Apuntes sobre la administracin del contrato de obra pblica Bonina, Nicols Voces OBRA PUBLICA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ ABANDONO

DE LA OBRA ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ CERTIFICADO DE OBRA PUBLICA ~ CONCESION DE OBRA PUBLICA ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ CONTRATISTA ~ CONTRATISTA DEL ESTADO ~ DERECHOS DEL CONTRATISTA ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ INTERRUPCION DE LA OBRA ~ MORA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ MAYORES COSTOS ~ OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA ~ REGIMEN DE OBRAS PUBLICAS ~ RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR ~ RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ~ VARIACION DE COSTOS ~ RIESGO EMPRESARIO ~ PAGO ~ EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Titulo: Apuntes sobre la administracin del contrato de obra pblica Autor: Bonina, Nicols Publicado en: Sup. Adm. 2008 (julio), 10-LA LEY 2008-D, 1105 SUMARIO: I. Introduccin.- II. Consideracin previa: el riesgo en el contrato de obra pblica.- III. La administracin del contrato de obra pblica.- IV. Casustica.- V. Palabras finales. -------------------------------------------------------------------------------I. Introduccin El presente trabajo tiene como base la exposicin presentada el da 13/11/07 en la Primera Jornada de Actualizacin para profesionales de la construccin, organizada conjuntamente por El Constructor y la Asociacin Argentina de Abogados de la Construccin. Su finalidad es pragmtica, por ello nos centraremos en dos ncleos temticos que sern abordados en forma casustica, estudiando as algunos de los problemas ms frecuentes sobre el punto en la prctica cotidiana. II. Consideracin previa: el riesgo en el contrato de obra pblica (1) El contrato de obra pblica tiene por objeto la entrega por parte del contratista de un opus a la administracin y el pago por parte de esta ltima de un precio al primero. Cuando el contratista cotiza el precio, proyecta una ganancia, que obviamente debe ser legtima y razonable. Ahora bien, "(e)sta ganancia slo se asegura si se mantiene durante toda la ejecucin de la obra una real equivalencia de las prestaciones. Si se modifica esta equivalencia, la ganancia aumenta o disminuye. Por eso, cuando nos referimos a la intangibilidad del precio trmino equvoco en realidad estamos refirindonos a la estabilidad e intangibilidad de esta equivalencia, que es la que le permite al contratista obtener la ganancia esperada y a la administracin obtener la obra en el tiempo y por el precio cotizado oportunamente" (2). Es decir, "(n)o se trata de una intangibilidad nominal, sino cualitativa: se preserva una relacin, o mejor dicho, una equivalencia de factores sobre la cual se decidi un precio final por el cual ofertar. Esta equivalencia de las prestaciones y no una intangibilidad nominal es la que permite la ganancia legtima y razonable que debe esperar el contratista" (3). De all que el principio cardinal en el contrato de obra pblica sea la inmutabilidad de la equivalencia real de factores, el cual acta para ambas partes, tanto respecto del opus a entregar por el contratista como respecto de la retribucin a abonar por la comitente.

Desde esta perspectiva, riesgo es todo supuesto o posible contingencia que amenace con modificar esta equivalencia real de las prestaciones, esta equivalencia de factores, impidiendo que el contratista logre la ganancia proyectada inicialmente al cotizar o que la comitente obtenga el opus en las condiciones solicitadas. En el marco del contrato de construccin privado, se ha sealado como concepto de riesgo a "toda posibilidad de que se produzca una alteracin perjudicial importante para alguna de las partes de un contrato, en relacin con el equilibrio que ambas previeron entre sus obligaciones recprocas al celebrarlo, originada en un hecho que era para ambas futuro e incierto a ese momento" (4). En fin, cualquier posibilidad de quebrantar el equilibrio real de las prestaciones constituye un riesgo. Sin embargo, podemos clasificarlo segn el origen de los distintos supuestos que lo constituyen. De esta forma, si las posibles contingencias se originan en la conducta del propio contratista, estaremos en el mbito del riesgo empresario. Si en cambio estamos frente a supuestos originados en la conducta de la administracin, nos encontraremos en el mbito del riesgo del comitente. Por ltimo, si los supuestos se originan en factores externos a las partes, nos encontraremos dentro del denominado riesgo de ejecucin o riesgo externo u objetivo. La distribucin bsica de los riesgos en materia de obra pblica se encuentra en la ley 13.064 (5) y, en lo relativo a las variaciones de precios, en el dec. 1295/2002, aunque, claro est, el texto normativo no agota el tema, ya que podemos encontrar nuevos supuestos o casos controvertidos que han sido resueltos por la PTN o la jurisprudencia (6). Lo importante ms all de una clasificacin enunciativa es el principio por el cual deben distribuirse tales riesgos. Ello lo explica detalladamente Barra, al sealar que "Superada ya la concepcin distorsionante (para el sistema del contrato administrativo) del 'riesgo y ventura' y de la 'aleatoriedad' de tales contratos, el rgimen de la distribucin de riesgos entre las partes aparece as con perfiles ms ntidos". "Desde esta perspectiva, se entiende por riesgo de ejecucin a todos aquellos supuestos que, originados en causas externas a las partes contratantes, son susceptibles de producir alteraciones en el ritmo de ejecucin de los trabajos y/o en su plazo de terminacin y entrega () o bien (conjunta o independientemente) generan una variacin en los costos de ejecucin de los trabajos". "Debe tratarse de acontecimientos externos a las partes, estrictamente hablando, es decir acontecimientos originados fuera de sus mbitos respectivos de decisin, control o disposicin. De lo contrario, nos encontraremos no frente a casos de riesgo de ejecucin, sino frente al riesgo empresario, si el hecho se origina en la actividad misma del empresario constructor, o frente al riesgo del comitente, cuando tales hechos encuentran su causa u origen en la actividad o mbito decisional del comitente pblico" (7). Aqu vale una aclaracin. Cuando el hecho potencial encuadrado dentro de tal tipo de riesgo sucede en la realidad, se opera una atribucin de responsabilidad. Es decir, el ordenamiento jurdico obliga a alguna de las partes a que se haga responsable por tales hechos que, al momento en que las partes contrataron, eran potenciales. El principio de esta atribucin en la obra pblica se resume en que cada parte responde, en principio, por los riesgos originados en su propio actuar y, adems, la administracin responde por el riesgo objetivo o de ejecucin. Consideramos que el fundamento de esta distribucin de riesgos es simple y claro, aunque siempre se encuentra quien duda del por qu la administracin debe hacerse cargo del riesgo objetivo. Para comprender este principio de atribucin de riesgos en la obra pblica, hay que partir de que el interesado en satisfacer el bien comn es la administracin, no el contratista. De all que, para conseguir precios ms bajos y lograr las obras que necesita, se haga cargo del riesgo objetivo, como por ejemplo, las variaciones de precios, los daos originados en caso fortuito o fuerza mayor, las causales del art. 39 LOP, las causas justificadas del art. 35 LOP, entre otras. La comitente no cubre el riesgo empresario, simplemente asume ciertos riesgos extraos a las partes a efectos de poder llevar adelante el desarrollo de infraestructura de la manera ms sencilla y barata. En estos tiempos, al Estado le resultara prcticamente imposible afrontar por s mismo el desarrollo de la infraestructura necesaria,

ya que no cuenta con el personal, ni con los materiales, maquinaria ni conocimientos adecuados, para cubrir las necesidades correspondientes, (8) adems claro est, de resultarle por ello mismo ms caro. De esta forma, contrata a empresas privadas, pero como la cuanta de las obras pblicas son bsicamente imposibles de afrontar para estas ltimas, se disminuye el riesgo, se abona por partes, se otorgan adelantos financieros y de esta manera las cotizaciones son ms econmicas. De all que debe entenderse que esta asuncin de ciertos riesgos no es a favor del contratista, sino a favor del bien comn. Conseguir mejores contratos a menores precios es un logro para la ciudadana toda, que finalmente debe pagar menos por mejores obras (9). II.1) Riesgo empresario. El contratista asume los riesgos originados en su propia conducta, en la de sus dependientes, en la conducta de terceros cuando producen algn dao a la obra por un deficiente cumplimiento de la obligacin de vigilancia y seguridad que asume por estar la obra bajo su posesin, el riesgo tcnico, entre otros. Como se ha dicho, "El empresario enfrenta riesgos de perjuicio econmico que se generan en la propia estructura de su empresa (ineficiencia, excesivos costos, gastos generales desproporcionados); en su capacidad tcnica (supongamos el riesgo de la ruina de la obra); en su responsabilidad hacia terceros; cuestiones relativas al manejo de personal, relaciones con el personal, sindicato, etctera. Se dan as un sinnmero de factores heterogneos que hacen al verdadero riesgo empresario, es decir, aquel que depende de hechos que el empresario puede manejar, valorar, minimizar, etc" (10). II.1.i) En esta categora debemos iniciar primeramente por los riesgos derivados del incumplimiento contractual del empresario. Como seala Podetti respecto del constructor, "la indebida ejecucin de sus obligaciones le exigir afrontar costos extraordinarios, casi siempre imprevistos. Entre ellos, costos de mayor permanencia en obra, de demolicin y nueva ejecucin de partes mal construidas, de penalidades y prdida de premios, de eventual ejecucin de garantas, de pago de obras o reparaciones realizadas por terceros por encargo del comitente o de rescisin del contrato por su culpa. Aun despus de recibida la obra, deber reparar las diferencias con el proyecto original o los vicios ocultos que se manifiesten durante el perodo de garanta. Tambin puede ocurrir la situacin ms grave: que la obra se arruine o amenace arruinarse. Otro perjuicio importante, de efecto mediato, es la prdida de prestigio en el mercado y, por tanto, de oportunidades" (11). En esta categora incluimos la incorrecta planificacin del progreso de la obra, el retraso por causas imputables al contratista o a alguno de sus dependientes, riesgos tcnicos originados en errores en la utilizacin de maquinarias, materiales, etc. La empresa constructora no es unipersonal y por lo tanto los errores del personal de la empresa constructora pueden quebrar la equivalencia de las prestaciones generndole un perjuicio al empresario, quien deber soportarlo sin ms. De all que la prevencin de este tipo de riesgos sea una de las ms complejas y se reduce prcticamente a una adecuada y correcta planificacin de las tareas de ejecucin del contrato, contratar un representante tcnico y un sobrestante que sean idneos y que logren una armoniosa coordinacin entre el plan de trabajos, la realizacin de las tareas, el personal, las cuadrillas de obreros, los subcontratistas, la entrega de materiales, maquinarias, etc. (12) II.1.ii) En segundo lugar, podemos incluir a los riesgos originados en la conducta del contratista en cuanto causen daos a terceros. Nos referimos a los daos causados a terceros directamente por el contratista, por sus dependientes o por subcontratistas. Sin embargo, en este ltimo supuesto vale efectuar una aclaracin. La mayora de los pliegos de condiciones establecen que el contratista ser responsable por daos a terceros ocasionados por s mismo como por subcontratistas. Claramente, cuando el dao sea causado por estos ltimos, el empresario podr repetir lo que haya abonado por el hecho daoso. Este tipo de riesgos se previenen mediante un seguro de responsabilidad civil. II.1.iii) Tambin debemos incluir aqu aquellos riesgos derivados de las relaciones laborales, originados en el actuar del propio empresario. Asimismo, el contratista responde por los daos o turbaciones causadas por terceros a la obra, siempre y cuando las mismas tengan por origen un deficiente cumplimiento de la obligacin empresaria de vigilancia y seguridad. El lmite de esta obligacin es la razonabilidad. No se le puede exigir al

contratista que para custodiar cierta obra contrate a un grupo armado privado, porque para ello existen la polica o la gendarmera. En ciertos casos de intrusin violenta, la comitente debe hacerse cargo de la seguridad, colocando los operativos policiales que fueran necesarios. En un interesante dictamen, la PTN resolvi que los daos y perjuicios ocasionados por reiteradas voladuras con explosivos por parte de grupos guerrilleros del puesto policial en la cabecera de la obra "Nuevo Puente Pueyrredn", cuya construccin estaba a cargo de EACA SA, deban ser soportados por la comitente y no por la empresa contratista (13). Queda en claro entonces que exigir un cerco o vallado, iluminacin, sealizacin y hasta una casilla de vigilancia privada, todo ello resulta razonable, pero exigir al contratista que contrarreste actos de vandalismo, intrusiones masivas o violentas, etc., resulta desproporcionado y por lo tanto, dicho riesgo debe ser soportado por la administracin, quien, adems, por ser parte del Estado, puede hacer uso de la fuerza pblica. II.1.iv) Existe un caso particular en el cual el riesgo se origina en la conducta de la administracin, pero puede llegar a ser soportado por el contratista. Nos referimos a las modificaciones de proyecto o de tems que alteran la equivalencia de prestaciones en detrimento de la ganancia tenida en cuenta por el empresario y que aun as resultan obligatorias para ste por encontrarse las mismas por debajo de los porcentajes legales. 2.2. Riesgo del comitente. En esta categora incluimos una larga lista, no taxativa, de distintas conductas de la administracin pblica que originan distintos tipos de riesgos que deberan ser soportados por la propia comitente. Por ejemplo, las suspensiones de obra y rescisiones de contrato por oportunidad, mrito y conveniencia; falta de pago de los certificados; demora en la certificacin o en los pagos; falta de entrega de materiales, de la obra, etc.; errores en el proyecto, en el estudio de suelos, etc., cuando los mismos estn a cargo de la administracin, etc. Incluimos aqu tambin los distintos tipos de incumplimientos por parte de la administracin que quiebran el equilibrio real de las prestaciones, sea econmica o financieramente. 2.3. Riesgo del comitente soportado temporalmente por el contratista. II.3.i) Un supuesto particular se presenta con las revocaciones de actos por ilegitimidad o en las rescisiones por culpa del contratista. Si la ilegitimidad o la culpa del contratista son ciertas, se encuentran acreditadas y se ha seguido el procedimiento correspondiente, entonces la responsabilidad recae en el empresario. En este caso el riesgo creado por estas acciones se ubica en el punto 2.1.i). Pero qu sucede cundo dicha rescisin o revocacin es impugnada por el contratista y finalmente la administracin o la Justicia acaban por darle la razn a este ltimo? Tngase en cuenta que un juicio puede demorar varios aos (10, 15 o ms). En este caso, si se determina judicialmente que la causal de ilegitimidad o la culpa del contratista eran inexistentes, insuficientes, invlidas, etc., la administracin deber soportar los daos. Pero, desde que se dej sin efecto el contrato hasta que la administracin se responsabilice a partir de una sentencia judicial firme quien tuvo que soportar dicho dao fue el empresario. Abundan casos como ste, con distintas variantes. Lo mismo sucede con las multas. Muchas veces se imponen multas ilegtimas, sin fundamento fctico o normativo alguno. Sin embargo, iniciar un juicio para impugnar la imposicin de una multa, en ciertos supuestos, (14) resulta antieconmico para el empresario, ya que terminara perdiendo dinero. En estos casos, la ilegitimidad en el actuar de la administracin se convierte en un riesgo que termina soportando el empresario, quien debe evaluar entre litigar e invertir dinero para ello o hacerse cargo del dao originado por la conducta ilegtima del comitente y perder menos. As, la administracin traslada el riesgo y su responsabilidad al contratista. De esta forma, la ilegitimidad y arbitrariedad en el actuar de la administracin son fuentes de una innumerable cantidad de riesgos que muchas veces terminan recayendo en el contratista, quien adems no los puede prever, de all que esta sea la categora de mayor complejidad, ya que las ms de las veces los riesgos no son siquiera previsibles y por lo

tanto no se pueden prevenir. A su vez, las acciones preventivas que puedan tomarse son complicadas y no dependen cien por ciento del contratista. Gran parte de la prevencin contra los riesgos de esta categora depende de un constante seguimiento jurdico del contrato desde el comienzo del mismo, tal como desarrollaremos infra. El abogado no slo debe intervenir cuando se origina el conflicto, sino desde el comienzo mismo de la contratacin, para evitar llegar al mismo. Tampoco hay que olvidar que muchos de los riesgos de esta categora se generan por decisiones polticas, caprichos de funcionarios, rdenes "de arriba", falta de partidas presupuestarias, cambios de gobiernos, etc. Estas causas no son controlables o manejables por el empresario. Cuando acontecen, el riesgo se vuelve dao y en muchas ocasiones, nada queda por hacer, salvo demandar, lo que en s mismo no es ni una solucin ni una prevencin. Tampoco es una va mediante la cual el contratista vaya a sacar algn tipo de ventaja hoy da, porque si tiene razn, para cuando logre cobrar el dinero adeudado, probablemente ya est jubilado o en quiebra. De esta manera, queda en claro que el pleito judicial no es una va para devolver el equilibrio a la relacin contractual. Pinsese en el tiempo que dura un juicio contra el Estado, en que adems lo cobrado seguramente estar consolidado. Se advertir as que el desequilibrio presente por la conducta arbitraria de la administracin no se reestablece por ganar un juicio. El contratista en este caso deber salir adelante por sus propios medios. Luego, en algn momento eventual y futuro, tal vez reciba una indemnizacin que ser bienvenida, pero que no le habr ayudado a capear el temporal lase "desequilibrio" presente. II.3.ii) Para peor, la exceptio non adimpleti contractus slo es posible dentro de las causales previstas por el art. 53 de la LOP, el que, graciosamente, no incluye la demora o falta de certificacin y/o pago. De esta manera, conforme el ordenamiento jurdico federal y la mayora de los ordenamientos provinciales si la administracin comitente incumple su principal obligacin, la cual es abonar los certificados en tiempo y forma, el contratista no puede hacer otra cosa ms que quejarse, lo cual en la mayora de los casos es un rigorismo intil, ya que la administracin guarda silencio o contesta sealando que tienen problemas financieros y que estn solucionndolos, pero exigiendo al contratista a que contine con la ejecucin y el plan de trabajos, aunque no se le pague (15). En algunos casos, la administracin y el contratista saben que no existen ms partidas presupuestarias o financiamiento, pero sin embargo, la comitente exige el cumplimiento del plan de trabajos a sabiendas de que no podr abonar el certificado siguiente. A su vez, la jurisprudencia exige que se verifique una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la comitente (16). El problema aqu es que el contenido del trmino "razonable" es ambiguo, equvoco y queda al arbitrio de quien decide (17). Y la Justicia muchas veces exige que esa imposibilidad se traslade a todo el giro comercial del empresario, cuando en realidad, el contratista no debera tener que soportar con el patrimonio de su empresa los incumplimientos de la administracin. Una cosa es exigir una determinada capacidad econmico-financiera a efectos de poder soportar holgadamente la metodologa de pago de todo contrato de obra pblica y, otra cosa muy distinta es que el contratista tenga que afrontar con el patrimonio de su empresa el incumplimiento de la comitente. Pretender que en la obra pblica se exige capacidad econmico-financiera para que el contratista pueda soportar los incumplimientos de la administracin es lo mismo que sostener la legitimidad de la ilegitimidad. La capacidad econmico-financiera exigida en los pliegos tiene por finalidad conocer si el contratista podr soportar holgadamente el mecanismo de pago, los cuales son parciales y por trabajos realizados, con un plazo de entre treinta y cuarenta das. Si el contratista comienza el primero de marzo, certificar a partir de abril y cobrar recin en mayo. Muy distinto es fundamentar el rechazo de la suspensin en que el contratista todava no comprometi la estabilidad de su empresa toda para poder hacer frente al incumplimiento de la comitente, pues esto es lo que ni ms ni menos significa la exigencia de una razonable imposibilidad de cumplimiento. Esto es ilegtimo. El contratista no debe utilizar la rentabilidad de otras obras para cubrir las prdidas originadas por el incumplimiento de la administracin en un contrato determinado. Hay que comprender aqu que el cocontratante es un empresario y no tiene por qu llegar a un colapso o desequilibrio financiero para poder hacer frente a una obra cuando el comitente es una administracin incumplidora. El empresario no busca la satisfaccin del

bien comn y tampoco debe hacerlo, eso es tarea de la administracin que, para lograrlo, debe gestionar de manera eficaz, responsable y seria los recursos estatales. Cuando la administracin incumple, olvid y se despreocup por la satisfaccin del inters pblico. Entonces, por qu exigirle al contratista lo que es responsabilidad de la comitente y que ella misma ha omitido cumplir? Si la administracin cumpliera el ordenamiento jurdico, habra mayor seguridad para el contratista, los precios se reduciran por la reduccin de riesgos, habra menos pleitos y mejores y ms rpidas obras terminadas. Este esquema perverso contribuye al abuso de la administracin y, finalmente, del contratista. Luego, no se sabe diferenciar la paja del trigo y se "mete todo en la misma bolsa" y salen perdiendo todos. Ciertas veces es irrisorio ver la innumerable cantidad de causales de rescisin que posee la administracin y las mseras causales de rescisin del contratista. En un contrato de obra pblica, a ninguna de las dos partes le conviene la rescisin. En la mayora de los casos, se desperdicia ms tiempo y dinero en seleccionar un nuevo contratista que en continuar con el anterior. Claro que este principio de continuidad del contrato de obra pblica no significa que se mantenga a un contratista reiteradamente incumplidor. Lo que sealamos es que la administracin tiene vastas posibilidades de rescindir prcticamente ante la simple mora o el menor incumplimiento del contratista. A ste, en cambio, no le alcanza con la demora en el cumplimiento de la administracin sino que debe existir una "falta" de cumplimiento y estar a punto de sufrir un colapso financiero para poder suspender la ejecucin. Adems corriendo el riesgo de que la comitente rescinda el contrato por dicha suspensin y que posteriormente la Justicia interprete que el empresario no demostr la "razonable imposibilidad" de cumplir y que por lo tanto debera haber continuado a su riesgo y ventura con la ejecucin en virtud de la satisfaccin del inters pblico. El contratista no debera tener que probar ninguna imposibilidad. Si la administracin no paga en tiempo y forma, es evidente que se le genera un perjuicio, mayor o menor, pero perjuicio al fin. De tal modo, habra que incluir dentro de la LOP como causal de suspensin o rescisin a favor del contratista, la falta de pago por parte de la administracin de dos certificados luego de superado el plazo contractual a tal efecto (18). De este modo, si la administracin no paga dos certificados en el plazo contractual, el empresario podr escoger entre rescindir previo aviso, conforme los artculos 1201 y del 1204 Cdigo Civil (19) o suspender la obra hasta que se abone la deuda. Se suele sealar que, cuando se trata de un contrato pblico, la suspensin de la prestacin por parte del cocontratante de la administracin, ocasionara serios inconvenientes al normal desarrollo de la planificacin contractual y a la comunidad. Sin embargo, se omite considerar que la administracin es la primera obligada a evitar estos inconvenientes. Y que tales inconvenientes se evitan contando con la disponibilidad de fondos lquidos para ejecutar las partidas correspondientes al presupuesto oficial y no destinndolos a "cubrir otros agujeros". En ciertas situaciones de emergencia o urgencia, es legtimo utilizar fondos para atender otra finalidad. Pero cuando ello se da normalmente o cuando se contrata directamente sin contar con la financiacin completa, entonces es la administracin la que gener el perjuicio a la comunidad de antemano, por no importarle. Luego, no se le puede trasladar al contratista la irresponsabilidad de la administracin impidindole suspender la obra. Advirtase que un contrato de obra pblica puede durar ms que un ejercicio financiero o que, por retrasos burocrticos desde la verificacin del crdito legal hasta la adjudicacin y comienzo de la ejecucin, pueden pasar dos o tres ejercicios fiscales y entonces, para cuando se comienza con los trabajos, las partidas ya no existen o ya no existe la misma capacidad de la reparticin, etc. Por ello, impedir la suspensin por parte del contratista por falta de pago con fundamento en que esto ocasionara serios inconvenientes a la comunidad es trasladar directamente la irresponsabilidad de la administracin en el empresario, pues es aqulla la que debera haber pensado en la comunidad cuando contrat sin saber si contaba con la liquidez y los fondos necesarios para poder terminar de pagar.

De all que, reiteramos: el contratista quiere obtener una ganancia, que debe ser legtima y razonable, pero en ningn momento pretende satisfacer el bienestar comn ni debera obligrselo, ya que esa es la finalidad de la administracin, quien para lograrlo, debera actuar dentro del marco del ordenamiento jurdico, para evitar el encarecimiento de los contratos as como los daos y perjuicios posteriores. Y los jueces, algn da debern retornar a dejar de defender la irresponsabilidad de la administracin, para hacer que la misma madure y se vuelva responsable de sus propios actos. En fin, el problema de la falta de pago haba sido relativamente solucionado mediante el dictado del Decreto 1186/1984, que en principio pareciera encontrarse vigente y ser aplicable a las obras pblicas nacionales y en aquellas en las que se aplique la ley 13.064. De todos modos, como podr observarse, la exceptio non adimpleti contractus no funciona en la obra pblica como en cualquier contrato privado. Y en este sentido, al contratista solo le queda reclamar y reclamar, agotando la va administrativa para llegar a la eterna instancia judicial que se encuentra colapsada por los mismos actos del gobierno cerrando as un crculo inadmisible en un estado de derecho, aunque sea de excepcin. II.4. Riesgo objetivo. En esta categora incluimos todos aquellos riesgos que no se originan en la conducta de las partes contratantes. El principio es que tales riesgos son soportados por la administracin comitente, para abaratar el precio ofertado y, especialmente, porque en principio, un contratista particular no podra soportar la ejecucin de un contrato de obra pblica sin tal disminucin de riesgos y en caso que pudiera, el precio sera exorbitante. II.4.i) Riesgos originados en la conducta de terceros. Aqu incluimos todos los riesgos originados en la conducta de terceros, por los cuales no debe responder ni el empresario ni la administracin. Si se trata de un riesgo originado en la conducta de un subcontratista, como ya se explic, el empresario deber responder frente a la comitente y a la comunidad, pero siempre tendr la accin de repeticin. Podemos incluir aqu aquellas huelgas que no sean consecuencia de incumplimientos del contratista, porque en tal caso se ubicarn dentro de la primera categora. Tambin los vicios ocultos en los materiales patentados o ajustados a determinadas normas exigidas por la administracin pblica en los pliegos (Normas IRAM, VDE, ISO 9000, etc.) que en general responden a una industria proveedora cartelizada o poco competitiva que certifica la calidad de los mismos. Por ejemplo en los casos de lneas de electricidad los postes de hormign centrifugado con importante incidencia en los costos de la obra. Las fallas y vicios del material o en componentes fabricados especialmente para la obra requeridos por la administracin o en los elementos de montaje, deben ser, en determinados casos y circunstancias, causal eximente de responsabilidad para el contratista respecto de las demoras que su reemplazo ocasione. Asimismo, hay riesgos causados por terceros que no tienen relacin con la obra. En este caso pueden incluirse daos a la obra o al contratista y sus materiales. Por ejemplo, en las obras viales, terceros extraos suelen hurtar las bajadas de electricidad, cables, cobre y dems elementos. Tambin pueden producirse daos a la obra misma. En tal caso, si las acciones riesgosas o daosas exceden el razonable deber de vigilancia y seguridad que tiene todo contratista, ese riesgo deber ser soportado por la administracin, como acertadamente ha decidido la PTN (20) en el caso EACA. En cambio, el contratista deber soportar el riesgo si el mismo se origina en el incumplimiento de tal deber de seguridad. Tambin ser trasladado a la administracin, en virtud del art. 35 LOP y de la doctrina del dictamen citado, el riesgo originado en cualquier causa justificada, incluida la conducta humana irresistible, como por ejemplo el caso de desabastecimiento de materiales, mano de obra, etc.

II.4.ii) Riesgos originados en hechos de la naturaleza. Esta categora se refiere a los hechos de la naturaleza, que pueden quebrantar la equivalencia de las prestaciones, aunque, en este caso, las ms de las veces, el riesgo es trasladado a la administracin, quien debe soportar las consecuencias de este tipo de acontecimientos cuando presentan las caractersticas del caso fortuito y la fuerza mayor, es decir, imprevisibilidad, irresistibilidad o inevitabilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia e insuperabilidad (21). En los casos en que los hechos de la naturaleza no se presentan con las caractersticas sealadas, el riesgo por el acontecimiento de los mismos recae sobre el contratista, como por ejemplo, la poca de veda invernal en el sur del pas, en la cual no se puede construir debido a la excesiva humedad y a las bajas temperaturas que congelan el agua y no permiten que el hormign adquiera la resistencia de debe adquirir con su mezcla y amasado. En esta poca, las obras se paralizan, neutralizndose los plazos. Si el contratista no previ e incluy en su presupuesto tal paralizacin, no deber indemnizrsele el dao, ya que el acontecimiento era previsible. En tal caso, el riesgo de este hecho natural entra en la esfera del contratista debido a su previsibilidad, salvo que los pliegos prevean otros efectos. II.4.iii) Riesgos originados por las variaciones de precios en el mercado. El dec. 1295/2002 regula la distribucin de riesgos originados por las variaciones de precios en el mercado. De esta forma, establece lo que se denomina "clusula gatillo" que es del 10% del precio total del contrato (22). Si las variaciones de precios, conforme la metodologa establecida por el Decreto, superan tal porcentaje, el incremento ser afrontado por la administracin. Si en cambio, no se supera el 10% establecido, las variaciones sern soportadas por el contratista (art. 4 in fine). II.4.iv) Riesgos originados en la actividad lcita del Estado. Incluimos aqu los riesgos que pueden provenir de actos estatales legtimos, como por ejemplo, la sancin de normativa general que altere alguna o algunas de las condiciones contractuales, las cuales, en principio, deberan ser soportadas por la administracin. Tambin corresponde a esta categora cualquier otra actuacin estatal legtima que afecte la equivalencia de prestaciones. Bsicamente, nos referimos al denominado hecho del prncipe (23). II.4.v) Riesgos especiales. Vale sealar aqu a la teora denominada como de sujeciones materiales imprevistas (24) que cuando se presentan sus consecuencias tambin deben ser soportadas por la administracin. Sin embargo, corresponde diferenciar si tales consecuencias se originan en la conducta de la comitente o en causales externas. En el primer supuesto, por ejemplo, si el origen del desequilibrio se basa en errores del proyecto, la comitente responde por ser una causal de riesgo propia. Si las alteraciones se producen por causas externas no previstas por las partes, la administracin responde pero por la asuncin del riesgo objetivo. Ahora bien, por ms que los pliegos pongan a cargo del contratista la obligacin de revisar el proyecto en la etapa de estudio de la licitacin y de visitar la obra e informarse sobre el aprovisionamiento de materiales, accesibilidad y dems circunstancias que puedan modificar el costeo de los trabajos, dicha obligacin no tiene otro alcance ms que el de estudiar todas esas circunstancias pero sobre la base de presuponer la seriedad de los estudios y los clculos realizados por la Administracin en la etapa de proyecto (25). As por ejemplo, los vicios del subsuelo donde se levantar la obra pueden ser imprevistos, aunque s previsibles, pero los costos de esa previsibilidad pueden ser tan altos que es mejor asumir el riesgo de no conocerlos y si aparecen pagarlos o convenir el modo de soportar tales riesgos. En el contrato de obra pblica los asume la administracin, salvo que el proyecto sea parte de la contratacin, lo que se produce slo en supuestos excepcionales como lo dispone la LOP. Tambin debemos incluir aqu el supuesto del denominado hecho tecnolgico nuevo, que tambin debe ser soportado por la comitente (26). III. La administracin del contrato de obra pblica

III.1) En un sentido amplio, diremos que la administracin del contrato se refiere al modo de organizacin de los materiales, recursos y fuerzas humanas a efectos de realizar la obra contratada evaluando y manejando las situaciones que quedan comprendidas dentro del riesgo empresario y previniendo las posibles situaciones de conflicto que reduzcan o disminuyan la ganancia legtima tenida en cuenta por el empresario al momento de contratar. De tal forma, administrar un contrato significa, en primer lugar, maximizar recursos y fuerzas humanas mediante una organizacin racional que le permita al contratista llevar a cabo la obra segn las reglas del arte y las normas contractuales y legales, a efectos que sirva para los fines respecto de los cuales fue prevista. En segundo lugar, mediante la administracin del contrato se trata de minimizar el riesgo empresario que asume todo contratista en un contrato de obra pblica. Y por ltimo, se trata de que, mediante la maximizacin de los recursos y fuerzas humanas, el contratista logre el lucro o ganancia "legtima" que tuvo en miras al contratar. III.2) De ello se desprende que para lograr una adecuada administracin del contrato se necesite, en la mayora de los casos, de un equipo interdisciplinario que pueda abarcar los distintos aspectos tcnicos, sean de arquitectura o ingeniera o ambos, as como tambin los aspectos econmicos y legales. De all que la primera consecuencia de esta sistematizacin se refiera a la necesidad de tomar conciencia respecto de que para un contrato de construccin, no slo hace falta contar desde el primer momento con ingenieros y arquitectos, sino tambin con contadores, economistas y abogados, dependiendo de los distintos casos. Advertimos en la prctica una innumerable cantidad de situaciones en que las empresas contratistas pierden derechos por desconocer clusulas de caducidad de los mismos y ello se debe a una ineficiente administracin del contrato en la que no se tuvieron en cuenta desde el comienzo las distintas clusulas que aumentaban su riesgo empresario o que ponan un plazo a los reclamos de derechos. Ahora, no siempre se cuenta o debe contar con un equipo interdisciplinario, porque tal vez la cuanta del contrato o la complejidad de la obra no lo exijan. En estos casos los ingenieros y arquitectos debern lograr aquella sensibilidad que slo da la prctica para reconocer en los pliegos aquellas clusulas respecto de la cuales deben acudir a un economista, a un contador o a un abogado. En definitiva, en estos casos, es deseable que el contratista tenga marcado cundo debe llamar a estos profesionales que no forman parte de su planta permanente para prevenir futuros o eventuales perjuicios econmicos. De esta forma, podemos resumir que la administracin del contrato de obra pblica significa prevencin. III.3) Otro punto importante es resaltar que la administracin del contrato nada tiene que ver con el lobby empresario (27). Son dos situaciones y dos vas distintas. No entraremos aqu a analizar la legitimidad o validez de una y otra. Quienes trabajamos en el mbito de la obra pblica, sabemos que en el marco de colaboracin donde representante tcnico e inspector de obra se ven las caras todos los das, resulta inevitable que surjan negociaciones y conversaciones cotidianas sobre la marcha del contrato. Esta realidad es innegable. Sin embargo, dejarnos llevar solamente por la va del lobby o de la negociacin por lo general obstaculiza y a veces empeora la adecuada administracin del contrato de obra pblica. Por ello, resulta imperioso dejar en claro que la administracin del contrato es un camino paralelo al lobby empresario y que toda empresa constructora debe necesariamente contar con una estructura que le permita administrar eficaz y adecuadamente el contrato independientemente de las negociaciones paralelas que se lleven a cabo para resolver los problemas del da a da de la obra. Lo importante, como veremos, es poder transitar ambas vas y no tener que recurrir a la negociacin porque se perdi la posibilidad legal de

reclamar un derecho, porque cuando se pierde esta posibilidad legal de reclamar, se debilita la posicin del empresario para negociar. III.4) En el aspecto legal, la administracin del contrato se refiere a la correcta individualizacin de las clusulas restrictivas de derechos y de caducidad de los mismos y a la contestacin en tiempo y forma de las rdenes y/o comunicaciones de la administracin comitente. No debemos olvidar que estas rdenes y/o comunicaciones en la mayora de los casos constituyen actos administrativos que generan efectos jurdicos directos al contratista y que deben ser impugnados oportunamente conforme las normas contractuales y/o legales (28). IV. Casustica En este apartado, desarrollaremos algunos ejemplos claves que suelen presentarse en un contrato de obra pblica sobre los que hay que tener especial cuidado. IV.1) Ordenes de servicio. Explica Barra que "Durante la ejecucin de los contratos las partes van emitiendo una documentacin de trascendental importancia, pues en ella se deja constancia de las alternativas ms importantes de la obra, se manifiestan los distintos cuestionamientos tcnicos que pudieren existir, se asientan posiciones de relevancia jurdica, expresndose as, de manera documentada, la conducta de las partes, medio principalsimo en orden a la interpretacin de los alcances de la voluntad que comprometieron al contratar y de particular importancia para la resolucin de los conflictos que pudieren sobrevenir a la formalizacin del contrato" (29). Esta documentacin son las denominadas rdenes de servicio y notas de pedido. Sigue explicando este autor que "La orden de servicio es el medio de que dispone la comitente, a travs del inspector de obra, para ejercer sus poderes de direccin y vigilancia sobre los trabajos en ejecucin por el contratista" (30). En muchos casos, estas rdenes de servicio constituyen actos administrativos plenos que generan efectos jurdicos directos al contratista, obligndolo de determinada manera. Ahora bien, cuando una orden de servicio impone una obligacin al contratista que no corresponde o que es ilegtima o que resulta en una carga que el contratista no debe legal ni contractualmente soportar, debe ser impugnada en legal tiempo y forma. Como seala Fiorini en cuanto a los libros de notas de pedidos y las observaciones, reservas, indicaciones y reclamos por parte del contratista, "La falta de constancia de estas manifestaciones o no expresadas a su debido tiempo, reciben la sancin de caducidad preclusiva y con ms razones si las causas visibles que dieron origen a las observaciones han desaparecido con el tiempo. Esta documentacin sin llegar al rigor de un protocolo, es un medio til y prctico que regla y prueba las relaciones entre la Administracin y el contratista durante la faz operativa de la obra y que adquiere validez de prueba instrumental de importancia. Los derechos que tiene el contratista frente a la ejecutoriedad ordenativa de la Administracin pblica, se protege por medio de las reservas, observaciones o reclamos que son verdaderas vas administrativas de impugnacin contra los actos, rdenes, omisiones o desviaciones del administrador. Las rdenes de obra son rdenes administrativas de servicios y como tales son actos administrativos, que as deben ser considerados" (31). En este sentido, agrega este autor que "Todas las normas legislativas, administrativas y en especial las asentadas en los pliegos de condiciones, comprueban la existencia de dos principios consagrados en las relaciones ejecutorias para la construccin de obras pblicas: a) no existen y no tienen validez las rdenes verbales; y b) presuncin de conformidad del contratista a las rdenes de la Administracin si no se manifiestan por escrito las reservas o impugnaciones correspondientes. Un principio de prudente razonabilidad justifica que estos comportamientos pueden tener excepciones cuando han existido causas probadas para su omisin, pero que fueron manifestadas en forma inmediata cuando desapareci el impedimento" (32).

Atento el estado actual de la jurisprudencia en cuanto a la impugnacin judicial de los actos que comprenden un contrato administrativo y citamos los fallos de la Corte en las causas: Mevopal, Pensavalle y Gyprobras, entre otros y de la Cmara Federal de Apelaciones en lo Contencioso administrativo, en la causa Petracca, cabe concluir que no podemos fiarnos de una futura habilitacin de la instancia si no impugnamos cada acto en particular, a pesar de que formen parte de una relacin contractual de tracto sucesivo y compleja como es la nacida de un contrato de obra pblica. No debemos olvidar que luego de la reforma introducida por la ley 25.344 al instituto del reclamo administrativo previo, ahora se aplica al mismo el plazo de caducidad del art. 25 del dec. ley 19.549/72. Por ello, aunque estos plazos deben interpretarse en el marco de la buena fe contractual, es preferible impugnarlos o por lo menos efectuar las observaciones y reservas del caso en los momentos en que estos actos fueron dictados y no esperar hasta la consecucin contractual o la rescisin. De all que resulte fundamental advertir e individualizar cul es el plazo de impugnacin de las rdenes de servicio en cada pliego, que en muchos casos es de 3 das hbiles o 5 das corridos. Claro que, si no existiese plazo contractual para impugnar las rdenes de servicio, entonces habr que estarse a los plazos comunes establecidos en el dec. ley 19.549/72 y su reglamento el dec. 1759/1972 (t. o. 1991) para los recursos de reconsideracin y jerrquico. IV.2) Pedidos de prrrogas. Otro tema de importancia la revisten los pedidos de prrrogas por causas no imputables al contratista. En estos casos, cuando la administracin comitente rechaza total o parcialmente la prrroga solicitada resulta fundamental realizar la impugnacin de la denegatoria y/o hacer las observaciones correspondientes o por lo menos dejar asentada una reserva en disconformidad. Del mismo modo que con las rdenes de servicio, la falta de impugnacin en los plazos legales o contractuales implica la caducidad del derecho por el transcurso del tiempo. Lo peor en estos casos es que luego la administracin comitente impondr las multas del caso por las demoras en la ejecucin, aunque la misma se deba a causas no imputables al contratista. En este supuesto, cuando el contratista intenta impugnar la multa por la demora imputada, la administracin suele confirmarla con fundamento en que si el empresario no impugn la denegatoria de la prrroga oportunamente, entonces consinti que poda finalizar la obra en los plazos contractuales originales. IV.3) El acta de replanteo caducidad de derechos por omisin de anotacin de distintas situaciones en dicho acta acta de replanteo en obras viales. Otro tema de fundamental importancia tiene lugar con el replanteo de la obra. Barra siguiendo a Juristo Snchez define al replanteo como la "operacin tcnica que supone el ajuste de la obra en consideracin al lugar de emplazamiento de la misma. Esta actividad se realiza in situ, deslindando y amojonando el terreno donde se realizar la obra". Es decir, con el replanteo "se procede a sealar determinados puntos que se toman de los planos y tiene como objeto comprobar la realidad geomtrica de la obra" (33). Como seala este autor, el replanteo es una actividad preparatoria al llamado a licitacin, que forma parte de las tareas propias de la preparacin del proyecto y del anlisis de factibilidad. A su vez, la comprobacin del replanteo es el acto que realiza la administracin y el contratista antes de comenzar la ejecucin de la obra, en el cual "Este acto operativo significa la entrega del lugar donde se realizar la obra, y tambin determina la fecha de su comienzo" (34). Fiorini agrega que "El replanteo como acto de entrega, deber hacerse constar en el acta de 'replanteo', donde el contratista o su representante deber estar presente y suscribirla de conformidad o dejar constancia de los inconvenientes que se presentan para poder realizar

la obra o aquello que no aparece asentado en los planos. El replanteo del lugar de la obra podr hacerse en forma total o parcial" (35). Las consecuencias jurdicas del replanteo son varias. Podemos decir que la principal de estas consecuencias constituye que "esta operacin tcnica establecer la viabilidad de la obra en s misma (es decir, podra determinar que sta es absolutamente imposible) o bien su falta de viabilidad relativa, resultando necesario realizar modificaciones al proyecto. Segn se trate de uno u otro caso, se producir la rescisin del contrato por culpa de la Administracin (que ha confeccionado un proyecto errneo) o, se deber modificar el precio del contrato, para adecuarlo a las comprobaciones arrojadas por el replanteo, siempre que la magnitud de tales modificaciones no autorice o eventualmente obligue a la rescisin contractual" (36). Del mismo modo, "Las observaciones que no se manifiesten en esa oportunidad, no podrn ser motivos de denuncias posteriores, como tampoco considerarse las responsabilidades que podrn provenir de hechos no asentados. El acta de replanteo no es acto solemne pero es una prueba instrumental acabada de cmo se ha recibido la cosa donde debe levantarse o realizarse la obra. Los pliegos de condiciones establecen rigurosamente la caducidad del derecho de los reclamos del contratista que no fueron expuestos en esa oportunidad" (37). Se advierte entonces, que las observaciones que consten en el acta de replanteo resultan de vital importancia para la posterior ejecucin del contrato y en relacin a los derechos y obligaciones que nacern para cada parte. Es por ello que resulta extremadamente importante que el empresario realice todas las observaciones y manifestaciones que considere pertinente y que las haga constar en el Acta de Replanteo, a efectos de dejar salvaguardado cualquier tipo de conflicto posterior. Asimismo, este es el momento propicio para advertir cualquier error en el anteproyecto preparado por la administracin, a efectos de hacer valer la responsabilidad establecida en el art. 4 de la ley 13.064. Advirtase que la ltima parte del art. 26 claramente establece que "Cualquier deficiencia o error que constatara (el empresario) en el proyecto o en los planos, deber comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo". Claramente, el juego de los arts. 4 y 26 de la ley de Obras Pblicas tiene ciertos matices. Si el error del proyecto es de tal magnitud que puede ser advertido por el contratista antes del replanteo, entonces ste deber denunciarlo de inmediato. Siendo que en el contrato de obra pblica se exige al contratista la pericia de un experto, no puede obviar un error en el proyecto que alguien de su pericia debera haber advertido con anterioridad al replanteo. Si en cambio, el error o vicio en el proyecto se encuentra oculto, no habr manera de advertirlo sino hasta despus de comenzada la ejecucin. En este supuesto, no es vlido que la administracin haga recaer la responsabilidad en el contratista, quien asumiendo la mxima pericia posible no podra haber conocido el vicio. Un ejemplo de esta ltima situacin, en las obras viales, son los estudios de suelo (38) cuando el proyecto est a cargo de la administracin. Para realizar un estudio de suelo adecuado, hay que levantar la capa asfltica y analizar qu es lo que hay debajo. Cuando el proyecto y consecuentemente el estudio de suelos, est hecho por la administracin, por lo general no se realizan excavaciones, con lo cual, cuando el contratista realiza el replanteo, no est en condiciones de saber si la administracin se equivoc o no con el perfil de suelo consignado en el proyecto. Slo podr saberlo una vez que comience a ejecutar y ello ser despus del replanteo. En este caso, como en otros similares, cuando el error en el proyecto realizado por la administracin slo puede ser advertido una vez que ya se ha comenzado a ejecutar, la comitente es responsable y debe hacerse cargo de los gastos de ms que ese error implique. Ahora bien, la problemtica se agrava cuando los contratos de obra pblica se licitan por ajuste alzado pero con un proyecto incompleto o errneo. Como sostiene Cianflone, una obra por ajuste alzado con un proyecto errneo o incompleto constituye una inmoralidad. Supongamos una obra de refaccin y restauracin de un edificio antiguo o que hace varios aos que no se utiliza. En el proyecto preparado por la administracin (o anteproyecto) debiera constar un estado preciso de todas las instalaciones que no se encuentran a la vista. Supongamos que esta obra se licita por ajuste alzado pero el proyecto no contiene ninguna indicacin especial sobre estas instalaciones, salvo que las mismas se encuentran en buen

estado. El contratista, aqu, se encuentra en un brete, ya que puede aceptar que las instalaciones se encuentran en buen estado y realizar una cotizacin determinada, asumiendo como riesgo el hecho de que las mismas sean inservibles y slo lo advierta al momento de romper las paredes, con el perjuicio de que, al tratarse de una obra por ajuste alzado, deba cargar l mismo con los costos de las nuevas instalaciones. Su otra opcin es cotizar de ms, para cubrir este posible riesgo, pero asumiendo la posibilidad de perder la licitacin por la cuanta del precio cotizado. Desde la doctrina y la jurisprudencia se suele sealar que en casos como stos el contratista debe solicitar aclaraciones sobre el proyecto, las que por lo general no aclaran nada y que, si esto sucede, entonces debe impugnar los pliegos. Sin embargo, esta posicin resulta inocente y omite la realidad: si el contratista impugna el pliego en la etapa licitatoria porque el proyecto se encuentra incompleto, en muchos casos no slo no ganar esa licitacin, sino que probablemente no gane ninguna otra con esa reparticin. Sumado, claro est, a que deber terminar en juicio. Los constructores no estn para impugnar pliegos, sino para construir. Y la administracin, no est para sacar ventajas ilegtimas, sino para gestionar el bien comn. Si se trastoca esta ecuacin, obtenemos los resultados que vivimos los argentinos y a los que tan acostumbrados estamos. Las obras en las que el proyecto y los estudios que le sirven de base no sean precisos, concretos y seguros, deberan licitarse por unidad de medida o por costes y costas. Otra solucin posible es permitir que estos tems se coticen por separado, por unidad de medida o costes y cotas y el resto de la obra por ajuste alzado. En fin, el juego de los arts. 4 y 26 debe interpretarse razonablemente, exigindole al contratista la pericia de un experto pero no los rayos x de la visin de Superman, porque ello es imposible (39). Otro punto de inters respecto del replanteo se da en las obras viales, en las que muchas resultan de una extensin de cientos de kilmetros. Claramente existen situaciones difciles de prever, pero es importante por lo menos realizar un recorrido previo y completo al acto de entrega, en el cual se constate el estado del terreno en el que se ejecutar la obra y que el mismo se recibe sin ocupantes o intrusos en la traza y sin interferencias visibles (ej. instalaciones areas de servicios de energa u otros). Supongamos que se recibe la obra, se labra el acta de replanteo y luego se descubre que en la colectora o adyacencias de la ruta, en la zona de camino, hay viviendas precarias construidas y gente viviendo all. En el acta de replanteo no se ha dejado constancia de este hecho, lo que significa que legalmente, el empresario recibi la obra libre de ocupantes debiendo responsabilizarse por las consecuencias que tal ocupacin precaria pueda ocasionar en la ejecucin de la obra. Diferente resulta el caso si se dej constancia de ello en el acta de replanteo, pues entonces, la responsabilidad de liberar la traza de la obra recae en la comitente. V. Palabras finales Como afirma Podetti con cita de Rondina, "La obligacin principal del constructor se cumple mediante la organizacin de los medios necesarios. Es precisamente su capacidad de organizar y su informacin y conocimiento respecto de cules son los medios ms adecuados para la obra que debe llevar a cabo lo que garantizar el debido cumplimiento de la promesa de resultado que ha hecho al comitente" (40). A su vez, el propio Rondina seala que el empresario es quien tiene a su cargo "1) la organizacin de los medios y fuerzas puestas al servicio de determinada obra o produccin; 2) la asuncin de los riesgos; y 3) el espritu de lucro, lo que determina a la empresa contempornea" (41). Por ello, adems de tener que realizar y entregar el opus conforme a las reglas del arte y las normas contractuales y legales, es necesario que el empresario cuente con una estructura que pueda reducirle no slo los riesgos econmicos asumidos al contratar, sino tambin que pueda prevenirle de prdidas innecesarias de derechos que finalmente casi siempre se traducen en prdidas econmicas. Hay que comprender que si se mantienen las posibilidades legales de reclamar, se fortalece al fin la posicin del contratista.

Para ello resulta fundamental prever y organizar no slo las cuestiones tcnicas, sino adems, las cuestiones econmicas y legales del contrato, en especial estas ltimas, que implican tener en cuenta con antelacin cules son las clusulas restrictivas de derechos a efectos de actuar en consecuencia para ir desarrollando las estrategias pertinentes que permitan construir una posicin documentada y slida para el contratista. No olvidemos que la documentacin contractual constituye medio probatorio y, por ello, las impugnaciones, reservas u observaciones efectuadas en tiempo oportuno en los documentos contractuales generan una slida posicin para el contratista que le permitir contrarrestar posibles conflictos posteriores y reducir los perjuicios econmicos. Se trata entonces, de ir construyendo una posicin estratgica del contratista en los plazos legales establecidos, sin perder derechos y documentndola para que posteriormente sirva de medio de prueba en caso de conflicto en sede administrativa o judicial. Esta preparacin probatoria e indiciaria de una postura que haga hincapi en el cumplimiento cabal del contrato por parte del empresario es una forma de administrarlo adecuadamente, ya que permite contrarrestar multas y rescisiones y de tal forma evitar la reduccin del lucro legtimo que se tiene en miras al contratar, como tambin la reduccin del riesgo empresario y tcnico. A este respecto se hace necesario agregar que en obras de gran envergadura e importancia por su sofisticacin tecnolgica (v. gr. una central ncleo-elctrica), existen otras piezas probatorias como son los partes diarios que es conveniente llevar con prolijidad pues permitirn gestionar con mayor eficacia los aspectos de la administracin de contrato y apoyar eventuales reclamos posteriores. Lo mismo ocurre respecto de la documentacin administrativa de la obra, tal como los permisos municipales habilitantes para ejecutarla o de las plantas necesarias para su realizacin o lo relativo a recepcin y estiba de materiales, ayuda de gremios para el transporte de los mismos, manuales de manipulacin y estibaje especiales y otras cuestiones que pueden muchas veces, por inadvertencia o falta de previsin generar prdidas innecesarias. La previsin y la contratacin de un asesor o broker en seguros tambin permitir reducir los riesgos y facilitar una mejor administracin del contrato que optimice los beneficios y reduzca los riesgos. La Procuracin del Tesoro de la Nacin tiene dicho en un antiguo dictamen que "Los trminos contractuales para solicitar prrrogas, reclamar indemnizaciones o reconocimientos, etc. tienen por fin permitir a la Administracin la verificacin y certificacin de la existencia de los hechos que se aduzcan por lo que, encontrndose cumplida esa finalidad, no puede oponerse a la empresa el incumplimiento de tales trminos. Es violatorio de la buena fe que debe imperar en los contratos administrativos, que la Administracin se niegue a indemnizar daos que le constan invocando al efecto una supuesta caducidad de trminos" (42). Este es el camino a seguir, sin embargo, aun cuando estas clusulas restrictivas debieran analizarse a la luz de la buena fe contractual, la dura realidad demuestra que atento el estado ambiguo de la jurisprudencia nacional sobre impugnacin judicial de actos que integran el complejo de un contrato de obra pblica y la aplicacin del plazo de caducidad del art. 25 del dec. ley 19.549/72 a los reclamos administrativos previos, resulta prudente impugnar, observar o hacer las reservas necesarias en cada momento que se presenten, para no vernos luego ante prdidas innecesarias de derechos que debiliten la posicin empresaria del constructor. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Ampliar en BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de obra pblica, T. 3, Buenos Aires, Abaco, 1988, Caps. XX y XXI. Para un anlisis de los riesgos en el contrato de construccin privado, ver PODETTI, Humberto, Contrato de construccin, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 278 y sigtes., y LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, T. II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 707 y sigtes.

(2) BONINA, Nicols, "Los gastos improductivos en la obra pblica", de prxima publicacin en la RAP. (3) BONINA, Nicols, "Los gastos improductivos en la obra pblica", de prxima publicacin en la RAP. (4) PODETTI, Humberto, Contrato de construccin, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 287. (5) Esta distribucin bsica surge del juego de los siguientes artculos de la LOP: 4, 26, 27, 34, 35, 36, 37, 39 y tambin de los arts. 1646 y 1647 bis del Cdigo Civil. (6) Ver CSJN, Fallos, 319:1681, "J. J. Chediak SA v. Fuerza Area Argentina s/Nulidad de Resolucin", (27/08/1996); PTN, Dictmenes, 130:27 y MABROMATA, Enrique G., "La juricidad del contrato de obra pblica. Un criterio olvidado", en RAP, ao XXX, N 353, p. 11 y sigtes. (7) BARRA, op. cit., T. 3, p. 1171. (8) Con esta afirmacin no pretendemos que en la administracin no existan profesionales capacitados, por el contrario, los hay y en muchos casos son sobresalientes. Lo que decimos es que la necesidad estatal del desarrollo de infraestructura y obras pblicas no se condice con la cantidad y distribucin necesarias de profesionales capacitados para ello, que para peor, debido a las exigencias de los entes pblicos, tampoco pueden dedicarse de lleno a un solo proyecto. (9) BARRA lo explica con claridad: "Este rgimen jurdico peculiar (desde la ptica del derecho privado) que se ha esbozado en las pginas anteriores, no significa una ausencia de contraprestacin en perjuicio de la Administracin contratante. La asuncin del riesgo supone para la Administracin una certeza de cotizaciones ms baratas (por lo menos se encuentra en condiciones de exigirlas, siempre de acuerdo con las naturales imposiciones del mercado) y por lo tanto le genera una expectativa de beneficio econmico, ya que se ha beneficiado por un precio menor como contrapartida de asumir un riesgo que, en la prctica, quiz no ocurra. Ntese que la no ocurrencia del riesgo es relativamente habitual con respecto a los supuestos de caso fortuito o dificultades materiales imprevistas, y si ello no es as con relacin al rgimen de variacin de costos, es como consecuencia del crnico proceso inflacionario que padecemos. Pero aun as el sistema descripto le permite a la Administracin, como ya fue dicho, seleccionar a su contratista sin la incidencia distorsionante de la inclusin en las cotizaciones de expectativas inflacionarias, seguras en su ocurrencia pero imprecisables en su valoracin econmica" (BARRA, op. cit., ps. 11641165). (10) BARRA, op. cit., ps. 1165-1166. (11) PODETTI, op. cit., ps. 292-293. (12) Ampliar en PODETTI, op. cit., p. 293. (13) PTN, Dictmenes, 130:27. (14) Que dependen del monto de la multa, el precio del contrato, si hubo o no ganancia para el contratista y el monto de sta, as como la decisin de poltica empresaria. (15) Esta ilegtima e inmoral tcnica ha sido utilizada recientemente por el anterior Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuando congel los pagos a la mayora de los contratistas estatales, a efectos de alcanzar el supervit fiscal prometido a Macri. Sin embargo, en muchos casos, luego de varios meses sin abonar, el GCBA exiga al contratista que mantuviera determinado ritmo de ejecucin o amenazaba directamente con rescindir. (16) Ver CSJN, Fallos, 316:212, "in re": Cinplast IAPSA c. ENTEL s/Ordinario, (02/03/1993).

(17) En el mismo sentido, sobre la dificultad de determinar cundo existe una razonable imposibilidad, ver MERTEHIKIAN, Eduardo, Estudios sobre contratacin pblica, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1996, p. 193 y CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, ps. 71-72. (18) Decimos dos pero podran ser tres o uno. Sin embargo, propiciamos esta opcin basados en la prctica. La mayora de los pliegos establecen un plazo aproximado de 30 a 40 das para el procedimiento de certificacin y pago. En este esquema, para poder oponer la exceptio la administracin debera incumplir el pago de dos certificados, lo que significa que si hablamos de trabajos realizados en marzo, certificados en abril, deberan cobrarse en mayo, sumados a los trabajos de abril, que deberan cobrarse en junio. Un retraso de dos certificados constituye alrededor de tres o cuatro meses sin que el contratista cobre, tiempo ms que suficiente para que ste pueda oponer la exceptio. (19) Podra extenderse el plazo mnimo de 15 das que fijan los arts. 1204 del Cd. Civil y 216 del C.Comercio para que se regularice la situacin de incumplimiento, pero no llevarlos a los inmorales plazos de la ley 6021 u otras normas de OP provinciales inspiradas en el proyecto de Ley CIMOP. (20) PTN, Dictmenes, 130:27, en el cual la Procuracin se expide en sentido favorable al pago de los daos y perjuicios ocasionados por la voladura con explosivos por parte de grupos guerrilleros del puesto policial en la cabecera de la obra "Nuevo Puente Pueyrredn", cuya construccin estaba a cargo de EACA SA, empresa que reclamaba la indemnizacin. (21) Ampliar en ALTERINI, Atilio Anbal/AMEAL, Oscar Jos/LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones, 2 ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 367 y sigtes. (22) Art. 2. Los precios de los contratos de obra pblica, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrn ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales que los componen, identificados en el Artculo 4 del presente decreto, hayan adquirido un valor tal que reflejen una variacin promedio de esos precios superior en un diez por ciento (10%) a los del contrato, o al precio surgido de la ltima redeterminacin segn corresponda, conforme a la "Metodologa de Redeterminacin de Precios de Contratos de Obra Pblica" que como Anexo forma parte integrante del presente decreto. Esta redeterminacin ser aplicable nicamente a los contratos de obra pblica regidos por la ley N 13.064 y sus modificatorias, y no ser de aplicacin a las concesiones con rgimen propio y cobro directo al usuario, como as tampoco a los contratos de concesin de obra y de servicios, licencias y permisos. (23) Ampliar en BARRA, op. cit., T. 3, p. 1198 y sigtes. respecto de la delimitacin del instituto y sus caracteres. (24) Ampliar en BARRA, op. cit., T. 3, p. 1178 y sigtes.; y en DIEZ, MAManuel Mara, Derecho Administrativo, T. III, Buenos Aires, Plus Ultra, 1979, p. 244 y sigtes. (25) DIEZ, op. cit,, T. III, p. 245, en donde este autor seala "El error o la culpa en que incurre la administracin al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto de la administracin pblica y sobre un sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede pedir que haga una investigacin exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de la administracin. El error, la negligencia, la imprevisin en la ejecucin del proyecto, la ausencia de investigaciones idneas de la administracin pblica que han dado origen a una equivocacin del cocontratante acerca de las condiciones en que habr de ejecutarse la obra, impiden que se cargue a ste el riesgo de su ejecucin". (26) BARRA, op. cit., T. 3, p. 1202 y sigtes. (27) Aclaramos, aunque no debiera hacer falta, que cuando decimos lobby empresario no nos referimos a soborno, sino a las conversaciones cotidianas entre administracin y

contratista sobre la marcha de la obra y sobre los problemas que pueden presentarse cotidianamente. (28) Conf. BIBILONI, HOMERO M., "Los tiempos y la obra pblica" en La Industria de la Construccin y la Economa Nacional, T. 25, Buenos Aires, CAC, 1986, p. 138. (29) BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de Obra Pblica, T. 2, Buenos Aires, Abaco, 1986, p. 714. (30) BARRA, op. cit., T. 2, p. 715. (31) FIORINI, Bartolom A., Derecho administrativo, T. 1, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 710. (32) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 710. (33) BARRA, op. cit., T. 2, p. 720. (34) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 708. (35) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 708. (36) BARRA, op. cit., T. 2, ps. 721-722. (37) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 708. (38) Ver GARBER, Nicholas J./HOEL, Lester A., Ingeniera de Trnsito y de carreteras, Thomson, 2005, ISBN 9706863648, versin electrnica disponible en http://books.google.com.ar/books?id=G9zxVrbzctcC&dq=estudio+de+suelos+construcci %C3%B3n&source=gbs_summary_s&cad=0. Estos autores sealan que "El primer paso en cualquier estudio de suelos radica en la recoleccin de la informacin existente sobre las caractersticas del suelo del rea donde se va a localizar la carretera. Esta informacin puede obtenerse de los mapas geolgicos y de suelos agrcolas, de las fotografas areas existentes, y de un examen de las excavaciones y de los cortes existentes en el camino". "El siguiente paso es obtener e investigar suficientes muestras de suelo a lo largo de la ruta de la carretera, para identificar las fronteras de los diferentes tipos de suelo, de modo que pueda trazarse un perfil del suelo. Se obtienen muestras de cada tipo de suelo a lo largo de la localizacin de la ruta mediante perforaciones con barrena o con pozos de sondeo para las pruebas de laboratorio. Generalmente se toman muestras a diferentes profundidades hasta aproximadamente 5 pies. En los casos en los que se requiera la localizacin de rocas, la profundidad puede incrementarse. Entonces se determinan las propiedades tcnicas de las muestras y se usan para clasificar a los suelos. Es importante que se registren sistemticamente las caractersticas de los suelos en cada orificio, incluyendo la profundidad, la ubicacin, el espesor, la textura, etc. Tambin es importante anotar la localizacin del nivel fretico. Entonces se usan estos datos para graficar un perfil detallado del suelo a lo largo de la carretera" (p. 880). Por ltimo, los autores refieren que adems existen dos mtodos geofsicos de exploracin del suelo, para obtener los perfiles del mismo, conocidos como mtodo de la resistividad y mtodo ssmico (p. 881). (39) La interpretacin razonable y armnica es la siguiente: cuando los estudios y el proyecto estn a cargo de la administracin (sea por s o por terceros al contrato de obra pblica, por ejemplo, un contrato de consultora), por el art. 4 de la LOP la responsable es la administracin. Sin embargo, el contratista es responsable de la correcta interpretacin de esta documentacin (art. 26 LOP). Se le deber exigir la pericia de un experto y cualquier deficiencia o error que encontrara en el proyecto o en los planos o estudios, deber comunicarlo a la administracin antes de iniciar los trabajos, hasta el momento del replanteo. Ahora, si tales errores o deficiencias estuvieren ocultos o su verificacin slo fuese posible con la ejecucin de los trabajos, la comitente conserva la responsabilidad por los mismos, ya que slo ilegtimamente puede en este caso trasladar su responsabilidad en

el contratista. No debemos olvidar que el error es de la administracin y no del empresario. El sentido de la norma es evitar la corruptela de empezar a construir a sabiendas de la imposibilidad fctica de la consecucin de la obra, pero no imponerle al contratista lo imposible. Una adecuada, armnica y razonable interpretacin jurisprudencial del juego de los arts. 4 y 26 LOP puede encontrarse en CNacFedContAdm, Sala V, Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. v. Direccin Nacional de Vialidad, (26/05/1998), Causa N 16108/96, www.lexisnexis.com.ar, N 60000462. (40) PODETTI, Humberto, Contrato de construccin, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 54. (41) RONDINA, Homero, La responsabilidad civil y el contrato de construccin, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 35. (42) PTN, Dictmenes, 103:290 -----------------------7---------------------------------7-----------------------------7-------------------La excepcin de incumplimiento en la concesin de servicios pblicos Diana, Nicols Voces CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS ~ PROCEDENCIA DE LA EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PUBLICO ~ INTERES PUBLICO ~ ORDEN PUBLICO ~ ACTO DE GOBIERNO ~ LICITACION PUBLICA ~ OBRA PUBLICA ~ BUENA FE ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONSERVACION DEL CONTRATO ~ PRINCIPIO DE CONTINUIDAD ~ CONTRATISTA DEL ESTADO ~ USUARIO ~ INTERPRETACION RESTRICTIVA ~ RESCISION DEL CONTRATO ~ SERVICIO PUBLICO Titulo: La excepcin de incumplimiento en la concesin de servicios pblicos Autor: Diana, Nicols Publicado en: LA LEY 01/07/2008, 1 SUMARIO: I. Introduccin. - II. La autonoma del derecho administrativo. - III. El contrato de concesin de servicios pblicos. - IV. Improcedencia de la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de concesiones de servicios pblicos? - V. Opinin sobre su inoponibilidad. - VI. Nuestra opinin. -------------------------------------------------------------------------------"En el mundo de las ciencias naturales (fsicas) la articulacin entre la teora y la prctica se realiza por medio de la intuicin que levanta hiptesis y la verificacin que la confirma (o falsea). En el mundo del Derecho se cuenta, adems, con el instrumento ureo de la prudencia, que es la verdadera esencia del conocimiento prctico, tal como nos ensearon los juristas romanos en una leccin de permanente actualidad. La prudencia moldea la ley para ajustarla al caso. La prudencia es el puente que permite transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podr haber lgica, mas no vida" (1). I. Introduccin Con causa o como consecuencia de la emergencia econmica declarada en 2002 por la Ley N 25.561 (Adla, LXII-A, 44) (2), se comenz a reelaborar y reeditar la discusin sobre si la excepcin de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) tena o no aplicacin respecto a los contratos administrativos, en particular en los contratos de concesin de servicios pblicos (3).

En rigor de verdad, la preocupacin de su operatividad o no frente a contratos de concesin de servicios pblicos va ms all del acuerdo Autoridad Concedente-Concesionario y los incumplimientos que puedan reprocharse entre s, debido a que una prestacin defectuosa o deficiente puede llegar a subsanarse en una obra pblica o en un suministro de determinados bienes, pero cuando aludimos a un servicio esencial para la poblacin, los daos se trasladan directamente a los usuarios cautivos de monopolios otorgados por el propio Estado. Resalto entonces liminarmente que el inters pblico se ve aun ms comprometido por la sola naturaleza de la prestacin a cargo del concesionario que no puede ni debe ser interrumpida (v.gr. servicio pblico de distribucin de electricidad, gas, de agua potable y tratamiento sanitario). II. La autonoma del derecho administrativo A nadie es ajeno, nos parezca acertado o no, que en la actualidad en la Repblica Argentina el derecho administrativo conforma el derecho comn de la Administracin Pblica; y que la exceptio non adimpleti contractus est regulada en el Cdigo Civil (4) y se trata de una norma tpica de un contrato regido por el derecho privado. Tampoco escapa o debera escapar a nosotros que las relaciones que se plantean con el derecho civil en el mbito de dos disciplinas sustantivas de similar autonoma tcnica, se dieron como corolario de un proceso que desplaz el carcter excepcional y exorbitante (5) originario del derecho administrativo, reemplazndolo por un rgimen propio y tpico abastecido con normas y principios inherentes al derecho pblico (6). Se ha sostenido que en el derecho argentino no existe actividad estatal que se encuentre sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn, por lo que cuando tales normas se aplican al Estado, se encuentran modificadas o interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho pblico (7). Como reconoce MAYER, entre el derecho administrativo y el derecho civil existen "relaciones de contacto, de continuidad." (8). Estas relaciones, en toda ciencia y, especialmente, en el derecho como tcnica de ordenacin social, se reducen a unidades constantes metodolgicamente agrupadas, las que a travs de su aplicacin y utilizacin en el tiempo conforman las instituciones jurdicas. Pero no todas las actividades de la Administracin revisten las formas de instituciones jurdicas del derecho administrativo, por lo que siempre ha subsistido el principio o la idea en el imaginario doctrinario de que el Estado y los cuerpos de administracin propia estn, en cierta medida, sometidos al derecho civil (9). As, entre las relaciones de contacto e interferencia con el derecho civil pueden mencionarse: 1) capacidad de las personas fsicas; 2) personas jurdicas; 3) locacin de cosas; 4) dominio privado; 5) instrumentos pblicos; 6) prescripcin, etctera. En su relacin con el derecho comercial, a su vez, existe una problemtica similar, advirtindose una intromisin del derecho pblico en aqul (vgr. en materia de sociedades de participacin estatal mayoritaria) como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas) (10). Como en cualquier sistema jurdico nacional, cada rama del derecho posee sus propias instituciones que responden a finalidades distintas porque regulan (e instituyen) relaciones jurdicas diferentes. En el derecho civil las instituciones jurdicas tienen como norte la equiparacin de las relaciones en un mismo plano (coordinacin), regulndose en cada una de ellas los derechos individuales en particular. Empero, las instituciones administrativas organizan jurdicamente la actividad estatal y representan una garanta contra la arbitrariedad del Estado frente al ciudadano, por lo que la evolucin del derecho administrativo con relacin al derecho civil, en el curso de la historia, transcurre por el reconocimiento de esta autonoma disciplinar.

Con esta ptica, la relacin jurdica administrativa lleva impreso el signo que caracteriza la realizacin de fines pblicos estatales, significando una vinculacin recproca de derechos y obligaciones y atribuciones sea entre rganos, entre sujetos o entre distintos entes. Estas relaciones tienen distintos contenidos por existir en ellas intereses diferenciados de los intereses jurdicos resguardados, estos ltimos identificados como intereses pblicos (11). Por el contrario, las leyes civiles no contemplan ms all de las relaciones de los particulares entre s, por lo que para que estas reglas sean aplicables al Estado, ste deber someterse a aqullas en una relacin idntica de coordinacin con los administrados. Cuando no se est frente al sometimiento voluntario del Estado a estas relaciones de coordinacin propias del derecho privado, sino frente a relaciones jurdicas administrativas, debe existir por parte del operador jurdico mucha cautela en la aplicacin de los principios jusprivatistas. Y, entre estos principios, el de la exceptio non adimpleti contractus, de carcter eminentemente patrimonial y, por ende, de carcter restringido en contrataciones administrativas donde en el acuerdo de voluntades lo que subyace o debera subyacer es la satisfaccin directa o indirecta del inters general. De ello se infiere que "[n]o puede tratarse aqu sino de la aplicacin de las reglas del derecho patrimonial, porque la administracin jams aparece en las relaciones que provienen de los derechos de familia, de las personas y de las sucesiones. Pero diciendo que slo el derecho civil patrimonial puede llegar a ser aplicable, no admitimos que se desnaturalice esta regla, declarando que el Estado se halla sometido al derecho civil todas las veces que se trate de su fortuna, de una cuestin de dinero y de lo que se adquiere mediante dinero" (12). Aplicar, entonces, la exceptio non adimpleti contractus en forma directa a vinculaciones jurdicas que no son propias del derecho privado desnaturalizara al derecho pblico argentino y a la autonoma que ostenta el derecho administrativo como rama autnoma del derecho, en especial afectando la satisfaccin del inters pblico, inherente a toda la actividad administrativa. Tampoco creemos que el contratista debe estar atado a un contrato que no puede cumplir, sea por caso fortuito o fuerza mayor, o por incumplimiento de la Administracin, pero este incumplimiento difiere como se dijo- del tpico de un contrato entre particulares, agravado cuando los efectos repercuten directa o indirectamente sobre los administrados y la ciudadana en su conjunto. Finalmente, es til tener presente que el mayor riesgo del mtodo conceptual "estriba en que al descender a los fenmenos individuales reales se desnaturaliza el mnimo jurdico de lo abstracto y se aplica a fenmenos que por su singularidad son incompatibles con el rgimen general atribuido al concepto abstracto" (13). III. El contrato de concesin de servicios pblicos Ha sido GASTN JZE quien seal, con sinceridad, que haba que "desechar la idea de que la concesin de un servicio pblico slo es una empresa privada que, en razn de su importancia, se somete al control de la Administracin. Esto ser verdadero en lo que se refiere a los farmacuticos, dentistas, mdicos de los establecimientos peligrosos, incmodos o insalubres, etc. Pero no puede decirse lo mismo de las concesiones de servicio pblico, ferrocarriles, tranvas, etc. Lo fundamental es que se trata de un servicio pblico propiamente dicho, y no de una empresa privada importante, vigilada por la Administracin. Esta idea principal se traduce en la frmula de que el inters general es decisivo: prevalece siempre sobre los intereses privados. En otros trminos: deben aplicarse las reglas del derecho pblico y no las del derecho privado" (14). Esto no significa otorgarle una carta en blanco a la Administracin para que haga o deshaga un contrato administrativo a su antojo. Ello, porque "aun en aquellos actos en los que se admite un ncleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba (D.M.K. Realty Copr. v. Gabel, 242 N.Y.S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto llevara a consagrar como bien se ha sealado una verdadera patente de corso a favor de los despachos administrativos" (15).

Toda concesin es primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio pblico de inters general, pese a los aspectos contractuales que quepa reconocrsele (16). La creacin y organizacin de un servicio pblico son actos que, sin lugar a dudas, corresponde emitir al Estado (nacional, provincial, municipal), sea por actividad legislativa formal o material, aunque tampoco entraremos en esa discusin. Cabe recordar, en tal sentido, que "[c]rear un servicio pblico significa decidir que la satisfaccin de determinada necesidad de inters general podr efectuarse mediante los procedimientos del derecho pblico" (17). La organizacin y diseo de la concesin de un servicio pblico tambin corresponden al Estado, el que en el ejercicio de sus prerrogativas de poder pblico debe respetar las reglas de toda actuacin administrativa, ajustando su proceder en el orden federal- a las normas del procedimiento administrativo (18), en general, y del contrato administrativo (19), en particular. Pero en materia de concesiones de servicios pblicos si algo nos demostr la dcada del 90 es la multiplicidad de marcos regulatorios y modelos de contratos a los cuales recurri el Estado federal para dar en concesin, en especial, servicios hasta ese entonces prestados por entidades pblicas de diversa naturaleza y organizacin econmica y prestacional (20). Esa multiplicidad de regmenes jurdicos, sin embargo, encuentran soporte en un mismo derecho administrativo de fondo, aplicable aun cuando no existiera norma expresa. Esto es as, porque los consorcios que resultaron adjudicatarios en cada contrato en particular mal podran argir desconocimiento o ignorancia de la realidad jurdica argentina al tiempo de presentar sus ofertas y someterse voluntariamente a todo un rgimen jurdico en el marco de un estado de emergencia y crisis del Estado, donde la inestabilidad era la regla y no su excepcin. Es Gordillo quien, desde la doctrina nacional, se anim a decir, frente al silencio de otros, que en algunos de estos contratos, "particularmente los celebrados en condiciones manifiestamente desventajosas para el Estado y la sociedad, en pocas de estado de necesidad pblica como fueron los aos 1989/91, puede resultar aplicable el principio de la lesin. Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como pblico, sanciona la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin que obtenga una de las partes merced a la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, lo que se presume juris tantum cuando existe una notable desproporcin de las prestaciones, a tenor del art. 954 del Cdigo civil" (21). De ah que no podra sostenerse por parte de muchos de estos concesionarios de servicios pblicos desconocimiento de la realidad y de los principios inherentes a toda contratacin administrativos, cuando de lo que estamos hablando, en prieta sntesis, es de la facultad de aqullos de poder suspender total o parcialmente las obligaciones contractuales, imputando incumplimiento por parte de la Autoridad Concedente. Es decir, de interrumpir el servicio otorgado y cuya finalidad no es otra que la satisfaccin de necesidades bsicas de la poblacin (electricidad, gas, agua, recoleccin domiciliaria de residuos, etc.). Dejando de lado la discusin sobre la (in)existencia (o no) y/o la (in)necesariedad (o no) de una teora general del contrato administrativo (22), debemos indicar que todo contrato sea cual fuera su naturaleza debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Principios tambin aplicables al mbito de los contratos regidos por el derecho pblico (23). Nuestro ms Alto Tribunal, desde hace mucho tiempo y siguiendo precedentes doctrinarios y jurisprudenciales norteamericanos, ha sostenido que las dudas de interpretacin en los contratos administrativos deben ser resueltas con criterio adverso al concesionario (24). En fecha ms reciente en el caso "Aguas Argentinas S.A. c/Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/proceso de conocimiento" (25) la Corte sostuvo, remitindose al Dictamen de la Procuradora Fiscal, que: "en la relacin contractual administrativa, la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es la garanta

insoslayable para que los proponentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitacin en igualdad de condiciones (Fallos: 327:3919). Al respecto, la Corte ha declarado de manera inveterada que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin y que este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurdico, tanto pblico como privado, al enraizarlo en las ms slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura (Fallos 312:1725, considerando 10)". Agregando luego que "en los contratos administrativos [] se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin, entre los que se encuentra la licitacin pblica, que se caracteriza como aquel mediante el cual el ente pblico invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionar la ms conveniente. La ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos 308:618 y 316:382, entre otros)." IV. Improcedencia de la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de concesiones de servicios pblicos? En general, cuando la mayora de los autores modernos se refieren a la escasa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de interpretacin de la excepcin de incumplimiento contractual en contrataciones administrativas, aluden a dos precedentes "Cinplast" y "Bricons" (26) en los cuales no se hizo lugar a su planteo durante la ejecucin contractual, por no haberse acreditado en el primero de ellos una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo. Este criterio jurisprundencial fue tomado, muchos aos despus, en el inciso c) del artculo 13 del Decreto Delegado N 1023/2001, que ninguna modificacin genera respecto a las opiniones doctrinarias en la materia previas a su dictado (27), en cuanto dispone que el cocontratante tendr "[l]a obligacin de cumplir las prestaciones por s en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter natural, o actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o de la contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato." Llamativamente en "Cinplast" la empresa contratista haba resuelto unilateralmente el contrato, cuando en realidad, una de las caractersticas inherentes a cualquier contrato administrativo es que no puede ser resuelto por la sola voluntad del co-contratante (28), y aun cuando no est expresamente contemplado, constituye una prerrogativa que la Administracin Pblica tiene igualmente por estar nsita en todo contrato administrativo (29). Sin perjuicio de ello, en el orden provincial existen algunos fallos recientes que pueden servir para analizar el estado actual de la jurisprudencia y las posibles tendencias. 4.1. Teleson S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Crdoba (30) En el caso, la municipalidad demandada haba sancionado a la firma actora con multa y rescisin del contrato por grave incumplimiento en la ejecucin del mismo, pero al fundamentar su decisin no se analiz tal extremo ni tampoco se resolvi sobre las razones que invocara la empresa con anterioridad intentando justificar su incumplimiento (31). En primer lugar, destac el tribunal provincial que "el objeto y la finalidad de todo contrato administrativo lo constituye una prestacin especfica de inters general que motiva a la Administracin a contratar y al co contratante a colaborar con ella para alcanzar el objetivo deseado. Tal propsito, comn de las partes, debe necesariamente orientar toda interpretacin que se realice acerca de las obligaciones mutuas asumidas en el contrato". Por lo que, "[a]corde con el objetivo propuesto, resulta inherente a la contratacin administrativa el "principio de continuidad", por el cual la administracin puede exigirle a

su co contratante la continuacin de la ejecucin del contrato, contando con los medios jurdicos para obligarle a ello (ver Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo" t. III A, p. 392). Tal postulado excluye en principio, la posibilidad de aplicar supletoriamente la regla exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 CCiv.) y los principios que la sustentan, ya que en el mbito de la contratacin administrativa ello se encuentra restringido, sin perjuicio que el incumplimiento de la Administracin, pueda eventualmente dar lugar a la suspensin de la ejecucin, aun cuando limitada a casos extremos." Adunando a ello, que en el lmite de la obligacin del contratista "de continuar la ejecucin del contrato, debe encontrarse en el principio de la buena fe, en la figura del abuso del derecho y en el mantenimiento razonable del equilibrio contractual." Pero en la decisin adoptada no se analiz la existencia o no incumplimiento por parte de la Municipalidad que justificaba de algn el incumplimiento de la contratista, sino puntualmente, que "[s]i la administracin slo exige el cumplimiento del contrato, intimando a la empresa actora a ejecutar a toda costa y quebranto sus obligaciones, pero no responde los pedidos que previamente le formula la contratista en relacin a circunstancias ajenas a su voluntad, imprevistas y graves, que modificaban sustancialmente la ecuacin econmico financiera del contrato y que resultaban idneas para justificar su incumplimiento, el acto sancionatorio que dicta la Administracin en consecuencia resulta en mi criterio ilegtimo por dos motivos:" "Primero, por vicios en la motivacin, al no tratar una cuestin esencial planteada previamente y relevante para la solucin del caso, incumpliendo su obligacin de administrar dando respuesta a peticiones concretas formuladas." "En segundo trmino, por vicio en la causa, ya que las razones aludidas (debidamente acreditadas segn lo analizado precedentemente y tampoco negada por la accionada ni su existencia, ni su relacin con el contrato), constituan fundamento suficiente para privar de culpa a Teleson S.R.L. en relacin al incumplimiento contractual invocado y por consiguiente de motivos para sancionar al contratista." Es decir que ms all del planteo de excepcin en sede administrativa, el tribunal ponder la falta de tratamiento por la Municipalidad al tiempo de rescindir el contrato en el respectivo decreto, pero en modo alguno sobre su procedencia en el contrato en cuestin. Una salida elegante, por va de la nulidad del acto, como para evitar analizar la vigencia del instituto en el mbito de un contrato de obra pblica. 4.2. Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas Ambiental S.A.I.C.I.C. U.T.E. v. Provincia de Crdoba (32) Con fecha anterior a Teleson, la sala 1 tambin de la Cmara Contencioso Administrativa de Crdoba, tuvo tambin oportunidad de expedirse sobre la procedencia de la exceptio en un caso relacionado a una cuestin de corte tributario, por el pago del impuesto de sellos provincial. Sin perjuicio de ello, como obiter dictum, el tribunal provincial analiz los caracteres propios de un contrato administrativo de concesin, sealando que (33) "no hay discusin posible acerca de que los contratos administrativos se rigen por reglas de derecho pblico exorbitantes del derecho privado, vale decir que su rgimen es de derecho pblico. En tal sentido, el contrato lleva nsitas clusulas exorbitantes, escritas o no, que permiten a la Administracin modificar el contrato en su ejecucin con ciertos lmites, ejecutarlo directamente por s o por otro, ejercer el control y direccin durante la ejecucin, aplicar sanciones y disponer la caducidad contractual por s y ante s". Esto as, porque "[l]os efectos que el contrato administrativo produce entre las partes son consecuencia de la subordinacin en que est colocado el cocontratante, atento los distintos fines que las partes persiguen por su intermedio. Otro efecto es el distinto uso que las partes pueden hacer de la exceptio non adimpleti contractus, como lo seala Beraitz. Recuerda este autor que, como principio general, el cocontratante no puede ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la Administracin, para dejar de cumplir las suyas. Ello, porque existe un inters pblico a satisfacer, y el cocontratante que ha aceptado

colaborar con la Administracin en esa satisfaccin, debe cumplir con el deber a su cargo. Expresa as Beraitz: "Pero este principio no es absoluto y tiene sus lmites... Concordantemente, expresa Escola que si bien es correcto el 'criterio de quienes sostienen que la exceptio non adimpleti contractus no tiene cabida en el contrato administrativo..., la aplicacin de la teora de la 'razonable' imposibilidad de ejecutar esos contratos, vinculada a su vez a la teora del hecho de la administracin y a las consecuencias que son propias de ste, permite solucionar todas las situaciones que puedan presentarse, de manera adecuada'." Pero, en determinadas circunstancias, "el cocontratante podr oponer a la Administracin la defensa de non adimpleti contractus..., e inclusive pedir la rescisin del contrato cuando la inejecucin de sus obligaciones en tiempo oportuno por la Administracin haga imposible razonablemente el cumplimiento de las asumidas por l...". Citando disposiciones de la ley nacional de obras pblicas, que establecen que el contratista tendr derecho a rescindir el contrato en los casos all previstos, concluye que si el contratista puede pedir la rescisin contractual, con igual fundamento puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, atento que quien puede lo ms, puede lo menos: a maiore ad minus." De ah que si bien no haba inclusin expresa de la clusula referida a la exceptio non adimpleti contractus, pero s la de rescisin por falta de pago en los Pliegos, el tribunal provincial consider que la hiptesis para su vigencia no es descartable y depende de la hipottica situacin de hecho que se produjere. Obviamente que esta aplicacin responder a cada caso particular y dadas las particularidades del servicio a cargo del Concesionario, corresponder darle intervencin a la justicia con el fin de no afectar los derechos de los usuarios. 4.3. Arvalo, Isidro A. v. Municipalidad de Adolfo Gonzlez Chvez (34) En este caso, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires analiza pragmticamente la oponibilidad de la excepcin durante la ejecucin de contrato de obra pblica, con posterioridad a la declaracin de emergencia provincial por Ley N 10.867 (Adla, L-A, 680) (modif. por Ley N 10.923 Adla, L-C, 3073), conforme la Ordenanza Municipal N 1598/1991. Sostuvo aqu el Mximo Tribunal provincial que "la demandada incumpli la obligacin a su cargo de reiniciar las obras, desde que su inicio no estaba supeditado ni condicionado a pago alguno. Todo lo contrario, sin tal reinicio no haba derecho a ningn pago. Pero, a ms de ello, esta conducta omisiva que a lo largo de la historia de la relacin contractual es el reflejo de anteriores incumplires, cumplimientos defectuosos o interrupciones a su solo arbitrio configura el incumplimiento imputable que da su causa a la facultad legal y contractual de la comuna de resolver el contrato que lo vinculaba con el cocontratante incumplidor [] Esta voluntad extintoria se hizo saber a la actora como se relatara en los resultandos de este voto a travs de la intimacin a retomar las labores en el trmino de quince das, fijndose un plazo de finalizacin de 45 das... bajo apercibimiento de rescisin contractual." Por lo que "[m]antenindose la actora en su reprochable incumplir pese a la intimacin que anunciaba la voluntad extintoria de la Administracin, encuentro ajustado a derecho el decreto 1101/1992 que dispuso la rescisin del contrato". 4.4. Fernndez, Carlos v. Municipalidad de Godoy Cruz (35) En este caso, tambin atinente a una obra pblica municipal, la sala 2 de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, expres que en el mbito de la contratacin pblica "rige el principio de la juridicidad, el que no slo vincula a la Administracin, sino que tambin obliga a los particulares a velar por su respeto (ver Cassagne, Juan C. y Rivero Ysern, Enrique, "La Contratacin Pblica", t. II, fs. 637 y ss.)." De este modo, se desprenda en la causa que "en la etapa de mantenimiento de la obra realizada, la tormenta extraordinaria del mes de octubre y la mora en el pago de los certificados fueron las circunstancias que causaron los problemas al contratista. Mas ello no implica en forma directa el reconocimiento legal del derecho del reclamante, quien como ya lo expresara debi canalizar su conducta fundndose no slo en las circunstancias

acaecidas, sino tambin en el derecho aplicable. De tal forma debi en el marco del procedimiento previsto en la Ley de Obras Pblicas, advertir a la Administracin de los hechos y cumpliendo con los recaudos legales pertinentes, deslindar su responsabilidad respecto al cumplimiento del contrato que lo vinculaba con la Administracin. El actor no actu de tal manera y abandon unilateralmente los trabajos de mantenimiento de la obra que estaban bajo su cometido. El municipio tom a su cargo los mismos y siguiendo el procedimiento legal apropiado [] opt por la rescisin contractual". Por lo que concluy la Corte Provincial que "[n]o se advierte en el procedimiento seguido por la Administracin ningn tipo de irregularidad o ilegalidad, pues conforme surge del art. 81, Ley de Obras Pblicas (36) se permite declarar la resolucin del contrato cuando el contratista obrare con culpa grave en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o abandonare la obra". V. Opinin sobre su inoponibilidad Para Mairal, la inoponibilidad de la exceptio, "podra ser defendible dentro de ciertos lmites en una concesin servicios pblicos, en la cual existe una relacin tripartita Estado concedente - concesionario - usuario, donde la principal prestacin que recibe el concesionario (el precio servicio) proviene del usuario, no del Estado" (37). Propiamente se ha indicado, no hace demasiado tiempo, que la aplicacin de la excepcin de incumplimiento a los contratos de concesin de servicios pblicos presenta un panorama ms intrincado que el que encontramos en los de obra o suministros (38). Esto, porque, a diferencia de aquellos contratos administrativos, en los vinculados a la concesin o licencia de un servicio pblico, la relacin contractual (sinalagma) se da no entre dos partes (Estado empresa contratista) sino entre tres sujetos: Estado concesionario usuarios. De ah que, esta especial situacin "hace que una aplicacin directa de la exceptio a favor del contratista pueda terminar en un perjuicio inmerecido para el usuario que ha pagado la tarifa correspondiente. No aparece como solucin justa la interrupcin del servicio, razn por la que debe atenderse esta particular relacin entre contratantes al momento de definir posiciones en torno a la aplicacin de la excepcin de incumplimiento" (39). Cierto es que uno de los caracteres propios de todo servicio pblico es su continuidad dado el inters pblico comprometido en su prestacin. As, en un precedente de 1918, en laffaire du Gaz de Poissy (40), se sostuvo que en todo contrato de servicio pblico en donde realmente interesa el funcionamiento de los servicios pblicos, el Estado no contrata como un particular. No procura administrar intereses totalmente restringidos, intereses de individualidad, intereses individuales. Contrata para una colectividad, para un pblico, para los usuarios de los servicios pblicos, para un inters colectivo el general. Y para hacerlo, no se transforma en un contratante ordinario, no hace falta que aplique las mismas reglas que a los contratos de derecho comn. Este criterio luego fue ampliado en 1945, laffaire Ville de Toulon (41), donde el Comisario de Gobierno Odent expres que no se puede reprochar a una sociedad por defender sus intereses legtimos, destacando que el explotador de un servicio pblico est en una situacin particular: debe asegurar el servicio mientras un obstculo material no se lo impida. Actuar de otro modo significara olvidar que la continuidad de los servicios pblicos constituye el principio fundamental del derecho de la concesin; sera anteponer un inters particular antes del inters general de la sociedad, por cuanto el Consejo de Estado se refiere a la obligacin que le incumbe a un concesionario de hacer todos sus esfuerzos para asegurar la continuidad y, en caso de interrupcin, restituir al Estado el servicio pblico a l confiado. De este modo, la continuidad del servicio pblico tambin se encuentra vinculada con los sujetos con los que el concesionario se relaciona como prestador de un servicio esencial para la poblacin, que no puede ser interrumpido so pretexto del inters privado de la empresa.

La doctrina francesa moderna, de especial inters para el derecho administrativo argentino, no vara en cuanto al carcter restrictivo de la exceptio para todos los contratos administrativos en general, y su inaplicabilidad en materia de contratos de concesin de servicios pblicos con carcter monoplico (42) (43). En la doctrina nacional se ha indicado que "[e]n materia de interpretacin de las clusulas del contrato puede hallarse tambin otra caracterstica diferencial entre los contratos de colaboracin y de atribucin, pues en estos ltimos, en el supuesto de existir una duda razonable en punto a su interpretacin, ella debe resolverse a favor del inters del contratista, a contrario de lo que acontece en materia de contratos de colaboracin, donde la interpretacin que prevalece, en principio y en caso de duda, es aquella que favorece a la Administracin por la naturaleza de la actividad que se ha contratado (servicio pblico, obra pblica, etc.) y en la medida que represente la realizacin del inters pblico objeto del contrato y no se altere el principio de lex contractus" (44). VI. Nuestra opinin El estado actual de la jurisprudencia y doctrina nacional, nos permite provisionalmente afirmar que la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos en el orden federal: a) tiene carcter restrictivo; b) est sujeta a requisitos ms exigentes que en el mbito privado, dada la naturaleza de las prestaciones recprocas y el inters pblico comprometido en ellas; c) no autoriza, en principio, la rescisin unilateral del contrato por parte del contratista privado, con excepcin de los supuestos donde exista previsin normativa expresa (45); d) excepcionalmente, su procedencia exige una razonable circunstancia de hecho que torne imposible cumplir las obligaciones a cargo del contratista privado; e) esa imposibilidad debe ser invocada y demostrada no slo en sede administrativa, sino tambin en sede judicial; f) el contratista privado no puede interrumpir por su solo arbitrario la ejecucin contractual, de lo contrario mediara abandono y g) en servicios pblicos su procedencia es todava ms restrictiva, por el carcter monoplico que en general se otorga la concesin, no existiendo libertad de eleccin del usuario frente a un servicio cautivo. Evidentemente la aplicacin directa del artculo 1201 del Cdigo Civil en los contratos administrativos en general supuesto no contemplado por el legislador conllevara a una interpretacin que puede estar teida de intereses que difieren de la satisfaccin del inters pblico comprometido en toda prestacin convenida por la Administracin con un cocontratante privado y, en mayor medida an, en la concesin de un servicio pblico. Empero, cada caso particular ser el que defina su oponibilidad por ambas partes, recordando, una vez ms, que la rescisin unilateral de un contrato administrativo no es una facultad del co-contratante, sino una prerrogativa irrenunciable de la Administracin. Un criterio forzado al respecto, nos llevara a la desnaturalizacin de la figura del contrato administrativo, al menos, en su evolucin actual en nuestro derecho (46). Abona tal conclusin lo indicado GORDILLO en tanto entre los contratos privados y administrativos, si bien hay puntos en comn, "las diferencias justifican una explicacin separada para no inducir a confusiones entre dos regmenes que de hecho todava tienen ms diferencias que semejanzas". Por lo que el juego argumental siempre debe analizar el rgimen y no las esencias, para evitar discusiones ftiles, agregndose que respecto a los contratos de concesin de servicios pblicos existen diferencias frente a otros contratos administrativos, "[e]n cuanto

a sus relaciones contractuales con los usuarios, hay elementos de derecho pblico como la tarifa, prohibicin de ganancias sin lmite objetivo alguno condiciones de servicio, etc., que son indubitables en cuanto tales, tambin hay diferencias en cuanto a la responsabilidad del concesionario o licenciatario y del Estado, por la prestacin del servicio pblico. No puede hacerse una sola categora con esta multiplicidad de situaciones" (47). Entendemos, por ende, que tampoco podemos dar una solucin nica para todas las categoras de contratos administrativos, aunque s tener presentes las diferencias para evitar soluciones injustas que desconozcan los principales sujetos afectados en la interrupcin de un servicio pblico: Los usuarios (48). Se exige, entonces, mxima prudencia en el operador jurdico, cuando se trata de generalizar en el mbito de los contratos de concesin de servicios pblicos, una solucin pensada para otros supuestos que difieren a los propios de esta categora jurdica, donde ni siquiera opera la regla tpica de la bilateralidad. De lo contrario, como recuerda Nieto, las soluciones que se propongan desde el plano terico podrn ser lgicas, pero no respondern a la realidad. (1) NIETO, Alejandro / GORDILLO, Agustn, "Las limitaciones del conocimiento jurdico", Madrid, Trotta, 2003, p. 19. (2) En particular por su art. 11 que establece: "ARTICULO 10. Las disposiciones previstas en los artculos 8 y 9 de la presente ley, en ningn caso autorizarn a las empresas contratistas o prestadoras de servicios pblicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones". (3) Ver, en tal sentido: GARCIA SANZ, Agustn A. M., "La exceptio non adimpleti contractus en la emergencia econmica: Es la propiedad un bien jurdicamente protegido en la Argentina?", en GORDILLO, Agustn (director) El contrato administrativo en la actualidad, Buenos Aires, LA LEY, mayo-2004, p. 170 y ss.; COMADIRA, Julio P., "La Ley de Emergencia Econmica 25.561 y el alcance de la prohibicin a los prestadores de servicios pblicos de suspender o alterar sus obligaciones", SJA, 8/10/2003; SALVATELLI, Ana, Condiciones de aplicacin y vigencia de la exceptio non adimpleti contractus en el mbito de los contratos administrativos, LA LEY, 2006-A, 1232. (4) En cuanto establece en su artculo 1201, que: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo". En igual sentido, en materia de obligaciones, el artculo 510 dispone que "En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". (5) As es que debera eliminarse la denominacin "clusulas exorbitantes del derecho privado", debido a que como seala GORDILLO, se trata de la utilizacin del lenguaje a favor del poder; ver GORDILLO, Agustn / CAMPOLIETI, Federico, "Ley 19.549 o Decreto-Ley 19.549/72? Un debate epistolar y generacional", LA LEY, 2006-F, 892. (6) CASSAGNE, Juan Carlos, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, p. 16. (7) GORDILLO, Agustn, "Introduccin al derecho administrativo", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 43. (8) "Derecho Administrativo Alemn", tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 181 y ss. (9) MAYER, ob. cit., p. 184. (10) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, ob. cit., ps. 197 y 198.

(11) Cfr. FIORINI, Bartolom, "Derecho Administrativo", tomo I, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 225 y ss. (12) MAYER, ob. cit., p. 185. (13) NIETO, Alejandro / GORDILLO, Agustn, "Las limitaciones del conocimiento jurdico", Madrid, Trotta, 2003, p. 25. (14) "Principios generales del derecho administrativo", t. II, Buenos Aires, Depalma, 1949, pp. 72/73. (15) CSJN, Fallos, 315:1361. Con cita de: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo / FERNANDEZ, Toms-Ramn, "Curso de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, Civitas, 4 ed. 1984, pg. 433. (16) CSJN, FALLOS, 178:243; 183:116; 184:280, 306; 186:48 y 254:441, entre otros. (17) JZE, ob. cit., p. 103. (18) Decreto-Ley N 19.549/72 y Decreto N 1759/72 (t.o. 1991) (Adla, XXXII-B, 1752; XXXII-B, 2125). (19) Decreto Delegado N 1023/2001, Decreto N 436/2000, Ley N 17.250, Ley N 13.064, Ley N 22.460 (Adla, LXI-D, 4144; LX-C, 2869; XXVII-A, 238; VII-404; XLI-B, 1688), etc. (20) Para profundizar sobre todo el entramado jurdico de la reforma del Estado antes y despus de la Ley N 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), consultar: http://mepriv.mecon.gov.ar. (21) GORDILLO, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. 1, Parte General, 8 ed., Buenos Aires, FDA, 2003, Cap. XI-23. Disponible gratuitamente en: http://www.gordillo.com. (22) Para ello nos remitimos a: MAIRAL, Hctor A., "De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo", ED, 179: 655; CASSAGNE, Juan Carlos, "Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo", ED, 180: 773; MAIRAL, Hctor A., "El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo", ED, 180: 849; y, MAIRAL, Hctor A., "La ideologa del servicio pblico", RDA, 14:359. (23) CSJN, Fallos, 311:971; 314:491; 328:2004. Ver tambin, GORDILLO, Agustn, "Despus de la reforma del Estado", 2 ed., Buenos Aires, FDA, 1998, cap. III "La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios". Disponible gratuitamente en: http://www.gordillo.com. Respecto a la evolucin jurisprudencial del concepto de contrato administrativo, nos remitimos a: COVIELLO, Pedro Jos Jorge, "La teora general del contrato administrativo a travs de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin," en el libro "130 aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. 1863-1993," Buenos Aires, La Ley, 1994, p. 98 y ss.; COVIELLO, Pedro Jos Jorge, "El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", ED, 111: 845; COVIELLO, Pedro Jos Jorge, "El concepto de contrato administrativo," en AA.VV., "El derecho administrativo argentino", hoy, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1996, p. 166 y ss. (24) CSJN, FALLOS, 146:297; 149:218; 308:618; 316:382; 323:337. (25) CSJN, FALLOS, 330:1649, dictamen de fecha 22-08-06, sentencia del 17-04-07. (26) FALLOS, 316:212 y 1060, respectivamente, ambos de 1993.

(27) En sentido contrario, ver: SALVATELLI, Ana, "Condiciones de aplicacin y vigencia de la exceptio non ad impleti contractus en el mbito de los contratos administrativos", LA LEY, 2006-A, 1232. (28) Sobre la facultad rescisoria del contrato administrativo y la opinin actual de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, ver PTN, Dictmenes, 251:557 (2004). (29) CSJN, Fallos, 322:3139. (30) C. Cont. Adm. Crdoba, sala 2, "Teleson S.R.L. c. Municipalidad de Crdoba", 1512-05. (31) Cabe sealar que Teleson haba resultado adjudicataria en 1989 de un contrato para la ejecucin de la obra denominada "Mantenimiento de espacios verdes paquete 1". (32) C. Cont. Adm. Crdoba, sala 1, "Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas Ambiental S.A.I.C.I.C. U.T.E. c. Provincia de Crdoba", 16-09-05. (33) Considerando 11, del voto de la Dra. Surez Abalos de Lpez. (34) SC Buenos Aires, "Arvalo, Isidro A. v. Municipalidad de Adolfo Gonzlez Chvez", SJA 21/12/2005, JA 2005- IV-153, sentencia del 7-09-05. (35) SC Mendoza, sala 2, "Fernndez, Carlos c. Municipalidad de Godoy Cruz", 28-12-07. (36) Ley Orgnica de Obras Pblicas N 4416 (Adla, XL-B, 2012). (37) De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo, ED, 179-655. (38) GARCIA SANZ, Agustn A. M., "La exceptio non adimpleti contractus en la emergencia econmica: Es la propiedad un bien jurdicamente protegido en la Argentina?", en GORDILLO, Agustn (director), "El contrato administrativo en la actualidad", Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 173. Omitimos aqu toda la referencia doctrinaria jusadministrativa nacional y extranjera, la que es debidamente tratada por los autores precitados a cuyos trabajos nos remitimos. (39) GARCIA SANZ, A. A. M., op. cit., p. 173. (40) Recordado en DE LAUBADRE, Andr / MODERNE, Franck / DEVOLVE, Pierre; "Trait des contrats administratifs", tome premier, Pars, 1983, P. 706. (41) Recordado en DE LAUBADRE, Andr / MODERNE, Franck / DEVOLVE, Pierre; "Trait des contrats administratifs", tome premier, Pars, 1983, P. 707. (42) GUGLIELMI, Gilles J., "Une introduction au droit du service public", Collection Exhumation d'puiss, http://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/INTRODSP.pdf, p. 43. En igual sentido, ver: CHAPUS, Ren, "Droit administrative general", 15 d., tome 1, Pars, Montchrestien, 2001, pp. 173-174 y 608, entre otras. (43) HAMIDOU, Mohamadi, "L'obligation d'agir des personnes publiques", Universit des Sciences Sociales de Toulouse - Facult de Droit, Thse pour le Doctorat en Droit Public, 2005, p. 172 (http://www.biu-toulouse.fr/uss/scd/theses/fiches-pdf/hamidoum/ThMHamidou2.pdf). (44) CASSAGNE, Juan Carlos, "El contrato administrativo", Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1999, pp. 27-28. Con cita de MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. III-A, p. 617 y Fallos, 149:218; 303:1890. (45) Aludimos, por ejemplo, al contrato de obra pblica, donde la Ley N 13.064 (Adla, VII-404), en su artculo 53 establece que: "El contratista tendr derecho a rescindir el

contrato, en los siguientes casos: a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artculo 30 o los errores a que se refiere el artculo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20% en ms o en menos; b) Cuando la administracin pblica suspenda por ms de tres meses la ejecucin de las obras; c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por ms de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en ms de un 50 % durante el mismo perodo, como consecuencia de la falta de cumplimiento en trmino, por parte de la administracin, de la entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido; d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato; e) Cuando la administracin no efecte la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales ms una tolerancia de treinta das." Al respecto, nos remitimos al anlisis elaborado por MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepcin de incumplimiento contractual y su aplicacin al contrato de obra pblica", LA LEY, 1994-D, 302.Agregamos, en tal sentido, que la sola alusin al artculo 13 inciso c) del Decreto Delegado N 1023/2001 no resuelve la cuestin vinculada a la procedencia o improcedencia de la excepcin en materia de contratos de concesin de servicios pblicos. (46) Ver al respecto, BONINA, Nicols / DIANA, Nicols, "Contrapunto. Sobre la forma de los contratos administrativos", LA LEY, 2007-A, 780. (47) GORDILLO, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. 3, El acto administrativo, 9 ed., Buenos Aires, FDA, 2007, Cap. IV-21/22. Disponible gratuitamente en: http://www.gordillo.com. (48) Y esto no significa simplificar el debate en la oposicin inters pblico inters privado, si no establecer un equilibrio entre ellos, donde lo que exista sea una identificacin en la satisfaccin de ambos, tomando como eje los derechos de los usuarios quienes no estn integrados en la discusin (cfr. artculo 42 de la Constitucin Nacional). Esto es lo que torna ms compleja la aplicacin directa de la excepcin, ya que no se trata de una relacin bilateral, sino multilateral, en hiposuficiencia para el usuario cautivo de determinado servicio monoplico. -----------------------7---------------------------7-------------------------------7-7---------------------Condiciones de aplicacin y vigencia de la exceptio non ad impleti contractus en el mbito de los contratos administrativos Salvatelli, Ana Voces CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS ~ PROCEDENCIA DE LA EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO ~ JURISPRUDENCIA Titulo: Condiciones de aplicacin y vigencia de la exceptio non ad impleti contractus en el mbito de los contratos administrativos Autor: Salvatelli, Ana Publicado en: LA LEY 2006-A, 1232 -------------------------------------------------------------------------------I. El tema A manera de principio fundamental de los contratos bilaterales, una de las partes puede abstenerse legtimamente de cumplir si la otra no cumple simultneamente su prestacin, u ofrece cumplirla, salvo que dicha prestacin fuere a plazo (1). Tal la conceptualizacin del instituto de la exceptio non adimpleti contractus, regulado en el art. 1201 del Cdigo Civil. Nos proponemos analizar aqu si esa misma defensa es viable en el mbito de la contratacin administrativa, (2) y en su caso, bajo qu condiciones y con qu efectos puede

el contratista particular (3) invocarla a fin de excepcionarse del cumplimiento de obligaciones contractuales propias. II. Acogida jurisprudencial La jurisprudencia existente sobre el tema debe ser abordada desde el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en la causa Cinplast (4) (5). El Mximo Tribunal confirma all la decisin de la Cmara de Apelaciones recurrida por la actora que haba hecho lugar slo parcialmente a la demanda condenando a la empresa estatal ENTEL (Empresa Nacional de Telecomunicaciones) al pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de suministro aduciendo que efectivamente no estaba verificada en el caso la razonable imposibilidad de cumplir que la contratista haba alegado al sustentar la rescisin del contrato en la exceptio non adimpleti contractus. Dice la Corte: "Se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provoc en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, segn la documentacin agregada e informe pericial". Luego, la discusin no aparenta ser si la exceptio puede o no ser invocada en el mbito de un contrato administrativo; lo que importa es que la causa justificante del incumplimiento de la excepcionante debe ser la razonable imposibilidad de cumplir en que la coloc su contratista, con su incumplimiento previo. De all que la trascendencia de este precedente sea la de trasladar el debate desde la vigencia del instituto en el mbito de los contratos administrativos, cuya admisin da por sentada, a los requisitos particulares bajo los cules su invocacin resulta vlida. El haz que expandi Cintplast queda evidenciado en numerosos pronunciamientos de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que admitieron tambin la vigencia y aplicacin del instituto. Tratndose de contratos administrativos, "cuando el incumplimiento en que incurriera el estado fuera de tal magnitud que prctica y razonablemente imposibilite a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un derecho de ste" (6). "No debe exigirse... que para eximir de responsabilidad al cocontatante, ya sea por retardo de ste en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o por incumplimiento del contrato, el hecho de la Administracin "impida absolutamente" que el concontratante cumpla en trmino sus obligaciones...; slo cuadra exigir una "razonable imposibilidad", requisito que queda cumplido cuando la Administracin deja de pagarle a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia (...) La generalidad de la doctrina hllase conteste en que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica vgr. obligacin de efectuar los respectivos pagos en los plazos convenidos autoriza, en ciertos supuestos, al cocontratante a invocar la "exceptio non adimpleti contractus" (7). "La aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus a los contratos administrativos podra ser aceptada, en supuestos excepcionales, cuando el incumplimiento en que incurriera el Estado fuera de tal magnitud que prctica y razonablemente imposibilitase a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones por cuanto en ese caso el incumplimiento del contrato por parte del ltimo debera considerarse como un derecho de ste" (8). Esta ltima doctrina es reiterada por la sala I del fuero (9) y moldeada en otro precedente ms: "conviene precisar que en el mbito de los contratos administrativos dicha excepcin impone un criterio estricto en su utilizacin, en la medida que exige la demostracin "con suficiencia que el hecho de la demandada provoc en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo" (10). Decimos en conclusin que si bien la jurisprudencia parece aceptar sin rodeos la posibilidad de invocar frente al Estado la excepcin en estudio, restringe al mismo tiempo su acogida efectiva a la prueba por parte de la excepcionante de la razonable imposibilidad de cumplir en que la coloc su contratista. Esa es la pauta, la medida

exigente por cierto a la hora de mensurar la actividad probatoria desplegada que condiciona su interposicin y que viene sealada desde el precedente Cinplast al que ms arriba aludimos. Tambin se destaca que esta misma jurisprudencia no ha hecho distinciones segn el contrato de que se trate concesin de servicio pblico, obra pblica, suministro, etc., con lo cual no es el tipo de vnculo el que determina la negacin o admisin de la exceptio como tal. Sin embargo, se insina que all donde el inters pblico involucrado es calificado por ejemplo, en el caso de las concesiones cuyo objeto es la prestacin de un servicio pblico el criterio de admisin tambin lo es y consecuentemente, escasas las expectativas de acogida de la defensa. Por ltimo, cualquier atisbo de negligencia o culpa del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, de ms est decirlo, fulmina la suerte de la exceptio. No es lo mismo en la jurisprudencia de los tribunales del interior del pas. Una recorrida por distintos pronunciamientos permite advertir que la inaplicabilidad del instituto tiene rango de principio, es la regla. Los fundamentos van desde la directa negacin de su vigencia para todos los contratos administrativos, pasando por un anlisis restrictivo segn el tipo de contrato de que se trate, llegando a otros fundamentos de tipo residual, igualmente negatorios. En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 21/V/00 en la causa: Empresa P.B.P. S.A. y Coimbra S.R.L. v. Municipalidad de Vicente Lpez s/Demanda contencioso administrativa sostuvo: "La exceptio non adimpleti contractus no resulta aplicable en materia de contratos administrativos. El incumplimiento de la Administracin no autoriza similar comportamiento al particular contratista. Debe reclamar las compensaciones patrimoniales que correspondan segn el quebranto y eventualmente la rescisin del contrato tanto en sede administrativa como en la instancia judicial. Configura un principio inconcuso en materia de obras pblicas que, frente a lo que se considera un incumplimiento contractual de la Administracin, el contratista no puede rescindir per se el contrato y abandonar las obras. Solamente le asiste el derecho a requerir la rescisin, pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Ello por cuanto la obligacin del contratista en materia de obras pblicas es de las llamadas de 'resultado' y el comitente tiene la pretensin de obtener una obra completa, exenta de vicios, su prestacin es de naturaleza indivisible y como tal no puede cumplirse sino por entero". Esta doctrina es una reiteracin de la sostenida por el mismo Tribunal en autos Bricons S.A. v. Municipalidad de Quilmes s/demanda contencioso administrativa del 8 de julio de 1993, caso este en el que cabe destacar, el contratista haba ejecutado el 95% del contrato y la Suprema Corte Provincial, si bien admite la existencia de una doble afectacin por incumplimientos del comitente (demora en los pagos de las certificaciones y omisin de cancelar los intereses moratorios devengados) niega toda posibilidad de invocacin de la exceptio diciendo que no resulta procedente "desentenderse del cumplimiento del contrato y hacer abandono de las obras", aun cuando la pericia del ingeniero que intervino en la causa advierte que ambas faltas "...son susceptibles de producir consecuencias en la marcha de la obra, en el proceso de inversin, cobro y reinversin, y de alterar el plan de trabajos e inversiones" lo que no fue controvertido por la propia administracin demandada. El contrato, baste agregar, se entiende extinguido por culpa concurrente de ambas partes. Lo cierto es que este Tribunal slo admiti plenamente la aplicacin de la exceptio en contra del contratista y de manera limitada frente a la administracin (11). En la Provincia de Santiago del Estero, (12) el Mximo Tribunal local se pronunci diciendo "No basta, para justificar el comportamiento de la actora ejecucin con lentitud, abandono o interrupcin de la obra la invocacin del incumplimiento contractual en trmino por parte de la Administracin, vale decir, la exceptio non adimpleti contractus" y cita, en abono de su postura, el precedente Cinplast (13) y otro de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires (14) que dice "en materia de contratos administrativos las disposiciones del derecho privado no son directamente aplicables; slo tienen cabida por va analgica y con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia que constituye la sustancia de las disciplinas juspublicsticas. De all que la "exceptio non adimpleti

contractus" no es aplicable a los contratos administrativos sino con importantes peculiaridades en aras del principio de continuidad en la ejecucin de stos". Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, (15) sostuvo "Con respecto a la posibilidad de planteo de la excepcin de incumplimiento contractual en el contrato de obra pblica, la Corte local ha sostenido que no cabe el alegamiento de la "exceptio non adimpleti contractus" ya que uno de los rasgos caractersticos del contrato administrativo es el de la subordinacin jurdica en que se halla el cocontratante con respecto a la Administracin, lo que impide ampararse en el incumplimiento de las obligaciones por la reparticin para dejar de cumplir las suyas, aunque en determinadas circunstancias pueda oponer dicha defensa e inclusive pedir la rescisin del contrato cuando el incumplimiento oportuno de sus obligaciones por parte de la Administracin torna imposible, razonablemente, la ejecucin de las suyas". Ese mismo Tribunal haba dicho un ao antes (16) revelando el sesgo claramente restrictivo "Para Manuel Diez, la falta de cumplimiento de la Administracin de las obligaciones a su cargo, no autoriza al cocontratante invocar la exceptio non adimpleti contractus, es decir la inejecucin de sus propios compromisos por la Administracin no autoriza al cocontratante a no ejecutar los suyos. Por su parte, Miguel S. Marienhoff entiende que la exceptio non adimpleti contractus podr alegarse por el cocontratante de la Administracin Pblica cuando el comportamiento o actitud de sta le cree una "situacin de hecho" que prcticamente le impide cumplir el contrato. Pero no cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica dar lugar a que el cocontratante pueda invocar la excepcin de referencia, pues no podr alegarse o invocarse cuando se trate de una "simple dificultad", o de una "mera desinteligencia" entre l y la Administracin, cuyos resultados no tengan como razonable consecuencia impedirle el cumplimiento de sus propios deberes u obligaciones". III. Debate doctrinario De la mano del carcter de continuidad del servicio pblico y de la satisfaccin de una necesidad pblica como cuestiones que el contratista de la administracin debe garantizar desde que asume ese rol y a lo largo de la vida del contrato, encontramos una primera postura doctrinaria de frrea oposicin a la vigencia de la exceptio en los contratos administrativos (17). Actualmente, esta postura limitativa se mantiene vinculada a los contratos de concesin de servicio pblico que impliquen monopolio o exclusividad (18). Pero al igual que la jurisprudencia que antes reseamos, la doctrina (19) vislumbr un lmite a la tolerancia exigida al particular frente al incumplimiento estatal, y ese lmite no es otro que la frmula de la razonable imposibilidad de cumplir recogida por la Corte en Cinplast, aunque en una postura no exenta de crticas (20) (21). Con todo, podramos decir que hoy no se discute la vigencia o no del instituto en el mbito de los contratos administrativos sino los requisitos que hacen viable su invocacin, es decir, la cuestin se resume en determinar cun exigentes o rigurosos debemos ser al momento de reconocerle legitimidad a la pretensin del contratista particular que intenta justificar el incumplimiento de sus obligaciones con fundamento en esta excepcin. Y esa rigurosidad viene anudada a la intensidad con que el inters pblico impregne el contrato de que se trate (22), es decir, hay una relacin directamente proporcional entre el nivel de exigencia en el anlisis de la configuracin de los requisitos de procedencia de la exceptio y el inters pblico involucrado en el contrato cuyo incumplimiento motiva la invocacin. IV. Recepcin normativa Los vaivenes jurisprudenciales y doctrinarios que reseamos podran darse por zanjados al menos parcialmente en atencin al mbito de aplicacin que le es propio, tanto espacial como material, a la luz de la recepcin normativa que el instituto de la exceptio ha merecido en el Rgimen Nacional de Contrataciones, (23) en el sentido que admite que el cocontratante no cumpla con sus obligaciones frente a actos de incumplimientos de

autoridades pblicas nacionales o de la contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato. En lo que aqu importa, es destacable que dicho Rgimen est admitiendo la invocacin de la exceptio tambin, en los contratos de concesin de servicios pblicos, que es a lo que nos referiremos ms adelante como el caso ms controversial del tema que venimos abarcando. V. Condiciones de interposicin 1. Correlatividad de las prestaciones As como sealbamos ms arriba, que la exceptio es un principio fundamental de los contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 del Cdigo Civil como aquellos en los que se pactan obligaciones recprocas, el primer presupuesto entonces de procedencia de la excepcin es el de la existencia de esa bilateralidad obligacional, el llamado sinalagma funcional. Conforme lo ha establecido la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en cualquier contrato bilateral, la exceptio funciona como aseguramiento, en tanto permite no cumplir con la propia prestacin si no se cumple con la prometida por la contraparte, mantenindose as sin quiebre e intactos, el equilibrio y la correlatividad de las prestaciones (24). Es que la justificacin lgica y jurdica de la previsin del Cdigo Civil 1201 est dada por la "correspondencia y correlatividad" de las prestaciones que, por definicin, se presentan en un contrato bilateral, por aplicacin del clsico principio del do ut des, si una parte no da no cumple la prestacin a su cargo, la otra se halla autorizada a no dar no cumplir la suya. Es evidente que ello opera dentro del marco de un contrato bilateral, en el cual por causa de la reciprocidad de las obligaciones de cada contratante, una de ellas se corresponde necesaria y jurdicamente con la otra (25). Decimos tambin que este presupuesto bsico del sinalagma funcional es la clave que permite dilucidar cmo se aplica la exceptio a los contratos de concesin de servicios pblicos: El concesionario nunca podr invocarla para incumplir el servicio porque en esa encomienda el inters pblico asume su mayor relevancia posible, pero lo cierto es que por esa prestacin percibe la tarifa que cobra a los usuarios, no al Estado, es con ellos que se verifica la correlatividad obligacional. De su parte, el concedente tiene la obligacin de resguardar el nivel de esas tarifas, esto es, que revistan sus caracteres bsicos de justicia y razonabilidad (26) de modo de resultar suficientes para cubrir los costos de la explotacin y una ganancia razonable del concesionario; siguiendo con este razonamiento, forzoso es admitir que si el concedente incumple esta ltima obligacin, el operador no puede, reiteramos, suspender la prestacin del servicio. No obstante, puede igualmente defenderse dependiendo de las otras obligaciones contractuales, es decir, excepcionndose del cumplimiento de otras obligaciones distintas de la prestacin del servicio o en su caso, como se sostiene doctrinariamente (27), siendo condonado de la aplicacin de penalidades. La idea que campea es siempre la de equilibrio de las prestaciones y por eso se impone con contundencia esta reciprocidad obligacional como presupuesto mismo del instituto en estudio. 2. Incumplimiento calificado de obligaciones principales y prueba de la razonable imposibilidad de cumplir e inters pblico involucrado Verificada la reciprocidad obligacional, el requisito de procedencia que sigue como insalvable es el relativo a la gravedad del incumplimiento, debe incumplirse la obligacin principal. El incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de intensidad, ya que los apartamientos menores nunca autorizan la exceptio (28). Tal situacin podra configurarse cuando opere una distorsin significativa en la ecuacin econmico financiera del contrato que no le es imputable al particular. La ley espaola de Contratos de las Administraciones Pblicas de 1995, autoriza la oposicin de la exceptio por el contratista cuando la demora de pago por la administracin excede los cuatro meses, debiendo comunicar su decisin a la administracin con un mes de anticipacin (29).

Lgicamente, el examen vinculado a la gravedad y trascendencia del incumplimiento resulta ser una cuestin de hecho insusceptible de ser valuada o tasada de manera apriorstica, sino que depender de las circunstancias de cada caso (30). Agregamos que en esa evaluacin acudir como pauta central el principio de buena fe (Cdigo Civil 1198) aplicado al anlisis de la conducta de ambos contratantes. 3. Excepcionante no moroso y tcita manifestacin de cumplimiento Otro de los extremos requeridos para la procedencia de la excepcin es que quien la opone no debe estar en mora. Y entendemos que ello corre paralelamente a la teora de la manifestacin tcita, de conformidad con la cul, el hecho de promover una accin por cumplimiento de contrato importa una manifestacin tcita de haber cumplido con las obligaciones propias. VI. Ratificacin de la plena vigencia y aplicacin a los contratos administrativos, del principio de la buena fe La dinmica de la exceptio nos retrotrae a la plena vigencia del principio de la buena fe en el mbito de la contratacin administrativa, porque se exige que quien opone la excepcin de incumplimiento debe hacerlo de buena fe; a contrario sensu, es opuesto a la buena fe contractual que quien no haya cumplido la prestacin a su cargo, exija la obligacin que le es debida por la contraparte (31). Como se advertir a lo largo de estas pginas, en forma unnime la doctrina y jurisprudencia citadas acuden a este principio para evaluar y calificar la conducta de las partes en torno a la invocacin de la exceptio. Por todos, recordamos: "Nada corresponde decir acerca de que el cocontratante tenga derecho a que la Administracin Pblica cumpla sus obligaciones de "buena fe". Decir esto sera incurrir en una redundancia, porque va de suyo que la buena fe es el alma de todo contrato, por lo que va nsita en stos. Quienes carezcan de buena fe, sea el Estado o los particulares, no pueden ni deben contratar: para ellos el mbito convencional est vedado" (32). VII. Aspectos procesales de la exceptio Delimitados los requisitos de procedencia: 1) falta de cumplimiento de las obligaciones de la Administracin; 2) ausencia de un plazo pendiente a su favor que posibilite el cumplimiento; 3) ausencia del propsito de cumplir y 4) gravedad y trascendencia del incumplimiento, o, incumplimiento de prestaciones interdependientes y recprocas; proporcionalidad entre los incumplimientos; prueba por parte del demandado del incumplimiento y buena fe en el excepcionante (33) al invocar la exceptio el contratista utiliza una negativa, consistente en no cumplir hasta que el cocontratante lo haga u ofrezca cumplir (34). Se suspende entonces la obligacin a cargo del contratista siempre que no se alteren derechos de terceros en forma provisoria, hasta la superacin del obstculo que la produjo (el incumplimiento contractual de la Administracin), o hasta que se resuelva la rescisin del contrato con este mismo fundamento. En el caso de la excepcin de incumplimiento parcial, que tiene la misma naturaleza y se rige por los mismos principios que la de incumplimiento total, la carga de la prueba pesa sobre el demandado a quien se le reclama el cumplimiento del contrato, que debe probar el incumplimiento incompleto o imperfecto del actor (35), en cambio, en la segunda, es quien reclama el cumplimiento del contrato quien debe probar que l a su vez ha cumplido, o tiene que ofrecer cumplir. Finalmente, el acogimiento de la excepcin tiene efectos dilatorios sustanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la demanda, pues si bien se la considera "dilatoria" lo es en sentido sustancial, o sea como una excepcin de fondo, que incide sobre el progreso de la accin (36).

VIII. Un caso controversial: La aplicacin de la exceptio en la concesin de servicios pblicos Gordillo (37) enumera entre los caracteres de este contrato, el de la inaplicabilidad de la exceptio, encontrando en el monopolio o exclusividad que traduce el rgimen concesional la razn para negar este derecho del concesionario. Mairal advierte que, aunque de modo limitado, la exceptio juega tambin en la concesin de servicios pblicos (38). En rigor, tras la consagracin expresa en el Rgimen Nacional de Contrataciones la discusin no sera si es o no aplicable sino cmo lo es, porque siempre debe quedar a salvo la plena satisfaccin de la necesidad esencial involucrada en el servicio y su continuidad, (39) y ciertamente, en aplicacin de los conceptos desarrollados, encontramos en el contrato de concesin de los servicios de transporte ferroviario de pasajeros, de superficie y subterrneos (40) (41) del Area Metropolitana de Buenos Aires, un ejemplo posible. Es que el esquema de la concesin ferroviaria fue diseado como un tipo autnomo, denominado integral, (42) que se caracteriza por reunir en uno tres contratos administrativos: La concesin del servicio pblico, (43) obra pblica y concesin de uso de bienes del dominio pblico. As, las empresas que asumieron hacia el ao 1994 la prestacin de los servicios, no son titulares del dominio de los bienes afectados a la concesin (estaciones terminales, estaciones de pasajeros, material rodante y tractivo, repuestos, talleres, etc.) sino que gozan al respecto de una "tenencia" (concesin de uso de bienes del dominio publico) que se extiende por el plazo mismo de duracin del contrato, al trmino del cul revierten al Estado. La obra pblica es el vnculo que viabiliza la ejecucin del plan de inversiones: Toda obra ligada al mejoramiento o renovacin de la infraestructura ferroviaria es pagada con fondos del tesoro nacional. Finalmente, el servicio calificado de pblico en los propios contratos de concesin (44) debe ser prestado por los concesionarios bajo los caracteres de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad que lo tipifican como tal. Luego, la retribucin del concesionario (45) no se compone nicamente de la tarifa que se percibe de los usuarios, sino que dicho ingreso se complementa con un rgimen de subsidio, (46) destinado a cubrir los costos globales de explotacin de un lado y la insuficiencia tarifaria por el otro. De otra parte, la obligacin del concesionario no es slo la de prestar el servicio pblico en las condiciones indicadas, aunque sea la principal, sino que debe tambin mantener en forma adecuada los bienes afectados a la prestacin, garantizando la seguridad operativa y diferentes estndares ligados al confort y calidad del servicio, a ms de llevar a cabo el Plan de Inversiones contractualmente acordado. Por ende, la correlatividad de prestaciones que condiciona la invocacin de la exceptio no se verifica slo en la vinculacin concesionario-usuario (prestacin del servicio-pago del precio o tarifa), sino que sta admite otras tantas modulaciones que ligan al concesionario con el Estado concedente (subsidio operativo obligacin de mantenimiento de bienes y de material rodante y tractivo; subsidio por insuficiencia tarifaria ganancia razonable y mantenimiento de la ecuacin econmico financiera del contrato; pagos del tesoro nacional obras del plan de inversiones; pago de polica adicional para garantizar la seguridad pblica, de carcter indelegable contribucin a esa seguridad). En fin, es en este abanico de prestaciones recprocas que anida la viabilidad de la invocacin de la exceptio: El concesionario no puede ni debe interrumpir el servicio pblico en el que en rigor, la reciprocidad pura es con el usuario con motivo del contrato de transporte, no con el Estado (47) antes bien, garantizar su continuidad pero a la vez, no incurrir en culpa ni en responsabilidad contractual si, frente al incumplimiento estatal, deja de hacer las obras o no eleva los niveles de confort de la prestacin. Frente al incumplimiento estatal grave, la obligacin del concesionario se limita a garantizar el servicio y la seguridad operativa, y amparado en la defensa que venimos estudiando, puede justificadamente incumplir otras obligaciones propias del contrato. Lgico es el pensamiento de Gordillo, si el prestador del servicio pblico lo es bajo condiciones de monopolio o exclusividad y, oponiendo la exceptio, deja de prestar el servicio, la comunidad se ve privada de esa necesidad esencial. Los valores en juego, desde un punto de vista cualitativo, hacen primar esta ltima por sobre los derechos de sustancia

patrimonial del concesionario. Si en cambio esa necesidad esencial no est en juego, porque el incumplimiento lcito no se refiere al servicio pblico sino a otras obligaciones contractuales, esa equivalencia de intereses hace primar la procedencia de la exceptio porque se trata de una cuestin netamente econmica: Patrimonio estatal contractualmente comprometido y derecho al mantenimiento de la ecuacin econmico financiera de contrato. IX. Conclusiones Retomamos la crtica (48) a la postura tradicional negatoria de la vigencia de la exceptio en los contratos administrativos, en el sentido que deriva en una paradoja: Cuanto ms grave es la falta de la administracin por ejemplo cuando deja de pagarle al concesionario de un servicio pblico que llega a millones de ciudadanos, los aportes contractualmente comprometidos mayor es el esfuerzo financiero que debe realizar el contratista que debe mantener parmetros regulares de prestacin por tratarse de un servicio de ese tipo, a cualquier costo. Ello no es legtimo. Volviendo al punto de inicio, lo que tratamos de discernir es si en definitiva la Administracin acta legtimamente cuando pretende imponerle al particular con abstraccin de la situacin en que ste se encuentre en relacin al contrato que contine con la ejecucin del mismo cuando ella misma se encuentre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que le son recprocas (49). Insistimos, la respuesta que se impone es la negativa. Porque debe hacerse hincapi en que el instituto estudiado tiene rango de garanta, ya que si bien lo importante es que la Administracin cumpla los compromisos asumidos eso habla de un Estado tico, no menos importante es que si incumple el particular no se encuentre en estado de completa indefensin. Lo que la ley dice es que los contratos estn hechos para ser cumplidos (50) y si por circunstancias sobrevivientes ello no se verifica, lo que seguro no puede pasar es que salga victorioso quien fue primer incumplidor. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) BELLUSCIO, Augusto-ZANONI, Eduardo, "Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 948, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994. (2) No nos detenemos en una eventual discusin acerca de la aplicabilidad de las normas del Cdigo Civil al mbito de los contratos administrativos. Al respecto, seguimos a MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepcin de incumplimiento contractual en el mbito de la contratacin administrativa" en URRITIGOITY, Javier (Coord.), "Estudios de Derecho Administrativo II", ps. 154-156, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2000. Tambin la jurisprudencia, en el precedente que tuvimos oportunidad de comentar (CNFed. CA, sala V, 10/VI/2002, Petersen Thiele y Cruz S.A. y otro c. Cm. de Diputados de la Nacin s/contrato de obra pblica, con nota de SALVATELLI, Ana, "La excepcin de incumplimiento contractual y su invocacin por el Estado", Revista RAP, N 287, p. 128, sostuvo: "se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en la definicin contenida en el art. 1137 de ese ordenamiento y en que, por ende, se le aplican, en la medida en que no sean incompatibles con sus caractersticas propias, las normas del libro segundo, seccin III, ttulo I, de ese Cdigo". (3) Si bien el presente trabajo se refiere a los casos en que la excepcin es invocada por el contratista particular, nada obsta a que la exceptio sea opuesta por el Estado: "del mismo modo, en el supuesto de incumplimiento por parte del cocontratante, la Administracin Pblica puede si lo estima pertinente invocar y poner en juego dicha excepcin. No hay razn que se oponga a ello. Trtase de una obvia facultad correspondiente a todo contratante, entre los que corresponde incluir a la Administracin Pblica" (MARIENHOFF, Miguel; "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, p. 452, 4 ed., Ed. Abeledo Perrot, 1994). A ello agregamos que el inters pblico involucrado en el accionar estatal justifica que en los contratos que celebre, y frente al incumplimiento del contratista, la Administracin invoque vlidamente esta defensa sustancial evitando ser exigida por

quien no ha cumplido. Aparece como un resguardo del Estado y del inters pblico involucrado contra el contratista incumplidor. (4) CSJN, Cinplast, 1993, Fallos 316:212. (5) MERTEHIKIAN, ha interpretado que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya haba abordado el tratamiento de la exceptio hacia el ao 1993, en el precedente registrado bajo lo autos CSJN, Bricons S.A., LA LEY, 1994-D, 303 (MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepcin de incumplimiento contractual y su aplicacin al contrato de obra pblica", en "Estudios sobre contratacin pblica", Cap. V., ps. 183-208, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996). En el marco de este trabajo, preferimos limitarnos en el anlisis central al pronunciamiento referido en la cita precedente, porque trata en forma expresa a la exceptio como parte de las cuestiones a resolver. (6) CNFed. CA, sala IV, 29/XI/94, T.A.M.S.E. c. Ind. Met. Pescarmona S.A. s/juicio de conocimiento. (7) CNFed. CA, sala II, 19/XI/98, Ute Macoin S.R.L. y Monaldi e Hijos S.C. c. E.N. M de Defensa s/contrato de obra pblica, LA LEY, 1999-C, 512. (8) CNFed. CA, sala IV, 15/II/01, Caminos del Ro Uruguay S.A.C. y C.V. c. E.N. (M de Infraestructura y Vivienda) s/medida cautelar (autnoma). (9) CNFed. CA, sala I, 8/XI/01, FE.ME.SA. c. General Motors Interamericana Corporation Sucursal Arg. s/contrato administrativo. (10) CNFed. CA, sala I, 12/6/03, Constructora Lihu SACC y F v. Gas del Estado-SE, LA LEY, 2004-B, 1018. (11) SCJBA, Cagelec SA c. Dir. Energa Prov. Bs. As., DJBA 119-602 (1980) y J.L.R.P. Publicidad SRL c. Municipalidad de General Pueyrredon, 29/VI/82, ED, 94-620; en este ltimo caso se lee "La excepcin de incumplimiento contenida en el art. 1201 del CC, tiene en el Derecho administrativo una aplicacin limitada respecto de la Administracin, pero nada obsta a su plena vigencia respecto del contratista particular, cuando ste pretende que la Administracin ejecute un acto an exigible" citados por MAIRAL, Hctor A; "De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo", ED 179-675. (12) STJ Santiago del Estero, 22/VI/98, Filippa Ricardo c. Administracin Provincial de Recursos Hdricos y otro s/contencioso administrativo de plena jurisdiccin, LA LEY, 1999-C, 731. Se trataba de un contrato de obra pblica vinculado a la provisin de agua potable en una localidad que careca de la misma, y el Tribunal se muestra particularmente estricto en el anlisis de la conducta del contratista actor, a la que califica de negligente y culposa, atendiendo al inters pblico involucrado. Coincidimos en la gravitacin calificada que el inters pblico tiene en el caso. (13) CSJN, Cinplast I.A.P.S.A., 1993, Fallos 316:212. (14) SCJBA, 8/III/83, Bocazzi I.C.F. c. Poder Ejecutivo, ED, Rep. 19-443 citado por MERTEHIKIAN, "La excepcin de incumplimiento contractual en el mbito de la contratacin administrativa", p. 151. (15) CSJ Santa Fe, 9/X/02, Mundo Construcciones S.A. v. Municipalidad de Santa Fe. (16) CSJ Santa Fe, 27/VI/01, Berron, Roberto Jess v. Municipalidad de Santa Fe. (17) BERAITZ, Miguel A., "Teora general de los Contratos Administrativos", Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 370. Agregamos que Escola, traslada al caso la aplicacin de la teora del hecho de la administracin, no slo cuando su conducta pueda llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la "razonable" imposibilidad de cumplirlo, teora que guarda perfecta correlacin con las exigencias del inters pblico y los principios de la contratacin administrativa (ESCOLA, Hctor J., "Tratado integral de los contratos administrativos", p. 437 y sigtes., Depalma, Buenos

Aires, 1997) salvando de esta forma su oposicin a la vigencia de la exceptio en el mbito en estudio. (18) GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, cap. XI, p. XI-28, Parte general, FDA, 8 ed., Buenos Aires, 1997. (19) CASSAGNE, Juan Carlos, "El contrato administrativo", p. 124, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. Seala este autor que el desconocimiento de la procedencia de esta excepcin provena tanto de parte de la doctrina francesa cuanto de la verncula, y cita en tal sentido a RIVERO, Jean, "Droit Administratif" , 8 ed., 1977, N 121, p. 124. No obstante, agrega , en caso de falta de pago de la Administracin un sector de la doctrina francesa admiti su procedencia, citando a LAUBADERE, Andr De - MODERNE, Franck - DELVOLVE, Pierre, "Trait des contrats administratifs", t. II, ps. 206-209, 2 ed. act., LGDJ, Pars, 1984, N 1002, quien fundan la exclusin de la exceptio en la idea de colaboracin al servicio pblico que implica el contrato administrativo. (20) MAIRAL, Hctor A., "De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo", ED 179-675. (21) CASSAGNE, op. cit., p. 126. (22) COMADIRA, Julio P., "La Ley de Emergencia 25.561 y el alcance de la prohibicin a los prestadores de servicios pblicos de suspender o alterar sus obligaciones", JA, 2003-IV992. (23) Decreto 1023/01 (BO 29.712 (16/8/01), Artculo 13 inc. d). (24) PTN, Dictmenes, 217:115. (25) CNCom., sala D, 20/IX/95, Confecciones Mortero SA c. Sursafe SA s/ordinario. (26) ARIO ORTIZ, Gaspar, "Las Tarifas de los Servicios Pblicos", p. 124, Sevilla, 1976; BIANCHI, Alberto B., "La tarifa de los servicios pblicos (Del Rate of Return al Price Cap)", ED, Administrativo, 27/VIII/99. (27) BARRA, Rodolfo, "Contrato de Obra pblica", t. 3, p. 1011, cita 7, Abaco, Buenos Aires, 1988. (28) MAIRAL; ob citada. (29) Ley 13/1995 (18/5/95), art. 100, inc. 5. (30) MERTEHIKIAN, "La excepcin de incumplimiento contractual en el mbito de la contratacin administrativa", p. 157. (31) ALLENDE, Guillermo L., "Artculo 1201 Cdigo civil. Requisito necesario de la accin y no excepcin de incumplimiento de contrato", LA LEY, 72-38. (32) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., p. 451. (33) SCJ Mendoza, 5/II/90, Valerio Oliva SA en J: Sistex SA v. Valerio Oliva SA s/sumario-inconstitucionalidad, citado por MARTINEZ, Armando Hctor, "Continuidad o suspensin de la ejecucin?" en FARRANDO Ismael (Dir.) "Contratos Administrativos", p. 466, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002. (34) MOSSET ITURRASPE, citado por AZAR, Mara J.; "Excepciones de incumplimiento. Exceptio non adimpleti contractus", LLNOA, 1998-1267. (35) BELLUSCIO-ZANNONI, op. cit., p. 955. (36) Idem.

(37) GORDILLO, op. cit. XI-28. (38) MAIRAL; op cit., p. 675. (39) Aqu, curiosamente, el anlisis parece retornar al punto de inicio del debate doctrinario, que negaba directamente la vigencia del instituto con relacin a estos contratos. (40) Ley de Reforma del Estado 23.696; Decretos N 666/89 (BO 6/9/89), 1143/91 (BO 21/6/91) (Adla, LI-C, 2988; XLIX-C, 2577; XLIX-C, 2444) y 2740 (28/12/90); Resolucin MEyOySP N 1456/91 (13/11/91). Los contratos de concesin fueron aprobados por dec. 730 del 23 de mayo de 1995 y Addendas aprobadas por Decretos N 210 de fecha 16 de marzo de 1999 (Adla, LIX-B, 1521) y N 104 de fecha 25 de enero de 2001) Grupos de Servicios 1 y 2; Decreto N 2608 de fecha 22 de diciembre de 1993 y Addenda aprobada por Decreto N 393 de fecha 21 de abril de 1999 Adla, LIX-B, 1530) Grupo de Servicios 3; Decretos Nros. 2333 de fecha 28 de diciembre de 1994, 479 de fecha 28 de marzo de 1994 y 594 de fecha 22 de abril de 1994; Addendas vigentes, aprobadas por Decretos Nros. 1416, 1418 y 1419, todos ellos de fecha 26 de noviembre de 1999, respectivamente) Grupos de Servicios 4, 5 y 7 y Decreto N 430 de fecha 22 de marzo de 1994; y Addendas, aprobadas por Decretos Nros. 1417 de fecha 26 de noviembre de 1999 y 167 de fecha 9 de febrero de 2001) Grupo de Servicios 6. (41) Un estudio exhaustivo de toda la regulacin de los servicios de transporte terrestre ferroviario y automotor se encuentra en CANOSA, Armando, "Rgimen Administrativo del Transporte Terrestre", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2002. (42) Decreto 1143/91, art. 5 (Adla, LI-C, 2988). (43) Que es por cierto la que prevalece por sobre los dems porque constituye la razn de ser del contrato en s mismo. (44) Por todos, art. 20. (45) Artculos 2 y 7 de los Contratos de Concesin (46) Este rgimen fue diseado en el decreto marco para le otorgamiento de las concesiones (dec. 1143/91) (47) Aunque como adelantamos ms arriba, tambin hay reciprocidad de obligaciones con el concedente ya que ste est obligado al pago del subsidio por insuficiencia tarifaria, es decir, del aporte que viene a compensar la decisin estatal de mantener el precio a cobrar del usuario por debajo del que permitira satisfacer el parmetro de ganancia razonable del concesionario. No obstante, tampoco la falta de pago de ese subsidio justifica el incumplimiento del servicio. Prima la necesidad esencial a satisfacer, como seguidamente veremos. (48) MAIRAL, ob. cit. (49) MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepcin de incumplimiento contractual y su aplicacin al contrato de obra pblica", LA LEY, 1994-D, 302. (50) CSJN, Necon SA., 1991, Fallos 314:491. ----------------------------------------------------------------------------------------------7-7