Guia Conciliacion A 2011

Hctor Alfonso Gutirrez y Gutirrez Bogot D. C., Colombia.
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA
CENTRO DE CONCILIACION
GUIA PARA FORMACION Y CAPACITACION
DE
CONCILIADORES EXTRAJUDICIALES EN DERECHO
BOGOT D. C.
HECTOR ALFONSO GUTIERREZ Y GUTIERREZ
Alvin Toffler "Los iletrados del futuro no sern aquellos que no puedan leer o escribir, sino aquellos que no puedan aprender, desaprender, y re-aprender."
PRESENTACION.
El modelo Colombiano de Administracin de Justicia, permite a los particulares desempear funciones pblicas y entre otras, la de administracin de Justicia, actuando en la condicin de rbitros o Conciliadores. Pero, exigiendo a aquellos particulares que teniendo la calidad de abogados, para que puedan ejercer como CONCILIADORES EXTRAJUDICIALES EN DERECHO, se les exige recibir una capacitacin o formacin adecuada, tanto en los lineamientos jurdicos propios de la conciliacin extrajudicial como en aquellos elementos no jurdicos que el conflicto involucra y con los cuales, el conciliador tiene que ver en el desarrollo de las audiencias de conciliacin que administre, en donde, adems de tener presente el rgimen legal de derechos y obligaciones que regula el pretenso derecho de las partes, tambin tiene que tener presente las necesidades e intereses, comunes e individuales de los conflictantes, as como la forma con que cada una de las partes ve y siente el conflicto. Todo lo cual, lleva al abogado a explorar un campo hasta ahora poco estudiado, y que complementa sus conocimientos jurdicos desde la perspectiva del trato que debe dar a las partes y al conflicto. De este modo, con el presente trabajo y siguiendo los lineamientos generales de los temas que sobre el particular ha sealado el Ministerio de Justicia y del Derecho, se pretende hacer un esfuerzo por construir una gua para que sobre dichos temas, sirva tanto a los Abogados que aspiran a capacitarse en el tema, como tambin a estudiantes de Derecho y a aquellos docentes que quieran investigar y participar como capacitadores de conciliadores extrajudiciales en derecho, en los cursos de formacin que la Universidad Autnoma de Colombia en el futuro suministre, en desarrollo del aval que el Ministerio de Justicia y del Derecho le ha otorgado para el efecto mediante la Resolucin No. 0839 de fecha Septiembre 26 de 2.002.

DIRECTOR CENTRO DE CONCILIACION DE LA FUAC.
Registro propiedad intelectual Partida 384, Tomo 107, Libro 10, Agosto de 2003.
AGRADECIMIENTOS.
EL AUTOR EXPRESA SUS AGRADECIMIENTOS. Al doctor Hernando Gutirrez Puentes, presidente de la Universidad Autnoma de Colombia; a los doctores Nelly Stella Perdomo Sambrano y Omar Huertas Daz, docentes de la misma universidad; a Olga Lucila Lizarazo Salgado y Oscar Jeovany Ramrez Zarate, Gloria Stella Arango Rincn, Gladys Yohanna Gonzlez Fernndez Y Paola Andrea Hernndez Daz, estudiantes de la facultad de derecho de dicha universidad.
As como a todas aquellas personas que de una u otra manera permitieron dar por terminado el presente trabajo. EL AUTOR.
Hctor Alfonso Gutirrez Y Gutirrez
CONTENIDOS CAPITULO I. EL CONFLICTO. 1. 1. 1. 1. 2. 1. 3. 1. 4. 1. 5. 1. 6. 2. . 3. 1. 3. 2. 3. 3. 3. 4. 4. 5. Teora del conflicto................................................................................ Anlisis del concepto conflicto................................................................ El conflicto dentro de la cultura............................................................... Distintas formas de ver el mismo conflicto............................................... Clases de conflicto................................................................................. Mapa del conflicto................................................................................... Dinmica del conflicto............................................................................. Valor positivo del conflicto, distintas teoras y campos o disciplinas de abordaje............................................................................................... Tcnicas o modelos de abordaje de los conflictos desde la mediacin...... Modelo transformativo de Busch y Folger................................................ Modelo circular narrativo de Sara Cob..................................................... Modelo lineal de Harvard......................................................................... Modelo de conciliacin Colombiano......................................................... La reconciliacin a travs de la conciliacin............................................ La conciliacin como prevencin del conflicto......................................... 10 10 11 11 11 12 13 14 15 15 16 16 16 17 17
CAPITULO I I. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS 1. 1. 1. 2. 2. 1. 2. 2. 2. 2. 1. 2. 2. 2. 2. 2. 3. 3. 4. 5. 6. Aspectos generales............................................................................... Origen de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos.............. Clasificacin y concepto........................................................................ La Medicacin como M.A.S.C................................................................ La Transaccin como M.A.S.C............................................................... Elementos esenciales del contrato civil de transaccin............................. Efectos legales de la Transaccin........................................................... Asuntos que no admiten la Transaccin.................................................. La Conciliacin Extrajudicial como M.A.S.C............................................ La Amigable Composicin como M.A.S.C............................................... El arbitraje como M.A.S.C..................................................................... Diferencias de la conciliacin con los restantes mecanismos alternativos de solucin de conflictos....................................................................... 20 20 21 21 21 22 23 23 24 24 24 25
CAPITULO I I I. EL CONCILIADOR. 1. 1. 1. 1. 2. 1. 3. 1. 4. Aspectos generales............................................................................... Clases de conciliadores......................................................................... Caractersticas del conciliador............................................................... Deberes especiales del conciliador......................................................... Obligaciones del conciliador................................................................... 27 27 28 28 29
1. 5. Requisitos para el conciliador................................................................. 1. 6. Calidades del conciliador........................................................................ 1. 7. Perfil del conciliador............................................................................... 1. 8. Misin del conciliador............................................................................. 2. Manejo de la neutralidad, anlisis de prejuicios y estereotipos.................. 2. 1. Neutralidad e imparcialidad.................................................................... 2. 2. Los prejuicios, estereotipos y juicios de valor.......................................... 3. Consecuencias de sus actos y consideraciones ticas............................ 4. Anlisis, equilibrio de poder en las partes................................................ 5. Habilidades a desarrollar por parte del conciliador.................................... 5. 1. Actividades y valores a desarrollar por el conciliador................................ 5. 2. ticas y valores del conciliador............................................................... 6. Como el conciliador evala su propio desempeo.... 7. Rgimen disciplinario aplicable al conciliador.......................................... 7. 1. Rgimen de impedimentos y recusaciones............................................. 7. 2. Inhabilidades especiales del los conciliadores.......................................... 8. Control, inspeccin y vigilancia de los conciliadores................................ CAPITULO I V. LA CONCILIACION. 1. Concepto de la conciliacin................................................................... 1. 1. Naturaleza jurdica................................................................................ 1. 2. Requisitos generales de la conciliacin.................................................. 2. Caractersticas de la conciliacin.......................................................... 3. Efectos jurdicos de la conciliacin........................................................ 3. 1. Cosa juzgada (formal o material)........................................................ 3. 2. Mrito ejecutivo de las actas de conciliacin........................................... 3. 3. Conciliacin sobre inmueble arrendado.................................................. 3. 4. Aspecto legal de las copias del acta de conciliacin................................ 4. Otros efectos de la conciliacin.............................................................. 5. El acuerdo conciliatorio..........................................................................
30 30 31 31 31 31 31 32 32 33 33 34 34 34 36 36 36
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CAPITULO V. PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIN. 1. Estudio previo....................................................................................... 2. Sealamiento de fecha da y hora para la audiencia................................ 3. Audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho.................................. 3. 1. La apertura de la diligencia.................................................................... 3. 2. Identificacin del conflicto..................................................................... 3. 3. Negociacin Mediada............................................................................ 3. 4. Propuestas de solucin......................................................................... 3. 5. Cierre.................................................................................................. 4. Tcnicas y herramientas aplicables....................................................... 5. Preparacin y organizacin de la audiencia de conciliacin.................... 5. 1. Revisin previa de la informacin sobre el conflicto................................. 5. 2. Convocatoria........................................................................................ 5. 3. Adaptacin de los espacios fsicos......................................................... 5. 4. Recibimiento de las partes..................................................................... 5. 5. Explicacin y legitimacin del papel del conciliador y del Procedimiento Conciliatorio.......................................................................................... 44 44 44 44 45 45 45 45 45 46 46 47 47 47 47
5. 5. 1. Objetivos.............................................................................................. 5. 5. 2. Ambientacin........................................................................................ 6. Desarrollo de la audiencia de conciliacin............................................... 6. 1. Etapa de Identificacin del conflicto........................................................ 6. 2. Etapa de Negociacin mediada.............................................................. 6. 3. Etapa de Cierre....................................................................................
47 48 48 48 49 50
CAPITULO VI. TECNICAS Y HABILIDADES DE COMUNICACION. 1. Definicin............................................................................................. 2. Elementos de la comunicacin............................................................... 3. Actividad comunicativa (Lenguaje verbal y no verbal)............................... 4. La escucha activa................................................................................. 5. Proceso de comunicacin de las partes en la conciliacin....................... 5. 1. Parafrasear.......................................................................................... 5. 2. Reencuadrar el conflicto o modificar su contesto.................................... 5. 3. El resumir............................................................................................. 5. 4. El preguntar.......................................................................................... 6. Categoras de preguntas........................................................................ 7. Manejo de las percepciones de las partes.............................................. 8. Manejo de las emociones de las partes................................................... 9. Tcnicas de comunicacin para generar alternativas de solucin.............. 51 51 51 52 53 53 53 54 54 54 55 55 56
CAPITULO V I I. TECNICAS Y HABILIDADES DE NEGOCIACION. 1. 2. 2. 1. 2. 2. 2. 2. 3. 4. 5. Aspectos generales.............................................................................. Clases de negociacin.......................................................................... Negociacin segn principios................................................................ Negociacin por posiciones................................................................... Negociacin por intereses................................................................... Habilidades para desentraar intereses y necesidades........................... Tcnicas para manejar situaciones difciles........................................... Manejo del poder.................................................................................. 57 58 58 58 58 59 60 60
CAPITULO V I I I. LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA PENAL. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Aspectos Generales................................................................................. Caractersticas......................................................................................... Principios.................................................................................................. Papel del conciliador y equilibrio de poder en estos asuntos.................... Asuntos conciliables en materia penal...................................................... Asuntos no transigibles ni conciliables en materia penal.......................... La transaccin y la conciliacin en el nuevo cdigo de procedimiento Penal.............................. 7. 1. Como se aplica la transaccin en el nuevo cdigo de procedimiento Penal.............................. 7. 2. Condiciones de procesabilidad.................................................................. 7. 2. 1. La audiencia de conciliacin preprocesal como Requisito de 62 63 64 64 64 67 67 67 68
Procedibilidad para querellar....................................................... 68 7. 2. 2. El incidente de reparacin integral...................................................... 68 7. 2. 3. La mediacin como mecanismo para obtener la reparacin, restitucin o el resarcimiento de los daos causados................................................. 70 7. 2. 4. La justicia restaurativa................................................. 70
CAPITULO V I I I. LA CONCILIACION EN MATERIA LABORAL. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Aspectos generales.................................................................................... Caractersticas........................................................................................... Principios.................................................................................................... Asuntos conciliables en materia laboral..................................................... Cuando es procedente la conciliacin....................................................... Cuando no es procedente la conciliacin................................................... De la Inexequibilidad del requisito de procedibilidad en materia laboral.... Cita de normatividad vigente........................................................................... 73 74 75 76 76 76 77 77
CAPITULO X. I. LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL. 78 78 79 80 81 81 82 83 84 84 84 84 84
1. Aspectos generales.................................................................................. 2. Caractersticas de la conciliacin en materia civil.................................... 3. Principios de la conciliacin en materia civil............................................. 4. Fundamentos de la conciliacin en materia civil...................................... 5. Asuntos conciliables en materia civil........................................................ 6. Derechos no conciliables en materia de derecho civil.............................. 7. Del requisito de procedibilidad en asuntos de derecho civil..................... 8. Calidad del conciliador extrajudicial en derecho en materia civil.............. 9. Conciliacin sobre inmueble arrendado................................................... 10. Procesos ordinarios que requieren requisito de procedibilidad................ 11. Procesos abreviados que requieren requisito de procedibilidad............... 12. Suspensin de la prescripcin y de la caducidad..................................... 13. Cita de normatividad vigente....................................................................
II. 1. 2. 3. 4. 5.
LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA AGRARIA. Aspectos generales................................................................................... Procedencia de la conciliacin en materia agraria.................................... Improcedencia de la conciliacin en materia agraria................................. Del requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin que administran los procesos agrarios............................................................ Calidad del conciliador extrajudicial en derecho en materia agraria......... 86 86 86 87 88
CAPITULO X I. LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA COMERCIAL. 1. Aspectos generales................................................................................. 89
2. 3. 4. 5. 6.
Caractersticas........................................................................................ Suspensin de la prescripcin o de la caducidad................................... Principios................................................................................................. Asuntos conciliables y no conciliables en materia comercial.................. Cita de normatividad vigente...................................................................
89 90 90 91 85
CAPITULO X I I. LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Aspectos generales.................................................................................. 92 Caractersticas......................................................................................... 92 La misin del conciliador y la importancia de la intervencin de otras disci plinas profesionales en los tramites de conciliacin............................... 92 Asuntos que admiten conciliacin extrajudicial en esta materia............... 93 Asuntos que no admiten conciliacin extrajudicial en esta materia.......... 94 Asuntos conciliables ante el defensor de familia...................................... 95 Competencia para conciliar extrajudicialmente en asuntos de familia...... 95 Requisito de procedibilidad en asuntos de familia.................................... 95 Derechos no conciliables en materia de derecho de familia..................... 97 Cita de normatividad vigente..................................................................... 97
CAPITULO X I I I. LA CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Aspectos generales.................................................................................. 98 Caractersticas......................................................................................... 98 Fundamentos de derecho........................................................................ 98 Efectos jurdicos....................................................................................... 99 Principios.................................................................................................. 99 Anlisis de cmo surgi y como debe entenderse la conciliacin en estos asuntos..................................................................................................... 100 El papel del conciliador oficial (ministerio publico).................................... 100 Suspensin de la prescripcin y la caducidad.......................................... 101 Homologacin de los acuerdos................................................................. 101 Asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial................................... 102 Asuntos no conciliables............................................................................ 102 Supresin de la competencia a los conciliadores de centros de conciliacin para conocer de estos asuntos, sentencia c - 893 de 2.001..................... 102 Cita de normatividad legal vigente............................................................ 103
CAPITULO X I V. NORMATIVIDAD VIGENTE SOBRE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL. 1. 2. 3. 4. Aspectos generales.................................................................................. 104 Fundamento constitucional, articulo 116 ltimo prrafo........................... 104 Fundamento legal, cdigo civil, libro IV - titulo 39, artculos 2.469 a 2.487. 104 Leyes, Decretos y Resoluciones de MINJUSTICIA.................................. 104
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................
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El presente material es de propiedad intelectual de su autor, y lleva por objeto servir de soporte terico a las conferencias y asignaturas dirigidas por el profesor Hctor Alfonso Gutirrez y Gutirrez. Por lo tanto se ruega citar su fuente: http://www.calameo.com/read/00028036285a97729004e
CAPITULO I.
COMPONTE LUEGO CON TU CONTRARIO, MIENTRAS ESTS CON L TODAVA EN EL CAMINO, NO SEA QUE TE PONGA EN MANOS DEL JUEZ. MATEO, 5, 25.
EL CONFLICTO.
1. 1. 1. TEORA DEL CONFLICTO JURDICO. Anlisis del concepto conflicto.
Aspectos generales. Las acciones humanas estn originadas por necesidades biolgicas, afectivas, cognitivas, etc., que nos llevan a comprometernos en un proceso social de interaccin humana. De dicha manera, en la interaccin de las personas, en todo tipo de relacin, bien sea interpersonal, intrafamiliar, interinstitucional, intergrupal, internacional, es natural que en ellas, exista alguna desavenencia o desarmona que lleva a las personas, a que entre estas y en un momento dado, se presenten diferencias de opinin, de parecer o de pensar con respecto a una determinada situacin de hecho o de un determinado derecho. Interaccin que lleva entonces como consecuencia, que las personas se involucren en un choque de opinin o, en lo que en el comn de las gentes denominan como problema. Pero si es necesario acudir a la decisin del Juez para que lo resuelva entonces se le llama pleito. Pero de manera tcnica, a esa diferencia se le ha denominado como conflicto y a sus actores como CONFLICTANTES. Y se le puede definir como aquella situacin uno o varios actores estn en dificultad con ellos mismos o con otros por circunstancias sobre las que, en su momento no se 2 tiene conformidad . (ROS MUOZ -1.997). Por lo tanto, los conflictos son formas de interaccin que requieren por lo menos, de la participacin de dos partes: personas, grupos sociales o polticos y a veces Estados en el evento de los conflictos internacionales. -Sin perjuicio del concepto de conflicto interno o conflicto consigo mismo respeto de aquello que pensamos o sentimos-. En trminos generales, los conflictos tienen su origen en una diferencia de intereses o de deseos
Definicin de conflicto de inters en la Web: Situacin en virtud de la cual una persona en razn de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relacin a intereses incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atencin a sus obligaciones legales o contractuales. Extrado el 6 de mayo de 2008 de http://www.kpmg.com.co/files/documen_corp_gov/release/cm_glosario. 2 ROS MUOZ, Jos No Como negociar a partir de la importancia del otro. Editorial Planeta. Bogota D. C. 1997, Pg. 18.
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hacia aspiraciones incompatibles, que llevan a la contraposicin de las partes con el propsito de obtener para el vencedor el objeto materia de la diferencia. Lo cual hace que las partes frente al conflicto, lo vean como un enfrentamiento en que cada uno de involucrados busca ganarle al otro, y dicha pretensin se agrava, cuando las partes en conflicto -a quienes yo llamo conflictantes-. Involucran adems sus sentimientos. Entonces, buscan como la solucin del problema no solo la victoria del ganador, sino la destruccin material o moral del 3 otro . Los sujetos del conflicto -actores- rara vez se apersonan del problema, pues generalmente se dice ese problema no es mo. Todo porque creemos, de manera infundada, que el problema es del otro -estamos acostumbrados a culpar a los dems de todo aquello que nos sucede-. Y que se traduce para quien padece el conflicto, en la incapacidad emocional de hacer frente al mismo. Por lo que es necesario entonces, crear una cultura hacia la bsqueda de la modificacin de los paradigmas en las personas y en la manera en que aquellos ven los conflictos. Sobre la base de que todo problema siempre tiene una solucin posible y lo que es mejor, que esa solucin posible puede ser encontrada por nosotros mismos sin la intervencin de otros. En cuanto a su definicin Ros Muoz, define el conflicto como aquella situacin en la cual uno o varios actores estn en dificultad con ellos mismos, o con otros por circunstancias sobre las que, en 5 su momento no se tiene conformidad
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Para Gustavo Robayo, el conflicto es, en consecuencia, la pugna que surge entre lo nuevo que
Busca abrirse paso y lo viejo que se aferra al mantenimiento del statu quo, dentro de 6 Una estructura de lo que una sociedad podra ofrecer y lo que, de hecho, ofrece .
1. 2.
El conflicto dentro de la cultura.
Culturalmente el conflicto, es considerado por el comn de las gentes como algo negativo. Tener un problema es tener algo que hace doler la cabeza, y frente al conflicto la persona involucrada opta entonces, o por sacarle el cuerpo y olvidarse del problema; o por enfrentarlo, dejndolo en manos de un tercero para que lo resuelva, bien, por una decisin judicial o por la va extrema, como seria la destruccin moral o material del otro, como antes se dijo. En nuestro medio entonces, culturalmente se considera de manera equivocada, que la alternativa para resolver el conflicto es a travs de la violencia, la cual se expresa en diferentes formas de abuso, bien sea por el abuso de la fuerza, el abuso de la libertad, el abuso de la confianza y lo que es mas grave, mediante el abuso del ejercicio del derecho propio. Por todo ello, el comn de las gentes se inclina a confundir culturalmente el concepto conflicto con el concepto violencia, a sabiendas que los dos tienen connotaciones distintas, pues mientras el primero es contradiccin de intereses, la violencia es la manifestacin exagerada e irracional de la conducta humana, que lleva al individuo a reaccionar frente a la diferencia con la ruptura total de
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ROS MUOZ, Jos No Obra citada, Pg. 17
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Mc DOWELL, Josh, La mejor forma de resolver el conflicto, Editorial Unilit, 1.991, Pg. 5. ROS MUOZ, Jos No Obra citada, Pg. 18. 6 ROBAYO CASTILLO, Gustavo Adolfo, La Mediacin, un Medio Pacfico para la Solucin de Conflictos, Defensora del Pueblo, Bogot,, Pg.. 19.
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las relaciones entre los conflictantes y el rechazo total y absoluto del otro y entonces se dice, -de ese yo no quiero saber nada-, (H. Gutirrez). 1. 3. Distintas formas de ver el mismo conflicto
DEPENDIENDO DE SU CULTURA, CONDICIN SOCIOECONMICA E INCLUSO SU PROPIA INDIVIDUALIDAD O FORMA DE SER O DE PENSAR. Cada ser humano en su propia individualidad, percibe las cosas que se suceden a su alrededor entorno- con base en las propias creencias, concepciones, criterios y paradigmas establecidos por su propia cultura -o subcultura- y como resultado del ncleo social al que pertenece. As mismo, por la educacin recibida, los criterios morales y religiosos que se le inculcaron, sus emociones, sus propias necesidades; valores, intereses y prejuicios, se reflejan todos en la interpretacin que hace de los hechos que se suceden en su personal realidad entorno-. Lo anterior nos permite afirmar, que cada individuo frente al conflicto, tiene una particular manera de verlo y enfrentarlo, as como de reaccionar frente al mismo -no todos frente al conflicto, reaccionamos de la misma manera, ello depender no solo de la forma de ser y de pensar, sino de la educacin y cultura de cada parte-. 1. 4. Clases de conflicto.
Para algunos estudiosos del tema, los conflictos se pueden clasificar como conflictos internos o conflictos con uno mismo y conflictos externos como son aquellos conflictos con se suceden como resultado de la interaccin de los individuos en las relaciones cotidiana (en el hogar, en el amor, en el estudio, en trabajo, con el vecino y en general, con aquel en que en un momento dado se deteriora la relacin por alguna diferencia o discordia. O se le s puede clasificar desde la perspectiva de la intensin de ocasionar dao a otro u a otros, en conflictos violentos (agresivos o blicos) o no violentos (no agresivos o no blicos), dependiendo ello de la agresividad, violencia o belicosidad de sus actores. Para otros como el profesor JOSE NOE RIOS MUOZ -1.997, los conflictos se clasifican en personales y sociales. Afirma este autor que, El conflicto personal involucra a un individuo con su problema. El social, a dos o ms actores con sus intereses. Los sociales pueden ser; Interpersonales, cuando se da entre personas, nter o intragrupales, nter o intraestatales, nter o intraorganizacionales, segn la naturaleza del conflicto y los agentes que involucre. Ahora bien, una situacin de conflicto puede surgir por varias razones. Porque los actores tienen un mismo objetivo deseable pero discrepan de la manera de procurarlo. O porque tienen objetivos diferentes, con similares o distintos procedimientos para alcanzarlos. Porque los agentes involucrados tienen diversas concepciones 7 acerca del poder y de la manera de ejercerlo .... . Para otros autores, los conflictos personales se clasifican como horizontales o verticales, segn se presente entre individuos pares o iguales, como es el caso de los conflictos de pareja, o entre individuos en donde por factores econmicos, laborales o sociales, uno se encuentre en condiciones de desventaja frente al otro, como en los conflictos derivados de las relaciones entre empleadores y trabajadores. CRITERIOS DE LAS ESCUELAS DE ANLISIS DE CONFLICTOS. La Escuela Subjetivista: Sostiene que los factores personales y la naturaleza humana constituyen la principal fuente de los conflictos.
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ROS MUOZ, Jos No Obra citada, Pg. 18 y 19
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La Escuela Estructuralista: Sostiene que no se pueden reducir los conflictos sociales a factores subjetivos y que por tanto, debemos tomar como punto de partida para el anlisis del conflicto la estructura social y no la naturaleza humana. El enfoque Sicosociolgico sita su nivel de anlisis, en la interaccin entre el individuo y los sistemas sociales dentro de los cuales se desenvuelve, se entiende el conflicto definido por relaciones entre grupos que persiguen fines contradictorios, defienden valores opuestos y ejercen relaciones de poder. Podemos identificar conflictos de intereses -distribucin de algn recurso valorado- o de valores ideologas, religin-. O los conflictos pueden surgir alrededor de los medios para alcanzar los fines. Para el suscrito (H. Gutirrez), el conflicto que interesa a la conciliacin es el conflicto jurdico. Referido dicho conflicto, a derechos y obligaciones radicados en cabeza de los conflictantes, cuyo contenido patrimonial debe tener adems carcter transigible y ser de la libre disposicin de las partes; o que sin tener contenido patrimonial, la ley autorice expresamente la conciliacin -es el caso en materia de derecho de familia de los disputas sobre custodia o sobre la unin marital de hecho y sus efectos patrimoniales-. 1. 5. Mapa del conflicto.
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El conflicto se estructura a travs de una representacin de los elementos que lo integran. Y a dicha representacin, los autores le dan la denominacin de mapa del conflicto. As, podemos decir que los elementos que integran el conflicto son; EL PROBLEMA. Se refiere a la causa del conflicto, los puntos de disputa, los intereses y las necesidades de las partes, las visiones del futuro, las diferencias esenciales, los valores y asuntos que los separan LAS PARTES. Debemos identificar las actitudes que las caracterizan entendiendo por ellas los estados siclogos que acompaan una situacin o que surgen de ella. En el aspecto emocional principalmente (rabia, resentimiento) y en el perceptual (procesos cognoscitivos). Con frecuencia las actitudes pueden hacer que las partes persistan en el conflicto, incluso cuando las condiciones objetivas que le dieron origen se hayan alterado. EL PROCESO. Se refiere al desarrollo del conflicto, podemos observarlo desde el momento en que surge como una incompatibilidad entre las partes -conflicto latente-, pasando por el surgimiento de una conciencia sobre ella -conflicto incipiente- y la conducta adoptada para afrontarlo -conflicto manifiesto-, por conducta del conflicto entendemos las acciones de las partes con la intencin de hacer que el oponente modifique o abandone sus metas. De acuerdo con la elaboracin sugerida por Juan Pablo Lederach - 1992, iniciado el conflicto, este suele manifestar ciertos caracteres que en conjunto forman una estructura que lo define, la cual esta dada por la interaccin de tres elementos bsicos: las personas, el proceso y el problema o las diferencias esenciales. Al analizar el conflicto Jos No Ros Muoz - 1997, expresa que se debe tener en cuenta y determinar quienes estn directamente involucrados y quienes indirectamente. As como la influencia que desempean o tienen dentro o sobre el grupo. De ese modo pueden clasificarse los elementos del conflicto as:
Lederach, Juan P. - Enredos, pleitos y problemas. Ediciones Clara-Semilla, Guatemala 1.992, Pg.35.
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Personas -dos o ms adversarios-. Sociedades -relaciones entre diferentes grupo-. Sistemas -interacciones entre oponentes dentro de un mismo sistema social Gustavo Robayo. De este modo, los elementos que integran el conflicto nos proporcionan entonces la posibilidad de elaborar con ellos un mapa del conflicto 1. 6. Dinmica del conflicto.
Los conflictos para JUAN PABLO LEDERACH -1.992, se inician como una pequea diferencia que deviene en un proceso de agravacin o crecimiento del conflicto a medida que los involucrados no le encuentran solucin posible. Es como una bola de nieve que empieza a rodar, creciendo y creciendo a medida de que se desplaza. De esa misma manera el conflicto se inicia como algo que no tiene importancia, pero a medida que pasa el tiempo y de que no hacemos nada por resolverlo, empieza a complicarse deteriorando la relacin personal de las partes e involucrando en su desarrollo a ms actores, a quienes lastima y afecta. De dicho modo para LEDERACH -1.992, ese proceso se desarrolla mediante niveles de agravacin del problema, a saber: Un Primer Nivel. Que se inicia con un desacuerdo responsable en donde los conflictantes de inicio consideran que tienen un problema por resolver, de esta manera los involucrados se esfuerzan en atacar el problema y no a la persona. Segundo Nivel. De antagonismo personal, entonces se pasa del desacuerdo a los roces, en este estado los conflictantes dejan de atacar el problema para atacar al otro, se empieza a buscar quien tiene la culpa y no quien tiene la razn, entonces se ataca ms a la persona que al problema que los separa. Tercer Nivel. De situacin confusa, en este nivel de un problema se pasa a varios y ms gente se involucra, la situacin se torna confusa y empieza a hablarse -es que as son-. Cuarto Nivel. En donde la comunicacin se deteriora, las personas dejan de hablarse y la comunicacin entonces se realiza a travs de terceros, en lugar de hablar con la persona con la que se tiene el problema se habla con otros de la persona problemtica. Quinto Nivel. Se responde a la reaccin del otro y no a los problemas de fondo, por lo tanto las posiciones se radicalizan, se pasa del enojo a la hostilidad abierta, entonces la violencia se torna inminente. Este proceso se traduce en una curva ascendente, en donde al subir de tono la espiral incrementa la violencia, en donde se disminuye la confianza, la comunicacin clara y el contacto directo, afirma LEDERACH, 1.992.
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2.
VALOR POSITIVO DEL CONFLICTO, DISCIPLINAS DE ABORDAJE.
DISTINTAS
TEORAS
CAMPOS
Hemos enunciado anteriormente que la gente frente al conflicto y con intereses opuestos, opta por la ruptura de la relacin de manera inculta e incivilizada desbordndose en sus emociones, optando o por la solucin violenta o por dejar el problema en manos de un tercero para que se lo resuelva. Pero, tambin existe otra manera de afrontar el conflicto y es apersonndose de l, para que de una manera creativa e inteligente buscarle una salida o solucin por nosotros mismos o con la colaboracin de un tercero neutral que sirva de facilitador entre las partes para que les ayude a alcanzar acuerdos satisfactorios, con base en presupuestos de consideracin del otro y bsqueda de intereses comunes, con cesin reciproca de aquellos intereses, para que puedan obtener una solucin perdurable, de beneficio comn a todos los conflictantes, sobre esquemas de ganancias mutuas e intereses compartidos, pero partiendo de una premisa importante, la participacin directa de las gentes en la solucin de sus conflictos y la formacin de una cultura que transforme
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Lederach, Juan P. - Enredos, pleitos y problemas. Ediciones Clara-Semilla, Guatemala 1.992, Pgs. 31, 32.
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las relaciones sociales por cuanto la utilizacin de las tcnicas de administracin de los conflictos 10 por va de la autocomposicin , les permite a las gentes resolver sus conflictos recurriendo al dialogo, la transaccin y la negociacin; y no a la confrontacin.
LEDERACH - 1992,
nos hace algunas sugerencias direccin positiva, a saber:
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para transformar el conflicto y encaminarlo en una
a. Mantener el dialogo como disciplina, lo cual significa ver el problema como algo que hay que resolver, para lo cual es necesario ver a la persona como un ser humano que merece respeto, escuchndola y tomndola en serio incluso cuando nos cuestiona. b. Delinear y explicar los problemas a resolver, estableciendo cuales son los problemas concretos que hay que resolver sobre la base de las preocupaciones que motivan a la gente. c. Hablar claramente y aclarar la comunicacin, hablando y escuchando e interactuando directamente con la persona que se tiene el problema y no a travs de otros, asegurndonos que hemos entendido lo que se ha dicho y haciendo un esfuerzo por comprendernos mutuamente.
d. Abrir un espacio para el dialogo, cuando el conflicto se radicaliza y la hostilidad es abierta entre las partes, es necesario entonces, abrir poco a poco canales de dialogo a travs de personas que cuenten con la confianza de las partes. De este modo, abordar el conflicto significa en un primer plano encontrar la forma de como enfrentarlo, de como encontrarle una salida o como ir en la bsqueda de su solucin o de poder llevarlo a un feliz termino. Pero, para obtener ese logro es necesario mirar las distintas teoras que existen y que facilitan la administracin o el abordaje del Conflicto, las cuales veremos mas adelante. Como elementos que le son necesarios a las tcnicas de abordaje de los conflictos, la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT -1.997, nos proporciona tres categoras a tener en cuenta: Los sujetos y sus actos de valoracin, en donde los involucrados en el conflicto valoran desde sus facultades cognoscitivas y desde sus perspectivas y criterios propios sobre los hechos materia del conflicto, pues todos los valores no tienen un impacto igual en la conducta del individuo, mientras algunos guan claramente buena parte de sus acciones, otros parecen no servir mas que para ser nombrados frente a los dems ... De hecho algunos valores pueden ser implcitos y otros explcitos para el individuo mismo; incluso algunos valores solo pueden inferidos mediante la observacin de los comportamientos selectivos de la persona quien solo advierte su existencia cuando estos valores le son presentados explcitamente -Williams, 1.979.
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La conciliacin, Busca involucrar a la comunidad en la resolucin de sus propios conflictos, mediante la utilizacin de instrumentos flexibles, giles, efectivos y econmicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realizacin de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armona de las relaciones sociales; adems de que persigue la descongestin de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervencin del Estado. La conciliacin es un procedimiento por el cual un nmero determinado de individuos, trabados entre s por causa de una controversia jurdica, se renen para componerla con la intervencin de un tercero neutral -conciliador- quin, adems de proponer frmulas de acuerdo, da fe de la decisin de arreglo y el imparte su aprobacin. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian. (Corte Constitucional Sentencia C893 de 2.001).
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Lederach, Juan P. - Enredos, pleitos y problemas. Ediciones Clara-Semilla, Guatemala 1.992, Pgs. Cmara de Comercio de Bogot -1.997, Coleccin No. 9 - Una Visin Racional y Estratgica de la Negociacin, Bogota, Pg. 67.
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La sustancia y el objeto depositario de valor, la sustancia objeto de la disputa, tiene caractersticas materiales o abstractas que le son propias y que se traducen en las percepciones de las partes, las que dependern tambin de sus deseos, necesidades e inters. El contexto que rodea el conflicto, los elementos extrnsecos del conflicto y del individuo hacen que cada uno perciba el conflicto dependiendo de los factores polticos, culturales, sociales, familiares, religiosos existentes en el contexto del que se rodea. En el anlisis de las causas de los conflictos, consecuentemente surgen diferentes estrategias para su resolucin, que no necesariamente responde a mecanismos dilogo o no violentos. Entre los modelos que se aplican vale destacar los siguientes: Modelo de disuasin: Se apoya en la coaccin, el miedo y temor, generalmente a travs de la demostracin de fuerza, que suele crear sistemas de confrontacin (justicia por propia mano). Modelo de negociacin: En el que las partes en conflicto pueden conseguir total o parcialmente ciertos objetivos mediante un proceso de autocomposicin y concesiones reciprocas -transaccin, amigable composicin-. Modelo de la Regulacin legal: Asume la existencia de un conjunto de normas explcitas, que las partes en conflicto aceptan con la intensin de regular sus disputas -en el caso Colombiano, existe regulacin legal institucionalizada para la solucin de los conflictos jurdicos, bien mediante las decisiones de los jueces, o como ahora entre nosotros, mediante la conciliacin y el arbitraje institucional administrado-. Intervencin de terceros: Las partes o los actores en conflicto admiten o buscan la intervencin de terceros para que estos les ayuden a regular sus conflictos, a travs de mediadores, conciliadores, amigables componedores, rbitros independientes o la opinin de un perito imparcial o experto. Otras estrategias para la solucin de un conflicto. Para clasificar las formas cmo reaccionan las personas frente al conflicto, existe una gran 13 variedad de modelos. Kenneth Thomas, citado por Christopher Moore - 1995, identifica cinco posibles resultados ligados a la forma de actuar de las personas que viene a ser su estrategia para resolver un conflicto. 1. La competencia. Aludida a la posicin Gana - Pierde. Posicin de suma cero: En donde se considera que, por cada punto que cede una de las partes en conflicto, es un punto ganado por la otra parte. Es esta estrategia se considera que una parte del conflicto satisface sus intereses a expensas de la otro. Las posiciones son rgidas y generalmente existe una sola solucin. Se negocia en base al poder que tienen las partes. Ejemplo: cuando una parte trata de convencer a la otra de que su posicin es la correcta y que la otra parte est equivocada.
2. El evitamiento. Referido a cuando una de las partes de un conflicto intersubjetivo, trata de evitar el conflicto por distintos motivos. Se da cuando una persona que enfrenta un conflicto desea retirarse o acabarlo. La persona elude diplomticamente un conflicto o lo posterga. Ejemplo: cuando se presenta un conflicto sobre el cual una de las partes no desea
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Moore, Christopher: El Proceso de Mediacin, Mtodos prcticos para la resolucin de conflictos, Edit. Grnica, 1995.
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pronunciarse, y cuando se le confronta entonces manifiesta: de eso, hablamos mas tarde.
3. La adaptacin. Relacionada a que cuando una de las partes de un conflicto intersubjetivo, deja de lado sus propios intereses para satisfacer los de la otra parte. Se presenta cuando una parte tiene mucho inters en mantener en buen nivel las relaciones con la otra parte. Ejemplo: Cuando una pareja discute sobre si ir a ver una pelcula de accin o una histrica. Uno de ellos cede a fin de no disgustar a su pareja. Por ejemplo cuando el esposo manifiesta: en mi casa, siempre yo digo la ultima palabra. Bueno mija 4. El compromiso negociado. En esta estrategia se considera que las partes de un conflicto comparten prdidas y ganancias. El poder de las partes de un conflicto intersubjetivo, es similar, de tal manera que ninguna de las partes puede forzar una solucin que los favorezca. Ejemplo: un arreglo extrajudicial antes de que salga una sentencia cuyos resultados podran ser riesgosos para ambas partes. Estas se hacen concesiones reciprocas. 5. La cooperacin. Se trata de una negociacin basada en intereses. Las partes de un conflicto intersubjetivo, trabajan codo a codo para satisfacer de manera reciproca sus intereses y necesidades. Buscan en forma conjunta alternativas de solucin que consideran que satisfacen las necesidades de ambas partes. Este modelo de requiere que las partes confen uno en otro a fin de que puedan discutir con transparencia cada uno de los intereses y las necesidades que son comunes a las partes. Algunos de los intereses resultan interdependientes lo cual posibilita soluciones eficientes a entera satisfaccin de las partes. Por ejemplo en un conflicto de familia frente a la custodia de un hijo menor, a ambos padres les interesa que el comn hijo este bien.
3.
TECNICAS O MODELOS DE ABORDAJE DE LOS CONFLICTOS DESDE LA 14 MEDIACION . Citados por Marins Surez. MODELO TRANSFORMATIVO DE BUSH Y FOLGER - ELEMENTOS. SE CENTRA EN LO RELACIONAL PROMUEVE HACIA EL EMPODERAMIENTO DEL PROBLEMA BUSCA EL RECONOCIMIENTOS DEL OTRO LA META: MODIFICAR LA RELACION ENTRE LAS PARTES.
3. 1.
3. 2.
MODELO CIRCULAR NARRATIVO DE SARA COB - ELEMENTOS: SE APOYA EN LA COMUNICACION CIRCULAR CADA PARTE NARRA SU HISTORIA ( CUENTA SU PROBLEMA ) EL TRABAJO DEL MEDIADOR CONSISTE EN CONSTRUIR UNA HISTORIA ALTERNATIVA, QUE PERMITA VER EL CONFLICTO DESDE OTRO PUNTO DE VISTA, PERO TOMANDO EN CUENTA ELEMENTOS (COMUNES Y NO COMUNES) DE LAS HISTORIAS DE LAS PARTES LA META: CAMBIAR ENTONCES EL SIGNIFICADO DEL PROBLEMA
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Surez Marines, Mediacin. Conduccin de disputas, Comunicacin y Tcnicas, Editorial Paidos SAICF, Buenos Aires, 1.996.
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TRANSFORMANDO LA HISTORIA DE LAS PARTES
3. 3.
MODELO LINEAL DE HARVARD - ELEMENTOS. SE FUNDAMENTA EN LA COMUNICACION LINEAL (DOS INDIVIDUOS QUE SE COMUNICAN) LA FUNCION DEL MEDIADOR ES LA DE SERVIR DE FACILITADOR DE LA COMUNICACION EL DESACUERDO ES LA CAUSA DEL CONFLICTO LA META: DISMINUIR LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES Y LOGRAR EL ACUERDO MODELO DE CONCILIACION COLOMBIANO.
3. 4.
Personalmente, considero que el sistema de resolucin extrajudicial de conflictos adoptado en nuestra legislacin es particularmente distinto a los adoptados en otros sistemas legales extranjeros, porque si bien es cierto, que en sistemas como el Argentino, a la resolucin extrajudicial de conflictos se le enmarca en el campo de la mediacin de disputas, en donde las partes en conflicto someten su caso ante el servicio de mediacin que es de carcter privado y en donde, una vez surtido el proceso de avenimiento de las partes, y luego de logrado el acuerdo entre ellas, el acuerdo debe ser llevado al juez para su aprobacin. Surtiendo entonces, efectos legales vinculantes entre las partes, solo y a partir de la homolacin que haga el juez oficial. Mientras que en el sistema Colombiano, la conciliacin es por decirlo as, una mediacin revestida de solemnidad legal -con efecto jurdico de mrito ejecutivo y cosa juzgada-, pues esta entronizada en el sistema legal, en forma no solo constitucional -art. 116- sino legalmente desarrollada -ley 23 de 1.991, 446 de 1.998 y 640 de 2.001, entre otras disposiciones legales-, lo que lo convierte en una institucin del derecho pblico y como una funcin pblica de administracin de justicia ejercida por ciudadanos particulares, formando de esta manera parte de nuestro moderno y particular sistema de administracin de justicia integrado por Conciliadores extrajudiciales - en derecho y en equidad-; rbitros y Arbitradores y Jueces de Paz. Lo anterior hace que la conciliacin en el sistema legal colombiano de resolucin de disputas, constituya un verdadero avance y un modelo de excepcin, que podemos, adems de los tres anteriormente citados, presentar y caracterizar de la siguiente manera: Modelo de conciliacin Colombiano - elementos, (H. Gutirrez). EL DESACUERDO ES LA CAUSA DEL CONFLICTO. AL IGUAL QUE EN EL MODELO LINEAL DE HARVARD, FUNDAMENTA EL ABORDAJE DEL CONFLICTO EN LA COMUNICACION Y LA NEGOCIACION MEDIADA, EN DONDE LA FUNCION DEL CONCILIADOR ES LA DE SERVIR DE FACILITADOR DE LA COMUNICACION Y DE PROMOTOR DE LA NEGOCIACION, Y POR LO MISMO ENTONCES SE HABLA DE NEGOCIACION MEDIADA DEL CONFLICTO. EL CONCILIADOR ESTA FACULTADO LEGALMENTE PARA PROPONER A LOS CONFLICTANTES OPCIONES DE SOLUCION QUE ESTOS PUEDEN ACOGER O NO, POR LO TANTO NO SOLO LO INSPIRA LA NEUTRALIDAD DEL PROCESO SINO QUE SU ACTUAR DEBE SER IMPARCIAL. LA META:
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LOGRAR EL ACUERDO CON EFECTOS LEGALES VINCULANTES PARA LAS PARTES, DE COSA JUZGADA DE LA CONTROVERSIA CON MERITO EJECUTIVO DEL ACUERDO, PROCURANDO ASI LA PERDURABILIDAD DEL CUERDO Y EVITANDO QUE LA DISPUTA LLEGUE PARA SU RESOLUCION A MANOS DE LOS JUECES. (COADYUVANDO A LA DESCONGESTION JUDICIAL, QUE TAMBIEN HA SIDO SU PROPOSITO).
4.
LA RECONCILIACIN A TRAVES DE LA CONCILIACION.
Si bien en trminos generales, a travs de las distintas tcnicas ideadas para el abordaje de los conflictos, y en especial en nuestro sistema Colombiano para los asuntos laborales, civiles y comerciales, se busca a travs del dialogo y la negociacin encontrar, con las partes, solucin a los conflictos jurdicos, procurando que la relacin personal entre ellas no se siga deteriorando, pero sin que llegue a ser fundamental, ni propsito del sistema institucional de conciliacin, que las partes se comprendan y que su relacin personal se reconstruya, ello toda vez que el propsito institucional del sistema es la llamada descongestin judicial , (H. Gutirrez). Tenemos que en lo que atae a los conflictos de familia, all la actividad mediadora del conciliador se hace extrema y requiere de un trabajo mas consciente y reparador, toda vez que el conflicto familiar no solo involucra el sentimiento de las partes sino que, y casi siempre, involucra a menores de edad, que como hijos de una pareja no tienen la culpa de las desavenencias y conflictos de sus padres. Es por eso, que la labor del conciliador se hace mas exigente, adems tambin porque en la mayora de los casos los conflictantes tienen que mantener hacia el futuro algn tipo de relacin, lo quieran o no, pues esos hijos crearan la necesidad, de una manera o de otra, que los padres deban encontrarse en sus relaciones cotidianas, (H. Gutirrez). El conciliador exitoso ser entonces, aquel que no solo logra poner de acuerdo a las partes en relacin con el conflicto, sino que adems obtiene entre ellos la reconciliacin, (H. Gutirrez).
5.
LA CONCILIACION COMO PREVENCIN DEL CONFLICTO.
El proceso de manejo de conflictos incluye todas las tcnicas empleadas para prevenir el desarrollo de situaciones conflictivas, impedir que resulten en un comportamiento destructivo o ponerle fin al mismo, remover sus causas por medio de algn acuerdo o mediante la resolucin del conflicto. El proceso de arreglo de un conflicto, se concentra principalmente, al nivel del comportamiento de los adversarios de manera que los actores puedan avanzar hacia una solucin de compromiso, en la cual sacrifican algunos de sus objetivos para lograr otro; en contraste las tcnicas de resolucin incorporan los tres elementos componentes de un conflicto -valores y objetivos, conducta y actitudes-. El ARREGLO de los conflictos como resultado de un acuerdo al que se ha llegado por medio del regateo o de procesos judiciales. La RESOLUCION es el mecanismo adecuado para la solucin de LOS CONFLICTOS que giran en torno a necesidades bsicas o valores. El arreglo puede darse por medidas coercitivas, en las que el poder relativo de las partes determina el resultado.
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La resolucin entonces, exige la transformacin de las relaciones mediante la solucin de los problemas que gener la conducta conflictiva. En resumen, LA PREVENCION se preocupa por los problemas sociales en general, por alterar el ambiente que conduce al conflicto y por crear un ambiente que lo mitigue. Es indudable, que si al conflicto se le aborda en su etapa inicial y para la bsqueda de su solucin antes de que se convierta en disputa, mediante las distintas formas de autocomposicin, bien por las partes mismas o mediante la intervencin de un tercero neutral y calificado, que les ayude a obtener una solucin creativa y de beneficio comn para ellas, se esta contribuyendo entonces a proveer tranquilidad a las personas que vern apagados sus conflictos, en un momento en que tiene solucin y aun no ha producido en sus actores, la ruptura definitiva de sus relaciones y el desborde de las emociones. Ello hace entonces, a que las diferentes formas de solucin de los conflictos a travs de los distintos mecanismos de abordaje, contribuyan de una parte, a tranquilizar las relaciones entre las personas y a que entre ellas se prevengan males mayores -uncin profilctica- y por lo tanto, esa actividad se constituye por si misma en un sistema de prevencin de los conflictos jurdicos. Y por otra parte, se crea y cultiva entre las gentes, una cultura social de la autocomposicin de los conflictos, con beneficio del entorno social. Adems y desde la perspectiva de la solucin de los conflictos jurdicos (disputas), el mecanismo de autocomposicin denominado conciliacin, contribuye eficazmente a prevenir la judicializacin del problema, coadyuvando en parte a la llamada descongestin judicial, ya que conflicto jurdico que se concilia se constituye en un pleito menos, que no ingresa a los estrados judiciales, (H. Gutirrez). Del otro lado del esquema y cumpliendo una funcin preventora del conflicto, tenemos a la Mediacin. La que no constituye un instituto jurdico, sino que se trata de una tcnica o simple procedimiento informal sin ningn efecto legal, que busca frente al conflicto, el acercamiento de las partes con el objeto de reconstruir la relacin personal. Y por ello, podemos decir que la mediacin como se le practica en el Estado Colombiano, a travs de Centros de Mediacin como dependencias de algunas alcaldas, su practica all, si bien no logra resolver jurdicamente el conflicto, por lo menos ayuda a la cultura de la autocomposicin de los problemas, a la vez que se obtiene la tranquilidad en las relaciones de los ciudadanos. Y por lo que desde este punto de vista,, entonces la mediacin as ejercida, cumple tambin una funcin preventora de los conflictos, (H.
Gutirrez).
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Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera tra scendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach "slo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho". (Corte constitucional Sentencia C893 de 2.001).
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CAPITULO I I. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS 1. ASPECTOS GENERALES.
El constituyente de 1991, dej plasmada en su carta la posibilidad de que los particulares acten 16 como conciliadores o como rbitros habilitados por las partes para fallar en derecho o en equidad, as como el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades de los pueblos indgenas y a travs de la jurisdiccin de paz integrada por los jueces de paz, integrando de ese modo el sistema colombiano de administracin de justicia que junto con la justicia oficial se encargan ahora de la resolucin de los conflictos de manera complementaria a travs de institutos jurdicos pero desjudicializado que se les ha denominado como mecanismos alternativos de solucin de conflictos. De ese modo la resolucin alternativa de conflictos, engloba el conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin la intervencin del juez oficial. Son mecanismos a travs de los cuales se logra tambin, la solucin de conflictos jurdicos por otras vas diferente a la justicia institucional, tradicional u ordinaria -o legal-. Teniendo en consideracin los elementos que concurren, se puede decir que: Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto - ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa - concurren legtimamente ante terceros a fin de encontrar la solucin del mismo a travs de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolucin final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad. 1. 1. Origen de los mecanismos alternativos de solucin de conflicto. Su origen histrico se remonta en la historia de la humanidad. A su vez tienen los mismos orgenes histricos que la transaccin. Podemos decir que a los griegos se les permita transigir sus diferencias, ante los `temostetes`, quienes examinaban los hechos y procuraban convencer a las partes de llegar a un acuerdo transaccional dado que los griegos daban fuerza de ley a las transacciones. Del mismo modo la encontramos en Roma, en donde por cita de `Suetonio`, exista erigida una columna ante la cual los romanos acudan a ofrecer sacrificios y a transigir sus controversias. En la edad media, en el Fuero Juzgo, se habla de mandaderos de paz y avenidores. Mas adelante y a partir del siglo XVIII, se despliega por casi todos los pases de Europa junto con el arbitramento para asuntos mercantiles y entre comerciantes. Contemplndose el instituto jurdico de la transaccin en casi todos los cdigos civiles de los pases europeos. Contenida tambin en el cdigo civil francs, pasa a Amrica, en donde su influencia traslada la transaccin como contrato a los cdigos civiles hispanos, de ese modo aparece en las codificaciones de Colombia, Chile, Argentina, Paraguay, Per, Bolivia y Venezuela, entre otros. En el derecho cannico, se ha tenido siempre a la conciliacin como una forma de avenir a las partes.
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La interpretacin segn la cual la habilitacin por las partes exigida por el artculo 116 superior se refiere exclusivamente a los rbitros permite entonces armonizar los criterios literal, lgico y sistemtico, pues evita un entendimiento absurdo de las facultades de los conciliadores ya que no supone que ellos pueden proferir fallos. (Corte Constitucional Sentencia C-417 de 2.002).
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En nuestro pas Colombia, a comienzos del siglo XIX existieron jueces iletrados conciliadores, encargados de avenir a las partes antes de iniciar juicios civiles. En poca mas reciente, la conciliacin solo estaba contemplada para el procedimiento laboral (Decreto. 2350 de 1.944). Para finalmente, y frente a la congestin de los despachos judiciales , se le incluye como un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, para permitir a travs de ella la evitacin de los litigios y la terminacin de forma anticipada de los que estaban en curso De otro lado el arbitraje que estaba para conflictos entre comerciantes y la amigable composicin, se encontraban regulados por el titulo XXXIII, del libro III, artculos 663 a 667 del actual cdigo de Procedimiento Civil; de donde fueron derogadas por el Decreto 2279 de 1.989, el cual las regul. Arbitraje y amigable composicin que fueron luego regulados por la Ley 23 de 1.991 para servir como forma de solucin de todos aquellos conflictos de contenido patrimonial, que sean transigibles y que se presenten no solo entre particulares sino tambin con el Estado Colombiano (contratos administrativos, acciones de reparacin directa, indemnizacin por responsabilidad extracontractual del Estado); luego nuevamente legislado por la Ley 446 de 1.998 y por los Decretos Reglamentarios 1818 y 2511 del mismo ao. 2. 2. 1. CLASIFICACION Y CONCEPTO. LA MEDIACION COMO M.A.S.C.
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Es simplemente un procedimiento tcnico informal, no institucionalizado, mediante el cual las partes en conflicto, buscan con la ayuda de un tercero neutral y mediante un procedimiento flexible, llegar a acuerdos para la resolucin de sus problemas (los que no necesariamente tienen que ser jurdicos) y sin que el acuerdo por el que opten las partes tenga efectos jurdicos vinculantes entre ellas, (H. Gutirrez). Por lo tanto, en mi concepto en nuestro medio la mediacin no constituye propiamente un mecanismo alternativo de solucin de conflictos. Por cuanto, en esta si las partes comparecen o no a las audiencias a las que se le cite no tiene ninguna consecuencia jurdica ni genera ningn tipo de sancin, y si bien en la meditacin, bien interviene un tercero mediador, este no tiene carcter institucional ni tampoco ha sido autorizado por la ley para intervenir entre las partes y su conflicto, como tampoco el acuerdo al que las partes lleguen frente a la mediacin tiene carcter vinculante entre las partes, pues el acuerdo no es obligatorio.
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Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos qu e los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto bsico para la efecti vidad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach "slo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho". (Corte constitucional Sentencia c 893 de 2.001) En conclusin, para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idneos y suficientes que faciliten la solucin pacfica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya proteccin se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediacin y la conciliacin, ms que medios para la descongestin judicial, son instrumentos para g arantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolucin pacfica de los conflictos. As han sido concebidos y desarrollados, como se anot anteriormente cuando se hizo referencia a las olas de las reformas para promover el acceso a la justicia. (Corte constitucional Sentencia C - 1195 de 2.001)
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2. 2.
LA TRANSACCION COMO M.A.S.C.
La transaccin es un negocio jurdico de carcter privado o particular, regulado por el cdigo civil, en su LIBRO 4 - TITULO XXXIX - artculos 2.469 a 2.487. Y definido por el artculo 2.469, como, un contrato en que las partes terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transaccin el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. La Transaccin como contrato civil, permite a las partes llegar a acuerdos contractuales con relacin al conflicto que los involucra y con efecto legal de cosa juzgada y mrito ejecutivo, que deja definitivamente resuelto el conflicto en un plano eminentemente particular y de derecho privado, pero sin que sea necesario para las partes acudir a la decisin judicial, porque el acuerdo de transaccin a que lleguen las partes tiene efecto de sentencia. Si bien, de esa manera la transaccin es definida como un contrato civil con el que las partes o terminan un pleito pendiente o previenen un litigio eventual. Dicha definicin para nada toca lo concerniente a las reciprocas concesiones o renuncias que se hacen las partes cuando transigen una diferencia, por lo que la definicin debi ser complementada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. De esta manera, mediante la sentencia del 6 de mayo de 1.996 la sala civil de la corte dijo en su oportunidad, . . . la transaccin es una convencin en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen termino en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. . . . El articulo 2.469 del cdigo civil expresa que, no es transaccin el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Y sobre el particular ha sostenido la corte suprema de justicia: . . . Es de la esencia de la transaccin que las partes se hagan mutuas concesiones, esto es, que cada una pierda parte del derecho que cree tener. Si el acto se limita a reconocer derechos a una sola de las partes o a renunciar a los que no se disputan, no hay transaccin. 2. 2. 1. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO CIVIL DE TRANSACCION. Existen otros elementos propios del contrato de transaccin y que la definicin que el cdigo civil y la jurisprudencia han hecho de la figura, es as como podemos entonces sealar los siguientes. A. EXISTENCIA DE UNA CONTROVERSIA O DE UNA SITUACION DUDOSA.
Ella se origina de un litigio que involucra a las partes, o de la simple diferencia que aun no se ha judicializado. A. 1. EXISTENCIA DE UNA CONTROVERSIA O SITUACION LITIGIOSA ENTRE LAS PARTES. Que surge de la controversia o litigio que vincula a las partes y que tiene por objeto un conflicto jurdico que para poder ser resuelto a travs de la transaccin requiere estar sometido a la decisin del Juez. Por lo que entonces, el asunto materia de transaccin debe necesariamente estar judicializado. En donde la solucin a la controversia podr plantearse entonces judicial o extrajudicialmente. 2. EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO O DE UNA RELACION JURIDICA INCIERTA ENTRE LAS PARTES AUNQUE NO ESTE EN LITIGO. La que no necesariamente requiere vinculacin de las partes, sino que puede predicarse solamente respecto de una de ellas, en relacin con la incertidumbre o duda que esta tenga sobre el alcance de sus derechos y obligaciones en la relacin jurdica. En donde la solucin de la diferencia, solamente podr plantearse extrajudicialmente. LA VOLUNTAD O INTENSION DE LAS CONFLICTO EN FORMA EXTRAJUDICIAL. PARTES PARA SOLUCIONAR UN
A.
B.
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Que los Romanos llamaron el animus transigendi o animo de transigir o animo de autocomposicin, que se constituye en la intensin de las partes en conflicto para dar por terminado y definitivamente resuelta la controversia judicial o la situacin dudosa que los involucra, por si mismos de manera voluntaria y en forma extrajudicial, cambiando la relacin jurdica controversial o dudosa por otra cierta y firme. El nimo de transigir se constituye entonces, no solo en un elemento esencial de la transaccin sino en su causa esencial sin la cual no podra darse la transaccin. Ser necesario que las partes de mutuo acuerdo quieran arreglar sus diferencias por su propia voluntad en el plano de lo particular. C. LAS RECIPROCAS CONCESIONES DE LAS PARTES.
Constituye un elemento esencial propio de la transaccin, ya que no se da la transaccin sin la presencia de este y consiste en el hecho de que las partes deben desprenderse y hacer entre si renuncia parcial de sus pretensiones con relacin a la situacin litigiosa o dudosa objeto de la diferencia, de manera equivalente, pero sin que dicha equivalencia implique que las renuncias o concesiones que las partes se hagan con el objeto de llegar a la transaccin deban ser iguales. Renuncia de pretensiones que no podra darse en forma total respecto de una de las partes, porque quedaramos frente a otro tipo de situacin jurdica tal como a un desistimiento o a un allanamiento de las pretensiones de la parte.
2. 2. 2. EFECTOS LEGALES DE LA TRANSACCION. a) EFECTOS DE COSA JUZGADA. Por prescripcin del articulo 2.483 del cdigo civil, la transaccin produce efectos de cosa juzgada, pues su finalidad, como ha dicho la corte suprema, es la de poner fin a las disputas patrimoniales de los hombres antes de que haya juicio o durante el juicio, con lo cual la transaccin tiene un carcter definitorio del conflicto, pues transigida la diferencia, la controversia de all en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya esta conseguido, concluye la corte. La transaccin exenta de vicios y de causales de nulidad surte efectos legales de cosa juzgada definitiva para aquellos casos en que el conflicto queda definitivamente resuelto, cierto y firme, pero abra casos en los que la cosa juzgada ser meramente formal o provisional y mientras subsistan las mismas condiciones que le dieron origen, y el asunto materia de conflicto en un momento dado puede ser revisable por las partes, como es el caso cuando la transaccin involucra una cuota de alimentos. b) EFECTOS DE MERITO EJECUTIVO. Que le es comn a todos los contratos en relacin a la declaracin de la voluntad que en el se contiene y por mandato del articulo 1.517 del C. C., toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o mas cosas, que se trate de dar, hacer o no hacer. Pero para que surta mrito ejecutivo, es necesario que el contrato se celebre por escrito, y contenga las obligaciones y compromisos recprocos acordados por las partes que transigen. Y por lo que, ante un eventual incumplimiento de dichas obligaciones y compromisos, siendo estos claros, expresos lquidos y exigibles, y cumpliendo a cabalidad los requisitos de titulo ejecutivo contemplados en el articulo 488 del C. P. C., prestaran entonces dicho mrito. Tambin podemos decir, que la transaccin cumple efectos procesales de carcter judicial, de una parte como forma anormal (O anticipada) de terminacin del proceso y que deja sin ningn efecto la sentencia no en firme. Y de otra parte, tambin cumple efectos procesales como una eventual excepcin que podr interponerse como previa ante un eventual litigio, tal y como lo dispone el articulo 97 del C. P. C. 2. 2. 3. ASUNTOS QUE NO ADMITEN LA TRANSACCION.
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El mismo sistema regulador que contiene el titulo XXXIX del libro IV del Cdigo Civil, nos ensea que asuntos o conflictos no admiten la transaccin, a saber: a) b) c) d) e) f) g) h) El estado civil de las personas. El derecho a percibir alimentos. Los derechos de contenido personal. Los derechos desmembrados de la propiedad - (Usufructo, uso o habitacin). Los derechos ciertos e indiscutibles. Los derechos ajenos o que no existen. Sobre litigio terminado y en firme. Sobre la accin penal que es de inters publico.
En todas las situaciones anteriores, no es posible la transaccin, por estar prohibida por la ley, y por lo tanto la causa del contrato es no lcita y el negocio jurdico que se celebre estar afectado de nulidad absoluta (no saneable). Tambin ser nula toda transaccin obtenida por ttulos falsificados, y en general por dolo o violencia, al tenor del artculo 2.476 del C. C.
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LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO M. A. S. C.

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La conciliacin es un acto jurdico de carcter institucional y de derecho publico -art. 116 C. N.-, definido en el articulo 64 de la Ley 446 de 1.998, como un mecanismo de resolucin de conflictos a travs de cual, dos o mas personas gestionan por si mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador. De dicho modo, el acuerdo de las partes recogido en un acta de conciliacin, con efecto legal de cosa juzgada y mrito ejecutivo, lleva a que el conflicto que sea administrado a travs de su trmite, ofrezca a las partes la posibilidad de un acuerdo negociado y de beneficio comn, a travs del cual logran por ellos mismos resolver de manera definitiva el conflicto, sin que sea necesario acudir a la 21 decisin judicial . 4. LA AMIGABLE COMPOSICIN COMO M. A. S. C.
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Es un negocio jurdico de derecho privado, que esta definida en el articulo 130 de la misma Ley
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La conciliacin es una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la Sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador. (Corte
constitucional Sentencia C160 de 1.999).
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La conciliacin se basa en el acuerdo entre las partes, puesto que el conciliador carece de la facultad de imponer su decisin a las personas. Por ello es un mecanismo de resolucin de conflictos autocompositivo y no heterocompositivo, y en eso se diferencia del arbitraje. (Corte constitucional Sentencia C-417 de 2.002). La justicia informal proveniente de la aplicacin de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no es sustitutiva sino complementaria de la justicia estatal formal. De ah la necesidad de que sea desarrollada gradualmente por el legislador, como expresin de una poltica de Estado tendiente a propiciar la vinculacin de la sociedad civil en la construccin de su propio destino. (Corte constitucional Sentencia C-893 de 2.001).
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como, un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o mas particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas el estado, las partes y las formas de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural. Y el artculo 131, siguiente, expresa que, la decisin del amigable componedor tendr efectos legales relativos a la transaccin. Lo le dan los mismos efectos legales de la transaccin -cosa juzgada, mrito ejecutivo-, por lo que la amigable composicin con la conciliacin permite a las partes resolver de manera definitiva el conflicto, sin que sea necesario acudir a la decisin judicial. 5. EL ARBITRAJE COMO M. A. S. C.
El arbitraje es un procedimiento judicial de carcter institucional y de derecho publico, que esta definido por el articulo 111 de la Ley 446 de 1.998, como un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, difieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral. El arbitraje o es en derecho, o en equidad, o tcnico y corresponder a las partes en conflicto comprometer en uno o en otro. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los rbitros fundamentan su decisin en el derecho positivo vigente. El arbitraje en equidad es aquel en que los rbitros segn el sentido comn y la equidad. Cuando los rbitros pronuncian un fallo en razn de sus especficos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es tcnico. El arbitraje nace de un pacto o compromiso de las partes en conflicto y su desarrollo es mediante el trmite procesal civil, requiere no solo de demanda y contestacin, sino que necesita de autos, notificaciones, traslados y audiencias de trmite, procediendo tambin la interposicin de recursos legales ordinarios y extraordinarios. Dicho trmite procesal se surte, a partir de la demanda que se instaura ante el Centro de Arbitraje acordado por las partes, con base en el pacto o compromiso que aquellas celebraron. Demanda que requiere de notificacin y de contestacin, con la posibilidad de acompaarse esta de excepciones de mrito. Para pasar luego a la designacin y aceptacin de los rbitros; a la constitucin e instalacin del tribunal arbitral; a la designacin de un secretario y sealamiento de honorarios y gastos para el arbitraje; y al desarrollo del tramite arbitral propiamente dicho con base en el procedimiento civil: Mediante la determinacin de su propia competencia; la citacin de terceros y la expedicin de medidas cautelares (embargo, secuestro, etc.); de la evacuacin del tramite probatorio, donde son validas todas las especies de prueba del procedimiento civil (documentos, testimonios, peritazgo, etc.) solicitadas por las partes o decretadas de oficio en las que el juez arbitro estime conducentes; a la presentacin de alegatos de conclusin por los apoderados de las partes; la interposicin de recursos (de reposicin); y por ultimo la expedicin del correspondiente laudo arbitral (en derecho, o en equidad o tcnico), el cual adems es susceptible en primer lugar de recurso de anulacin por causales especialmente establecidas en el articulo 38 del DEC. 2279 de 1.989, y en segundo lugar, del recurso extraordinario de revisin por las causales establecidas en el procedimiento civil, los cuales se surten ante la Justicia Ordinaria (Tribunal de Distrito o Corte Suprema de Justicia, o Consejo de Estado para los laudos arbtrales que resuelven controversias contractuales de carcter contencioso administrativo).
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Para finalmente, proceder a la protocolizacin del laudo una vez en firme, ante una notara del lugar. Ante la justicia ordinaria tambin se surte, la ejecucin del laudo arbitral una vez en firme y protocolizado. El Laudo Arbitral con efecto legal de cosa juzgada y mrito ejecutivo, deja definitivamente resuelto el conflicto sin que sea necesario acudir a la decisin judicial. 6. DIFERENCIAS DE LA CONCILIACION CON LOS RESTANTES MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS.
Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, bien se trate de la transaccin, o la conciliacin, o la amigable composicin, o el arbitraje, con su producto final, contrato civil de transaccin, o acta de conciliacin, o laudo arbitral (en derecho, tcnico o en equidad), todos ellos tienen en su efecto legal y como cosa juzgada, la connotacin de sentencias. Pero tambin, de los anteriores MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS , sealar las siguientes diferencias, a saber: La mediacin como se dijo atrs, no es un instituto jurdico por carecer de reglamentacin legal, por lo mismo, no tiene ningn efecto jurdico vinculante entre las partes y en relacin con su cumplimiento, simplemente se dejar a la buena voluntad de las partes. La transaccin y la amigable composicin, en cambio estn regladas legalmente por el derecho privado, la primera por la legislacin civil con efectos legales entre las partes de cosa juzgada; la segunda por la Ley 446 de 1.998, con efectos legales entre las partes de transaccin (o sea que tambin constituye cosa juzgada). La conciliacin y el arbitraje, son institutos jurdicos de derecho pblico, que se les encuentra regulados no solo en las disposiciones legales especiales que los reglamentan, sino que, estn elevados a rango constitucional, como formas de administracin de justicia por particulares, segn el artculo 116 de la Constitucin Nacional. Ahora bien, para los dos ltimos mecanismos, en cuanto a su procedimiento, puede decirse, que mientras la conciliacin no esta sometida a tramite procesal alguno, pues aquel es libre y flexible, recogindose todo en una solicitud con respectivas comunicaciones y su tramite se surte apenas en una audiencia en donde, si hay acuerdo, las partes suscriben un acta de conciliacin con efectos de cosa juzgada inmediata, porque nace ejecutoriada y por ello, no es susceptible de ningn recurso. Al arbitraje en cambio, se llega mediante la voluntad de las partes contenida en un negocio jurdico inter partes denominado pacto arbitral, el cual a su vez tiene dos manifestaciones, segn sea parte de un contrato civil, comercial o estatal; o se trate de un negocio jurdico autnomo e independiente en cuyo caso adquiere la denominacin de compromiso. Y mediante los cuales las partes se alejan de la justicia estatal para dejar en manos de un juez arbitral o tribunal de arbitraje, la resolucin del conflicto, mediante la decisin adoptada con el voto de la mayora de los rbitros recogido en un laudo arbitral, que las partes se comprometen a acoger de manera definitiva. Dejando de esta manera resuelto el conflicto y sin que sea necesario acudir a la decisin judicial del juez oficial. De otra parte, el articulo 19 de la Ley 640 de 2.001 expresa que, sern conciliables todos los asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.
La conciliacin se basa en el acuerdo entre las partes, puesto que el conciliador carece de la facultad de impo ner su decisin a las personas. Por ello es un mecanismo de resolucin de conflictos autocompositivo y no heterocompositivo, y en eso se diferencia del arbitraje. (Corte Constitucional - Sentencia C 147 de 2002).
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Por lo tanto la TRANSACCIN se constituye tambin, en un elemento general y comn que nutre a todos los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Lo anterior se justifica en la medida que los conflictantes, para poder llegar a una solucin de su conflicto, deben tener poder de disposicin del objeto u objetos materia de la disputa. Solucin del conflicto que se obtiene bien por las partes mismas o a travs de un tercero mediador o conciliador, o amigable componedor o arbitrador. Esto tambin constituye un elemento comn a estos institutos jurdicos.
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CAPITULO I I I. EL CONCILIADOR. 1. ASPECTOS GENERALES.
El conciliador es la persona imparcial y calificada, que interviene entre las partes como tercero neutral y calificado, autorizado por la Ley, para promover la transaccin o la negociacin de un derecho que se disputa. Ello mediante un proceso especial saturado de elementos de mediacin, negociacin y concertacin, que facilita las condiciones especiales para encontrar con las partes posibles frmulas de solucin al problema o a la diferencia que las vincula. Permitiendo de dicho modo, a los conciliantes, obtener un acuerdo satisfactorio y de beneficio comn, que ponga fin al conflicto, con efectos legales de cosa juzgada respecto de la controversia que la suscit, y de mrito ejecutivo con relacin con los compromisos adquiridos por las partes y plasmados en el acuerdo. Por lo tanto, ha de distingursele del mediador, en donde entre los conflictantes interviene un particular como tercero neutral, para buscar apenas el avenimiento de las partes y lograr una propuesta de solucin, sin ningn efecto legal vinculante, toda vez que los acuerdos de mediacin no estn revestidos de los efectos de la cosa juzgada y del mrito ejecutivo. El conciliador es una persona natural, que adems de estar dotada de unas caractersticas personales y profesionales especiales, que le permitan inmiscuirse en las relaciones deterioradas de las partes, con el propsito de facilitar entre ellas la concertacin, la comunicacin, el dialogo y la 23 negociacin; tambin esta autorizada por la ley y habilitada por las partes para intervenir como mediador de las partes. El conciliador en sus actuaciones, debe desarrollar en su actividad un papel proactivo, y no debe nunca limitarse a ser solamente un observador pasivo de las relaciones entre las partes. El conciliador es un particular que esta revestido de la facultad de administrar justicia de auto composicin o en equidad, pues si bien, si no tiene la facultad de decidir el asunto, si intervine entre las partes y su conflicto como tercero neutral e imparcial, facultado constitucional y legalmente para surtir un tramite que de prosperar, concluye con un acuerdo conciliatorio que tiene efectos de sentencia. Y por lo mismo el conciliador como particular cumple funciones pblicas transitorias 24 propias de administracin de justicia . 1. 1. CLASES DE CONCILIADORES. .
a. Judicial
El conciliador ser judicial, si acta dentro de un proceso judicial en la audiencia especial preliminar (Juez o Fiscal).
Debe reiterarse que el amparo concedido por la Constitucin al derecho de las partes de habilitar a los conciliadores y a los rbitros, es de rango constitucional y, en consecuencia, tal potestad debe ser respetada, incluso por la Ley que defina los lineamientos g enerales para su ejercicio. De este modo, no obstante la regulacin legal que se expida para definir la forma y el modo de la habilitacin no puede disminuir, en manera alguna, la libertad de habilitacin o escogencia de los individuos, frente al conciliador que consideran ms apto para adelantar la audiencia. (Corte Constitucional Sentencia C - 893 de 2.001)
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"Segn el artculo 116 de la CP., la ley puede transitoriamente atribuir la funcin jurisdiccional a particulares que obren como rbitros o conciliadores. En el Estado social de derecho, los particulares colaboran de variadas maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboracin, en el mbito jurisdiccional, no obstante, tiene carcter transitorio y excepcional. En primer trmino, la conciliacin y el arbitraje slo pueden tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trmite, y es evidente que no todos lo son. En segundo trmino, la paz y el orden pblico, se ponen en peligro si a los particulares, as obren como conciliadores o rbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdiccin, como funcin estatal, se desplace de manera permanente y general a los rbitros y conciliadores(Corte Constitucional Sentencia C- 893 de 2.001)
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b. Extrajudicial En derecho,
El Conciliador ser extrajudicial en Derecho si acta dentro de un trmite de conciliacin extrajudicial en Derecho (Abogado, funcionario pblico con funciones para conciliar, estudiante de 25 derecho , notario publico). En equidad .
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Y ser Conciliador extrajudicial en Equidad, si acta dentro de un trmite de dicha conciliacin (particular autorizado legalmente o Juez de Paz cuando procura la avenencia de las partes en la fase inicial de su procedimiento). Los abogados en ejercicio que acrediten la capacitacin en mecanismos alternativos de solucin de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que aprueben la evaluacin administrada por el mismo ministerio y que se inscriban ante un centro de conciliacin, podrn actuar como conciliadores. El conciliador que acte en derecho deber ser abogado titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliacin de consultorios jurdicos de las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados titulados. Los estudiantes de ltimo ao de sicologa, trabajo social, psicopedagoga y comunicacin social, podrn hacer sus prcticas en los centros de conciliacin y en las oficinas de las autoridades facultadas para conciliar, apoyando la labor del conciliador y el desarrollo de las audiencias. Para el efecto celebrarn convenios con las respectivas facultades y con las autoridades correspondientes. El conciliador para actuar como tal requiere: a) O ser elegido por mutuo acuerdo entre las partes. b) O ser elegido a prevencin, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliacin. c) O por la designacin que haga el centro de conciliacin, d) O Por solicitud que haga el requirente ante los servidores pblicos facultados para conciliar. 1. 2. - CARACTERISTICAS DEL CONCILIADOR. El conciliador debe contar con unas condiciones personales y profesionales especiales, que le permitan servir de facilitador para buscar la recuperacin o por lo menos la normalizacin de la comunicacin entre las partes en conflicto. Quiere ello decir, que el conciliador, debe tener una personalidad especial que le permita entender y comprender el comportamiento de las personas en conflicto y que tambin le permita desentraar
Los egresados de las Facultades de Derecho podrn realizar judicatura ad honrem en las casas de justicia como delegados de las entidades en ellas presentes, as como en los centros de conciliacin pblicos. En este ltimo caso, es necesario haber cursado y aprobado la formacin en conciliacin que para judicantes establezca el Ministerio del Interior y de Justicia. Tambin podrn cumplir con el requisito de la judicatura, como asesores de los conciliadores en equidad. La judicatura en las casas de justicia o en los centros de conciliacin pblicos, o como asesores de los conciliadores en equidad, tendr una duracin de siete (7) meses; quienes la realicen tendrn derecho a ser nombrados en empleos de carrera en cualquier entidad u organismo estatal, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles. (Artculo 5 de la Ley 1395 de 2.010).
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..la conciliacin adelantada ante conciliadores en equidad no cumple el requisito de procedibilidad de la conciliacin para acudir a la jurisdiccin civil, familia o administrativa, sta ltima cuando entre en operacin. (Ministerio de Justicia y de Gobierno Concepto 22934 del 26 de Diciembre de 2.005).
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muy bien el conflicto que cada conflictante percibe desde su propia individualidad. 1. 3. DEBERES ESPECIALES DEL CONCILIADOR. En el ejercicio de su actuacin el conciliador estar siempre guiado por principios especiales, los cuales adems se constituyen tambin en su tica, y los que tendr siempre presentes en todas sus actuaciones. A saber: De imparcialidad y neutralidad. No debe hacer juicios de valor y juzgar a las partes, porque romper el equilibrio de la audiencia. Debe manejar criterios de honestidad, objetividad, responsabilidad y ecuanimidad, no solo con el asunto materia de conflicto sino con las partes mismas. Debe guardar siempre en todas las actuaciones el respeto, la consideracin, la comprensin y el dialogo que se requiere para el buen manejo de la audiencia de conciliacin. En la medida de lo posible, debe propiciar entre las partes el cambio de actitud, la creacin de espacios de reflexin y dialogo, as como de reencuadre del conflicto. Habr de mostrar a las partes, que a la conciliacin se llega no a perder o a ganar, sino a construir acuerdos satisfactorios y perdurables que resuelvan, de manera cierta y definitiva las diferencias que los involucran. Debe ejercer sobre el acuerdo conciliatorio un control de legalidad respecto de su redaccin como del contenido de sus clusulas. Debe guardar la confidencialidad del asunto (Las manifestaciones que hagan las partes en las audiencias de conciliacin, no surten efecto probatorio alguno entre ellas). Este se constituye adems en un deber legal para el conciliador, que se encuentra consagrado en el articulo mediador no puede estar comprometido con ninguna de las partes, ni siquiera con la consecucin de un determinado tipo de acuerdo. Esto le posibilita una mayor movilidad dado que est en ptimas condiciones para facilitar que los actores exploren posibles y viables acuerdos. El mediador como facilitador, debe sugerirles el asesoramiento letrado en caso de ser necesario el consejo y la perspectiva legal, Este principio tambin es aplicable aun en los supuestos en que un abogado acte en calidad de mediador. El mediador tampoco es un sustituto pertinente en los casos en que se precise asistencia teraputica. En tales circunstancias debe informar y, orientar a las partes para que ellas la obtengan, inclusive cuando en virtud de su profesin el mediador pudiera estar habilitado para dichas tareas. Su rol como mediador es excluyente de otras aptitudes o certificaciones profesionales que tuviera y no puede ejercerlas al momento de mediar. Confidencialidad: El xito de la mediacin depende en gran parte de la certeza que tengan las partes sobre la privacidad con que ha de conducirse el proceso. El mediador est obligado a guardar secreto acerca de las manifestaciones, documentos e informes obtenidos durante el desempeo de su funcin. Este deber de confidencialidad le es debido a las partes entre s y tambin respecto de terceros. Slo en el supuesto de que aqullas lo autorizaren podr revelar las situaciones que haya conocido en la mediacin. Pero este principio cede en algunos supuestos: Cuando tomare conocimiento de hechos que originaren o pudieran configurar delito. Cuando del desarrollo del proceso pudiera inferir situaciones que pusieran en riesgo la integridad fsica o psicolgica de alguna persona.
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Cuando estuviera en presencia de un hecho ilcito. En tales supuestos deber poner en conocimiento a los rganos pertinentes para que tomen intervencin. Uso de la informacin: Si partimos de la afirmacin que el principio de confidencialidad es esencial en la mediacin, llegamos a la garanta que obtienen las partes de que el mediador no divulgar lo manifestado por ellas ni siquiera ante un eventual juicio subsiguiente. El mediador no est obligado a testificar ante las Cortes en los casos en que hubiere actuado, ni tampoco remitir evidencia alguna. De hecho los borradores y notas que l elaborara con las partes durante las audiencias, se destruyen al finalizar el proceso, llguese o no a un acuerdo.
1. 4. OBLIGACIONES DEL CONCILIADOR. De carcter legal. a) b) c) d) e) f) g) h) i) Citar a las partes hacer concurrir a quienes en su criterio deban asistir a la audiencia. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de la conciliacin. Motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia. Formular propuestas de arreglo (propuestas concretas de solucin) Levantar el acta de la audiencia de conciliacin. Registrar el acta de conciliacin de conformidad con lo previsto en la Ley. Guardar la confidencialidad del asunto Es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles de las partes, as como los derechos mnimos e intransigibles.
El mediador no puede estar comprometido con ninguna de las partes, ni siquiera con la consecucin de un determinado tipo de acuerdo. Esto le posibilita una mayor movilidad dado que est en ptimas condiciones para facilitar que los actores exploren posibles y viables acuerdos. El mediador como facilitador, debe sugerirles el asesoramiento letrado en caso de ser necesario el consejo y la perspectiva legal, Este principio tambin es aplicable aun en los supuestos en que un abogado acte en calidad de mediador. El mediador tampoco es un sustituto pertinente en los casos en que se precise asistencia teraputica. En tales circunstancias debe informar y, orientar a las partes para que ellas la obtengan, inclusive cuando en virtud de su profesin el mediador pudiera estar habilitado para dichas tareas. Su rol como mediador es excluyente de otras aptitudes o certificaciones profesionales que tuviera y no puede ejercerlas al momento de mediar. Confidencialidad: El xito de la mediacin depende en gran parte de la certeza que tengan las partes sobre la privacidad con que ha de conducirse el proceso. El mediador est obligado a guardar secreto acerca de las manifestaciones, documentos e informes obtenidos durante el desempeo de su funcin. Este deber de confidencialidad le es debido a las partes entre s y tambin respecto de terceros. Slo en el supuesto de que aqullas lo autorizaren podr revelar las situaciones que haya conocido en la mediacin. Pero este principio cede en algunos supuestos: Cuando tomare conocimiento de hechos que originaren o pudieran configurar delito. Cuando del desarrollo del proceso pudiera inferir situaciones que pusieran en riesgo la integridad fsica o psicolgica de alguna persona. Cuando estuviera en presencia de un hecho ilcito.
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En tales supuestos deber poner en conocimiento a los rganos pertinentes para que tomen intervencin. Uso de la informacin: Si partimos de la afirmacin que el principio de confidencialidad es esencial en la mediacin, llegamos a la garanta que obtienen las partes de que el mediador no divulgar lo manifestado por ellas ni siquiera ante un eventual juicio subsiguiente. El mediador no est obligado a testificar ante las Cortes en los casos en que hubiere actuado, ni tampoco remitir evidencia alguna. De hecho los borradores y notas que l elaborara con las partes durante las audiencias, se destruyen al finalizar el proceso, llguese o no a un acuerdo. 1. 5. REQUISITOS PARA EL CONCILIADOR. a. JUDICIAL. Ser el director del proceso. b. EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. - Ser abogado (excepto. Estudiantes de derecho , notarios, personeros que no requieran serlo). - Haber recibido formacin y preparacin especial. - Estar debidamente inscrito. 1. 6. CALIDADES DEL CONCILIADOR. El conciliador que acte en derecho deber ser abogado, salvo cuando se trate de miembros de los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos de las facultades de derecho, de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados. Adems, tampoco se requiere la calidad de abogado, para ejercer como conciliador en equidad. 1. 7. PERFIL DEL CONCILIADOR. Si bien no existe un perfil definido, podemos decir que este esta dado por los siguientes elementos: a) b) c) d) Su misin (crear una cultura propicia a la bsqueda de la solucin de las disputas). Por su formacin (personal y jurdica). Su capacidad (mediadora y negociadora) Su cdigo tico (guiado por principios de confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, compromiso, justicia y equidad). e) Sus actitudes personales (tico, empatico, comunicador, buen escucha, cooperativo, autocontrolado, creativo, intuitivo, apaciguador de los nimos). 1. 8. MISION DEL CONCILIADOR. Segn el Ministerio de Justicia y del Derecho, la misin del conciliador en su mxima expresin debe llegar a ser la bsqueda de un cambio social hacia una cultura del consenso y la reconciliacin.
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Los servidores pblicos podrn ejercer como conciliadores estudiantes o judicantes en los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos de las facultades de derecho para lo cual deber mediar autorizacin de la entidad pblica a la cual pertenece si se realiza en horario laboral o realizarse en horarios no laborales, no ser remunerado, no infringir sus deberes como funcionario pblico ni tampoco podr tratar asuntos que son propios del ejercicio de un empleo pblico - Concepto Ministerio del Interior y de Justicia de fecha 21 de Marzo de 2006, OF106-7538-DAJ-050, citado en el texto Conciliacin y Arbitraje del Ministerio del Interior y de Justicia, segunda edicin, pg. 137, Carvajal Garca Editores - 2007.
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Por lo tanto, con la actuacin del conciliador en los distintos procesos que tenga a su cargo, deber procurar con su participacin en los procesos en que acte propiciar una transformacin social de su entorno, contribuyendo con su actividad pacificadora a mejorar las relaciones de las partes, a amainar los nimos entre los conflictantes, a sosegar sus espritus, e involucrarlos en la practica de la bsqueda de la solucin negociada de sus conflictos, y en la filosofa que inspira aquel dicho popular de que es mejor un mal arreglo que un buen pleito (H. Gutirrez). 2. MANEJO DE LA NEUTRALIDAD, ANALISIS DE PREJUICIOS Y ESTEREOTIPOS. 2. 1. NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD. La Neutralidad es definida como el comportamiento tpico de los actores que se abstienen de intervenir o favorecer de cualquier modo a las partes beligerantes en un conflicto (Jos No Ros). El conciliador, ya se ha dicho, puede intervenir de manera equidistante en las discusiones de las partes en conflicto y orientarlas hacia posibles frmulas de solucin, pero sin que ello implique la suplantacin de la voluntad de aquellos. Hemos dicho tambin que el conciliador, entonces no debe tomar partido como tampoco aliarse a la causa personal de los conflictantes, porque debe mantenerse neutral en el proceso. Del mismo modo y de manera imparcial durante el desarrollo de la audiencia habr de fijar los derechos y obligaciones de las partes.
2. 2. LOS PREJUICIOS, ESTEREOTIPOS Y JUICIOS DE VALOR. Tienen que ver tambin con la imparcialidad del conciliador. Es casi natural que las personas hagamos juicios de valor que nos inducen a tener ciertas actitudes prevenidas con los dems (prejuicios); tambin en nuestras actitudes con los dems nos dejemos inducir por los estereotipos de carcter racial, religioso, poltico, social, de educacin y cultura. Los que, por lo general, siempre estn presentes y condicionan nuestras relaciones hacia los otros. Pero, en que lo atae al conciliador, debe este hacer a un lado y desprenderse de sus propios prejuicios, estereotipos y juicios de valor, que en un momento dado, afectan su participacin y la neutralidad del proceso conciliatorio. 3. CONSECUENCIAS DE SUS ACTOS Y CONSIDERACIONES TICAS. La ley contiene algunos mecanismos que controlan los procesos de conciliacin, como por ejemplo permitir la participacin de los abogados como apoderados en las audiencias de conciliacin, a efecto de que se acompae a las partes - Artculo 1, pargrafo 1, de la ley 640 de 2001-. De otra parte, es necesario establecer un cdigo de conducta y de consideraciones ticas, que operen como parmetros mnimos de su ejercicio, y que a la vez le permitan autoevaluar su ejercicio como conciliador, tales como: a) El conciliador no debe intervenir para que se le adjudique un trmite de conciliacin especfico, porque demostrara inters personal en el conocimiento del asunto. b) El conciliador debe declararse impedido cuando se encuentre frente a alguna de las causales de recusacin, que se predican de los jueces y que estn contenidas en el artculo 150 del C. P. C., o cuando se encuentre frente a un conflicto de intereses con el problema de las partes. c) El conciliador respetar y velar por que se respete el derecho legal de la confidencialidad del asunto. d) El conciliador en aras del principio de confidencialidad, no utilizar en beneficio propio o de un
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tercero, la informacin que adquiera durante el desarrollo de la audiencia. e) El conciliador, no reprochar, ni censurar la actitud de las partes durante el desarrollo de la audiencia. f) El conciliador, deber dar por concluida su actuacin en la audiencia, cuando perciba mala intensin en alguna de las partes. g) El conciliador, nunca se adherir a la causa personal de alguna de las partes. h) El conciliador, nunca presionara el arreglo entre las partes, recuerde que estas deben llegar al acuerdo, de manera voluntaria, libre y espontnea, sin presiones ni coacciones de ninguna ndole. i) El conciliador, durante su actuacin tiene el deber de guardar la transparencia, neutralidad y la imparcialidad que el procedimiento conciliatorio requiere. j) El conciliador, tiene el deber asistir a las partes para que examinen las ventajas o desventajas, de las distintas propuestas de solucin que se propongan en la audiencia. Pero sin identificarse, ni convertirse en el defensor de alguna de ellas. k) El conciliador, tiene el deber de hacer comparecer a la audiencia a los terceros, que segn su criterio, considere que deben asistir a la audiencia. l) El conciliador, no debe identificarse con las pretensiones de alguna de las partes. Como tampoco puede entre las partes, buscar culpables del conflicto. m) El conciliador, velara porque durante la audiencia, impere el respeto y la consideracin entre las partes. n) El conciliador debe tener la capacidad suficiente para autoevaluarse de manera permanente, aprovechndose de las experiencias adquiridas a travs de sus actuaciones. o) El conciliador en todas y cada una de sus actuaciones se ajustar siempre a la tica del conciliador. 4. ANLISIS Y EQUILIBRIO DE PODER EN LAS PARTES. La individualidad de las personas hace que cada uno de manera particular se caracterice en sus actitudes, por ello dependiendo de mltiples factores, cada individuo se comporta frente a los dems segn la educacin recibida, el estrato social a que pertenece, los recursos econmicos que posea o el rango que ocupe dentro de una relacin determinada. De este modo, podemos concluir que las personas que se involucran en un conflicto, no ocupan la misma posicin una frente a la otra; lo que se traduce que entre los conflictantes exista una diferencia de poder, que los ubica en posicin de desigualdad (por ejemplo en las relaciones conyugales, o en las relaciones laborales y o en otros muchos tipos de relaciones por lo general una parte tendr mas poder que la otra). Por lo tanto, no puede pensarse que solo el poder econmico proporciona desigualdad entre las partes. 5. HABILIDADES A DESARROLLAR POR PARTE DEL CONCILIADOR. En cuanto a las habilidades que el conciliador debe habilitar y desarrollar para poner en practica en el manejo de las audiencias, estn referidas, a: a) Tener un amplio conocimiento y manejo de las tcnicas de mediacin existentes para la administracin del conflicto. b) Manejo del contenido humano del conflicto, es decir, que el conciliador tiene que desarrollar ciertas habilidades que le permitan conocer y comprender las actitudes de las partes, lo cual le permite conocer y administrar con integralidad el conflicto, as como conocer y desentraar tanto la personalidad de las partes, como establecer sus necesidades e intereses en el conflicto, (H. Gutirrez). c) Manejo del contenido jurdico del conflicto, por lo que el conciliador debe conocer muy bien los
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derechos y obligaciones de las partes, en el asunto de que se trate. d) Manejo del contenido econmico del conflicto, por lo que el conciliador debe desplegar actitudes y habilidades propias de las tcnicas de mediacin, con el objeto de acercar o avenir a las partes, para conducirlos durante el proceso, hacia la bsqueda de opciones de solucin con beneficio comn, que los lleve a transigir o negociar la diferencia. Mediante el manejo de estrategias, tcticas y alternativas creativas, enmarcadas en esquemas de cooperacin y colaboracin entre los conflictantes, (H: Gutirrez). e) Desarrollo de la habilidad para distinguir entre su percepcin y la percepcin de las partes, de modo que pueda reconocer que todas las personas perciben la realidad de forma diferente, (Minjusticia). Tener la habilidad para ejercer neutralidad, ya que muchas veces tendr que intervenir para apoyar a la parte ms dbil en la relacin, pues no puede haber neutralidad mientras no haya equilibrio entre las partes, (Ministerio de Justicia y del Derecho - 2001) 5. 1. ACTITUDES Y VALORES A DESARROLLAR POR EL CONCILIADOR. El conciliador tendr una actitud pro-positiva y activa frente al conflicto y a los conflictantes, consciente que si las partes acuden a l, lo hacen no con el nimo de obtener la constancia para agotar un requisito, sino con el convencimiento de que la conciliacin brinda a los conflictantes un espacio para la solucin de los problemas. Esa filosofa no solo iluminar su actuacin en el proceso, sino que deber hacer hasta lo imposible para que tanto los conflictantes, como sus apoderados, as lo entiendan y perciban. Porque la conciliacin debe traducirse en un mecanismo efectivo y eficaz de la solucin de los conflictos jurdicos y no, en un simple tramite ms que engruese la larga lista de diligencias previas, que en la mas de las veces, se convierte en tramitologa absurda, en donde la nica finalidad de las partes y sus apoderados sea la de acceder a un simple requisito de la demanda, para de todas maneras, terminar trabados en pleito, (H. Gutirrez). 5. 2. TICA Y VALORES DEL CONCILIADOR. (Determinacin de unos mnimos ticos que oriente al conciliador en sus actuaciones durante la audiencia de conciliacin), sobre una base de justicia, equidad, solidaridad, tolerancia, neutralidad y de respeto sobre la autonoma moral del individuo, etc.). El conciliador tiene el deber de ser honesto, transparente, competente y comprometido con su trabajo. As como, en sus actuaciones estar guiado siempre por los principios de confidencialidad, equidistancia, neutralidad e imparcialidad, compromiso con la bsqueda de la justicia y la equidad, para garantizar a las partes, que su participacin en el proceso esta dada solo por su inters en la bsqueda de la solucin del conflicto mediante acuerdos sinceros, perdurables y de beneficio comn para ellas. Tambin, el conciliador tiene el deber legal, de velar porque en los acuerdos que promueva, no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles de las partes, as como sus derechos mnimos e 28 intransigibles . Es preferible que el conciliador se resista a firmar un acuerdo que no considere ajustado a la tica,
.Esta apreciacin debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. .. (Corte Constitucional Sentencia T 232 de 1996).
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a que firme acuerdos que a la larga se van a incumplir, precisamente porque no son ticos, como por ejemplo que no sean justos para algunas de las partes, o acuerdos logrados por la presin de alguna de las partes, etc.. (Ministerio de Justicia y del Derecho - 2001). 6. COMO EL CONCILIADOR EVALUA SU PROPIO DESEMPEO. (Desarrollo de la conciencia y sensibilidad del conciliador para auto-evaluarse y entender las necesidades de las partes y que hace relacin al anlisis de las consecuencias de sus actuaciones y a la forma como puede evaluar su propio desempeo) En un momento dado, una actitud parcializada, deshonesta e irresponsable de un conciliador, tendra consecuencias graves con un sistema de solucin de conflictos (y de especial administracin de justicia) que apenas esta comenzando y que tambin apenas, comienza a mirarse con seriedad y a incorporarse en la cultura de los Colombianos. Porque de por medio esta el prestigio y la seriedad del proceso conciliatorio. Es por ello que el conciliador debe de manera permanente, analizar como ha sido su ejercicio en la practica de su actividad -mediante un proceso de autoevaluacin continua-, para readecuar sus actitudes y corregir y depurar sus actuaciones, con el propsito de que cada vez que acte como conciliador, su participacin frente a las partes y frente al conflicto sea la mas adecuada. En suma, el conciliador debe tener una conciencia clara y la sensibilidad suficiente sobre sus actuaciones y la de las partes, y la capacidad para autoevaluarse y corregirse en forma permanente, a partir de las experiencias y resultados de sus actuaciones realizadas en el desarrollo de las audiencias de conciliacin en las que participe. 7. RGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE AL CONCILIADOR.
La Constitucin Poltica en su articulo 116, faculta transitoriamente a los particulares para administrar justicia, cuando expresa, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la Ley. Por lo tanto los particulares que ejercen como conciliadores, en derecho o en equidad, administran justicia y por lo mismo cuando lo hacen de manera transitoria ejercen una funcin pblica. De este modo, los conciliadores, considerados como particulares que transitoriamente desempean funciones pblicas, de administracin de justicia al tenor del precitado art. 116 de la C. N., les es aplicable el estatuto disciplinario contenido en la Ley 734 de 2.002 (Cdigo Disciplinario nico). Pues el artculo 53 del citado estatuto, establece que dicho rgimen es aplicable a ... los particulares que cumplen labores de interventora en los contratos estatales; que ejerzan funciones pblicas en lo que tienen que ver con estas; presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica ... Y para los particulares que como conciliadores ejercen esa funcin pblica, les es aplicable especialmente el rgimen referido en el Libro III, Titulo I, Capitulo Primero de dicho estatuto, sobre el rgimen aplicable a los particulares, y que en el pargrafo 2 de su articulo 56 expresa que: Los rbitros y conciliadores quedaran sometidos adems al rgimen de las faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer son las consideradas para los funcionarios judiciales, acorde con la jerarqua de la funcin que le competa al Juez o Magistrado desplazado SANCIONES DISCIPLINARIAS APLICABLES A LOS PARTICULARES DISCIPLINABLES.
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El particular que opera como conciliador esta investido por el mandato constitucional contenido en el artculo 116, de la facultad de administrar justicia. Por lo tanto, dichos particulares cumplen funciones publicas y como tales, adems de aplicrseles el rgimen de impedimentos e inhabilidades propio de los jueces y que est contenido en el artculo 150 del C. P. C., por disponerlo as el artculo 100 de la Ley 446 de 1.998, les es aplicable el rgimen disciplinario propio de los trabajadores del estado. Adems por prescribirlo y ratificarlo de manera expresa el pargrafo 2 del artculo 54 de la Ley 734 de 2.002 (actual cdigo nico disciplinario), que expresa que, los rbitros y conciliadores quedaran sometidos adems al rgimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer sern las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarqua de la funcin que le competa al Juez o Magistrado desplazado. De este modo, el Artculo 57 de la citada Ley 734 de 2.001, expresa que los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarn sometidos a las siguientes sanciones: Multa de 10 a 100 salarios mnimos mensuales legales vigentes al momento de la comisin del hecho. Y concurrente dependiendo de la gravedad de la falta: a) Inhabilidad para ejercer empleo pblico, funcin pblica, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este, de 1 a 20 aos. b) Cuando la conducta disciplinable, implique detrimento del patrimonio publico, la sancin patrimonial ser igual AL DOBLE DEL DETRIMENTO PATRIMONIAL SUFRIDO POR EL ESTADO. Todo sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda en el ejercicio profesional de la abogaca. Y tambin, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que le correspondan en un momento dado en razn de sus actuaciones. 7. 1. Rgimen de impedimentos y recusaciones. Por expresa disposicin legal contenida en el artculo 100 de la Ley 446 de 1.998, a los conciliadores, se les aplica el mismo rgimen de impedimentos y recusacin que es aplicable a los 30 jueces de la repblica, y que esta contenido en el cdigo de procedimiento civil, Artculo 150 , y
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SUJETOS DISCIPLINABLES. Los rbitros y conciliadores quedarn sometidos adems al rgimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer sern las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarqua de la funcin que le competa al juez o magistrado desplazado.
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Causales de recusacin. Son causales de recusacin las siguientes: 1. Tener el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil inters directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cnyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser el juez cnyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 4. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cnyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o despus, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecucin de la Sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigacin penal. 8. Haber formulado el juez, su cnyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado,
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referido no solo al conciliador sino a su cnyuge y parientes, y del cual para este estudio se hace la siguiente adecuacin para que sea aplicable al conciliador, a saber: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) Tener el conciliador inters directo en el asunto materia de conflicto. Ser el conciliador heredero o legatario de una de las partes. Haber dado el conciliador consejo sobre el asunto materia de conflicto. Ser el conciliador socio o representante o apoderado en sociedad de personas. Ser el conciliador acreedor o deudor de una de las partes. Existir enemistad o amistad intima entre el conciliador y alguna de las partes. Haber el conciliador denunciado penalmente a la parte, su representante o apoderado. Ser el conciliador mandatario, representante o apoderado de una de las partes. Ser el conciliador guardador o curador de una de las partes. Ser el conciliador cnyuge o pariente de una de las partes, su representante o apoderado.
Por lo tanto, el conciliador deber declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta en escrito dirigido al director del centro quien resolver. Nos preguntamos, en el evento de los conciliadores oficiales quien resuelve sus recusaciones. 7. 2. Inhabilidades especiales de los conciliadores. Con la parte durante un ao. El conciliador no podr actuar como arbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliacin en cualquier proceso judicial o arbitral durante un ao a partir de la expiracin del termino previsto para la misma. De manera indefinida en el tramite en el que intervino. Esta prohibicin ser permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador. Los centros de conciliacin, no podrn intervenir en casos en los cuales se encuentre directamente interesado el centro o sus funcionarios. 8. CONTROL, INSPECCION Y VIGILANCIA DE LOS CONCILIADORES .
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EL control, la inspeccin y vigilancia de las actividades de los conciliadores est en manos del Ministerio de Justicia y del Derecho, por prescripcin del articulo 18 de la Ley 640 de 2.001, que expresa: El Ministerio de Justicia y del Derecho tendr funciones de control, inspeccin y vigilancia
o estar aqullos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. 9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecucin de la Sentencia, o amistad ntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho pblico, establecimiento de crdito o sociedad annima. 11. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas. 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuacin judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en ste como apoderado, agente del Ministerio Pblico, perito o testigo. 13. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciacin del proceso. 14. Tener el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestin jurdica que l debe fallar.
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Declarado inconstitucional mediante Sentencia C - 917 de 2.002 de la Corte Constitucional de fecha 24 de Octubre de 2.002, magistrado ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en el entendido que se circunscribe a las obligaciones y sanciones que estn contempladas en la ley.
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sobre los conciliadores con excepcin de los jueces y sobre los centros de conciliacin...
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Esta Sala encuentra que las facultades conferidas por la disposicin impugnada al Ministerio de Justicia y del Derecho rebasan el mbito de competencia que le reconoce la Constitucin Poltica, por lo menos en lo que a los conciliadores se refiere. En efecto, si se repara en la redaccin de la disposicin acusada se ver cmo la reglamentacin a que est llamado el Ministerio de Justicia y del Derecho incumbe aspectos que tienen que ver con el ejercicio de la funcin conciliadora, la cual, por aplicacin del artculo 116 de la Constitucin Poltica, constituye funcin jurisdiccional. La norma constitucional prescribe que los particulares pueden ser investidos - aunque transitoriamente- de la funcin de administrar justicia en calidad de conciliadores. De all se sigue que cualquier reglamentacin que tienda a instruir sobre la forma en que habrn de ejercer su actividad, es una reglamentacin que afecta el funcionamiento de la administracin de justicia y, por tanto, que debe reservarse al Consejo Superior de la Judicatura como entidad encargada por la Constitucin de hacerlo. (Corte Constitucional Sentencia C - 917 de 2.002).
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CAPITULO I V. LA CONCILIACION. 1. CONCEPTO DE LA CONCILIACION .

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Si bien la Ley define a la conciliacin como un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o mas personas gestionan por si mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador Artculo 64 de la ley 446 de 1998-. Es necesario redefinirla para decir que, la conciliacin es un acto jurdico, a travs del cual las partes en conflicto (conflictantes), con la ayuda de un tercero facilitador -neutral e imparcial-, procuran mediante la aplicacin de esquemas de mediacin y negociacin, transigir sus diferencias, con el objeto de buscar posibles opciones que les permita llegar a un acuerdo que convenga a las partes, el que una vez suscrito, resuelve la diferencia con efecto legal de cosa juzgada y definitiva, sin necesidad de una decisin judicial, (H. Gutirrez). 1. 1. Naturaleza Jurdica. La conciliacin es un acto jurdico institucional de derecho publico, de carcter definitorio, en donde interviene la libre voluntad y el consentimiento de las partes frente a un tercero neutral y calificado, tendiente a extinguir, crear, o novar una determinada obligacin, o a modificar una relacin jurdica (H. Gutirrez). 1. 2. Requisitos Generales de la Conciliacin. En cuanto a requisitos generales de validez, la conciliacin exige la voluntad libre y espontnea de las partes, despojada de cualquier vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Por lo que debe tenerse presente el contenido normativo de la legislacin civil sobre el particular, por cuanto esa manifestacin de la voluntad debe tener y recaer sobre asuntos respecto de los cuales pueda 34 actuar la autonoma de la voluntad de las partes, en los trminos del artculo 16 del cdigo civil. Del mismo modo, el asunto susceptible de ser regulado mediante la conciliacin debe tener 35 naturaleza transigible Articulo 2469 del cdigo civil- y tener contenido econmico o patrimonial. La persona que concilia debe tener capacidad civil para obligarse en los trminos de los artculos 36 37 38 1502 , 1503 y 1504 del Cdigo civil, La conciliacin debe recaer sobre conflicto jurdico o
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La conciliacin es un procedimiento por el cual un nmero determinado de individuos, trabados entre s por causa de una controversia jurdica, se renen para componerla con la intervencin de un tercero neutral -conciliador- quin, adems de proponer frmulas de acuerdo, da fe de la decisin de arreglo y el imparte su aprobacin. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian. (Corte Constitucional Sentencia C- 893 de 2.001)
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No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres..
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La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
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Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lcito. 4o.) que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra .
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Toda persona es legalmente capaz, excepto aqullas que la ley declara incapaces.
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asunto con objeto licito en los trminos del articulo 1524 en concordancia con el 1519 del Cdigo Civil , y adems como objeto de la conciliacin debe esta recaer sobre bienes que existan de 41 conformidad con el articulo 1518 del cdigo civil y que se trate de obligaciones de dar, hacer, o no 42 43 hacer, como lo prescribe el articulo 1517 y 1518 del cdigo civil. Es decir, que el acuerdo de conciliacin no puede tener un objeto ilcito, tampoco puede contravenir normas legales de orden publico, ni puede ir contra la ley, ni las buenas costumbres. Tampoco, el acuerdo de conciliacin puede tener como objeto material bienes que no estn en el comercio (los de usos publico, los cautelados, los objeto de comiso o de origen ilcito). O bienes ajenos. Tampoco, el acuerdo conciliatorio, puede afectar derechos, tales como: a. b. c. d. e. f. g. h. Los derechos ciertos e intransigibles (en materia laboral por ejemplo) Los derechos propios de la personalidad (nombre - estado civil de las personas) Los derechos de contenido personal (habitacin, uso y usufructo) El derecho a pedir alimentos. La accin penal en los delitos. Los derechos ajenos. Los derechos que no existen. Sobre proceso judicial con sentencia ejecutoriada.
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Si bien por regla general, los anteriores derechos no admiten la transaccin ni la conciliacin, si es posible conciliar sobre su contenido patrimonial. -Pues por ejemplo, si bien la accin penal no es transigible ni conciliable, si lo es contenido patrimonial de la accin civil; tampoco la sentencia
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Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender Sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin. Inciso 3o. modificado por el artculo 60 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las ley.
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No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
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Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.
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No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
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Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
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No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
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ejecutoriada admite transaccin ni conciliacin, pero si admite transaccin o conciliacin la forma de cumplimiento de la misma, mediante un acuerdo de pagos por ejemplo-. (H. Gutirrez). De otro lado, la causa que lleva a la conciliacin debe ser real y licita, como lo consagra el artculo 44 45 1524 , en concordancia con el 1526 del cdigo civil. El acto debe ser valido y no estar viciado de 46 nulidad, articulo 1526 del cdigo civil. 2. CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACION.
i. Libertad de acceso. 47 j. Su carcter voluntario . k. Carcter institucional. l. Esta revestida de eficacia, eficiencia y celeridad. m. Flexibilidad y confidencialidad en el procedimiento. n. Igualdad de las partes en el procedimiento. o. Transigibilidad de la diferencia. p. Participacin de los particulares en el proceso. q. Constituye ahora, tambin requisito previo de acceso a la justicia oficial. r. La conciliacin integra el sistema de administracin de justicia, mxime ahora que constituye requisito de demanda, en donde se le ha convertido en una instancia previa a la judicializacin del conflicto y como instancia preliminar especial (H. Gutirrez). 3. EFECTOS JURIDICOS DE LA CONCILIACION.
3. 1. Cosa Juzgada (formal o material). El acta de conciliacin una vez firmada, hace transito a cosa juzgada, meramente formal para algunos asuntos (cuota de alimentos) o material e inmodificable para otros. Dejando a las partes impedidas para que en el futuro, pretendan replantear el mismo conflicto, no solo ante el mismo sistema de conciliacin sino tambin ante la justicia arbitral o la oficial, en donde constituye excepcin de cosa juzgada. Los efectos de cosa juzgada sobre la controversia objeto de la conciliacin, en manos de conciliadores particulares adscritos a los Centros de conciliacin, no se producirn sino a partir del registro del acta de conciliacin. No as para las conciliaciones que no requieren el requisito del registro, como es el caso de las que se surten ante los funcionarios pblicos con funciones para conciliar o ante los conciliadores en equidad.
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No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
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No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad.
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Por mandato del artculo 116 Superior la conciliacin tiene un carcter esencialmente voluntario, porque son las partes las que, en cada caso en concreto, seleccionan en forma espontnea al particular que habr de hacer las veces de conciliador, lo cual impide que, desde este punto de vista, se establezca una suerte de permanencia en el ejercicio de dicha funcin. corte Constitucional Sentencia C893 de 2.001)
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Si el acuerdo de conciliacin fuere parcial, quedara constancia de ello en el acta y las partes quedaran en libertad de discutir en juicio solamente las diferencias no conciliadas, sobre las que naturalmente no recaen los efectos de la cosa juzgada. De conformidad con el art. 21 del Decreto 1818 de 19 98, si la conciliacin recae sobre la totalidad del litigio (disputa) no habr lugar al proceso respectivo. 3. 2. Mrito Ejecutivo de las Actas de Conciliacin.
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Por expresa disposicin legal contenida en el articulo 66 de la Ley 446 de 1.998, el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo, y por lo tanto en lo que toca a los compromisos obligacionales contenidos en el acta de conciliacin, estos se hacen efectivos ante la justicia ordinaria mediante el proceso ejecutivo correspondiente. Pero es de observarse, que realmente el merito ejecutivo del acta de conciliacin, como un documento que presta dicho merito ejecutivo, depender no del hecho que se la ley la que lo disponga as; sino que el merito ejecutivo del acuerdo conciliatorio, depender mas de la manera como estn redactados los acuerdos obligaciones, como es que las partes deben sealar una cantidad cierta cuando las obligaciones son en dinero, as como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las mismas. Y, porque de nada servir a las partes y al acta de conciliacin, que el merito ejecutivo lo ordene la ley, si las partes en la redaccin del 50 acuerdo no se ajustan expresamente al cumplimiento de los requisito que el articulo 488 del C. P. C. seala para los titulo ejecutivos.
3. 3.
Conciliacin sobre Inmueble Arrendado.
En materia de restitucin de inmueble arrendado las actas de conciliacin prestan adems, del mrito ejecutivo general en relacin con los compromisos econmicos de las partes, un mrito ejecutivo especial, en relacin con la ejecutabilidad del acuerdo de entregar el inmueble. - articulo 69, de la ley 446 de 1991. Los Centros de Conciliacin podrn solicitar a la autoridad judicial que comisione a los Inspectores de polica para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un Acta de Conciliacin con una acta al respecto (del incumplimiento). 3. 4. Efecto Legal de las Copias del Acta de Conciliacin.
De conformidad con el articulo primero - pargrafo primero de la ley 640 de 2001, el conciliador debe entregar a las partes copia autentica del acta de conciliacin con constancia de que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo. Ahora bien, en consideracin a que la conciliacin es de derecho publico y el quehacer del conciliador constituye una funcin publica, por lo tanto las actas de conciliacin se constituyen en documentos pblicos, las que a su vez, estn legalmente revestidas de la presuncin de
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REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lcito. 4o.) que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.
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Ttulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra l, o las que emanen de una Sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de polica aprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la justicia.
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autenticidad. Presuncin esta, que se deriva del artculo 252 del CPC. .... el documento publico se presume autentico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. ...., (H.
Gutirrez).
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4. OTROS EFECTOS DE LA CONCILIACIN. Para el Requisito de Procedibilidad .

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En los asuntos susceptibles de conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho es requisito de 53 procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin civil, contenciosa administrativa, laboral (Inexequible. Sentencia C - 893 / 01) y de familia, de conformidad con lo previsto en la ley 640 de 2.001, para cada una de estas reas. Realizada la audiencia sin que se haya realizado acuerdo conciliatorio, total o parcial, se prescindir de la conciliacin prevista en el artculo 101 del C. P. C., o de la oportunidad de conciliacin que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trmite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebracin.
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Documento autntico. Es autntico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento pblico se presume autntico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es autntico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se orden tenerlo por reconocido. 2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm. 3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289. Esta norma se aplicar tambin a las reproducciones mecnicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmndose que corresponde a ella. 4. Si fue reconocido implcitamente de conformidad con el artculo 276. 5. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artculo 274. Se presumen autnticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de plizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito y contratos de prenda con stos, cartas de crdito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de stas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignacin y comprobantes de crditos, de dbitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los ttulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por stas, ttulos valores, certificados y ttulos de almacenes generales de depsito, y dems documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presuncin.
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Es obvio que la ley no puede establecer que la conciliacin sea un requisito de procedibilidad, pues no puede el Estado obligar a que los ciudadanos concilien a toda costa sus diferencias y lleguen a un acuerdo para poder acudir a la justicia. Una tal regulacin sera incluso absurda, pues si las personas fueron forzadas a llegar a un acuerdo, es obvio que ya no tiene sentido que acudan a la administracin de justicia pues el litigio estara resuelto. La obligacin de conciliar como requisito de procedibilidad es inconstitucional, pues no slo desnaturaliza el sentido de este mecanismo de solucin de los conflictos sino que obstaculiza el acceso a la justicia por las personas. Sin embargo, otra cosa muy diferente es que la ley obligue a que las partes intenten conciliar su conflicto antes de poder acudir a la justicia. Esta exigencia no desnaturaliza la conciliacin, que conserva su carcter consensual, pues las personas pueden negarse a llegar a un acuerdo si ste no les parece satisfactorio. Y una regulacin de ese tipo tampoco obstaculiza el acceso a la justicia pues, fracasado el intento de conciliacin, las partes tienen derecho a acudir al aparato judicial para resolver su litigio. (Corte Constitucional Sentencia C-417 de 2.002).
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La exigencia de la audiencia de conciliacin como requisito de procedibilidad es un lmite principalmente temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual slo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliacin, pero no las obliga a adoptar ninguna decisin dentro de esa audiencia. Las partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duracin de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autnomamente el grado de intervencin del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a tener un rol ms activo, facilitando la bsqueda de soluciones o proveyendo informacin experta necesaria para aclarar los puntos de discusin o formulando propuestas. Este lmite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes durante los primeros minutos de la audiencia de conciliacin, por ejemplo, pueden manifestar su decisin de no conciliar y acudir directamente a la jurisdiccin. (Corte Constitucional Sentencia C-1195 de 2.001).
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El requisito se entender cumplido cuando se efecte la audiencia de conciliacin sin que se logre 54 el acuerdo, o cuando vencido el termino de 3 meses, previsto en el inciso primero del articulo 20 de la ley 640 de 2.001, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este ultimo evento se podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la conciliacin. (Ac observo mala redaccin de la norma, pues a lo que debe referirse la norma, es que se podr instaurar demanda judicial, acompaando el escrito demandatorio de la copia con que se solicit el tramite de conciliacin respectivo, hecho ante el centro o ante el conciliador, con constancia de haberse recibido, bien por el centro de conciliacin o por el conciliador en su caso, con fecha anterior a los 3 meses de que habla el precitado artculo, (H. Gutirrez.). Tambin, podr acudirse directamente a la jurisdiccin, cuando en la demanda se manifieste que se ignora el domicilio, lugar de habitacin o de trabajo del demandado, o que se encuentra ausente y se desconoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, se quiera solicitar el decreto y practica de medidas cautelares (registro de la demanda, embargo y secuestro de bienes). Entendemos que las medidas cautelares a las que hace referencia la norma respecto de la jurisdiccin ordinaria civil, no se refieren precisamente a las de embargo y secuestro de bines, que son propias de los proceso ejecutivos. Y toda vez, que la demanda del proceso ejecutivo no requiere de requisito de procedibilidad. Requisito este, que en cambio si es necesario surtir para las demandas de los procesos declarativos ordinarios, respecto de los cuales se aplica la medida cautelar de inscripcin de la demanda. De otra parte, y respecto de los asuntos que se tramiten ante la jurisdiccin de Familia, entendemos que para los procesos de separacin de bienes, y liquidaciones de sociedades conyugales y sociedades patrimoniales de hecho, si es viable que la medida cautelar que deja de hacer exigible el requisito de procedibilidad, se la de embargo y secuestro de bienes, porque en ellos es viable solicitarla con la demanda, en cuyo caso no ser necesario para el demandante acreditar el requisito, amen de la inscripcin de la demanda, que para estos procesos tambin opera. Del requisito de procedibilidad se ha dicho que obliga a las partes a acudir a una audiencia en donde la mayora de las veces, ni las partes ni sus apoderados, desean conciliar sus diferencias, sino que por el contrario esperan que sea un juez de la republica quien a travs de un debido proceso, resuelva las diferencias de las partes mediante una sentencia judicial. Del Acuerdo Total o Parcial. Si la conciliacin recae sobre la totalidad del litigio no habr lugar al proceso respectivo. Si el acuerdo fuere parcial, quedara constancia de ello en el acta y las partes quedaran en libertad de discutir en juicio solamente las diferencias no conciliadas - artculo 81 de la ley 23 de 1991-. De la Inasistencia de las Partes a la Audiencia.
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Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho deber intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendr que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentacin de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrn prolongar este trmino. 55 Estas alternativas privadas para la solucin de conflictos no deban ser impuestas unilateralmente por el Estado con el fin de solucionar los problemas estructurales que aquejan a la administracin de justicia, porque en vez de propender por la eficacia de sta funcin pblica se estaran generando serios problemas prcticos producto del resquebrajamiento de la autonoma privada y la consecuente desconfianza de las partes en los rbitros y conciliadores. En verdad, esta clase de soluciones parciales pueden ser dainas y contraproducentes cuando se las concibe como remedios absolutos y unilaterales. (Corte Constitucional Sentencia C-893 de 2.001).
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1. Cuando la conciliacin extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial y que verse sobre los mismos hechos, sin perjuicio de las sanciones procesales, el juez impondr multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia, hasta por un valor de 2 salarios mnimos legales mensuales vigentes en favor del consejo superior de la Judicatura - articulo 3556, pargrafo, de la ley 640 de 2001-. Salvo en materia laboral, policivo y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliacin, a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) das siguientes, su conducta podr ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mrito en un eventual proceso judicial, que verse sobre los mismos hechos Articulo 2257 de la ley 640 de 2001-.
De las Constancias que se expidan. El conciliador expedir constancia al interesado en la que se indicara la fecha de presentacin de la solicitud y la fecha en que se celebro la audiencia o debi celebrarse, y se expresar sucintamente el asunto objeto de conciliacin, en cualquiera de los siguientes eventos - Articulo 258 de la ley 640 de
2001.
a. Constancias de No Acuerdo. Cuando se efecte la audiencia de conciliacin sin que se logre acuerdo. b. Constancias de No Comparecencia. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deber indicarse expresamente la excusa presentada por la parte que no asisti, si las hubiere.
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Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindir de la conciliacin prevista en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliacin que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trmite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebracin. El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efecte la audiencia de conciliacin sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino previsto en el inciso 1o. del artculo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este ltimo evento se podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de conciliacin. Con todo, podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad del juramento, que se entender prestado con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la prctica de medidas cautelares, se podr acudir directamente a la jurisdiccin. De lo contrario, tendr que intentarse la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
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INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliacin a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) das siguientes, su conducta podr ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mrito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos.
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CONSTANCIAS. El conciliador expedir constancia al interesado en la que se indicar la fecha de presentacin de la solicitud y la fecha en que se celebr la audiencia o debi celebrarse, y se expresar sucintamente el asunto objeto de conciliacin, en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando se efecte la audiencia de conciliacin sin que se logre acuerdo. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento debern indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebracin de una audiencia de conciliacin, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deber expedirse dentro de los 10 das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolvern los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios pblicos facultados para conciliar conservarn las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliacin debern remitirlas al centro de conciliacin para su archivo.
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Las constancias con destino a la jurisdiccin civil, se recomienda expedirlas tres das despus de la fecha en que debi realizarse la diligencia, ello porque la parte que no comparece tiene tres das para justificar su inasistencia. Emitida la constancia, en ella se har la correspondiente manifestacin y se anexaran los documentos que acrediten la justificacin presentada por la parte,
(H Gutirrez).
c. Constancia de asunto No Conciliable. Cuando se presente una solicitud para la celebracin de audiencia de conciliacin, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deber expedirse dentro de los 10 das calendarios siguientes a la presentacin de la solicitud. Recordemos que la conciliacin procede sobre asuntos desistibles, transigibles o cuando la ley la autoriza En todo caso, junto con la constancia se devolvern los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios pblicos autorizados para conciliar conservaran la copia de la constancias que expidan. Los conciliadores particulares debern remitirlas al centro de conciliacin para su archivo. De la suspensin de la prescripcin o de la caducidad. La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho ante el conciliador, suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el caso: a) Hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o, b) Hasta que el acta de conciliacin se haya registrado en los casos en que este tramite sea exigido por la ley o, c) Hasta que se expidan las constancias a que se refiere el articulo 2 de la ley 640 de 2.001, o d) Hasta que venza el termino de 3 meses a que se refiere el articulo 20 de la misma ley, lo que ocurra primero. Esta suspensin operar por una sola vez y ser improrrogable. Del registro de las actas de conciliacin. Logrado el acuerdo conciliatorio, total o parcial, los conciliadores de los centros de conciliacin, dentro de los 2 das siguientes a la celebracin de la audiencia, debern registrar el acta ante el centro en el cual se encuentren inscritos. Para efectos de este registro, el conciliador entregar los antecedentes del trmite conciliatorio, un original del acta para que repose en el centro y cuantas copias como partes haya (con la observacin que estas son las que constituyen primeras copias con mrito ejecutivo y as se har constar en cada una de ellas en la nota de registro). Dentro de los 3 das siguientes al recibo del acta y sus antecedentes, el centro certificar en cada una de las actas la condicin de conciliador inscrito, har constar si se trata de primeras copias que prestan mrito ejecutivo y las entregar a las partes. El centro solo registrar las actas que cumplan con los requisitos formales establecidos en el 59 artculo 1 de la ley 640 de 2.001 .
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ACTA DE CONCILIACION. El acta del acuerdo conciliatorio deber contener lo siguiente: 1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliacin. 2. Identificacin del Conciliador. 3. Identificacin de las personas citadas con sealamiento expreso de las que asisten a la audiencia. 4. Relacin sucinta de las pretensiones motivo
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Este registro ser pblico, debiendo ser reglamentado como lo dispone el art. 14 2.001.
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de la Ley 640 de
Las actas de conciliacin logradas ante conciliadores oficiales tendrn efecto legal inmediato toda vez que no requieren del prerrequisito del registro. 5. EL ACUERDO CONCILIATORIO. RESALTANDO LA IMPORTANCIA QUE SE TRATA DE ACUERDOS QUE DEBEN PERDURAR EN EL TIEMPO Y CMO LOGRARLO. Si bien, algunos consideran que en los procesos de conciliacin lo importante es no centrarse en la firma de un acuerdo, sino en que las partes reconstruyan la confianza, el dialogo y la comunicacin, que les permita por lo menos volver nuevamente a escucharse como lo hacan antes de presentarse la diferencia entre ellos. Ser imprescindible que el conciliador, en la medida de lo posible, procure con las partes y en la redaccin del acuerdo conciliatorio, incorpore mecanismos que garanticen la perdurabilidad de lo acordado, as como su cumplimiento. - REQUISITOS GENERALES DEL ACUERDO CONCILIATORIO. A las audiencias de conciliacin debe concurrir la persona natural con capacidad plena para transigir o conciliar, es decir que debe ser mayor de edad, si es menor de edad o incapaz deber concurrir con su representante legal (padres, guardadores o tutores). Y sern estos quienes suscriban el acuerdo conciliatorio por sus representados. Las personas jurdicas, debern concurrir a travs de sus respectivos representantes legales, debidamente facultados para transigir y conciliar. Y sern estos quienes suscriban el acuerdo conciliatorio por sus representadas. Las partes podrn concurrir con su apoderado, pero sern las partes mismas quienes principalmente deban suscribir el acuerdo.
de la conciliacin. 5. El acuerdo logrado por las partes con indicacin de la cuanta, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. PARAGRAFO 1o. A las partes de la conciliacin se les entregar copia autntica del acta de conciliacin con constancia de que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo. PARAGRAFO 2o. Las partes debern asistir a la audiencia de conciliacin y podrn hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no est en el Circuito Judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliacin podr celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, an sin la asistencia de su representado. PARAGRAFO 3o. En materia de lo contencioso administrativo el trmite conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud deber hacerse por medio de abogado titulado quien deber concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliacin.
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REGISTRO DE ACTAS DE CONCILIACION. Logrado el acuerdo conciliatorio, total o parcial, los conciliadores de los centros de conciliacin, dentro de los dos (2) das siguientes al de la audiencia, debern registrar el acta ante el centro en el cual se encuentren inscritos. Para efectos de este registro, el conciliador entregar los antecedentes del trmite conciliatorio, un original del acta para que repose en el centro y cuantas copias como partes haya. Dentro de los tres (3) das siguientes al recibo del acta y sus antecedentes, el centro certificar en cada una de las actas la condicin de conciliador inscrito, har constar si se trata de las primeras copias que prestan mrito ejecutivo y las entregar a las partes. El centro slo registrar las actas que cumplan con los requisitos formales establecidos en el artculo 1o. de esta ley. Cuando se trate de conciliaciones en materia de lo contencioso administrativo el Centro, una vez haya registrado el acta, remitir el expediente a la jurisdiccin competente para que se surta el trmite de aprobacin judicial. Los efectos del acuerdo conciliatorio y del acta de conciliacin previstos en el artculo 66 de la Ley 446 de 1998, slo se surtirn a partir del registro del acta en el Centro de Conciliacin. El registro al que se refiere este artculo no ser pblico. El Gobierno Nacional expedir el reglamento que determine la forma como funcionar el registro y cmo se verifique lo dispuesto en este artculo.
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EVENTOS EN LOS QUE LAS PARTES PODRAN AUTORIZAR A SU APODERADO PARA QUE LOS REPRESENTE EN LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN. Las partes solo podrn conferir poder especial a un abogado para que los represente en la audiencia de conciliacin y este suscriba por ellas el acta de conciliacin, en aquellos eventos en que el domicilio de una de las partes (o de ambas) no est en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o se encuentre fuera del territorio nacional. Ley 640 de 2.001, Art. 1, pargrafo 2. Caso en el cual se debe acreditar dicha situacin mediante prueba sumaria. Consideramos prueba sumaria el poder que se confiera al apoderado, debidamente autenticado en el pas, ciudad o municipio donde resida el interesado que lo otorga, (H. Gutirrez.). REQUISITOS LEGALES DEL ACTA DE CONCILIACIN. De conformidad con el artculo primero de la Ley 640 de 2.001, son: a) b) c) d) e) Lugar, fecha y hora. Identificacin del conciliador (numero de cdula y cdigo asignado). Identificacin de las partes citadas, con sealamiento expresa de las que asisten a la audiencia. Relacin sucinta de la pretensiones motivo de conciliacin. El acuerdo logrado por las partes con indicacin de la cuanta, modo, tiempo y lugar de las obligaciones pactadas. f) A las partes una vez registrada el acta, se les entregar copia autentica con constancia de que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo. CLASES DE ACUERDOS. Los acuerdos se clasifican segn recaiga la conciliacin sobre la totalidad de las pretensiones propuestas en la solicitud del trmite conciliatorio, en cuyo caso hablaremos de acuerdo total. O, que el acuerdo recaiga sobre la parte de las pretensiones propuestas en la solicitud del tramite conciliatorio, en cuyo hablaremos de acuerdo parcial. SEGUIMIENTO DE LOS ACUERDOS. Con el propsito de verificar la perdurabilidad del acuerdo, el conciliador debe hacer seguimiento de este para corroborar con las partes, si el acuerdo se cumpli. Esto, por cuanto no se trata que la actividad del conciliador se limite solamente a redactar acuerdos que queden escritos y se conviertan en letra muerta, sino que por el contrario debemos cerciorarnos que el acuerdo si se cumpli. Bien mediante la llamada telefnica o mediante la visita a la residencia de las partes. SOSTENIBILIDAD DE LOS ACUERDOS Me remito a lo afirmado con relacin a la perdurabilidad de los acuerdos. Reitero la estrategia de lograr un acuerdo de principio en donde se incluya la posibilidad de penar el incumplimiento de lo acordado, pero que a la vez servir de medio para garantizar el cumplimiento de los acuerdos, mediante la inclusin en el acuerdo de una clusula penal pecuniaria y el pacto de intereses (plazo y mora), por cuanto las obligaciones dinerarias contenidos en los acuerdos de conciliacin no generan intereses por si solos. De este modo, se procura la Sostenibilidad y cumplimiento de los acuerdos con seriedad y responsabilidad, (H. Gutirrez). FORMA DE ELABORACION DEL ACTA DE CONCILIACIN PARA QUE SURTA EFECTOS JURDICOS ANTE LAS JURISDICCIONES.
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En cuanto a compromisos patrimoniales, para el que acuerdo conciliatorio tenga el efecto legal de mrito ejecutivo, adems de consignarse la cuanta del acuerdo y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cumplimiento, debe cumplirse con todos los requisitos legales exigidos por el articulo 488 del C. P. C. Y en especial en lo que se refiere a que la obligacin contenida en el acuerdo, sea expresa, clara, liquida y actualmente exigible. De lo contrario, consideramos, que el acuerdo no prestar el mrito ejecutivo que manda la Ley, as la misma Ley lo ordene. Primeras Copias Autenticas del Acuerdo Conciliatorio. A las partes conciliantes, se les entregar copia autentica del acta de conciliacin, en la que deber consignarse expresamente, que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo. La que se expedir en tantas primeras copias autenticas (con firma original de las partes), cuantas personas intervengan en la diligencia, adems que se tendr en cuenta, si debe expedirse copias tambin autenticas del acta, con destino a las oficinas del Registro civil de las personas a efecto de 61 las respectivas notas marginales, o las de registro de Instrumentos Pblicos (automotores, naves o aeronaves), u oficinas (pagaduras) o juzgados o fiscalas, a donde sea necesario remitir copias registradas del acuerdo, a efecto del correspondiente registro o de la publicidad para el acto que el acta contiene, (H. Gutirrez).
61Las
actas de conciliacin se entienden legalmente instrumentos registrables toda vez que la ley 640 de 2.001, fue adicionada as: En ningn caso, las actas de conciliacin requerirn ser elevadas a escritura pblica. Articulo 51, pargrafo 4 de la Ley 1395 de 2.010, adicionando el Articulo 1 de la Ley 640 de 2.001).
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CAPITULO V. PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIN .

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1.
Estudio previo de la solicitud.
Recibida la solicitud, se someter a un estudio previo, con el objeto de verificar que aquella cumpla los requisitos que seala la ley, que se haya hecho adems por ejemplo: a) La correcta designacin de las partes citando sus generales de ley, domicilio y residencia resaltamos este aspecto, porque si la parte citada reside fuera del distrito judicial a donde se instaura el tramite, podr comparecer por apoderado judicial-. Las diferencias o cuestiones materia de conciliacin. Lo que se pretenda expresado con precisin y claridad. La estimacin del valor o cuanta de los asuntos sometidos a conciliacin, aspecto importante porque servir para fijar la competencia -en el caso de los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos de las universidades-; o para dar aplicacin a las tarifas del servicio aprobadas por el Ministerio de Justicia. 63 Anexar los documentos que se consideren pertinentes con la prueba del asunto. Direcciones para efecto de la citacin - notificacin.
b) c) d)
e) f)
2. Sealamiento de fecha, da y hora para la audiencia. Superado el estudio previo ya comentado, se seala fecha, da y hora en la que se realizar la audiencia, con la emisin de la nota de citacin la que se recomienda enviar siempre mediante correo certificado, ya que no es recomendable que la citacin la entregue el solicitante. Al efecto, el articulo 20 de la Ley 640 de 2.001, prescribe que la citacin a la audiencia e conciliacin deber comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere mas expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliacin e incluyendo la mencin de las consecuencias jurdicas de la no comparecencia.... Las autoridades de polica prestaran toda su colaboracin para hacer efectiva la comunicacin de la citacin a la audiencia de conciliacin. Con excepcin de los asuntos policivos y de familia, la inasistencia a la audiencia tiene consecuencias sancionatorias de carcter procesal y econmico para la parte que no justifica la inasistencia a la audiencia dentro de los 3 das siguientes, puesto que para quien pretende instaurar demanda judicial sin agotar el requisito le conlleva el rechazo de plano de su demanda; y para quienes no concurran a la audiencia, conlleva a la parte que no justifique su inasistencia, la posible aplicacin de una parte, de la multa de hasta 2 meses de salario mnimo legal mensual a que se
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Busca involucrar a la comunidad en la resolucin de sus propios conflictos, mediante la utilizacin de instrumentos flexibles, giles, efectivos y econmicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realizacin de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armona de las relaciones sociales; adems de que persigue la descongestin de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervencin del Estado. La conciliacin es un procedimiento por el cual un nmero determinado de individuos, trabados entre s por causa de una controversia jurdica, se renen para componerla con la intervencin de un tercero neutral -conciliador- quin, adems de proponer frmulas de acuerdo, da fe de la decisin de arreglo y el imparte su aprobacin. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian.. (Corte Constitucional Sentencia C - 893 de 2.001). En los asuntos civiles y de familia, con la solicitud de conciliacin el interesado deber acompaar copia informal de las pruebas documentales o anticipadas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el eventual proceso; el mismo deber tendr el convocado a la audiencia de conciliacin. (Artculo 52, paragrafo3o, de la Ley 1395 de 2.010, modificatorio del Articulo 1 de la Ley 640 de 2.001).
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refiere el articulo 14 de la Ley 640 de 2.001 y otra parte, con las consecuencias procesales indicadas en el articulo 22 de la misma ley 640 / 02. Sancin que tambin se dirige con las mismas consecuencias jurdicas, en contrava, para la parte que solicita el trmite y no justifique su inasistencia a la audiencia de conciliacin. 3. AUDIENCIA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN DERECHO.
Llegado el da y hora sealados, con la presencia de las partes frente al conciliador se surte de inicio a fin, todo un procedimiento especial, el que adems es bien complejo, y que podemos sealar que se surte mediante la evacuacin de varias etapas, que de conformidad con los lineamientos orientados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, se condensan as: 3. 1. La Apertura de la diligencia. Propsito: La presentacin e identificacin de las partes y de quienes concurren a la audiencia. La presentacin de la oportunidad para la solucin del problema. La explicacin clara y detallada de los propsitos de la audiencia, la intervencin de los presentes y la explicacin del principio de confidencialidad que la inspira, as como los dems efectos legales del proceso y del acuerdo al que aspira llegar. 3. 2. Identificacin del conflicto . Propsito: Conocer lo que necesita, quiere, desea y pretende cada parte. 3. 3. Negociacin mediada. Propsito: Lograr que las partes cedan recprocamente en sus pretensiones 3. 4. Propuestas de solucin . Propsito: Con las partes, construir soluciones posibles (lluvia de ideas). 3. 5. Cierre. Propsito: Concretar y escribir el acuerdo. 4. TCNICAS Y HERRAMIENTAS APLICABLES Para el profesor Javier lvarez Montas, el conciliador como tercero neutral del proceso, debe desplegar la siguiente actividad, -no jurdica-: a. Creacin de un ambiente propicio para la mediacin. Ante el deterioro o ruptura de las relaciones interpersonales, el mediador debe asegurarse de establecer desde el comienzo una atmsfera constructiva en el tratamiento del conflicto. La creacin del clima apropiado para la conciliacin incluye entre otras actividades, informar a las partes sobre las reglas mnimas de respeto reciproco que deben observarse durante la integracin
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Lederach, Juan P. Obra citada, Pgs. 59. Lederach, Juan P. Obra citada, Pgs. 64.
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y gua del proceso encaminndolo hacia la bsqueda de soluciones. b. Educacin de las partes en relacin con el procedimiento. Como se anot el publico en general no cuenta con informacin suficiente sobre el procedimiento conciliatorio, razn por la que el mediador proporcionar a las partes un mapa o itinerario- del recorrido a efectuarse en la solucin del conflicto; de esa forma los disputantes saben que esperar y a que atenerse a lo largo del proceso... c. Obtencin y manejo de la informacin. La recoleccin y manejo de la informacin representa la funcin permanente del conciliador, cuyo ejercicio le permitir familiarizarse en detalle con los sujetos y objeto de la controversia... d. Identificacin del problema . Ocurre que en la mayora de los casos, los conflictos no son presentados en forma clara, lo que lleva al conciliador a hacer un esfuerzo de comprensin y anlisis, tendiente a determinar las causas, los elementos y dems aspectos relevantes -del conflicto-. As la disputa aparezca planteada en trminos de diferencias irreconciliables entre las partes, el conciliador debe -disearuna redefinicin de ellas en funcin de los intereses y necesidades, a fin de propiciar el tratamiento del conflicto como un problema comn -para- el mediador y los disputantes. e. Clarificacin de intereses, necesidades
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y derechos de las partes.
Es frecuente que los disputantes lleguen a la conciliacin sin contar con la necesaria claridad sobre sus intereses y necesidades reales o sobre sus derechos. Si este es el caso, el mediador debe colaborar con las partes en la clarificacin de tales aspectos, as como en la determinacin de las prioridades respectivas a cada sujeto participante en el procedimiento. Tambin puede suceder, que las partes utilicen la situacin de conflicto, como una forma de encubrir otros problemas de fondo y obtener otros objetivos que solo interesan a cada uno de ellos, no revelados explcitamente dentro de la mediacin..... f. Diseo y ejecucin de solucin del conflicto. En el devenir del proceso el mediador debe adoptar y ejecutar estrategias y tcticas conducentes a estimular la negociacin -mediada- entre las partes. g. Articulacin y/o promocin de arreglos razonables, legtimos y de mutuo beneficio para los disputantes. El conciliador ha de tener presente en cada momento, que las soluciones logradas, como fruto del procedimiento debe reconocer y satisfacer aceptablemente las necesidades e intereses prioritarios del las partes, sin detrimento de sus derechos fundamentales. Ello implica para el operador, la necesidad de estimular y proponer, dado el caso, frmulas de arreglo que se acomoden a la licitacin concreta; verificando que los acuerdos conciliatorios recojan la totalidad de los puntos que sean necesarios en la solucin de la disputa.... h. Fortalecimiento de la comunicacin y de las relaciones interpersonales de los disputantes. Uno de los objetivos mas importantes del procedimiento conciliatorio, es el fortalecimiento de la comunicacin, as como de las relaciones interpersonales entre las partes, lo que se traduce en una
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verdadera habilidad y destreza necesaria para la resolucin de diferencias .... El conciliador es ante todo un catalizador, facilitador, moderador y mediador cuya presencia y autoridad personal debe mover a las partes hacia la discusin constructiva de la disputa, eliminando al mximo posibles circunstancias de agravacin en la misma. Hasta aqu las consideraciones del profesor lvarez Montas. 5. PREPARACIN Y ORGANIZACIN DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION. 5. 1. Revisin previa de la informacin sobre el conflicto. Llegada la fecha, da y hora, sealada para la realizacin e la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho, el conciliador en forma preliminar, har un anlisis en donde ha de tener en cuenta los aspecto relacionados con el conflicto que se plantea en la solicitud, con el objeto de establecer con exactitud los hechos, las pretensiones, las pruebas y los derechos, que soporten el asunto; para con base en ello ir diseando la estrategia con la que ira a administrar el conflicto durante el desarrollo de la audiencia de conciliacin. 5. 2. Convocatoria. A la audiencia de conciliacin es necesario haber citado no solo a las partes que aparentemente se involucran en el conflicto -o a la parte que la solicitante pide citar-, sino que es necesario y de manera jurdica, que el conciliador haga al asunto materia de la diligencia, un examen al asunto con el objeto de verificar que a la audiencia se haya citado a todos aquellos terceros que el conflicto involucre. 5. 3. Adaptacin de los espacios fsicos. En el desarrollo de la conciliacin, es necesario considerar algunos aspectos en los que usualmente no se piensa, pero que son importantes al proceso, entre ellos el espacio fsico en donde se desarrollara la audiencia, el cual sin que necesite ser lujoso, si debe tener un contesto especial, en donde la sala de reuniones se tenga en cuenta la privacidad, se disponga de sillas cmodas en un numero suficiente para las partes y sus apoderados; y si se utilizare una mesa para reuniones, lo mas aconsejable es que sea redonda. Tambin que el sitio cuente con que escribir, lpiz y papel. Tambin es recomendable contar con un pequeo tablero, en donde se pueda tomar nota de los aspectos ms relevantes tanto del problema como del acuerdo, a objeto que las partes los vean, los lean y se ratifiquen en ellos. Previo al desarrollo de la audiencia y con base en la solicitud que se hizo del asunto y sus soportes, el conciliador diseara la estrategia para abordar el problema jurdico que se plantea, as como la forma con la que habr de manejar la audiencia, diseando un mapa que le facilitara el abordar el conflicto, sobre posibles necesidades e intereses de las partes. 5. 4. Recibimiento de las partes. Hace parte de la etapa de apertura de la diligencia de conciliacin. Es conveniente para dar inicio a la reunin: No hacer esperar ms de la cuenta a las partes. Presentarles un neutral saludo. Invitarles a tomar asiento, evitando que uno quede al frente del otro y que las partes se ubiquen de cara al conciliador. Ofrecerles un caf. 5. 5. Explicacin y legitimacin del papel del conciliador y del procedimiento conciliatorio.
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Toma de contacto del conciliador con el caso y creacin del ambiente necesario para el inicio de la audiencia. Legitimacin relacional, referida al esfuerzo del conciliador por lograr que las partes en conflicto se reconozcan y validen mutuamente como interlocutores validos y en igualdad de derechos y deberes a fin de lograr que puedan negociar entre s, utilizando criterios objetivos y mnimos morales que las lleven a un acuerdo de beneficio comn y por ende tenga amplias posibilidades de mantenerse en el tiempo. 5. 5. 1. Objetivos: Educar a las partes. Estimular un ambiente propicio para la conciliacin, sobre bases de confianza y cordialidad. 5. 5. 2. AMBIENTACIN. Corresponde al conciliador con las partes, crear el ambiente adecuado y propicio en el cual se desarrolle la audiencia con respeto, tolerancia, cordialidad, armona, dialogo y comunicacin. Por lo que deber hacer explicacin a las partes de su papel como tercero neutral y director del proceso, legitimando de esa manera su actuacin. Actividades. Presentacin e identificacin de las partes y sus apoderados. La finalidad de la reunin - transigir la diferencia. Cual es la participacin del conciliador. Como intervenir en la audiencia. Plantear los beneficios y efectos de la conciliacin. Con las partes establecer parmetros de equidistancia Resultados. Establecimiento de contacto inicial con las partes. Conocimientos y comprensin de las partes acerca del proceso. Finalidad. Duracin. Efectos. Objetivos. Reglas de intervencin. Toma de contacto del conciliador con el caso Creacin del ambiente necesario para el inicio de la audiencia.
6. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION. 6. 1. Etapa de Identificacin del conflicto. Propsito: Conocer lo que necesita, quiere, desea y pretende cada parte. Objetivos.
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Identificar el conflicto. Consolidar la confianza de las partes en el proceso y en el conciliador. El conciliador en su actuacin no es el apoderado de ninguna de las partes (hace de abogado del
diablo)
Fomentar la comunicacin. Disear una estrategia preliminar de conciliacin. Destrezas y habilidades. Aplicar tcnica de la entrevista. Escuchar - activamente. Hacer anlisis de documentos aportados -criterios objetivos-. Tomar nota de lo que se dice y mapear el conflicto. Chequeo y reencuadre. Verificar que lo dicho por las partes sea claro y comprendido Percibir adecuadamente. Tener en cuenta el conflicto que se ve y el conflicto que no se ve (ancdota de la chaqueta.)
Actividades. Recoleccin y anlisis de informacin sobre las partes y sobre el conflicto. Resumen y chequeo del informe. Conocimientos y confirmacin de los hechos que llevaron al conflicto. Comprensin de percepciones. Identificacin de intereses. Permitir el manejo psicolgico y manejo de incidentes crticos. Identificacin clara y precisa del conflicto.
Resultados. Identificacin del conflicto. Alivio psicolgico. Construir empata. Contar con una estrategia preliminar de negociacin.
6. 2. Etapa de Negociacin mediada. Propsito: Lograr que las partes cedan recprocamente en sus pretensiones, transigiendo la diferencia, en beneficio de una solucin pronta del conflicto. El obtener la solucin del problema, ha tener un costo compartido para las partes. Ello en trminos: costo / beneficio. Objetivos. Diseo de una estrategia preliminar de negociacin. Ejecutar estrategia de negociacin. Reencuadrar el conflicto desde la perspectiva del conciliador y presentarlo a las partes. Fomentar un proceso de negociacin que permita negociar y discutir posibles opciones de arreglo. Definir los resultados de la conciliacin en trminos de logro o no del acuerdo. Reconocimiento mutuo de las partes - equilibrio de poderes.
Destrezas y habilidades.
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Conducir el proceso, el conciliador debe tener siempre el control de la audiencia. Estimular a las partes para que inicien la negociacin. Fraccionar el conflicto. Fraccionar la negociacin. Desarrollar la necesidad de crear opciones de solucin. Manejar la tensin que pueda surgir entre las partes.
Actividades. Ambientacin hacia la negociacin (fraccionar el conflicto). Desarrollo de la negociacin. Es necesario promover entre las partes la necesidad de buscar por ellos mismos una solucin negociada del conflicto, mediante la cesin racional en sus reciprocas pretensiones. Agenda. El conciliador debe disear una estrategia de intervencin. Generando opciones. Buscando soluciones. Generando frmulas de arreglo, con base en criterios objetivos que le sirva a las partes y al conciliador, para proponer opciones realistas. Determinacin de los costos y los beneficios de cada opcin. Ajuste de la estrategia. Reuniones separadas. Desarrollo de la negociacin mediada. Generacin de una o varias opciones de solucin, proveniente de las que plantean las partes y el conciliador. Eleccin de la opcin ms conveniente. 6. 3. Etapa de Cierre. Propsito. Concretar y escribir el acuerdo. Objetivos. Obtener el acuerdo que resuelva el conflicto. Disear el acuerdo. El acuerdo deber ajustarse a derecho y procurar ser perdurable en el tiempo. Lograr que las partes se (re) concilien a travs del proceso.
Destrezas y habilidades. Chequeo de lo acordado Capacidad de sntesis. Traductor de la voluntad de las partes Habilidad en la redaccin.
Actividades. Recuento, aclaraciones y ratificaciones. Redaccin del acta de conciliacin. Firma del acta de conciliacin. Terminacin del proceso.
Resultados. Un acta de conciliacin firmada, con efectos de cosa juzgada y de mrito ejecutivo.
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Educacin de las partes en cuanto a encontrar mejores formas de resolver sus diferencias.
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CAPITULO VI. TECNICAS Y HABILIDADES DE COMUNICACION. 1. DEFINICIN. La comunicacin es un proceso que busca transmitir la informacin. La comunicacin es entendida 68 como un intercambio de palabras entre dos personas . 2. Elementos de la comunicacin.
Referente. Sector de la realidad natural o social acerca del que se transmite la informacin. Emisor. Persona, animal o cosa que transmite la informacin. Receptor. Quien recibe la informacin. Canal. Instrumento o medio fsico a travs del cual se transmite la informacin. Cdigo. Sistema de seales con el cual se elabora la informacin. Mensaje. Unidad que resulta de organizar las seales necesarias, para transmitir la informacin, de acuerdo con las reglas del sistema a que pertenecen. 3. ACTIVIDAD COMUNICATIVA (LENGUAJE VERBAL Y NO VERBAL).
Los seres humanos expresamos nuestras necesidades y nos comunicamos bsicamente mediante el lenguaje, a travs de signos lingsticos. El lenguaje puede ser oral o gesticular. En consecuencia, el lenguaje puede ser oral o no oral, y escrito. Para decir algo a alguien, no necesariamente ha de ser hablndole o escribindole. Por que podemos expresarnos mediante gestos, ademanes, seas, signos o actitudes. Los que no necesariamente, han de salir de nuestra boca, pero sin embargo as tambin nos hacemos entender. Por lo que al lenguaje se le puede clasificar: Lenguaje oral. Lenguaje gestual o gesticular. Lenguaje simblico Las necesidades, nos llevan entonces, tambin a un proceso de interaccin humana que puede servir tambin, para preguntar, interrogar, responder, explicar, pedir, persuadir, etc., partiendo de la base de estos interrogantes:
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Cmara de Comercio de Bogot, Coleccin No. 5 El Arte de Conciliar, Bogota 1997, Pg. 42.
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Que?, A quien?, Cuando?, Como?, Donde?, Por que?, y Para que? Los latinos solemos darle demasiada importancia al lenguaje gestual. Los gestos en nuestras discusiones son elementos de desagrado o de ofensa demasiado importantes para nosotros. Y decimos por ejemplo, es que estoy alterado, no por lo que me dijo sino por la manera como me mir! O, es que me mir feo el muy desgraciado! Entre nosotros algunas subculturas le dan mucha importancia al mirar feo. De este modo el lenguaje no verbal, es de suma importancia para la conciliacin, porque o ayuda o perjudica en las discusiones y a la posibilidad de arreglo. De ah que para el conciliador, es importante saber interpretar a las partes, no solo en lo que dicen sino tambin en lo que no dicen. Por ello, deber estar atento a los gestos y ademanes que adopten las partes. Ya que un solo gesto que haga una de las partes, bien puede ofender a la otra y echar a perder la audiencia de conciliacin. De otra parte, segn Lederach-1992, para resolver el conflicto es necesario saber escuchar. Porque 69 no se puede saber el problema sin escuchar a quienes lo estn encarando , Sin entender el problema poca es la ayuda que se puede suministrar. 4. LA ESCUCHA ACTIVA.
Es la posibilidad que tiene el conciliador dirigir y reorientar las exposiciones que hacen las partes en la audiencia de conciliacin, a travs de las preguntas y del reencuadre. Esta habilidad implica para el conciliador es superar el esquema de escuchar en silencio, como un medio para dirigir la exposiciones de las partes. La escucha activa es un proceso que le permite al conciliador recibir la informacin que es ms importante. Esta habilidad implica or y luego asimilar. Entonces, corresponde al conciliador desarrollar la habilidad que Lederach denomina, como escuchar Activo, que permite expresar de manera constructiva preocupaciones, sentimientos y emociones. Para Lederach, el escuchar activo elimina dudas, crea confianza y respeto mutuo por que se demuestra no solo que se est atendiendo lo que el otro dice, sino que tambin se le ha comprendido. Por la comunicacin entonces de esta manera, se dirige de manera constructiva en las dos direcciones. La gente deja entonces de atacar y admite el dialogo, lo que no solamente mejora la comunicacin sino que permite comprender mejor al otro y a su problema. Lo cual servir mas adelante para buscar una salida en la bsqueda de soluciones posibles. Lederach, recomienda al conciliador seguir como pasos del escuchar activo, los que se enuncian a continuacin: Ponerse en el lugar del otro, lo que permite que las partes se entiendan y comprendan.
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Dejar que la parte se exprese con confianza, pero para ello es necesario que el conciliador tambin inspire confianza. Diferenciar los hechos de los sentimientos. Al opinar -resumiendo o con parafraseo-, cercirese que fue entendido No juzgue, ni aconseje, ni critique a las partes. Que con equidistancia sea imparcial.
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5.
PROCESO DE COMUNICACIN DE LAS PARTES EN LA CONCILIACIN.
CONCILIADOR
No comunicacin Conflictante Conflictante
ESTE ESQUEMA MUESTRA COMO EN LOS PROCESOS DE CONCILIACION LA COMUNICACION ENTRE LAS PARTES HA DE SURTIRSE, EN LA MAYORIA DE LAS VECES, A TRAVES DEL CONCILIADOR, QUIEN DEBE HACER ENTONCES LAS VECES DE PUENTE INTERCOMUNICADOR CON EL OBJETIVO DE UNIR A LAS PARTES. ADEMAS DE PROMOVER LA ESCUCHA ACTIVA. Es por ello que el conciliador, debe entonces aplicar las tcnicas que se recomiendan como efectivas para lograr a travs suyo, la comunicacin entre los conflictantes. Entre las varias tcnicas posibles, se utiliza: 5. 1. PARAFRASEAR . Es la habilidad del conciliador, que una vez escucha lo que la parte dice, procede a continuacin a repetir parafrasear- con su propio lenguaje modificando el contexto de lo que la parte dijo. La idea es modificar lo dicho por la parte, bien con contenido negativo o dentro un contexto de agresividad transformndolo a contenido positivo, o con su propio lenguaje pasndolo a un contexto de tolerancia y respeto. O lo dicho por la partes de modo negativo el conciliador lo expone en trminos positivos. En el supuesto de que la parte exprese: Es que ese seor es un ladrn. El conciliador le parafraseara, dicindole: ...... Miremos seor Gonzlez, si en ese negocio hubo de pronto un mal entendido, por que con este documento veo que a usted le han incumplido........ . 5. 2. REENCUADRAR EL CONFLICTO O MODIFICAR SU CONTEXTO .
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Modificando la hiptesis del conflicto, que consiste simplemente en que como cada parte tiene su propia hiptesis del problema y por lo general, cada una enfrentada a la otra; al conciliador corresponde reencuadrar el conflicto de las partes desde su propia perspectiva. Para Olgun, reencuadrar el conflicto consiste en ponerlo en otro marco distinto al que lo tienen las partes y 73 dndole una connotacin positiva a lo dicho. Es decir que solo le basta al conciliador modificar el contexto de lo dicho por alguna de las partes. Modificando de ese modo, las historias o hiptesis de las partes, por una tercera hiptesis planteada desde la neutralidad y la objetividad del conciliador, quien desde su perspectiva puede ver los hechos y las versiones expuestas desde una visin despojada de los sentimientos, intereses y las conveniencias individuales de las partes. 5. 3. EL RESUMIR . Otra tcnica o modalidad, que puede utilizar el conciliador es la de resumir o condensar, con sus propias palabras lo que las partes dicen o afirman. O sea empequeecer el contenido de las versiones de las partes, concretndolas a los aspectos centrales y objetivos del conflicto. Con ello obtiene confianza y credibilidad de las partes, por que se van sentir escuchadas, a la vez que, para el conciliador el resumen le permitir verificar si entendi correctamente lo expuesto por las partes. 5. 4. EL PREGUNTAR. Tambin constituye para el conciliador, una forma de mejorar la comunicacin entre las partes. Adems que a travs de la pregunta, puede el conciliador extraer criterios objetivos de las partes, para saber porque las partes quieren o desean algo. Adems, que el preguntar por parte del conciliador, refuerza lo dicho por las partes. De este modo, una parte se entera de que es lo que realmente perturba, preocupa, desea o necesita la otra parte. Para ello se recomienda dentro de lo posible, la utilizacin de preguntas tales como: Por qu? Para que?, Cual la razn? Como? Cuando? Donde?. Ello hace comprender y entender mejor el conflicto de cada parte. Y, esto coadyuva para que las partes se entiendan y comprendan entre si, respecto de sus necesidades, preocupaciones e intereses. Las preguntas que se deben formular son aquellas que permitan al conciliador y a la otra parte, en primera instancia informarse de los hechos y en segundo lugar, que permitan ampliar la informacin inicialmente suministrada o que permitan cambiar el contexto de lo dicho. O que permitan a una parte ponerse en el lugar de la otra. 6. CATEGORAS DE PREGUNTAS .
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Lineales. Buscan obtener informacin para el conciliador. Circulares. Buscan establecer en las partes sus percepciones, sentimientos, creencias, Estratgicas. Buscan ejercer influencia en las partes. Reflexivas. Plantean suposiciones a las partes, con el objeto de que reconsideren su actitud y posicin. Permiten crear varias hiptesis del conflicto. De esta manera las categoras referidas, permiten construir distintos tipos de preguntas las cuales ira formulando el conciliador en la medida que la audiencia de conciliacin avanza.
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Olgun, Miguel ngel, SILO El Espacio de la Solucin, Editorial Diana, Mxico, 1998, Pg. 64. Lederach, Juan P. Obra citada, Pgs. 48. 75 Cmara de Comercio de Bogot -1.997, Coleccin No. 9 - Una Visin Racional y Estratgica de la Negociacin, Bogota, Pg. 89.
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Permiten obtener o sola informacin o explorar el conflicto. Las que dan connotacin positiva a los hechos o que facilitan la comprensin de las cosas desde otro contexto parafraseo-. Las que permiten sugerir o hacer relevante a las partes las apreciaciones del conciliador. Y si el conciliador acude a la facultad que tiene para proponer frmulas de solucin, utilizar preguntas que permita a las partes internalizar y hacer suyas dichas propuestas. No se deben hacer preguntas coercitivas o que induzca a la parte. Porque pueden molestar o alterar su nimo, rompiendo el esquema equidistancia que debe guardarse. 7. MANEJO DE LAS PERCEPCIONES DE LAS PARTES.
Definidas como forma de apreciar las cosas o los hechos por medio de nuestros sentidos o desde nuestra propia inteligencia. Al iniciar el presente trabajo, dijimos en su oportunidad, que cada ser humano desde su propia individualidad, percibe las cosas que se suceden a su alrededor -entorno- con base en las propias creencias, concepciones, criterios y paradigmas establecidos por su propia cultura -o subcultura- y como resultado del ncleo social a que pertenece, por la educacin recibida, los criterios morales y religiosos que se le inculcaron, sus emociones, sus propias necesidades, valores, intereses, creencias y prejuicios, se reflejan todos ellos en la interpretacin que cada quien hace de los hechos que se suceden en su realidad. Depender entonces esa realidad personal de las percepciones individuales o forma de ver las cosas de cada uno. Y que ello nos permite entonces afirmar que, cada individuo frente al conflicto, tiene una particular manera verlo y de enfrentarlo, as como de reaccionar frente al mismo. De este modo las percepciones hacen que las personas frente al conflicto adopten, diferentes posturas o formas de abordarlo. En primer lugar, tenemos personas que ante el conflicto responden de manera irracional, y frente al otro reaccionan entonces mediante la agresin, no solamente de tipo verbal sino que se llega a un estado de agravamiento en la reaccin que se convierte tambin de tipo fsico. De esta manera la reaccin consiste en manifestar uno al otro: Esto arreglmoslo como hombres. Lo espero en la calle. O esto lo arreglamos con la destruccin del otro. En segundo lugar, encontramos individuos que le sacan el cuerpo al problema como se dice popularmente; entonces frente al conflicto adopto la posicin del avestruz, me escondo, me acomodo al problema u dejo que este pase de largo. En tercer lugar, esta la persona consecuente con sigo mismo y con los dems, consciente de que el problema es propio (se siente dueo de su conflicto) y que ha de drsele una solucin pacifica inteligente, que piensa que el problema tiene solucin, que el problema es econmico y por ende se puede negociar con cooperacin y colaboracin reciproca. Desde este punto de vista, los autores consideran entonces, que el conflicto puede ser conducido bien con rumbo negativo o bien con rumbo positivo. Teniendo como parmetro para la conduccin de los conflictos, que, de una parte, o se toma el conflicto y su salida como un asunto de supervivencia, en donde uno o gana o pierde. O se toma de manera positiva, enrutandolo hacia soluciones creativas mediante mecanismos de autocomposicin, acudiendo ante mediadores o como en el sistema Colombiano ante conciliadores, quienes como facilitadores ayudan a las partes a encontrar soluciones de beneficio comn, mediante esquemas de cooperacin reciproca entre ellas y de negociacin mediada del contenido econmico del conflicto. Dado que las percepciones de las partes son interesadas y parcializadas, el conciliador frente a las versiones o modos de ver el conflicto, debe en la medida de lo posible, replantear a las partes el
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conflicto bajo propia perspectiva y habilidad conceptual, la cual esta despojada de parcialidad toda vez que la inspira la neutralidad y buen juicio del conciliador (H. Gutirrez). 8. MANEJO DE LAS EMOCIONES DE LAS PARTES. Depender de la habilidad del conciliador, frente a la manifestacin leve o exagerada de emociones de las partes, ejercer control sobre ellas, para evitar que se trastorne la audiencia. Por lo tanto en la medida de lo posible, el conciliador habr de permanecer indiferente a los sentimientos de las partes y tener posturas racionales -v. g. No siempre puede dejarse llevar por el llanto-. Debe ser preciso y critico. Tener actitud estricta y disciplinada. Debe ser exigente consigo mismo y con los dems. Pero de otro lado no debe prejuzgar, criticar ni censurar, como tampoco buscar culpables. Simplemente, se trata con las partes, de buscar soluciones posibles al problema. 9. TCNICAS DE COMUNICACION PARA GENERAR ALTERNATIVAS DE SOLUCIN. En relacin con las tcnicas para generar alternativas de solucin Lederach, recomienda las siguientes: El escuchar. No se puede conocer el problema sin escuchar a quienes lo estn encarando. El parafrasear. Se trata de repetir con las propias palabras lo que el otro esta diciendo, pero cambiando el contesto de lo manifestado por las partes. El resumir. Permite relevar los puntos mas importantes de lo que las partes manifiestan en sus historias. 76 El negociar (transigir). Se trata de que las partes en conflicto consideren de manera reciproca, los deseos y las necesidades del otro. Es decir que para llegar a un acuerdo negociado es necesario que se hagan reciprocas concesiones. En cuanto a la metodologa de trabajo, se recomienda que el conciliador conceda la palabra en primer lugar a una de las partes para que exponga las opciones de solucin que haya encontrado con relacin a la solucin del problema. El conciliador entonces, puede hacer preguntas para precisar la informacin recibida. Para proceder luego a conceder la palabra a la otra parte, quien a su vez puede exponer las opciones de solucin que considere oportunas. Teniendo en cuenta que deber dejrsele intervenir durante un tiempo igual al de la parte que intervino en primer lugar. E invitar luego a las partes a analizar las propuestas haciendo observaciones sobre el pro y los contras de cada una de ellas. El conciliador debe centrar su atencin en los acuerdos parciales que empiecen a surgir entre las partes, teniendo presente que ellos deben satisfacer las necesidades e intereses comunes de las partes. Un acuerdo satisfactorio no tiene porque dejar resentida a alguna de las partes. Pero de manera que entonces, en este momento los planteamientos de las partes, habrn de servir al conciliador para que con ellos este tambin genere a su turno propuestas de solucin con beneficio comn para las partes.
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Lederach, Juan P. Obra citada, Pgs. 48.
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CAPITULO V I I. TECNICAS Y HABILIDADES DE NEGOCIACION. 1. ASPECTOS GENERALES. El mundo de hoy, ms abierto y globalizado, se apoya no solo en las comunicaciones para que las personas se relacionen, sino que el mundo de los negocios tambin adquiere ms importancia, a medida que se evoluciona. Si bien de antiguo el mercadeo se basaba solo en comprar y vender, apoyado en un esquema de prdidas y ganancias, en donde obtena la mayor utilidad posible aquel que de manera ventajosa lograra hacer el mejor negocio. Hoy, el mundo de los negocios no solo se apoya en criterios mercantilistas sino que busca que adems se realicen negociaciones exitosas, en donde se beneficia no solamente quien vende sino tambin el que compra -en una negociacin con xito todos son triunfadores-. De este modo, las negociaciones exitosas obedecen a criterios objetivos, que conducen mediante la utilizacin de la tcnica pertinente, a negociaciones en donde no solo es importante el mercado y el objeto del negocio, sino tambin las personas (naturales o jurdicas) que la negociacin involucra, as como la relacin que debe subsistir entre ellos, y habida consideracin de que realmente se negocia entre seres humanos. De dicho modo, en las relaciones entre vecinos, o en las relaciones familiares, o en las relaciones laborales, y en general en todos los tipos de relaciones en donde intervengan seres humanos, siempre se llega a acuerdos o convenios para mantener relaciones las normalizadas, dentro de parmetros de cordialidad, que nos permita convivir pacficamente con los dems sin entrar en conflicto con el otro. 2. CLASES DE NEGOCIACIN.
Aquellos criterios tcnicos, propios de los negocios, han sido traslados a la solucin de conflictos, considerndose de una parte que el objeto en disputa puede llegar a ser negociado, toda vez que su contenido tambin es econmico. Y de otra, que la gente en sus relaciones cotidianas, as no este consiente de ello negocia todo el tiempo, como lo expresa Fisher: .... Aunque se negocia todos los das, no es fcil hacerlo bien.... La gente se encuentra casi siempre frente a un dilema. Por lo comn observa dos maneras para negociar: la suave o la dura. El negociador suave procura evitar conflictos personales y por eso hace concesiones con el objeto de llegar a un acuerdo. Quiere una solucin amistosa, sin embargo termina explotado y amargado. El negociador duro, ve todas las situaciones como un duelo de voluntades, en el cual la parte que tome las posiciones ms extremas y se resista por ms tiempo es la que gana. Este negociador aspira a ganar; no obstante termina por emitir una respuesta igualmente dura que lo agota, agota sus recursos y lastima su relacin con la otra parte.... Adems, hay una tercera manera para negociar, que no es ni dura ni suave, sino ms bien a la vez dura y suave. El mtodo de la negociacin segn principios desarrollado en el proyecto de negociacin de Harvard, consiste en decidir los problemas segn sus mritos, en lugar de decidirlos mediante un proceso de regateo centrado en lo que cada parte dice que va o no va a hacer. Sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y que cuando haya conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algn criterio justo, independiente de la voluntad de las partes. El mtodo de la negociacin segn los mencionados principios es duro para los argumentos y suave para las personas....
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2. 1.
NEGOCIACIN SEGN PRINCIPIOS.
La gente casi siempre ha utilizado dos formas para negociar, o en una negociacin dura donde no existe ningn tambin de cordialidad, casi ni se habla, donde predomina mas el sentimiento que lo racional, las partes son adversarios, el objetivo es la victoria (ganar a toda costa), en donde predominan la desconfianza, las posiciones y las ventajas unilaterales. Negociacin esta, que en la mayora de las veces, deja resentida a los que en ella participan y seguramente no volvern a negociar. Otra forma, es aquella en que se adopta una posicin blanda, en donde se cede todo y predomina la relacin y en donde se tiene como objetivo lograr un acuerdo, as haya que hacer nicamente concesiones unilaterales con tal de evitar el enfrentamiento personal. Pero existe una tercera manera de negociar, dada por el sistema de negociacin por principios, en el cual se deje el regateo y se busquen ms bien ventajas mutuas en la medida de lo posible, y habiendo conflicto de intereses se insista en un resultado que se base en algn criterio justo. Este mtodo de negociacin por principios, es duro con los argumentos pero suave con las personas. Es un sistema de negociacin que con base en criterios objetivos busca resultados eficientes para las partes, en donde mediante reciprocas concesiones se obtengan mutuos beneficios y se mantenga adems la relacin. 2. 2. Negociacin por posiciones o posturas.
Las personas frente al conflicto, solemos pensar que su solucin, esta dada en la medida de que se me reconozca en su totalidad las pretensiones por que tengo toda la razn. De este modo, frente a la parte contraria, ella no tiene la razn y por lo tanto no tiene derecho a nada. Pero la parte contraria, y sobre la misma argumentacin, a su vez, considera que tiene la razn y que por eso a ella debe concederle la totalidad del objeto en disputa. Lo anterior es lo que Fisher llama, negociar por posiciones -o por pretensiones como digo yo-. Cada parte, en estas condiciones, estar todo el tiempo inquiriendo a la otra, en que tiene la razn y que adems tiene el derecho sobre el objeto en disputa. Por lo que, en esta particular situacin, no tendr cabida alguna la posibilidad de llegarse, por las partes mismas, a una negociacin, y tampoco se dar un acuerdo que permita resolver por autocomposicin el conflicto. Adems, porque es notorio, que no existir animo entre las partes para negociar -o transigir- la diferencia. Ante tal situacin entonces, no abra mas remedio que deferir el conflicto a un tercero -arbitro o juezpara que lo resuelva en favor de una o de otra parte, concedindole la razn a aquella le demuestre tenerla. Fisher seala como consecuencias de la negociacin por posiciones : a) b) c) d) La discusin sobre posiciones produce acuerdos insensatos. La discusin sobre posiciones es ineficiente. La discusin sobre posiciones empeora la relacin. La discusin sobre posiciones.
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2. 3. Negociacin por intereses. Ahora bien, en cambio mediante la negociacin por satisfaccin de intereses y necesidades, que nos propone Fisher. Se busca que las personas frente al conflicto, piensen en primer lugar que el conflicto tiene solucin por las partes mismas. Y que la solucin, se dar en la medida en que las pares compartan, mediante el reconocimiento del otro, las necesidades e intereses recprocas.
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Lederach, Juan P. Obra citada, Pgs. 51.
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De este modo las partes, compartiendo necesidades e intereses, pensaran en negociar (o transigir) la diferencia, llegando a acuerdos satisfactorios y de beneficio comn, sobre esquemas de cooperacin, de beneficio comn y de ganancias compartidas. As las cosas, la negociacin en la solucin de conflictos puede ser definida como un procedimiento a travs del cual, mediante el dialogo y la persuasin, las partes por si mismas buscan resolver los asuntos que provocaron el conflicto, llegando a acuerdos que satisfaga sus recprocos intereses y necesidades.
Fisher seala como elementos de la negociacin por intereses: a) Las personas. Las personas tiene percepciones distintas, entonces tienden a confundir la persona con el problema. Por ello la tcnica separa a la persona del problema. b) Los intereses. Las personas tienen intereses (contrarios o coincidentes) que los motivan. Los ms poderosos son las necesidades humanas bsicas. Por ello la tcnica debe concentrarse en los intereses. c) Las opciones. Los problemas tienen solucin y siempre se encontrar ms de una opcin que satisfaga los intereses de las partes. Por ello la tcnica, es promover entre las partes la bsqueda creativa de soluciones posibles lluvia de ideas-. d) Los criterios objetivos. La bsqueda de soluciones posibles, deber realizarse sobre la base de criterios que sean objetivos y que centren las discusiones dentro de realidades concretas y no en especulaciones que permiten en un momento dado llegar a no acuerdos. Por ello la tcnica, es tomar como criterio objetivo referentes externos, que permitan a partir de ellos, concretar las soluciones posibles -la norma, la prueba, la costumbre, la jurisprudencia, etc.-
Mtodo - Fisher. a) Separa a la personas del problema. - Aclara los intereses. - Busca intereses ocultos. b) Se concentra en los intereses y no en las posiciones de las partes (pretensiones). c) Insiste en los criterios sean objetivos. d) Busca crear opciones de mutuo beneficio para las partes. - Opciones para satisfacer intereses - Busca aumentar las ganancias mutuas 3. HABILIDADES PARA DESENTRAAR INTERESES Y NECESIDADES
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La mayora de las veces, las personas tienen mucha dificultad para ver y comprender los intereses y necesidades de los dems. Esa dificultad se acrecienta frente al conflicto, porque una parte no quiere saber nada de la otra y por la actitud asumida por las partes, ninguna se preocupa ni le interesa indagar sobre lo que a la otra le interesa o necesita. De esta manera, el conciliador debe, en la medida de lo posible y como puente de comunicacin que es entre las partes, explorar en ellas sobre aquellas necesidades e intereses en torno al conflicto y que les preocupa, lo cual permite al conciliador no solo conocerlos sino comprenderlos, para luego ponerlos de manifiesto a las partes, para que estas a su vez los conozcan y comprendan. El desentraar los intereses y necesidades de las partes y hacer que ellas los conozcan y comprendan, es de mucho beneficio para obtener una solucin negociada del problema. Max Baserman -1.990-, nos ensea cinco modos para obtener informacin del otro en una negociacin, ellos son: a) b) c) d) e) f) Construir confianza. Hacer muchas preguntas. Recoger mucha informacin y compartir esa informacin. Nunca utilizar la informacin obtenida en contra del otro. Hacer varias ofertas al mismo tiempo. Comparar las propuestas que se hagan a esas ofertas
4. TCNICAS PARA MANEJAR SITUACIONES DIFCILES. a) La planeacin de la estrategia en el manejo de la audiencia de conciliacin, es en si misma una forma de prevenir situaciones difciles. b) El conciliador al exponer las reglas de la audiencia, habr de advertir a las partes la duracin aproximada del proceso, con ello evitar que en momentos que es necesaria la concentracin de las partes se distraigan con la preocupacin que les da el estar pensando en la hora. c) Del modo y referido a la reglas de intervencin, el conciliador deber ser muy claro y explicativo de ellas. De este modo evitar discusiones innecesarias o que se hiera o irrespete a las partes, de este modo y en la medida de lo posible el conciliador debe evitar que las partes pasen del terreno del dialogo al de la discusin agresiva. d) Es necesario que el conciliador durante el proceso, lleve siempre la direccin y el control de la audiencia. Porque si permite que las partes le manejen el genio, o que alguna de manera habilidosa se apropie de la audiencia, perder el control de la misma y seguramente la audiencia ira al fracaso. e) El conciliador mantendr en todo momento, desde el inicio hasta la terminacin del proceso conciliatorio, la actitud que le permita a las partes confiar en su conciliador. Porque si a ultimo momento, el conciliador por alguna actitud termina por pedir la confianza de alguna de las partes, con seguridad esta parte no firmar el acuerdo, f) Otra circunstancia, que debe tener en cuenta el conciliador es una vez las partes hayan convenido en un acuerdo y antes de que el acta se firme (mientras se elabora el acta) a las partes no se les debe dejar solas. 5. MANEJO DEL PODER.
Entre las partes, siempre existir desigualdad, por distintas circunstancias (la escasa informacin, dinero -pero no siempre el dinero da poder-, cultura, estudio, posicin social, etc.), lo cual se traduce en una diferencia, que otorga poder para aquel que tiene ms y que lo har sobresalir en una relacin. De este modo en las audiencias de conciliacin, el conciliador tendr al frente suyo a dos partes en desigualdad de condiciones, por lo tanto tendr, como mediador que acudir a todas sus habilidades y destrezas para lograr restablecer el equilibrio entre las partes, con el objeto de que ellas tengan la suficiente informacin que les permita realizar una negociacin productiva y de
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que no ignoren las consecuencias que podran tener sus decisiones. Con lo cual el conciliador abra de estar muy atento para que ello ocurra. Por lo tanto entre las partes y por diferentes razones, se presentara desigualdad en sus relaciones y esa desigualdad dar poder al mas fuerte en la relacin, por lo tanto corresponde al conciliador. a) b) c) d) Llevar la relacin de las partes desiguales a un equilibrio en la relacin. Controlar a la parte fuerte. Fortalecer a la parte dbil. Todo dentro de la neutralidad y la equidistancia que debe existir.
Debe este modo corresponde al conciliador para restablecer el equilibrio entre las partes: a) b) c) d) Llevar la relacin de las partes desiguales a un equilibrio en la relacin. Controlar a la parte fuerte. Fortalecer a la parte dbil. Todo dentro de la neutralidad y la equidistancia que debe existir.
Lederach - 1.992, recomienda como estrategia: a) Ayudar a aclarar los intereses. b) Ayudar a reflexionar sobre sus bases de influencia y como desarrollarlas.
Como desarrollar dicha estrategia: Identificando los asuntos concretos que preocupan a cada uno. El conciliador debe formarse una idea de las preocupaciones de cada parte, y proceder a traducirlas en puntos concretos, manejables y solucionables.
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CAPITULO V I I I. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA PENAL. 1. ASPECTOS GENERALES.
En materia de tratamiento del conflicto y en especial de aquel que se deriva de las conductas punibles, la ley autoriza a los particulares para transigir sobre los perjuicios econmicos que acompaa a la accin penal. Aquella que involucra al particular afectado (sujeto pasivo) con el punible, quien busca obtener por lo menos el resarcimiento econmico indemnizatorio del mismo, ello a travs de la correspondiente accin civil. Aspecto histrico. De otro lado, desde finales del siglo pasado -aos 1.989 - 1.991- el Estado Colombiano ha propugnando por una poltica de descongestin judicial mediante la incorporacin en los estatutos penales de mecanismos universalmente aceptados por el Derecho moderno -tales como la transaccin, la conciliacin y la reparacin -indemnizacin- integral-, que permite de una parte resarcir los mencionados perjuicios -materiales y morales-, y de otro lado, en forma alternativa terminar con la accin punitiva del Estado. De este modo, entonces se incorporo en el estatuto procesal penal, entre otros mecanismos, a la conciliacin judicial y tenemos como primer antecedente el Decreto 1861 de 1.989, que la permite en el procedimiento penal respecto de delitos querellables, para poner de acuerdo al perjudicado con el sindicado a efecto de que aquel desista de la accin penal, toda vez que la conciliacin por esa poca an no pona termino al procedimiento, continuando de largo la accin penal. Si bien la Ley 23 de 1.991, por medio de la cual se crean mecanismos para la descongestin de los despachos judiciales..., incorpora en los estatutos procesales legales -Civil, laboral, familia y contencioso administrativo-, la diligencia preliminar especial de conciliacin -judicial y extrajudicial-, pero dejando por fuera del estatuto la regulacin legal de conciliacin en materia penal y tambin en materia de contravenciones especiales de polica que por aquel entonces adscribi a dichas autoridades administrativas, pero no contemplo la posibilidad de conciliacin de manera expresa. Omisin que subsan ms adelante, pues en materia de contravenciones especiales de polica, mediante el Decreto 800 de 1.991, por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1.991 sobre descongestin de despachos judiciales, permiti la realizacin de audiencia de conciliacin en el respectivo tramite contravencional. Pero si bien es cierto, no se contempl en dicha normatividad de manera expresa la posibilidad para conciliar en materia penal mediante audiencia especial de conciliacin, la ley 23 de 1.991 en su articulo 75, permiti que en los Centros de conciliacin se pudiesen conciliar (extrajudicialmente) todas aquellas materias que fueran susceptibles de transaccin, desistimiento o conciliacin. Quedando de esa manera tcitamente autorizada la conciliacin en material penal, pues la expresin desistimiento implic necesariamente, que la conciliacin extrajudicial tuviese cabida tambin en esta materia, as la norma no lo consagrara de manera expresa, como ya se dijo, (H. Gutirrez). Solo con el advenimiento de la Ley 81 de 1.993, se incorpor al estatuto procesal penal la oportunidad procesal de la audiencia de conciliacin judicial, en los delitos que de acuerdo con el cdigo penal de esa poca, admitan desistimiento o requeran de querella de parte. Oportunidad que reitera el estatuto procesal penal actual, para aquellos delitos que admiten desistimiento o indemnizacin integral (articulo 41 de la ley 600 de 2.000).
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2.
CARACTERISTICAS.
Podemos sealar como caractersticas de la conciliacin en materia penal: a) Que el acto punible conlleve un contenido indemnizatorio entre vctima y ofensor, que permita la transaccin o que pueda ser reparado integralmente. b) Que la accin penal admita desistimiento. c) Obtenida la conciliacin judicial el Juez -o Fiscal-, podr suspender la actuacin por un termino mximo de 60 idas (improrrogables) para verificar el cumplimiento del acuerdo. Acuerdo que si no cumple, dar lugar a que se contine con la actuacin procesal. Y si se da cumplimiento, abra lugar a proferirse o resolucin inhibitoria, o de preclusin de la instruccin, o cesacin de procedimiento. d) La conciliacin extrajudicial en materia penal, extingue la actuacin procesal siempre y cuando se allegue a la actuacin hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia. e) La conciliacin procede tambin, frente a la indemnizacin de perjuicios (materiales o morales) en otros delitos como el homicidio pero sin perjuicio que contine la accin penal. 3. PRINCIPIOS.
De economa procesal. La conciliacin procura en la medida de lo posible, que por la actitud racional de la gente, el proceso judicial nunca se inicie o que habindose iniciado, concluya anormalmente, con base en una solucin negociada a la que lleguen las partes. Es indudable que tanto para la jurisdiccin como para las partes, constituye una solucin la audiencia de conciliacin exitosa, generndose de manera indudable economa procesal, pues de una parte, la justicia cumple su obra y de otra, las partes adquieren certeza respecto de sus pretensiones. De Oralidad. Es indudable que estando la audiencia de conciliacin despojada de formalismos en su desarrollo, pues recordemos que se inspira sobre la base de un procedimiento flexible, tanto como oportunidad procesal como extraprocesal; la Oralidad regenta su desarrollo, toda vez, que en el desarrollo de la audiencia las intervenciones de las partes como del conciliador se presentan de manera verbal; lo nico que se formaliza de la audiencia es el acuerdo a que llegan las partes. De la inmediacin. Es para el conciliador un requisito necesario, el estar siempre presente en las audiencias de conciliacin, porque requiere ser su director no solo para escuchar a las partes, sino para orientarlas, guiarlas y llevarlas ante la posibilidad del acuerdo. De la confidencialidad. Recordemos que lo que las partes reconozcan o manifiesten en el desarrollo de una audiencia de conciliacin est amparado por el principio de reserva. De este modo, los que en ella participen debern mantener la debida reserva y las frmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirn en el proceso subsiguiente cuando este tenga lugar (Art. 76, Ley 23 / 91). 4. PAPEL DEL CONCILIADOR Y EQUILIBRIO DE PODER EN ESTOS ASUNTOS.
Recordemos que en estos asuntos el conciliador interviene como tercero neutral en el acercamiento de las partes (vctima / ofensor), con el propsito de resarcir en parte (por lo menos econmicamente) los perjuicios ocasionados con el acto punible (o que la vctima logre recuperar por lo menos parte de lo perdido).
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Pero este papel no solo debe estar en manos de los conciliadores, sino que debe obedecer a criterios de poltica criminal del Estado. Al Estado Colombiano, poco o nada le preocupa la situacin en que quedan las vctimas (o vctima) despus un acto punible (si logra sobrevivir) o la de sus causahabientes. Por lo que se considera necesario, que dentro del conjunto de actividades con las que se gobierna, se implemente este tipo de medidas en beneficio de los particulares vctimas de los delitos. Y en lo cual juega un papel fundamental la iniciativa del Ministerio de Justicia, (H. Gutirrez). 5. ASUNTOS CONCILIABLES EN MATERIA PENAL. Aspectos generales. El articulo 19 de la Ley 640 de 2.001, prescribe que se podrn conciliar todas las materias que sean susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin, ante los conciliadores de centros de conciliacin, ante los servidores pblicos facultados para conciliar (procuradores delegados regionales y seccinales de la Defensora del pueblo, los agentes del ministerio publico en materia penal y en su defecto ante personeros y jueces promiscuos y municipales) a los que se refiere la presente ley y ante los notarios. Observemos como, la disposicin legal transcrita, si bien expresamente no esta autorizando la conciliacin en materia penal, si se refiere a ella de manera implcita cuando menciona en trminos generales, cules materias son conciliables y entonces entre otras, cita aquellas materias susceptibles de ... desistimiento y conciliacin, ergo necesariamente tendremos que concluir, que entre aquellas materias que la norma contempla, se refiere tambin, entre otras a la materia penal, pues recordemos que son los actos punibles aquellos que admiten en derecho la figura jurdica del desistimiento y tambin admiten la conciliacin, pues en materia penal lo dijimos atrs, es el articulo 41 del cdigo de procedimiento penal, el que admite y regula la conciliacin judicial en materia penal, (H. Gutirrez). Abriendo un parntesis, es necesario mirar tambin la conciliacin en materia penal desde la ptica del derecho civil, y desde el punto de vista de la transaccin. Pues obsrvese que el precitado articulo 19 de la Ley 640 de 2.001, hace referencia a que son conciliables aquellas materias susceptibles de transaccin. Y porque de conformidad con el articulo 2.472 del cdigo civil, la transaccin puede recaer sobre la accin que nace de un delito, pero sin perjuicio de la accin criminal, dice la norma. Ergo podemos decir entonces, que en materia penal, lo conciliable o transigible no es el acto punible individualmente considerado. Sino que lo conciliable y lo transigible es el contenido patrimonial de la correspondiente indemnizacin de perjuicios (morales o materiales) que esta contenida en la accin civil que acompaa a la accin la penal, (H. Gutirrez). De otro lado, si las normas de descongestiona judicial, poco o nada, se han ocupado de regular la conciliacin en esta materia, ya que, como lo hemos visto, la conciliacin en materia penal se trata ms de una oportunidad procesal dentro del procedimiento penal, ha correspondido entonces, directamente a las normas de ese procedimiento ocuparse de ello, a saber: El artculo 41 del C. P. P. en cita, establece expresamente que la conciliacin procede en aquellos delitos que admiten desistimiento o indemnizacin integral. Por lo que del artculo 37 de la misma codificacin, se desprende que los delitos querellables son desistibles y entonces para aquellos, por admitir desistimiento de conformidad con el artculo 41 de la codificacin, ergo es procedente la conciliacin (H. Gutirrez). Lo anterior porque el precitado articulo 37 establece que la querella es desistible y que el desistimiento podr presentarse por escrito en cualquier estado de la actuacin antes de que se profiera sentencia de primera o nica instancia. Se har extensiva a todos los copartcipes y no
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admitir retractacin. El funcionario judicial verificara que las manifestacin hechas en el escrito lo hayan sido de manera voluntaria. A su vez, el articulo 42 ibdem, permite que la accin penal se extinga en aquellos delitos que admiten desistimiento, cuando por cualquiera de los sindicados se repare integralmente el dao privado ocasionado. En cuyo caso la accin penal se extinguir tambin para todos los dems sindicados. Eventos en los que se admite la indemnizacin (reparacin) integral. a) Homicidio culposo y lesiones personales culposas, cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravacin punitiva consagradas en los artculos 110 y 121 del C. P. b) Lesiones personales dolosas con secuelas transitorias. c) Delitos contra los derechos de autor. d) En los delitos contra el patrimonio econmico cuando la cuanta no exceda de 200 salarios mnimos legales mensuales vigentes.
En estos eventos entonces, es susceptible la conciliacin

Eventos en los que no se admite la indemnizacin integral. a) b) c) d) e) Hurto calificado. Extorsin. Violacin de los derechos morales de autor. Defraudacin a los derechos patrimoniales de autor. Violacin a los mecanismos de proteccin de los derechos de autor.
Tampoco se admite la reparacin integral respecto de las personas en cuyo favor se haya proferido resolucin inhibitoria, preclusin de la investigacin o cesacin de procedimiento en razn de dicho beneficio en otro proceso distinto dentro de los 5 aos anteriores. En estos eventos entonces, no es susceptible la conciliacin. Eventos en los que se requiere querella de parte. Pero siempre y cuando el sujeto pasivo no sea un menor de edad. Ser susceptible en ellos la figura de la conciliacin. Actos punibles. En los delitos contra el patrimonio econmico: a) Hurto simple cuando la cuanta no exceda 10 salarios mnimos legales vigentes. b) Hurto de uso. c) Hurto entre condueos. d) Estafa cuando la cuanta no exceda 10 salarios mnimos legales vigentes. e) Abuso de confianza f) Alzamiento de bienes g) Usura y recargo en la venta a plazos de bienes o servicios. h) Emisin y transferencia ilegal de cheques. i) Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. j) Dao en bien ajeno. k) Sustraccin de bien propio. l) Sustraccin de bien propio dado en prenda. m) Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marca de ganado.
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n) Defraudacin de fluidos o) Utilizacin indebida de informacin privilegiada (por particulares). p) Malversacin y dilapidacin de bienes. En los de los delitos contra la inviolabilidad de la habitacin o sitio de trabajo: a) Violacin de habitacin ajena. b) Permanencia ilcita en habitacin ajena. c) Violacin y permanencia ilcita en el lugar de trabajo. En los de los delitos contra la intimidad o reserva e interceptacin de la comunicacin: a) Violacin ilcita de comunicaciones. b) Divulgacin o empleo de documento reservado. c) Acceso abusivo a un sistema informtica. En los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin: a) Violacin a la libertad de trabajo. b) Violacin al derecho de reunin y de asociacin. En los de los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos: a) Violacin de la libertad religiosa. b) Impedimento y perturbacin de ceremonia religiosa. c) Daos o agravios a personas o a cosas distintas al culto. En los delitos contra la familia: a) Inasistencia alimentaria. b) Violencia intrafamiliar. c) Malversacin y dilapidacin de bienes familiares. En los delitos contra la integridad moral. a) b) c) d) e) Injuriara. Calumnia. Injuria y calumnia indirecta. Injurias por vas de hecho. Injurias reciprocas. En los delitos contra la vida y la integridad personal: a) Lesiones personales culposas. b) Lesiones personales sin secuelas e incapacidad para trabajar hasta de 30 das. En los delitos contra la propiedad. a) b) c) d) Usurpacin de tierras. Usurpacin de aguas. Usurpacin de tierras y edificios. Perturbacin a la posesin sobre bienes.
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6.
ASUNTOS NO TRANSIGIBLES NI CONCILIABLES EN MATERIA PENAL.
Respecto de la indemnizacin de perjuicios (morales y materiales), esta no puede ser conciliada ni transigida, respecto de aquellos actos punibles que fueron dirigidos directamente contra toda la colectividad en general, y no respecto de un individuo como sujeto pasivo en particular, (H. Gutirrez). Es el caso de aquellos delitos dirigidos contra la seguridad publica (entrenamiento para actividades ilcitas, terrorismo, administracin de recursos relacionados con actividades terroristas, utilizacin ilegal de uniformes e insignias, instigacin a delinquir, incitacin a la comisin de delitos militares, etc.); contra la salud publica (de los delitos de peligro comn o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones (incendio, fabricacin, importacin, trafico y uso de armas qumicas biolgicas y nucleares, violacin de medidas sanitarias, propagacin de epidemias, propagacin del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B, contaminacin de aguas, etc.; o ; o contra la existencia y la seguridad del estado (fabricacin, trafico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares, etc.); o contra los mecanismos de participacin democrtica (voto fraudulento, fraude en inscripcin de cdulas, constreimiento al sufragante, etc.); o contra la administracin publica ( peculado, concusin, cohecho, celebracin indebida de contratos, enronquecimiento ilcito, etc.); o contra la eficaz y recta impetracin de justicia (falsas imputaciones ante las autoridades, falso testimonio, infidelidad a los deberes profesionales, encubrimiento, fuga de presos, fraude procesal; etc.); o de traicin a la patria (aceptacin indebida de honores, ultraje a emblemas o smbolos patrios, actos contrarios a la defensa de la nacin, atentados contra hitos fronterizos, instigacin a la guerra, etc.; o contra la seguridad del Estado (violacin de inmunidad diplomtica, ofensa a diplomticos); contra el rgimen constitucional y legal ( rebelin, sedicin, asonada, conspiracin, etc.).
7.
LA TRANSACCION Y LA CONCILIACION EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. COMO SE APLICA LA TRANSACCION EN EL NUEVO C. P. P.
7. 1.
La transaccin se continuar aplicando en materia penal, con los mismos criterios de los establecidos en el artculo 2.472 del cdigo civil, toda vez que la ley de procedimientos penales (ley 906 de 2.004) para nada se ocupa de esta figura legal. 7. 2. CONDICIONES DE PROCESABILIDAD. El artculo 70 de la Ley 906 de 2.004, dispone que la querella y la peticin especial son condiciones de procesabilidad de la accin penal, cuando la accin penal requiera querella de parte. De otro lado, la intervencin de un servidor publico como representante de un menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir (Artculo 71 del nuevo C. P. P.). Y la querella debe presentarse dentro de los seis meses siguientes a la comisin del delito (Artculo 73 del nuevo C. P. P.). La querella debe instaurarse por la victima verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio tcnico que permita identificacin del autor (Artculo 69 del nuevo C. P. P.); esto ultimo permite entonces, poder querellar a travs de la Internet y del correo electrnico. De la querella puede desistirse verbalmente o por escrito. en cualquier momento de la actuacin y antes de concluir la audiencia preparatoria (Artculo 76 del nuevo C. P. P.) COMO SE APLICA LA CONCILIACION EN MATERIA PENAL CON EL PROCEDIMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Se habla ahora de justicia restaurativa que debe entenderse como el proceso en el que la vctima y
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el ofensor participan conjuntamente y en forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito (Artculo 518 del nuevo C. P. P.). Y se consagra como mecanismo de dicha justicia restaurativa; con el objeto de buscar la compensacin de los perjuicios que se le ocasionen a la victima, la conciliacin en el incidente de reparacin integral (Artculo 103 del nuevo C. P. P.); la conciliacin preprocesal como requisito de procedibilidad para querellar(Artculo 522 del nuevo C. P. P.); y la mediacin como instituto procesal, con el objeto de llegar a un acuerdo entre victima y ofensor con relacin a la reparacin, restitucin o resarcimiento de los perjuicios causados (Artculo 523 del nuevo C. P. P.).
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7. 2. 1.
LA AUDIENCIA DE CONCILILIACION PREPROCESAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA QUERELLAR.
Se consagra como la llave de acceso al proceso penal, porque debe surtirse de manera obligatoria una audiencia de conciliacin preprocesal, como requisito de procedibilidad para querellar, toda vez que sin que se haya surtido la audiencia conciliacin no se podr acudir a la jurisdiccin penal.
(Artculo 522 del nuevo C. P. P.).
De dicho modo, recibida la querella por el fiscal de la causa, citar a las partes a la audiencia de conciliacin o la parte que pretenda querellar podr acudir a un conciliador autorizado, quien si hubiere arreglo conciliatorio remitir al fiscal una copia del acta a efecto de que este disponga el archivo de las diligencias. (Artculo 522 del nuevo C. P. P.). Pero si la conciliacin resultare fracasada, entonces el Fiscal proceder a iniciar la accin penal.
(Artculo 522 del nuevo C. P. P.).
La audiencia de conciliacin tambin podr celebrarse en un centro de conciliacin, o ante un conciliador (extrajudicial en derecho), y se har de acuerdo con el tramite de la conciliacin civil establecido en la ley 640 de 2.001. (Artculo 522 del nuevo C. P. P.). De otro lado la reciente ley de procedimientos penales, en materia de delitos querellables incorpora al nuevo rgimen delitos qurellables, que de antes no lo eran, o da mayor cobertura a delitos querellables ya incluidos en el actual sistema. A saber: 1. EN LOS DELITOS QUE EL CDIGO PENAL NO TIENE SEALADA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. 2. EN LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL. Induccin o ayuda al suicidio; Lesiones personales con deformidad fsica transitoria; Lesiones personales con perturbacin funcional transitoria; Aborto preterintencional; Omisin al socorro; Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica. 3. EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO. Malversacin y dilapidacin de bienes contra familiares (se restringe el concepto de bienes); Hurto simple cuya cuanta no exceda de 150 salarios mnimos mensuales legales vigente (se incremento el monto de los salarios); Estafa cuya cuanta no exceda de 150 salarios mnimos mensuales legales vigente (se incremento el monto de los salarios); Acceso ilegal a los servicios de telecomunicaciones. 4. EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Falsa auto acusacin; e Infidelidad a los deberes profesionales.
7. 2. 2.
EL INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL.
PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPACION INTEGRAL

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Habr de entenderse por ofensor el imputado, acusado o Sentenciado, segn el caso.
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A diferencia de la regulacin que hace el cdigo de procedimiento penal contenido en la Ley 600 de 2.000, en donde se habla de indemnizacin integral; en el nuevo cdigo, se regresa a la anterior denominacin de este instituto y se vuelve a hablar de incidente reparacin integral.
(Artculo 102 del nuevo C. P. P.)
Mientras que en el nuevo cdigo de procedimiento, desaparece la demanda de parte civil; para dar paso solo a un incidente de reparacin integral que ser de tramite posterior al fallo judicial que se dicte en el asunto de que se trate, y dentro de los 30 das siguientes una vez el Juez de la causa se pronuncie sobre el sentido del fallo respectivo, y con el fin de que mediante dicho incidente sirva a la victima para obtener el resarcimiento de los perjuicios, y una vez se sepa a ciencia cierta quien es el responsable penalmente del delito. Dejando entonces, tambin y en defecto a la victima la posibilidad de enervar la accin civil ante los jueces ordinarios y de manera totalmente independiente, desde la fase inicial del procedimientos y hasta antes de la ejecutoria de la sentencia de condena, porque la victima podr acudir libremente ante los jueces civiles para buscar la reparacin de los perjuicios que se le ocasionaron son el reato cometido. Lo cual consideramos acertado, toda vez que en la actualidad un fallo penal inhibitorio incide grandemente en las resultas de la indemnizacin civil, hasta el punto absurdo de considerarse que si el responsable civilmente es exonerado de responsabilidad penal entonces no le cabe ninguna responsabilidad civil. Y consideramos que las dos acciones deben correr de manera independiente. Pues una cosa es la responsabilidad que cabe al infractor de la ley penal por la comisin del reato punible. Y otra cosa muy distinta, es la responsabilidad civil por el dao civil que se le ocasiona a la victima y que debe ser reparado por quien daa, independientemente a cualesquier responsabilidad penal. Son dos situaciones totalmente diferentes e independientes entre s, hasta el punto que una no debe tener ninguna incidencia en la otra. Es el caso por ejemplo de las lesiones o muerte que se deriva de un accidente de transito. Una cosa es la responsabilidad contravencional y penal por la que debe responder el infractor. Y otra independiente civil, la responsabilidad que cabe al conductor del rodante que estando al frente de una actividad peligrosa, debe responder civilmente hasta por su culpa mas leve. Y esta ultima ninguna relacin tiene respecto de la responsabilidad penal que cabe al infractor. O podr despus del proceso penal y mediante el ejercicio del incidente de reparacin integral, y que se surte una vez emitido el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado previa solicitud de la victima, o del fiscal, o del Ministerio Pblico, y mediante una audiencia publica ante el juez el juez fallador; por una solicitud verbal, en donde el solicitante fijar la pretensin en contra del declarado penalmente responsable, con expresin concreta de la forma de reparacin integral a la que aspira e indicacin de las pruebas que har valer (Artculo 102 del nuevo C. P. P). En este sentido se expresa la norma legal:
Procedencia y ejercicio del incidente de reparacin integral. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y previa solicitud expresa de la victima, o del Fiscal, o del ministerio Pblico a instancia de ella, el juez fallador abrir inmediatamente el incidente de reparacin integral de los daos causados con la conducta criminal, y convocara a audiencia pblica dentro de los ocho (8) das siguientes. Cuando la pretensin sea exclusivamente econmica, solo podr ser formulada por la victima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes, (Artculo 102
del C. P. P.).
Tramite del incidente de reparacin integral. Iniciada la audiencia el incidentante formular oralmente su pretensin en contra del declarado penalmente responsable, con expresin concreta de la forma de reparacin integral a la que aspira e indicacin de las pruebas que har valer. El juez examinar y deber rechazarla si quien la promueve no es victima o est acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la nica pretensin formulada. La decisin negativa al reconocimiento de la condicin de victima ser objeto de recurso de impugnacin en los trminos de este cdigo.
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Admitida la pretensin el juez la pondr en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecer la posibilidad de una conciliacin que de prosperar dar termino al incidente y lo all acordado se incorporar a la sentencia En caso contrario el juez fijar fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) das para intentar nuevamente la conciliacin y de no lograrse el declarado penalmente responsable deber ofrecer sus propios medios de prueba, (Artculo 103 del nuevo C. P. P.). Audiencia de pruebas y alegaciones. El da y hora sealados el juez realizar la audiencia, la cual iniciar con una invitacin a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporar a la dedicin En caso contrario se proceder a la practica de pruebas ofrecida por cada parte y se oir el fundamento de sus pretensiones. Pargrafo. La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trmite implicar el desistimiento de la pretensin, y el archivo de la solicitud y se condenatoria en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibir la prueba ofrecida por los presentes, y con base en ella, se resolver. Quien no comparezca, habiendo sido citado, en forma debida, quedar vinculado a los resultados del incidente. (Artculo 104 del nuevo C. P. P.). En la misma audiencia el vez adoptar las decisin que ponga fin al incidente, la cual se incorporar a la sentencia de responsabilidad pernal. (Artculo 104 del nuevo C. P. P.). El tercero civilmente responsable podr ser citado o acudir a incidente de reparacin integral a solicitud de la victima, del condenado o su defensor. Esta citacin deber realizarse en la audiencia que abre el trmite del incidente. (Artculo 105 del nuevo C. P. P.). Exclusivamente para el efecto de la conciliacin de que trata el artculo 103, la victima, el condenado su defensor o el tercero civilmente responsable, podrn pedir la citacin del asegurador de la responsabilidad civil acaparada en virtud del contrato de seguro validamente celebrado, quien tendr la facultad de participar del incidente. (Artculo 107 del nuevo C. P. P.).
Audiencia pblica, que se fracciona en tres partes o fases: 1. Una primera fase en la que la victima expondr oralmente su pretensin, de ella se correr traslado de la pretensin al sindicado, quien pedir practica de pruebas. Y antes de seguir adelante el juez invitara a las partes a conciliar. en caso de no darse la conciliacin, el juez convocar a audiencia dentro de los 8 das siguientes; 2. Una segunda fase, en donde se reunirn las partes y el juez les ofrecer nuevamente la oportunidad de conciliar. Pero en el evento que no se diere el arreglo conciliatorio; 3. Una tercera fase, en donde el juez la iniciara ofreciendo nuevamente la posibilidad de conciliar. En caso contrario, dispondr la prctica de las pruebas solicitadas por las partes y en donde expondrn sus alegatos, para luego entrar el juez a resolver de fondo sobre la reparacin (mediante fallo que pone fin al incidente).
7. 2. 3.
LA MEDIACION COMO MECANISMO PARA OBTENER LA REPARACIN, RESTITUCIN O EL RESARCIMIENTO DE LOS DAOS CAUSADOS.
Es la primera vez que el legislador habla institucionalmente de la figura de la mediacin como forma procesal e institucional para resolver un conflicto jurdico. Y se la define como Proceso por el cual un tercero neutral particular o servidor publico, designado por el fiscal general de la nacin o su delegado, conforme al manual expedido para la materia, trata a travs de la organizacin de intercambios entre la victima y el imputado o condenado, de permitir a estos confrontar sus puntos de vista y buscar, con su ayuda, una solucin al conflicto que les enfrenta. (Artculo 518 del nuevo C. P. P.).
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Procede la mediacin contra los delitos perseguibles de oficio, desde la formulacin de la imputacin hasta antes del inicio al juicio oral en los perseguibles de oficio cuyo mnimo de la pena no exceda de 5 aos de prisin y siempre y cuando el bien jurdico protegido no sobrepase la orbita personal de la victima, en los casos en que victima y victimario acepten voluntariamente someter su caso a un proceso de justicia restaurativa. Los resultados de la mediacin sern valorados al momento de dictar sentencia. Sin perjuicio de lo anterior, la mediacin procede para cualquier delito desde que se anuncie el sentido del fallo y hasta antes de la dosificacin de la pena. (Artculo 523 del
nuevo C. P. P.).
El resultado de la mediacin podr contener un acuerdo sobre reparacin, restitucin o el resarcimiento de los daos causados. (Artculo 523 del nuevo C. P. P.). Tambin se podr convenir a travs de la mediacin: La realizacin o abstencin de una determinada conducta, La prestacin de servicios a la comunidad, Pedido de disculpas o perdn.
El informe del mediador se remitir por el mediador al fiscal o juez, para que lo valore y determine sus efectos para el ejercicio de la accin penal, la seleccin de la coercin personal, y la individualizacin de la pena al momento de dictarse sentencia. (Artculo 526 del nuevo C. P. P.). Tambin en esta oportunidad el legislador le da relevancia jurdica a la condicin de la victima, a quien define como las personas naturales o jurdicas y dems sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algn dao directo como consecuencia del injusto, y expresa que la condicin de victima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto (Artculo 132 del nuevo C. P. P.). Otorgndole a la victima derechos para hacer permanente presencia durante todas las actuaciones procesales, de manera tal que la victima o su representante esta facultado para solicitar informacin al Fiscal o Juez; pudiendo conocer la fecha el da en que se realizar el juicio oral y en la que se realizara la diligencia para la dosificacin de la pena y la sentencia. Puede tambin constituir apoderado y promover el incidente de reparacin integral, como se dispone en el artculo 136 del nuevo C. P. P.
7. 2. 4. LA JUSTICIA RESTAURATIVA. De conformidad con el artculo 518 del nuevo C. P. P., la justicia restaurativa
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(o de reparacin)
.. Entendemos por justicia restaurativa, aquel proceso en que las partes, vctima e imputado, acusado o Sentenciado, querellante y querellado, o sus representantes legales, con la ayuda imparcial de un facilitador, conciliador o mediador, o sin ella, de mutuo consentimiento y propendiendo por un resultado restaurativo, resuelven proporcionalmente las consecuencias del delito, para de esta manera lograr que se repare, indemnice, devuelva, reintegre, retracte o rectifique los perjuicios causados con el delito y as obtener una pronta y adecuada administracin de justicia. La legislacin penal consagra como mecanismos de justicia restaurativa la conciliacin preprocesal, la mediacin y el incidente de reparacin integral. La conciliacin preprocesal se fija como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal en los delitos querellables, taxativamente descritos en el Cdigo Penal; la mediacin promueve y estimula el intercambio de opiniones entre vctima, imputado o acusado para que las confronten y, con la ayuda de un mediador, logren solucionar el conflicto que les enfrenta y, procede en aquellos delitos perseguibles de oficio. El incidente de reparacin integral se promueve a peticin exclusiva de la vctima y tiene como propsito que el declarado penalmente responsable repare los daos causados con la comisin del delito y con ello, disminuir a su favor las consecuencias de la pena. La inmersin de uno de los Mecanismos de Justicia Restaurativa a los lineamientos que siguen las Casas de Justicia, se logra gracias al desarrollo que presentan en la figura de la conciliacin. En este momento, las Casas de Justicia adquieren una mayor importancia frente al nuevo esquema procesal penal por cuanto en ellas podr agotarse la conciliacin preprocesal como elemento condicionante para que se de inicio a la accin penal. Ello implica que la
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constituye un programa que permite a la victima y al ofensor participar en forma activa en la resolucin de sus diferencias derivadas del acto criminal, en busca de un resultado restaurativo de restitucin; o de reparacin y el servicio a la comunidad. Con o sin la participacin de un facilitador. Y con el propsito de resarcir todos los perjuicios a la victima. Segn la misma disposicin, debe entenderse por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades tanto de la victima como del ofensor, con miras a lograr el reintegro tanto de uno como del otro, a la comunidad. Ser necesario el concurso de la voluntad libre y espontnea de las partes, para entrar en el proceso de justicia restaurativa. Y los acuerdos que se logren deben ser razones y proporcionales al dao recibido por la victima. Son mecanismos de la justicia restaurativa la mediacin procesal del artculo 518; la conciliacin preprocesal del artculo 532; y la reparacin integral del artculo 103, todos del nuevo C. P. P.
actividad conciliatoria se vea incrementada en una tasa representativa, en forma directa para aquellas Unidades de Fiscala destacadas en las Casas e indirecta para las dems entidades u organizaciones que prestan a la comunidad sus servicios de conciliacin.. Ministerio del Interior y de Justicia Boletn Trimestral del Programa Nacional de casas de Justicia No. 8 de Noviembre de 2.004.
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CAPITULO I X. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA LABORAL. 1. ASPECTOS GENERALES
a. Aspecto Histrico. El primer antecedente normativo y como conciliacin judicial, la encontramos en el Decreto 2350 de 1.944, para la solucin de las controversias jurdicas entre patronos y trabajadores. Mediante Decreto 2158 de 1.948 (anterior cdigo procesal del trabajo), se le contempla en los artculos 19, 20, 21, 22 y 78, como oportunidad procesal antes y dentro del proceso laboral, en cualquiera de las instancias. Actualmente la Constitucin Nacional, en el artculo 53, la consagra en favor de los trabajadores como principio mnimo fundamental, junto con la transaccin, sobre derechos inciertos y discutibles. Ley 712 de 2.001, en su artculo 39 modificando el artculo 77 de C. P. T., la consagra para el procedimiento ordinario, como fase en la audiencia obligatoria de conciliacin, decisin de excepciones previas, de saneamiento y fijacin del litigio. Adoptando en ella la connotacin procesal de la audiencia especial del procedimiento civil, con similares consecuencia procesales en cuanto a la inasistencia de las partes. Como mecanismo de descongestin judicial y como conciliacin extrajudicial, se consagra en la Ley 23 de 1.991, a partir del mismo ao como requisito de procedibilidad que nunca entro en rigor, ante los Inspectores de Trabajo y los Centros de Conciliacin; se ratifica luego en la Ley 446 de 1.998, tambin como requisito de procedibilidad siendo este declarado inconstitucional en su oportunidad; y ratificada nuevamente en la Ley 640 de 2.001, como requisito de procedibilidad tambin declarado inconstitucional mediante la Sentencia C - 893 de 2.001, la que de paso tambin la sustrajo de la competencia de los conciliadores particulares, dejndola solamente en manos de los Inspectores de Trabajo. b. Aspecto socio jurdicos. Los conflictos laborales, en razn de la fragilidad de la relacin de trabajo, de la situacin econmica tanto de las empresas como de las familias de los trabajadores, y de otra aparte los trastornos sico-sociales que este tipo especial de conflicto involucra, lo convierten tal junto con el conflicto de derecho de familia, en algo delicado cuya consecuencia econmica para trabajador que en un momento dado queda desempleado y el reconocimiento de sus prestaciones, remuneraciones y derechos, en la incertidumbre... Son esas razones ms que suficientes para considerar el manejo y administracin de este tipo de conflicto, de mayor cuidado y especialidad. Pues tenemos que sumar a lo anterior, el desequilibrio en las relaciones de trabajo entre empleadores y trabajadores, en donde el empleador como parte fuerte de la relacin, en la audiencia de conciliacin, pretende casi siempre vulnerar o desconocer los derechos ^ciertos e indiscutibles del trabajador... Por lo tanto, el conciliador en la audiencia de conciliacin, ha de tener sumo cuidado, a objeto, en la medida de lo posible, de restablecer no solo el desequilibrio econmico presente entre las partes, sino tambin que en los acuerdos que se logren no se menoscaben los derechos intransigibles mnimos, ciertos e indiscutibles del trabajador, (H. Gutirrez). c. Como audiencia previa extrajudicial no obligatoria. La conciliacin podr intentarse en cualquier tiempo, antes o despus de presentarse la demanda,
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segn el artculo 39 de la Ley 640 de 2001, que establece la obligatoriedad de la conciliacin extrajudicial en los asuntos laborales que se tramitan por el procedimiento ordinario. Recordemos que la conciliacin extrajudicial en derecho, en materia laboral y como requisito de procedibilidad fue declarado inconstitucional, a la vez que se le sustrajo de la competencia de los conciliadores particulares el conocimiento de la resolucin de conflictos por va de conciliacin y mediante la Sentencia C - 893 de 2.001 de la C. Constitucional. No se hace entonces, en este estudio mayor profundizacin sobre el tema. 2. CARACTERISTICAS
Solemnidad Los acuerdos conciliatorios adelantados ante los respectivos conciliadores harn trnsito a cosa juzgada y, el acta de conciliacin prestar mrito ejecutivo, en los trminos de los artculos 78 del Cdigo Procesal del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998. La solemnidad en esta materia radica una vez cumplido el tramite conciliatorio, el cual una vez se ha agotado encontramos las exigencias establecidas por la ley para que cumpla todos los efectos. Es por ello que en esta materia no solo es un requisito fundamental la voluntad de las partes, se requiere un tercero como mediador, denominado conciliador el cual todo lo que se haga y celebre dentro de la audiencia, lo mismo que sea recogido en el acta, la cual ser firmada por las partes que en ella han intervenido; y cuando se celebra dentro de un proceso judicial se dictara un auto en el cual debe aparecer el acuerdo de las partes. La solemnidad se debe dar as la conciliacin se realice aunque esta se lleve a cabo ante un conciliador privado. Al no existir las formalidades exigidas, el acto conciliatorio ser declarado inexistente y por tanto ineficaz. Es bilateral Debido a que la conciliacin existe un previo debate entre las partes y el conciliador, en ese transcurso de comunicaciones, las partes tienen la oportunidad de establecer sus posiciones que le interesan a cada una de ellas. Siendo dos las partes en conflicto y las que deben aclarar sus diferencias, su caracterstica ser la bilateralidad. Pero en la conciliacin existe una excepcin a esta caracterstica de la bilateralidad y es que puede presentarse el evento en que slo una de las partes cede todas sus pretensiones en el conflicto o litigio, habiendo un reconocimiento integral y que en procesal podra identificarse con el allanamiento o con el desistimiento, pero sin confundirse con ellos; en este caso se dice que la conciliacin es unilateral. Es onerosa Por tratar la conciliacin laboral sobre conflictos jurdicos o diferencias que se derivan acerca de las obligaciones que se radican de un contrato de trabajo, dentro de las cuales estn inmersos los salarios y dems prestaciones sociales del trabajador, es natural que lo que se pretende es la obtencin de resultados econmicos lo que implica su onerosidad. Es de libre discusin. Tiene esta caracterstica por cuanto, cada una de las partes exponen sus diferencias, la una frente a la otra y frente al conciliador, dndose la oportunidad de conocer los intereses y necesidades de las partes. Es un acto nominado. Por cuanto en nuestra legislacin existen, en las distintas ramas del Derecho normas claras que regulan la institucin conciliatoria, hasta el punto en que la han convenido en un acto obligatorio y
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con las que se trata, en lo posible, de regular los pasos precisos para su elaboracin. La ley consagra la figura y la sita como institucin legal, con sus propios efectos, sus caractersticas y requisitos para su trmite, existencia y validez. 3. PRINCIPIOS
De la oralidad. Al ser la conciliacin, un acto por cuanto las partes se deben hacer presentes dentro de una audiencia, sern esta quienes de manera verbal exponen sus posiciones, sin que exista la posibilidad de presentar escritos o proponer frmulas de arreglo previamente elaboradas, sin que se puedan presentar peticiones ajenas al objeto de acuerdo. El hecho de que todas las manifestaciones de voluntad, los pormenores de la actuacin surtida por los sujetos en la conciliacin, se implanten en un acta, no quiere decir que no se adelante el principio de la oralidad; el acta es una solemnidad que adems sirve como medio de prueba y como requisito esencial de prueba de la ocurrencia de la conciliacin y de las estipulaciones que conforman el acuerdo. Sin que se olvide que en el desarrollo de la audiencia hay debates y comentarios que no necesariamente se insertan. De la inmediacin. Una de las cosas ms destacadas de las normas que regulan la conciliacin est la del desarrollo de tan importante principio. Es que cuando la celebracin de la audiencia se hace ante el juez, ste debe estar debidamente enterado de cul es el objeto del litigio, es decir, que debe tener conocimiento del contenido de las pretensiones, de la contestacin de la demanda y de las excepciones propuestas, de los medios de prueba aportados por las partes o practicados hasta el momento. La institucin, tal como surgi desde el proceso verbal en el C. de P.C., hasta el artculo 101 del nuevo Cdigo, establece la obligacin de que el conciliador, en especial cuando ste es el mismo juez, se entere de cul es la esencia de la controversia; en otras palabras, debe identificar el conflicto, para de manera poder Orientar a las mismas partes en la decisin a tomar. De la persuasin racional.
Debe recordarse que en la conciliacin hay la intervencin de un tercero neutral como es el conciliador, quien enterado debidamente del objeto de la controversia, esto es, quien identifica el conflicto, procede a orientar y persuadir la actitud de las partes por un camino determinado por la experiencia personal y con las partes, busca un acuerdo negociado que les permita a las partes transigir la diferencia. Y en ese proceso, el conciliador necesariamente tiene que tener una actitud valoradora de las actitudes y de los distintos argumentos que cada una de las partes expone en la audiencia. Principio de la preclusividad Es aplicable relativamente en materia laboral, en donde la ley ha querido que la conciliacin se celebre solo en una etapa previa al proceso. Sin embargo en otras materias, e incluso en la misma materia laboral, ese principio no sera de recibo si tenemos en cuenta lo consagrado en el artculo 75 de la ley 23 de 1991, junto con el decreto 2651 del ao 1991, que en sus artculos 2o. y 6o., normas que dan a entender que la conciliacin se puede llevar a cabo o efectuar, en cualquiera etapa procesal antes de dictarse sentencia de primera instancia. Ms sin embargo, como se ver, parece ser que de la estructura de la norma, se interpreta que slo en la primera instancia es posible adelantar el trmite conciliatorio. La preclusividad se consagraba en materia civil al tenor del art. 101 del C. de P. C., pero por las normas antes descritas, se proscribi tal principio procesal. No obstante, la preclusividad se conserva en materia laboral, como se dijo antes, y en procesos ejecutivos, en donde la conciliacin
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tiene un trmino o etapa precisos para su celebracin. 4. ASUNTOS CONCILIABLES EN MATERIA LABORAL
Para los efectos de los artculos 65 y 68 de la Ley 446 de 1998, se entienden como asuntos 80 conciliables, todos los conflictos jurdicos de trabajo y derecho individual que se tramitan como procesos ordinarios de nica o de primera instancia. Asuntos especiales de conciliacin laboral. Conciliacin para normalizar pasivos pensinales. Los acuerdos de reestructuracin en que el empleador deba atender o prever el pago de pasivos pensinales, deben incluir las clusulas sobre normalizacin de pasivos pensinales de conformidad con la reglamentacin que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, a la cual deben ajustarse tambin los actos y contratos que se celebren y ejecuten con base en tales clusulas. 5. CUANDO NO ES PROCEDENTE LA CONCILIACION.
La conciliacin procede en materia laboral solo frente a derechos transigibles o frente a derechos inciertos y discutibles, los que en un momento dado reclama un trabajador a quien fuera su empleador. Ergo, no procede frente a derechos ciertos e indiscutibles (pues no puede afectar normas de orden publico). Es decir, que cuando encontremos que esta suficientemente acreditado, de una parte los extremos del contrato de trabajo y de otra, el salario y la continuada dependencia y subordinacin (porque se exigen criterios objetivos como son: 1. Copia del Contrato de Trabajo, 2. Carta de despido y 3. Constancia de ingresos donde conste el salario devengado y la labor desempeada, entonces frente a estos hechos, los derechos del trabajador son sin duda alguna ciertos e indiscutibles y el empleador no tendr ms que pagar la liquidacin que se haga sin descontarle un solo centavo). Porque frente a dicha situacin nacen de ipso iure en favor del trabajador, todos los derechos que consagra la ley laboral en favor de los trabajadores. Son indiscutibles los derechos que la ley laboral otorga a los trabajadores, en relacin con salarios, subsidios, dotaciones, primas de servicio y navidad, cesantas y sus intereses, etc. 6. CUANDO NO ES PROCEDENTE LA CONCILIACION.
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Frente a los derechos discutibles

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e inciertos, sea en todas aquellas situaciones en donde el
Para la Corte la institucin de la conciliacin como mecanismo para la composicin concertada de los conflictos jurdicos laborales de naturaleza individual entre los empleadores y los trabajadores y los dems sujetos a que alude el art. 2 del Cdigo de Procedimiento Laboral se ajusta a la Constitucin, por las razones que aparecen extensamente expuestas en pronunciamientos anteriores. Igualmente, estima la Corte que lo relativo a la regulacin de los aspectos relevantes de la conciliacin en general, que se precisaron en el punto 3.1., que en esencia son aplicables a la conciliacin laboral, es materia que corresponde a la libertad de configuracin poltica del legislador. No obstante, como lo ha expresado la Corte reiteradamente dicha libertad de configuracin no es absoluta, pues con el fin de asegurar la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y fines constitucionales, es preciso que el examen de constitucionalidad de las normas respectivas se haga atendiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. (Corte constitucional Sentencia C147 de 1.999)
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La conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica. Tampoco la
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trabajador no puede acreditar (con criterios objetivos) frente al conciliador y la parte contraria, el pretendido derecho que alega, tales como en los eventos en existe la prueba que nos muestre lo contrario, como en el despido sin justa causa, en las indemnizaciones, compensaciones, horas extras, trabajos en das dominicales y festivos, y en general, en todas aquellas circunstancias en donde el pretendido derecho del trabajador sea dudoso y discutible, y donde exista en favor del trabajador un criterio objetivo que permita establecer absoluta seguridad el pretenso derecho que alega. 7. DE LA INEXIQUIBILIDAD DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN MATERIA LABORAL.
La sentencia C - 893 de 2.001 de la Corte Constitucional, sustrajo de los conciliadores particulares la competencia para conocer de la conciliacin extrajudicial en materia Laboral. A la vez que declar inexequible el requisito de procedibilidad ante la jurisdiccin laboral. LEY 640 de 2.002, Art. 35 (Sentencia C-893 de 22 de Agosto de 2.001, declar inexequible las expresiones (requisito de procedibilidad) y (laboral) del citado artculo 35. Por lo tanto, la conciliacin extrajudicial en derecho en materia laboral podr ser adelantada solo ante los inspectores de trabajo, los delegados regionales y seccinales de la Defensora del pueblo, los agentes del Ministerio Pblico en materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. 8. NORMATIVIDAD VIGENTE
En el contexto de la normatividad vigente tenemos: Ley 446 de 1998 en sus artculos 2, 6,7 y 10, 68, 82 y siguientes. Articulo 1, 27, 28, 29 de la ley 640 del 2001 Cdigo de procedimiento laboral, artculos 24, 78,79.
conciliacin opera para los asuntos de fuero sindical, en cuanto a la garanta que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa, porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitucin (art. 39) se vincula ntimamente con el derecho fundamental de asociacin sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de ste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la vigencia efectiva del derecho fundamental de asociacin; es mas en este evento, por aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple inters personal del trabajador, de naturaleza econmica, para internarse en el mbito de una cuestin vinculada a la vigencia y realizacin efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociacin. (Corte constitucional Sentencia C147 de 1.999)
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CAPITULO X. I. 1. LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL. ASPECTOS GENERALES
Definicin. Es una manera voluntaria de resolver los problemas o divergencias que se pueden presentar entre dos o ms personas, quienes con la ayuda de un tercero imparcial, llamado conciliador, procuran llegar a un acuerdo que satisfaga sus intereses, con el propsito de prevenir un pleito eventual o de dar por terminado un proceso en curso. Antecedentes histricos. Dentro de los antecedentes histricos nos podemos referir al decreto 1400 de 1970, en su articulo 445, como parte integrante del procedimiento verbal en materia civil. Se estructura la conciliacin como una etapa dentro de la audiencia que desarrolla ese procedimiento. Una vez se expedida la reforma al procedimiento civil, en desarrollo de la Ley 30 de 1.987, en el decreto 2282 del ao 1989, en el articulo 101 se implementa la conciliacin como un paso obligado dentro de la audiencia (audiencia preliminar especial), para los procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario. Una vez se expide la ley 23 de 1991 y en sus artculos 75 da la posibilidad de celebrarla aunque haya proceso en marcha, la cual se llevara a cabo hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia, no solo ante los llamados centros de conciliacin que se creaban, sino tambin ante los conciliadores en equidad y ante el mismo juez. Con el surgimiento de esta nueva ley se trataba de implantar la conciliacin como un medio de descongestin de la justicia, luego cuando se expide el decreto 2651 de 1991 se generaliza la conciliacin en todo tipo de procesos, segn los articulo del 2 al 10 y se hace extensiva la conciliacin hasta dentro de los procesos arbtrales como reza en el artculo 16. Lo ultimo que se conoce acerca de la conciliacin esta en el articulo 1, 27 y 35 de la ley 640 del 2001. 2. CARACTERSTICAS DE LA CONCILIACION EN MATERIA CIVIL.
Es solemne La solemnidad en materia de conciliacin radica una vez cumplido el tramite conciliatorio, el cual una vez se ha agotado encontramos las exigencias establecidas por la ley para que cumpla todos los efectos. Es por ello que en esta materia no solo es un requisito fundamental la voluntad de las partes, sino que se requiere de un tercero como mediador, denominado conciliador frente al cual, todo lo que se acuerde por la partes al final de la a audiencia, ser recogido en un documento llamado acta de conciliacin, la cual ser firmada por las partes que han intervenido. Frente al Juez si se celebra dentro de un proceso judicial quien dictar un auto aprobando el acuerdo de las partes. O frente al conciliador extrajudicial, si se realiza ante un conciliador privado. Es bilateral Debido a que en la conciliacin existe un debate previo entre las partes frente al conciliador, en ese transcurso de comunicaciones, las partes tienen la oportunidad de fijar sus posiciones y aclarar las pretensiones que le interesan a cada una de ellas. Siendo dos las partes en conflicto y las que deben aclarar sus diferencias, su caracterstica ser la bilateralidad.
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Es onerosa Por tratar la conciliacin civil diferencias acerca de bienes con contenido, en la que las partes pretenden la obtencin de resultados propicios a sus intereses y los cuales les generan una utilidad para cada cual, adems que por el contenido sinalagmatico de la conciliacin, en la mayora de las veces las partes conciliantes ceden en sus reciprocas pretensiones con el fin de llegar al acuerdo y en esas reciprocas cesiones implican contenido patrimonial reciproco, lo cual tambin implica para ellos onerosidad. Es de libre discusin Tiene esta caracterstica por cuanto, cada una de las partes expone sus diferencias, la una frente a la otra de manera libre y espontnea, sin presiones de ninguna naturaleza y amparada por el principio legal de la confidencialidad que les permite la libre discusin de sus intereses y pretensiones. Es acto nominado Ya en nuestra legislacin existen, en las distintas ramas del Derecho normas claras que regulan la institucin conciliatoria, hasta el punto en que la han convenido en un acto obligatorio y con las que se trata, en lo posible, de regular los pasos precisos para su elaboracin. La ley consagra la figura y la sita como institucin legal, con sus propios efectos, sus caractersticas y requisitos para su trmite, existencia y validez. 3. PRINCIPIOS DE LA CONCILIACION EN MATERIA CIVIL.
De la economa procesal. Se analiza este principio ya que con la celebracin de la conciliacin, puesto que pues si bien hay procesos en los cuales es necesario esperar aun la audiencia del 101 del C.P.C, en los dems se evita una cantidad de tramites y adems el entorpecimiento de la justicia ordinaria. Ella se celebra en audiencia y, como tal, se procura el mayor nmero de actos procsales en un mismo momento, se procura evitar un litigio eventual, o silo hay, su terminacin, sin que se llegue a agotar toda la actividad del aparato del Estado en la solucin del conflicto; se pretende, adems, poner en manos de los mismos particulares que sufren la controversia, la solucin evitndose gastos innecesarios que se ocasionan en el transcurso de un proceso, lo mismo que la angustia de las personas que a l se someten. De la oralidad. Al ser la conciliacin, un acto por cuanto las partes se deben hacer presentes dentro de una audiencia, sern esta quienes de manera verbal exponen sus posiciones, sin que exista la posibilidad de presentar escritos o proponer frmulas de arreglo previamente elaboradas, sin que se puedan presentar peticiones ajenas al objeto de acuerdo. El hecho de que todas las manifestaciones de voluntad, los pormenores de la actuacin surtida por los sujetos en la conciliacin, se implanten en un acta, no quiere decir que no se adelante el principio de la oralidad; el acta es una solemnidad que adems sirve como medio de prueba y como requisito esencial de prueba de la ocurrencia de la conciliacin y de las estipulaciones que conforman el acuerdo. Sin que se olvide que en el desarrollo de la audiencia hay debates y comentarios que no necesariamente se insertan. De la inmediacin. Una de las cosas ms destacadas de las normas que regulan la conciliacin est la del desarrollo de tan importante principio. Es que cuando la celebracin de la audiencia se hace ante el juez, ste debe estar debidamente enterado de cul es el objeto del litigio, es decir, que debe tener
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conocimiento del contenido de las pretensiones, de la contestacin de la demanda y de las excepciones propuestas, de los medios de prueba aportados por las partes o practicados hasta el momento. La institucin, tal como surgi desde el proceso verbal en el C. de P. C., hasta el artculo 101 del nuevo Cdigo, establece la obligacin de que el conciliador, en especial cuando ste es el mismo juez, se entere de cul es la esencia de la controversia; en otras palabras, debe identificar el conflicto, para de manera poder orientar a las partes hacia el acuerdo. De la persuasin racional. Debe recordarse que en la conciliacin hay la intervencin de un tercero que es el conciliador, quien enterado en debida forma del objeto de la controversia, esto es, quien identifica el conflicto, procede entonces a orientar la actitud de las partes por un camino, determinado dada su experiencia personal y conocimiento en el manejo y administracin del conflicto. 4. FUNDAMENTOS DE LA CONCILIACIN EN MATERIA CIVIL
FUNDAMENTO SOCIOJURIDICO. De los conflictos que se presentan entre particulares, los que menos afectan la relacin personal, son los conflictos jurdicos de derecho civil y comercial. Pero constituyen conflictos, que afectan en grado sumo las relaciones jurdicas entre particulares referido ello a incumplimiento de obligaciones contractuales y al pago de obligaciones en dinero. Generalmente, las partes en estos asuntos acuden al servicio de conciliacin cuando son citados, con el nimo de dilatar el cumplimiento de las obligaciones en dinero o con la expectativa de que se le den mayores plazos para el pago de los inicialmente concedidos. Por lo tanto el conciliador debe realizar una labor extrema de concientizacin en la parte que se obliga a cumplir dichas obligaciones, para evitar que ellas solo sean consignadas en el acta (por salir el usuario del impase), sin la intensin seria de dar cumplimiento al acuerdo. Es ac donde la labor de seguimiento que realice el conciliador, cumple un papel muy importante para la efectivisacin del acuerdo. FUNDAMENTO FILOSOFICO En el quehacer social los individuos miembros de una colectividad, deben convivir con los dems, lo cual permite que las sociedades avancen y que los hombres sean seres polticos, pero esta interrelacin entre los individuos tambin genera conflictos que crean rencor, odio, ira en cada individuo, lo cual hace necesario que dichos conflictos se solucionen de manera rpida antes de que sufran de agravamiento y que adems contribuya a restablecer el orden, de ah que la conciliacin este fundamentada primeramente en un fin inmediato que es la solucin del conflicto, y en un fin mediato que es poder contribuir al logro de la paz social. Adems de permitirles a los individuos solucionar un conflicto que ellos mismos crearon o fueron participes de este, para que tambin participen en su solucin como dueos de su problema, y no solamente lo sometan a la decisin de un tercero. Por ello fundamento ultimo, el fundamento de la conciliacin es la reconciliacin entre los individuos que ayer en muchos de los casos fueron amigos, y que hoy, en desarrollo de una actividad para la cual se unieron se encuentran en discordia, para lo cual el Estado facilita ahora la posibilidad para que un tercero particular presta les allane el camino hacia un espacio propicio para la comunicacin, el dialogo y la concertacin. FUNDAMENTO JURDICOS. La conciliacin nace, a partir de la modificacin que en el ao de 1.989 se hace al cdigo de procedimiento civil, en su articulo 101, donde aparece la conciliacin como elemento fundamental y obligatorio en la audiencia especial preliminar de conciliacin y de resolucin de las excepciones previas y para el saneamiento y la fijacin del litigio, dndose a los sujetos procsales la oportunidad de iniciar aquella audiencia con una fase de conciliacin en donde las partes tienen la oportunidad de comunicarse y poder concertar un acuerdo que permita la terminacin anticipada
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del proceso, sin necesidad de que se surta el debate probatorio y menos que se profiera sentencia. Procede la conciliacin cuando se dan sus presupuesto necesarios, as pues dadas una vez las condiciones el juez con su mediacin debe persuadir a las partes hacia la bsqueda de un acuerdo negociado con beneficio comn y que permita poner fin al proceso jurdico iniciado En materia civil, dentro de la audiencia del 101, el juez tiene una actividad activa y compleja, cumpliendo una labor de orientador, estando obligado legalmente a proponer frmulas de arreglo ante la ausencia de estas". 5. ASUNTOS CONCILIABLES EN MATERIA CIVIL
La procedencia de la conciliacin en esta materia operar en trminos generales dentro de los 82 83 parmetros que establecen los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, en donde se consagra como regla general, para las personas la posibilidad legal de renunciar a aquellos derechos, en donde su renuncia est dentro de la autonoma de la voluntad y que la renuncia no est prohibida por la ley (es decir que el derecho no tenga el carcter de irrenunciable) y que en aquellos no este interesado el orden publico o las buenas costumbres. Para que un conflicto de naturaleza civil pueda solucionarse a travs de la conciliacin, es necesario que renan los siguientes requisitos: a) Que se trate de un conflicto jurdico de naturaleza patrimonial originado en alguna de las fuentes de las obligaciones civiles. b) Que no teniendo naturaleza patrimonial, la ley expresamente autorice la conciliacin. c) Que la controversia sea susceptible de transaccin, vale decir, que verse sobre asuntos y derechos sobre los cuales las partes tengan poder de libre disposicin. d) Que no exista prohibicin legal de transigir o conciliar en el tema considerado. e) Que la Ley autorice expresamente la conciliacin. SON ASUNTOS CONCILIABLES EN MATERIA DE DERECHO CIVIL. a) El contenido patrimonial de las disputas relativas a los modos de adquirir el dominio, uso, goce y posesin de bienes, servidumbres y gravmenes al dominio, excepto en lo relativo a la validez de la tradicin. b) El contenido patrimonial de las disputas relativas a la celebracin ejecucin de contratos civiles. c) El contenido patrimonial de las disputas derivadas de la creacin y negociacin de ttulos valores de contenido crediticio (cheques, letras, pagars, etc.), as como aquellas relativas al cumplimiento de las obligaciones incorporadas en tales instrumentos. 6. DERECHOS NO CONCILIABLES EN MATERIA DE DERECHO CIVIL.
Aquellas diferencias que versen sobre temas civiles, respecto de los cuales las partes no tienen capacidad de transaccin. O aquellos donde la autonoma de la voluntad de las partes no el permita acceder a la autocomposicin del conflicto jurdico. O donde normas de orden pblico limite la accin de los particulares. O donde esta inmersa las buenas costumbres.
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RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia.
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DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO. No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres
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En este orden de ideas, quedan excluidos de la posibilidad de conciliacin los siguientes asuntos. a) Derechos de contenido personal, como el nombre, es estado civil, la capacidad e incapacidad y la nacionalidad. b) Las solemnidades substanciales exigidas por la ley para la formacin de ciertos actos o contratos. c) La validez o nulidad de actos que generen obligaciones civiles. d) La calidad de heredero o legatario, las asignaciones testamentarias forzosas y las disposiciones de un testamento legalmente constituido. e) Sobre bienes ajenos o sobre derechos o bienes que no existen. 7. DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE DERECHO CIVIL.
En materia civil deber agotarse la conciliacin extrajudicial en derecho, en los procesos declarativos, que deban tramitarse a travs de los procesos ordinarios o abreviados, con la excepcin hecha de los procesos de expropiacin y divisorios. Articulo 3884 de la Ley 640 de 2001 Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindir 85 de la conciliacin prevista en el artculo 101 del C.P.C, o de la oportunidad de conciliacin que las
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REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS CIVILES. Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliacin extrajudicial en derecho deber intentarse antes de acudir a la jurisdiccin civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a travs del procedimiento ordinario o abreviado, con excepcin de los de expropiacin y los divisorios.
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Procedencia, contenido y trmite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvencin si la hubiere, el juez citar a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de conciliacin, saneamiento, decisin de las excepciones previas y fijacin del litigio. Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las contestaciones y las pruebas presentadas y solicitadas. La audiencia se sujetar a las siguientes reglas: Pargrafo. 1 Sealamiento de fecha y hora. Cuando no se propusieren excepciones previas, el juez sealar para la audiencia el dcimo da siguiente al vencimiento del traslado de la demanda principal y de la de reconvencin si la hubiere. Si se proponen dichas excepciones se proceder de la siguiente manera: a) Si se trata de excepciones que no requieran la prctica de pruebas distintas de la presentacin de documentos, para la audiencia se sealar el dcimo da siguiente al de la fecha del auto que las decida, si no pone fin al proceso, y b) Si las excepciones propuestas requieren la prctica de otras pruebas, la audiencia se celebrar el dcimo da siguiente al del vencimiento del trmino para practicarlas. El auto que seale fecha y hora para la audiencia, no tendr recursos. Pargrafo 2 Iniciacin. 1. Si antes de la hora sealada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez sealar el quinto da siguiente para celebrarla, por auto que no tendr recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, sta se celebra con su apoderado, quien tendr facultad para conciliar, admitir hechos y desistir. 2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerar como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mrito, segn fuere el caso. 3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalizacin, se les impondr multa por valor de cinco a diez salarios mnimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1. Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuar para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y dems que el juez considere necesarias para evitar nulidades y Sentencias inhibitorias. 4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrir su representante legal. El auto que aprueba la conciliacin implicar la autorizacin a ste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes est representada por curador ad litem, ste concurrir para efectos distintos de la conciliacin y de la admisin de hechos perjudiciales a aqulla; si no asiste se le impondr la multa establecida en el numeral 3 anterior. 5. La audiencia tendr una duracin de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podr suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto da siguiente. Pargrafo 3 Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas. Las partes absolvern bajo juramento los interrogatorios que se formulen recprocamente o que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso. Despus de terminada la audiencia y dentro de los tres das siguientes, las partes podrn modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestacin o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas.
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normas aplicables contemplen como obligatoria en el trmite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebracin. El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efectu al audiencia de conciliacin sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino de tres meses luego de presentada la solicitud, en el entretanto se suspenda la prescripcin o la caducidad, ante este evento se podr acudir a la jurisdiccin con la sola presentacin de la copia de la solicitud (con sello y fecha de recibo). Cuando no es necesario el requisito en materia civil. Para los asuntos que se tramiten como ordinarios o como abreviados (exclusivamente), se excepta el requisito en los siguientes eventos: a. Cuando bajo la gravedad de juramento, que se entender prestada con la presentacin de la demanda, se manifieste por la parte demandante, que se ignora el domicilio del demandado, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Articulo 3586 de la Ley 640 de 2001. b. Cuando en el proceso se solicita el decreto de medidas cautelares, se podr acudirse directamente a la jurisdiccin o de lo contrario deber intentarse la conciliacin como requisito de procedibilidad. Articulo 3887 de la Ley 640 de 2001. Medidas cautelares que entendemos a las
Pargrafo 4 Resolucin de las excepciones previas. En caso de no lograrse la conciliacin o si sta fuere parcial en cuanto a las partes o al litigio, se proceder en la misma audiencia a resolver las excepciones previas que estuvieren pendientes, tenindose en cuenta lo dispuesto en el artculo 99, por auto que slo tendr reposicin. Pargrafo 5 Saneamiento del proceso. El juez deber adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y Sentencias inhibitorias. Pargrafo 6 Fijacin de hechos, pretensiones y excepciones de mrito. A continuacin, el juez requerir a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estn de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesin, los cuales declarar probados mediante auto en que, adems, sealar las pruebas pedidas que desecha por versar sobre los mismos hechos, as como las pretensiones y excepciones que quedan excluidas como resultado de la conciliacin parcial. Igualmente, si lo considera necesario, requerir a las partes para que all mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mrito.
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En los asuntos susceptibles de conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho para acudir ante las jurisdicciones civil, {contencioso administrativa}, de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas reas. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindir de la conciliacin prevista en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliacin que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trmite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebracin. El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efecte la audiencia de conciliacin sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino previsto en el inciso 1o. del artculo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este ltimo evento se podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de conciliacin. Con todo, podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad del juramento, que se entender prestado con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la prctica de medidas cautelares, se podr acudir directamente a la jurisdiccin. De lo contrario, tendr que intentarse la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARAGRAFO. Cuando la conciliacin extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artculos 22 y 29 de esta ley el juez impondr multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondr hasta por valor de dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.
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REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS CIVILES. Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliacin extrajudicial en derecho deber intentarse antes de acudir a la jurisdiccin civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a travs del procedimiento ordinario o abreviado, con excepcin de los de expropiacin y los divisorios.
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referidas en el artculo 690 del C. P. C., para los procesos ordinarios, a saber: La inscripcin de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro,
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Modificado. D.E. 2282/89, Artculo1, num. 346. Medidas cautelares en procesos ordinarios. En el proceso ordinario se aplicarn las reglas que a continuacin se indican: 1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensin distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a peticin del demandante el juez decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripcin de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librar oficio al registrador hacindole saber quines son las partes en el proceso, el objeto de ste, el nombre, nomenclatura, situacin de dichos bienes y el folio de matrcula o datos del registro si aqulla no existiere. Para que se decrete la inscripcin de la demanda, deber prestarse caucin que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artculo 692. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estar sujeto a los efectos de la Sentencia de acuerdo con lo previsto en el artculo 332. Si sobre aqullos se constituyen gravmenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extendern a los titulares de los derechos correspondientes. La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedir el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior. Si la Sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenar su registro y la cancelacin de los registros de las transferencias de propiedad, gravmenes y limitaciones al dominio efectuados despus de la inscripcin de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelar el registro de sta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la Sentencia se omitiere la orden anterior, de oficio o a peticin de parte la dar el juez por auto que no tendr recursos y se comunicar por oficio al registrador, y b) El secuestro de los bienes muebles, la designacin de secuestre y el sealamiento de fecha y hora para la diligencia, que podr practicarse antes de la notificacin al demandado del auto admisorio si as lo pide el demandante, quien para obtener que se decrete la medida deber prestar caucin que garantice los perjuicios que con ella pueden causarse. 2. Las anteriores solicitudes podr formularlas tambin el demandante en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte Sentencia de segunda instancia. No procedern las medidas cautelares que hayan sido negadas anteriormente. 3. El auto que resuelva sobre las medidas de que tratan los numerales anteriores, salvo norma en contrario, es apelable en el efecto devolutivo si las decreta y en el diferido si las niega; el que las levante, en el efecto devolutivo. 4. El secuestro a que se refiere el numeral 1 se levantar si el demandado presta caucin por el valor del bien secuestrado, incluidos los frutos, las costas y el incremento por devaluacin monetaria. 5. En los casos indicados en el numeral 1 del presente artculo, si el demandante hubiere obtenido Sentencia favorable de primera instancia y sta fuere apelada o consultada, aqul podr solicitar que se secuestren los respectivos bienes inmuebles, para lo cual el juez conservar competencia en lo relacionado con tal medida, y se proceder como indica el inciso segundo del artculo 356. Esta solicitud tambin podr formularse ante el superior en la segunda instancia, mientras no se haya dictado Sentencia. No habr lugar a practicar el secuestro de los inmuebles si el demandado, dentro del trmino que el juez seale en el auto que lo decrete, presta caucin de conservacin y restitucin de los bienes, sus frutos y productos. Si la Sentencia definitiva fuere favorable al demandante, la caucin slo se cancelar cuando ste haya recibido el inmueble y el valor de dichos accesorios. 6. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre indemnizacin de perjuicios causados (en cosas muebles o inmuebles)* por accidente de trnsito, si el demandante presta caucin que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse, el juez dispondr el embargo y secuestro del vehculo con el cual se caus el dao. Tal medida se regir por las normas del presente artculo, y se levantar si el demandado presta caucin suficiente, o cuando se ejecutore la Sentencia absolutoria, o si el demandante no promueve la ejecucin en el trmino sealado en el artculo 335, o si se extingue la obligacin. 7. Cuando se registre una demanda el registrador devolver el oficio al juez, junto con un certificado sobre la situacin jurdica del inmueble, en un perodo de veinte aos si fuere posible. 8. En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido Sentencia favorable de primera instancia y sta fuere apelada o consultada, aqul podr solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado, para lo cual el juez conservar competencia en lo relacionado con el decreto y prctica de tales medidas, y se proceder como se indica en el inciso segundo del artculo 356. Para decretar estas medidas, previamente se deber prestar caucin que garantice el pago de los perjuicios que con ellas se causen. La solicitud tambin podr formularse ante el superior en la segunda instancia mientras ste no haya dictado Sentencia. El embargo y secuestro se levantarn si el demandante no inicia ejecucin para el pago de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la ejecutoria de la Sentencia, o si se absuelve al demandado. Iniciada oportunamente la ejecucin, se remitir al juez que conozca de ella o se agregar al expediente que curse en el mismo juzgado copia de la diligencia para que la medida surta efecto en dicho proceso. El demandado podr prestar caucin para solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su prctica, casos en los que se aplicar en lo pertinente el artculo 519.
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El embargo y secuestro de los bienes muebles, El embargo y secuestro de bienes inmuebles Tambin es admisible como medida cautelar consistente en el registro de la demanda, para los procesos ordinarios de pertenencia, deslinde y amojonamiento y abreviado servidumbres, por 89 permitirlo as el artculo 692 del C. P. C. En los asuntos propios para la jurisdiccin civil, que requieren requisito de procedibilidad, la constancia se emitir por el conciliador despus del cuarto da de haberse celebrado la audiencia, ello toda vez que la parte que no asista a la audiencia puede justificar su inasistencia dentro de los tres das siguientes a la fecha en que la audiencia debi realizarse. Ley 640 de 1.001, Art. 22.
TRAMITE PREVIO DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN DERECHO.
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - LEY 640/2001, Art. 38. EN LOS ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION Y ANTE:

LA JURISDICCION CIVIL - EXEQ. S. C. 1195 - 01 EL REQUISITO SE ENTENDERA CUMPLIDO :
Cuando en la audiencia no se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino de los 3 meses siguientes a la presentacin de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este evento se podr acudir a la jurisdiccin con la sola presentacin de la copia del escrito de solicitud
EFECTOS JURIDICOS DE LA INASISTENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA.
En asuntos civiles la inasistencia a la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho, acarrea para la parte que su actitud se presuma (admite prueba en contrario) como indicio grave en contra de las pretensiones o de las excepciones de mrito en el eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. LEY 640-01, Art. 22. Adems la inasistencia acarrea multa hasta por 2 salarios mnimos en favor del consejo superior de la judicatura. . LEY 640-01, Art. 35. La presuncin no opera cuando la parte justifica la inasistencia dentro de los 3 das hbiles siguientes a la fecha de la diligencia caso en el cual se seala nueva fecha - LEY 640-01, Art. 29.
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN O LA CADUCIDAD.
Con la presentacin de la solicitud y hasta por tres meses o hasta la expedicin de la constancia de no acuerdo o de no comparecencia del citado o hasta el registro del acta de conciliacin (en acuerdo parcial). LEY 640-01, Art. 21. Esta suspensin operara por una solo vez y no admite prorroga. A la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho las partes estn obligadas a asistir personalmente. Podrn comparecer a travs de apoderado judicial, solo en el caso que la parte resida fuera del distrito en donde se instaure el trmite. Circunstancia que acreditara con prueba sumaria.
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Modificado. D.E. 2282/89, Artculo1, num. 348. Inscripcin de la demanda en otros procesos. En el auto admisorio se ordenar de oficio la inscripcin de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y divisin de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitir por el registrador al juez, junto con un certificado sobre la situacin jurdica del bien.
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Consideramos prueba sumaria el poder debidamente autenticado en el pas, ciudad o municipio donde resida el otorgante. No acreditar que se agot el requisito de procedibilidad acarrea el rechazo de la demanda. 8. CALIDAD DEL CONCILIADOR EXTRAJUDICIAL EN DERECHO EN MATERIA CIVIL.
Segn la ley 640/2001 en el artculo 27. Son competentes para conciliar los conciliadores de centros de conciliacin, ante los delegados regionales y seccinales de la Defensora del Pueblo, ante los Agentes del Ministerio Publico en materia civil y ante los Notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Tambin, tienen competencia para agotar el requisito de procedibilidad en materia civil, los conciliadores extrajudiciales en derecho, es decir, ante los conciliadores de Centros de Conciliacin (Cmaras de Comercio, Asociaciones y Fundaciones sin animo de lucro, Consultorios Jurdicos de Facultades de Derecho, etc.). 9. CONCILIACION SOBRE INMUEBLE ARRENDADO.
Los Centros de Conciliacin, podrn solicitar a la autoridad judicial que comisione a los Inspectores de Polica para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un acta de conciliacin, con un acta al respecto. En la prctica los jueces civiles municipales, la mayora de las veces disponen comisionar al Inspector de Polica, pero otras veces practican ellos mismos la diligencia de entrega que el centro le solicita. 10. a) b) c) d) e) 11. a) b) c) d) e) PROCESOS ORDINARIOS QUE REQUIEREN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. Procesos ordinarios por responsabilidad civil extracontractual Proceso ordinario reivindicatorio Proceso ordinario de pertenencia Proceso ordinario de resolucin de compraventa Y dems procesos ordinarios PROCESOS ABREVIADOS QUE REQUIEREN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.
Relacionados con servidumbres Interdictos para recuperar o conservar la posesin Entrega material del tradente al adquirente Rendicin de cuentas Impugnacin de actos o decisiones de asambleas de accionistas, de juntas de socios de sociedades civiles y comerciales. f) Declaracin de bienes vacantes o mostrencos 90 g) Restitucin de inmueble arrendado - No requiere de conformidad con el pargrafo 691 del articulo 44 de la Ley 794
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Debe hacerse la observacin en relacin con el proceso abreviado de restitucin de inmueble arrendado, que a partir de la vigencia de la Ley 794 de 2.003 reformatoria del Cdigo de Procedimiento Civil, dicho requisito dej de existir, toda vez que mediante el articulo 44 de la reforma al modificar la regulacin legal del proceso de restitucin de inmueble arrendado, en su pargrafo 6 al referirse a la Inadmisin de algunos tramites, suprimi expresamente el requisito de procedibilidad para este proceso abreviado, al disponer: Pargrafo 6. Inadmisin de algunos tramites. En este proceso son inadmisibles: Demanda de reconvencin, intervencin excluyente o coadyuvante, acumulacin de procesos y de la audiencia de que trata el artculo 101. En caso de que se propusiere el Juez las rechazar de plano por auto que no admite recurso alguno. Igualmente el demandante no estar obligado a solicitar y tramitar la audiencia de
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de 2003,
Tambin lo requieren los procesos relativos a la restitucin y conservacin de la mera tenencia SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN O DE LA CADUCIDAD.
12.
Para la jurisdiccin civil, la Conciliacin extrajudicial y la presentacin de la respectiva solicitud de conciliacin suspende los trminos de la prescripcin o de la caducidad hasta por tres meses, ello para facilitar a las partes la conciliacin directa del conflicto, trminos de la suspensin que sern contados desde la presentacin de la solicitud en el despacho Notarial, o Centro de Conciliacin autorizado, o Personero o Juez Municipal. 13. NORMATIVIDAD VIGENTE
En el contexto de la Normatividad vigente tenemos: Articulo 15 C. C. Articulo 101 C. P .C, decreto 2282 de 1989 Articulo 75 y dems normas del capitulo de la ley 23 1991 Articulo 28, 10, 16 numeral tercero del decreto 2651 de 1991 Artculos 27 y 30 del decreto 350 de 1989, para procesos Ley 446 de 1998 en sus artculos 2, 6,7 y 10 Ley 640 de 2.001, en sus artculos pertinentes. Articulo 1, 27, 35 y 38 de la ley 640 del 2001 Adems se debe consultar: LA CONCILIACION MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCION DE CONFLICTOS - LEGIS EDITORES S. A., Bogot, 2.001.
Ver Sentencias C-500-2001, C-893-2001 C-1195-2001
conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la demanda de restitucin prevista en la ley 640 de 2.004
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Pargrafo 6. Inadmisin de algunos trmites. En este proceso son inadmisibles: demanda de reconvencin, intervencin excluyente o coadyuvante, acumulacin de procesos, y la audiencia de que trata el artculo 101. En caso de que se propusieren, el juez las rechazar de plano por auto que no admite recurso alguno. Igualmente, el demandante no estar obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la demanda de restitucin prevista en la Ley 640 de 2001."
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II. 1.
LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA AGRARIA. Aspectos generales.
El Decreto 2303 de 1.989, crea y organiza la Jurisdiccin Agraria, que es mi concepto un de las jurisdicciones que mayor importancia debera tener en nuestro contexto de la Administracin de Justicia, toda vez que el conflicto agrario es sin lugar a dudas, uno de los que mas afecta a nuestros actores campesinos. Pues predios que son ocupados de hecho ante la ausencia de sus dueos, o que se detentan sin tener la calidad de propietario inscrito, o linderos y mojones que desaparecen en las noches, o caminos que a cargo de otros predios sus propietarios impiden su utilizacin, o contratos de aparcera incumplidos, constituyen problemas que se presentan casi todos los das en nuestra Colombia agraria campesina. Pero sin embargo, despus de pasar ms de diez aos de haber sido creada dicha jurisdiccin, no se ha implementado por falta de inters poltico de nuestros gobiernos. Razn por la que la jurisdiccin civil, aun continua con el conocimiento de las causas judiciales agrarias. El precitado decreto 2303, crea y organiza la jurisdiccin agraria, la cual tendr a su cargo el conocimiento y decisin de los conflictos que se originan en las relaciones de naturaleza agraria, especialmente los que deriven de la propiedad, posesin y mera tenencia de predios agrarios, de las actividades agrarias de produccin y de la conexas de transformacin y enajenacin de los productos, en cuanto no constituyan estas ltimas actos mercantiles, ni tales relaciones emanen de un contrato de trabajo. El artculo 36 del decreto en comento, contempla la conciliacin extrajudicial en los casos autorizados en la Ley, ante el funcionario administrativo competente. Amen de que el artculo 35, ibdem, dispone que en todo proceso declarativo de ndole agraria, salvo disposicin en contrario, deber el juez procurar la conciliacin de la controversia, una vez contestada la demanda. 2. PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIN EN MATERIA AGRARIA.
La procedencia de la conciliacin en esta materia operar en trminos generales dentro de los parmetros que establecen los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, en donde se establece como regla general, para que las personas la posibilidad legal de renunciar a aquellos derechos, en donde su renuncia est dentro de la autonoma de la voluntad del individuo, que no est prohibida por la ley (es decir que el derecho no tenga el carcter de irrenunciable) y que en aquellos no este interesado el orden publico o las buenas costumbres. La conciliacin extrajudicial, como procedibilidad en materia agraria, procede para todos los procesos declarativos de ndole agraria, que se tramitan por el procedimiento ordinario y en especial en el deslinde y amojonamiento. Del mismo modo, procede la conciliacin extrajudicial para todos aquellos conflictos jurdicos derivados de la propiedad y posesin de predios agrarios; as como de las actividades de produccin y conexas de transformacin y enajenacin de los productos agrcolas, en cuanto puedan ser objeto de transaccin. En relacin con los procesos en donde es procedente la conciliacin, podemos citar los siguientes: Reivindicatorias, de Pertenencia, Posesorios, de Saneamiento de la pequea propiedad agraria. De Deslinde y Amojonamiento, de Restablecimiento de la Posesin, de Servidumbres 3. IMPROCEDENCIA DE LA CONCILIACIN EN MATERIA AGRARIA.
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Segn el artculo 44, ibdem., no es procede la conciliacin en los casos en que no sea legalmente procedente la transaccin, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza. Tampoco proceder la conciliacin en los procesos de expropiacin, ni cuando se ejerzan acciones populares. Segn el artculo 89, ibdem., no es procedente la conciliacin en los eventos de restitucin de predios rurales dados en mera tenencia y para el lanzamiento de arrendatarios, aparceros o similares Segn el artculo 104, ibdem., no es procedente la conciliacin en el proceso de Lanzamiento por Ocupacin de Hecho, cuando la persona que explote econmicamente un predio agrario hubiere sido privado de hecho, total o parcialmente, de la tenencia material del mismo. Tampoco es admisible la conciliacin en procesos originados en las acciones populares tendientes a la defensa de bienes de uso pblico y en las de preservacin del ambiente rural y de los recursos naturales renovables, de dominio pblico, dado el inters colectivo que involucra. 4. DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA ACUDIR A LA JURISDICCIN QUE ADMINISTRAN LOS PROCESOS AGRARIOS.
De una parte, de conformidad con el artculo 35 de la Ley 640 de 2.001, la conciliacin extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin civil, lo que implica que no podr instaurarse accin judicial, sin que previamente se haya agotado esa instancia preliminar especial. De otra parte, si el artculo 38 de la misma Ley, establece que si la materia de que se trate es conciliable, la conciliacin extrajudicial en derecho deber intentarse antes de acudir a la jurisdiccin civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a travs del procedimiento ordinario y abreviado, con excepcin de los de expropiacin y los divisorios. De otro lado, el artculo 51 del Decreto 2303 de 1.989, prescribe que los procesos declarativos de carcter agrario se dividen en ordinarios, verbales y especiales. Y de conformidad con el artculo 52, ibdem, se tramitar y decidir por el procedimiento ordinario todo asunto contencioso para el cual no se haya previsto un tramite especial ni est sometido al proceso verbal. Ahora bien, y como se dijo inicialmente, la Jurisdiccin civil es la que conoce de los procesos judiciales propios de la Jurisdiccin Agraria, por lo tanto entonces, deber entenderse que a la jurisdiccin civil no podr acudirse para instaurar un proceso declarativo de ndole agraria y que deba tramitarse por los procedimientos ordinario, sin que previamente se haya intentado la conciliacin extrajudicial, con excepcin claro esta de los procesos ordinarios de expropiacin y divisorios, por prescribirlo expresamente el precitado artculo 38 de la Ley 640 de 2.001. Toda vez que el prrafo primero del artculo 62, ibdem, dispone que la declaracin de pertenencia y la resolucin de contrato de compraventa en cuanto se refieran a bienes agrarios, estarn sometidas a las reglas del capitulo anterior (del proceso ordinario), y tambin a las reglas especiales del capitulo III del titulo XXI, del libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Y que, el prrafo segundo del mismo artculo 62, prescribe que, los procesos agrarios relacionados con servidumbres, posesin, entrega de la cosa por el tradente al adquirente, rendicin de cuentas, pago por consignacin e impugnacin de actos de asambleas o juntas de socios, se aplicaran las disposiciones generales del capitulo anterior (del proceso ordinario) y tambin las especiales del capitulo II del titulo XXII, libro III del cdigo de Procedimiento Civil. Por lo tanto, en mi criterio, tambin estos procesos a que se refiere el precitado artculo 62 del Decreto 2303 de 1.989, como deben tramitarse por el procedimiento ordinario, requieren que
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previamente se intente la conciliacin extrajudicial en derecho y como requisito de procedibilidad. 5. CALIDAD DEL AGRARIA. CONCILIADOR EXTRAJUDICIAL EN DERECHO EN MATERIA
Segn la ley 640 de 2001 en el artculo 27. Son competentes para conciliar los conciliadores de centros de conciliacin, ante los delegados regionales y seccinales de la Defensora del Pueblo, ante los Agentes del Ministerio Publico en materia civil y agraria, y ante los Notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Tambin, tienen competencia para agotar el requisito de procedibilidad en esta materia, los conciliadores extrajudiciales en derecho, es decir, ante los conciliadores de Centros de Conciliacin (Cmaras de Comercio, Asociaciones y Fundaciones sin animo de lucro, Consultorios Jurdicos de Facultades de Derecho, etc.).
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CAPITULO X I. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA COMERCIAL. 1. ASPECTOS GENERALES
Definicin. Es un acto en el cual de manera voluntaria y extrajudicial, dos partes, quienes con la ayuda de un tercero imparcial llamado conciliador, procuran llegar a un acuerdo que satisfaga sus intereses y con beneficio comn para ambas, con el propsito de evitar un eventual litigio o de dar por terminado un proceso en curso. Antecedentes histricos. El decreto 410 de 1971, siguiendo lo planteado en el proyecto de reforma al cdigo de comercio de 1958, asign a las cmaras de comercio la funcin de prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables componedores, 92 segn lo estableci el articulo 86 en su numeral 8, en base a ello surgieron los primeros centros de arbitraje y conciliacin promovidos por las cmaras de comercio. Del Derecho Mercantil, y su utilizacin en materia de conciliacin, fue que se dio aplicacin a este nuevo mecanismo alternativo, y de cuyo uso dan fe las normas consuetudinarias tan antiguas como las ordenanzas de Bilbao, en las cuales no poda tramitarse juicio alguno entre comerciantes sin que los cnsules hubiesen llamado a los interesados para proponerles una transaccin entre ellos, haciendo lo posible para que la misma fuese aceptada. 2. CARACTERSTICAS.
ES SOLEMNE La solemnidad en materia de conciliacin comercial se da una vez cumplido el tramite conciliatorio, el cual una vez se ha agotado encontramos las exigencias establecidas por la ley para que cumpla todos los efectos. Es por ello que en esta materia no solo es un requisito fundamental la voluntad de las partes, se requiere un tercero como mediador, denominado conciliador el cual todo lo que se haga y celebre dentro de la audiencia, lo mismo que sea recogido en el acta, la cual ser firmada por las partes que en ella han intervenido; y cuando se celebra dentro de un proceso judicial se dictara un auto que aprueba el acuerdo de las partes.
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FUNCIONES DE LAS CMARAS DE COMERCIO>. Las cmaras de comercio ejercern las siguientes funciones: 1) Servir de rgano de los intereses generales del comercio ante el Gobierno y ante los comerciantes mismos; 2) Adelantar investigaciones econmicas sobre aspectos o ramos especficos del comercio interior y exterior y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales encargados de la ejecucin de los planes respectivos; 3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en l inscritos, como se prev en este Cdigo; 4) Dar noticia en sus boletines u rganos de publicidad de las inscripciones hechas en el registro mercantil y de toda modificacin, cancelacin o alteracin que se haga de dichas inscripciones; 5) Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas; 6) Designar el rbitro o los rbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten; 7) Servir de tribunales de arbitramento para resolver las diferencias que les defieran los contratantes, en cuyo caso el tribunal se integrar por todos los miembros de la junta; 8) Prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables componedores; 9) Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con sus objetivos; 10) Dictar su reglamento interno que deber ser aprobado por el Superintendente de Industria y Comercio; 11) Rendir en el mes de enero de cada ao un informe o memoria al Superintendente de Industria y Comercio acerca de las labores realizadas en el ao anterior y su concepto sobre la situacin econmica de sus respectivas zonas, as como el detalle de sus ingresos y egresos; y 12) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las dems que les atribuyan las leyes
La solemnidad se debe dar as la conciliacin se realice aunque esta se lleve a cabo ante un conciliador privado. Al no existir las formalidades exigidas, el acto conciliatorio ser declarado inexistente y por tanto ineficaz. ES BILATERAL En el proceso de conciliacin en materia comercial, son dos las partes las que, al presentarse alguna controversia entre ellas, por si mismas se encargan de aclarar sus diferencias. ES ONEROSA Es onerosa por cuanto, lo que en esta materia se esta tratando, son bienes o dineros, lo cual hace que las partes difieran por su patrimonio. ES DE LIBRE DISCUSIN Tiene esta caracterstica por cuanto, cada una de las partes exponen sus diferencias, la una frente a la otra dando, la oportunidad de igual manera de excepcionar de manera directa las pretensiones de estas. ES UN ACTO NOMINADO Ya en nuestra legislacin existen, en las distintas ramas del Derecho normas claras que regulan la institucin conciliatoria, hasta el punto en que la han convenido en un acto obligatorio y con las que se trata, en lo posible, de regular los pasos precisos para su elaboracin. La ley consagra la figura y la sita como institucin legal, con sus propios efectos, sus caractersticas y requisitos para su trmite, existencia y validez. 3. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN O DE LA CADUCIDAD.
En la Conciliacin extrajudicial la presentacin de la solicitud de conciliacin suspende los trminos de la prescripcin o de la caducidad hasta por tres meses, ello para facilitar a las partes la conciliacin directa del conflicto, trminos de la suspensin que sern contados desde la presentacin de la solicitud en el despacho Notarial, o Centro de Conciliacin autorizado correspondiente, o Personero o Juez Municipal. 4. PRINCIPIOS
De economa procesal. Debido a que la conciliacin es un mecanismo practico de solucionar conflictos sin llegar a la justicia ordinaria, la cual es ms demorada en razn de los trmites procesales normales. De la oralidad. Al ser la conciliacin, un acto por cuanto las partes se deben hacer presentes dentro de una audiencia, sern esta quienes de manera verbal exponen sus posiciones, sin que exista la posibilidad de presentar escritos o proponer frmulas de arreglo previamente elaboradas, sin que se puedan presentar peticiones ajenas al objeto de acuerdo. El hecho de que todas las manifestaciones de voluntad, los pormenores de la actuacin surtida por los sujetos en la conciliacin, se implanten en un acta, no quiere decir que no se adelante el principio de la oralidad; el acta es una solemnidad que adems sirve como medio de prueba y como requisito esencial de prueba de la ocurrencia de la conciliacin y de las estipulaciones que conforman el acuerdo. Sin que se olvide que en el desarrollo de la audiencia hay debates y
comentarios que no necesariamente se insertan. De la inmediacin. Una de las cosas ms destacadas de las normas que regulan la conciliacin est la del desarrollo de tan importante principio. Es que cuando la celebracin de la audiencia se hace ante el juez, ste debe estar debidamente enterado de cul es el objeto del litigio, es decir, que debe tener conocimiento del contenido de las pretensiones, de la contestacin de la demanda y de las excepciones propuestas, de los medios de prueba aportados por las partes o practicados hasta el momento. De la persuasin racional. Debe recordarse que en la conciliacin hay la intervencin de un tercero en el litigio como es el conciliador, quien enterado en debida del objeto de la controversia, esto es, quien identifica el conflicto, procede a orientar la actitud de las partes por un camino, determinado por la experiencia personal y de los dems sujetos. En el conciliador, necesariamente tiene que haber una actitud valorada de cada uno de los medios de prueba que los sujetos tienen alcance; actitud que proviene en primer lugar de los conflictantes, en especial del conciliador, quien es la persona llamada a darle un a ellos, utilizar la sana crtica y los conocimientos que tenga en la materia y en la profesin del Derecho. 5. ASUNTOS CONCILIABLES Y NO CONCILIABLES EN MATERIA COMERCIAL
La procedencia de la conciliacin en esta materia operar en trminos generales dentro de los parmetros que establecen los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, en donde se establece como regla general, para que las personas la posibilidad legal de renunciar a aquellos derechos, en donde su renuncia est dentro de la autonoma de la voluntad del individuo, que su renuncia no est prohibida por la ley (es decir que el derecho no tenga el carcter de irrenunciable) y que en aquellos no este interesado el orden publico o las buenas costumbres. Admiten conciliacin los siguientes asuntos: a) Controversias relativas a la celebracin, ejecucin y terminacin de los contratos comerciales. - Transporte. - Mandato comercial. - Prenda comercial - Cesin de derechos. - Leasing - Agencia comercial.
- Arrendamiento de locales comerciales. - Compraventa. - Contratos bancarios. - Mutuo con inters. - Fiducia mercantil. - Corretaje b) c) d) e) f) g)
Controversias derivadas de empresas o de establecimientos de comercio en el giro ordinario de sus negocios. Controversias derivadas de la creacin y negociacin de ttulos valores de contenido crediticio, de representacin o representativos de mercaderas. Controversias relativas al incumplimiento de contratos comerciales o de ttulos valores (acuerdos de pago). Controversias de carcter patrimonial referentes a la constitucin, extensin y liquidacin de sociedades civiles y comerciales. Controversias derivadas de la propiedad industrial, marcas y patentes. Controversias surgidas con ocasin del concordato, quiebra y liquidacin de sociedades.
NO SON CONCILIABLES EN MATERIA COMERCIAL LOS SIGUIENTES ASUNTOS.
a) b) c) d)
La calidad de comerciante y sus obligaciones comerciales. La eficacia probatoria de los libros de comercio. Las solemnidades sustanciales que exige la ley para la creacin de ciertos actos o contratos. la validez o nulidad de los actos que generan obligaciones mercantiles.
CONCILIACION EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prcticas comerciales restrictivas iniciadas a peticin de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existir audiencia de conciliacin de los intereses particulares que puedan verse afectados. La fecha de la audiencia deber sealarse una vez vencido el trmino concedido por la Superintendencia al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer, de conformidad con el artculo 52 del Decreto 2153 de 1992. Sin que se altere la naturaleza del procedimiento, en la audiencia de conciliacin, el Superintendente podr imponer las sanciones que por inasistencia se prevn en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil. Articulo 33 de la Ley 640 de 2001. CONCILIACION EN MATERIA DE CONSUMO. La Superintendencia de Industria y Comercio podr citar, de oficio o a peticin de parte, a una audiencia de conciliacin dentro del proceso que se adelante por presentacin de una peticin, queja o reclamo en materia de proteccin al consumidor. Los acuerdos conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y prestarn mrito ejecutivo. Articulo 34 de la Ley 640 de 2001.
6.
CITA DE NORMATIVIDAD VIGENTE.
Ley 222 de 1.995, Ley 192 de 1.995, Ley 446 de 1.998 y Ley 640 de 2.001, en los artculos pertinentes. Adems se debe consultar: LA CONCILIACION MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCION DE CONFLICTOS - LEGIS EDITORES S. A., Bogot, 2.001.
Ver Sentencias C-500-2001, C-893-2001, C-1195-2001.
CAPITULO X I I. CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA 1. ASPECTOS GENERALES
PROCESO HISTRICO Es de gran importancia anotar que en principio la jurisdiccin de familia perteneca al cuerpo civil, la ley 1 de 1976 en su articulo 27, con algunos parmetros del derecho cannico se estableci que con fines de preservar el matrimonio como institucin, que para efectuar tramites de procesos de divorcio era necesario efectuar un acto conciliatorio, esto para los procesos de separacin de cuerpos en matrimonios civiles y catlicos. Con el decreto 2272 que le adscribi a esa jurisdiccin el conocimiento de algunos casos, es aplicable a ese procedimiento lo que hace referencia al procedimiento civil que se aplica a procesos verbales en primer lugar (artculos 432 y 439 del cdigo de procedimiento civil), en el articulo 101, para procesos ordinarios que no tengan otro tramite, ley 23 de 1991 en sus artculos 47 al 58, articulo 75, ibdem; decreto 2651 de 1991, en lo que sea compatible con la conciliacin. 2. CARACTERISTICAS.
SOLEMNE. La solemnidad en materia de conciliacin comercial se da una vez cumplido el tramite conciliatorio, el cual una vez se ha agotado encontramos las exigencias establecidas por la ley para que cumpla todos los efectos. Es por ello que en esta materia no solo es un requisito fundamental la voluntad de las partes, se requiere un tercero como mediador, denominado conciliador el cual todo lo que se haga y celebre dentro de la audiencia, lo mismo que sea recogido en el acta, la cual ser firmada por las partes que en ella han intervenido; y cuando se celebra dentro de un proceso judicial se dictara un auto que aprueba el acuerdo de las partes. ASPECTO SOCIOJURIDICO. Tal vez, una de las reas del derecho donde la conciliacin tiene una mejor operancia, es los asuntos de familia, pues el conflicto interfamiliar es el mas sensible, pues adems de tener contenido patrimonial, no solo involucra la afectividad y los sentimientos de las partes sino, lo que es mas delicado, afecta los derechos de los nios, y estos ltimos prevalecen sobre los de los mayores. Por ello a la conciliacin le corresponde jugar un papel eminentemente protector de aquellos derechos de la infancia. Primero requiere de solucin el conflicto de familia relacionado con los nios, para luego si pasar mirar la solucin del conflicto de los mayores. Es por eso que cuando eso que cuando al conciliador se presente unas partes, con el objeto de buscar un arreglo de separacin de cuerpos o de bienes, los conflictantes primero debern haber dejado solucionado mediante un acuerdo conciliatorio la custodia, cuidado y alimentacin de los nios, de manera previa y antes de ventilar el conflicto de los padres. Pues es comn que los padres se acerquen al conciliador con el objeto de solucionar su conflicto jurdico de contenido patrimonial, olvidando completamente la situacin de desamparo y de orfandad obligada en la que dejan a los nios. 3. LA MISION DEL CONCILIADOR Y LA IMPORTANCIA DE LA INTERVENCION DE OTRAS DISCIPLINAS PROFESIONALES EN LOS TRMITES DE CONCILIACION.
El conciliador (o conciliadora) en materia de familia y desde la perspectiva del conflicto que involucra a las partes, se enfrenta tal vez al conflicto mas delicado de todos. Por que los problemas en el campo de la familia, no solo involucra a personas que son mayores de edad, las que en un momento decidieron unir sus vidas para conformar una familia y tener descendencia, mismos que
en otro momento de sus vidas resuelven sin mirar las consecuencias, disolver el ncleo social fundamental y sin importar para nada aquellos hijos que no tienen la culpa de lo que hacen sus padres... Afectivamente el conflicto de familia es el que ms toca las relaciones, las emociones, los sentimientos y los resentimientos de las partes... En este particular conflicto entonces, tenemos que el conciliador debe afrontar dos aspectos del conflicto, el que involucra a los padres y el conflicto que estos generan en sus hijos... Y por lo que el conciliador, frente al problema econmico de los padres (porque en las audiencias de conciliacin de separacin les interesa demasiado la manera como van a quedar distribuidos sus bienes, que con quien se van a quedar los hijos), abra de dejarlo en segundo plano, porque en dichas circunstancias prevalecen los derechos del menor sobre los derechos de los dems - C. N., Art. 44... Esto, no solo por que el conflicto involucra a menores de edad, sino porque los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems (an sobre los de los padres)... Y por ello, al conciliador (o conciliadora) le debe importar en primer lugar y en grado sumo, el bienestar de los menores, y luego si el de los dems... De otra parte, este particular como se dijo afecta a sus actores squica y emocionalmente, encontrndose en su estado de agravamiento con manifestaciones exageradas de quienes los padecen... Por ello para lograr la estabilizacin y normalizacin no solo de las personas que el conflicto de familia involucra (mayores y menores de edad), sino de las relaciones que debern continuar llevando ms adelante (por cuanto tienen algo en comn que los une de por vida, los hijos), deben ser armnicamente normalizadas... Ergo, la actividad del conciliador (o conciliadora) abogado (a), no puede desplegarse sola, sino que necesita ser apoyada de manera interdisciplinaria, con otros profesionales conocedores del alma humana, de la psiquis y del comportamiento del ser humano (hombre o mujer). Por ello el siclogo, la trabajadora social, etc., constituyen un excelente apoyo al propsito reconciliador que la conciliacin se propone obtener en el campo de la conciliacin en materia de familia (H. Gutirrez). 4. ASUNTOS QUE ADMITEN CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ESTA MATERIA.
La procedencia de la conciliacin en esta materia operar en trminos generales dentro de los parmetros que establecen los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, en donde como regla general, se permite a las personas la posibilidad legal de renunciar a aquellos derechos, en donde su renuncia est dentro de la autonoma de la voluntad y que no est prohibida por la ley la renuncia (es decir que el derecho no tenga el carcter de irrenunciable) o que en aquellos no este interesado el orden publico o las buenas costumbres. De este modo son susceptibles de conciliacin los siguientes conflictos jurdicos: La declaracin
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de la unin marital de hecho, su disolucin y la liquidacin de la sociedad
La ley 979 de 2.005, que modifico parcialmente la ley 54 de 1.990, permite que las los compaeros permanentes hombre y mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio y cuya convivencia sea por un lapso no inferor a dos aos y cuando existiendo matrimonio anterior , cuya existenia de la union marital de hecho ARTCULO 2o. El artculo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedar as: Artculo 4o. La existencia de la unin marital de hecho entre compaeros permanentes, se declarar por cualquiera de los siguientes mecanismos:
patrimonial entre compaeros permanentes que se consagran en la ley 54 de 1.990. Y por autorizarlo expresamente la Ley 640 de 2.001, art. 40. Los asuntos susceptibles de ser adelantados a travs del trmite verbal sumario, tales como de separacin de cuerpos y de bienes y la consecuente liquidacin e la sociedad conyugal de matrimonio civil o catlico.
ARTCULO 1o. El artculo 2o. de la Ley 54 de 1990, quedar as: Artculo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho. Los compaeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrn declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pblica ante Notario donde d fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unin marital de hecho y los dems presupuestos que se prevn en los literales a) y b) del presente artculo. 2. Por manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliacin legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artculo. ARTCULO 2o. El artculo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedar as: Artculo 4o. La existencia de la unin marital de hecho entre compaeros permanentes, se declarar por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pblica ante Notario por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliacin suscrita por los compaeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por Sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Cdigo de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia. ARTCULO 3o. El artculo 5o. de la Ley 54 de 1990, quedar as: Artculo 5o. La sociedad patrimonial entre compaeros permanentes se disuelve por los siguientes hechos: 1. Por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes elevado a Escritura Pblica ante Notario. 2. De comn acuerdo entre compaeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliacin legalmente reconocido. 3. Por Sentencia Judicial. 4. Por la muerte de uno o ambos compaeros. ARTCULO 4o. El artculo 6o. de la Ley 54 de 1990, quedar as: Artculo 6o. Cualquiera de los compaeros permanentes o sus herederos podrn pedir la declaracin, disolucin y liquidacin de la Sociedad Patrimonial y la adjudicacin de los bienes. Cuando la causa de la disolucin y liquidacin de la Sociedad Patrimonial sea, la muerte de uno o ambos compaeros permanentes, la liquidacin podr hacerse dentro del respectivo proceso de sucesin, siempre y cuando previamente se haya logrado su declaracin conforme a lo dispuesto en la presente ley.
Las controversias entre cnyuges sobre la direccin conjunta del hogar. Y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad. As como sobre la custodia y el rgimen de visitas de los hijos menores e incapaces, de igual manera para la fijacin de cuota alimentara, su revisin o exoneracin. La rescisin de la particin en las sucesiones y en las liquidaciones de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes. Los conflictos sobre capitulaciones matrimoniales. Por autorizarlo la Ley 640 de 2.001. Como tambin procede para el restablecimiento o suspensin de la vida en comn de los cnyuges. OTROS ASUNTOS QUE ADMITEN CONCILIACION ANTE EL COMISARIO DE FAMILIA. a) El restablecimiento o suspensin de la vida en comn de los cnyuges. b) La fijacin provisional de residencia separada de los cnyuges. c) La fijacin de cauciones de comportamiento conyugal.
5.
ASUNTOS QUE NO ADMITEN CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ESTA
MATERIA.
Si bien en un momento dado, algunos asuntos en esta materia pueden ser resueltos mediante conciliacin judicial en la oportunidad procesal correspondiente, dichos asuntos no admiten ser resueltos mediante la conciliacin extrajudicial, por no tratarse bien de asuntos transigibles o porque la ley no autoriza expresamente su conciliacin. Es as como, algunos asuntos o conflictos que pueden tramitarse por el procedimiento ordinario, si bien admiten conciliacin judicial durante el proceso, dichos asuntos no pueden llevarse a conciliacin extrajudicial, como ya qued dicho. De este modo dichos asuntos son: d) El reconocimiento del hijo extramatrimonial. e) La filiacin o de investigacin de paternidad o maternidad legitima o extramatrimonial, una vez se de por confeso el reconocimiento. f) La impugnacin de paternidad, si interviene el defensor de menores y el verdadero padre quien en forma legal reconoce al hijo como persona que impugna su paternidad. g) La peticin de herencia. h) La rendicin espontnea y provocada de cuentas, que deba hacer el curador de menores e interdictos. Del mismo modo tambin solo admite conciliacin judicial. a) b) c) d) La fijacin provisional de residencia separada de los cnyuges. La fijacin de cauciones de comportamiento conyugal. La nulidad de matrimonio civil y de divorcio en el matrimonio civil o catlico. El de restablecimiento o suspensin de la vida en comn de los cnyuges.
MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS DE DE DERECHO DE FAMILIA. El articulo 32 de la Ley 640 de 2.001, permite que, si fuere urgente los defensores de familia y los comisarios de familia, los agentes del Ministerio Publico ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos familia y los jueces civiles y promiscuos municipales, podrn adoptar hasta por treinta (30) das en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violacin de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas
provisionales previstas en la Ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento debern ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliacin, los delegados regionales y seccinales de la defensora del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrn solicitar al juez competente la toma de las medidas sealadas en el presente articulo. El incumplimiento de estas medidas acarrear multa hasta por diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a cargo del sujeto pasivo de la medida y a favor del instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 6. ASUNTOS CONCILIABLES ANTE EL DEFENSOR DE FAMILIA.
El defensor de familia es funcionario pblico al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cnyuges, padres y dems familiares, sobre los siguientes asuntos: a) b) c) d) e) Fijacin provisional de residencia separada; Fijacin de cauciones de comportamiento conyugal; Alimentos entre cnyuges, si hay hijos menores; Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos, y Regulacin de visitas, crianza, educacin y proteccin del menor.
Podr intentarse previamente a la iniciacin del proceso judicial, o durante el trmite de ste, la conciliacin ante el defensor de familia competente, en los siguientes asuntos: a) b) c) d) e) f) La suspensin de la vida en comn de los cnyuges; La custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los menores; La fijacin de la cuota alimentaria; La separacin de cuerpos del matrimonio civil o cannico; La separacin de bienes y la liquidacin de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cnyuges, y Los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales COMPETENCIA PARA CONCILIAR EXTRAJUDICIALMENTE EN FAMILIA. Defensora del pueblo - delegados regionales y seccinales. Defensores de familia - I. C. Bienestar Familiar Comisaras de familia Agentes del ministerio publico ante las autoridades administrativas y judiciales de familia Conciliadores de centros de conciliacin Ante notario
7. a) b) c) d) e) f)
PERO A FALTA DE TODOS ELLOS. En los respectivos municipios a) Personeros Municipales b) Jueces Civiles Promiscuos y Municipales 8. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA.
Dispone el ART. 40 de la LEY 640/2001, que deber agotarse el requisito de procedibilidad antes de acudir a la jurisdiccin de familia en los siguientes conflictos jurdicos: a) b) c) d) e) f) Custodia y Rgimen de visitas de menores e incapaces Obligaciones Alimentarias 94 Declaracin de Unin Marital de Hecho , Su Disolucin y Liquidacin de la Sociedad Patrimonial Capitulaciones Matrimoniales Controversias entre Cnyuges sobre la direccin conjunta de los hijos del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna y patria potestad. Separacin de bienes y de Cuerpos - Matrimonio Catlico y Civil.
El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efectu al audiencia de conciliacin sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino se suspenda la prescripcin o caducidad , ante este evento se podr acudir a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de la conciliacin. De igual forma podr acudirse, cuando bajo la gravedad de juramento, que se entender prestada con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio del demandado, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso se solicita el decreto de medidas cautelares, se podr acudir directamente a la jurisdiccin o de lo contrario deber intentarse la conciliacin como requisito de procedibilidad. Ley 640 de 2001. Art. 35, en concordancia con los artculos 445 y 691 del C. P. C., que admite la solicitud de la medida cautelar de embargo y secuestro de bienes que puedan ser objeto de gananciales, en los procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separacin de cuerpos y de bienes y de liquidacin de sociedades conyugales.
EFECTOS JURIDICOS DE LA INASISTENCIA A LA AUDIENCIA:
La inasistencia a la audiencia de conciliacin en esta materia no conlleva la presuncin del artculo 22 de la ley 640-01. Tampoco procede la multa a que se refiere el art. 35 de la misma ley.
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN O LA CADUCIDAD:
Con la presentacin de la solicitud y hasta por tres meses o hasta la expedicin de la constancia de no acuerdo o de no comparecencia del citado o hasta el registro del acta de conciliacin (en
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. De acuerdo con su lnea dogmtica, este Ministerio ha conceptualizado en oportunidades anteriores que en relacin con el artculo 40 de la Ley 640 de 2001 la conciliacin se configura como un mecanismo idneo a travs del cual mediante el acuerdo, los compaeros permanentes pueden liquidar la sociedad patrimonial reconociendo as su existencia y provocando su disolucin. Por lo tanto, si las partes buscan la liquidacin de la sociedad patrimonial mediante el mecanismo de la conciliacin, no ser necesario agotar el requisito previo de Sentencia judicial que declare su existencia o el de prueba sumaria elevada ante notario que lo certifique. En relacin con el caso No 2 y la solicitud de agotamiento de requisito de procedibilidad por parte del compaero sobreviviente, este Ministerio hace extensiva la excepcin a la regla que la Ley 23 de 1991 establece para los casos de liquidacin de sociedades conyugales. En este sentido, el Ministerio del Interior y de Justicia ha conceptuado que as como las normas sustantivas y procesales que se ocupan de la sociedad conyugal tratan su existencia tan solo en el momento y para los efectos de su disolucin y liquidacin, as mismo la ley 54 de 1990 regula el reconocimiento de la unin marital de hecho y la sociedad patrimonial nicamente como prerrequisito para su disolucin y subsiguiente liquidacin. Por tanto, al ser el reconocimiento de la unin marital de hecho un paso previo para la liquidacin de la sociedad patrimonial podemos hacer extensivo la excepcin que establece el artculo 47 de la Ley 23 de 1991 cuando menciona que en el caso de la liquidacin de la sociedad conyugal, este ser un asunto conciliable, nicamente cuando se presente por causa distinta de la muerte de uno los cnyuges. (Ministerio del Interior y de Justicia Concepto 00478 del 19 de Enero de 2.005).
acuerdo parcial). art. 21 ley 640-01 Esta suspensin operara por una solo vez y no admite prorroga. A la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho las partes estn obligadas a asistir personalmente. Podrn comparecer a travs de apoderado judicial, solo en el caso que la parte resida fuera del distrito en donde se instaure el tramite. Circunstancia que acreditar con prueba sumaria. Consideramos prueba sumaria el poder que se confiera al apoderado, debidamente autenticado en el pas, ciudad o municipio donde resida el interesado que lo otorga. No acreditar el requisito acarrea el rechazo de la demanda. 9. a) b) c) d) 10. DERECHOS NO CONCILIABLES EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA. Las acciones relativas a Divorcio de matrimonio catlico y civil. Los derechos personalsimos (Filiacin, nombre, etc.). El estado civil de las personas. El derecho a pedir alimentos (es irrenunciable). CITA DE NORMATIVIDAD VIGENTE.
Ley 23 de 1.991, Ley 446 de 1.998., Decreto 1818 de 1.998., Ley 460 de 2.001, en los artculos pertinentes Adems se debe consultar: LA CONCILIACION MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCION DE CONFLICTOS - LEGIS EDITORES S. A., Bogot, 2.001.
CAPITULO X I I I . CONCILIACION EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. 1. ASPECTOS GENERALES
Antes del ao de 1.991 no se poda concebir la conciliacin en los asuntos en los que el Estado fuere parte, primero, por la estructura de la Constitucin Poltica que impeda hacer reconocimientos econmicos que previamente no obedecieran a una sentencia y, segundo, por la mentalidad de los servidores pblicos, temerosos de encontrarse frente a una investigacin por el mal manejo del erario. Luego con el advenimiento de la Ley 80 de 1.993, relativa a contratacin administrativa, se regul la posibilidad para utilizacin de mecanismos de solucin directa (compromiso: transaccin, conciliacin, amigable composicin y arbitraje), aptos para resolver controversias contractuales originadas en el perfeccionamiento, desarrollo, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales. Ahora bien, en tratndose de las controversias Contenciosa Administrativa, encontramos en la conciliacin extrajudicial consagrada en la ley 640 de 2001 que se admite para las conflictos relacionados con la reparacin por daos ocasionados por hechos, omisiones, operaciones administrativas y ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de obra pblicas y controversias contractuales, la posibilidad para que las partes solucionen sus conflictos antes de acudir a presentar demanda, esto es, llevar el conflicto jurdico al Despacho del Procurador Delegado ante el respectivo Juez o Tribunal Administrativo. 2. CARACTERSTICAS
a) DE DERECHO PROCESAL: Por ser reguladas por los ordenamientos procesales, ella misma es un mecanismo para convocar a las partes a solucionar sus diferencias, sin embargo, se deben respetar los requisitos substanciales 95 de validez de la manifestacin de la voluntad . b) VOLUNTARIA. Por que en los acuerdos esta implcita la libertad de la autonoma de la voluntad, con las limitaciones que impone la constitucin, la ley y el orden pblico. Artculo 63 de la ley 80. c) APROBACIN JUDICIAL: A diferencia de las otras conciliaciones, sta no entra en vigencia sino hasta que se surta su 96 aprobacin ante el Juez de lo Contencioso Administrativo competente por la naturaleza del asunto, quien debe vigilar que no se menoscabe los derechos ciertos e indiscutibles, y los derechos mnimos e intransigibles, lo que impide que se apruebe aquellos acuerdos que vulneren las prohibiciones legales o Constitucionales, como cuando se concilia sobre materia
En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicar al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual conceder un trmino de cinco (5) das, contados a partir del da siguiente a la notificacin del auto, advirtindole que vencido este trmino, sin que se hayan subsanado, se entender que desiste de la solicitud y se tendr por no presentada. La correccin deber presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliacin slo procede el recurso de reposicin.(Articulo 52, pargrafo 3, de la Ley 1395 de 2.010).
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Consejo de Estado. Auto de Feb. 13 de 1997, Seccin III: Naturaleza de la aprobacin judicial de la conciliacin. La aprobacin judicial de la conciliacin no puede entenderse sino dentro de un marco que le permita al juez controlar el acuerdo nacido de la voluntad autnoma de las partes. Como una de ellas resulta titular del inters general, la conciliacin de conflictos entre ese inters y el de particulares, debe ser examinada de modo tal que queden bien asegurados el equilibrio y la legalidad de ese acuerdo.
no conciliables. d) CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Los crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbtrales y las conciliaciones se presupuestaran en cada seccin presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagaran las obligaciones que se deriven de estos. (Art. 65 de la Ley 179 de 1994) Como consecuencia de lo anterior, la entidad conciliante deber acreditar en el respectivo trmite la apropiacin presupuestal respectiva, que permitir garantizar el cumplimiento del pago de las sumas convenidas en el acuerdo e) PRUEBAS : Los interesados podrn aportar las pruebas que estimen pertinentes, sin embargo, a diferencia de los otros asuntos conciliables civil, familia, laboral, el conciliador en esta materia podr solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuesto de hecho y de derecho para la conformacin del acuerdo conciliatorio. Pero no quiere significar esto que el conciliador tenga en es materia la posibilidad de decretar pruebas, de eso no se trata tan solo podr solicitar a las partes que alleguen otras pruebas documentales o que estn contenidas en pruebas anticipadas que se hayan practicado por las partes ante el juez administrativo con miras a preconstituir pruebas de obligaciones y contratos.
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Pruebas en la conciliacin extrajudicial. Durante la celebracin de la audiencia de conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los interesados podrn aportar las pruebas que estimen pertinentes. Con todo, el conciliador podr solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin del acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrn que aportarse dentro de los veinte (20) das calendario siguientes a su solicitud. Este trmite no dar lugar a la ampliacin del trmino de suspensin de la caducidad de la accin previsto en la ley. Si agotada la oportunidad para aportar las pruebas segn lo previsto en el inciso anterior, la parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entender que no se logr el acuerdo. (Articulo 25 de la Ley 640 de 2.001) Pruebas en la conciliacin judicial. En desarrollo de la audiencia de conciliacin judicial en asuntos de lo contencioso administrativo, el juez o magistrado, de oficio, o a peticin del Ministerio Pblico, podr decretar las pruebas necesarias para establecer los presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas se practicarn dentro de los treinta (30) das siguientes a la audiencia de conciliacin. (Articulo 26 de la Ley 640 de 2.001)
f) ELEMENTOS: OBJETIVO: En lo Contencioso solamente procede en el ejercicio de las acciones de reparacin directa y controversias contractuales de naturaleza contenciosa administrativa, a peticin de
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Consejo de Estado. Auto de Sep. 9 de 1999, Seccin II: Soporte probatorio en la conciliacin administrativa prejudicial. La Ley 446 de 1998 en el ltimo inciso del artculo 73, prescribe que el acuerdo de conciliacin debe estar fundado en las pruebas necesarias que proceda la condena contra el Estado en el evento en que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio pblico o violatorio de la ley
cualquiera de las partes dirigida al Procurador Delegado ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. SUBJETIVO: Relativo al conciliador y las partes. EL CONCILIADOR: corresponde en materia Contenciosa Administrativa a un sujeto calificado, cuyo titular varia atendiendo si es conciliacin prejudicial o judicial; en la primera interviene como conciliador el Procurador Judicial que se halle adscrito ante el Juez o Tribunal Administrativo competente para dirimir la controversia objeto de conciliacin; y el segunda el conciliador es el Juez Administrativo de acuerdo a la naturaleza del asunto. LAS PARTES: Son quienes se encuentra enfrentadas en el conflicto de intereses. La representacin legal de las entidades pblicas recae en los representantes legales o en la persona de mayor jerarqua en la Entidad que expidi el acto o produjo el hecho. (Articulo 149 del C. C. A., y Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Justicia). POSTULACIN. En materia Contenciosa Administrativa a diferencia de las otras Jurisdicciones las partes podrn intervenir directamente o a travs de sus apoderados con facultad para conciliar, los cuales estn obligados a concurrir a las audiencias y por conducto de ellos se propone las frmulas que permitan poner fin al conflicto. (Pargrafo 3 artculo 1 de la ley 640). 3. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Las normas que reglamentaron la conciliacin administrativa son: Art. 116 de la Constitucin Poltica Ley 23 de 1991, capitulo V, reformada por el decreto 2651 de 1991, Art. 6 al 10; Decreto 173 de 1993, reglamentario de la conciliacin prejudicial consagrada en el capitulo V de la Ley 23 de 1991; Ley 446 de 1998, norma sobre eficiencia y descongestin en la justicia y acceso a la misma. Para desarrollar esta ley se expide el Decreto 1818 de 1998 conocido como Estatuto de mecanismos alternativos de solucin de conflictos y el Decreto reglamentario 2511 de 1998, algunas de cuyas normas siguen vigentes por el tema mismo que tratan; y finalmente la Ley 640 de 2001, que regula la conciliacin dentro de marco general y preciso en cada una de las materias, su procedencia. El Decreto 131 de 2001, que corrige el Art. 37 de la Ley 640 de 2001, suprimiendo la posibilidad que introdujo la Ley 446 de 1998 de conciliar en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero ms adelante cuando se modifica la ley 270 de 1.976, estatuaria de la 98 Administracin de Justicia, mediante el artculo 52 de la Ley 1285 de 2.009, se autoriza conciliar 99 los conflictos jurdicos contencioso administrativos no solo de carcter contractual del artculo 87 del respectivo cdigo de procedimiento, sino tambin los derivados de acciones de reparacin 100 101 directa, as como los de nulidad y restablecimiento del derecho del artculo 85 y 86 del respectivo cdigo de procedimiento.
4.
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EFECTOS JURIDICOS.
Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial. (Artculo 52, pargrafo 3, de la Ley 1285 de 2.009, modificatorio del artculo 35 de la Ley 640 de 2.001)
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Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. (Artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo). Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pago indebidamente. (Artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo).
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La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa. (Artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo).
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COSA JUZGADA. Con ocasin del acuerdo de conciliacin, el acto de las partes aunado a la homologacin o aprobacin que le de el juez tendr los efectos de cosa juzgada. Efectos que se producen tanto al interior como al exterior, en aquella se torna impugnable absolutamente y en sta constituye un impedimento para una resolucin de mrito que no sea la declaratoria de la cosa juzgada. MERITO EJECUTIVO. La conciliacin tendr efectos de cosa juzgada y su cumplimiento se llevar acabo una vez haya sido homologada y su cumplimiento se llevara a cabo dentro del trmino que se hubiere sealado. Vencido dicho trmino, el acta en que conste la conciliacin prestara mrito ejecutivo. 5. PRINCIPIOS.
CELERIDAD: Es un mecanismo creado, no slo para solucionar los conflictos en forma gil sino como herramienta de descongestin judicial. CONFIDENCIALIDAD. La conciliacin tendr carcter confidencial. Los que en ella participen debern mantener la debida reserva y las frmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirn en el proceso subsiguiente cuando este tenga lugar. 6. ANLISIS DE CMO SURGI Y COMO DEBE ENTENDERSE LA CONCILIACIN EN ESTOS ASUNTOS.
La ley 640 de 2001, se expide para dar impulso a la conciliacin como mecanismo, no slo para solucionar los conflictos entre las partes en forma gil, sino como herramienta de descongestin judicial, esto es, que la administracin frente a sus controversias con los particulares en los asuntos que la ley lo permite debe procurar en la medida de lo posible que dichas controversias de 102 contenido econmico se solucionen por el mecanismo de la autocomposicin evitando al mximo la judicializacin del conflicto. Ya desde el Art. 341 del C de P. C., se haba facultado a la Nacin y a las entidades territoriales con la previa autorizacin del Gobierno Nacional, Gobernadores o Alcaldes para transigir. Tambin el Art. 218 del C. C. A, en trminos similares al procedimiento civil permita inequvocamente el allanamiento a las pretensiones de la demanda de las entidades pblicas y la transaccin. A partir de la Ley 23 de 1991 se permiti que las entidades pblicas pudieran acudir a la conciliacin prejudicial o judicial, sujeta a previa homologacin del juez administrativo, y posteriormente con la Ley 446 de 1998 sobre descongestin, eficacia y acceso a la justicia y el Decreto 1818 del mismo ao, modifican la Ley 23 de 1991 en aspectos que amplan su mbito de aplicacin y agilizan su tramite, especialmente en las controversias relacionadas con los asuntos contenciosos administrativos, norma que ahora complementa la Ley 640 de 2001. 7.
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EL PAPEL DEL CONCILIADOR OFICIAL (MINISTERIO PBLICO)
Consejo de Estado. Auto de Nov.26 de 1998, Seccin I: Para conciliar en materia contenciosa el conflicto debe tener un contenido econmico. Los actos acusados afectan al patrimonio de la demandante al impedrsele que ese derecho real de propiedad industrial ingrese al mismo. Ese valor se reitera si se tiene en cuenta que una simple solicitud de patente posee valor econmico para los comerciantes.
La solicitud de conciliacin extrajudicial podr presentarse en forma individual o conjunta, por los interesados, ante el agente del ministerio pblico correspondiente, ante los centros de conciliacin facultada para ello. Tambin indica los requisitos que debe contener la citada solicitud. El Art. 127 del C. C. A., modificado por el Art. 127 de la Ley 446 de 1998, precepta que el Ministerio Pblico entre otras funciones esta facultado para intervenir en las conciliaciones extrajudiciales, en esta etapa prejudicial el conciliador est despojado de la calidad de Juez, es un tercero neutral que busca el acercamiento de las partes. Por lo tanto, la administracin del conflicto jurdico en materia contencioso administrativo de naturaleza transigible, queda en manos de manera exclusiva de los procuradores delegados ante los jueces contencioso administrativos o ante los tribunales contencioso administrativos. Los Centros de conciliacin, ni los conciliadores extrajudiciales en derecho, ni los notarios pblicos tienen competencia para conocer de los trmites de conciliacin extrajudicial en estos asuntos. El Art. 8 de la ley 640 de 2001 establece una regulacin de las obligaciones del conciliador para quien opere en desempeo de esta funcin, y las que se pueden agrupar de la siguiente manera: Citar a las partes para que concurran a la audiencia de conciliacin, utilizando para ello los medios ms expeditos incluso si es necesario acudiendo a las autoridades de polica para que a travs de su concurso la diligencia se lleve a cabo. Hacer concurrir a quien por ley deba comparecer con la finalidad que afronten las consecuencias de los hechos, acciones u omisiones que generar la conciliacin. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcances y lmites de la conciliacin Y Exhortar a los interesados para que concilien las diferencias objeto de la peticin y conceder el uso de la palabra a cada una de ellos por el trmino que considere necesario para la debida exposicin de sus pretensiones. Acto seguido los interesados justificarn sus pedimentos con los medios de prueba que acompaaron a la solicitud de conciliacin y precisar los alcances que tendran para la dilucidacin del asunto, aquellos medios de prueba que haran valer en el proceso judicial. Si los interesados no concilian, el agente propondr las frmulas que considere procedentes para la solucin de la controversia. Velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles Si hubiere acuerdo se elaborar un acta que contenga, entre otras, la designacin de los interesados en la solucin del conflicto, de sus apoderados, el objeto de la conciliacin, as como la propuesta formulada por el Ministerio Pblico y el contenido, extensin, y modalidades del acuerdo conciliatorio. El acta ser firmada por quienes intervinieron y por el agente del Ministerio Pblico, cuya firma slo tendr el alcance de una refrendacin. Si el acuerdo es parcial se dejar constancia de ello precisando los puntos que fueren materia de arreglo y aquellos, que no lo fueron, advirtiendo a los interesados su derecho de acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa para demandar lo que fue objeto de desacuerdo. En esta oportunidad antes de que los interesados suscriban el escrito de conciliacin, el agente del Ministerio Pblico les advertir que el acta una vez suscrita se remitir al juez o corporacin que fuere competente. 8. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD.
De conformidad con los artculos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001, en la Conciliacin extrajudicial
Contenciosa Administrativa la presentacin de la solicitud de conciliacin suspende el trmino hasta por tres meses, para facilitar a las partes la conciliacin directa del conflicto, contada desde la presentacin de la solicitud en el despacho del Ministerio Pblico correspondiente. Si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el trmino de caducidad suspendido se reanudara a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente, pargrafo 2 del artculo 37.
Suspensin de la prescripcin o de la caducidad. La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliacin se haya registrado en los casos en que este trmite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la presente ley o hasta que se venza el trmino de tres (3) meses a que se refiere el artculo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensin operar por una sola vez y ser improrrogable. (Articulo 21 de la Ley 640 de 2001)
Ahora bien, los trminos se reanudarn cuando concluya el plazo de los tres meses previsto en el articulo 21 precitado, o cuando sin haber precluido el interesado acredite que acudi ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. ARTICULO 37. Modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 131 de 2001 Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, debern formular solicitud de conciliacin extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompaar de la copia de la peticin de conciliacin enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. Ver el art. 13, Ley 1285 de 2009 PARAGRAFO 1. Este requisito no se exigir para el ejercicio de la accin de repeticin. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 314 de 2002 PARAGRAFO 2. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el trmino de caducidad suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. Nota: El presente artculo ha sido corregido conforme al Decreto Nacional 131 de 2001, art. 2, por el cual se corrigen yerros Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 1195 de 2001 , Texto en negrilla Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 417 de 2002
9.
HOMOLOGACIN DE LOS ACUERDOS.
Suscrita por las partes el acta que contiene el acuerdo conciliatorio, el agente (Procurador Delegado) del Ministerio Pblico respectivo, remitir a mas tardar dentro de los tres (3) das siguientes a su celebracin al juez o corporacin que fuere competente para conocer de la accin judicial respectiva, a efecto de que le imparta su aprobacin o improbacin definitiva. Aprobacin judicial de administrativo. Las actas contencioso administrativo de su celebracin, al juez conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo se remitirn a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes al o corporacin que fuere competente para conocer de la accin
judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobacin o improbacin. El auto aprobatorio no ser consultable. Articulo 24 de la Ley 640 de 2001). El auto aprobatorio no ser consultable, pero si ser susceptible de recurso de reposicin en los tramites de nica instancia y el de apelacin en su caso. Y ser apelable por el agente del Ministerio, si fuere aprobatorio o mprobatorio. Las partes podrn apelarlo solo si el auto no aprueba el acuerdo. Eventos en los que procede la improbacin. Cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de fundamento. Cuando a juicio del juez, sea violatorio de la Ley (sobre materia no conciliable). Cuando a juicio del juez, sea lesivo para el patrimonio pblico. Cuan 10.
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do las partes de manera voluntaria se retractan del acuerdo.
ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL
De conformidad con el Art. 37 de la Ley 640. Corregido por el Art. 2 del Decreto 131 de 2001 es conciliable la siguiente materia: Conflictos de carcter particular y contenido econmico, cuando no procediere la va gubernativa o cuando sta estuviere agotada. En las acciones de reparacin directa (Art. 86 C.C.A.), cuando la peticin sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente del inmueble por causas de trabajo pblico. En la solucin de controversias contractuales. (Art. 86 7 C. C. A), cualquiera de las partes de un contrato administrativo con clusula de caducidad podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las correspondientes condenas o se declare su incumplimiento o que se haga otras declaraciones y condenas. La Ley 640 hace obligatoria la revisin judicial de todas las conciliaciones contencioso administrativas, no slo en los casos en que el procurador judicial decida que esta revisin procede. Tambin se prev que en materia contencioso administrativa, el trmite conciliatorio siempre que se haga a travs de abogado titulado. 11. ASUNTOS NO CONCILIABLES.
No son conciliables en materia contencioso administrativa aquellos asuntos de los cuales no se derive para el particular afectado un beneficio econmico, por cuanto la conciliacin procede respecto de conflictos jurdicos de carcter particular y de contenido patrimonial, por lo que no procede entonces la conciliacin en aquellos asuntos donde se vulnere el orden jurdico general, tampoco procede la conciliacin de asuntos de carcter constitucional, como son lo que se originan en las Acciones Pblicas de Nulidad, Electoral. Revisin de Cartas de Naturaleza. Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
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Consejo de Estado. Auto de Jul. 1 de 1999, Seccin III: En la conciliacin pueden retractarse las partes antes de la aprobacin judicial. La validez y eficacia de ese negocio jurdico en asuntos administrativos, est condicionada a la homologacin por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliacin con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio pblico. Esta labor del juez estaba prevista desde la Ley 23 de 1991.
Definicin de Competencias Administrativas Asuntos tributarios. Pargrafo 2 del Art. 70 de la Ley 446 de 1998, sin embargo la ley 633 de 2000 permiti temporalmente la conciliacin en estos asuntos Procesos Ejecutivos Contractuales del Art.75 de la Ley 80 de 1993 cuando no se han formulado excepciones de Mrito. Cuando hay caducidad de la accin Cuando procede la va gubernativa y sta no se ha agotado Cuando el asunto versa sobre derechos mnimos e intransigibles o que afecte los derechos ciertos e indiscutibles. 12. Supresin de la competencia a los conciliadores de Centros de Conciliacin para conocer de estos asuntos, Sentencia C - 893 de 2.001.
Toda vez que la corte constitucional mediante sentencia C - 893 de 22 de Agosto de 2.001, al declarar inconstitucional parte del artculo 23 de la Ley 640 de 2.001, suprimi a los CENTROS DE CONCILIACION la facultad para tramitar audiencias de conciliacin extrajudicial y de contera suprimi implcitamente tambin la facultad de los conciliadores particulares para conocer de estos asuntos. De este modo el precitado articulo 23 expresaba que Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo solo podrn ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Publico asignados a esta jurisdiccin y ante los conciliadores de los Centros de Conciliacin autorizados para conciliar en esta materia. Lo subrayado fue lo declarado inexequible. Por lo solo los Agentes del ministerio publico asignados a dicha jurisdiccin, tiene competencia exclusiva para conciliador estos asuntos. De otra si bien el artculo 38 de la precitada Ley 640, impone requisito de procedibilidad para acceder a la justicia Contencioso Administrativa, debe tenerse en cuenta que si la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, no toc con su inconstitucionalidad, encontrndose vigente. Se aclara que el requisito no ha entrado en vigencia, porque no se han dado las condiciones que la misma Ley 640 sealara para el efecto. 13. NORMATIVIDAD LEGAL VIGENTE
Asuntos susceptibles de conciliacin: Ley 23/91 Artculo 59, modificado Ley 446/98 Artculo 70. Conciliacin extrajudicial contractual administrativa: Ley 80/93 Artculos 68 y 69. Ley 418/97 Artculo 91. Procedibilidad de la conciliacin extrajudicial administrativa: Ley 23/91 Artculo 61, modificado Ley 446/98 Artculo 81. Autoridades competentes para adelantar conciliaciones administrativas: Ley 640/01 Artculo 23 (Declarado en parte inexequible, sentencia C-893/01. Impedimentos y recusaciones: Decreto 2511/98 Artculo 4. Representacin y mandato de las personas interesadas en conciliar: Decreto 2511/98 Artculo 5. Peticin de conciliacin extrajudicial: Decreto 2511/98 Artculo 6. Audiencia de conciliacin extrajudicial y sus sesiones: Decreto 2511/98 Artculos 7 y 9. Pruebas en la conciliacin extrajudicial: Ley 640/01 Artculo 25. Decreto 2511/98 Artculo 8. Revocatoria directa del acto administrativo por conciliacin: Ley 23/91 Artculo 62, modificado Ley 446/98 Artculo 71. Suspensin de la audiencia de conciliacin: Decreto 2511/98 Artculo 10. Culminacin del trmite: Decreto 2511/98 Artculo 11. Sanciones por inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin: Decreto 2511/98 Artculo 14. Aprobacin judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo: Ley 640/01 Artculo 24. Ley 23/91 Artculo 65A, modificado Ley 446/98 Artculo 73. Mrito ejecutivo del acta de conciliacin: Decreto 2511/98 Artculo 13 Fracaso de la conciliacin promovida ante los fiscales de los tribunales administrativos: Ley 23/91
Artculo 63. Comits de conciliacin: Ley 23/91 Artculo 65B, modificado Ley 446/98 Artculo 75. Decreto 1214/00.
CAPITULO X I V. NORMATIVIDAD VIGENTE SOBRE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL. 1. Aspectos generales.
En nuestro sistema legal, el legislador solamente se ocup de regular la conciliacin extrajudicial a partir del ao de 1.991, al expedir la Ley 23 de dicho ao, con el propsito de evitar congestin judicial, cre los Centros de Conciliacin permitiendo a los profesionales del derecho formar parte de dichos centros en la calidad de conciliadores, quienes podan intervenir en los tramites de conciliacin extrajudiciales por asignacin del centro y en conflictos jurdicos en materia de derecho laboral, civil, de familia y contencioso administrativo y que tuviesen carcter transigible, desistible o conciliable. Del mismo modo la ley 23 de 1.991, tambin permiti a los particulares operar como conciliadores en equidad. 2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. Artculo 116 de la C. N., ltimo prrafo. Faculta a los particulares para que habilitados temporalmente por las partes, mediante fallos en equidad, administren justicia en la condicin de rbitros o conciliadores. 3. FUNDAMENTO LEGAL. Cdigo Civil, Libro IV - Titulo 39, artculos 2.469 a 2.487. Titulo relativo a la Transaccin. Para el conciliador es fundamental conocer su contenido toda vez, que la transaccin es el elemento esencial de la conciliacin, por cuanto lo conciliable debe ser transigible (a no ser que por expresa disposicin legal, en va de excepcin, se autorice la conciliacin de un asunto no transigible, como es el caso de exigirse el requisito de procedibilidad en la declaracin, disolucin y efectos patrimoniales de la unin marital de hecho-). 4. LEYES, DECRETOS Y RESOLUCIONES DE MINJUSTICIA. Ley 23 de 1.991. Constituye el primer antecedente legal de la conciliacin extrajudicial, pues es a partir de este ao en que se permite la solucin de los conflictos entre particulares para los asuntos transigibles, desistibles o conciliables en materia civil, laboral, de familia y contencioso administrativo, mediante la figura de la conciliacin, se crean tambin los Centros de Conciliacin, Amigable Composicin y arbitraje de carcter institucional, institucionalizndose tambin con esta Normatividad la amigable composicin y el arbitraje. Todo dentro de una poltica para procurar la descongestin de los despachos judiciales, procurando que de los muchos conflictos jurdicos, no todos llegasen a manos de los jueces, sino que algunos quedaran definitivamente resueltos mediante estos institutos.
Ley 80 de 1.993. Encargada de regular la contratacin administrativa y en ella, por primera vez en nuestro sistema legal, se regula la posibilidad para que el Estado y sus contratistas incorporen en los contratos del estado, clusulas contentivas de los mecanismos de resolucin de conflictos (transaccin, amigable composicin, conciliacin y arbitraje).
Ley 300 de 1.996. Regula entre otros aspectos, la conciliacin extrajudicial por reclamos en la prestacin de servicios tursticos.
Ley 446 de 1.998 y Decreto Reglamentario 1818 de 1.998. Se expiden dentro de la poltica de fortalecimiento a la justicia, procurando la conciliacin como requisito de procedibilidad para asuntos civiles, de familia, laborales y contencioso administrativos. Requisito que fue demandado en su oportunidad declarndose su inconstitucionalidad, con excepcin para los asuntos de familia, en donde estuvo vigente hasta la ratificacin que del requisito hiciera la Ley 640 de 2.001.
Decreto 2511 DE 1.998. Reglamento en desarrollo de la Ley 446 de 1.998, la conciliacin extrajudicial contenciosa administrativa y en materia laboral. en materia
Decreto 1908 de 2.000 Reglamento la categorizacin de los centros de conciliacin para atender los tramites de la conciliacin contencioso administrativa, y fij las condiciones y requisitos para dicha categorizacin.
Resolucin 800 de 2.000 de MINJUSTICIA. Reglament lo relativo a la creacin de Centros de Conciliacin, Arbitraje y amigable Composicin, sealando condiciones y requisitos de la solicitud, el estudio de factibilidad y la existencia de la persona jurdica sin nimos de lucro, consultorio jurdico de facultades de derecho o de ciencias sociales y humanas y dems organismos facultados por la Ley.
Ley 640 de 2.001. Se expiden dentro de la poltica de fortalecimiento a la conciliacin extrajudicial en derecho, procurando nuevamente la conciliacin como requisito de procedibilidad para acceder a las jurisdicciones civil, de familia, laboral y contencioso administrativa. Y otorgando facultades a nuevos conciliadores como Notarios, Procuradores Judiciales, Defensores del pueblo y Personeros Municipales. Requisito que fue nuevamente demandado, declarndose su inconstitucionalidad para el de los asuntos laborales y de paso sustrayndole la competencia para conocer de las conciliaciones extrajudiciales en lo laboral a los Centros de Conciliacin y a los Notarios. Pero super la prueba de inconstitucionalidad, el requisito para acceder a las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa. Estando vigente en la actualidad el requisito para acceder a las jurisdicciones civil y de familia, pero quedando pendiente el de lo contencioso administrativo.
Decreto 131 de Enero 23 de 2.001 Corrige el articulo 37 de la Ley 640 de 2.001, referido al requisito de procedibilidad ante la jurisdiccin contencioso administrativa, en el sentido de que dicho articulo no poda referirse al articulo 69 del C. C. A., sino a los artculos 86 y 87 de dicho cdigo.
Decreto 2771 de Diciembre 20 de 2.001. Se refiere a la determinacin del ndice para la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad y a las facultades que confiere al Ministerio de Justicia, para que en el mes de diciembre de cada ao, determine la entrada en vigencia de dicho requisito en cada Distrito
Judicial. As como el nmero de procesos y de conciliadores. Y determinacin del nmero de funcionarios oficiales para conciliar, el nmero de Notarios y el numero de estudiantes egresados de las facultades de derecho. Decreto 0024 de Enero 11 de 2.002 Por el cual adopta el marco tarifario provisional dentro del cual se fijan las tarifas que pueden cobrar los Centros de Conciliacin con tarifa y los Notarios por la prestacin del servicio de la conciliacin extrajudicial en derecho. Decreto 0030 de Enero 14 de 2.002 Por medio del cual se seala el reglamento de registro y/o archivo de actas de conciliacin, de antecedentes de trmite conciliatorio y de constancias. Resolucin 0299 de Marzo 22 de 2.002. Por la cual se dispone que el servicio de los Centros de Conciliacin de los Consultorios Jurdicos de la Facultades de Derecho se prestara esencialmente a personas de escasos recursos econmicos, verificando la capacidad econmica del usuario.
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H A G Y G. / CENTRO DE CONCILIACION DE LA FUAC.

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CAPITULO X. I. LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL. 78 78 79 80 81 81 82 83 84 84 84 84 84

CAPITULO X I. LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA COMERCIAL. 1. Aspectos generales................................................................................. 89

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El conflicto dentro de la cultura.

ROS MUOZ, Jos No Obra citada, Pg. 17

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ROS MUOZ, Jos No Obra citada, Pg. 18 y 19

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VALOR POSITIVO DEL CONFLICTO, DISCIPLINAS DE ABORDAJE.

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nos hace algunas sugerencias direccin positiva, a saber:

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pronunciarse, y cuando se le confronta entonces manifiesta: de eso, hablamos mas tarde.

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LA RECONCILIACIN A TRAVES DE LA CONCILIACION.

LA CONCILIACION COMO PREVENCIN DEL CONFLICTO.

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CAPITULO I I. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS 1. ASPECTOS GENERALES.

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LA TRANSACCION COMO M.A.S.C.

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LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO M. A. S. C.

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CAPITULO I I I. EL CONCILIADOR. 1. ASPECTOS GENERALES.

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CAPITULO I V. LA CONCILIACION. 1. CONCEPTO DE LA CONCILIACION .

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