TEMA 2 EL MATRIMONIO

1. EL MATRIMONIO Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unin entre hombre y mujer. Aspectos fundamentales de la unin matrimonial: Heterosexualidad. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia. Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes. Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo. Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependera del carcter y circunstancias de cada pareja. La Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no

rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (denominada de muchas maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho. 3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO La tesis contractual. En los contratos propiamente dichos, la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia". La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades. La institucin matrimonial. La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. 4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES La idea de "sistema matrimonial". La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce

eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. Clasificacin de los sistemas matrimoniales. A) Forma o formas matrimoniales 1. Sistema de matrimonio nico a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad e en los Estados teocrticos. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado el celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso s habla de sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. B) Igualdad o subsidiariedad 1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso. 2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias.

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS Felipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de 1869 se abandona la tradicin patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio... La proclamacin de la 2a Repblica (14 abril 1931), la correspondiente Constitucin y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. En el concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos. 7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO Terminologa y concepto. Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio. Libertad matrimonial y esponsales. Art. 42 "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento". La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, es un mero uso social reiteradamente practicado. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. Art. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio".

TEMA 3 LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1. INTRODUCCIN 1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO Introduccin. La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. Art. 49.1 "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. 2. Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo. En la forma religiosa legalmente prevista.

Formas religiosas: el matrimonio cannico, islmico, judo, etc. La Ley 35/1994: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. Hasta la aprobacin de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenan competencia para autorizar la celebracin del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepcin. 2. LA APTITUD MATRIMONIAL La Edad. Art. 46 "No pueden contraer matrimonio: los menores de edad no emancipados" [los menores emancipados (16 aos) y los mayores de edad (18 aos) s] Los que estn ligados con vnculo matrimonial".

No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1a Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 aos. Condiciones de orden psquico. Con anterioridad el CC prohiba el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para

prestar el consentimiento". Dicho dictamen (pericial mdico) ser objeto de valoracin por el Juez conforme a las reglas generales. La libertad de los contrayentes: la monogamia. En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. Art. 42.2 CC "no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con vnculo matrimonial". 3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES El art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. El parentesco consanguneo y adoptivo. El parentesco en lnea recta, ya sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer sin lmite de grados. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en relacin al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa 3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos". El crimen. El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. Estos son las prohibiciones matrimoniales o impedimentos. 4. DISPENSA DE IMPEDIMENTOS El crimen. El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". La edad y el parentesco colateral. El art. 48.2 CC "El Juez de 1a Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad

debern ser odos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisin discrecional del Juez. La eficacia retroactiva de la dispensa. El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. 5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Y LOS POSIBLES VICIOS DEL MISMO Art. 45.1 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" y toda "condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art. 45.2). La ausencia de consentimiento. Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. Los vicios del consentimiento. El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como en los casos de matrimonio contrado por coaccin o miedo grave. 6. REQUISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIN El expediente matrimonial. El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en el CC". Tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. Reglas de competencia. El art. 51 CC "ser competente para autorizar el matrimonio: El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

La celebracin. Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio [competencia territorial] de cualquiera de los

contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. No obstante, la prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta (art. 57.2 CC). La frmula matrimonial. Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente". El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello: El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio. La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial.

La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin matrimonial. La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente. 7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL Acta e inscripcin. Art. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio. El valor de la inscripcin. La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin" (art. 61.1 CC). Esto no significa que la inscripcin desempee un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripcin en el Registro Civil (art. 61.2 CC). En relacin con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC). 8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro cnyuge. En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC). El art. 55.1 CC restringe el mbito de aplicacin de la figura a que se d la circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podr llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio. Extincin del poder: El poder quedar extinguido por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica). Art. 52 CC "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitn o comandante de la misma".

Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que alguno de los contrayentes est ya vinculado por otro matrimonio, deber instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MF, y cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitarla). El matrimonio secreto. (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y 64 CC. Art. 54 "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada. 1. El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. 2. Para su reconocimiento basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil".

Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario".

TEMA 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS REALCIONES CONYUGALES 1.1. RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS CNYUGES Las relaciones personales y patrimoniales. La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges, especialmente en los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de mediacin, estableciendo criterios o parmetros normativos bsicos que permiten resolver los conflictos conyugales de gravedad. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende a aspectos tanto personales de la convivencia matrimonial, cuanto a cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en el matrimonio. La doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del matrimonio. El principio de igualdad conyugal. Se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad entre los cnyuges a todos los efectos. Establece el art. 66 CC "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, dispone ahora el art. 66 "Los cnyuges son iguales en derechos y deberes". 2. LOS DEBERES CONYUGALES Su verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que acarrea consecuencias jurdicas, si bien no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio. La atencin del inters familiar. Art. 67 CC "los cnyuges deben actuar en inters de la familia". Determinar el alcance de este deber resulta prcticamente imposible, tanto por la ambivalencia del trmino familia aunque podramos concluir que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formada por los cnyuges y sus hijos-, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador de ningn inters.

Art. 68 CC "Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". El respeto debido al otro cnyuge. La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza el art. 67 CC ab initio. Se concreta en tener miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera ntima, as como la debida deferencia y atencin y excluyndose, en cualquier caso, los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. La lealtad y respeto al cnyuge han de significar tambin el rechazo y prohibicin de la infidelidad. En sentido negativo se entienden tambin atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cnyuge. La ayuda y socorro mutuos. La doctrina considera que son trminos absolutamente sinnimos, referidos a la atencin de cualesquiera necesidades del otro cnyuge, comprendiendo particularmente la obligacin alimenticia entre cnyuges. Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitucin del trmino "marido y mujer" por "los cnyuges"; y en el 68 para aadir la "corresponsabilidad domstica" matrimonial. El deber de convivencia. Para quienes contraen matrimonio la convivencia es el designio fundamental de la unin celebrada. Partiendo de dicha apreciacin, el art. 68 establece que "los cnyuges estn obligados a vivir juntos..." y otras disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber. Cabe contraer matrimonio sin comenzar de inmediato la convivencia, o estar casado aunque no se conviva, siempre que exista affectio entre los cnyuges y la falta de convivencia encuentre fundamento razonable. La fidelidad conyugal. El art. 68 dispone que "los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad". La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Hasta la reforma del CC Penal de 1978 el adulterio

era delito. As pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil. La corresponsabilidad domstica. Art. 68 CC los cnyuges "debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". Caben dudas sobre la aplicacin efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separacin o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visin igualitaria por la que opta el legislador. 4. La capacidad patrimonial de los cnyuges 5. La contratacin entre cnyuges

TEMA 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos). Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin. Teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. 3. LAS CAUSAS DE NULIDAD Planteamiento General. Art. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial

2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin). 3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5. El contrado por coaccin o miedo grave".

As pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3o); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1o, 4o y 5o) y de la preexistencia de impedimentos (2o), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa. El defecto de forma. El carcter esencialmente formal del matrimonio supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad. El art. 73.3 establece

que "es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos". La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53). De otra parte, "el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3. La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de consentimiento, o por carecer de seriedad o consciencia o por simulacin absoluta o por estar en situacin fsica o psquica incompatible con la emisin del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave). Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento. La existencia de impedimento. La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC). La convalidacin es posible: 1 Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebracin, el matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. 2 Art. 75.2 "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla". Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y

no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. 3 El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo". 4. LA ACCIN DE NULIDAD 5. EL MATRIMONIO PUTATIVO Concepto y antecedentes. El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal impedimento. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el CC: "La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone" (art. 79). Presupuestos del matrimonio putativo. La buena fe. Se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum, y puede existir aunque ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio y alcanza a los hijos anteriores y posteriores. La apariencia matrimonial. Es decir debe haber existido consentimiento matrimonial y observado las reglas mnimas de forma establecidas por el OJ aplicable. Se excluye a la convivencia de hecho. La declaracin de nulidad.- Es necesario que sea objeto de declaracin de nulidad, pues en otro caso seguir produciendo efectos como si fuera vlido, aunque realmente no lo sea. Efectos del matrimonio putativo. Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc.

En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que en el futuro no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial. Pierde el derecho a alimentos y los derechos sucesorios o hasta la reforma del CC por Ley 11/1990.

TEMA 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1. INTRODUCCIN (LA SEPARACIN MATRIMONIAL) Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial. La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc. La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en divorcio. 2. LA SEPARACIN JUDICIAL (o legal) La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que tanto la separacin como el divorcio deban encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin. 1. En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial. 2. Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005. 3. La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83). 4. En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en

nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. 5. El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio. La separacin por mutuo acuerdo. El art. 81.1a autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un ao). Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin...". Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos: 1. Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. 2. Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.). Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma Comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin. La iniciativa de uno slo de los cnyuges. Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2). El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio". 4. LA ACCIN DE SEPARACIN 5. LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede desembocar en la

reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. Art. 84 "La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo [el hecho de reconciliacin] en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique". 6. EFECTOS DE LA SEPARACIN El art. 83 dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". La sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente. 7. LA SEPARACIN DE HECHO La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges. La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos. La separacin de hecho provocada unilateralmente. En la anterior redaccin del CC "La separacin de hecho constituye causa de separacin y/o divorcio".

Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as, ya que todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. As: Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos) para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues segn el art. 82.1 es tambin justa causa de desheredacin (855.1o CC) y, la separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo. La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges.

La separacin de hecho convencional. Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional, aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc.. La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

TEMA 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Art. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio". Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmicomatrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley. 2. LA MUERTE Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio. Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata. 3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son: 1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdiccin voluntaria). 2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes: En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 aos. En caso de naufragio o accidente areo es 3 meses. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos, 5 si el ausente hubiere cumplido 75 aos. El matrimonio del declarado fallecido. Art. 85 "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. La reaparicin del declarado fallecido. El reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento. 4. EL DIVORCIO El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.

El establecimiento del divorcio. La vigencia durante siglos de la legislacin catlica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero. La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa". Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de los Espaoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble. La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol. La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. As se dispone en el art. 89 CC "la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza...".

No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolucin matrimonial. La solicitud de divorcio. La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio. Ahora el art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el transcurso del perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el divorcio que "deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente". 6. LA ACCIN DE DIVORCIO 8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio. "La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva. Los efectos del divorcio. La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X aos"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre s, etc.). Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:

1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica. 2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios. 3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.

4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos. 5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos". Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil. Art. 89 La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia. Art. 82.2 "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio".

TEMA 8 EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal. Los efectos producidos por ministerio de la ley. Art. 102 CC "admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. As mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil". Las medidas de carcter convencional o judicial. Adems de los efectos producidos ope legis, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial: A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

 Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge. C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se derivan de un procedimiento judicial matrimonial], establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial Hay que sealar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin matrimonial. 3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Art. 104.1 "el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores". Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. El carcter provisionalsimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas slo subsistirn, si dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente".

1. LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de 30 das. 2. La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervencin de abogado y procurador. 3. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge. 4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS Art. 106.1 "Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea "estimatoria" y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda (medidas provisionalsimas). Ahora bien, dicho efecto tendr lugar siempre que los efectos y las medida acordados con anterioridad sean "sustituidos por los de la "sentencia". Es decir, slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. En determinados casos la sentencia se limita a considerar definitivas las medidas provisionales (o, raramente, las medidas provisionalsimas). 5. EL CONVENIO REGULADOR El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mnimo. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes. Art. 90 CC "El convenio regulador... deber referirse, al menos a los siguientes extremos:

El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Si se considera necesario el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters del menor. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.

La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges".

Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio. Los acuerdos en todo caso deben ser objeto de aprobacin judicial. "Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. La denegacin o no aprobacin (por parte del juez) habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede" (art. 90). Reconoce as la norma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes. El Juez debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempear actividad positiva alguna al respecto. Modificacin del convenio. Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges. "Las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. La eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad. 6. MEDIDAS JUDICIALES O "DEFINITIVAS"

Art. 91 "en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". El "contenido" de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mnimo). A) Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que "la separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos". Son posibles medias a adoptar por el Juez en relacin con la patria potestad: En la sentencia se adoptar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos". Adems, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos: A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o excepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del MF (art. 92.8). B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. "El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento" (art. 93.1). Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolucin fijar los alimentos que sean debidos. C) Medidas referentes al derecho de visita. Segn el art. 94: "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar

con ellos y tenerlos en su compaa. El juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin judicial". D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene dos reglas: La general, "la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial". La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, "para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerir el consentimiento de los cnyuges o, en su caso, autorizacin judicial". El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden". Esto es, con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos. Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos. Modificacin de las medidas judiciales. El art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Segn la LEC-2000 "el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO La pensin (art. 97) procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna, sino "una indemnizacin" (art. 98) El art. 97 del CC: de la pensin [antes Ley 15/2005] a la compensacin. "El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. La edad y el estado de salud. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicacin pasada y futura a la familia.

La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. La prdida eventual de un derecho de pensin. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

Irrelevancia de la culpabilidad. La pensin (ahora compensacin) se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. La fijacin de la compensacin. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer que la pensin se fijar en la resolucin judicial y, que "en resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad". Una vez determinada por resolucin judicial, la pensin "solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge". El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. "En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente...". La determinacin concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, diversos procedimientos: 1. 2. Pensin temporal. pensin temporalmente indefinida, y 3. una prestacin nica que puede consistir: en una cantidad a tanto alzado (ej.: 450.000), o entrega de determinados bienes.

Actualizacin de la cuanta fijada. El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la actualizacin de la cuanta lquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. Sustitucin de la pensin. "En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99). Modificacin de la pensin. "Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100).

Extincin de la pensin. "El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" (art. 100). 8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO Art. 98 "el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal".

TEMA 9 EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL Ubicacin normativa. El cap. 1o del Ttulo dedicado por el CC al rgimen econmico matrimonial (arts. 1315 a 1.324) contiene una serie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cul sea el rgimen econmicomatrimonial elegido. Estas normas pretenden bsicamente garantizar el principio constitucional de igualdad conyugal (art. 32.1 CE). La denominacin de "rgimen matrimonial primario". A este conjunto de normas de carcter imperativo, algunos autores lo denominan "rgimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cnyuges puedan instituir. La "expresin rgimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo. 4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. 5. LA IGUALDAD CONYUGAL La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el art. 32.1 CE. 6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido amplio: la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar. Esta obligacin no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cnyuges, puesto que puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. 7. LA POTESTAD DOMSTICA Art. 1.319 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial". En caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge. 8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe". No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. 9. EL AJUAR CONYUGAL

Art. 1.321 "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial. Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccin [de detraer] del cnyuge suprstite (Lasarte). 10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO Art. 1.318.3 "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio...". La litis expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener bien: Contra el otro cnyuge: la actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. Contra terceros: slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante (sobre sus bienes). De ah que el primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante. Dndose tal supuesto, los gastos del litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier rgimen-matrimonial.

TEMA 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Concepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325 "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo". El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria, cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (v. gr. regalo, donacin propter nuptias que los suegros realizan a favor del cnyuge de su hijo o hija). Naturaleza contractual de las capitulaciones. Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen carcter contractual, dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rbrica "Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo. 2. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. El art.1325 hace referencia a las capitulaciones relativas al rgimen econmico (tpico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico). Contenido tpico: es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante escritura pblica. Contenido atpico: son cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico (aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia: Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio.

 Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831). Las estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por qu tener siempre un contenido econmico; v. gr. un documento pblico, pueden servir para el reconocimiento de un hijo prematrimonial. Eventual inexistencia del contenido tpico. En la actualidad, los cnyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia slo a "otras disposiciones por razn del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinacin sobre el rgimen econmico. En este caso, el rgimen econmico aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, el rgimen de gananciales). Prohibicin de estipulaciones ilcitas. Art. 1328 la capitulacin "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". 4. REQUISITOS DE LA CAPACIDAD Otorgamiento de las capitulaciones. A dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cnyuges, otras personas. La intervencin y consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante. Salvo para los cnyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. Los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Segn el art. 1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin". El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones. Los incapacitados judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin.

5. DE LAS CAPITULACIONES Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando para su otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos atpicos es vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico. As ocurre, v. gr. con cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolizacin mediante acta notarial de un documento privado de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales. 6. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL CONSTANTE DEL MATRIMONIO Modificacin de las capitulaciones preexistentes. El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al rgimen econmico-matrimonial. El contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atpico de las capitulaciones (o al contenido tpico, al rgimen econmico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificacin del rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331). Otorgamiento de capitulaciones y cambio del rgimen econmico-matrimonial. Los cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el rgimen econmico-matrimonial imperante, que en principio ser el rgimen legal supletorio de primer grado. La proteccin de terceros. Si la modificacin de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. En caso contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial les supone una disminucin de garantas de cobro. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros.

TEMA 11 LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

1. LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO Art. 1343 "estas donaciones sern revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos...". Las reglas generales de revocacin estn contenidas en los arts. 647 y 648, bien por incumplimiento de cargas, bien por ingratitud del donatario. Las donaciones realizadas por los esposos. Ser causa de revocacin tanto la eventualidad de incumplimiento de cargas cuanto la ingratitud del donatario (el esposo no donante). Se considera que la nulidad matrimonial puede equivaler al incumplimiento de cargas si el cnyuge donatario obr de mala fe al contraer el matrimonio y se incluye dentro de la ingratitud la eventual imputabilidad al cnyuge donatario de la crisis matrimonial. Las donaciones hechas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera otras especficas a que pudiera haberse subordinado la donacin, "la anulacin del matrimonio por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fueren imputables, segn la sentencia, los hechos que los causaron". Tambin es causa de revocacin la ingratitud. As, si el cnyuge donatario comete delito contra el donante, o le imputa delitos perseguibles de oficio, o le niega alimentos, procede la revocacin. 2. CONCEPTO 3. RGIMEN JURDICO

TEMA 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES El sistema de gananciales (es el ms frecuente en Espaa) es de carcter supletorio, a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces (art. 1316 CC), como rgimen econmico matrimonial en los territorios sometidos al Derecho comn (excluidos, los sometidos a un rgimen propio, foral o especial). Concepto. Art. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla". Son ganancias obtenidas del trabajo de uno u otro, fruto [renta o intereses] de los bienes comunes o de los bienes privativos, etc. Denominacin y naturaleza jurdica. El CC ha hablado siempre de "sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1395 (derogado) planteaba una relacin directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad. La mayora de los autores argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn (tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN); un subtipo de comunidad en mano comn. Nacimiento de la sociedad de gananciales. "La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). El carcter supletorio del rgimen comn de la sociedad de gananciales es importante; en el momento de celebrarse el matrimonio se configura un rgimen econmico matrimonial, y a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) ser el rgimen aplicable (excepto en los territorios forales que dispongan otro rgimen supletorio). Este rgimen podr ser variado por acuerdo posterior de capitulaciones. 2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. La sistemtica del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros artculos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar la presuncin de ganancialidad. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad. En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien se presupone que es ganancial, existe una presuncin iuris tantum. Art. 1361 "se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer". Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario "los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial". Art. 1324 "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Es decir, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores) la confesin de privatividad carece de efecto por s sola. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes. La atribucin de ganancialidad. Art. 1355 "podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes". 3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS ++ Art. 1346 "Son privativos de cada uno de los cnyuges:

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los que adquiera despus por ttulo gratuito [v. gr. por donacin, herencia]. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos [subrogacin real].

Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges [subgr. real]. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalsimo] y los no transmisibles inter vivos. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. 4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES Art. 1347 "Son bienes gananciales: Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".

5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES Reglas: 1. Los crditos aplazados. "Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348). 2. Los derechos de pensin y usufructo perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1349 y 1347.2). 3. Las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350). 4. Ganancias procedentes del juego. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. 5. Acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho privativo de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial; la sociedad de gananciales sera acreedora, en su caso, de tal gasto (art. 1352). 6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges. Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y aceptados son gananciales. 7. Adquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. Art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las

aportaciones respectivas". Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 8. Adquisiciones mediante precio aplazado, es necesario distinguir; si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". Y si es despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos procedern los correspondientes reintegros en caso de liquidacin de la sociedad de gananciales. Se excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354. 9. Mejoras e incrementos patrimoniales. Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal caso la sociedad de gananciales ser acreedora al tiempo de su liquidacin, o bien si se produce la enajenacin del tales bienes revalorizados. 6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin".

TEMA 13 LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2. LA GESTIN CONJUNTA Art. 1375 "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes". El principio de igualdad conyugal establecido en la CE. No obstante, el legislador seala que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta. Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administracin de la sociedad de gananciales". Este conjunto normativo contempla los actos de administracin y los actos de disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin "gestin de los bienes gananciales" o "gestin de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos de actos. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores del CC. Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso. Art. 1377 "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges". De no existir este consentimiento, o no darse una autorizacin judicial, dispone el art. 1322 que "Cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". Tal accin prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 aos. Los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges, as el art. 1378 "sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges". En similares trminos, el art. 1322 "sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [cuando la ley lo requiera] el consentimiento del otro cnyuge".

Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso, y los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que la proteccin de los terceros adquirentes no debe ser la misma. Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378 in fine). El deber de informacin. Art. 1383 "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya". El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas". La autorizacin judicial supletoria, es un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la falta de consentimiento de uno de los cnyuges y se convierte en protagonista de una decisin. Esta autorizacin judicial [supletoria] la contempla el CC tanto en relacin con los actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin "Si uno lo negare [el consentimiento] o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes" (art. 1377). 3. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales es conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello sin perjuicio de ciertos casos determinados en el CC. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras limitaciones que las establecidas en el propio CC. En especial, el art. 1328 considera "nula

cualquier estipulacin contraria a las Leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". 4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia econmica. En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que, adems, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319 "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial". La disposicin de los frutos de los bienes privativos. Art. 1381 "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes." Se entiende que el "efecto" del que se habla es el de la administracin de tales bienes privativos. El anticipo de numerario ganancial. Art. 1382 "cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes". Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre en la "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge, que considera necesario y decide el anticipo.

Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges. No es infrecuente que por razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos (con exclusin de los inmuebles, que tienen su problemtica especial), aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren". En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los derechos de crdito, que "cualquiera que sea su naturaleza [ganancial, privativa] sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (art. 1385 1). La defensa del patrimonio ganancial. Habilita igualmente el CC a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1385 "cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin"; si bien dicho artculo plantea una va judicial, es obvio que "quien puede lo ms puede lo menos" y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto evitar un perjuicio al patrimonio ganancial. Los gastos urgentes. Art. 1386 "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. 5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391). El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.).

 Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc. La consecuencia de tales actos es que el cnyuge que los llev a cabo se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente "aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto". Adems, en caso de actos de disposicin, si media mala fe en el adquirente, el acto ser rescindible [revocable] (art. 1391). Ser posible pedir al Juez la disolucin de la sociedad de gananciales por "venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad" (art. 1393.2). 6. LA TRASFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales". Transferencia ope legis: La representacin legal del consorte. La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387 "la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte". En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administracin como las de disposicin. La transferencia judicial. Art. 1388 "los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separacin de hecho". La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse bien a circunstancias de hecho (secuestro del cnyuge, ingreso clnico, etc.), bien a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge. Las facultades del cnyuge administrador. Art. 1.389.1 "el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones". Sin embargo, las "plenas"

facultades estn restringidas, pues "en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin judicial".

TEMA 14 CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES El elenco del art. 1362. Este precepto establece que sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.

La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. Las donaciones de comn acuerdo. "Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363). Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges. "Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor" (art. 1366). Las deudas de juego pagadas constante matrimonio. Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371 "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiera

considerarse moderada [...]". Obsrvese que tales deudas deben ser moderadas, y adems, haber sido satisfechas. 3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad. 4. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES Art. 1367 "Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas. 5. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales, art. 1369 "de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta"; aqu estamos frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad.

Esto ltimo ocurrir cuando tales deudas se relacionen con el mbito propio de la sociedad de gananciales. El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual. Art. 1365.1 "los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda". El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado convencionalmente. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges. Art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes". Ello se debe a que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial. Rgimen propio de comerciantes y empresarios. Contina el art.1365.2 "si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el CCom". Y el art. 6 CCom establece que quedarn obligados a las resultas del CCom "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges". La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues segn los arts. 7 y 8 del CCom, "Se presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7) y "tambin se presumir prestado el

consentimiento [...] cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro" (art. 8). El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9). Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho. La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales. Por ello, seguir vigente la sociedad de gananciales. Art. 1368 "tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales". Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado Art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo". Este artculo contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial". En principio, los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356). 6. LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES La nocin de deuda propia: obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata de un concepto negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales son deuda propia de uno de los cnyuges. El CC se refiere a alguna de estas deudas: Las deudas de juego pendientes de pago.

Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 "las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor". Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar.

 Las [deudas] asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. La responsabilidad por las deudas propias. Art. 1373 "cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales". La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Caso especial es el de las deudas de juego pendientes de pago: art. 1372 "responden exclusivamente los bienes privativos del deudor". El embargo de bienes gananciales. Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 que "el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella". Cualquier acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales. Una vez instado, el cnyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades: 1. pasivamente, soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales, y en tal caso se considera que el cnyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la liquidacin, le correspondera; y 2. activamente, solicitar la sustitucin del embargo de bienes gananciales concretos (elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deber esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. 7. REINTEGROS INTERCONYUGALES Art. 1364 "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan

sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo la obligacin del reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362.1 in fine y art. 1373.2.)

TEMA 15 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2. DISOLUCIN DE PLENO DERECHO Art. 1.392 "La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho [o ipso iure]: Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cnyuges]. Cuando sea declarado nulo [decisin judicial]. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.

Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en el CC. En relacin con cualquier crisis matrimonial: la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial. La disolucin del matrimonio tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85). La nulidad matrimonial. En este caso, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la eventual declaracin de nulidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 1395 (matrimonio putativo) "cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". La separacin matrimonial. La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales, entendiendo que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, no concuerda con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o de continuidad no genera automticamente la disolucin, ya que segn el art. 1.372 y 1.392, en caso de separacin de hecho, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin

de la sociedad de gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura pblica. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. 3. LA DISOLUCIN JUDICIAL Se habla de disolucin judicial, ya que es la resolucin judicial el acto que pone fin a la sociedad de gananciales. Art. 1393 "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges [esto es, slo a instancia de parte], en alguno de los casos siguientes: Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo". 4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN El inventario y avalo de los bienes. Art. 1.396 "Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad". El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges, pero hay que tener en cuenta la posible existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno. Segn el art. 1.397, el activo comprende: Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.

 El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran cargo de slo un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Segn art. 1.398 el pasivo comprende: Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. Ambos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado, sin que se proporcione regla para la valoracin, ni sobre si debe referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la de efectiva liquidacin. STS de 23/12/1993 "si bien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y ser a esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los bienes". La liquidacin: el pago de las deudas. Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin. Segn el Cdigo primero habrn de ser satisfechas las deudas de la sociedad representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de gananciales). Despus, los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial. A) Las denominadas deudas alimenticias. Art. 1.399.1 "Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrn preferencia".

No responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408, estableciendo que "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges y los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente una imputacin contable con carcter de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos, y que, en el futuro, le ser adjudicado. Por eso el art. 1.408 precisa que "se les rebajarn de este haber en la parte que tal cantidad exceda de la que les hubiese correspondido en razn de frutos y rentas" de los bienes gananciales que definitivamente les corresponda. B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. Art. 1.402 "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las herencias". Ello implica que: los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. Art. 1401.1 "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". Art. 1400 "cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas, podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe". C) Los reintegros en favor de los cnyuges. Art. 1403 "Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro". Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente". La divisin y adjudicacin de los gananciales. La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404).

La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metlico. Art. 1.406 "Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor]. 2. 3. La explotacin econmica que gestione efectivamente. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.

4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. Art. 1407 "En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero". En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico. 6. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Descripcin del fenmeno. El caso es corriente sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Una consecuencia,

entre otras, es el ahorro del impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por prescripcin. Naturaleza jurdica. Aparece el problema de identificar la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situacin, denominada comunidad postmatrimonial y postganancial. Algunas Resoluciones de la DGRN admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su legitimacin para enajenarlos, admitiendo as la existencia de tantas comunidades ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en liquidacin. Dicha tesis ha sido abandonada. Mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonial ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que integran aqul. Por ello se ha generalizado la opinin de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. Rgimen normativo bsico. Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ["En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la participacin y liquidacin de la herencia"], suele reclamarse lo establecido para el rgimen de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postganancial: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes.

 El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin.

TEMA 16 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Art. 1435 "Existir entre los cnyuges separacin de bienes en estos casos: 1. Cuando as se haya convenido.

2. Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuese sustituido por otro rgimen distinto". De la enumeracin anterior se desprende que existe una separacin de bienes de origen convencional, legal o judicial (incidental). El rgimen de separacin de bienes convencional. Requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitlales, que han de considerarse prevalentes. La separacin convencional se regula por las capitulaciones matrimoniales que hayan hecho los cnyuges, y en su defecto por la normativa del CC sobre este rgimen. El rgimen de separacin de bienes incidental. La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar por otras circunstancias no debidas a la voluntad de los cnyuges. Se pueden clasificar como supuestos de separacin legal o separacin judicial: Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones matrimoniales (art. 1435.2). Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges.

 En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la sociedad de gananciales. 3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES En el rgimen de separacin de bienes, la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen convencional, en donde dicha regla podra recibir algunas precisiones. Inexistencia de masa conyugal. La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo". En consecuencia, no se forma entre los casados ningn tipo de comunidad de carcter conyugal. Si se formase, sera respecto a algn o algunos bienes en concreto, y sera una comunidad ordinaria regida por los arts. 392 y ss. La eventualidad de la copropiedad ordinaria. Art. 1441 "cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad". Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los art. 392 y ss. La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges. El CC contiene una regla especial, cercana a la presuncin muciana del Derecho romano. Art. 1442 establece que "declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el periodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin [iuris tantum] no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho". El art. 78 de la Ley Concursal incorpora una nueva presuncin muciana, aplicable en los casos de declaracin de concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, los efectos de esta nueva presuncin difieren de los previstos en la presuncin formulada en el CC. Conforme a lo previsto en el art. 1442 CC, se presume donada la mitad de los bienes adquiridos por el otro cnyuge. El art. 78 LC distingue dos supuestos [presunciones iuris tantum]:

1. si se puede probar que la contraprestacin satisfecha para la adquisicin de los bienes a ttulo oneroso procede del patrimonio del concursado, se presume donada la contraprestacin; 2. si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso. Estas no rigen cuando los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. El apartado 4o de la disposicin derogatoria de la Ley Concursal deroga cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la misma. Y el art. 1442 del CC es incompatible con lo dispuesto en el art. 78 de la Ley Concursal, que regula idntico supuesto fctico pero determina consecuencias jurdicas diferentes. 4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN Art. 1437 "En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo", y "Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". A pesar de la independencia de los patrimonios de los cnyuges, es posible, y de hecho es lo frecuente, que uno de los cnyuges administre bienes o intereses del otro a consecuencia de un mandato expreso, de un mandato tcito o de una gestin de negocios sin mandato. Por supuesto, en ningn caso contra la voluntad del cnyuge administrado, que originara un ilcito civil con la obligacin de responder de daos y perjuicios, disminuido con los lucros que para el gestionado haya podio reportar aquella injerencia en su patrimonio. En estos casos, el art. 1439 impone al cnyuge administrador "Si uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio". 5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Art. 1438 "a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos". La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:

 Conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo [puede llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales]. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria, los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos. La valoracin del trabajo domstico. La ltima parte del art. 1438 "el trabajo [tareas o labores domsticas] para la casa ser computando como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin". Parece inaceptable la interpretacin literal, pues si el trabajo domstico se ha considerado como aportacin para el levantamiento de las cargas Por qu compensarlo adems?. 6. LA RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS Art. 1440 "Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". En relacin con las deudas contradas frente a terceros: Las deudas propias de uno de los cnyuges. Art. 1.440.1 que "las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad". Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica. Art. 1440 "respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este CC". Art. 1319 "De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad [domestica] respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge". Art. 1438 "A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos".

TEMA 18 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco: as la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con carcter general como familia en sentido estricto. La significacin de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn. 2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y ALCANCE RESPECTIVO DE LAS MISMAS El parentesco por consanguinidad. El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que: o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en lnea recta) o bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en lnea colateral). El parentesco adoptivo. El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que los equipara. El parentesco por afinidad es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).

El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad. Ejemplos: El art. 175.3.2o establece que "no pueden adoptarse:...a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad". Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante" o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los "parientes o afines...dentro del cuarto grado" del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos. El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre s; y la relacin de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relacin de parentesco. 3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios). La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza en los art. 915 y ss. al regular la sucesin intestada; tales reglas tienen alcance general segn el art. 919 (incluso en el mbito penal, procesal o administrativo). Las lneas y los grados de parentesco. El lenguaje jurdico utiliza el giro de "grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto... grado. Art. 915 "la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado". Art. 916 "La serie de grados forma la lnea, que puede ser: Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917)

 Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn (hermanos, primos, tos y sobrinos). El cmputo de las lneas. Art. 918 "En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado ste, habra que contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta. (Art. 918.2: "En la lnea recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo") La regla de cmputo del parentesco colateral, art. 918 "En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante". El cmputo en el parentesco por afinidad. Nuestro CC no contempla de forma sistemtica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comnmente que estas reglas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad. 4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiacin paterna y materna. Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico. Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.).

Quienes, por el contrario, haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima: La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La filiacin ilegtima, stricto sensu, comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.). Diferentes categoras de hijos ilegtimos: Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la II Repblica que estableca que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l". La CE de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos. La CE consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento..." (art. 14). Adems, el art. 39.2 establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad". Las clases de filiacin en la actualidad. A partir de la promulgacin de la CE ha de erradicarse definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981 que da nueva redaccin al articulado del CC referente a la filiacin, habla de "filiacin matrimonial" y "filiacin no matrimonial". 6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS.

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981. Art. 109 del CC que: "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos". El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa "y". Ello slo puede ser as en los casos en que la paternidad como la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden ha dado nueva redaccin al art. 109 del CC y al 55 de la Ley de Registro Civil, en vigor, queda as "La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos". El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero. Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos sealados anteriormente, podr accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiriera, podr accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el BOE ni en cualquier otro medio.

TEMA 19 LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1. LA FILIACIN MATRIMONIAL El art. 115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y materna quedar determinada legalmente: 1. 2. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. Por sentencia firme".

Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo. 2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL La presuncin de paternidad y la eventual concepcin matrimonial del hijo. Celebrado o constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio. Art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges". Art. 117 "Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin [de paternidad] mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto", contina, el marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en "los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo". Con carcter general la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum.

El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad. Art. 118 "Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos". La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio. No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s, disponiendo "La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente" y "lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido". 3. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra en el art. 120 " La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3. Por sentencia firme.

4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". 4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico. El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. No hay en este acto una

base negocial en el reconocimiento, pues el o los que reconocen lo hacen sin aireacin de la voluntad del descendiente reconocido. Caractersticas del acto de reconocimiento Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres: a) Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. b) Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestacin. c) Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. d) Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representacin. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor. e) Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condicin o a trmino. Sujeto activo: El progenitor. En relacin con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 que "el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF", sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general, plena capacidad de obrar a excepcin de lo dicho up supra. Hijos susceptibles de reconocimiento. A) Hijo menor de edad o incapaz. Art 124 "La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del MP y del progenitor legalmente conocido.

No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento [8 das, en principio; y, 20 si hay causa justificada]. La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simplepeticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del MF". Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admite o declara su relacin biolgica con el hijo "en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento". B) Hijo mayor de edad. Art. 123 "El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito". C) Hijo incestuoso. Art. 125 "Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad [mayora de edad] podr, por declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido". D) Hijo fallecido. Art. 126, conditio iuris, "el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales". E) El reconocimiento del nasciturus. Bajo la regulacin anterior a 1981, era pacfico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. 29 CC de "tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables". Hoy el reconocimiento del nasciturus, requiere precisiones, el art. 122, impide que "un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podr manifestar en l la identidad del otro [progenitor] a no ser que est ya determinada legalmente". Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificacin del concebido slo puede hacerse por la identificacin de la madre que lo lleva en su seno). El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razn para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.

Las formas de reconocimiento. El art. 120 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico". La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones no solemnes- relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor u el hijo, sino su distinta valoracin: a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial; y b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.1o, constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de sentencia.

TEMA 22 LA ADOPCIN
1. LA ADOPCIN Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. Art. 108.1 "La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo". As pues, se establece una equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza. 2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN Art. 175.4 "Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado". El sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o de hecho. Requisitos de los adoptantes Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y adems lo dispuesto en el art. 175.1 "La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de 25 aos [pasado de 45 a 30]. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos 14 aos ms que el adoptado". Adems, no pueden adoptar: los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitacin). los menores de edad incapacitados o no, o emancipados. las personas jurdicas (pues debe ser una persona fsica).

Requisitos del adoptado La ley 21/1987 "nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados". Para evitar el trfico de nios, sobre nasciturus o recin nacidos, el art 177.2 establece que "El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurridos 30 das desde el parto". En cuanto a la edad, excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 aos. Las prohibiciones. Afectan tanto al adoptante como al adoptado, art 175 "No puede adoptarse: A un descendiente. A un pariente en segundo grado de lnea colateral por consanguinidad o afinidad.

A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela". 4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN Art.180.1 "La adopcin es irrevocable". Apartado 4 "La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin". Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. La ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo. Excepcionalmente, durante los 2 aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte. 5. EFECTOS DE LA ADOPCIN Relaciones entre adoptante y adoptado.

La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial. El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. El adoptado y su familia de origen. El adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, art. 178.1 "La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior". Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no puede establecerse drsticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir". Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales", lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario sera admisible, v. gr. el matrimonio de hermanos de sangre).

TEMA 23 LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos [propiedad] de hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar. Fundamento. Art. 154.2 "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores" (154.1). 2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD Los hijos no emancipados. Estn sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prrroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad. Art. 154.1 "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores". En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores". En los casos de desavenencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lcito y vlido. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores. En principio, cabe en los siguientes casos:

 Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad". Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tcito del otro". En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de 2 aos". La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 aos. Existe igualmente atribucin exclusiva favor de uno de los progenitores, en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y tambin si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. "Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio" (art. 156.5). 3. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos. La obediencia filial. El CC nicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito estrictamente familiar. La obediencia es el precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad. Los deberes paternos. Art. 154.2 "La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. Representarlos y administrar sus bienes".

Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad". Se trata de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida depender "la formacin integral de los hijos". La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007. La DA1a de la Ley 54/2007, de adopcin internacional modifica el art. 154, que queda redactado as: "Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres" y "Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad." Tambin se modifica el art. 268 "Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad". 4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de stos, y constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situacin. La representacin legal. Art. 162 "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptan del mbito de la representacin legal: Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s mismo. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de ste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC". El conflicto de intereses: el defensor judicial. En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representacin de los progenitores. Art. 163 "Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar". Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrar defensor al pariente del menor a quien correspondera la tutela legtima, y a falta de ste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extrao". 5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD La administracin de los bienes filiales. Art. 164 "Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH", sta dispone que los progenitores quedan obligados: Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas [Art. 167 "Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para continuar en la administracin o nombrar un administrador]. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o daosa administracin. [Art. 168.2 "en caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres respondern de los daos y perjuicios sufridos"]. Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores. Art. 164.2 "Se excepta de la administracin paterna:

 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa. Los bienes adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad. Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.

Los frutos de los bienes filiales. Art. 165 "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Pero "los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones". El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva. Art. 166 "Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario. No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros". Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres. El art. 1903 establece que "los padres son responsables [civilmente] de los daos causados por los hijos menores de edad que viven en su compaa". Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto especfico de la responsabilidad por hecho ajeno, que tambin alcanza a los tutores. 6. EXTINCIN Y SITUACIONES (CAUSAS) ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD Extincin de la patria potestad. Art. 169 "La patria potestad se acaba: por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo; por la emancipacin; y

por la adopcin del hijo.

Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada. El CC genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta mayora de edad es la primera causa de emancipacin. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayora de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minora de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada. Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada. a) La patria potestad prorrogada (propiamente dicha): Art. 171 "La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayora de edad". b) La patria potestad rehabilitada: art. 171 "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". En el caso de contraer matrimonio o haberlo contrado [el hijo], la tutela corresponder al cnyuge. "La patria potestad prorrogada terminar [extinguida]: o o o o por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo; por la adopcin del hijo; por haberse declarado la cesacin de la incapacidad; y por haber contrado matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento del cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitacin, se constituir la tutela". La privacin de la patria potestad. Art. 170 "El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente. Adems, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privacin de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello. El Cp considera pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un perodo de entre 4 y 10 aos.

La recuperacin de la patria potestad. "Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin".

TEMA 24 LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

2. NATURALEZA Y CARACTERES Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carcter patrimonial al derecho del alimentista. Para Lasarte, distingue lo fundamenta entre el derecho de alimentos [como derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC] y la relacin obligatoria alimenticia [que hace referencia a una obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial]. El derecho de alimentos se caracteres: reciprocidad, pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legales establecidos. carcter personalsimo; slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. Tambin decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban por el transcurso de 5 aos. Finalmente el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro. 3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES Reciprocidad, tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El deudor del derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista. Art 143 "Estn obligados recprocamente a darse alimentos:

los cnyuges los ascendientes y descendientes.

Los hermanos slo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin". Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin. Art. 144 "La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms obligados a prestarlos se har por el orden: 1. 2. 3. al cnyuge a los descendientes de grado ms prximo a los ascendientes, tambin de grado ms prximo

4. a los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos." Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia. En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan. Art. 145 "cuando recaiga sobre dos o ms persona la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en la cantidad proporcional a su caudal respectivo", contina "en caso de urgente necesidad y por ciertas circunstancias excepcionales, podr el juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que le corresponda". 6. DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTARIA 7. LA MODIFICACIN DE LA PENSIN

La obligacin alimenticia es susceptible de modificaciones mientras no se haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacin de la pensin inicial: "los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos" (art. 147). En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamacin de alimentos debe conducirse a travs de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores. 8. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA Art. 150 "La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...", y el art. 152 "Cesar tambin la obligacin de dar alimentos: 1. Por muerte del alimentista.

2. Cuando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa". La muerte de los interesados. La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin, pues siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede suceder que por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero se tratara de una nueva obligacin alimenticia.

Con la muerte del alimentista y dado que el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art 148.2 dispone que "sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente". La variacin de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad (art 152) que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente. La mala conducta del alimentista. Art. 152.5 " Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa". El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo alimentos) y suponer la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna. 9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS Art. 153 "Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". La nica relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una posibilidad remota testamentaria.

TEMA 25 LAS INSTITUCIONES TUTELARES

3. LA TUTELA Concepto y fundamento. El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente. La inexistencia de patria potestad requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de edad. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado. La constitucin de la tutela. Art. 229 "Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Igualmente, estn obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces. De otra parte, art. 230 "Cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. Art. 231 "El juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos". 4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente [o personas jurdicas o entidades pblicas]. El orden de preferencia en el caso de tutor individual. Art. 234 "Para el nombramiento de tutor se [el Juez] preferir:

1. 2. 3.

Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 [capacidad de obrar, etc.]. Al cnyuge que conviva con el tutelado. A los padres.

4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. 5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

[...] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor". Los padres podrn, en testamento o documento pblico notarial, nombrar tutor y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la designacin paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez [motivadamente], quien podr decidir "otra cosa": El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224). Excepcionalmente, el juez podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigieren (art. 234). Los supuestos de tutela conjunta o plural. El Cdigo otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se ejercer por un solo tutor, salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela.

4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente". El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el tutelado. A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter solidario". De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando son varios los apoderados. Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores no existieran. Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora. En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad. Si el tutor es personas jurdicas, art. 242 "podrn ser tambin tutores las personas jurdicas [pblica o privada] que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados". Si el tuto es persona fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes".

Art. 243 "No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela". Art. 244 "Tampoco pueden ser tutores: 1. 2. 3. 4. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona". Lasarte, todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese: slo podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados. Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. La excusa de desempeo del cargo. A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos". Aunque no es as. Art. 251 "Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier

clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo". El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de 15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento. 5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA 6. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA 7. LA CURATELA La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. 3. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos.

Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos". Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento".

Art. 289 "La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido". Art. 290 "Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin judicial". 8. EL DEFENSOR JUDICIAL El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional" o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al

propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos". 2. Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299, se nombrar cuando: Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Puede recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o incapacitados. Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despus, parientes, entre las que el Juez debe escoger. 9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES La proteccin del menor en situacin de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos figuras diversas: A) La guarda del menor. Art. 172.2 "Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente

que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario". La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia. B) La tutela automtica. El art. 172.1 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente. La entidad pblica que tiene encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra. El acogimiento de menores. Segn el art. 172.3 "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades: El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores. Los tipos de acogimiento familiar

La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor ante la autoridad judicial. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del plazo de 1 ao". Rgimen bsico del acogimiento. El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor. Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y 5. La extincin del acogimiento prev el art. 173.4 que "el acogimiento del menor cesar: 1. Por decisin judicial.

2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. 3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. 4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez". La guarda de hecho es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre l, pero al

propio tiempo tampoco tienen obligacin alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. Est prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello (art. 229 sobre la regulacin de la tutela) estarn obligados a promover la constitucin de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el juez segn los casos. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida. 10. LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley [41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad], cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico de constitucin. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podr actuar en el trfico con plena libertad por s misma, sin necesidad de recurrir a representante legal. En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 PPPD que las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC.

No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhbiles para desempear la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendr la condicin de representante legal de ste para todos los actos de administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerir el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.