A cesso de direitos hereditrios no Cdigo Civil Brasileiro - Anlise dos arts. 1.

793 e seguintes

Por Samuel Luiz Arajo Sumrio: I Introduo. II Da indivisibilidade da herana. III Artigos 1.793 e seguintes do Cdigo Civil. IV Concluses. Referncias bibliogrficas.

I - INTRODUO Este trabalho visa a abordar a cesso de direitos hereditrios no Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10/janeiro/2002), especificamente os artigos 1.793 a 1.795. O tema, na prtica, tem gerado controvrsias e merecem uma abordagem. Temos de rever noes de alguns institutos bsicos do Direito Civil, o que ser feito no correr do texto. Contudo, a fim de no o alongar, trataremos de maneira sucinta sem que percamos de vista o nosso objetivo de aclarar a cesso de direitos hereditrios, expressamente contemplada no Cdigo Civil de 2002. Propositadamente, esclarecemos ao leitor que os artigos citados so do Cdigo Civil em vigor, e quando se tratar de norma revogada, haver clara meno ao Cdigo Civil de 1916. Assim sendo, evitamos a adoo das expresses Novo Cdigo Civil, NCC, novo Cdigo Civil e outras designativas do Cdigo das Pessoas, que de novo nada mais tem, eis que vigente e bem estabelecido.

II DA INDIVISIBILIDADE DA HERANA Abre-se a sucesso causa mortis com o falecimento do autor da herana. Esta, pelo princpio da saisine (1), deferese imediatamente aos herdeiros do de cujus, independente de terem ou no cincia da morte do autor da herana (art. 1.784, Cdigo Civil). O direito sucesso aberta considerado bem imvel por dico legal (art. 80, II, Cdigo Civil). Mesmo que o acervo se constitua exclusivamente de bens mveis, ou de direitos pessoais, ou de ambos, enquanto no individuados com a partilha, considerar-se-o imveis, por fico jurdica. Da mesma forma, por disposio legal, defere-se a herana como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros (art. 1.791, caput, Cdigo Civil). E o direito dos co-herdeiros ser indivisvel, at que se ultime a partilha (art. 1.791, par. nico, Cdigo Civil). A doutrina j indicava a indivisibilidade no Cdigo Civil de 1916, exposta no seu art. 1.580, in verbis: "Sendo chamadas simultaneamente, a uma herana, duas ou mais pessoas, ser indivisvel o seu direito, quanto posse e ao domnio, at se ultimar a partilha." A respeito do Cdigo Civil de 1916, Washington de Barros Monteiro leciona que "A indivisibilidade, a que se refere o legislador, diz respeito ao domnio e posse dos bens hereditrios, abrangendo todas as fases da vida do direito sucessrio, todos os seus acidentes e transformaes, desde a abertura da sucesso at que, pela partilha, se concretizem os quinhes." (2) Slvio Rodrigues coaduna desse pensamento, dispondo que na legislao de 1916 "A herana uma universalidade iuris, e a lei, contemplando a hiptese de existirem dois ou mais herdeiros, declara que o direito dos mesmos, quanto posse e ao domnio daquela, indivisvel at se ultimar a partilha." (3)

Este autor continua, afirmando o seguinte: "De fato, o patrimnio e a herana so coisas universais (CC, art. 57), e como tais, se pertencerem a mais de uma pessoa, cada um dos condminos daquela universalidade titular de uma parte ideal do todo e jamais de qualquer dos bens individualizados que compem o acervo." (4) Orlando Gomes, tratando da indivisibilidade da herana, acordando em uns pontos, discordando em outros, leciona que, tendo em vista o Cdigo Civil de 1916, "O estado de indiviso existente at a partilha no consubstancia a herana num todo unitrio, valendo, para os crditos e dbitos, o princpio de que se dividem ipso jure entre os co-herdeiros pela respectiva quota." (5) Atualmente, por expressa disposio legal (art. 1.791, caput, Cdigo Civil), a herana transmitida como um todo unitrio, no importando o nmero de herdeiros. E ser indivisvel, regendo-se pelas normas atinentes ao condomnio (art. 1.791, par. nico, Cdigo Civil). Slvio Rodrigues, tratando do Cdigo Civil de 1916, j dispunha que se aplicavam hiptese as regras do condomnio (6). A indivisibilidade hereditria no tema novo. No Direito Romano encontrvamos a disposio, segundo descreve Paul Jrs: "Se observa por lo dicho que la herencia, de primera intencin, pasaba a los coherederos como uma universalidad indivisa. En tal estado poda persistir y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en comn.. .; pero tambin podan exigir su divisin, que se llevaba a efecto por la actio familiae herciscundae" (7).

III ARTIGOS 1.793 E SEGUINTES DO CDIGO CIVIL Etimologicamente, cesso provm do latim cesso, nis, que significa a ao de ceder, cesso, transferncia. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery conceituam a cesso de direitos hereditrios como sendo "o negcio jurdico inter vivos celebrado, depois de aberta a sucesso (CC 1784), entre o herdeiro (cedente) e outro co-herdeiro ou terceiro (cessionrio), pelo qual o cedente transfere ao cessionrio, a ttulo oneroso ou gratuito, parcial ou integralmente, a parte que lhe cabe na herana" (8). Pelo art. 1.793, caput, Cdigo Civil, o legislador confirma o entendimento de que o direito sucesso aberta pode ser cedido. Observe que se trata de direito sucesso aberta e no direito sucesso futura hereditas non addita non transmittitur (9) -, eis que qualquer contrato que envolva herana de pessoa viva vedado e, portanto, nulo hereditas viventis non datur (10) (arts. 426 e 166, VII, Cdigo Civil). Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, comentando o art. 1.793 do Cdigo Civil, afirmam que "Desde a morte do autor da herana, seus herdeiros j so proprietrios e possuidores, independentemente de qualquer outra providncia. Assim, podem dispor desses direitos hereditrios, cedendo-os a outros herdeiros ou mesmo a terceiros, observadas as limitaes impostas na sucesso (v.g., clusula de inalienabilidade), bem como as condies da norma sob comentrio e do direito de preferncia do CC 1794" (11). Da mesma forma, sob pena de nulidade (art. 166, IV, Cdigo Civil), pela letra do art. 1.793, caput, Cdigo Civil, requer seja feita a cesso por meio de escritura pblica, o que j era recomendado pelos doutrinadores, em comento ao Cdigo Civil de 1916 (12). Saliente-se que se faz indispensvel a outorga conjugal, sob pena de anulao do negcio jurdico, exceto se o regime do casamento for o da separao absoluta (art. 1.647, I, Cdigo Civil), devendo esta ser dada na prpria escritura de cesso, em observncia ao art. 220 do Cdigo Civil. Do mesmo modo, em se tratando de cesso onerosa de ascendente para descendente, h necessidade do consentimento dos demais descendentes e do cnjuge do alienante (13), que dever ser dado tambm na prpria escritura

(art. 220, Cdigo Civil), sob pena de anulabilidade do negcio, conforme preceitua o art. 496 do Cdigo Civil. Nada obstante este artigo fale em "venda", deve-se entender todo e qualquer ato oneroso de disposio. Observe-se igualmente que o art. 496, Cdigo Civil, fala em descendentes. Logo, em se tratando de filho pr-morto, os herdeiros deste passam a integrar a herana pelo chamado direito de representao, previsto no art. 1.851, Cdigo Civil. Assim sendo, os netos do autor da herana (no caso em tela o cedente) devero integrar a escritura pblica, ao lado dos demais descendentes, tecnicamente como intervenientes, a fim de consentirem na cesso onerosa. As dificuldades prticas tm se apresentado nas hipteses dos 2 e 3 do art. 1.793, Cdigo Civil. Diz o 2 do art. 1.793, Cdigo Civil: " ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente." Sobre o tema dos planos de existncia, validade e eficcia do fato/negcio jurdico, importante a lio de Antnio Junqueira de Azevedo, in verbis: "Fato jurdico o nome que se d a todo fato do mundo real sobre o qual incide norma jurdica. Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava previsto na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurdico; tem ele, ento, existncia jurdica. A incidncia da norma determina, como diz Pontes de Miranda, sua entrada no mundo jurdico. O fato jurdico entra no mundo jurdico para que a produza efeitos jurdicos. Tem ele, portanto, eficcia jurdica. Por isso mesmo, a maioria dos autores define o fato jurdico como o fato que produz efeitos no campo do direito" (14). Caio Mrio da Silva Pereira leciona que "a validade do negcio jurdico uma decorrncia da emisso volitiva e de sua submisso s determinaes legais" (15). E completa, afirmando: "Inversamente, se o agente se no conformou com elas, falta declarao a condio a priori, para que atinja o resultado querido. Invlida, lato sensu, quando contrariada a norma, isto , quando foram deixados sem observncia os requisitos indispensveis sua produo de efeitos, seja por ter o agente afrontado a lei, seja por no reunir as condies legais de uma emisso til de vontade" (16). E explica a ineficcia stricto sensu como sendo: "a recusa de efeitos quando, observados embora os requisitos legais, intercorre obstculo extrnseco, que impede se complete o ciclo de perfeio do ato. Pode ser originria ou superveniente, conforme o fato impeditivo de produo de efeitos, seja simultneo constituio do ato ou ocorra posteriormente, operando contudo retroativamente" (17). Tratando da ineficcia dos atos negociais, Paulo Nader esclarece que "negcio jurdico ineficaz o que existe, mas no produz efeitos jurdicos" (18) (19). A par de todos os posicionamentos, parece que assiste razo a Antnio Junqueira de Azevedo. Sintetizando o seu pensamento, veja o seguinte: "Se tomarmos, a ttulo de exemplo, um testamento, temos que, enquanto determinada pessoa apenas cogita de quais as disposies que gostaria de fazer para terem eficcia depois de sua morte, o testamento no existe; enquanto somente manifesta essa vontade, sem a declarar, conversando com amigos, parentes ou advogados, ou, mesmo, escrevendo em rascunho, na presena de muitas testemunhas, o que pretendo que venha a ser sua ltima vontade, o testamento no existe. No momento, porm, em que a declarao se faz, isto , no momento em que a manifestao, dotada de forma e contedo, se caracteriza como declarao de vontade (isto , encerra em si no s uma forma e um contedo, como em qualquer manifestao, mas tambm as circunstncias negociais, que fazem com que aquele ato seja visto socialmente como destinado a produzir efeitos jurdicos), o testamento entra no plano da existncia; ele existe. Isso, porm, no significa que ele seja vlido. Para que o negcio tenha essa qualidade, a lei exige requisitos: por exemplo, que o testador esteja no pleno gozo de suas faculdades mentais, que as disposies feitas sejam lcitas, que a forma utilizada seja a prescrita. Por fim, ainda que estejam preenchidos os requisitos e o testamento, portanto, seja vlido, ele ainda no eficaz. Ser preciso, para a aquisio de sua eficcia (eficcia prpria), que o testador mantenha sua declarao, sem revogao, at morrer; somente a morte dar eficcia ao testamento, projetando, ento, o negcio jurdico, at a limitado aos dois primeiros planos, no terceiro e ltimo ciclo de sua realizao" (20). J vimos que a herana um todo unitrio, indivisvel, situao que perdura at a partilha do acervo hereditrio. Para clarear o pensamento, imaginemos uma herana composta de dois imveis rurais, trs imveis urbanos, quatro

automveis e semoventes, tendo cinco herdeiros. At que se ultime a partilha, cada herdeiro ter frao ideal correspondente a 1/5 (um quinto) do acervo hereditrio e no 1/5 (um quinto) do imvel rural X, ou do imvel urbano Y, ou do automvel tal etc. Ou seja, ter frao ideal sobre o todo e no sobre um bem individualizado. Por essa razo, no se mostra correto individualizar o bem para o fim de ced-lo. E se o fizer, esse negcio, por fora do 2 do art. 1.793, Cdigo Civil, ser ineficaz, isto , no produzir efeitos com relao ao Juzo da Sucesso e aos herdeiros, ficando o cessionrio na dependncia da vontade destes para que o negcio tenha eficcia jurdica. Coaduna do nosso pensamento Maria Helena Diniz, para quem a cesso "S pode incidir no todo ou em parte sobre quinho ideal do co-herdeiro, visto que herana, enquanto no ocorrer a partilha, uma universalidade de direito e no um conjunto de bens individualmente determinados" (21). H quem sustente (22) a desnecessidade de autorizao judicial quando se tratar de cesso em que todos os herdeiros participam da escritura, seja alienando, seja anuindo na cesso, isto , se todos alienarem no haver necessidade de alvar. Esse posicionamento deve ser refutado. Pode haver um herdeiro preterido, que dolosamente no foi chamado a suceder, como tambm pode haver um herdeiro que, at ento, era desconhecido de todos. E ambos, tendo cincia da morte do de cujus, certamente reclamaro a sua parte na herana. Pode ser que a alegao de ineficcia do negcio jurdico, por parte de todos aqueles que participaram da escritura, fique obstada. Todavia, aquele (ou aqueles) que dela no participou poder aleg-la em seu proveito. A situao torna-se mais grave se esse herdeiro preterido ou desconhecido quiser exercer o seu direito de preferncia na aquisio, tanto por tanto, a teor do que dispe o art. 1.794, Cdigo Civil, desde que o faa no prazo decadencial de seis meses, a contar da data da transmisso (art. 1.795, caput, Cdigo Civil). E o melhor no visualizar esse herdeiro preterido ou desconhecido como um incapaz, com todo um aparato jurdico protetor, inclusive interveno do Ministrio Pblico. E nada obstante ter deixado o de cujus viva e filhos, pode haver tambm uma companheira, com quem ele convivia em unio estvel, pois estava separado de fato da ex-mulher h muito tempo. E, como se sabe, a companheira tem proteo jurdica, respeitante aos direitos sucessrios (23) (24) (25). As hipteses de alegao de ineficcia so inimaginveis. E h de se lembrar que a norma do art. 1.793 (e seus pargrafos) do Cdigo Civil, data maxima venia, de ordem pblica, e sua inobservncia acarreta a nulidade do negcio jurdico, a teor do que dispe o art. 166, V, Cdigo Civil. E sendo indispensvel a interveno do notrio (pois lavrar a escritura pblica), mister que ele tenha na lembrana os princpios de publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos negcios jurdicos, insertos no art. 1 da Lei 8.935/94. O 3 do art. 1.793 do Cdigo Civil prescreve o seguinte: "Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade." A indivisibilidade do acervo hereditrio, como vimos, perdura at a partilha, regendo-se, nesse nterim, pelas normas atinentes ao condomnio (par. nico do artigo 1.791, Cdigo Civil). Pretendendo o herdeiro ceder sua cota hereditria a terceiro, sobre um bem considerado individualmente, dever requerer ao Juzo da Sucesso autorizao para tal negcio, materializada atravs de Alvar, a ser requerida pelo inventariante, por fora do art. 992, I, Cdigo de Processo Civil (26), ouvidos todos os interessados. Contudo, se no individualizar bens, poder dispor do seu quinho livremente, obedecendo-se a preferncia dos demais co-herdeiros. Exemplificando, suponhamos um herdeiro que detenha 20% do acervo hereditrio. Poder ele ceder 10%, ou 15% do seu quinho na herana sem que o negcio seja ineficaz, pois o que a lei veda a individualizao do bem.

Remontando ao primeiro exemplo, o que a lei veda a cesso de 20% sobre o imvel rural X, ou 20% sobre o imvel urbano Y; ou 15% do imvel rural X, ou 15% (ou 10%) do imvel urbano Y, ou seja, cesso de bem considerado singularmente, isoladamente. Redizendo, poder o co-herdeiro dispor livremente de parte do seu quinho na herana, sem que haja vcio no negcio, ou seja, poder dispor de 5%, 10%, 40%, 70%, ou 1/2, ou 1/4, ou 1/78, mas sempre de sua parte ideal na herana, sem especificar bens, pois, como visto, no se permite a individualizao dentro da universalidade jurdica (27). O co-herdeiro no poder ceder a sua quota no acervo hereditrio a pessoa estranha, sem que os demais coherdeiros exeram o direito de preferncia. o que diz o art. 1.794, Cdigo Civil. O direito sucesso aberta bem imvel (art. 80, II, Cdigo Civil) e indivisvel por determinao legal (arts. 88, 1.791, par. nico, e 91, todos do Cdigo Civil). Por essa razo, o direito do co-herdeiro na aquisio da quota hereditria deve prevalecer ao de terceiro. Assim sendo, o co-herdeiro dever dar aos demais co-herdeiros a oportunidade de exercerem o direito de preferncia na aquisio do bem (ou quota hereditria), atravs de notificao, sob pena de anulabilidade. o que prescreve o art. 1.795, caput, Cdigo Civil: "O co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at 180 (cento e oitenta) dias aps a transmisso." A notificao do co-herdeiro interessado na cesso dever conter o preo do negcio, prazo e forma de pagamento, assinando aos demais co-herdeiros um prazo para o exerccio do direito de preferncia. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preferncia caducar em sessenta dias, contado da data do recebimento da notificao (art. 516, Cdigo Civil). Contudo, nada obsta que o co-herdeiro interessado na aquisio do bem ou quota cedida, ciente do negcio a ser realizado, notifique o co-herdeiro cedente do seu interesse no negcio, por aplicao do art. 514, Cdigo Civil. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que os co-herdeiros tm preferncia na aquisio somente se se tratar de negcio jurdico oneroso (28). Do mesmo pensamento coaduna Maria Helena Diniz, para quem "Cesso onerosa de quota de herana no pode ser feita a estranho sem que o cedente a tenha oferecido aos co-herdeiros para que exeram o direito de preferncia, tanto por tanto" (29). Lavrada a escritura pblica sem a aquiescncia dos demais co-herdeiros, o prejudicado, depositando o preo do negcio, poder haver para si a quota cedida a estranho. Ter-se-, porm, o prazo de cento e oitenta dias, contado da lavratura do ato notarial, para pedir a anulao do negcio jurdico, sob pena de decadncia. Vencido o prazo, convalescer o negcio sem se cogitar de invalidade. Em se tratando de co-herdeiro incapaz, dever haver requerimento para que o mesmo se manifeste sobre a preferncia, atravs de procedimento prprio, dirigido ao Juzo da Sucesso, ouvidos o curador e o Ministrio Pblico, cuja manifestao, notadamente sobre a aquiescncia, ser dada por si e seu assistente, ou simplesmente pelo seu representante, conforme seja a incapacidade relativa ou absoluta. Se mais de um co-herdeiro se interessar pela aquisio do bem ou quota hereditria, o objeto da cesso ser-lhes- distribudo na exata proporo do quinho de cada interessado, segundo o pargrafo nico do art. 1.795, Cdigo Civil, in verbis: "Sendo vrios os co-herdeiros a exercer a preferncia, entre eles se distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas hereditrias." Segundo Maria Helena Diniz no h direito de preferncia entre co-herdeiros, ou melhor, "No haver direito de preferncia, se o co-herdeiro ceder seu quinho a outro co-herdeiro." O mesmo, segundo a autora, se a cesso for gratuita (30). Pela dico do par. nico do art. 1.791, Cdigo Civil, j mencionado, o direito dos co-herdeiros, at a partilha, regido pelas normas relativas ao condomnio. Dessa forma, entendemos que entre os co-herdeiros h direito de preferncia, devendo ser aplicado o art. 1.118, III, do Cdigo de Processo Civil, quando houver desigualdade de quinhes, visto que h direito de preferncia entre condminos em bem indivisvel, conforme preceituam os arts. 504, caput e 1.322,

caput, todos do Cdigo Civil. Exemplificando: suponhamos um acervo hereditrio com cinco herdeiros (A, B, C, D e E). Se o co-herdeiro cedente A quiser alienar sua quota de 20% do acervo hereditrio ao co-herdeiro B, poder faz-lo sem se preocupar com os demais. Mas, uma vez realizada essa cesso, o co-herdeiro B passar a ter uma quota hereditria correspondente a 40% do acervo hereditrio, devendo, em caso de novas cesses de direitos hereditrios, ser-lhe oferecida a quota em primeiro lugar, para que exera a preferncia, visto possuir quinho maior. tambm o caso do cnjuge meeiro. Se algum dos co-herdeiros quiser ceder sua quota hereditria a estranho, dever obter a aquiescncia do cnjuge meeiro e dos demais co-herdeiros. E se quiser alienar sua quota a um outro coherdeiro, dever primeiramente oferec-la ao cnjuge meeiro, para que exera a preferncia. No a querendo, ou vencido o prazo assinado, poder o co-herdeiro ceder livremente sua quota ao outro. Outra questo que surge diz respeito possibilidade de cesso, por co-herdeiro, ao prprio esplio. Entendemos que no h bice a esse negcio, at mesmo por que interessante s partes e ao Direito diminuir o nmero de condminos, a fim de atenuar os conflitos existentes em uma comunho. O que se rejeita o ato simulado, em que sob a aparncia de uma renncia de herana, o co-herdeiro cedente aliena sua quota hereditria aos demais co-herdeiros cessionrios, operando-se, na realidade, uma transmisso onerosa, sem o pagamento do imposto devido (ITBI). Ou o conluio celebrado na renncia, em que o co-herdeiro, na realidade, doa sua quota hereditria, ajustando com os demais co-herdeiros que a mesma fique para o co-herdeiro X, lesando o fisco estadual (ITCD). Em ambos os casos, esse negcio nulo, de conformidade com os respectivos artigos 166, VI e 167, 1, I, do Cdigo Civil. A anlise do 1 do art. 1.793, Cdigo Civil, no traz qualquer problema. A sua redao a seguinte: "Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente." A cesso de direitos hereditrios interpreta-se restritivamente. Por isso, os direitos conferidos ao herdeiro, em conseqncia de substituio ou direito de acrescer, presumem-se no abrangidos por esse negcio jurdico. Contudo, as partes (cedente e cessionrio), prevendo essa hiptese, podem estabelecer regra oposta, afastando a presuno legal (31). Por fim, com as modificaes do Cdigo de Processo Civil, impostas pela Lei 11.441/2007, o inventrio poder ser feito extrajudicialmente, por meio de escritura pblica lavrada em cartrio de notas, desde que inexistam incapazes e disposies de ltima vontade. Isso levantou algumas questes que reflexamente atingiram a disciplina dos arts. 1.793 e seguintes do Cdigo Civil. Todavia, trataremos disso oportunamente.

IV - Concluses A par desses comentrios, extramos as concluses seguintes: 1) A cesso de direitos hereditrios aceita, desde que se observe a forma prescrita pela lei (escritura pblica); 2) os direitos sucesso aberta so considerados bem imvel por dico legal; 3) a cesso de direitos hereditrios um negcio jurdico que s admite interpretao restritiva. Por essa razo, os direitos conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer presumem-se no abrangidos pela cesso anterior; 4) individualizao de bem componente de acervo hereditrio requer autorizao judicial, a ser promovida pelo inventariante; 5) O co-herdeiro interessado na cesso de sua quota hereditria a estranho dever oferec-la primeiramente aos demais co-herdeiros, a fim de que exeram a preferncia;

6) h direito de preferncia entre os co-herdeiros. Dessa forma, aquele possuidor de quinho maior - e aqui se inclui o meeiro - tem preferncia na aquisio da quota sobre os demais; 7) sendo vrios os co-herdeiros interessados na aquisio da quota hereditria, entre eles se distribuir o quinho cedido; 8) em se tratando de co-herdeiro casado, indispensvel se faz a outorga uxria, ou marital, exclusive se casado sob o regime da separao absoluta; 9) co-herdeiro incapaz depende de procedimento prprio para manifestao sobre a preferncia na aquisio; 10) a ineficcia que faz meno a lei aquela que obsta a produo de efeitos jurdicos, ou seja, o cessionrio depender da aquiescncia dos co-herdeiros para que o negcio surta efeitos. 11) a preterio da formalidade do alvar um risco desnecessrio, atentatrio aos princpios de publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos negcios jurdicos, insertos no art. 1 da Lei 8.935/94.

Referncias bibliogrficas (1) Significa que a posse dos bens hereditrios transmitida automaticamente aos herdeiros do de cujus, independente de qualquer formalidade. De origem francesa segundo RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucesses. 22. ed. v. 7. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 14; GOMES, Orlando. Sucesses. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 17; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucesses. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 14; e de origem alem segundo VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. 3. ed. v. 7. So Paulo: Atlas, 2003. p. 28. (2) MONTEIRO, op. cit. p. 33. (3) RODRIGUES, op. cit. p. 26. (4) Ibid. p. 26. (5) GOMES, op. cit. p. 19-20. (6) RODRIGUES, op. cit. p. 26. (7) JRS, Paul. Derecho privado romano. Traduo de L. Prieto Castro. Edicin refundida por Wolfgang Knkel. Buenos Aires: Editorial Labor, 1937. p. 481. (8) NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil anotado: e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 787. (9) "No se transfere a herana no adida". (10) "No h herana de pessoa viva". (11) NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 787-788. (12) MONTEIRO, op. cit. p. 33. Porm, somente se o valor dos bens ou direitos fossem superiores ao estabelecido pela lei (art. 134, II, Cdigo Civil de 1916). (13) O cnjuge do alienante poder ser dispensado, se o regime de bens for o da separao obrigatria (art. 496, par. nico, Cdigo Civil). (14) AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 23. (15) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil. 15. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 403.

(16) Ibid. p. 403. (17) Ibid. p. 404. (18) NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. 2. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 529. (19) Por sua vez, Slvio de Salvo Venosa explica que "A ineficcia, no sentido geral, declarao legal de que os negcios jurdicos no se amoldam aos efeitos que ordinariamente produziriam. Sem dvida, a ineficcia, por qualquer de suas formas, tem sentido de pena, punio pelo fato de os agentes terem transgredido os requisitos legais. Essa pena ora tem o interesse pblico a respald-la, como nos atos ou negcios inexistentes e nulos, ora o simples interesse privado, em que a lei v o defeito de menor gravidade, como nos atos ou negcios anulveis." E que "O vocbulo ineficcia empregado para todos os casos em que o negcio jurdico se torna passvel de no produzir os efeitos regulares. Quando o negcio jurdico declarado judicialmente defeituoso, torna-se invlido. Nesse sentido, h que se tomar o termo invalidade." (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed. v. 1. So Paulo: Atlas, 2003. p. 570). Data maxima venia, discordamos do mestre, pois o negcio pode existir e no ser vlido, nem eficaz, como tambm pode existir, ser vlido e ter eficcia diferida. (20) AZEVEDO, op. cit. p. 24-25. (21) DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1332. (22) Concluses de alguns notrios de Minas Gerais, por ocasio do Encontro de Notrios e Registradores, realizado pela Associao dos Serventurios de Justia do Estado de Minas Gerais (Serjus), em So Loureno, Minas Gerais, nos dia 13 e 14 out. de 2006. (23) Oportunamente, veja a concluso nmero 6, da aula do dia 21 jul. 2006, ministrada pelo Prof. Dr. Euclides Benedito de Oliveira, no Curso de Direito de Famlia e Sucesses, promovido pela Escola Paulista da Magistratura, no perodo de 02 jun. a 28 jul. 2006, cujos enunciados e concluses foram publicados no Dirio Oficial do Estado de So Paulo do dia 25 jul. 2006: "Se o falecido era casado e separado de fato, tendo constitudo unio estvel, d-se a concorrncia na herana entre o cnjuge e o companheiro sobreviventes, cabendo a cada qual metade dos bens". (24) Ainda sobre a herana do companheiro, veja os seguintes enunciados aprovados plenrio do I Encontro dos Juzes de Famlia do Interior de So Paulo, publicado no Dirio Oficial do dia 24 nov. 2006: Enunciado 49: "O art. 1.790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao cnjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que so os vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da sucesso legtima"; Enunciado 50: "Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucesso legtima do cnjuge, com os mesmos direitos e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem meao"; Enunciado 51: "O companheiro sobrevivente, no mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Cdigo Civil, herdeiro necessrio, seja porque no pode ser tratado diferentemente do cnjuge, seja porque, na concorrncia com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o nico herdeiro, possa ficar desprotegido" (grifos nossos); e Enunciado 52: "Se admitida a constitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil, o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana deixada pelo outro, na falta de parentes sucessveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitao indicada na cabea do artigo". (25) Do mesmo modo, em se tratando da concorrncia entre cnjuge, herdeiro e companheiro, colacionam-se os seguintes enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho de Justia Federal: Enunciado 115 I Jornada: "Art. 1.725: h presuno de comunho de aqestos na constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens"; Enunciado 266 III Jornada: "Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e no apenas na concorrncia com filhos comuns" (grifos nossos); Enunciado 270 III Jornada: "Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes". (26) Do mesmo pensamento coaduna DINIZ, Maria Helena. Cdigo.. . op. cit. p. 1332-1333.

(27) DINIZ, Maria Helena. Cdigo.. . op. cit. p. 1333. (28) NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 789. (29) DINIZ, Maria Helena. Cdigo.. . op. cit. p. 1333. (30) DINIZ, Maria Helena. Cdigo.. . op. cit. p. 1333. (31) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito das sucesses. 15. ed. v. VI. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 71.

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