Ensaio sobre o monitoramento eletrnico (Lei 12.

258/10)

Lus Carlos Valois

Juiz da Vara de Execues Penais e Coordenador da Escola Superior da Magistratura do Amazonas. Especialista em Direito Penal e Processual Penal, mestrando em Direito Penal e Criminologia pela Universidade de So Paulo. Membro da Comisso Nacional de Apoio aos Conselhos da Comunidade (DEPEN-MJ), membro e coordenador da 1 Regio do IBCCrim, membro da Associao Juzes para a Democracia. Autor do livro Sistema Penitencirio do Amazonas: histria, evoluo e contexto atual. Autor do anteprojeto do Estatuto Penitencirio do Amazonas. E-mail: lcvalois@yahoo.com.br

SUMRIO: 1. Introduo; 2. O legislador e a legislao; 3. Monitoramento eletrnico e cautela contra a fuga; 4. Monitoramento e regime semiaberto; 5. guisa de concluso.

1. Introduo A cincia e a punio. Quando as duas se uniram nada mais foi o mesmo. Primeiro a cincia do direito, com o talio, no para trazer proporcionalidade para a punio, mas para que esta pudesse ser controlada pelo Estado. Olho por olho, dente por dente, de acordo com os interesses de reis e ditadores. Depois a cincia mdica, a sade passou a abranger tudo. O corpo, o comportamento, tudo pareceu medicvel. No se humanizou a punio com isso j dizia Foucault (1998) mas to somente se estabeleceu uma ampliao do poder punitivo, para atingir cada gesto, cada olhar, cada pensamento. Chegamos cincia eletrnica. Cmeras, detectores de metal, raio-X e, agora, o monitoramento eletrnico. Mais uma vez nada ser humanizado, nada ser perdoado. O que se pretende, novamente, o aumento da carga punitiva. A cincia continua encobrindo os mais inconfessveis sentimentos do ser humano. Em poucas palavras o que pretendeu o legislador ao introduzir este novo mecanismo no arsenal punitivo foi alongar os braos do crcere. Ao prever o instrumento eletrnico como monitorador das sadas temporrias dos presos em regime semiaberto (pargrafo nico do art. 122 da LEP), o ordenamento jurdico inchou, encareceu e se tornou mais incompreensvel.

Note-se que a Lei 12.258/10, que concebeu o monitoramento eletrnico, reformando a LEP, foi parcialmente vetada. O monitoramento para o regime aberto, para as penas restritivas de direito, para o livramento condicional e para a suspenso condicional da pena, foi considerado desproporcional, aumentando os custos com a execuo penal sem auxiliar no reajuste da populao dos presdios, uma vez que no retira do crcere quem l no deveria estar e no impede o ingresso de quem no deva ser preso (Mensagem n 310, de 15 de junho de 2010). Ora, embora o veto presidencial tenha livrado o ordenamento jurdico de um absurdo maior, no evitou totalmente a incoerncia observada nas prprias razes do veto. O monitoramento de apenado em regime semiaberto tambm no nenhuma medida descarcerizadora, pela simples razo de que nada se alterou com relao ao direito ao regime semiaberto. O sentenciado que podia ingressar no regime intermedirio continuar ingressando da mesma forma, cumpridos os mesmos requisitos de antes, portanto o monitoramento eletrnico veio apenas como acrscimo de rigor na pena. No falaremos aqui do estigma que carregar o apenado consigo. Alm das cicatrizes do prprio processo penal e de suas passagens por cadeias e penitencirias, levar em seus braos ou pernas uma corrente moderna, para que todos vejam e saibam de onde vem e para onde vai. Se ele e sua famlia passam fome, no tm assistncia mdica, educacional e nem moradia digna, como muitos brasileiros, a situao no mudar, mas to somente ser acrescido um aparelho caro, eletrnico, na sua vida de misria: maior desproporcionalidade impossvel. Voltemos, contudo, ao mbito puramente jurdico do monitoramento eletrnico. Se a inteno do legislador era realmente que a priso ficasse reservada somente para casos extremamente necessrios, assumido como parmetro legislativo a realidade do sistema prisional, o monitoramento, na forma como foi pensado, seria descartvel. Ocorre que tem se tornado comum a promulgao de leis totalmente desvinculadas do ordenamento jurdico, como se um ou dois artigos tivessem vida prpria, dissociada no s do sistema, mas da prpria lei em que esto inseridos. A histeria legislativa que gira em torno do aumento da punio e da contenso de gastos com a mesma atividade causa certas situaes contraditrias que s dificultam o trabalho do intrprete e aplicador da lei ao caso concreto.

 o que acontece com a legislao em questo. O argumento foi de descarcerizao, o objetivo foi de acrscimo do controle e do rigor punitivo, mas a prtica, observando o ordenamento jurdico como um todo, pode seguir o caminho do argumento ou do objetivo. Includa a possibilidade de monitoramento eletrnico na LEP, resta avaliar tal disposio legal dentro do contexto do regramento penitencirio. 2. O legislador e a legislao Embora o novel art. 146-B da LEP tenha estabelecido que o juiz poder definir a fiscalizao por meio de monitorao eletrnica quando: autorizar a sada temporria no regime semiaberto (inciso II) e determinar a priso domiciliar (inciso IV)1, pode haver outra ou outras hipteses em que o monitoramento seja verdadeiramente cabvel. Ressalte-se, antes, que o monitoramento no obrigatrio. Na verdade, o legislador mais uma vez usou da hipocrisia e, dizendo legislar para uma situao, pretendia legislar para outra. No difcil perceber que o real interesse no era estipular monitoramento para os casos de priso domiciliar, pois estes, pela lei, s esto reservados para maiores de 70 anos, preso com doena grave, condenada gestante ou com filho menor ou deficiente fsico ou mental, na forma do art. 117 da LEP. Portanto, no era a mulher grvida ou o preso ou a presa maior de 70 anos que o legislador objetivava controlar. (In)diretamente o que se visava era atingir os presos do regime aberto que, por ausncia de casas do albergado, so mantidos em regime de priso domiciliar2. Ou seja, a inrcia do Estado em dotar o sistema penitencirio de todos os estabelecimentos penais previstos em lei assumida dissimuladamente, mas apenas para satisfazer o sentimento punitivo. No caso no interessa se o apenado no tem culpa pela omisso estatal, o importante que a punio e o mal que a acompanha permaneam presentes.

Os demais incisos foram rechaados no veto presidencial j referido. a orientao do STF: PRISO DOMICILIAR - CASA DO ALBERGADO INEXISTENTE OU IMPRPRIA. O rol normativo de situaes viabilizadoras da priso domiciliar no exaustivo, cabendo observ-la, se houver falha do aparelho estatal quanto a requisitos a revelarem a casa do albergado. (STF, 1 Turma, HC 95334, Relator p/ Acrdo: Min. Marco Aurlio, j. em 03/03/2009)
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Note-se que a casa do albergado no ou no era para ser apenas um estabelecimento penal de punio3. Nela, mais do que em qualquer outro estabelecimento, deveria agir o patronato (art. 78 da LEP) para auxiliar o sentenciado no difcil trnsito entre a vida de encarcerado e a liberdade, alm de manter as diversas assistncias que no se pode esquecer ainda so direitos previstos em lei. Assim, o que pretende o poder pblico com a lei do monitoramento assumir a ausncia da assistncia ao preso, mas manter e at agravar o nvel de punio presente na pena em regime aberto. Se antes, na falta de casa do albergado, o que incomodava a todos era o aspecto de impunidade da priso domiciliar4, o problema est resolvido. Pune-se mais para no se punir de acordo com a lei. Todavia, como dito, legislar atabalhoadamente torna mais rduo o trabalho do intrprete, que precisa juntar os cacos do ordenamento para faz-lo menos incoerente. Um parmetro deve ser usado para tanto e este, principalmente quando se fala de sistema penitencirio, s pode ser um: a dignidade da pessoa humana. Se, diante de toda a carncia de assistncia que a lei prev, diante de todas as violaes que o sistema penal proporciona, o aumento do grau de punio parece desproporcional, injusto e incompreensvel para aquele que o prprio destinatrio da mensagem que a pena deveria conter, a interpretao da lei que traz o monitoramento eletrnico para o mundo jurdico deve levar isso em considerao. Por isso que no temos como invivel nem inconstitucional o uso do monitoramento eletrnico. A lei, em si, se considerada isoladamente no seu aspecto de controle, de invaso de privacidade, de acrscimo de sofrimento para a pena, e at de incoerncia com os seus prprios fundamentos, poderia ter sua aplicao recusada, mas percebemos que o ordenamento jurdico permite sua validade, respeitado o fim da norma e o intento de dotar o sistema de maior operacionalidade e racionalidade. 3. Monitoramento eletrnico e cautela contra fuga Queremos nos referir ao art. 36 da LEP, que permite o trabalho externo do preso em regime fechado. direito que raramente observado e que, diante da possibilidade

Na prtica inclusive de grande rigor punitivo o regime aberto, pois exige do apenado o desprendimento voluntrio de sua liberdade (SILVA, 2009). 4 Neste sentido: TJSP, 16 Cam. Crim., HC n 990.10.353751-3, Rel. Des. Almeida Toledo, j. 26/10/10.

do monitoramento eletrnico, pode passar a ser efetivado. Diz o citado artigo que o trabalho externo ser admissvel para os presos em regime fechado somente em servio ou obras pblicas realizadas por rgos da Administrao Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (grifei). Sabe-se que a desculpa da administrao em no disponibilizar referido direito ao preso do regime fechado a dificuldade em se obter escolta5. Contudo, a lei no fala de escolta, fala de cautelas contra fuga. A necessidade de escolta surgiu porque o preso no podia mais andar com bolas de ferro amarradas no calcanhar, embora ele mesmo, o preso, pudesse preferir isso imundcie e promiscuidade do crcere. O monitoramento eletrnico serve perfeitamente como cautela contra a fuga para permitir a concesso de trabalho externo no regime fechado. Neste caso sim estarse-ia cumprindo o verdadeiro objetivo descarcerizador expressado nas razes de veto. No acreditamos no objetivo ressocializador de qualquer punio. Cometer ou no cometer fatos tidos na lei como tpicos parte da deciso pessoal de cada um, pesados os prs e os contras (PASCHOAL, 2003), por isso que descarcerizar no ir contribuir para a ressocializao de ningum. No obstante, ao mesmo tempo em que na priso no h nenhum re, nem ressocializao, nem reintegrao, nem reeducao, fato notrio que na priso h vrios des, dessocializao, desumanizao, despersonalizao e destruio, todos evidentemente afrontando diariamente o fundamento do Estado Democrtico de Direito, a dignidade de pessoa humana. Restando algo de dilogo na lei e na prtica judicial (DOTTI, 1998) ou o mnimo de comunicao na punio, a lei do monitoramento eletrnico deve ser interpretada para se adequar realidade social, nesta includo o sistema punitivo. No andar da carruagem deve chegar o dia em que todos ns j nasceremos com chips e gpss instalados, como tambm j vivemos em prises gradeadas e bem vigiadas, que chamamos de condomnios. O certo que a privao de liberdade um plido castigo comparado com a realidade social. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 188). Mas, enquanto o pior no chega e enquanto houver algum ideal de uma sociedade mais humana, o monitoramento no pode servir para agravamento de sano absolutamente

Neste sentido: TJSP, 4 Cam. Crim., Ag. Ex. 1445561400, Rel. Des. Mrio Devienne Ferras, j. 27/07/04.

incompreensvel por parte do seu destinatrio. Mesmo a censura da pena precisa ter coerncia para ser sentida, pois, caso contrrio, pura violncia. Os artigos que foram includos na LEP pela Lei 12.258/10 agora fazem parte de um todo, da estrutura da lei de execues. E a LEP tem vida prpria, independentemente do objetivo do legislador. Pode ser que tenha havido um esquecimento, que o legislador em mais um cochilo no tenha lembrado que a LEP tambm prev trabalho externo para o preso do regime fechado e para este sim, alis, que h a previso de um acompanhamento direcionado preveno contra fugas, circunstncia em que pode perfeitamente ser inserido o monitoramento. O que a escolta afinal se no um monitoramento pessoal, podendo o monitoramento eletrnico ser at mais eficiente em termos de cautela contra a fuga. O monitoramento eletrnico, ento, medida a ser tomada para a concesso de trabalho externo do preso em regime fechado. Medida condizente com a necessidade de se tornar a pena privativa de liberdade menos prejudicial ao preso e, por consequncia, sociedade. 4. Monitoramento e regime semiaberto No prprio regime semiaberto, onde em tese no haveria a necessidade de se adotar tal mecanismo, o monitoramento pode servir como obstculo ao encarceramento. Primeiramente porque antes a LEP no dava opo ao juiz quando o preso descumpria as regras da sada temporria. O fato era logo considerado tentativa de fuga (art. 50, II), a ensejar a regresso de regime. Mas, com a nova redao da LEP, o ordenamento jurdico acabou prevendo dois tipos de sadas temporrias para o regime semiaberto, uma mais e outra menos grave, uma com monitoramento eletrnico e outra sem. Assim, descumpridas as regras da sada temporria no regime semiaberto, no h que se falar em imediata regresso, visto que a prpria lei, nos casos de sada temporria com monitoramento eletrnico, portanto nos casos tidos como mais graves, adotou a possibilidade de o juiz no determinar a regresso, podendo inclusive aplicar somente pena de advertncia (art. 146-C, pargrafo nico, VII). Dentro deste raciocnio, o preso do regime semiaberto que goza do direito sada temporria pode no regredir de regime quando descumprir eventualmente uma das regras da sada, visto que a partir da Lei 12.258/10 h forma de cumprimento de

sada temporria mais grave, aquela com monitoramento eletrnico. O juiz no deve mais revogar automaticamente a sada temporria, porque tem a opo de agrav-la incluindo o monitoramento como novo requisito. Por isso que, havendo agora dois tipos de sada temporria no regime semiaberto e prevista uma nova sano judicial no mbito da execuo da pena, a advertncia, equivocada a poltica de se generalizar a utilizao do monitoramento eletrnico. A no ser que se assuma a priso como local onde est legalizada a excluso, o embrutecimento, as violaes e a morte, o monitoramento eletrnico deve vir como instrumento que primeiramente deve atuar no regime fechado, nas hipteses em que o trabalho externo for possvel, e, depois, no regime semiaberto, como medida que diminua a incidncia da regresso. Ademais, sabe-se que tais mecanismos eletrnicos no sero disponibilizados para todos, portanto deve-se restringir o uso aos casos verdadeiramente necessrios, pois, caso contrrio, s se estar agravando a diversidade de tratamento entre presos j to comum no sistema penitencirio. 5. guisa de concluso Por fim, h que se olhar o monitoramento eletrnico, pulseira ou tornozeleira, como simples objeto que . E, como tal, passvel de ser usado das mais variadas formas. Desde torturas at medidas descarcerizadoras e, portanto, humanizadoras, podem ser imaginadas com esse instrumento. Ainda que seja repulsivo o aspecto de um ser humano vivendo com uma algema cara e modernssima no meio de tanta misria, tal circunstncia no pode ser avaliada somente da perspectiva de quem est do lado privilegiado da sociedade. Se o monitoramento servir para aplacar a fria de juzes e promotores, sedentos por mais rigor e mais punio, se o monitoramento diminuir verdadeiramente o encarceramento cruel e ilegal que praticamos, j ter servido para alguma coisa. No segredo para ningum que o preso tratado como um objeto da relao processual na execuo da pena. Seus direitos, que deveriam estar protegidos pelo princpio da legalidade, tornaram-se benefcios a serem concedidos de acordo com o arbtrio do julgador, este que costumam chamar de livre convencimento. Na prtica, o

preso est longe de ser um sujeito de direitos. H decises, inclusive, que negam certos benefcios simplesmente pelo sentimento de que a punio no foi suficiente6. Se alguma dignidade podemos dar ao sistema prisional, esta s pode vir mediante algum recurso que diminua a sua incidncia. Devemos assumir a prtica da maldade na execuo penal, refletir sobre ela, para tentar evit-la, e se o monitoramento eletrnico pode satisfazer a nsia por mais punio de alguns, desta feita sem as torturas da priso, que se aceite tal recurso. Na lembrana de Bertrand Russell, no h dignidade sem a coragem de examinar a maldade e opor-se a ela (1968), e enquanto lidarmos com o crcere achando-o normal nunca poderemos dar qualquer passo na direo da dignidade da pessoa humana, com a qual temos compromisso constitucional. No se deve esquecer igualmente que a luta contra as prises uma luta social e poltica. E, pela seletividade da priso, tambm uma luta contra a pobreza (CASTRO, 2010, p. 101), razo pela qual nenhum mecanismo nesse sentido pode ser desprezado. E dentro da concepo do dilogo, com certeza se o preso pudesse falar e nunca pode o uso de qualquer objeto em liberdade seria prefervel s mazelas do crcere. Infelizmente, chegamos a um ponto em que no se est sopesando princpios ou garantias constitucionais, mas colocando na balana situaes violadoras. Nem a cincia do direito nem a cincia mdica conseguiram diminuir o autoritarismo inerente prtica punitiva. Regras, tcnicas ou frmulas so incapazes de tornar o ato de julgar objetivo, permanecendo sempre o espao onde se inserem sentimentos que, no caso do direito penal, so geralmente negativos. Importante a reflexo para que a nova cincia que chega com alguns anos de atraso no sistema penal, a eletrnica, no venha tambm camuflar e tornar pior o que j est. O instrumento h que ser usado para o bem.

6 ...Prematura e temerria a concesso do benefcio Necessidade de que o sentenciado permanea por mais um perodo no regime fechado, pois em matria de execuo penal vigora o princpio in dubio pro societate... (TJSP, 6 Cam. Crim., HC 990.10.342794-7, Des. Rel. Machado de Andrade, j. 3/3/11).

Referncia: ADORNO, Theodor W. ; HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1985. CASTRO, Lola Aniyar de. Matar com a priso, o paraso legal e o inferno carcerrio: os estabelecimentos concordes, seguros e capazes. In: Depois do grande encarceramento. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 85-101. DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 18. ed. Petrpolis/RJ: Vozes, 1998. PASCHOAL, Janana Conceio. Direito penal, parte geral. Barueri, SP: Manole, 2003. RUSSELL, Bertrand. Crimes de guerra no Vietn. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1968. SILVA, Haroldo Caetano da. Ensaio sobre a pena de priso. Curitiba: Juru, 2009.