Unidad I Principio de legalidad: La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad.

Sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal. En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teora de la pena como coaccin psicolgica (prevencin general) representada por Feuerbach: la ley penal deba proceder a la accin delictiva porque de esta manera poda la pena cumplir su funcin preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. Feuerbach las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la transgresin ser seguida de un mal mayor que aquel que correspondera a la no satisfaccin de la necesidad mediante la accin (delictiva). All se deduce que la conexin del mal con el delito, tiene que ser amenazada en una ley. El principio de legalidad adquiere carcter fundamental como principio constitucional y como principio propiamente penal. La consecuencia prctica es ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no est fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. El principio entonces tiene dos partes: Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa. Una sancin penal se habr aplicado con arreglo al principio de legalidad si est establecida en una lex praevia (exclusin de la aplicacin retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusin del derecho consuetudinario), que rena las condiciones de una lex certa (exclusin de las clusulas generales). Fundamentaciones del principio de legalidad: 1- Es un derivado del principio de culpabilidad. Si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello slo sera posible, se afirma, si el hecho punible est contenido en una ley. El conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crtica reseada. 2- Es consecuencia del principio democrtico. La ley previa es, segn este principio, necesario presupuesto de toda intervencin en derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrtica directa.

A quin protege el principio de legalidad? En un estado democrtico de derecho el juez nunca tiene ante s a un delincuente, sino a un ciudadano que est amparado por el derecho a la presuncin de inocencia y que es el destinatario de la proteccin del principio de legalidad; en consecuencia, este principio se debe entender como la magna carta del ciudadano y toda restriccin de su contenido afectar esencialmente derecho fundamentales. Art. 19 CN Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Solo la ley crea delitos, y solo podra considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente (no hay delito sin ley). Principio de legalidad procesal Art. 18 CN. La pena debe aplicarse en base a un juicio previo. Principio de reserva Art. 19 Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan la moral, ni afecten a 3ros, no pueden ser juzgados por los magistrados, sino que sern juzgados por Dios. Principio de irretroactividad penal para poder aplicar una pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho, por ende no podr aplicarse a hechos pasados, sino a hecho futuros. La retroactividad de la ley penal contradice los arts. 18 y 19 de la CN, por eso solo podr dejarse de lado excepcionalmente dicho principio y aplicarse la ley retroactivamente cuando esta sea ms favorable al delincuente. Prohibicin de analoga Porque contradice los arts. 1, 18 y 19 de la CN. Si el hecho no est contemplado concretamente en la ley, no podr aplicarse a l, una norma que castigue un hecho similar (ej: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el cdigo, no podr aplicarse, por analoga, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Excepcionalmente se aplica la analoga cuando sea en beneficio del reo.

Principio de Culpabilidad Fundamentos: Los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona. Su jerarqua constitucional deriva de esta vinculacin, con las bases del orden poltico.

El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realizacin del algn fin, es decir, se propone evitar la vulneracin de la dignidad de la persona. La esencia de la culpabilidad no reside en el carcter del autor, ni en la conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el hecho). El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el SI de la pena; por el otro el CUANTO de la misma. Es decir slo es punible al autor, SI ha obrado culpablemente; la gravedad de la pena que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad. Consecuencias del principio: No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad objetiva), sin que medie dolo o imprudencia. Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuridicidad. Slo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir con el derecho

Perspectiva de individualizacin de la Pena: a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad. b) Las necesidad de prevencin especial o general- no pueden justificar una pena que supere en gravedad a la de culpabilidad. Crticas al Principio: La suposicin de la culpabilidad presupone libertad de voluntad y qu est es indemostrable. Se responde a la crtica, diciendo que tampoco es demostrable lo contrario.

Tambin se sostiene que la formulacin actual del principio de culpabilidad, que limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea de que una pena intil carece de legitimidad en un estado secularizado SI SE ACEPTARA ESTO: Resultara que paradjicamente, la pena adecuada para el fin (preventivo) sin la limitacin del principio de culpabilidad tratara a la persona como una cosa, pero que la pena limitada ms que marginalmente por medio de la culpabilidad perdera su idoneidad para alcanzar el fin. Dicho de otro modo cuando las necesidades preventivas superen la pena adecuada a

la gravedad de la culpabilidad, la pena aplicable no ser socialmente til en relacin a la finalidad de la pena y no podra ser legtima Principio de irretroactividad: es una parte del principio de legalidad. La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisin del hecho, que es el momento de la accin y no del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente. La ley penal es retroactiva cuando es ms benigna. Es ley ms benigna la que habilita menor ejercicio de poder punitivo (conforme a las particularidades del caso y del agente), puesta en vigencia despus del comienzo de ejecucin de la conducta tpica y antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta. Toda ley ms benigna sancionada antes del comienzo de la ejecucin no sera retroactiva, sino directamente aplicable al caso; toda ley posterior al agotamiento de cualquier efecto de la pena impuesta o de la condenacin, carecera de materia a la que aplicarse. Mxima taxatividad legal e interpretativa: la ley penal se expresa en palabras y stas siempre dejan dudas interpretativas. El DP debe exigir a los legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica: el juez debe exigir la misma taxatividad legal. Muchas veces las leyes violan la exigencia de estricta legalidad, ante esto el juez puede: Declarar la inconstitucionalidad de la ley; o Aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma ms restrictiva de poder punitivo posible.

Prohibicin de analoga La forma de proveer seguridad jurdica en el DP, es abstenindose de integrar analgicamente la ley penal. Debe ser interpretada la ley estrictamente. No debe confundirse la integracin analgica con el uso de la analoga dentro de las palabras de la ley. La analoga como regla de la lgica interpretativa es admisible; lo que est prohibido es hacerle decir a la ley lo que sta no dice. Principio de interpretacin restrictiva La criminalizacin es excepcional, y la no criminalizacin es la regla general, de esto derivan dos consecuencias: En lo procesal penal, ser necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y, en caso de duda, debe absolverse; En lo penal, la regla debe ser, la interpretacin ms restrictiva de punibilidad dentro de todas las que admiten las palabras de la ley (el primero procesal- es el principio in dubio pro reo y el segundo penal- es el principio de interpretacin estricta). El segundo principio impone una regla, pero conoce excepciones: stas tienen lugar cuando su aplicacin deriva en un escndalo por su notoria irracionalidad

Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos: a) Principio de Lesividad: el primer prrafo del art. 19 CN consagra la limitacin a la injerencia del poder ms definitoria del modelo de estado que regula: las acciones que no lesionan a nadie estn fuera de toda injerencia estatal. Esta reserva est referida a todo ejercicio de poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo. Al ser el derecho argentino personalista (herramienta al servicio de la persona, entendida como ente que, por ser humano, est dotado de conciencia moral), debe respetar y garantizar al mbito moral de todas las personas. Ppio Mientras no hay una lesin no hay conflicto; mientras no hay un conflicto no puede haber un delito y, por ende, sera absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse. Este principio exige que en todo delito haya un bien jurdico lesionado. Es una limitacin al poder punitivo. Sin embargo, el discurso legitimante de inmediato manipul el concepto, racionalizando que si hay un bien jurdico lesionado y si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir que la ley penal protege ese bien jurdico y, con este razonamiento se pas del bien jurdico lesionado al bien jurdico tutelado, lo que es convertir al cordero en lobo. Porque de all se sigui que si la ley penal tutela bienes jurdicos, donde hay un bien jurdico importante o en peligro, debe haber una ley penal para tutelarlo y como vimos- en una sociedad de riesgo en que todos los bienes jurdicos estn en peligro, debe haber leyes penales infinitas. La confusin En principio, y an aceptando que hubiese un bien jurdico tutelado, debe convenirse que sera diferente del afectado, porque la pena no hace nada respecto de esa lesin (no le devuelve la vida al muerto, ni lo hurtado a la victima). El bien jurdico tutelado sera un concepto diferente y espiritualizado (la vida en general por ejemplo), en tanto que el lesionado es concreto y particular. La tutela no es algo que se deduce, sino un dato que debe verificarse. El DP autoritario trata de desentenderse del bien jurdico lesionado, reduciendo todos los bienes jurdicos a uno (el estado, la nacin, el sistema); otras veces niega el concepto mismo, pretendiendo que el delito es pura violacin del deber, con lo cual tambin llega a un nico bien jurdico. b) Principio de humanidad: impone la exclusin de toda crueldad inusitada. Est consagrado en la CN con la prohibicin de azotes y tormento (art. 18 CN) y en el Derecho internacional con la prohibicin de la tortura y las penas o tratos crueles, degradantes, etc. Son penas del poder punitivo abstractamente crueles, lapidaciones, la muerte en cualquier forma. Las violaciones ms frecuentes a este principio tienen

lugar en los casos particulares, cuando penas que abstractamente no lo violan, por caractersticas del caso concreto, resultan de inusitada crueldad. Esto sucede, por ejemplo cuando el agente ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripljico, o las vctimas son su propia familia); tambin sucede cuando la pena en concreto es inadecuada a las perspectivas de vida del sujeto (no es lo mismo 20 aos de prisin para quien tiene 20 que para quien tiene 60 o sufre una enfermedad crnica) c) Principio de trascendencia mnima: en nuestro pas la pena es personal, es decir que no puede trascender de la persona del agente. La multa penal, por ejemplo, la debe la persona, y si sta fallece antes de pagarla, la obligacin no pasa a sus herederos. Hubieron personas que entendan que era bien extender la pena a los parientes para incentivar la delacin. De todas formas la pena siempre trasciende al penado, repercute en la familia, quien sufre una cada social, por ejemplo. d) Principio de prohibicin de doble punicin: No se puede juzgar (ne bis in indem) ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho. Cuando la doble punicin importa tambin un doble juzgamiento, los casos suelen ser evidentes. Pero hay supuestos menos claros: - Penas con otro nombre Tiene lugar cuando la administracin imponen penas, tratndose de coerciones que no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son considerados penas. Suele tratarse de multas, inhabilitaciones, ms graves que algunas penas de la ley manifiestamente punitiva. Remedio adecuado: la inconstitucionalidad de toda punicin no manifiesta. - Penas ilcitas ejecutadas Lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del estado en la investigacin o represin del delito cometido. Ejemplo en prisin pueden sufrir lesiones graves y gravsimas o que en sede judicial se acrediten torturas pero que nunca se puede individualizar a los autores. Que este prohibido no implica que se tenga por no existente. - Penas impuestas en culturas indgenas Tiene lugar cuando se trata de personas que, por pertenecer a pueblos indgenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solucin de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indgena a la que pertenece, el estado no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la pena que pretende imponerle, a fin de evitar el riesgo de incurrir en doble punicin. Principio de buena fe y pro homine: Con frecuencia el discurso penal y el poltico, hacen uso perverso de las disposiciones de la CN y de los tratados, cuando pretenden exaltar los derechos como bienes jurdicos para legitimar penas inusuales o crueles con pretexto de tutela. Este uso perverso esta prohibido por los principios de: Buena fe exige que los

tratados internacionales sean siempre interpretados de buena fe; y Pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre en el sentido ms garantizador del derecho que se trate. En rigor, el primero es valido para todo el derecho internacional, en tanto que el segundo es su expresin particular en los tratados internacionales de DD.HH. Los textos constitucionales y los tratados con jerarqua inferior a la CN estn vinculadas porque el derecho internacional de DD.HH prohbe interpretar un tratado de DD.HH. como limitativo de lo dispuesto en otro, por lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta los otros. Los textos constitucionales y los tratados con jerarqua constitucional tambin se ligan porque la CN establece que las disposiciones de tratados con jerarqua debe entenderse como complementarios a de los derechos y garantas en ellos reconocidos. Lmites derivados del principio republicano de gobierno: a) Principios de acotamiento material: Lamentablemente no se ha profundizado en principios que limiten materialmente al legislador penal (el nico casi- es el primer prrafo del art. 19 CN). Predominan los limites formales, lo que prueba que no hay un derecho penal subjetivo del que sea titular el estado, sino una potentia puniedi que es necesario limitar para que no nos arrastre al totalitarismo con cualquier pretexto. El art. 29 CN prohbe la cesin de poder al PE cuando se hace en un nico acto legislativo. Por lo menos hay tres principios de limitacin material que las agencias jurdicas debieran oponer a las polticas: Principio de proscripcin de la grosera inidoneidad del poder punitivo: si bien la intervencin del poder punitivo nunca resuelve ningn conflicto, sino que, en algunos casos seleccionados se limita a suspenderlos, hay supuestos en que su intervencin no solo es inadecuada sino burda. Tal sucedera si se pretendiese resolver el problema del alcoholismo con una nueva ley seca. Principio de proscripcin de la grosera inidoneidad de la criminalizacin: para el caso en que, pese a existir un modelo efectivo de solucin del conflicto, se pretende introducir el modelo punitivo. A cualquiera se le puede ocurrir criminalizar la falta de pago del servicio telefnico, con el argumento de que si todos hicisemos lo mismo la empresa quebrara y afectara las comunicaciones, que es indispensable para la defensa nacional. Principio de limitacin mxima de la respuesta contingente: desde los aos 80, ha habido una produccin inaudita de leyes penales, bajo los efectos de hechos concretos. Es funcin de la agencia jurdica considerar con otros parmetros el contenido material de estas leyes improvisadas y producidas por inters pocas veces confesables. Ante ellas debe extremarse la aplicacin de los principios limitadores del poder punitivo.

b) Superioridad tica del estado: el estado de derecho tiene al menos una aspiracin tica; el de policita solo tiene racionalizaciones de su fuerza. A medida que se abre paso al estado policial, el real se degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcanza niveles considerables, el propio sistema pena se convierte en criminal; el estado carece de autoridad ante la opinin pblica para exigir comportamiento conforme a derecho. c) Saneamiento genealgico: los tipos penales surgen en un contexto y los legisladores imaginan dentro de ese marco los efectos de criminalizacin primaria. Muchas veces se incorporan a los cdigos y luego stos sirven de inspiracin a otros legisladores que los adoptan sin conocimiento alguno del contexto originario, o sea que se opera un arrastre de tipos penales y despus nadie recuerda el contexto originario. En consecuencia se reiteran tipos. Excusa Principio de culpabilidad: es la expresin mas acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: A) Exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste Reduce a la persona a un objeto causante B) Prohibicin del ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho. Imputar un dao o un peligro para un bien jurdico, sin la previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor (o imponer una pena slo fundada en la causacin) equivale a degradar al autor a una cosa causante. A nadie pueden imputrsele acciones prohibidas (a) si no ha tenido la posibilidad cuando menos- de prever el resultado de su conducta, pero tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la conminacin penal de ella y adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta. El principio de culpabilidad abarca, pues, los dos niveles: el de exclusin de cualquier imputacin de un resultado accidental no previsible (caso fortuito) y el de exclusin de punibildad por no haber podido conocer la conminacin o adecuar su conducta a derecho no es cierto que su violacin se limite a ordenamientos penales primitivos, pues se lo ha violado en todas las pocas, particularmente en los totalitarismos y autoritarismos, al vincular automticamente un mal social con la sola pertenencia a un grupo, organizacin, religin, etnia, ideologa, etc., La violacin ms grosera al principio de que cualquier resultado que no entre en una racional voluntad realizadora de un fin tpico; se expresa en la mxima versanti in re illicita atiam casus imputatur, que se puede enunciar como quien quiso la causa quiso el efecto o de otras maneras. Conforme al versan in re illicita se concepta como autora/ que

haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurdico y este resultado no puede considerarse causado culposamente conforme al derecho actual1 Principio de Subsidiariedad: El derecho penal, como todo el ordenamiento jurdico, tiene una funcin eminentemente protectora de bienes jurdicos"; pero en esta funcin de proteccin le corresponde tan slo una parte, y ciertamente la ltima, interviniendo nicamente en cuanto fracasan las dems barreras protectoras del bien jurdico que deparan otras ramas del derecho. Ello ha llevado a un cierto sector de la doctrina a decir que, frente a estas otras ramas jurdicas, el derecho penal tiene carcter subsidiario. Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la poltica social del Estado para la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms graves que puedan sufrir. La intervencin del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mnimo posible (minimizacin de la respuesta jurdica violenta frente al delito). Segn el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carcter fragmentarios del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervencin mnima. Que el Derecho Penal slo debe proteger bienes jurdicos no significa que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelado deba determinar la intervencin del Derecho Penal. El principio de intervencin mnima, basado en ltimo trmino en el reconocimiento de un cierto dficit de legitimacin del Derecho penal, que llegara de la mano de la recproca interaccin entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a travs de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a l atribuida En virtud surgen dos subprincipios, el del carcter fragmentario del Derecho penal, que constrie ste a la salvaguarda de los ataques ms intolerables a los presupuestos inequvocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como ltimo recurso frente a la desorganizacin social, una vez que han fracasado o no estn disponibles otras medidas de poltica social, el control social no jurdico, u otros subsistemas de control social jurdicos. Mir Puig, no hace distinciones, aunque llega a afirmar que "el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,... posee un fundamento plural que procede de los tres principios de la frmula, siempre presente en este autor, de un Estado social, democrtico y de Derecho".

Unidad II VALIDEZ DE LA LEY PENAL La ley penal importa un ejercicio de la soberana del Estado, lo mismo que el resto de la legislacin estatal. Por ende, su validez aparece limitada en el espacio por la extensin dentro de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberana. La expresin de la soberana, no puede conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del mbito propio de la soberana de otro Estado. De ah, que cuando el autor del delito se encuentra fsicamente bajo la autoridad de otro estado, se requiera un procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los propios tribunales (extradicin). A. En el espacio: Principio de la territorialidad (art. 1 CP): Las leyes penales rigen dentro del territorio del Estado que las dict; se aplicarn a todos los delitos cometidos dentro de dicho territorio, sin importar la nacionalidad del autor del delito. En nuestro pas las leyes penales argentinas se aplican: A delitos cometidos dentro de nuestro territorio, o A delitos cometidos en lugares sometidos a la jurisdiccin argentina, o A delitos cuyos efectos deben producirse en territorio de la repblica, o A delitos cuyos efectos deben producirse en lugares sometidos a su jurisdiccin

Delitos a distancia delitos iniciados en el extranjero, pero consumados en nuestro territorio. Ejemplo: Un hombre es envenenado en Uruguay, luego toma el avin y viene a Argentina, y su muerte se produce aca. El delito se inici en uruguay, pero la consumacin del delito fue en argentina. Se aplica nuestra ley. Buques o aeronaves en base al principio de territorio flotante, a busques o aeronaves se les aplica la ley del estado al que pertenecen, es decir su pabelln. Esto surge del art. 1 Cp porque se considera que la nave que tenga la bandera de un Estado es un lugar sometido a la jurisdiccin de ste. A los buques pblicos siempre que se le aplica la ley de su bandera A los buques privados se les aplica la ley de su bandera, salvo que entren en aguas jurisdiccionales de otro estado, en donde se aplicar la ley de ah. A las aeronaves publicas siempre se les aplica la ley de su bandera

A las aeronaves privadas se les aplica la ley del estado sobre el que estn volando o de donde se hiciere el primer aterrizaje despus de cometido el hecho (siempre que no hubiera extradicin).

Aplicacin de la ley penal en el territorio del estado: La ley penal es aplicable a los hechos punibles dentro del territorio del estado, sin considerar la nacionalidad del autor. Debe definirse: Territorio del estado y lugar de comisin. Concepto de territorio Espacio territorial comprendido dentro de los lmites fijados geogrfica o polticamente; se extiende a las aguas nacionales (200 millas, sobre la costa del Estado). Y el subsuelo y espacio areo comprendido en sus lmites. Concepto de Lugar de comisin Es importante para determinar la ley aplicable, ya que: Si fue cometido en nuestro territorio, se aplica nuestra ley Si fue cometido en el extranjero: se aplica la ley extranjera (salvo que los efectos se produzcan en el nuestro)

Para determinar el lugar donde el delito se cometi, es necesario saber cuando se considera que el delito ha sido cometido; o sea, cuando se dice que hubo comisin. Teoras: De la accin: debe resolverse afirmando que el lugar de comisin es el de la actuacin de la voluntad. De esta manera, en los llamados delitos a distancia, es decir, en aquellos en los que la actuacin de la voluntad tiene lugar en una jurisdiccin y el resultado en otra, debe aplicarse la ley del estado donde tuvo lugar la voluntad. Alguien dispara en territorio del estado A y muere la persona en el estado B, debe aplicarse ley del estado A.

Sus fundamentos 1 Se afirma, que tomar en cuenta el resultado no permitira una solucin uniforme porque hay delitos sin resultados (delitos de pura actividad). En 2 lugar, una teora basada en el resultado determinara soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor realiza la accin en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. En 3 lugar, se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado. Del resultado: El lugar de comisin debe ser, por lo tanto, aquel en que la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado. Adems, el estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbacin del orden que ha sufrido. La crtica conduce a soluciones insatisfactorias: Por ejemplo: si alguien hiere en Espaa a otro que es trasladado a Francia, donde muere, los tribunales espaoles slo podran juzgarle por el homicidio frustrado, que es hasta donde el hecho se realiz en Espaa.

Principio de ubicuidad El delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como all donde se ha ejecutado la accin. Su fundamento reside en la unidad que constituyen, tpicamente considerados, la accin y el resultado, lo que impedira su separacin y consideracin aislada. Principios que justifican la aplicacin de la ley penal en hechos cometidos fuera del territorio del estado: Se encuentran extensiones del mbito de aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. 1- Principio real o de defensa: Afirma la aplicacin de la ley del estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurdicos que se encuentran en l. Se refiere a la proteccin de bienes jurdicos del propio estado y que afecta a su integridad como tal (delitos de orden pblico, traicin a la patria, etc.). Si por el contrario, el hecho cometido en el extranjero, es decir, fuera del territorio del estado, se dirige contra bienes jurdicos individuales que merecen la proteccin del derecho penal nacional, la extensin de su aplicacin se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad) 2- Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Es el que justifica la aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado en funcin de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al sbito de un estado respecto de la legislacin de ste, cualquiera sea el lugar en que se encuentre. 3- Principio universal o del derecho mundial: Atribuye competencia a la jurisdiccin de un pas para conocer los hechos cometidos por nacionales o extranjeros fuera del territorio nacional, si constituyen, segn la ley del pas, delitos de: genocidio, terrorismo, piratera; etc. B) En el tiempo: las leyes son vlidas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicacin en el BO y a partir del da que ellas mismas lo determinen. Cuando no determinan el da, entran en vigencia a los 8 das siguientes de la publicacin. Luego la ley se aplica hasta que una nueva la reemplace, derogndola. Esta sucesin de leyes puede causar problemas al momento de decidir cul es la ley penal que se debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que rega al dictarse la sentencia o la vigente durante el cumplimiento de la condena). Principios: Principio de irretroactividad: las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su sancin y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.

Fundamento en el principio de legalidad o reserva (art. 18 CN), segn el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga. No se puede penar a alguien por un hecho que cuando lo cometi, no era considerado un delito, ni tampoco aplicarle pena ms severa que la establecida para el delito, al momento de comerlo. Desde el tiempo en que se cometi el delito, hasta que se dicte sentencia o mientras el condenado cumple su pena., la ley puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva ley, pierde su vigencia la ley anterior (es decir: la que rega al tiempo de cometerse el delito) Qu la ley debe aplicarse entonces: la que rega al cometerse el delito, al dictarse sentencia o la que rega durante la condena al reo? Si bien el principio de irretroactividad indica que se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito, excepcionalmente se puede aplicar una ley en forma retroactiva cuando sea ms favorable al reo. Ley ms benigna o favorable al reo (excepcin al principio de irretroactividad): excepcionalmente podrn aplicarse retroactivamente las leyes penales, cuando ellas sean ms benignas o favorables al imputado. Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho Se considera ley ms favorable al reo aquella: Que imponga pena menos rigurosa o pena menor; Que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva; Que exija ms elementos para que una conducta sea delito; Que admita ms atenuantes o causas de justificacin; Que admita menos agravantes que la otra; Que establezca un tiempo menor para la prescripcin de la accin de la pena

Puede suceder que una ley sea ms favorable que la otra en algunos aspectos, y en otros aspectos sea ms perjudicial Tiempo de comisin del delito: el momento en que el delito fue cometido es muy importante, porque l permitir establecer si dicho delito se cometi antes o despus de la entrada en vigencia de una ley determinada. Cuando la accin y el resultado se producen simultneamente, la situacin no ofrece problemas. Por el contrario, cuando el resultado se produce algn tiempo despus de la

accin, surge el interrogante: Cul es el momento en que debe considerarse cometido el delito? Opiniones: Zaffaroni: es cuando se realizo la accin: ya sea cuando comienza la actividad voluntaria o cuando termina Para otros es cuando se produjo el resultado; Otros consideran que lo importante no es cundo se cometi el delito porque en definitiva se va a aplicar la ley ms benigna, ya sea la que regia al tiempo de la accin, o al tiempo del resultado.

Leyes intermedias son las dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictarse sentencia. En el caso de que esas 3 leyes (la dictada al cometerse el delito, la intermedia y la que rige al dictarse sentencia) tengan distinta severidad, se aplicar la ms benigna. Esta solucin general, no rige tratndose de leyes intermedias temporarias y de leyes intermedias transitorias: Leyes intermedias temporarias: son las que se fijan a s mismas su periodo de duracin (establecen en su texto cundo dejarn de tener vigencia) Leyes intermedias transitorias (o excepcionales): son las que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales (ej: por una guerra), ya que duran hasta que cesan los motivos excepcionales que las motivaron.

Algunos autores consideran que las temporarias y transitorias debe seguir aplicndose (ultractividad) a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya una ley posterior ms benigna. Fundamento estas leyes son dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por tanto, si se permitiera que una ley posterior ms benigna las dejara sin efecto, ellas careceran de utilidad y de eficacia, pues no cumpliran los fines para los cuales fueron sancionadas. Principio de igualdad ante la ley: La ley se aplica a todos los habitantes de nuestro suelo; todos deben recibir igual tratamiento, cuando se encuentren iguales condiciones. Art 16 CN: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley Art. 1 CC: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.

Excepciones: la ley limita su aplicabilidad a ciertos funcionarios, en razn de la funcin que cumple: Privilegios procesales y de irresponsabilidad:

A) Funcionarios nacionales: a ciertos funcionarios del gobierno (Pte.; Vice Ministros, miembros CSJN, jueces tribunales inferiores) no se les puede aplicar la ley pena ni someter al proceso penal, mientras no se los destituya de sus cargos, mediante juicio poltico ante el senado. No se exime de la aplicacin de la ley, pero previo deben ser destituidos. B) Funcionarios extranjeros en nuestro pas: No se les aplica la ley penal argentina sino la ley de su pas (principio real o de defensa). Tratndose de delitos comunes, el funcionario extranjero puede ser juzgado por la ley argentina, previo pedido de autorizacin de la CSJN al estado al cual represente el funcionario. Si no lo autoriza nuestra estado pedir que abandone el pas; si lo autoriza se aplica la ley. C) Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias

Unidad III No todo hecho que causa un resultado es una conducta humana, aunque sea una persona la que origine la causalidad que desemboca en ese resultado. Hay hechos naturales, como la cada de un rayo; hay otros humanos, pero entre los hechos humanos slo los voluntarios son conductas. Por ende, conducta es, un hecho humano voluntario. Son hechos humanos no voluntarios los movimientos reflejos; ejemplo cuando apartamos la mano de algo que nos quema. Por ello, en la base del concepto de delito se halla su caracterstica ms genrica, a la que llamamos accin, conducta o acto. Es el gnero o sustantivo del delito, porque la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden predicarse respecto de la conducta. De este modo la conducta vincula todos los caracteres del delito. La conducta es el gnero y las tres caractersticas particulares son las que permiten definir la especie, o sea, el delito. El concepto de conducta como carcter genrico, vinculante del delito, debe servir tambin para realizar el principio de que no hay delito sin accin humana (nullum crimen sine conducta y tambin como nullla injuria sine actione). Doble funcin limitadora del poder punitivo y funcin de gnero vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie delito. Accin, Hecho, Delito: Son usados en el Cdigo Penal en distintos artculos. Doctrina: 1) Algunos autores consideraron que hechos son los acontecimientos y que los hechos pueden ser naturales (producidos por la naturaleza) o humanos (por el hombre). Los hechos humanos pueden ser voluntario o involuntarios. Cuando el hecho humano

voluntario produce una consecuencia, un resultado, se est en presencia de una accin. Y cuando una accin es tpicamente antijurdica y culpable, alcanza el carcter de delito. 2) Para otros, dichos trminos tienen un significado distinto. Accin es el comportamiento humano, generalmente voluntario, pero siempre trasunto de la personalidad de su autor; si esa accin produce un resultado, se est en presencia de un hecho; y si ese hecho es tpicamente antijurdico y culpable, existe delito. Accin: Conceptualmente, la accin es la actividad o conducta humana, que tiende a producir un resultado. Puede consistir en un hecho positivo (comisin) o en un hecho negativo (omisin). Accin es un acto del hombre, que l interiormente quiere realizar (voluntario) y que tiene como consecuencia la produccin de un resultado, o sea, una alteracin del mundo exterior. Conforme a esto, no quedan comprendidos en el concepto de accin, y por ende no son delitos: 1) Los hechos que no sean del hombre, tales como los hechos de los animales 2) Los hechos que no sean voluntarios, o sea: aquellos que el hombre no quera realizar (cuando hablamos de voluntario, nos referimos al querer realizar la actividad, sin importar si quera o no producir un resultado) Para llegar a la accin, el hombre primero piensa que es lo que quiere realizar, y luego acta; y as llega a un resultado o consecuencia. Accin para los causalistas la accin o conducta es el movimiento corporal que depende de la voluntad, es decir que no es reflejo y que produce un cambio en el mundo exterior (resultado). Si una persona realiza un movimiento voluntario causando un resultado, no importa la finalidad que tuvo al hacerlo, con causar el resultado voluntariamente, alcanza para que haya accin o conducta. Accin para los finalistas la accin o conducta es el ejercicio de una actividad final. Ellos consideran que el autor del movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige ese movimiento para obtener una determinada finalidad. Para el finalismo, la voluntad de realizar el movimiento, tiene un contenido, y ese es la finalidad que tuvo su autor al realizarlo. Si la finalidad coincide con el resultado causado por el movimiento, habr accin. Esto es lo que tiene en cuenta el finalista (algo que el causalista analiza recin en la causalidad).

Elementos de la accin:

1) Elementos objetivos: movimiento corporal y resultado. Tenemos por un lado el movimiento corporal que realiza el autor (para obtener el resultado deseado) y por otro lado el resultado (cambio en el mundo exterior) causado por dicho movimiento. El resultado consiste en realizar totalmente un tipo penal. Ejemplo en el tipo penal homicidio, el resultado es la muerte de una persona 2) Elemento subjetivo: finalidad. Es la finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal. El autor pudo haber realizado el movimiento en forma voluntaria, pero la finalidad pudo haber sido distinta al resultado causado con dicho movimiento. Ejemplo en forma voluntaria muevo la boca emitiendo una serie de palabras, pero esos movimientos voluntarios no los realizo con el fin de lesionar el honor de una persona. Ausencia de accin por involuntabilidad: Cada vez que el penalista se enfrenta con alguna perturbacin psquica del agente trata de embutirla en la inimputabilidad como causal de inculpabilidad. (Conductas con consciencia perturbada): De este modo, resulta que hay personas que en el momento del hecho actan como la consciencia perturbada, como son los delirantes, que realizan acciones pero que no pueden someterlas a juicio crtico. Una persona que se siente escuchada constantemente, que oye inexistentes amenazas, carece de capacidad de culpabilidad, pero realiza acciones y amenazas, y sabe lo que est haciendo si cree defenderse de quien la amenaza. (Acciones sin saber lo que se hace): Hay otras personas que padecen alteraciones de la sensopercepcin y se ilusionan o se alucinan (ven un rbol cuando no tienen nada adelante). All falta la capacidad psquica de dolo, porque quien golpea no tiene la finalidad de golpear a la persona sino a un rbol. Se trata de un error de tipo psquicamente condicionado. (Involuntabilidad): Por ltimo, existen personas que realizan movimientos o que estn paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea porque estn inconscientes o porque no tiene control de sus movimientos. En estos casos hay una incapacidad psquica de accin o conducta, o ms precisamente, una incapacidad psquica de voluntad (involuntabilidad). Nuestro cdigo trata todas estas incapacidades en forma conjunta, en una frmula general de la capacidad psquica de delito, que se oscurece porque tambin incluye al error y la ignorancia. Es en el art. 34, inciso 1 donde se halla la base legal para elaborar el concepto de capacidad de accin o voluntabilidad. La frmula del inciso 1 del art. 34, presenta dos aspectos: a) uno hace a su contenido etiolgico y otro b) a sus efectos. Esto significa que excluye el ejercicio del poder punitivo cuando: a) el agente padece: 1) insuficiencia de las facultades; 2) alteracin morbosa de las

facultades; o 3) estado de inconsciencia; y b) siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido: 1) comprender la criminalidad del acto o 2) dirigir sus acciones. Insuficiencia es cualquier situacin de disminucin de la consciencia, sea normal o patolgica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, las demencias, etc. Alteracin morbosa es un estado patolgico que produce cambios en la funcin sintetizadora de la consciencia, que no siempre se debe a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las funciones aumentndolas. Estado de inconsciencia es una privacin de la actividad consciente. No se trata de una perturbacin sino de su cancelacin. En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de no comprensin o de no direccin de las acciones. Este ltimo concepto interesa aqu slo en cuanto hace referencia a la capacidad de acto. La expresin legal es el que no haya podido dirigir sus acciones, lo que puede entenderse: a) como imposibilidad de direccin a secas y b) como imposibilidad de direccin conforme a la comprensin de la criminalidad En cualquier situacin en que una persona se halle privada de consciencia (coma, crisis epilptica, estado vegetativo) no hay acciones humanas en sentido jurdico penal. No obstante, puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accin, en que la persona, por cualquiera de las otras causas (insuficiencia o alteracin morbosa), aunque comprenda la criminalidad, no pueda adecuar los movimientos a esa comprensin. Se trata de otra variable de la incapacidad de accin, que puede sustentarse en el art. 34, inciso 1 pero tambin a partir del inciso 2, esto es, de la fuerza fsica irresistible que puede ser externa o interna. Este supuesto de fuerza fsica interna abarca los casos de parlisis histricas, actos reflejos incontenibles. Todos los casos de incapacidad de accin, sea que se apoyen legalmente en el inciso 1 del art 34 o en la FFI del inciso 2 cuando es interna- constituyen supuestos en que no hay accin porque no hay voluntad, y sta falta por incapacidad para la misma, que por esa razn es posible denorminarla involuntabilidad. Fuerza fsica irresistible: es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una condicin mecnica, sea impulsado por fuerza externa o interna. Ejemplos FFI externa cadas, acciones de terceros. No hay que confundir este supuesto con la coaccin, que no elimina la accin. El movimiento corporal es involuntario, consecuencia de una fuerza externa (proveniente de la naturaleza o de un tercero) sobre el cuerpo del actor, que hace que se sea usado como instrumento.

Unidad IV Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza (llamada criminalizacin primaria). Para eso las leyes se valen de frmulas legales que sealan pragmas conflictivos que amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del cdigo penal y en las leyes penales especiales (no codificadas). Tipicidad: es la frmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin jurdica. Es una frmula legal porque pertenece a la ley, est expresada en un texto legal. Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque nunca se puede averiguar el carcter delictivo de una conducta sin fijarla antes mediante una prohibicin: no tiene sentido preguntarse si acto justificada o inculpablemente quien an no sabemos si hizo algo prohibido.

La tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo penal. Para ser considerado delito, al conducta debe ser tpica, es decir, coincidir exactamente con la descripcin de algn artculo del CP, basndose en el principio de legalidad o reserva (art. 18 CN Nullum crime sine lege). Subsuncin es la verificacin que hace el juez, de que un hecho determinado tiene todos los elementos descriptos en la figura penal Clasificacin de los tipos: A) Por su autonoma: - Tipos independientes de un tipo autnomo: cuando el tipo es autnomo o bsico (ej. Homicidio simple) - Tipos dependientes de un tipo autnomo: el tipo se completa con el tipo autnomo, y si la caracterstica del tipo dependiente no est presente, se aplicar el tipo autnomo (ej: homicidio bajo estado de emocin violenta) B) Por las caractersticas de la accin: - Tipos de resultado: donde su consumacin exige que se produzca un resultado externo (ej: en el homicidio, la muerte de la victima). Este resultado puede ser instantneo, como un hurto o permanente como un secuestro; o - Tipos de actividad: cuando con la misma accin ya queda consumado el delito (ej: falso testimonio) C) Segn el numero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo: - Tipos simples - Tipos completos D) Por la forma en que afecta al bien jurdico protegido:

E) F) -

Tipos de lesin: en donde se daa al bien Tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto Por la intensidad con que afecta al bien jurdico: Tipos bsicos Tipos calificados agravados Tipos calificados atenuados Por las caractersticas exigidas a su autor: Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera Tipos especiales: solo pueden cometerlos determinadas personas (ej: funcionarios pblicos solo pueden cometer malversacin de caudales pblicos) G) Segn quien crea, suprime o modifica los tipos penales: - Tipos legales: como ocurre en nuestro sistema jurdico, es decir legisladores - Tipos judiciales: en donde el juez puede crear los tipos penales H) Segn se individualice o no totalmente la conducta prohibida: - Tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para determinar dicha conducta; o - Tipos abiertos: en donde la juez deber utilizar reglas generales fuera del tipo penal, para individualizar la conducta (ej: Delito culposo, juez debe analizar en el caso concreto, el deber de cuidado que tenia su cargo el autor, para s poder cerrar el tipo) La ley penal en blanco establece una pena, para una conducta que es individualizada en otra ley (ej: art.206 establece las penas para el que viola las leyes de polica sanitaria animal). I) Segn su estructura: tipo doloso tipo culposo tipo omisivo tipo comisivo

Tipos penales: Son las descripciones concretadas que de cada conducta delictiva hace el legislador en la ley penal. Ley penal en blanco y tipos abiertos: La leyes penales en blanco son aquellas que se remiten a una fuente jurdica de diferente calidad exigida por la constitucin, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores del orden jurdico o normas reglamentarias de nivel inferior a la ley. Se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos especficos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la determinacin de aquellos elementos.

las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no retroactividad, etc.). Tipo objetivo y tipo subjetivo: La tipicidad es una caracterstica de la conducta que se averigua mediante los tipos. Pero, la ley construye los tipos de diferentes modo, habiendo cuatro estructuras fundamentales, segn prohba individualizando la conducta que quiere prohibir (activa), o bien la que en esa circunstancia debe realizarse, encontrndose prohibidas las conductas diferentes (omisiva); y tambin segn que el resultado prohibido exija que sea querido por el agente (dolosa) o simplemente causado por la violacin de un deber de cuidado (culposa) Tipo objetivo: El aspecto objetivo es el ncleo bsico o primario del tipo. Cuando nos preguntamos por la tipicidad objetiva de una conducta, es obvio que nadie se pregunta, en condiciones normales, si es antinormativa o si lesiona bienes jurdicos al beber agua o cepillarse los dientes. Es decir no nos preguntamos si hay un delito cuando no hay un problema. Lo primero que debemos averiguar es si existe un espacio problemtico. Los tipos captan pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si concurren los elementos objetivos de un pragma. Primero debemos saber si exista la objetividad de un pragma y luego si es conflictivo. El tipo objetivo importa, de este modo, dos momentos (preguntar si existe el espacio problemtico y luego verificar si el mismo es conflictivo), por lo cual en su interior, deben distinguirse: a) una funcin sistemtica (que permite afirmar la existencia del espacio problemtico, descartando todas las conductas inocuas) y luego b) una funcin conglobante (que permita averiguar la conflictividad) La tipicidad sistemtica, se establece con el tipo legal aislado, o sea, con la mera formula que aparece en el texto de la ley: basta simplemente con tomar en cuenta el que matare a otro, el que instigare a otro al suicidio. As, si el agente lesion a una persona, en este primero momento se constata: a) la conducta (descargar un golpe); b) el resultado (moretones y fractura) y c) la causalidad (prescindiendo del golpe no existiran los moretones ni las fracturas). d) Si el tipo exige circunstancias especiales, habr que comprobar tambin su presencia (si la vctima estaba indefensa para la alevosa, si el medio era exigido en el evenenamiento.) a esta primera etapa de comprobacin tpica objetiva la llamamos sistemtica, y a la parte o conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para su constatacin lo denominamos tipo objetivo sistemtico.

Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico ser necesario determinar si lo abarcado por ste constituye un conflicto (funcin conglobante). Pero para este segundo paso no basta con la consideracin aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma frmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgnico normativo, es decir, conglobada, con todo el resto de normas vigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad. La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea, una lesin (a un derecho o bien jurdico ajeno) y b) que se objetivamente imputable al agente como obra propia. Estas son las dos preguntas a las cuales debe responder la funcin conglobante: si media lesin y si es objetivamente imputable al agente. Por cierto no habra conflicto tpico de hurto si el apoderamiento de la cosa ajena tuviese lugar por parte de un funcionario que la secuestr por orden judicial, o sea que quien lo hizo no viol ninguna norma. Tampoco habra conflicto cuando la lesin al bien jurdico ajeno resulta insignificante. No obstante, aunque haya lesividad, tampoco habr tipicidad objetiva si falta el conflicto porque el resultado, por mucho que se lo haya causado, no puede considerarse como obra perteneciente a un agente. La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (sistemtica y conglobante). Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de las funciones para las que son construidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin dialctica. No se concibe una conducta tpica sin que se exteriorice, o sea, sin que d lugar a una mutacin fsica en el mundo, que suele llamarse resultado. Hay tipos que exigen la produccin de determinado resultado y otros que no lo hacen, o sea, que no precisan el resultado tpico. Cuando no se exige la produccin de un resultado determinado en el tipo objetivo, ste puede ser cualquier mutacion del mundo, con tal que resulte lesiva al bien jurdico. Se llamo a los primeros, delitos de resultado y a los segundos de mera actividad. El nexo de causacin: la causalidad es un proceso que no tiene ni principio ni fin. La nocin de causa/efecto es una forma, de explicacin y comprensin cientfica. Describir la causa de un suceso es decir por qu ocurre. De esta manera la bsqueda de causas equivale a la de condiciones suficientes para la produccin de un resultado. Causalidad sera la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados. 1) Teora de la equivalencia de las condiciones: La causalidad se establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non: causa es toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado.

Todas las condiciones tiene el mismo valor (son equivalentes), por eso para que al hombre se le pueda imputar un resultado, basta que l hay hecho o puesto alguna de esas condiciones. Crtica el hombre sera responsable hasta el infinito. sta formula fue corregida para aquellos casos en los que concurren varias condiciones, pero que slo conjuntamente pueden producir el resultado. Nueva frmula si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado. 2) Teora de la causa eficiente: de todas las condiciones, slo ser causa aquella que sea ms eficiente y eficaz, para lograr la produccin del resultado. Crtica en la prctica, establecer esto es muy difcil y adems en muchos casos la causa eficiente no coincide con la que puso el verdadero autor del acto. 3) Teora de la causa prxima: es causa la condicin que est ms prxima al resultado; la que constituye la ltima condicin. Ejemplo: en el caso del hospital, el incendio sera la causa ltima o la ms prxima, al resultado. Crtica en muchos casos la causa ms prxima no coincide con la que puso el verdadero autor. 4) Teora de la causa adecuada: las condiciones no son todas equivalentes, slo ser causa la condicin que regular o normalmente, conduzca a la produccin de ese resultado. Esta teora admite la concausa cuando un hecho, al darse junto con la accin del hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente deban ocurrir, rompiendo la relacin causal entre el resultado y la accin del hombre, quien no es visto como autor del resultado. Crtica Cmo se hace para saber si, por una accin determinada, es normal que se produzca determinado resultado? Posturas: a) Colocndose en el lugar del actor y viendo si, conforme a las circunstancias que l conoca, era previsible o no, que se produjese el resultado: si era previsible, se considera normal la produccin del resultado; b) Considerando su el resultado era previsible para un hombre normal; o sea, para cualquiera; c) Los especialistas (peritos) deben decir si, normalmente, esa accin produce ese resultado 5) Teora de la causa tpica: si la conducta del agente concuerda con la definicin del verbo del tipo legal, ser causa del resultado. Ejemplo en el homicidio, el verbo es matar, se termina en que consiste matar, se analiza la conducta y si concuerda con dicha definicin ser causa del resultado. Crtica excluye los delitos de actividad, en donde se castiga el solo hecho de la actividad del agente, aunque no haya resultado (ej: portacin de armas.) 6) Teora de la imputacin objetiva (aplicada actualmente): se va a atribuir el resultado a la accin, siempre que se cumplan 2 requisitos:

que la accin haya creado el peligro de que se produzca el resultado; y que este resultado consiste en la produccin de ese peligro.

Elementos del tipo Objetivo: 1) elementos necesarios: son la exteriorizacin de la voluntad y el nexo de causacin entre la accin y el resultado. Sujeto activo o autor: es aquel que realiza la conducta descripta en el tipo pero no necesariamente debe ser el autor material del hecho, puede ser el autor intelectual, quien utiliza al primero como instrumento. Segn el autor el delito puede ser: tipo unisubjetivo: es cuando la accin puede ser ejecutada por un solo autor tipo plurisubjetivo: cuando el tipo exige la intervencin de varias personas delictia comunia: cuando el autor del delito puede ser cualquier persona delictia propia: cuando slo puede ser autor, quien tenga determinadas caractersticas.

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurdico tutelado penalmente. No siempre el sujeto pasivo es la vctima del delito. Este sujeto tambin puede ser comn o calificado Accin: es la conducta descripta generalmente a travs de un verbo, dentro del tipo. Se lo denomina ncleo del tipo. Resultado (en los delitos de resultado): es el cambio en el mundo exterior, imputable al autor. Cundo puede el resultado ser atribuido al autor? Cuando existe una relacin de causa a efecto entre la accin del autor y la produccin del resultado. Al analizar esa relacin vemos si el resultado (dao o peligro) es causado por la accin del autor, y si lo es, dicho autor ser responsable del resultado. 2) Elementos eventuales: estn presentes slo en tipos especficos. Caso de los elementos normativos que aparecen cuando los tipos acuden a valoraciones jurdicos o ticas. Son indispensables para poder realizar la subsuncin y pueden ser descriptos o tipos normativos. Elementos eventuales descriptivos son elementos que se perciben a travs de los sentidos: En cuanto al medio usado para cometer la accin (ej: en los delitos contra la integridad sexual vemos que el abusador tuvo que haber usado la amenaza o fuerza contra la vctima) En cuanto al lugar en donde se comete la accin En cuanto al momento en que se comete la accin

En cuanto al objeto de la accin En el modo en que se comete la accin.

Elementos eventuales normativos son los elementos que tienen una valoracin de tipo jurdico, es decir, son caractersticas que no se perciben por los sentidos sino que hay que comprender el significado jurdico de ciertos contenidos, a travs de definiciones jurdicas, pero que deben estar presentes para que configure el tipo. Ejemplo el concepto de ajena en el delito de hurto que exige que el objeto sea cosa ajena. Tambin hay que ver que en los tipos objetivos pueden distinguirse: elementos rgidos, que son los de fcil precisin; elementos elsticos que se colocan entre dos lmites, quedando en medio una zona gris y en la que suelen prevalecer los normativos extrajurdicos; y los elementos vagos, que suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional. Tipo Subjetivo: es la voluntad misma que tuvo el autor. Es as, que podemos decir que el tipo subjetivo consiste en analizar la intencin que tuvo el autor, en los delitos dolosos: lo que quiso hacer al realizar el hecho. Este tipo subjetivo est integrado por: a) Dolo (con sus elementos intelectual y volitivo), y b) Especiales elementos subjetivos de la autora
Tipo Objetiva: funcin sistemtica (establece el espacio problemtico) (Accion, resultado, nexo, SA, SP, Otros elem) = PRAGMA

funcin conglobante (verifica) lesividad (insignificancia, cumplimiento de un deber, consentim) = COLECTIVIDAD Imputacin a Sujeto (dominabilidad del hecho; aporte no banal del participe secundario) = TIPICIDAD OBJETIVA

Unidad V Clasificacin De los tipos legales: A) Segn el sujeto activo: - Comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier individuo. Ejemplo: homicidio, lesiones, robo, hurto - Especiales son aquellos delitos que slo pueden ser cometidos por personas determinadas. Ejemplo la violacin de secretos contemplada en el art. 154, slo puede ser cometida por un empleado de correos o telgrafos. B) Atendiendo el nmero de sujetos activos, que deben participar en el delito:

Delitos nmericamente indiferentes son aquellos en los cuales carece de importancia el nmero de autores. Ejemplos: robo, estafa. - Delitos con pluralidad de sujetos activos son aquellos en los cuales, para que exista el delito, debe haber varios sujetos activos. Ejemplo: asociacin ilcita. C) Segn las formas de accin. Se clasifican en: - Delitos de comisin Se lleva a cabo por comisin, cuando la forma de actuar es +. Hay preceptos legales (los artculos, ejemplo: art 79: el que matare a otro); y tambin hay una norma implcita, de la cual emana el precepto (ej: No matar). En estos delitos, el individuo hace algo, acta positivamente contradiciendo la norma implcita que es negativa, coincidiendo con el precepto legal que es positivo. - Delitos de omisin Se lleva a cabo por omisin, cuando la forma de obrar es negativa. Ejemplo: no prestar auxilio, cuando el individuo no hace algo que la norma implcita le manda hacer. La conducta es negativa, y la norma implcita, positiva. - Delitos de comisin por omisin Se trata de un delito de comisin, el cual se realiza por medio de una omisin, o sea, omitiendo hacer algo. Ejemplo: La madre que mata a su hijo, al dejar de amamantarlo. En estos delitos de comisin por omisin, la omisin es utilizada como un medio, para lograr el delito de comisin. Ntese que en los delitos de omisin propiamente dichos, la omisin es ilcita y punible; en cambio, en stos, la omisin por s sola no es ilcita ni punible, pero s lo es cuando se utiliz como medio para lograr el delito de comisin. En estos delitos, la norma implcita violada, es negativa, y el individuo, para violarla, se vale de una omisin. D) Segn las modalidades de la accin. Se clasifican en: - Delitos instantneos: son aquellos cuya consumacin se produce en un solo momento o instante. Ejemplo: homicidio. - Delitos permanentes o continuos: son aquellos cuya consumacin puede subsistir, prolongarse en el tiempo, mientras dure la accin del sujeto activo. Ejemplo: el rapto, existe desde el momento en que la persona es privada de su libertad, y su consumacin subsiste mientras dure la accin del sujeto activo, es decir: mientras dure la privacin de libertad de la vctima. Distincin Con los delitos de efecto permanente, son aquellos que, aunque consumados en un solo instante, sus efectos se prolongan en el tiempo. De modo que atendiendo a la duracin de la accin, el delito es instantneo, y atendiendo a la duracin de sus efectos, es de efectos permanentes. Como vemos la distincin entre delitos instantneos y delitos permanentes, se hace en base a la duracin de la accin, que consuma el delito; en tanto que al hablar de delitos de efecto permanente, se est haciendo referencia a la duracin de los efectos del delito.

Los delitos permanentes o continuos, no deben ser confundidos con los delitos continuados. La clasificacin de los delitos en instantneos y permanentes, tiene importancia prctica: Para la prescripcin dado que el art. 63, establece que si el delito es instantneo, la prescripcin comienza a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito; en cambio, si el delito fuese permanente o continuo, comienza a correr desde la medianoche del da en que el delito ces de cometerse. Para la participacin pues si un tercero presta su participacin luego de iniciarse el delito, ser encubridor si el delito es instantneo, pero en cambio ser coautor o cmplice, si el delito es permanente. Para la legtima defensa pues si el delito es permanente, ser posible la legtima defensa an despus del acto inicial de consumacin; en cambio si el delito es instantneo, la legtima defensa solo es posible en el acto inicial pero no despus.

Tomando en cuenta la accin, tambin puede distinguirse: 1) Delitos habituales son aquellos en los cuales, para que se consume el delito, es necesario que el sujeto lleve a cabo varias acciones iguales, pues la realizacin aislada de una sola de esas acciones, no es considerada delito. Ejemplo el delito de ejercicio ilegal de la medicina, en el cual la accin debe llevarse a cabo habitualmente por cuanto, un solo acto aislado, no constituye delito. 2) Delitos continuados son aquellos que, con una nica resolucin delictiva, se llevan a cabo mediante varias acciones iguales, y separadas en el tiempo, pero con la caracterstica de que, cada una de esas acciones, constituye una violacin del derecho. Ejemplo la mucama que, con el objeto de robar el collar de perlas de su patrona (resolucin definitiva nica), roba una perla cada noche (pluralidad de acciones iguales, siendo delictiva cada una de ellas) Diferencia entre los delitos permanentes, habituales y continuados: Entre continuado y habitual en ambos hay pluralidad de accin, pero en el continuado, cada uno de los hechos es delictivo, en tanto que en el habitual, no es delictivo cada hecho, sino al conjunto de ellos. Entre delito habitual y el permanente en el primero hay pluralidad de acciones, mientras que en el permanente, hay una sola accin, cuya duracin se prolonga en el tiempo. Entre delito continuado y permanente en el primero, hay pluralidad de accin; en el segundo, una sola accin que perdura en el tiempo.

E) Segn la lesin o peligro del bien jurdicamente protegido: como sabemos, la lesin o peligro de un bien, constituye el resultado del delito, por tanto, la clasificacin que

vamos a tratar equivale a distinguir los delitos segn el resultado. Segn la consumacin requiera o no la produccin de un resultado, los delitos se clasifican en: 1) Delitos materiales (o de resultado) son aquellos que, para quedar consumados requieren la produccin de un resultado externo, con la caracterstica de que, este resultado constituye un evento distinto y posterior a la accin del sujeto activo. Ejemplo El homicidio requiere como resultado la muerte de la vctima, la cual es un acontecimiento externo y distinto, de la accin del sujeto activo, que pudo haber consistido, por ejemplo, en haber disparado un arma. 2) Delitos formales (o de pura actividad) son aquellos que quedan consumados por la sola accin o actividad del sujeto activo, sin requerir la produccin de un resultado externo, distinto a la misma. Ejemplo asociacin ilcita en donde se castiga el solo hecho de integrar la asociacin o banda, sin ser necesario que se cometa ningn delito. La distincin entre ambos, tiene particular importancia con relacin a la tentativa, dado que sta se dar en los delitos materiales y que, como dice Soler: difcilmente se pueda concebir la tentativa de un delito formal. Segn la naturaleza del resultado, los delitos se clasifican en: 1) Delitos de lesin o dao (efectivo o potencial): Son aquellos en los cuales la accin produce la lesin o dao del bien jurdico protegido por la figura. Ejemplo homicidio, pues el bien jurdico protegido (la vida), resulta daada. a) Dao efectivo son aquellos en los cuales el dao no se produce efectivamente, a raz de que el bien jurdico atacado es abstracto, y por tanto no es posible daarlo materialmente. Ejemplos delitos contra la fe pblica, ya que sta es un bien jurdico abstracto, que no puede ser destruido materialmente, y por tanto el dao solo existe en potencia. 2) Delitos de peligro (concreto o abstracto): son aquellos que no requieren la existencia de un dao, sino que es suficiente que la accin ponga en peligro el bien jurdico protegido. Ejemplo el disparo de armas, dado que el hecho de disparar una arma contra otra persona, sin herirla, si bien no daa su vida, la ha puesto en peligro. a) Peligro concreto son aquellos en los cuales es necesario que el peligro haya existido efectivamente. Ejemplos el disparo de armas, porque l crea un peligro concreto, real, para la vida. b) Peligro abstracto son aquellos que si bien no crean un peligro, son susceptibles de crearlo. Las relaciones que pueden mediar entre las figuras son las siguientes:

1) Relacin de exclusin a) por alternatividad; b) por consuncin: Se da esta relacin, cuando la existencia de una de las figuras, significa la exclusin de la otra. Esta exclusin se puede dar: a) Alternatividad cuando las dos figuras son incompatibles entre si, de modo tal que presentan la alternativa de que el hecho encuadre en una u otra figura, pero solo en una. Encuadrado el hecho en un tipo, queda excluido el otro. Ejemplo Entre la figura del hurto y la apropiacin indebida ya que es imposible que un hecho encuadre en los dos, debido a que, si bien en ambos hay apoderamiento, en el primero es furtivo, en tanto que, en el segundo no. O hay hurto (porque el apoderamiento es furtivo) o hay apropiacin indebida (porque el apoderamiento no es furtivo) b) Consuncin se da esta relacin, cuando una de las figuras se consume, en si misma, al tipo y la pena de otra figura. Ejemplo: la figura de lesiones gravsimas absorbe la de lesiones leves. En funcin del principio de consuncin, un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de consuncin el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en el supuesto en que la retencin indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid: en tal supuesto la tipicidad de la estafa descarta la retencin indebida. 2) Relacin de especialidad Se da esta relacin cuando una de las figuras es en general (genrica), en tanto que la otra es especial (especfica) para el caso; de manera tal que, la figura especial comprende, dentro de s, a la figura general. En estos casos, se hace aplicacin del principio la ley especial deroga a la ley general, de modo que, se aplica a la figura especial, sin importar si la figura. Conforme a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, alguno ms como acontece con los tipos calificados respecto de los tipos bsicos (parricidio y homicidio simple) o con tipos alterados respecto de tipos no alterados (robo y hurto) deviene especial respecto del que tiene menor numero de caractersticas, al que excluye por general. 3) Relacin de subsidiariedad Se da esta relacin cuando la aplicacin de una figura est condicionada a que no sea aplicable otra figura ms grave. Es la misma ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicar de una de ellas siempre que no resulte aplicable otra ms grave. Ejemplo la violacin de domicilio, ya que esta figurar se aplicar siempre que no resultare otro delito ms severamente penado. Tiene lugar cuando hay una progresin en la conducta tpica, en que la punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenmeno de la interferencia por progresin, que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumacin punible o cuando el acto preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa,

o el delito consumado en el curso de la tentativa de un delito ms grave queda interferido por sta. Unidad VI Delitos de comisin dolosos: El tipo activo doloso tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo subjetivo tiene como ncleo central al dolo. Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo (no es una posibilidad de conocimiento sino un conocimiento real) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemtico (incluyendo los elementos normativos de recorte), como tambin sobre los imputativos del tipo conglobante (pues no exige el conocimiento de los componentes que hacen a la ofensividad) El CP no define al dolo. La base legal ms sinttica para construir dogmticamente el concepto es el fin de cometer un delito del art. 42. El dolo es un concepto que cumple su funcin reductora al impedir la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como condicin para su relevancia tpica, en tanto que la culpa opera como la otra alternativa. Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo: La doctrina coincide con la caracterizacin del dolo como saber y querer, es decir, que el dolo tiene un aspecto de conocimiento (o intelectual) y otro de voluntad (volitivo), toda vez que para querer realizar algo siempre es necesario poseer ciertos conocimientos. Los actos de conocimiento y resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos presuponen un conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. Dado que el dolo es la finalidad tipificada. El conocimiento en el dolo siempre es efectivo, es decir, que debe referirse a contenidos reales existentes en la consciencia. Por ende, no admite el llamado conocimiento potencial, que es un no conocimiento, que no puede orientar ninguna finalidad, porque slo es una posibilidad de conocimiento que no existi. El conocimiento es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando se piensa en ello. El dolo siempre requiere alguna actualizacin del conocimiento (cierto pensar en ello o darse cuenta), porque si no se actualizan ciertos contenidos de la consciencia en el momento de actuar, no puede configurarse la finalidad de la accin. En esta etapa, ya sabemos que conducta se realiz sin vicio alguno (no hubo FFI, acto reflejo, estado de inconsciencia absoluto) Aspecto volitivo del dolo: Segn su aspecto volitivo el dolo se distingue tradicionalmente en: a) dolo directo de primer grado; b) dolo directo de segundo grado y c) dolo eventual.

a) La voluntad abarca la produccin del resultado tpico como fin en s; de all que tambin sea grfica su denominacin como dolo inmediato b) El resultado tpico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: el ejemplo clsico es la bomba colocada en un avin para matar a un pasajero, respecto de las muertes de los otros pasajeros y de la tripulacin. c) Es la voluntad que se expresa siempre que el agente se dice si sucede, que se fastidie o que se lo aguante o mala suerte. Es necesario distinguir el fin y los resultados concomitantes que quedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo contina siendo directo; en ocasin, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo directo, dolo eventual o culpa con representacin. Habr dolo eventual cuando, segn el plan concreto del agente, la realizacin de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusin sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de accin. El agente no obra con dolo eventual cuando confa en que puede evitar el resultado. Sin embargo, la mera apelacin al azar no lo excluye: si el conductor que pasa el semforo con los ojos cerrados se dice vaya, no va a pasar nada, no por eso deja de haber dolo eventual. El mero deseo de que la afectacin no ocurra no excluye el dolo eventual, dado que en ste el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de produccin del resultado.

Los lmites entre el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual, son tericamente claros en el primero el resultado se representa como necesario, en tanto que en el segundo solo como posible. El dolo no puede presumirse: el dolo nunca puede presumirse, pues solo su presencia efectiva permite habilitar poder punitivo. Sin embargo, se ha observado siempre que el poder cree necesario enviar mensajes, el in dubio pro reo se erige en un obstculo liberal. El dolo (tipo subjetivo) no abarca la comprensin de la antijuridicidad (culpabilidad) la posibilidad de comprensin del carcter ilcito de la conducta, no es necesariamente un conocimiento. En primer trmino son dos conocimientos netamente diferentes el de saber qu hago y el de saber que lo que hago es contrario a derecho: una cosa es saber qu hago y el de saber que lo que hago es contrario al derecho: una cosa es saber que propino un golpe y otra que lo hago en legtima defensa. En segundo lugar, el conocimiento de que lo que hago es contrario al derecho no se actualiza en la conducta, es decir, que no pienso en el cdigo penal mientras me apodero de algo ajeno, lo s como s lo que com ayer por la noche, pero nada ms. Pero adems, y fundamentalmente, su naturaleza es completamente diferente de

los conocimientos efectivos que corresponden al dolo: puede ser que el agente no haya comprendido la antijuridicidad y que igualmente haya culpabilidad, porque para sta basta la posibilidad exigible de compresin y en modo alguno se demanda esta comprensin efectiva. Especies de Dolo: 1) Dolo directo (o de 1er grado) cuando las consecuencias del hecho ilcito han estado en la intencin del autor; o sea cuando el sujeto quiere directamente el resultado. Cuando el autor tiene la intencin directa de ejecutarlo. 2) Dolo indirecto (o de 2do grado) cuando se produce un resultado que, si bien no es querido directamente por el agente, fue previsto por l, ya que era una consecuencia necesaria de su accin. En estos casos, el agente no quiere directamente el resultado, pero como este es consecuencia forzosa o necesaria de su accin, l lo ha previsto, y por tanto si igual actu, es porque indirectamente quiso que se produzca. 3) Dolo eventual Cuando la actuacin del sujeto produce un resultado que, si bien no fue querido directamente por autor, fue previsto por l como consecuencia posible de su accin. En el dolo directo, el sujeto quiere directamente el resultado, en el dolo indirecto, se representa el resultado como consecuencia necesaria o forzosa; en el dolo eventual, tambin se representa el resultado, pero no como consecuencia necesaria, sino como consecuencia posible o eventual; es decir, como un acontecimiento que puede ocurrir o no ocurrir. En estos casos, se considera que el individuo quiere (por eso es dolo y no culpa), porque no obstante representarse el resultado como posible, obr igual, asintiendo o consintiendo la produccin eventual de tal resultado. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: Hay tipos penales que tienen una estructura ms o menos simtrica, o sea, en los que basta que la voluntad o el querer del dolo abarque la produccin de la mutacin del mundo sealada por el tipo objetivo, es decir, que el aspecto volitivo del tipo subjetivo coincide con el tipo objetivo. En otros tipos hay una hipertrofia del tipo subjetivo, o sea, que requiere algo ms que el querer el resultado tpico (ejemplo:, art. 80, inciso 7 homicidio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito). Como el querer del dolo se agota en este querer, todo requerimiento del tipo subjetivo diferente del dolo, en estos tipos asimtricos, es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases: Ultrafinalidades es decir, tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que excede el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de, con el propsito de;

Elementos de nimo actitudes o expectativas del agente que acompaan una accin, y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosa sera incompatible con la vctima en plena capacidad de defensa.

Los elementos subjetivos que consisten en ultrafinalidades dan lugar a tipos que se han llamado delitos de intencin. Se ha distinguido segn que: a) el agente tenga la ultrafinalidad que despus de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su intervencin (ejemplo: el cohecho activo, art. 258 CP) o bien b) la ultrafinalidad sea la realizacin de una segunda accin por el propio agente (ejemplo: homicidio para facilitar otro delito, art. 80, inc 7). Los elementos subjetivos que asumen la forma de elementos del nimo dan lugar a los llamados delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la accin asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa. Con la pura exteriorizacin de la voluntad no puede saberse si asume o no esa modalidad, sino que nicamente, en algunos casos, puede descartarse sta. Es el caso de la alevosa, la indefensin de la vctima es necesaria para que la haya, pero sin el nimo de aprovecharse de la indefensin, no existe alevosa. Los elementos del nimo deben ser cuidadosamente analizados para excluir inconstitucionalidades, pues sobre la base de ellos puede caerse en una moralizacin de los tipos. En el pas suelen usarse para limitar el poder punitivo, no para ampliarlo.

Unidad VII En tanto que el tipo doloso individualiza la accin prohibida por el fin perseguido por ella el tipo culposo lo hace en razn de que la programacin de la causalidad, por violar un deber de cuidado, produce el resultado tpico. Esto no significa que la accin imprudente no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la conducta prohibida en razn de esa finalidad, sino en razn de la falta de cuidado con que se la persigue. Ejemplo no se pena la accin final de conducir un vehculo, sino hacerlo a exceso de velocidad. Finalidad: 1. En el tipo doloso la conducta se prohbe porque est prohibido el fin que se propone el autor, la seleccin mental de los medios y la causalidad que se pone en funcionamiento para la obtencin del fin prohibido. 2. En el tipo culposo el fin no cuenta por s mismo (aunque resulta esencial para saber cual es el deber de cuidado infringido), porque la prohibicin se funda en que, la seleccin mental de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal termina en un resultado que, de no haberse violado el deber de cuidado, no se hubiera producido.

La finalidad es indispensable para averiguar cul era el deber de cuidado que incumba al agente, porque no hay un cuidado debido nico para todas las acciones, sino una para conducir, otra para cortar arboles, para cuidar animales peligrosos, etc. Los tipos culposos, son tipos abiertos, es decir, que necesitan una norma de cuidado que lo complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa, sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realizacin de una accin puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. Se ha debatido sobre la funcin del resultado en el tipo culposo. Se ha exagerado la importancia del resultado dentro de l a tipicidad culposa, al punto que por momentos se olvid que siempre se trata de la prohibicin de una conducta y que el desvalor de sta radica en la violacin del deber de cuidado en la programacin de la causalidad: no se prohbe el programa por su finalidad, sino por su defecto. Si bien el tipo objetivo culposo no puede explicarse desde el resultado, tampoco es correcta la posicin opuesta extrema o radical, que pretende eliminar el resultado, considerndolo fuera del tipo, como condicin objetiva de punibilidad. En la tipicidad culposa el resultado es un componente del azar, pero del que no se puede prescindir. Puedo realizar la misma accin imprudente todos los das durante 10 aos, pero slo ser tpica cuando lesione a alguien. Sin el resultado no hay pragma tpico. Prescindir del resultado en el tipo culposo, importa ampliar el mbito de lo penalmente prohibido hasta lmites increbles. Definicin de culpa: No hay definicin de culpa en la parte general del CP. Su construccin debe basarse en las disposiciones de la parte especial, en particular del art 84, homicidio culposo. Estn mencionadas en ella la negligencia e imprudencia. Negligencia es el olvido, la omisin de lo que se debe hacer, la falta de diligencia. O sea, es omitir las diligencias necesarias para no crear peligros. El que acta negligentemente, se caracteriza por no hacer algo que el deber de diligencia, de previsin o de prudencia le indicaba hacer. Imprudencia es la temeridad, es el no evitar los peligros, es, en general, la falta de prudencia. El que acta imprudentemente, hace algo que el deber de previsin, de prudencia, le indicaba no hacer.

Especies de Culpa: Culpa consciente el agente se representa la posibilidad de produccin del resultado (o lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado tpico puede sobrevenir a partir de la creacin del peligro por el generada). No obstante

representarse el resultado, el agente acta confiando o convencido, de que el resultado no se producira, de que lo podra evitar. Se asemeja al dolo eventual pues en ambos casos, el sujeto se representa como posible el resultado. La diferencia reside en que, en la culpa con representacin, el sujeto est convencido, tiene confianza en que el resultado no se va a producir. En cambio, en el dolo eventual, el sujeto adopta una actitud de indiferencia ante la posibilidad del resultado: pueda o no suceder, l lo mismo va a actuar, lo cual significa que, en la ultima instancia, quiere el resultado, ya que asiente o consciente que se produzca, cosa que no sucede con la culpa con representacin. Adems es muy importante para distinguir ambos casos, tomar en cuenta cual sera la actitud del sujeto, si en vez de representarse el resultado como posible, se lo representar como necesario o forzoso: a) Culpa con representacin su el sujeto pensara que el resultado, necesariamente, se va a producir, se abstendra de obrar, pues l no quiere el resultado. b) Dolo eventual aunque pensara que el resultado, necesariamente se va a producir, igual obrara, aceptando la produccin del mismo. La actitud en el dolo eventual, es de indiferencia.

Culpa inconsciente pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creacin del peligro.

En cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es necesaria la actualizacin (el pensar en ello o la consciencia de la creacin del peligro) Estas clases de culpa no sealan grados de la misma: no es cierto que la culpa consciente sea ms grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la accin de quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro con altsima probabilidad de concrecin. En cuanto al contenido injusto, la gravedad de la culpa la seala su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad. La culpa no es una omisin Se ha intentado explicar la naturaleza de la culpa en forma cercana a la omisin e incluso como un caso de omisin; lo cierto es que deben distinguirse. Si bien en la culpa siempre hay un momento omisivo (no se pone diligencia, no se observa el cuidado), no puede confundirse, porque el tipo culposo activo prohbe una accin: no ordena que un ciego conduzca con cuidado, que un inexperto pilotee un avin

correctamente, sino que les prohbe hacerlo. Identificar la culpa con la omisin sera un mandato de hacer lo imposible. Tampoco debe identificarse la culpa con el error de tipo vencible. Si bien muchos supuestos de tipicidad culposa resultan de estos errores vencibles, otros casos nada tiene que ver con ese supuesto: quien conduce a contramano no incurre en ningn error de tipo vencible. En todos los casos en que no hay dominabilidad no puede haber error de tipo vencible, porque, desde la perspectiva del tipo activo dolo, no hay tipicidad objetiva. En la culpa temeraria el observador tercero percibe la creacin de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan dirigido a la produccin del resultado, que - por supuesto- no debe confirmarse con su existencia subjetiva. Cuando el observador tercero percibe un automvil a contramano en una autopista de alta velocidad, deduce un plan dirigido a suicidarse matando tambin a otras personas. En el tipo objetivo conglobante hay dominabilidad. Sin embargo, si se trata de alguien tan necio que confiaba en su extraordinaria capacidad de maniobra para evitar el resultado o, incluso ms, si la necedad llegaba al lmite de no darse cuenta de que ingresaba en una autopista a contramano, queda excluido el dolo (directo y eventual) y la conducta ser tpicamente culposa, pese a la existencia de dominabilidad en el tipo objetivo. Ser un caso evidente de culpa temeraria: existe dominabilidad, pero no existi dominio, sino imprudencia poco menos increble por su gravedad. Cuando en el tipo culposo objetivo no exista dominabilidad, lo nico que se descarta es la culpa temeraria, pero subsiste la posibilidad de culpa no temeraria. La violacin del deber de cuidado se determina conforme a la capacidad standard o a la individual? Por muy reglamentada que est una actividad en una ley formal, no puede prever todos los supuestos. Por ello, con frecuencia, no existe otra alternativa que dejar la cuestin librada a los patrones sociales de prudencia. Hay dos tesis: 1) criterio standard de normalidad todo el que se comporta dentro del standard aceptado no puede ser imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro mayor a ste debe ser imputado por culpa. 2) Criterio individual en cada caso habr que tener en cuenta la capacidad de previsin personal del agente. El buen padre de familia, es una construccin artificial que no existe en la realidad. No hay nadie que sea conocedor de todas las artes, de todas las ciencias y mecanismos. El nico dato verdadero, es la existencia de un standard mnimo de previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura: el estndar medio es imaginario, el mnimo es real y verificable. Delitos preterintencionales: son aquellos en los cuales, la accin del sujeto produce un resultado que va ms all de lo querido por el agente. Ejemplo una persona golpea a otra con el puo, con el solo propsito de lesionarla, pero la mata.

Como vemos, en estos delitos, el resultado excede la intencin del autor, pues se produce un mal ms grave que el mal querido o previsto. En nuestro CP, el ejemplo clsico de delito preterintencional es el art. 81 b): Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos: a) b) al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte De la disposicin se desprenden dos requisitos: 1) Que el resultado exceda la intencin del autor; 2) Que el medio empleado, razonablemente, no debiera causar el resultado Naturaleza jurdica el hecho de que el elemento subjetivo, en este tipo de delitos, revista una forma muy particular ya que no encuadra estrictamente ni en la forma dolosa ni en la culposa, ha hecho que la doctrina discutiese acerca de cual es su naturaleza jurdica. Opiniones: 1. Delito doloso es una forma de delito dolo. Carrara deca que exista un delito preterintencional que abarca resultados no queridos por el agente. El hecho entra en el campo del dolo desde el momento en que el sujeto realiza el hecho doloso, y que por tanto, no es justo que salga de esa esfera del dolo, a causa de un resultado ms grave (la muerte) que ha derivado del hecho intencional. 2. Delito calificado por el resultado surge en doctrina alemana, la cual consideraba que los delitos preterintencioales eran delitos que se agravaban por circunstancias puramente objetivas, que han estado fuera de la previsin del autor. Conforme a esta posicin, en estos tipos de delitos hay un resabio de responsabilidad objetiva, o sea, de responsabilidad sin culpa, porque se hace responder al sujeto por algo por un resultado- que no ha estado en su intencin, porque se hace responsable al sujeto por un resultado en el cual no hubo culpabilidad de si parte: ni dolo, ni culpa. 3. Delitos mixto de dolo y culpa para esta posicin, hay una combinacin de dolo y culpa. De manera que habra dolo en el hecho querido (ej: lesiones), y culpa en el resultado no querido (ej: muerte). O sea: hay dolo en el inicio de la accin y culpa en el resultado. Unidad VIII En tanto que en la estructura tpica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con la del tipo legal, en el tipo omisivo surge la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la norma. En tanto que la norma que se deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo sume enunciando imperativo.

La omisin no es el puro y simple no hacer. Como la omisin no es una mera no accin, sino un no hacer algo (no hay omisin de nada), siempre habr que tener una instancia de comparacin valorativa, por lo cual el concepto de omisin es necesariamente normativo. La omisin es una forma tpica de prohibir acciones. El tipo omisivo presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo, ambos con caractersticas particulares debidas a la peculiaridad de su estructura. El tipo omisivo objetivo, por su naturaleza, debe captar, ante todo, una situacin objetiva que se da en llamar situacin tpica. La accin indicada debe realizarse solo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. Como de esas particularidades depende la prohibicin, el anlisis de las circunstancias de la situacin tpica es fundamental. El ncleo del tipo objetivo es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada. Se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado (en tanto que en el tipo activo se individualiza la que se dirige al fin prohibido). El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada ser atpica. Los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la accin ordenada y los de ausencia de conducta se distinguen porque en los ltimos no solo no existe posibilidad de realizar la accin ordenada sino de realizar cualquier accin (pierde la consciencia, est sometido a FFI porque lo han amordazado y maniatado). Cuando el sujeto no pudo realizar la accin ordenada por falta de capacidad, como cuando alguien no salva al que se ahoga porque no sabe nadar, la conducta, diferente de la ordenada es atpica. Pero cuando una persona sabe nadar y no lo hace porque cree que no llegar a tiempo, se plantea un juicio hipottico sobre su accionar y eso debe resolverse en el tipo objetivo conglobante. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemtica omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. La relevancia tpica se produce por el nexo de evitacin, no por el de causacin. Nexo de evitacin Esta basado en la causalidad, al igual que el nexo de causacin (tipo activo), la diferencia est en que uno se determina comprobando que con la hipottica supresin de la conducta prohibida desaparece el resultado (causacion), en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado (evitacion). La accin no ser tpica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se hubiera producido el resultado. Clasificacin tipos omisivos:

Propios delitos de omisin Son tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, o sea, que slo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situacin tpica puede ser autor, pues la obligacin de actuar en esa situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares relaciones jurdicas. Ejemplo Art. 108 CP: Ser reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Impropios delitos de omisin Aquellos tipos que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura activa, requiere que el bien jurdico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica. Algunos llaman a estos tipos omisivos, como delitos de comisin por omisin, entendiendo que la omisin era slo el medio de cometerlos.

La nota diferencial de los impropios delitos de omisin consiste en que, al tener una estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurdico, en lo que se llama posicin de garante, o sea que se trata de delicta propia. La posicin de garante: Para la construccin analgica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto. Se trata de una posicin especial de garanta, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante: no tengo el deber de omitir pagar una deuda, aunque sepa que mi acreedor comprar con el dinero un arma para matar, porque no estoy en posicin de garante respecto de la vida del posible sujeto pasivo. El deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garanta: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se erige tambin en deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad. Tal sera el caso del medico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto, pero no sucedera lo mismo respecto de cualquier mdico que pasase por el lugar del accidente.

c) Un tercer grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto activos tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerza de seguridad. Algunos incluyen aqu el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores. En el caso de los nios el particularmente obligado sera el padre, pero no terceros. d) Por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia. El contrato tambin es considerado una de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante, pero tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posicin de garante. Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la enfermera, del gua de montaa, del instructor de vuelo, de natacin, etc. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados lmites, a apartar el peligro que hemos creado. No obstante, nunca se ha logrado una formulacin del todo satisfactoria a este respecto, especialmente en cuanto al deber de evitacin de conductas de terceros. Un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que ha acarreado mayores problemas es el de: las relaciones en la sociedad o en la vida. As, en relaciones de familia, no bastara con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separacin de hecho excluira la posicin de garante. La dominabilidad en los tipos omisivos: en general, todo lo dicho para los tipos activos en cuanto a la tipicidad conglobante, es vlido para los tipos omisivos. Como particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacarse, cabe sealar que en estos tipos la posibilidad fsica de realizacin de la accin ordenada no es ms que un presupuesto mnimo de la objetividad tpica que, adems, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en lmite con la seguridad. Esta es la caracterstica particular que presenta la dominabilidad en la estructura tpica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad conglobante, pese a que exista el nexo de evitacin verificado en el tipo objetivo sistemtico.

Tipo subjetivo. El dolo en la omisin: Se ha planteado el interrogante en la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisin, en cuanto si este tiene las mismas caractersticas que en la estructura tpica activa, sostenindose por un sector doctrinario que es tal la diferencia entre ambos, que se tratara de un cuasi-delito. De admitirse esta ltima perspectiva, el dolo en la omisin carecera de aspecto conativo. En cuanto al aspecto cognoscitivo, las diferencias han sido consideradas menores. Aspecto cognoscitivo En el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin, siempre es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. Todos los tipos objetivos omisivos son circunstanciados y, por ende, el agente debe estar en conocimiento de esas circunstancias para que cobre vigencia el mandado de actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso. Tambin debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aqu el dolo en la omisin, en su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo. Errores sobre la posicin de garante Se discute sobre la posicin que debe ocupar el conocimiento de la posicin de garante para el garante mismo. En general parece razonable distinguir entre: a) El error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posicin de garante y que sera un error de prohibicin, usualmente llamado error de mandato (el error del padre respecto de sus deberes de actuar); y b) El que recae sobre la situacin o estado que funda la posicin de garante (el que ignora su condicin de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo. Conforme a ello, las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular (saber que es el padre) pertenecen al tipo objetivo, pero no as al deber de evitar el resultado de ella emergente (el conocimiento de los deberes que surgen de la condicin de padre), que como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia, el primero ser un error de tipo que, como tal, eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante (los deberes que le incumben como padre) ser un error de prohibicin (error de mandato) que, en el supuesto de ser vencible, eliminar la culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta. El fin en la omisin la dificultad derivada del querer de la omisin (el dolo de omitir) ha creado serias dudas. El que frente a un accidente no se representa la posibilidad de actuar ayudando, no puede decirse que quiere omitir. Hay diversas soluciones, una de ellas

sostiene que hay omisin dolosa slo cuando media una decisin de permanecer inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una especfica decisin de omitir. La esencia pretpica de la omisin es la conducta efectivamente realizada: sta es precisamente la accin final que el sujeto realiza y, en la situacin tpica, esa misma finalidad est prohibida, por no ser la finalidad debida. Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa, de modo que se impone distinguir entre ambas y, para ello, si bien es necesario el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de una posibilidad de representacin de la va de realizacin de la accin ordenada, no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la accin diferente de la ordenada, precisamente porque se representa la causalidad que provocar el resultado y, por ende, sabe que debe dejarla andar para que ste advenga y que debe realizar la accin diferente para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia el resultado. En el tipo activo tampoco el agente se monta sobre la causalidad real, sino sobre su representacin, porque siempre se trata de un curso causal futuro: por eso el dolo, tanto en activo como omisivo, se monta sobre una futura causalidad imaginada, solo que para obtener el resultado en el tipo omisivo sabe que no debe interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente de la debida. Omisin culposa Se sealan cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: a) En la apreciacin de la situacin tpica (el polica que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); b) Falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua); c) Falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin (el que supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); d) Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que funden su posicin de garante (el mdico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche). La hiptesis b), en rigor, lleva a una tipicidad culposa activa. Unidad IX El juicio de tipicidad es mucho ms complejo que la funcin que puede cumplir una maquina. En una primera operacin, del tipo legal se deduce la norma prohibitiva, pero el alcance prohibitivo de esa norma se establece slo entendindola como parte de un universo de normas que deben interpretarse como un orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradiccin y, para ello, deben elaborar el material legal como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, como tambin las normas constitucionales e

internaciones. Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma tpico afecta un bien jurdico, esto es, si es o no antinormativo. La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en funcin de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: a) No haya afectacin del bien jurdico o sta no sea significativa; b) La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia; c) La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de accin que el derecho fomenta; d) Medie consentimiento o una asuncin del riesgo por parte del sujeto pasivo; o e) El resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido. Concepto de bien jurdico: Los bienes jurdicos estn tutelados por otras ramas del derecho: la vida, el honor, la libertad, la salud, el estado, etc., son bienes jurdicos conforme al derecho constitucional, internacional, civil, etc. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas que los lesionen y a tipificarlas. En modo alguno con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no existiese, los bienes jurdicos seguiran siendo tales. El concepto de bien jurdico con sentido limitativo y liberal, emerge de la CN (art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe), para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectacin de un bien jurdicamente tutelado. Luego se lo pervirti, transformando la exigencia del bien jurdico lesionado en jurdico penalmente tutelado, lo que invierte totalmente el planteo: el limitativo dice donde hay un delito debe haber una lesin, el legitimante de bien tutelado tiende a decir donde hay una lesin debe haber un delito. El bien jurdico es un concepto lgicamente necesario, del que no se puede prescindir, pues con su renuncia desaparece todo sentido en la prohibicin: se prohbe porque se prohibe. Cuando se pretende su supresin, en realidad se oculta otro bien jurdico y otro titular: o es el estado, la voluntad general o la mera vigencia de las normas, es decir, que nunca se suprime el bien jurdico, sino que se reducen todos los bienes jurdicos a uno, que es el poder. Bien jurdico lesionado y bien jurdico tutelado son polos opuestos en la dialctica entre estado de derecho y estado de polica, entre derecho penal liberal y autoritario.

Para elaborar el concepto de bien jurdico funcional a la limitacin del poder punitivo, debe partirse de la concepcin liberal originaria. Desde esta perspectiva el bien jurdico es la relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Se suele afirmar que hay bienes jurdicos disponibles e indisponibles. Si existiesen bienes jurdicos indisponibles, la anterior definicin sera falsa. Pero los llamados bienes jurdicos indisponibles provienen de una confusin consistente en identificar disposicin con destruccin. La destruccin es lmite de la disponibilidad, pero en un estado social y democrtico de derecho, al forma ordinaria es el uso del objeto en relacin. En este sentido, es claro que la vida es el bien jurdico ms disponible. Cuando se pretende negar el concepto de bien jurdico como disponibilidad suele apelarse a la vida y al estado. En el caso de la vida, se exige el recaudo de que solo sea atpica la destruccin directa por el propio sujeto. Es el bien material o inmaterial protegido por el derecho por servir para satisfacer necesidades humanas de la vida humana. Afectacin insignificante: El llamado principio de insignificancia o de bagatela, segn el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva. El anlisis conjunto de las normas que se deducen de los tipos penales muestra que prohben acciones que provocan conflictos con cierta gravedad. Juegan en este sentido el principio de ultima ratio y el propio principio republicano, del que se deriva la exigencia de cierta relacin (proporcionalidad) entre la lesin y la punicin. Cumplimiento de un deber jurdico: en un estado de derecho, los habitantes deben tener en cada circunstancia la posibilidad de saber que es lo que deben hacer conforme a derecho, o sea, saber qu es lo debido y qu lo prohibido. Nada de estos sucede cuando se admite que puede haber colisin de deberes, o sea, que alguien pueda encontrarse ante dos deberes jurdicos simultneos y contrapuestos, porque la opcin por alguno lo har incurrir en violacin de una norma. Para evitar esta irracionalidad es necesario considerar que cuando una norma prohbe hacer lo que otra prohbe omitir, existe una aparente contradiccin que debe resolverse mediante la interpretacin adecuada de ambas normas para establecer cual prevalece. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico: No hay lesividad cuando el titular de un bien juicio consiente acciones que pueden ser lesivas o peligrosas. La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro justificante. Segn esta tesis el primero excluira la tipicidad en los tipos que requieren la actuacin contra la voluntad del titular (hurto, violacin, violacin de domicilio) y el segundo (justificante) operara cuando el concepto tpico no se integra con ese elemento (por ejemplo en las lesiones). Zaffaroni cree que siempre debe ser revelada como excluyente de tipicidad, estribando la diferencia en que, en los tipos que presuponen la

voluntad contraria de su titular el acuerdo provoca una atipicidad objetiva sistemtica y en los que no la requieren conceptualmente una atipicidad objetiva conglobante. Por estas razones, preferimos llamar aquiescencia al gnero y distinguir: a) el acuerdo, que elimina la tipicidad objetiva sistemtica; b) el consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva conglobante. En el caso en que el acuerdo haga operar un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidad objetiva sistemtica, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error de tipo porque elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibicin. Existen diferentes posiciones respecto de la forma de la aquiescencia: la mayor parte de la doctrina sostiene que puede manifestarse en cualquier forma, pero hubo una antigua posicin que la sujetaba a formas de los negocios jurdicos. Partiendo del supuesto de que basta que la aquiesciencia exista, se trata de un acto individual del titular y no es necesario, en general, que revista ninguna forma ni que lo reconozca el agente. La revocacin de la aquiescencia, en lugar, debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla el agente. En cuanto al momento de la aquiescencia, en general cabe entender que debe ser prestada antes del comienzo del hecho, aunque no puede excluirse la posibilidad de que sea otorgada durante el acto, en los casos en que la afectacin hasta ese momento haya sido significante. La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada, es decir, que se requiere en la persona una completa capacidad de compresin de la situacin y que no haya engao, violencia, coaccin o error. Lesiones consentidas Dada la definicin legal de las lesiones (art. 89 CP), es claro que son tpicas en sentido objetivo sistemtico las practicadas con objetivos muy diferentes: las perforaciones de lbulos de oreja, los tatuajes, las intervenciones estticas, etc. Cabe entender que en todos estos casos el consentimiento es relevante como atipicidad objetiva conglobante en funcin del propio art. 19 CN: Se trata de actos privados que no afectan a terceros y que, por ende, estn fuera del alcance de la ley penal. Acuerdo presunto el llamado consentimiento presunto que, sera acuerdo presunto. Solo puede darse cuando es imposible obtener el acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lo hubiese prestado. Si se trata de una situacin de estado de necesidad, el acuerdo no se requiere, siendo el derecho el que presume el acuerdo del titular del bien que habra sufrido el mal mayor evitado, de modo que la cuestin se resuelve por los principios de esta causa de justificacin. El verdadero problema se platea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente tiene razones objetivas para creer que el titular estar de acuerdo. Si su presuncin se confirma en los hechos no habr tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a

los casos en que el agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido errneamente el acuerdo del titular. Acciones fomentadas por el derecho: Existen mltiples actividades que se hallan fomentadas por el derecho y que son materia de polticas de estado en las que todos los sectores de la opinin coinciden: las actividades educativas, sanitarias, deportivas, cientficas, etc. Deporte la actividad deportiva est claramente fomentada en el orden jurdico. En el transcurso de esa actividad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda vez que importan conductas riesgosas para la integridad fsica. De no mediar la legislacin que fomenta el deporte, en el caso del boxeo habra casos de tipicidad dolosa de lesiones leves y en los restantes deportes, mas o menos violentos, supuestos de tipicidades culposas. Los propios reglamentos prevn medidas para asistir a los lesionados en forma urgente. El lmite de tipicidad lo marca el reglamento deportivo. Violado el reglamento, la conducta ser tpica, pudiendo ser dolosa o culposa. La violacin del reglamento no debe confundirse con la lesin en si, pues puede hacer una violacin intencional de las normas de juego, con resultado culposo de lesin. La violacin del reglamento, importa cuanto menos, una violacin del deber de cuidado, pues el reglamento es el lmite del riesgo asumido mediante el consentimiento. Boxeo En este caso es diferente, pues la actividad deportiva reglamentaria es tpica de lesiones leves dolosas, con las que se debe dejar en inferioridad fsica por ms de 10 segundos. Por ello, cuando medie una violacin del reglamento y resulte de la conducta violatoria de ste una lesin ms grave o la muerte, el hecho encuadra en la figura compleja de preterintencion y no en la puramente culposa. Prctica mdica En cuanto a la actividad quirrgica que se ejerce con fin teraputico, es fomentada e incluso sostenida por el estado. Debe distinguirse de la que no tiene esa finalidad, como la que persigue un objeto esttico o de extraccin de rganos. Las que carecen de fin teraputico no pueden considerarse fomentada y, por ende, su atipicidad resulta del consentimiento de la persona y se rige por las reglas de ste, en tanto que las fomentadas quedan exclusivamente por esta circunstancia excluidas de la antinormatividad. Si bien en las fomentadas tambin se exige el consentimiento del paciente, la falta de consentimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones. El mdico que opera a un paciente para curarlo contra su voluntad, puede ser imputado por un delito contra la libertad, pero no por lesiones. Las Intervenciones quirrgicas con fin teraputico son consideradas atpicas, cualquiera sea el resultado (Feliz o infeliz), siempre que haya procedido conforme a las reglas del arte mdico. La violacin de las reglas con resultado negativo dar lugar a lesiones culposas. La

prctica de una intervencin quirrgica sin fin teraputico, esto es, meramente cosmtica o esttica, sin consentimiento del paciente, es una tpica lesin dolosa. De cualquier modo, el mdico tiene a su cargo un deber de explicacin que, en las intervenciones no teraputicas, debe ser amplio y detallado, incluyendo todos los posibles riesgos. Forma del consentimiento la ley 17.312 exige el acuerdo por escrito del paciente solo en intervenciones mutilantes. Si se violar esta regla, slo tendra consecuencias administrativas, pero no convierte en lesin dolosa la intervencin. En todos los dems casos, bastara con que el paciente haya otorgado el consentimiento por cualquier medio simblico. Cuando no sea posible obtener el consentimiento del paciente y haya peligro para su vida, el mdico tiene el deber jurdico de intervenir y salvar la vida. Unidad X Antijuridicidad, antinormatividad y ejercicio de derechos: Con la tipicidad de la accin se afirma su antinormatividad, o sea, la contradiccin de sta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemtico) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la legislacin (tipicidad conglobante). Pero las leyes no slo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario reconocer que la realizacin de la accin antinormativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensin de injerencia punitiva. Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificacin o de licitud, y la tensin entre tipicidad y causas de justificacin es un nuevo captulo dialctico dentro de la teora del injusto, impuesto por la inevitable necesidad legislativa de circunstancias lo antinormativo para evitar que se convierta en prohibicin afectndose la libertad de modo irracional. La mayor particularizacin de las causas de justificacin obedece a que stas trabajan en los lmites del mbito de restriccin de la libertad social, donde pese a la existencia de una conflictividad lesiva, sta no resulta contraria al derecho, o sea que, en definitiva, la causa de justificacin expresa una anormatividad circunstanciada que el legislador poltico reconoce como ejercicio de un derecho. Por ello, de un lado, injusto penal no es cualquier conducta antijurdica (no pagar, que es incumplimiento de obligacin civil, por ejemplo), sino slo la que es penalmente tpica (apoderarse indebidamente, hurto); pero, por otra parte, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino slo cuando sta es tambin antijurdica (no es hurto famlico). En consecuencia, se denomina injusto penal a la accin que es tpica y antijurdica. En tanto que la antijuridicidad es la caracterstica que resulta del juicio negativo del valor que recae sobre la conducta humana, injusto es la misma conducta humana desvalorada. Es algo

similar a un caballo blanco: la blancura (antijuridicidad) es la caracterstica, pero el caballo blanco (injusto) es el objeto que la presenta. El injusto penal es una accin prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal le reconoce el carcter de ejercicio de un derecho. Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante los preceptos permisivos son los mismos que garantiza el principio de reserva (art 19, in fine CN). En estos casos, cuando la accin tpica est amparada por una causa de justificacin, en razn del propio principio de reserva, la negacin de la negacin (el permiso niega la prohibicin) es la afirmacin (del derecho que se ejerce). Esto no significa que la norma coloca una prohibicin que el precepto destruye, sino que la antijuridicidad de la accin tpica es una sntesis de la presencia de la norma con la ausencia de precepto permisivo, en tanto que la justificacin de la accin tpica es la sntesis de la norma con presencia de dicho precepto. Por ello, la antinormatividad (tipicidad) no pasa de ser un indicio de antijuridicidad, puesto que slo con el juicio de antijuridicidad se verifica definitivamente la limitacin al espacio social de libertad. Toda vez que los preceptos permisivos (causas de justificacin) capaces de neutralizar el indicio de antijuridicad que proporciona la antinormatividad no proceden solo del campo penal, sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico, la antijuridicidad est dada por el choque de la conducta con la totalidad del orden jurdico funcionando como tal (como orden). En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es compatible y armnica con la ley constitucional e internacional, considerando que el ejercicio de un derecho del art. 34, inc 4 CP, es la frmula general de las causas de justificacin. Todos los supuestos de justificacin o tipos permisivos representan casos particulares de justificacin. Las causas de justificacin no crean derechos, sino que reconocer el mbito de lo permitido o licito, establecido a partir de la reserva constitucional. Antijuridicidad material y formal: Material daosidad social de la conducta. Conducta socialmente daosa. Para Von Listz no era algo creado por el legislador, sino que pretenda verificarla en la realidad social. Formal como contravencin a una norma estatal.

Consecuencias prcticas de la separacin de la antijuridicidad: a) Si una conducta es formalmente antijurdica, pero no lo es materialmente, se apela a una llamada causa supralegal de justificacin b) Cuando una conducta no es formalmente antijurdica, pero lo es materialmente, se construye un injusto supralegal. La aceptacin de una lleva a la otra, porque de la aceptacin de la justificacin supralegal no falta ms que un paso para revertir el

argumento y sostener que hay un injusto supralegal en los casos en que la antijuridicad material abarca lo que no es formalmente antijurdico. Sntesis Cabe advertir que no existen dos conceptos de antijuridicidad, pues sta siempre es material, en el sentido de que implica una efectiva afectacin del bien jurdico, para cuya determinacin a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero la antijuridicidad tambin siempre es formal, porque su fundamento (a veces no toda su determinacin) no puede partir ms que del texto legal. Como consecuencia de lo anterior, tampoco existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad. Antijuridicidad objetiva e injusto personal: Est hoy claro que el injusto, o sea, la accin tpica y antijurdica, tiene aspectos objetivos y subjetivos, no pudiendo prescindirse de ninguno de ellos, aunque se los requiera con diferentes extensiones en las varias corrientes de la teora del delito. Tambin est claro que la antijuridicidad es la caracterstica del injusto penal y no el injusto en s. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuridicidad es la caracterstica que presenta este objeto como resultado de la desvaloracin. En cuanto a la antijuridicidad (reconocida como caracterstica), sta es objetiva en dos sentidos: a) en principio, la antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fctico y no valorativo, que se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fctico); el legislador realiz un previo juicio subjetivo (valorativo); b) en otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. En los sealados sentidos, la antijuridicidad es objetiva. No obstante, tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. Lo antijurdico era la causacin del resultado. As, por ejemplo, si un sujeto le dice a un polica que quien corre delante le rob la cartera y el polica lo persigue y detiene, siendo falsa la acusacin, no solo habra actuado antijurdicamente quien denunci el hecho inexistente, sino tambin la polica, y la victima podra defenderse legtimamente tambin contra la polica. A esto se le llamo injusto objetivo y tambin antijuridicidad objetiva, por oposicin al llamado injusto personal, conforme al cual el que acta antijurdicamente solo es el falso denunciante, mientras que el polica se limita a cumplir con su deber de detener a sospechosos. Cuando el injusto paso a ser complejo (objetivo y subjetivo), la lgica consecuencia fue que deviene personal, y que por ende, este sentido de objetividad se abandonase junto al criterio sistemtico que le haba dado origen (injusto objetivo/ culpabilidad subjetiva).

La justificacin no exige elementos subjetivos: Se sostiene que es necesario que el agente que opera justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en que acta: sepa que est siendo agredido, que le amenaza un mal mayor, etc. Estos conocimientos constituyen los pretendidos elementos subjetivos de la justificacin. Quienes los requieren sostienen que no es necesario que abarquen la comprensin de la juridicidad de la accin, sino solo de las circunstancias objetivas del permiso correspondiente. Si lo vemos desde la perspectiva del tipo sistemtico, se tratara de una ultrafinalidad, pues el agente actuara dolosamente (dirigira su accin a la obtencin del resultado tpico) para obtener otro resultado (detener o evitar la agresin, salvar el bien mayor, etc). Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad, la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene porque conocer en que circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. Doctrina Nacional: Nino el edo de necesidad, la legitima defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente. Se ha sostenido que en nuestra legislacin estos elementos son necesarios en base al texto del art. 34 CP, a partir de las expresiones en defensa (inc 6) y por evitar (inc 3). En principio, cabe recordar que la ley no puede violar la CN y, si bien las citadas expresiones de CP pueden ser equvocas, dentro de su resistencia semntica cabe un sentido que no implica ninguna referencia a elementos subjetivos o de nimo en la justificacin. Los pretendidos elementos subjetivos de la justificacin son componentes de nimo que, como tales, no pueden ser utilizados para limitar el alcance de una causa de justificacin, pero cabe preguntarse si pueden servir para ampliar su alcance meramente objetivo. Para justificar su uso en este sentido amplificador de los lmites objetivos, se apel a la distincin entre justificacin exitosa y frustrada. La ultima se dara en los casos en que el sujeto no logra neutralizar la agresin en la legtima defensa o evitar el mal mayor en el estado de necesidad, etc. Esta distincin carece de relevancia, porque basta con que objetivamente se perciba por cualquier observador la situacin de defensa o de necesidad y la accin que tiende a neutralizarla. En gua: Para establecer si la accin es antijurdica, se requiere la realizacin de un juicio de valor. Pero la doctrina discrep acerca de si, en ese juicio, deban tomarse en cuenta elementos objetivos o subjetivos. Dos teoras: 1) Teora subjetiva sostena que la antijuridicidad, la ilicitud, la contradiccin con el derecho, deba establecerse tomando en cuenta elementos subjetivos, tales como la

culpabilidad e imputabilidad del agente. Sus partidarios sostiene que la antijuridicidad consiste en una desobediencia consciente y culpable del individuo; y entonces entran a considerar todos los elementos subjetivos: si el hombre haba sido capaz o no de comprender el deber que se le impona, que motivos tuvo para desobedecer el derecho, etc. Y en base a estos elementos, establecen si el hecho es antijurdico o no. 2) Teora objetiva Sostiene que la antijuridicidad se debe establecer en base a un juicio de valor objetivo, solo tomando en cuenta elementos objetivos; o sea, se comparara el acto realizado y el ordenamiento jurdico general, y si el primero es contrario al segundo, hay antijuridicidad. Cundo un hecho es antijurdico? En principio se considero que el acto era contrario al derecho, cuando era antijurdico formalmente; es decir cuando el hecho contrariaba la norma implcita (ej: no matar) contenido en el precepto o tipo legal, y se adecuaba a la descripcin hecha en dicho precepto. Pero, luego se comienza a destacar que esta antijuridicidad formal no basta para que el hecho sea antijurdico, pues el slo hecho de que una conducta sea adecuada o tpica, no significa que el hecho sea antijurdico. Ejemplo los boxeadores se lesionan, y sin embargo, el acto no es antijurdico, tampoco lo es el que mata en legtima defensa. Como vemos, se trata de actos tpicos, pero esa mera adecuacin al tipo no es suficiente para que haya antijuridicidad. Entonces, es necesario buscar algo ms, algo en la sustancia o el contenido del acto, que permita saber cundo es antijurdico. Von Lizst: Antijuridicidad formal consista en que el hecho infringiera la norma establecida por el estado Antijuridicidad material consista en que el hecho fuese contrario a la sociedad; es decir: en que fuese antisocial.

Para l, el hecho es antijurdico cuando se dan ambos aspectos. Otros autores dejaron de lado la formal porque consideraban que ella consista en la adecuacin o tipicidad, y se dedicaron exclusivamente a estudiar la material que era la que verdaderamente indicaba si el acto era antijurdico o no. Solucin del cdigo Para saber cuando un hecho es antijurdico, resuelven el problema negativamente: en vez de establecer cundo un hecho es antijurdico, determinan en qu casos un hecho tpico no es antijurdico. Nuestro cdigo en el art. 34 enumera las causas que quitan la antijuridicidad del acto y se denominan causas de justificacin. Enumeran: el cumplimiento de un deber, el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, el estado de necesidad y la legtima defensa. Nuestra doctrina no acepta la existencia de causas de justificacin fuera de las que enumera la ley. Sostener la existencia de causas de

justificacin supralegales, es sin duda extender el campo del derecho, es crear derecho sin ser legislador. La enumeracin es taxativa y no debemos buscar causas de justificacin ms all de esas. Sin embargo el cumplimiento de un deber y legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo nos remiten a todo el ordenamiento jurdico. Sntesis Si bien las causas de justificacin del CP son taxativas (no hay otras), el contenido de las mismas debe buscarse en el ordenamiento jurdico en general. Causas de justificacin: La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos un indicio porque pueden existir causas de justificacin, que hacen desaparecer lo antijurdico del acto tpico. Toda conducta tpica es antijurdica, a menos que est amparada por una causa de justificacin. Son aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto tpico. Son especies de permisos para realizar un acto tpico. Las fuentes que toma el derecho para establecer las causas de justificacin son: La ley porque ella impone a los hombres obligaciones, y tambin le concede derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta tpica, pero cumpliendo con un deber que le impone la ley, sin duda que esa conducta no es ilcita. La necesidad porque considera que si un individuo est ante el peligro o riesgo de sufrir una lesin a un bien jurdico, se ve en el apremio, en la necesidad de evitarlo.

Diferencia entre causas de justificacin y causas de inimputabilidad y de inculpabilidad: cuando un hecho est amparado por una causa de justificacin, el hecho es conforme a Derecho; no es delito y, por lo tanto, no se le aplica pena. Conforme a esto, no siendo el hecho delito, el autor del hecho no es punible y tampoco lo sern los que hayan participado o colaborado del algn modo en su realizacin. En cambio, cuando en un hecho media una causa de inimputabilidad (ej: demente) o inculpabilidad (ej: error excusable), aunque el hecho constituya delito, no se aplicar pena al autor que haya sufrido alguna de esas causas. De manera que, siendo el hecho un delito, la pena no se aplicar al que haya sufrido la causal de inimputabilidad o de inculpabilidad, pero s a los que habiendo participado en el acto, no hayan sufrido esas causales. Cumplimiento de un deber legal: Si una persona realiza un acto tpico, pero cumpliendo con una obligacin o un deber que le impone la ley, su conducta es conforme a derecho, no obra antijurdicamente y no hay delito. El deber al cual nos referimos, es un deber jurdico, o sea, una obligacin o deber que impone la ley, no se refiere a los deberes sociales, morales o religiosos. Ejemplo un polica que priva de libertad a un delincuente. No comete delito porque l tiene la obligacin de detener delincuentes.

Diferencia con el ejercicio de un derecho En el cumplimiento de un deber, el actor tiene la obligacin de realizar aquello que le ordena una disposicin. En el ejercicio de un derecho justamente hay un derecho, no un deber, esto significa que no est obligado a realizar algo que le ordena la ley, sino que est autorizado por ella a realizar cierta conducta, basndose en un derecho. Legtimo ejercicio de autoridad o cargo: La ejecucin de un acto tpico, no constituye delito cuando se realiza en ejercicio de una autoridad o de un cargo. Se puede diferenciar entre legitimo ejercicio de una autoridad y legtimo ejercicio de un cargo. a) b) Legtimo ejercicio de autoridad se refiere al ejercicio de una autoridad que la ley concede a los particulares. Casos Ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que ejerza la patria potestad, puede corregir moderadamente a sus hijos menos, sin que ello constituya un delito. Casos en que la ley concede a los particulares, autoridad para colaborar con la justicia El Cdigo de procedimientos en los criminal en los arts. 3 y 368, da autoridad a los particulares para detener a los delincuentes sorprendidos in fraganti. Esta autoridad concedida los particulares tiene el mismo carcter que la autoridad de un agente de polica. Legtimo ejercicio de un cargo Si un individuo realiza un hecho tpico, pero en legtimo ejercicio de un cargo que desempea, el hecho no constituye delito. Casos: El polica que priva de libertad al delincuente. No hay delito porque ejercita legtimamente su cargo. El polica que realiza un allanamiento con orden del juez. No hay violacin de domicilio porque la ley autoriza al Juez a dar la orden y al polica a cumplirla.

a) b)

Legtimo ejercicio de un derecho: Si bien es parecida a las anteriores, tiene algunas diferencias, y de hecho es ms amplia, ya que en ella se comprende el ejercicio del derecho de libertad, o sea, el de hacer todo lo que la ley prohba, o dejar de hacer todo lo que la le y no mande (art. 19 CN). Casos: El caso del testigo que se niega a declarar porque la declaracin lo compromete penalmente. La negativa a declarar es delito, pero el hecho queda justificado porque el testigo ejerce el derecho que el acuerda la CN, art 18 (nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo).

Para que un hecho se pueda justificar por esta causal, es necesario que se ejercite un derecho y que, adems, dicho ejercicio sea legtimo, lo cual significa que el ejercicio del derecho debe llevarse a cabo en la forma o por la va que el derecho establece. No confundir legtimo ejercicio de un derecho con la defensa de ese derecho.

Esta aclaracin es importante, pues en base a ella se podr establecer que ciertos casos tales como las llamadas vas de hecho, y las defensas mecnicas predispuestas, no pueden ser justificados como legtimo ejercicio de un derecho. Va de hecho Trata de la defensa de un derecho en forma privada, o sea, por mano propia. En este caso la persona tiene derecho, pero busca que se vea satisfecho mediante una forma que el derecho no establece, de forma ilegtima. Defensas mecnicas predispuestas Tienen como fin proteger la propiedad y consisten en dispositivos mecnicos, que funcionan automticamente, cuando se produce un ataque al domicilio por ejemplo. Ejemplo: Colocar cables con corriente elctrica de alta tensin alrededor de una casa. Cuando se produce la muerte o lesin al invasor o a extraos inocentes que pasan por el lugar, se puede justificar estos hechos? La doctrina nacional sostiene que solo podran llegar a justificarse por la causal de legtima defensa privilegiada, siempre que se den los requisitos necesarios para que funcione esa causal (Que sea de noche; invasor haya escalado la propiedad y la casa est habitada). Soler los nicos daos que se pueden justificar como legtimo ejercicio de un derecho son los causados por los offendcula, denominado as a los obstculos, defensas normales y no mecnicos. Ejemplos: los trozos de vidrio cortante sobre los muros, los alambres de pa.

Unidad XI La legtima defensa: Es un tipo permisivo que est fundamentado en la necesidad. Del texto de la ley surge que presupone una agresin ilegtima. Ante una agresin injusta y no provocada todo individuo tiene el derecho de reaccionar, de defenderse de esa agresin (ya sea sobre l o sus derechos); y aunque causare daos al agresor, no cometer delito, pues la ley considera que acta en legtima defensa. Debate ideolgico: Objetivistas la funcin de la legtima defensa, es la defensa del orden jurdico (derecho objetivo). Subjetivistas la funcin para ellos es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido. Doctrina ms extendida Su funcin est fundamentada en el principio de que el derecho no tiene por qu soportar lo injusto, partiendo del reconocimiento del carcter subsidiario de la legtima defensa, es decir, de que la defensa slo puede ser legtima cuando no es posible apelar a los rganos o medios establecidos jurdicamente. Como todo derecho, el ejercicio de la legtima defensa tiene lmites, de modo que aqu la necesidad conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. La defensa es legtima siempre que tambin sea racional.

1) Requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legtima defensa los casos de lesiones inusitada o aberrantemente desproporcionadas. Diferencia Con estado de necesidad En el estado de necesidad, el orden jurdico acepta la produccin del mal menor y, por ello, el lmite de la justificacin est dado por la determinacin de ste. En la legtima defensa, no existen lmites que provienen de la ponderacin de males propios del estado de necesidad, sino los que le impone la racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa. Cuando la ley dice necesidad racional del medio empleado, no se est refiriendo al instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley no exige equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporcin aberrante entre las conductas lesiva y defensiva, precisamente en sus respectivas lesividades. La necesidad que la racionalidad limita consiste en que el agente no pueda llevar a cabo otra accin menos lesiva o inocua para neutralizar la agresin que sufre. No actuar justificadamente quien para defenderse de los puetazos inciertos de un borracho le propina un golpe que le fractura varios huesos; se excluye la legitimidad de la defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin. Objetos legtimamente defendibles? Es casi unnime la opinin de que todo buen jurdico es legtimamente defendible, aunque su lesin no sea relevada por el derecho penal. Se entiende que no existe ningn bien jurdico que pueda ser excluido de la defensa legtima, porque sino no ser un bien jurdico. As se observa en que la ley expresa que la defensa puede ser: propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otro. El problema se plantea en determinar en cada caso, conforme a la jerarqua del bien y a la intensidad de la lesin amenazada, la necesidad racional de la accin defensiva. Legtima defensa de la propiedad a costa de la vida Es nuestro derecho vigente es expresa la prohibicin de privacin arbitraria de la vida (convencin americana). Esta disposicin importa la exclusin de los casos de manifiesta irracionalidad. Por ello no cabe afirmar la exclusin total del derecho de defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor. En rigor, pareciera que nunca es racional la muerte del agresor para defender solo la propiedad, pero cobrara racionalidad en la medida en que la lesin a la propiedad compromete o va acompaada con la de otros bienes jurdicos. Agresin ilegtima: Demanda tres requisitos: Debe ser conducta humana; agresiva y antijurdica. Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa contra animales, sino solo el estado de necesidad. Tampoco puede haber legtima defensa sino solo estado de necesidad contra la amenaza proveniente de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una FFI o de un acto meramente reflejo. En lugar, puede haber legitima defensa contra conductas de nios y de imputables.

2) Requisito de conducta agresiva La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la voluntad hacia la produccin de una lesin: en castellano agredir es acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle cualquier dao. La agresin ilegtima no requiere ser tpica y, por ende, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto requerir meramente una voluntad lesiva y excluir del mbito de la agresin las conductas que slo son imprudentes. Si el sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su accin imprudente, no mediar agresin (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, solo cabe obrar contra l en los lmites del estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le ha advertido y no obstante, contina con su conducta, sta deviene agresiva. Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito. A su vez, la conducta agresiva debe ser ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica, es decir toda conducta que afecta bienes jurdicos (lesiva) sin derecho. Por ello se sostiene que no puede defenderse legtimamente quien es vctima de una tentativa inidnea, dado que esa accin no afecta bienes jurdicos. Sin embargo la legtima defensa en esos casos no es absoluta. Ello se debe a que los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectacin no se traduce en un tipo penal. Resulta inadmisible la legitima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o que tenga lugar dentro del mbito de la juridicidad. Lmites de la accin defensiva La conducta defensiva es legtima slo cuando se dirige contra el agresor. Por consiguiente, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntable de quien se vale el agresor. Los terceros extraos a la agresin que sufran efectos de la conducta defensiva, podrn defenderse legtimamente de la conducta, por cuanto el autor actuar antijurdicamente respecto de ellos. Si no hay agresin, no puede haber defensa. Lmites temporales La defensa puede realizarse mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotrae o neutralizar sus efectos. La legitima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresin subsiste cuando a pesar de haber afectado bienes jurdicos, una accin contraria puede an neutraliza en todo o en parte los efectos de la conducta. La llamada defensa anticipada el texto de la ley argentina se refiere a impedir o repeler la agresin; contando con que slo se puede impedir lo que no se ha producido, se trata de supuestos que estn abarcados por la frmula legal.

Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresin, el texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este trmino se designa el requerimiento de un inmediato signo de peligro para el bien jurdico. Pero no es correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronolgico entre agresin y defensa. Es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realizacin solo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore 2 segundos o 1 hs en disparar. 3) Requisito de provocacin suficiente: El apartado c) del inc. 6 del art. 34 CP contiene el requisito negativo de falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Un sector de la doctrina entiende que la provocacin suficiente equivale a la agresin ilegtima. Como no puede haber legtima defensa contra la legtima defensa, es obvio que esta equiparacin la excluye. Por ello, otro sector consider que se tratara de un exceso en la causa y, por ende, si la provocacin suficiente fuese intencional, o sea, producida para desencadenar la agresin, quedara fuera de la legtima defensa, pero si fuese imprudente, o sea, que desencadenase la agresin solo por violacin al deber de cuidado, debera resolverse conforme al art. 35 como delito culposo (defensa imperfecta). Crtica a) el art 35, no prev conductas culposas ni convierte en culposas las dolosas, sino que se limita a aplicar la pena del delito culposo; b) la expresin exceso en la causa encierra un contrasentido. La ley requiere que se hayan excedido los lmites. Qu es provocacin? Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta anterior a la agresin y que ella misma no puede configurar una agresin. Adems esa conducta debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga caer el principio de que nadie est obligado a soportar lo injusto, lo que sucede cuando la conducta del propio agredido lo hubiese determinado. La conducta debe ser provocadora, lo que significa que debe operar como motivo determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr provocado la agresin ilegtima. Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es menester que sta sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres, uno positivo y otro negativo. A) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresin en forma determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta. B) por otra parte, en el clculo de previsibilidad anterior no deben comportarse las caractersticas personales del agresor negativas para la coexistencia, como matonismo, agresividad, etc. Estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya una lesin al sentimiento de piedad.

Sntesis La provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresin y que se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad. El que provoca suficiente crea la situacin de necesidad de defensa, lo que no debe identificarse con el mero situarse en esa necesidad: crear la situacin es crear el estado de cosas que lleva a la necesidad. No crea la situacin de necesidad el que, sin ser agredi, ayuda a otro a defenderse, pese a que voluntariamente se coloca en estado de necesidad de defensa. Defensa de terceros: la regulacin legal expresa de la defensa de terceros es el argumento ms contundente para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino: en tanto que el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la provocacin que le defiende acta conforme a derecho. Es correcta la doctrina nacional en cuanto entiende que el mero conocimiento de la provocacin no importa participacin en ella, sino que sta requiere participacin en el hecho provocativo. Art 34, inciso 7: el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. Los requisitos para que haya legtima defensa cuando se defiende a un tercero, son, en general, los mismos para la defensa propia, pues debe haber: a) agresin legtima; y b) necesidad racional. La diferencia radica en que, este caso, puede haber existido provocacin suficiente por parte del agredido y ello no impide que la defensa sea justificada, siempre que el defensor no hubiese participado en la provocacin. El solo hecho de que el tercero conozca que hubo provocacin, no impide la justificacin, pues para que sta quede excluida, ser necesario que el tercero haya participado en la provocacin. Problemas que suscita el consentimiento del interesado: Hay consentimiento del interesado, cuando la propia victima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. Ejemplo un individuo da su consentimiento al mdico para que se le extraiga un testculo y sea injertado a otra persona; una persona da su consentimiento para que otra entre en su casa, de cualquier manera, y luego la demanda por violacin del domicilio. Hay algunos casos que no presentan problemas: 1) Cuando la ley establece expresamente que para que haya delito es necesario actuar contra la voluntad del sujeto pasivo (o sea: sin su consentimiento), si el

sujeto dio su consentimiento, no habr delito, pues el hecho no ser tpico: le faltar adecuarse a lo prescripto por la ley. - La violacin de domicilio (art. 150), debe llevarse a cabo contra la voluntad de quien tenga derecho a prohibir la entrada en la casa (ej: el dueo de casa). Si ste dio su consentimiento para que otro entrara, no habr delito; - La violacin (art. 119 3er P) contra una persona mayor de 16 aos debe haber sido contra la voluntad de la vctima. Si la persona dio su consentimiento para el acceso carnal, no habr delito. 2) Hay casos en los cuales el consentimiento es irrelevante, pues la ley dice que, haya o no consentimiento, igual habr delito. Ejemplo la corrupcin de menores de 18 aos: hay delito aunque la vctima haya dado su consentimiento; el rapto de una menor de 13 aos: es delito con o sin consentimiento. 3) Hay casos en los cuales el consentimiento atena la gravedad del delito y de la pena. Ejemplo causar un aborto es delito; pero si se lleva a cabo con el consentimiento de la mujer, la pena es ms leve

Estado de necesidad: Tiene lugar cuando un bien jurdico est en peligro de ser daado por una accin tpica, el orden jurdico justifica que para evitar ese dao se lesione otro bien jurdico considerado menos valioso. De esta forma se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurdico ajeno para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurdico propio o ajeno) Ejemplos El capitn de un barco lleva un cargamento de terceros y ante el peligro de que el barco se hunda y muera la tripulacion, decide echar el cargamento al mar; el dueo de una casa incediada, con el objeto de conseguir agua, o de salvar su vida, derriba y rompe las puertas de una casa vecina. En todos estos casos de estado de necesidad, veremos que hay un individuo que se ve obligado a violar un bien jurdico ajeno, para salvar otro bien jurdico propio (o de terceros), de mayor valor. Est contemplado en el artculo 34, inciso 3 del CP No son punibles: inciso 3 El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao Naturaleza y fundamento: el hecho de que el estado de necesidad excluya la pena, ha dado lugar a distinas opiniones acerca de la naturaleza del mismo y del fundamento tomado en cuenta para que tenga el efecto de excluir la pena. 1) Renuncia del estado, por inutilidad de la amenaza penal Para Kant el estado de necesidad no convierte en lcito el acto tpico, por el contrario, ste sigue siendo

ilcito. Pero la pena no se aplica porque el Estado renuncia a aplicarla, por considerar que el poder intimidatorio de la pena sera intil e ineficaz, ya que el individuo no lo tomara en cuenta. 2) Causal de inculpabilidad Para Mayer, el estado de necesidad acta igual que la coaccin, privando al individuo de la libertad de obrar y excluyendo, por tanto, la culpabilidad. 3) Beling toma en cuenta, el valor jurdico de los bienes jurdicos en juego: el hecho sera ilcito, si el bien jurdico salvado fuera de mayor valor que el sacrificado; y si se tratara de bienes jurdicos del mismos valor, el hecho sera irrelevante para el Derecho, y ms aun, estara fuera del derecho y se equiparara al caso fortuito. Requisitos del estado de necesidad: 1) Debe existir verdadera situacin de peligro (grave e inminente): a- Inminente (o actual): Significa que el mal o peligro pueda producirse prontamente y con seguridad, no bastando, para que haya estado de necesidad, la existencia de un peligro remoto, futuro o incierto, pues en estos casos, el individuo podra haber tomado precauciones para evitarlo; si no las tom, fue negligente y no podr justificar el hecho. b- Grave e inevitable: esto significa que el peligro debe ser imposible de evitar por otro medio que no sea el de causar un dao a otro bien jurdico. Si el peligro no fuera grave y hubiese podido evitarse sin daar un bien jurdico, no se podr justificar el hecho de que se haya elegido el medio ms daoso para evitarlo. 2) El bien jurdico amenazado debe ser de mayor valor que el bien jurdico daado: Toda clase de bienes cuya lesin constituya una prdida jurdica pueden protegerse con el estado de necesidad. Hay estado de necesidad, no slo cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino tambin cuando se evita un mal a bienes de terceros (ej: rompo una ventana, para salvar la vida de una persona amenazada por el fuego). Puede ocurrir que una misma persona sea propietario del bien amenazado y a la vez del sacrificado. Valoracin objetiva de los bienes: se utiliza para saber cuando un bien jurdico es de mayor valor que otro y consiste en el valor que le da el orden jurdico a cada bien, segn las escalas penales que le fija. Ejemplo: Si los delitos contra la vida tienen penas mayores que los delitos contra el patrimonio, no habr duda de que la vida es un bien jurdico de mayor valor que el patrimonio 3) Necesidad: La lesin del bien jurdico de menor valor debe ser necesaria, indispensable, para salvar al de mayor valor (esto significa que pueda ser salvado por otros medios), lo cual no implica que haya sido efectivo.

4) El sujeto debe ser extrao a la situacin de peligro creada: el sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situacin de peligro; porque si lo hizo, no podr alegar la justificante. Algunos autores diferencias segn que el estado de necesidad se haya provocado con dolo o culpa: Dolo Si fue con dolo (provoc el estado de necesidad a propsito, para justificar el dao a un bien ajeno) no se puede justificar el hecho. Ejemplo: si una persona hunde deliberadamente un bote, para apropiarse del nico salvavidas y causar la muerte de su acompaante. Culpa Si fue con culpa (por negligencia o imprudencia del sujeto) se puede justificar alegando estado de necesidad. Ejemplo: una persona entra en un granero y por negligencia arroja la colilla de un cigarrillo, se produce un incendio, y entonces, para salvar a alguien que est en peligro, rompe una ventana. 5) Que el sujeto no tenga la obligacin jurdica de soportar el riesgo: La persona que est obligada por ley a soportar situaciones de peligro, no puede ampararse en el Estado de Necesidad para evitarlo. La obligacin de soportar determinados riesgos para garantizar la conservacin de ciertos bienes jurdicos a su cargo, puede provenir de: la ley, decretos; del empleo o profesin del sujeto. Ser excluida la justificacin, mientras que el deber se refiera a garantizar el bien jurdico (ej: el bombero arriesga su vida, para salvar a quien est en peligro, pero no para salvar los muebles del incendio) 6) Debe existir un elemento subjetivo: La motivacin que debe acompaar la conducta del sujete, debe ser la de evitar ese mal mayor; en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad como justificante. Diferencia entre coaccin y estado de necesidad: en ambos casos se est realizando un mal para evitar otro mal. Ejemplos: Coaccin: una persona pone a otra un revolver en el pecho, y la obliga a robar un pan; Estado de necesidad: una persona se est muriendo de hambre, y para evitarlo roba un pan.

Aunque en estos 2 casos se comete un mal (robo del pan) para evitar otro (la muerte por un tiro, o la muerte por hambre), las diferencias son: 1) En la coaccin los bienes jurdicos son de igual importancia, mientras que en el estado de necesidad el bien protegido tiene ms valor jurdico que el sacrificado 2) En la coaccin, el acto del coaccionado es ilcito, queda subsistente la antijuridicidad pero no se le aplica pena porque l no es culpable, ya que la culpa se desplaza a quien coaccion. La coaccin es una casa de exclusin de la culpa. En el

estado de necesidad, el acto de quien acta ante la situacin de peligro, es lcito: est justificado, y por eso no es antijurdico. El estado de necesidad es casa de justificacin. Art 35 del Cdigo Penal: El art. 35 establece una disminucin de pena para el que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. La pena aplicable en ese supuesto es la fijada para el delito por culpa o imprudencia. Interpretaciones dispares a) Para algunos el art. 35 abarca slo conductas culposas; b) otros entienden que se trata de conductas dolosas; c) hay quienes opinan que las acciones all previstas registran una atenuacin que se funda en un error de hecho vencible que las hace culposas; d) para otro sector, registran un menor grado de culpabilidad por miedo o emocin; e) segn otros la menor culpabilidad responde a un error vencible de prohibicin Ante la disparidad de interpretaciones, cabe partir del entendimiento ms respetuoso de la propia letra de la ley. Por ende, sin agregar requisitos que la ley no menciona, parece que lo ms correcto es entender que se trata de la previsin de una hiptesis de menor contenido injusto, toda vez que es menos antijurdica la accin que comienza siendo justificada. Es la nica interpretacin que evita atribuir la atenuacin a un error vencible o a otra causa que disminuya la culpabilidad, lo que no exige en ningn momento de la ley. Unidad XII Culpabilidad: Es el tercer carcter especfico del delito, consistente en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona el paso y magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre ste, es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta qu medida segn el grado de ese reproche. De este puente entre injusto y pena no puede prescindirse porque no es admisible el criterio de graduar la pena mecnicamente conforme al mayor o menor contenido injusto. La culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que le reprocha al autor su injusto, considerando el mbito de autodeterminacin con que actu. De ello se sigue que el principio de que a a nade puede cargrsele con un injusto si no ha sido resultado de su libre determinacin y que no puede hacrselo en medida que supere su mbito de autodeterminacin, sea un mnimo requisito de racionalidad. Por tener diferentes mbitos de autodeterminacin se hace necesario precisar cul fue el que, en concreto, tuvo la persona en el momento de realizar el acto, teniendo en cuenta sus condiciones personales generales, las circunstancias en que se hallaba, etc. Principio de culpabilidad Hay delito cuando el autor de la conducta tuvo en el momento de realizarla, la libertad para decidir hacerla. No habr pena sin reprochabilidad

(autodeterminacin del autor). Se analizan las caractersticas personales del autor (sus experiencias anteriores, personalidad, educacin, etc.) Por supuesto que el reproche personalizado al autor de un injusto es un reproche del acto, o sea, que se le reprocha lo que hizo (la accin tpica y antijurdica) y no lo que es. Desde el punto de vista del derecho CN, se debe mantener estrictamente el derecho penal de acto, rechazando el derecho penal de autor. Esto no significa que para establecer el juicio de reproche personalizado no deba tomarse en cuenta la personalidad del agente, pues forma parte de la circunstancia en que acto. Pero la personalidad juega un papel muy diferente, segn se lo tome en cuenta en una culpabilidad de acto o en una culpabilidad de autor. En la culpabilidad de acto, la personalidad sirve para sealar el catlogo de posibles conductas que el sujeto tena a su disposicin. Se le reprocha el mbito de decisin. En funcin de la personalidad se le reprocha lo que hizo. En la culpabilidad de autor no importa el catlogo de posibles conductas, sino que se le reprocha la personalidad misma, el injusto slo sirve como sntoma que permite al funcionarlo reprocharle al agente su ser. En funcin del injusto se le reprocha lo que es.

La culpabilidad es un juicio de reproche que no tiene por objeto legitimar el ejercicio del poder punitivo, sino sealar un filtro, o sea, proporcionar un criterio racional de limitacin del ejercicio de ese poder.

Presupuestos de la culpabilidad: son aquellos elementos que deben estar presentes para considerar que el autor es culpable, porque tuvo la posibilidad de obrar a derecho, en el caso concreto. Son: 1) Imputabilidad: El autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa que en el momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad (capaz de ser culpable). La imputabilidad es la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de: - La capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, y - La capacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la misma (ej: aqul que estando en una torre empuja a alguien al vaco producto de la fobia que le tiene a las alturas, sabe que tirar a alguien al vaco est mal, pero no puede controlar su fobia y por eso no puede adecuar su conducta a la comprensin de la antijuridicidad). Requisitos de la imputabilidad: A) Capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta

B) Que el comportamiento pueda ser adecuado a dicha comprensin (comprende la antijuridicidad pero no puede dirigir sus acciones) C) La comprensin de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya que antes o despus del mismo es irrelevante, salvo para la actio liberae in causa (actos libres en su causa). Los actos libre en su causa son acciones en donde el actor se coloca a propsito en situacin de inimputabilidad al cometer el hecho, ya sea para darse valor para ejecutar la accin o para aparecer como inimputable. Ejemplo Si me emborracho para cometer el delito en estado de inconsciencia, se me imputar el delito doloso, aunque al momento del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago. La accin del ebrio no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse en el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento. As., si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad; si lo hizo por el puro gusto de hacer, pero sin poder prever el resultado, tampoco; pero si pudo preverlo, la responsabilidad ser culposa; y si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser dolosa. 2) Conocimiento virtual de la antijuridicidad: Su autor tuvo que haber tenido la posibilidad (por eso se habla de virtual o potencial) de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho (no se exige un efectivo conocimiento). Se dice que cuanto ms esfuerzo haya tenido que hacer el autor para comprender que su acto es contrario a derecho, menor ser el reproche y viceversa. 3) Exigibilidad: es indispensable que al momento del hecho el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente, es decir que se le haya podido exigir una conducta diferente a la que tuvo. Existe un mbito de autodeterminacin (libertad) al realizar el acto, el cual se determina por ciertos factores: el esfuerzo del autor por alcanzar la situacin concreta frente al poder punitivo los datos de selectividad que realiza ste sobre aqul el reconocimiento de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

Vemos que se tienen en cuenta datos personales, la personalidad del autor, para saber cules son los parmetros de su mbito de autodeterminacin, las posibles conductas que efectivamente podra haber elegido en lugar de cometer el delito (se reprocha el mbito de decisin que su personalidad, en cambio en la culpabilidad de autor, se reprocha la personalidad misma del autor) A veces aunque es exigible que comprenda la antijuridicidad no se le puede reprochar su conducta porque existe una situacin que reduce dicho mbito de libertad o autodeterminacin.

Fundamento de la culpabilidad: Teora Psicolgica: Indica que la persona ser culpable cuando est psicolgicamente relacionada con el hecho que cometi, ya sea con dolo (si quiso causar el resultado) o con culpa (no tuvo la intencin de causar el resultado pero no cumpli con el deber de cuidado). Es decir que la culpabilidad se analiza partiendo de la esfera ntima del autor y consiste en una relacin de carcter psicolgico entre una accin ilcita y su autor. Luego de analizar si el sujeto era imputable (si tena capacidad o condiciones para ser culpable) recin despus se averiguaba si era culpable o no. Problema de esta teora no sera culpable quien acta con culpa inconsciente, ya que aquello ocurrido no es lo que se representaba el autor en su esfera ntima (no hay entre ellos psicolgica). Teora normativa: La culpabilidad es sinnimo de reprochabilidad. El sujeto es culpable, cuando se le puede reprochar su conducta, analizada a travs de un juicio de valor, basada no solamente en la relacin psicolgica que existe entre el hecho y psiquis de su autor, sino tambin en normas de valoracin (es decir que, para saber si la conducta del autor es reprochable se debe analizar la situacin concreta y valorar la relacin psicolgica as determinar su culpabilidad.)

Unidad XIII Causas de inculpabilidad: Si al momento del hecho, no se le poda exigir una conducta diferente al autor, no hay culpabilidad, porque su conducta no puede ser reprochable. Esto significa que en determinadas circunstancias existen causas de inculpabilidad en donde al autor no se le puede reprochar la conducta realizada (ya sea no hacer lo ordenado por la norma o hacer lo que ella prohbe), porque no tuvo libertad para decidir o porque no comprendi la criminalidad del acto. El injusto existe, a diferencia de lo que ocurre con las causas de justificacin de la antijuridicidad, en donde la accin no se considera injusto penal. Estas causas estn establecidas en el art 34: a) inimputabilidad; b) error de prohibicin; c) coaccin; d) Obediencia debida; e) Estado de necesidad disculpante. A) Inimputabilidad (ausencia del requisito de la imputabilidad): Ha sido definida de muy diversas maneras y se le ha asignado ubicaciones dispares dentro de la teora del delito y fuera de ella. Para los hegelianos era la total capacidad psquica de delito y la ubicaban antes de la conducta; en el extremo opuesto, positivistas e idealistas crean que el inimputable cometa realmente un delito y que la imputabilidad serva solo para decidir si se aplicaba una pena o una medida de seguridad, ubicndola en la teora de la pena. En medio hubo quienes la consideraron solo como capacidad psquica de culpabilidad.

En sentido amplsimo, se usa imputabilidad como posibilidad de cargar a alguien con algo (de ponerle a cargo). As la emplea el ttulo 5 del CP, abarcando todas las eximentes del art. 34, pero jams se la usa tcnicamente en este sentido amplsimo. En DP Solo significa capacidad psquica de culpabilidad. Hemos visto que para que haya conducta, es necesario que el sujeto activo tenga capacidad de voluntad (voluntabilidad). Igualmente, si la persona no puede conocer los elementos del tipo objetivo, habr un error de tipo psquicamente condicionado que elimina la tipicidad. Lo que hace falta ahora es saber qu capacidad psquica necesita un autor para que haya culpabilidad, es decir, cul debe ser la capacidad psquica de culpabilidad. Dicho en otras palabras: para reprocharle una conducta tpica y antijurdica (un injusto o ilcito penal) a un autor es menester que ste haya tenido cierto grado de capacidad psquica, que le hubiera permitido disponer de un mbito de autodeterminacin. La capacidad psquica requerida para reprocharle a un sujeto un injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza antijurdica de lo que hacia y que l ubiese permitido adecuar su conducta conforme a esa comprensin de la antijuridicidad. Quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, no puede ser reprochado. Por otra parte, quien comprenda la antijuridicidad de su conducta, pero no tenga capacidad para adecuarla a esa comprensin, tampoco puede ser reprochado por su injusto.

De all que la imputabilidad entendida como capacidad de culpabilidad tenga 2 niveles: uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuridicidad, y otro que consiste en la capacidad de adecuar la conducta a la comprensin de sta. Cuando el sujeto carezca de la primera capacidad, no habr culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad; cuando lo que falte sea la segunda capacidad, se trata de un estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psquica. Es inimputable el que no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas Insuficiencia de facultades mentales: suelen ser hereditarias y consiste en la falta de inteligencia o en la detencin del desarrollo. Ejemplo: la oligofrenia y sus derivados (imbecilidad, debilidad mental). Son casos en los que hay una falta de inteligencia congnita o producida por algn padecimiento, que impidi el desarrollo de sta, a condicin de que no sea de grado tal que provoque una incapacidad psquica ms profunda (de conducta o un error de tipo psquicamente

condicionado). No requiere tener origen morboso. Se trata de una perturbacin de la consciencia. No debe tratarse de un caso de inconsciencia porque, como vimos, la privacin de la consciencia es una incapacidad de conducta. Alteraciones morbosas: se encuentra la psicosis y sus derivados (esquizofrenia). Son en definitiva un supuesto ms de insuficiencia pero es conveniente que se lo precise por separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por ejemplo la taquipsiquia (aceleracin de la ideacin), tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa. Estado de inconsciencia: es el estado en que se encuentra una persona a raz de situaciones como sueo, hipnosis, fiebre, etc. A diferencia de la inconsciencia absoluta (en donde se considera que la accin est viciada), en esta inconsciencia existe la accin. Falta el requisito de imputabilidad.

Situacin de los toxicmanos: hay corrientes de opinin que consideran que las personas que son adictas a los txicos y que si prescinden de la sustancia tendrn padecimientos fsicos o sndromes de abstinencia debe ser considerados inimputables, porque aunque tengan capacidad de comprender la antijuridicidad de lo que hacen, no tienen capacidad para dirigir sus acciones. B) Error de prohibicin (ausencia del requisito del conocimiento virtual de la antijuridicidad): No es punible aqul que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de hecho no imputables. Existe error de prohibicin cuando el autor de un hecho objetivamente antijurdico, errneamente cree que est permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurdica, ya sea por error o ignorancia de hecho). Sabe lo que hace pero no sabe que est prohibido. La ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe); El error es falso conocimiento sobre algo (lo sabe pero mal). La ley les asigna a ambos los mismos efectos.

El error de prohibicin puede ser: a) Directo: cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva (no sabia que exista esa norma que prohiba cierta conducta) b) Indirecto: cuando el error se tiene sobre una causa de justificacin (saba que la conducta era prohibida pero crea que exista una causa que la justificaba). En la indirecta tenemos dos posibilidades: - Que la causa de justificacin en verdad no exista; - Que la causa de justificacin exista, pero que en el caso concreto no se den sus requisitos; este supuesto se denomina eximente putativa (ej: mata a su agresor

creyendo que acta en legtima defensa pero sta no se aplica porque el victimario provoc la situacin de agresin). Efectos del error de prohibicin: Si el error es vencible cuando el autor habra podido saber que su conducta era antijurdica, al poner la atencin y diligencia exigible, la culpabilidad ser atenuada; Si el error es invencible cuando el autor no habra podido saber que su conducta era antijurdica, aunque hubiera puesto toda la atencin y diligencia exigible, la culpabilidad ser eliminada. El juez es el dictamina cuando el error es vencible o invencible C) Coaccin (ausencia del requisito de exigibilidad): No es punible aqul que obr violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Cuando una persona, bajo amenazas sufre un mal grave o inminente, es obligado a hacer u omitir algo, se considera que acta coaccionado y por ende hay culpabilidad de su parte (sino que ser desplazada hacia el que, bajo amenaza, lo oblig a actuar). El sujeto debe optar entre sufrir el mal amenazado o realizar algo que no quiere (ej: realizar un delito). El derecho no exige hroes, y por lo tanto es lgico aceptar que un hombre comn coaccionado elija realizar el delito. Para que la coaccin excluye la culpabilidad, el mal amenazado debe ser grave e inminente. 1) Grave La gravedad del mal puede establecerse de 2 formas: - Objetivamente Ejemplo de mal grave: si me amenazan con quitarme la vida, sino no ejecuto un robo; ejemplo de mal no grave: si quien me quito el sombrero, me amenaza con destruirlo si no robo - Subjetivamente cuando se analiza si para el coaccionado el mal es grave o no (ejemplo: para un hombre de bien la amenaza de difamar su buen nombre y honor pblicamente es algo grave, mientras que para un delincuente no lo es). 2) Inminente significa que el mal pueda producirse prontamente, si el coaccionado no cumple con lo que se le exige. Se considera inminente cuando el coaccionado no tiene tiempo posible para arbitrar otra solucin que sea menos lesiva. Diferencias entre coaccin y fuerza fsica irresistible La coaccin excluye la culpabilidad, la fuerza fsica irresistible excluye la conducta o accin; en la coaccin, hay una accin realizada con voluntad por su autor pero obligado ante la alternativa de hacer o sufrir un mal, en la FFI el individuo no quiere actuar pero hay una fuerza que se ejerce sobre su cuerpo, y lo hace actuar como un simple objeto o instrumento, no hay voluntad del que sufre la fuerza y por ende la accin est viciada. D) Obediencia debida (ausencia del requisito de la exigibilidad): No es punible aqul que al cumplir rdenes de sus superiores realiza determinados actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerrquico, da una orden de naturaleza ilcita a su subordinado, y ste, en virtud de la obediencia que debe a su

superior, la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo. Se considera autor inmediato al superior, ya que us al subordinado como instrumento para realizar el ilcito, basndose en su error (si el error del subordinado es invencible, no tendr culpabilidad, si es vencible habr culpabilidad pero disminuida). Requisitos: 1) Debe existir un orden jerrquico oficial (una relacin de subordinacin entre el que da la orden y el que la cumple) 2) La orden debe estar dentro de la competencia del superior que la da (debe corresponder al tipo de ordenes que, normalmente, el superior imparte al subordinado). Si el superior da una orden fuera de los lmites de su competencia, y el subordinado igual la cumple, ste ya no podr excusar su culpabilidad. 3) La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento, exijan. 4) La orden no debe ser manifiestamente ilcita (si lo fuera, el subordinado podra negarse a cumplirla, ya que nadie est obligado a cometer un delito.)

E) Estado de necesidad disculpante (ausencia del requisito de la exigibilidad): Cuando por evitar un mal se causa otro igual (ej: un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, el cual muere ahogado). Si bien es la misma situacion del estado de necesidad justificante, la diferencia es que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurdico que aqul que se lesiona. Como la colisin es entre 2 bienes del mismo valor, la lesion de cualquiera de ellos no se puede justificar (no hay causa de justificacion como en el estado de necesidad justificante) pero si disculpar, por ende en vez de excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad. En esta causal de inculpabilidad, al igual que en las dos anteriores (coaccion y obediencia debida) vemos que al autor no se le puede exigir en el momento del hecho que acte de otra forma. Imputabilidad disminuida: Entre la capacidad y la incapacidad psquicas no hay una diferencia tajante. Tratndose de medir un esfuerzo, se plantea una cuestin de grado. Por ello, muchos cdigos modernos contienen previsiones para ciertos casoso en que el reproche no se excluye, pero es sensiblemente menor. Estos supuestos se suelen llamar de imputabilidad disminuida, aunque en realidad son casos de menor culpabilidad, por menor reprochabilidad de la conducta. En nuestro CP no hay frmula general de la imputabilidad ni de la culpabilidad disminuida. No obstante, hay claros casos de culpabilidad disminuida, como la emocin violenta del inciso 1 del art. 81 y las circunstancias extraordinarias de atenuacion en el caso del parricidio, del art. 80. La emocion violenta no debe considerarse limitada al homicidio y a

las lesiones, porque conducira limitada al homicidio y a las lesiones, porque conducira a soluciones aberrantes. Unidad XIV La inexigibilidad. Fundamento de los errores exculpantes: Quien no puede saber que la accin que realiza est penada, no puede comprender su carcter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurdicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. El principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensin fuese imposible. Durante mucho tiempo se sostuvo que el error de derecho no excusa (error juris nocet), en abierta violacin al principio de culpabilidad. Hoy se lo rechaza y se sostiene que el principio mencionado debe respetarse en todos los casos. Por ende, se admite plenamente los errores que excluyen la culpabilidad o errores exculpantes. El principio de culpabilidad y su violacin mediante la regla error juris nocet expresan la dialctica entre estado de derecho y estado de policia en la teora del error. A favor de la regla error juris nocet se argumentaba que las prohibiciones penales eran obvias para todos. Delimitacion con el error de tipo: Los errores exculpanetes se diferencian del error de tipo en que, en este ltimo, el agnte cree estar realizando una accion diferente (cree llevar a cabo un acto de caza de un oso, pero est diparando sobre un ser humano) o sea, piensa estar realizando otra conducta. Por cierto que quien cree estar haciendo otra cosa tampoco puede comprender la prohibicion o la punibilidad, pero porque no hay tipicidad (dolosa), lo que hace innecesario analizar la culpabilidad. No tiene sentido preguntarse si poda comprender la ilicitud del homicidio quien no saba que causaba una muerte Pero la distincion respecto del error de tipo tiene otras consecuencias importanes. En principio, este error excluye directamente el injusto (al menos el doloso): el que dispara para cazar no incurre en tipicidad dolosa, aunque su conducta pueda configurar tipicidad culposa. En los errores exculpantes las consecuencias son diferentes: eliminan la culpabilidad cuando son invencibles o no imputables, pero no tienen nada que ver con la tipicidad, de modo que aunque sean imputables o vencibles no pueden generar tipicidad culposa. En tanto que el error de tupo vencible puede dar lugar a tipicidad culposa, el exculpante vencible nunca puede convertir en culposo el injusto doloso. El error exculpante slo afecta la reprochabilidad del injusto, pero no lo altera.

El nico efecto de un error exculpante vencible (o imputable) es el de producir un menor reproche (menor grado de culpabilidad), lo que se traduce en la pena aplicable, sea en los lmites del art. 41 CP, o bien, si el mnimo de la escala legal fuese escesivo en relacion al grado de culpabilidad del caso, por debajo de ese mnimo, por imperativo constitucional. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes: El error imputable o vencible (evitable) no elimina el reproche. Suele decirse que el error es vencible cuando al autor le era exigible evitarlo. En los ultimos tiempos se sostuvo que en el error vencible se violara un pretendido deber de informacion jurdica. Pero lo cierto es que este deber general no exisite, y si existiese, sera menester preguntarse qu sucede cuando se ignora ese deber, lo que llevaria a un regressus ad infinitum, sin contar con otras dificultades: se volvera a la teora de las acciones liberae in causa, se penara la violacion de ese prendido deber y el del delito cometido. En realidad, la vencibilidad o evitabilidad del error de prohibicion es un lmite de culpabilidad, es decir un lmite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. Si realmente podan comprender, aunque no lo hubiesen hecho, igualmente sern culpables. Como todo lmite de culpabilidad, la evitabilidad de la no comprensin de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relacion al sujeto en concreto y a sus circunstancias, lo que permite afirmar que sta presente, por lo menos, tres aspectos que deben ser analizados para su correcta valoracion: Si le fue posible acudir a algun medio idoneo de informacion Si la urgencia de la toma de decision le impidio informarse o reflexionar, y Si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual y con un standard mnimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla.

Como cualquier lmite de culpabilidad o reproche, la vencibilidad del error debe determinarse conforme a las condiciones personales del agente y nunca en funcion de una pretendida objetiva que acuda a una figura de imaginaicion. Siempre se reprocha a una persona concreta, en situacion y circunstancias tambien concretas. Es posible que haya personas que no sean incapaces psquicos de culpabilidad respecto de este injusto en concreto, pero que, por sus caractersticas psquicas, sea imposible exigirle, en la concreta circunstancia del hecho, que hayan vencido o evitado el error. Cuadro genral de los errores exculpantes: A) Error de prohibicin, que comprende:

El error de conocimiento de la prohibicin (falsa suposicin de que la conducta no viola ninguna norma prohibitiva: el sujeto que llega al pas e ignora las prohibiciones cambiarias penalmente cometidas) - Los errores de alcance de la prohibicin, que son falsas suposiciones de: a) cumplimiento de un deber jurdico; consentimiento; fomento por el derecho, y; riesgos no prohibidos. - El error de comprensin de la prohibicin (el indio que conoce la prohibicin de sepultar difuntos en la casa, pero que no puede comprenderla porque su cultura le impone hacerlo) - El error indirecto de prohibicin por falta suposicin de la existencia legal de una causa de justificacin, cuyas reglas se aplican tambin al error sobre el alcance de una casa de justificacin existente (falsa suposicin de que la accin est amparada por alguna de las causas de justificacin legales y cree que tiene un derecho de retencin que en realidad no existe); y - El error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de un supuesto fctico de justificacin (cree que es agredido y se defiende); y B) Errores exculpantes especiales: - El error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de estar actuando al amparo de una exculpante) - El error sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposicin de un supuesto de exclusin de la punibilidad) Delito putativo El error puede ser inverso, o sea, llevar al agente a creer que comente una accin tpica y antijurdica, cuando la conducta no tiene ese carcter (delito putativo o imaginario). Existe general acuerdo en que estas acciones no son punibles, porque la imaginacin del autor no crea la antijuridicidad. Error de prohibicin Se denomina as al que impide exclusivamente la compresin del carcter y entidad de injusto del acto. Diferencia con otros errores: Se asemeja al error de tipo en que este ltimo tambin impide esa comprensin, pero se distingue de l en que no afecta para nada a la tipicidad; Se parece al error sobre una situacin objetiva de inculpabilidad en que tambin elimina la culpabilidad, pero este ltimo lo hace sin impedir la compresin de la antijuridicidad, sino porque limita el mbito de autodeterminacin Se distingue del error sobre la punibilidad en que ste, al igual que el anterior, tambin elimina la culpabilidad y tampoco impide la comprensin de la antijuridicidad, pero slo afecta al conocimiento de la conminacin penal de la conducta.

Dentro del error de prohibicin, debe distinguirse el error de conocimiento y el de simple comprensin. En el primer caso, se trata de errores de conocimiento del carcter

antijurdico en s mismo. Como la comprensin, presupone el conocimiento, cuando falta ste la comprensin no es posible. Estos deben distinguirse del error de prohibicin que no es de mero conocimiento, sino de comprensin. El error de conocimiento de la prohibicin que impide la comprensin del carcter antijurdico del acto, puede ser un error directo o un error indirecto de prohibicin: Error directo es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva Error indirecto consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el caso concreto. Este error puede obedecer a que el agente cree falsamente que la ley reconoce una causa de justificacin que no existe, o bien, puede darse porque el sujeto cree que se halla en un supuesto previsto por la ley como justificante, pero que no existe en la realidad.

La obediencia debida: El inc. 5 del art. 34 prev la obediencia debida como eximente. Est formula siempre ha presentado dificultades en cuanto a su alcance y naturaleza. Ante todo, el cdigo no establece la clase de obediencia a la que se refiere. La doctrina coincide en forma unnime en que se trata de la obediencia que se debe al superior jerrquico administrativo, aunque no pueden descartarse otros casos. La doctrina se ha desconcertad tanto respecto de esta frmula que la ha considerado como caso de ausencia de conducta, como causa de justificacin y como causa de inculpabilidad. El nico punto en que pareciera haber acuerdo es que el problema de la obediencia debida se plantea cuando el contenido de la orden es antijurdico. Cuando la orden es lcita se admite el injusto, lo que casto todos hacen por la va de la justificacin, aunque para nosotros sera atipicidad por cumplimiento de un deber jurdico. Lo cierto es que la frmula legal no distingue segn que el contenido de la orden sea lcito o ilcito. Tampoco tiene en cuenta si el inferior poda revisarla o no, y ni siquiera si es formalmente vlida o si el contenido ilcito es evidente. Todas estas distinciones deben hacerse, pero no para saber si funciona la obediencia debida como eximente, sino para saber si el caso encuadra dentro de alguno de los otros supuestos abarcados en el art. 34 CP. En efecto los distintos casos que pueden presentarse son: a) En el caso en que la orden sea legtima y su contenido sea lcito, es deber del inferior cumplirla y, por consiguiente, el caso es un simple cumplimiento de deber jurdico b) En el supuesto en que la orden solo sea formalmente lcita, pero de contenido antijurdico, no hay casos en que el inferior puede controlarla, sino supuestos en que el inferior tiene el deber de controlar la legalidad del contenido de la orden

(controles de legalidad recprocos, propios de la administracin), y casos en que predomina el deber de ejecutar la orden. Teniendo el inferior el deber de revisar la orden, ste es parte de su cumplimiento, de modo que si la cumple sin control, no est cumpliendo con su deber. Cuando no tiene ese deber de revisin, el deber jurdico consiste en cumplir la orden, salvo en caso de manifiesta ilegalidad. c) Puede ser que la orden sea formalmente lcita y de contenido antijurdico manifiesto o que el inferior tenga el deber de revisarla y que, no obstante, la cumpla porque de esa manera evita un mal mayor. Se trata de supuestos de estado de necesidad justificante. d) Puede ocurrir que el subordinado no haya revisado la legalidad de la orden, o bien que lo haya hecho y no se percatara de su ilegalidad, o que la orden fuese manifiestamente antijurdica y, pese a ello, el inferior no haya comprendi su antijuridicidad. En cualquiera de estos casos se tratar de un error de prohibicin e) Por ltimo, puede ser la orden ilcita y el subordinado saberlo, sin que sea posible reprocharle su cumplimiento, puesto que en caso contrario recaeran sobre l gravsimas consecuencias, lo que puede dar lugar a un estado de necesidad exculpante.

Unidad XV Reconocimiento legal de las diferentes formas de intervencin: No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o mas personas, con similares o diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es lo que se denomina participacin, concurrencia o concurso de personas en el delito. La palabra participacin tiene dos sentidos diferentes en DP: Sentido amplio Es el que usa el CP, una pluralidad de personas tomando parte en el delito, como participantes en el carcter que fuere, es decir, como autores, cmplices o instigadores; Sentido limitado se dice que hay participacin cuando una o ms personas toman parte en el delito ajeno, siendo partcipes slo los cmplices y los instigadores, con exclusin de los autores.

Nos preguntamos si los conceptos que se manejan son jurdicos o pertenecen a la realidad del mundo. Por supuesto que se trata de conceptos jurdicos, en el sentido que el derecho penal los precisa y delimita bastante finalmente, pero en su esencia son tambin conceptos que provienen del mundo, o sea, tienen base ntica.

El CP opta por respetar la base ptica, porque claramente se refiere a complicidad y cmplice en el art. 46, indicando que es cmplice quien coopera con el autor, es decir, cmplice es el que coopera en el delito ajeno. La instigacin no est definida en la parte general ni tampoco se la menciona expresamente en ella. El concepto est reconocido en la parte especial, donde el art. 83 pena al que instigare a otro al suicido y el art. 99 al que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo. De estos tipos y de los arts. 148 y 209, resulta claro que el CP no cae en el absurdo de alterar el sentido semntico de la instigacin, entendido como inducir a alguien a hacer algo. Las figuras como parmetro de la pena: El CP adopta un criterio especial para la fijacin de las penas, introduciendo una distincin entre los cmplices, segn que estos sean simples cmplices (secundarios) y los llamados cmplices primarios, que prestan al hecho una cooperacin imprescindible para su realizacin conforme al plan concreto, pero que no pueden ser considerados autores porque carecen de los requisitos tpicos para serlo. Para secundarios pena atenuada; primarios misma que autor. Por otra parte, impone la pena del autor al que se vale de quien no domina el hecho, que a veces es autor (autora mediata) pero que en otras no puede serlo, porque le faltan los caracteres tpicos exigidos para ste (y tampoco puede ser considerado instigador, porque su conducta no es accesoria). Para este ltimo caso crea una figura especial de autor de determinacin al delito. A efectos de fijar las penas, el CP se limita (arts. 45 y 46) a establecer que la pena del delito se aplica a los ejecutores, determinadores y cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplica a los cooperadores no necesarios. Ejecutores, determinadores y cooperadores (necesarios y no) son figuras que crea la ley para individualizar las penas, pero que no niegan la distincin de base ntica entre autor, instigador y cmplice, sino que es tarea del derecho penal averiguar en cada supuesto cules de esas figuras corresponden a los conceptos de base ntica. Es tarea del derecho penal, pues, desmenuzar cada una de estas tres figuras para averiguar, conforme a los datos que configuran la base ntica conceptual, cuales de ellos son los autores, cuales los instigadores y cuales los cmplices. Delimitacin conceptual entre autora y participacin: Hubieron distintos criterios: Teora formal Objetivo autor es quien realiza la conducta tpica. Resulta absurdamente estrecho, porque si dos personas asaltan a un tercero y, mientras una lo amenaza con un arma otra le despoja de sus pertenencias, la primera habra cometido un delito de coaccion y la segunda uno de hurto, y ninguna sera autor de robo. Tambin quedaran fuera de la autora todos los casos de la llamada autora mediata, porque quien cambia las balas de fogueo de una representacin teatral por balas de plomo, no realiza la accin tpica de matar.

Teora material Objetivo Procura establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del partcipe en el plano de la causalidad. Sin embargo, el fracaso de todos los ensayaos de distincin limitativa de la causalidad condujo al archivo de estos intentos. Teora Subjetiva Parte de la tesis de la equivalencia de las condiciones, pero caracteriza al autor mediante un elemento del nimo (subjetivo); as, sera autor quien quiere el hecho como propio en razn del animus auctoris con que opera (a diferencia del animus socii que configurara un rasgo propio del partcipe).

Este concepto extensivo de autor y la consiguiente distincin subjetiva tiene diversos inconvenientes sistemticos: a) en principio no se explica cmo pueden ser autores los que no renen los requisitos tpicos para serlo; b) en segundo lugar, conforme a nuestra ley, los cmplices primarios o cooperadores necesarios no tienen ningn privilegio, de modo que no habra razn para no considerarlos autores; c) en tercer lugar, no queda claro qu es el animus auctoris, por cuanto, frecuentemente, se acude al inters que el agente tenga en el resultado, lo que lleva a soluciones poco convincentes. Teora final objetiva Autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el s y el cmo o, quien puede decidir la configuracin central del acontecimiento.

De varios concurrentes en un hecho, es autor quien acta con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. Con todo, corresponde recordar el recorte de orden objetivo derivado de la funcin conglobante de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia, a travs de la hiptesis de la dominabilidad. En efecto, autor y hecho son trminos de un juicio analtico y no sinttico, pues sin dominio del hecho no hay autora dolosa, pero toda vez que sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio, resulta que la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio. El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterizacin ampla del fenmeno, lo que obedece a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la accin es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano; la dominio funcional del hecho es la idea central de la coautora, cuando se presenta en la forma de una divisin de la tarea en la etapa ejecutiva; o la de dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autora mediata y tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, sea por necesidad o error. Autora directa y mediata: No hay duda que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. En la teora del dominio del hecho, el autor debe cumplimentar el tipo no slo objetiva, sino tambin subjetivamente.

Autor directo Cuando el agente cumple objetiva y subjetivamente con la conducta tpica en forma directa, no hay duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. Tambin puede suceder que se valga de alguien que no realiza conducta como mero instrumento, o sea, como una masa mecnica (empuja a otro para hacer caer a un tercero que se lastima). En tal caso no importa si usa una piedra u otra persona, es autor directo. Autor mediato Aparece cuando el agente se vale de otro que acta pero no comete injusto, sea porque acta sin tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente. A) Quien se vale del agente de polica denunciando a otro que corre como autor del hurto de su portafolios, comete una privacin ilegal de libertad valindose de un funcionario que acta atpicamente porque cumple con su deber, y que est coercionado jurdicamente a ello, porque si no lo hace sabe que su omisin estara conminada con pena; B) El que para cometer un homicidio se vale del actor mediante el reemplazo de balas de fogueo por otras de plomo, indiscutiblemente tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace; C) El que amenaza de muerte a otro colocndole una ametralladora en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero, tiene el dominio del hecho respecto del delito de injurias, porque si bien quien escribe acta con dolo, el que tiene la ametralladora domina el hecho al crear la situacin de necesidad para el otro, colocndolo en una posicin en la cual el derecho le permite la conducta antinormativa. En otras palabras: tiene el dominio del hecho porque se est valiendo del permiso legal que tiene el otro a raz de la situacin en que l le ha colocado. La autora mediata no siempre presupone una autora directa por parte del interpuesto, porque en el caso del que acta sin dolo (el actor con balas de plomo) no puede ser autor doloso del delito (como mximo podr ser culposo). La expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no un autor mediante otro autor, porque como acabamos de sealarlo, con frecuencia el interpuesto no es autor. Suele decirse que hay autora mediata tambin cuando el agente se vale de otro que acta inculpablemente, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, o sea, que es inimputable, se halla en error de prohibicin o en una situacin de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autora mediata en todos los casos, por entender que la falta de reprochabilidad de la accin del interpuesto no siempre proporciona al determinador el dominio del hecho. Casos de dominio del hecho: Quien se vale de otro que se halla en error de tipo, porque el interpuesto no tiene la direccin de la accin hacia el resultado (el actor no dispara para matar)

Quien se sirve del que cumple con un deber jurdico, porque el determinado est conminado por el orden jurdico a realizar la conducta y el determinador crea la circunstancia en que esa conminacin opera Quien se vale del acta justificadamente, tambin domina el hecho al colocar o usar la situacin del otro, que el derecho ampara con un permiso y cabe suponer que har uso del mismo ante le mal mayor que lo amenaza.

En los casos en que lo nico que hay es una mera ausencia de reprochabilidad del injusto, no siempre dan al determinador el dominio del hecho, porque el determinador slo cuenta all con una probabilidad de que el interpuesto cometa el injusto. Puede argumentarse que tampoco tiene el dominio del hecho quien se vale de que cumple con su deber (atipicidad objetiva) o quien acta en estado de necesidad justificante (justificacin), pero en estos casos hay un fundamento jurdico serio para presumir que el interpuesto actuar en cumplimiento del deber o en uso del permiso. Esto no sucede en los casos donde el derecho lo nico que prev es que no puede reprocharle la conducta a quien acta en su contra, salvo que haya elementos de hecho que lleven a presumir en el caso que el interpuesto actuar conforme a los designios del determinador. Perspectiva desde la tentativa Hay comienzo de ejecucin y, por ende, acto ejecutivo o de tentativa, cuando el determinador con dominio del hecho inicia la determinacin del interpuesto, aunque no logre determinarlo, puesto que all comienza la configuracin del hecho, en tanto que no puede decirse lo mismo en el caso en que el interpuesto slo sea inculpable. Si el agente policial se percata de la falsedad de la denuncia, si el actor reconoce las balas de plomo y no dispara o si el coaccionado se niega a escribir la carta, habr tentativa de privacin ilegal de libertad, de homicidio o de injurias. Pero no hay tentativa de homicidio si el delirante, en lugar de agredir al vecino, lo abraza y lo besa. La determinacin del inculpable por lo general es instigacin pero no autora, y esto se confirma cuando se tipifica la instigacin al suicidio y se lo hace precisamente como instigacin, porque si la determinacin del inculpable fuese autora, la gran mayora de los casos de instigacin al suicidio seran homicidios. Por lo anterior, la existencia del dominio del hecho en caso de inculpabilidad del interpuesto no puede presumirse, sino que deber probarse en cada caso, cuando haya especiales razones para presumir que el interpuesto operar conforme a los deseos del determinador. La tentativa comenzar slo cuando el interpuesto comienza la ejecucin del hecho, a diferencia de los verdaderos casos de autora mediata, en que el comienzo de la determinacin es el comienzo mismo de la ejecucin del delito.

La coautora: Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica habr una autora concomitante, pues cada uno tendr el dominio del hecho. Pero tambin pueden desarrollarse los hechos de otra manera, donde haya una divisin de las tareas, lo cual puede provocar confusiones entre coautora y participacin. As, si alguien se apodera del dinero en un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared con un arma, no es que uno est cometiendo un hurto y el otro coacciones, sino que ambos cometer un delito de robo a mano armada. Estos casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado dominio funcional del hecho que tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al plan concreto, sin ese aporte el hecho no podra haberse llevado a cabo segn dicho plan. En este caso tenemos un supuesto de coautora y no de participacin. Como debe tenerse en cuenta el plan concreto del hecho, sta es una cuestin que debe decidirse en cada caso conforme a las caractersticas de ste. As, no puede decirse a priori si el llamado campana es coautor (autor) o partcipe, sino frente al plan concreto del hecho: si el campana solo facilita la consumacin, de modo que sta puede lograrse ms rpidamente, ser participe, pero cuando sin el campana el hecho no podra haberse cometido, ser un coautor. Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos exigidos para ser autor. Cuando stos falten, por mucho que medie divisin del trabajo y un aporte necesario para la realizacin del hecho conforme al plan concreto, no habr coautora, sino complicidad necesaria. Se trata de una limitacin legal al principio del dominio del hecho. Desde el punto de vista legal, el art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hecho tendrn la pena establecida para el delito. A fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Y quines son los que toman parte en la ejecucin? No pueden ser otros que los coautores. Por ende, la figura del ejecutor del art. 45 abarca tanto a quien ejecuta como a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y coautor. La figura del determinador, que errneamente quiere limitarse al instigador, encierra verdaderos casos de autora junto a supuestos de instigacin: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero tambin determina a otro quien se vale de que no realiza conducta (FFI), que es la manera ms tajante y radical de determinar. Las figuras del autor mediato y del que se vale de quien no realiza conducta se encuentran, pues, en la ltima parte del art. 45 CP: los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Autora dolosa y culposa: En tanto que la autora dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho, el fundamento de la autora culposa es completamente distinto, puesto que se basa slo en la causacin. Autor culposo es el que causa un resultado determinado

por una accin violatoria de un deber de cuidado, no pudindose hablar aqu de dominio del hecho, que es un concepto propio del dolo de autor. El campo de la participacin queda limitada nicamente a los delitos dolosos. Solo se puede participar en la autora dolosa, porque en la culposa, todo el que pone una causa para un resultado es autor. No es posible la participacin culposa en delito dolosa ni la participacin dolosa en delito culposo. La nica posible es la dolosa en delito doloso. Tipo de autora de determinacin: Se llaman delitos de propia mano los que el tipo exige que slo puedan ser cometidos por el autor realizando personalmente la accin tpica. Se consideran delitos de propia mano: la violacin, el falso testimonio y el autoaborto. En todos estos casos, es inadmisible tanto la autora mediata como la directa cuando el agente se vale de quien no realiza la conducta. No deben confundirse los supuestos anteriores con los delicta propia o delitos propios, en los que el autor debe presentar ciertos caracteres que estn exigidos en el tipo objetivo, por oposicin a los delicta comunica, en que el autor puede ser cualquiera. As, no puede cometer cohecho pasivo el que no es funcionario, ni prevaricato quien no es juez ni abogado, etc. En estos delitos no cabe la autora mediata por parte de quienes no tienen esos caracteres. Cabe pensar que en todos estos casos, los determinadores seran partcipes y no autores, pero la participacin, tiene carcter accesorio de un injusto y, en muschos casos, ste no existe, de modo que tratndose de acciones que claramente el CP sanciona, quedaran sin explicacin ni por la autora (no presenta los caracteres del autor) ni por la participacin (no son accesorias de un injusto principal) Pensemos en el caso de una mujer que se valga de alguien que no realiza conducta (hipnotizado) para cometer una violacin (delito de propia mano). Como el hipnotizado es involuntable, no hay injusto en que la mujer pueda participar; como la mujer no realiza personalmente la accin tampoco podra ser autora. En los casos en que falta la autora mediata porque el determinador no presenta los caracteres tpicos (delitos propios) tampoco puede invocarse la instigacin, dado que el que acta en error de tipo no comete un injusto, como tampoco el funcionario que cumple con su deber ni el que acta justificadamente en el supuesto de coaccin. Tampoco puede ser autor, por tratarse de un delito propio, el que sin serlo se vale de un funcionario para cometer un cohecho, cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo que se le entrega no tiene valor econmico, pero tampoco puede ser considerado instigador, porque el funcionario acta atpicamente y, por ende, falta el injusto del que la instigacin debe ser accesoria. Los casos que hemos planteado no son atpicos no impunes en el CP argentino. El art. 45 CP dispone claramente: En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. En todos los casos mencionados, sin duda que hay

determinacin directa. Esta existe en los casos de autora directa por medio de quien no realiza conducta como en los de autora mediata y en los de instigacin, pero tambin en los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores. Es incuestionable que estos supuestos caben dentro de la frmula del CP, Cmo se explica esto? Parece claro que el CP en esa frmula tambin crea un tipo de autor de determinacin. Los determinadores que no son autores ni cmplices son penamos como autores, pero no del delito, sino de la determinacin de otro a la produccin de un resultado tpico No se trata de una interpretacin extensiva de la ley penal. La ley claramente abarca estos supuestos, dado que no se refiere en el art. 45 a instigadores y autores mediatos, sino a quien determina. Por ende, siempre que hay determinacin debe imponerse la pena del delito y la nica explicacin que esto tiene es que la propia ley construye un tipo de autora de determinacin. Por ello, el concepto de determinador no se agota en la instigacin y en la autora mediata, sino que incluye una tercera variable, que es la del tipo de autor de determinacin, lo que implica una prohibicin legal de ser autor de la determinacin misma de otro a la materializacin de una mutacin tpica del mundo. El cmplice primario: el CP se refiere a los que prestaren al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, es decir que si ese auxilio o cooperacin debe prestarse al autor o autores, esto significa que quienes lo prestan no son los autores. Quines son los que prestan un auxilio indispensable a los autores sin serlo? Pues slo quienes pese a hacer un aporte indispensable, no pueden ser autores por tratarse de delitos propios o de delitos de propia mano. El que ejerce fuerza inmovilizando a una mujer mientras otro la viola, no es coautor de la violacin, porque se trata de un delito de propia mano, pese a que hace un aporte indispensable segn el plan concreto del hecho. Tampoco es autor de parricidio quien presta un auxilio indispensable al pariente, porque se trata de un delito propio que slo puede cometerlo el pariente. Aparte de estos casos, hay un tercer caso de limitacin legal al principio del dominio del hecho como configurador de la autora. Se trata del caso de quien presta un auxilio o cooperacin necesario en un acto preparatorio, anterior al comienzo de la ejecucin o tentativa, supuesto en que, pese a tener tambin el dominio del hecho, no puede ser considerado autor, porque el agente no toma parte en la ejecucin, tal como lo requiere el art. 45 CP. Ejemplo el entregador que facilita toda la informacin necesaria para un robo. Se trata de una complicidad necesaria y no de una coautora. Participacin: es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. Nos indica que nos hallamos ante un

concepto referenciado, un concepto que necesita de otro, siempre que se participa se lo hace en algo, es por eso que tiene una naturaleza accesoria. La participacin debe ser siempre accesoria de un injusto doloso ajeno. No puede haber participacin criminal en la conducta de otro, si sta no es tpica y antijurdica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atpica ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe. De la ultima parte del art. 47 CP surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y de la participacin, lo que indica claramente que la participacin es accesoria al hecho principal, es decir que si el hecho penal se intenta, el partcipe ser penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia de la participacin. Si el autor se queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica y, por ende, no habr manera de penarla. La tesis que hoy en da se sostiene es la de la accesoriedad limitada, o sea, que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El art. 47 CP obliga a acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. La gravedad el hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurdico, es decir, el peso del hecho para ste, o sea, su magnitud de injusto penal. El querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cmplice. Participacin necesaria Tiene lugar cuando el propio tipo penal requiere una coautora, de modo que no se trata de casos de participacin, sino de coautora o de autora plural necesaria (el robo en banda, xej). Hay otros supuestos en que el tipo requiere comportamientos de la propia vctima, como la estafa o la usura, sin cuyas acciones el delito quedara en grado de tentativa. En otros casos el tipo demanda la concurrencia de terceras personas que deben realizar conductas atpicas, pero sin las cuales el hecho no configurara el tipo penal correspondiente. Estos casos no tienen que ver con el concepto de participacin en sentido estricto. Diferencia entre participacin y encubrimiento El encubrimiento tiene lugar cuando ya se ha consumado el delito, por lo tanto no puede considerarse una participacin en el delito, sino una cooperacin posterior al autor. No siempre es sencillo establecer cuando termina la ejecucin y, por ende, ya no es posible la participacin, pudiendo darse slo una accin tpica de encubrimiento. En los delitos permanentes, como el secuestro, ser en el momento en que la persona recupere su libertad o muere. Pero en los no permanentes, tambin puede darse la separacin entre la consumacin y el agotamiento. En tales casos la participacin es posible hasta que se opera el agotamiento del delito.

Estructura de la participacin: Dado que la participacin lo es en un injusto doloso, externa u objetivamente requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participacin sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya inventado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del partcipe en los actos preparatorios es atpica. El que facilita una ganza a otro para que vaya a robar esa noche, no realiza una accin tpica si el que la recibe decide pasar la noche bebiendo. Hay tambin tentativa atpica de participacin, cuando sta es ineficaz: cuando alguien quiere instigar a quien ya est decidido, cuando alguien quiere cooperar aportando un elemento intil. La participacin puede darse en forma eslabonada, es decir, la llamada participacin en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se induce a la complicidad, se es cmplice en la instigacin o se es cmplice del cmplice. As, hay participacin en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de que elimine a su enemigo, cuando se mueve a otro a que coopere en el asalto a un banco que cometer un tercero. En todos estos casos, la tipicidad de todas las participaciones dadas en cadena depedender de que el autor al menor comience a ejecutar el injusto y no de que el otro partcipe intente la participacin. Concurrencia de participaciones el que instiga tambin puede cooperar en la ejecucin del hecho. En tales supuestos, las formas ms graves de participacin absorbern a las ms leves: la instigacin y la complicidad primaria absorbern a la complicidad secundaria. Art 49 CP excepciones No se consideran partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. As, no es partcipe de las injurias por la presa el canillita que vende el peridico, los propietarios y empleados de la empresa que lo distribuye, el tcnico que lo arma, etc. Art 47 CP Dispone que: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. De aqu resulta el requisito de que la participacin sea siempre dolosa y al partcipe se le pene en la medida en su dolo. La tipicidad de la participacin cesa tanto por el error vencible como por el invencible, dado que no hay participacin culposa. As, quien quiere cooperar en un hurto, pero ignora que el autor, antes de recibir su cooperacin, rompi la puerta del lugar, objetivamente slo ser penado como cmplice de un hurto.

Cuando el error recae sobre la magnitud e importancia del aporte, como sucede cuando quien cree estar slo cooperando, en realidad hace una contribucin indispensable segn el plan concreto del hecho, o sea, que quien en realidad tiene el dominio del hecho (es coautor) lo ignora y cree que es cmplice, debe decidirse conforme a los principios del error sobre atenuantes. Por ejemplo quien conduce el vehculo creyendo que slo facilita la tarea de los ladrones, cuando en realidad su intervencin es necesaria para que stos consumen el hecho, conforme a un plan concreto que aqul desconoce. Agente provocador: Se llama as al que instiga a otro a cometer un delito con fines de investigacin policial. Como principio general, debe considerarse que el agente provocador acta tpicamente. La ley pena a quien determina a otro a cometer un delito, sin distinguir si se trata de un delito tentado o consumado. Los agentes de polica tienen la obligacin de perseguir delitos perpetrados, y no la de suscitar, ms o menos malignamente, acciones delictuosas con fines pretendidamente lcitos. Casos de necesidad: Se afirma que la conducta del agente provocador est cubierta por un estado de necesidad en caso de que no haya otro recurso para descubrir un delito o por la atipicidad cuando media el consentimiento del sujeto pasivo. Esta tesis no se puede rechazar de plano, pero tampoco puede sostenerse que en todos los casos opere una causa de justificacin respecto del agente provocador. A) en principio, quedan fuera de consideracin los hechos en los cuales no se persigue el fin de descubrir ningn delito ya cometido, ni de impedir uno inminente: en tales casos es incuestionable que el agente provocador incurre en un injusto. B) En segundo trmino, si media un acuerdo del sujeto pasivo, puede haber una atipicidad, pues se tratara del famoso delito experimental, que es un delito inexistente: la vctima se pasea con expresin de tonto aguardando la reaparicin del estafador y vigilada por agentes policiales. C) Por ltimo, si se trata de interrumpir una serie de delitos o la continuacin de un mismo delito, estando afectados o en peligro bienes jurdicos tales como la vida o la libertad sexual, sin que reste otra solucin que acudir a la provocacin de una nueva tentativa idnea o inidnea-, se trata de una situacin anloga a la que habilita la coercin directa, y quien lo realiza estar cumpliendo con un deber jurdico o cooperando con quienes lo cumplen, de modo que la conducta no estar justificada por estado de necesidad, sino que ser atpica por cumplimiento de un deber jurdico. De cualquier manera, la atipicidad o la justificacin slo sern viables cuando la importancia de la lesin que se evita o el peligro que se neutraliza sean de inminencia y magnitud tal que la imagen tica del estado no sufra desmedro. Comunicabilidad de las circunstancias:

El art. 48 CP establece que: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquella cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participe. Sobre la base de este texto la doctrina nacional ha llamado comunicabilidad de las circunstancias a las consecuencias de la accesoriedad de la participacin y del principio de la individualizacin personal de la culpabilidad, aplicado a la interpretacin del art. 48. El cdigo adopta el criterio de la accesoridad del injusto, porque en el estado de necesidad justificante y en la legtima defensa justifica la conducta del que coopera con quin est amparado en la justificacin. El art 48 contiene una regla general y luego formula una excepcin. La regla general es que conforme al principio de accesoriedad las circunstancias, relaciones y calidades personales son todas las que no corresponden al injusto. Por ende, debe concluirse que todas estn referidas a la culpabilidad y a la exclusin y cancelacin de la penalidad. Por consiguiente, todas las circunstancias de inculpabilidad y de menor culpabilidad, sean estas ltimas especialmente reveladas ej. Emocin violenta-, o relevadas en general frmula art. 41, no tienen influencia ms que para el concurrente en el cual se presenten, al igual que cualquier circunstancia que excluya la punibilidad o que la cancele. Excepcin art. 48 CP Tampoco tendrn influencia aquella cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participe. Dicho de otro modo: tienen influencia en la pena del partcipe las relaciones, circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad del autor. Partcipe en este contexto son los cmplices e instigadores, es decir, participe en sentido estricto. Existen dos clases de relaciones, circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad del autor, fuera del injusto, y que tienen influencia sobre los partcipes: Unas son las comprendidas en una mayor culpabilidad dentro del marco del art. 41 Otras son las especialmente reveladas por la ley, tales como los homicidios calificados por la motivacin. En ambos casos la ley establece que estas circunstancias tiene influencia, pero en modo alguno transfieren la culpabilidad el autor al partcipe, como no podra ser de otro modo: conocer la motivacin del autor puede tener influencia sobre la culpabilidad del partcipe, pero no puede nunca ser la motivacin del partcipe cuando en realidad no lo sea. El autor y el partcipe tendrn en cada caso las motivaciones que los hayan llevado a la realizacin de sus respectivas acciones y estas no pueden ser inventadas por la ley ni por sus intrpretes: el conocimiento de las motivaciones ms aberrantes del autor puede ser importante para aumentar el reproche de la accin del partcipe, pero nunca para sustituir sus propias motivaciones.

Es menester tener en cuenta que se trata de un reflejo de la mayor reprochabilidad del autor en la reprochabilidad del partcipe, que debe ser valorado en cada caso y que, en definitiva, resultara tambin de una correcta interpretacin del art. 41. La ley dice claramente que tiene influencia, lo que, por cierto, no es comunicar y menos extenderse sino solo producir algn efecto sobre la penalidad del partcipe. Instigacin: es una forma de determinacin en la que el determinador no tiene el dominio del hecho; determinar significa aqu hacer surgir en el autor la decisin al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho y, por lo que la induccin desaparece cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige la instigacin o da lugar a otra tipicidad cuando es pblica e indeterminada. De igual modo, debe estar referido a la ejecucin de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. De lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idneo de la instigacin en que ya est decidido al hecho. Por supuesto que no lo est quien duda sobre si cometer o no el injusto. No puede haber instigacin cuando un sujeto ya se decidi al hecho, aunque el reforzamiento de la decisin ya tomada pueda constituir una complicidad intelectual en la forma de un aporte psquico al acto, que queda tpicamente abarcado por la cooperacin prestada de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho, en el caso que consista en un consejo tcnico o en la promesa de ofrecer ayuda despus del hecho. Como la determinacin slo puede ser a cierto tipo de delito, la decisin que se hace surgir en el autor tambin debe ser a ese delito determinado, pero cuando se le disuade de cometer el injusto del tipo agravado para que incurra en el simple, o bien de que cometa el simple para que realice el atenuado, no habr instigacin, toda vez que la decisin ya estaba tomada. El problema inverso que tiene lugar en la hiptesis donde el sujeto se le disuade de la comisin del injusto que tena decidido para que cometa otro agrado es bastante discutido, pero consideramos que slo debe responder por la instigacin a la parte que no tena decidida, siempre que configure un injusto autnomo. La instigacin se lleva siempre a cabo por un medio psquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el psiquismo ajeno para que al autor tome la decisin. Por ello, para que haya instigacin siempre debe haber un contacto psquico entre el instigador y el autor. Mayora de la doctrina expresa que la mera creacin de la ocasin favorable no configura instigacin. El derecho argentino la solucin es que la ley exige para cualquier caso de determinacin, que sea hecha directamente, expresin que no tiene el sentido de excluir la instigacin en cadena, sino los medios indirectos, esto es, las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o las sugerencias veladas y ambiguas.

Complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta, en forma tcita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una cierta coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos objetivos de la tipicidad de la participacin secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que se le presta o si enterado la rechaza- no puede haber complicidad secundaria. No hace falta que sepa concretamente de quien procede la ayuda, ni tampoco cumplir con alguna formalidad. La forma de complicidad puede tener lugar por omisin, caso del funcionario que deja de cumplir con su deber de vigilancia para permitir que otro cometa un delito. Para que haya complicidad secundaria, la cooperacin no debe ser necesaria para la comisin del hecho, pues en tal caso el agente tiene el dominio del hecho y ser autor, o bien, si la ley limita la vigencia de este principio, ser cmplice necesario o primario. Entre los cmplices simples, es decir, entre quienes cooperan de modo no necesario a la comisin del hecho, la ley no distingue categoras, aplicando a todos la escala reducida y remitiendo al art. 41 CP para sus consecuencias en cuanto a la importancia del aporte, en donde expresamente se seala que para individualizar la pena debe tomarse en cuenta la participacin que haya tomado en el hecho. Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causal para el resultado. La mediacin de una relacin causal entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de participacin y, por consiguiente, tambin de la complicidad, sea que sta asuma la forma de una participacin por cooperacin fsica o psquica con el autor. Fsica es la accin que facilita la conducta del autor. Psquica Puede ser de dos formas: el consejo tcnico y el reforzamiento de la decisin del autor. La perima es la que proporciona quien da indicaciones que facilitan el hecho, sea que stas lleguen a su conocimiento por va de su experiencia, su especial capacitacin personal o profesional o sus indagaciones previa. En este sentido, el llamado entregador es cmplice psquico, como tambin lo es el planificador. La otra forma de cooperacin psquica debe ser manejada con cuidado, pues la nica forma de participacin por fortalecimiento de la decisin del autor que hay en nuestra ley es la promesa anterior al delito y est sometida a la condicin de ser cumplida con posterioridad. Es cmplice quien promete al ladrn que le ocultar en su casa, pero no ser punible si luego no lo oculta, o sea que el incumplimiento de la promesa es una causa de cancelacin de la penalidad. Pero no ser complicidad la conducta de quien apruebe entusiastamente la decisin ya tomada por autor de cometer el delito. Las promesas debe ser anteriores y la ayuda poster al mismo: esto significa que la promesa puede formularse durante la ejecucin y mientras la misma se mantenga, debe cumplirse

con posterioridad a la ejecucin y no durante el curso de la misma, caso en el cual sera un aporte material. La complicidad secundaria puede tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos y an despus de la consumacin, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que el cmplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito. Unidad XVI Tentativa: Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44. El art. 42 CP consagra un dispositivo legal amplificador de la tipicidad, que permite abarca un delito incompleto, porque retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte en tpica una conducta que no se ha desarrollado por completo en su aspecto objetivo y subjetivo. No es verdad que la tentativa sea un tipo objetivamente incompleto y subjetivamente completo, porque en ella no se despliega totalmente la causalidad (por lo menos no se produce el resultado tpico) y por eso tampoco se desarrolla completamente el dolo que, montado sobre la causalidad, no llega a trmino pues sta se interrumpe; el dolo queda sin cabalgadura. Hay tipos que exigen lesiones para bienes jurdicos (delitos de lesin) y otros que, anticipando la tipicidad a momentos anteriores a la lesin, se conforman con exigir slo el peligro para el bien jurdico (delitos de peligro). La tentativa es una forma especfica de estos ltimos: la tentativa de delito sintetiza una frmula general con la que se criminaliza en razn del peligro de lesin, o sea, peligro de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. La tentativa, desde la perspectiva del bien jurdico, no se identifica pero tampoco difiere mucho de un delito doloso de peligro y, por ende, siempre su contenido injusto es menor que en un delito de lesin. Sntesis la tentativa es la ms general de todas las anticipaciones punitivas, pero como a la vez seala el lmite que el poder punitivo no puede exceder, su mbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del delito que conllevan al comienzo del peligro de lesin y llegan hasta el momento anterior a la consumacin, en que se produce la efectiva lesin. Iter Criminis:

Desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la ejecucin del delito, tiene lugar un proceso temporal que se denomina camino del crimen o iter criminis. Son los sucesivos momentos cronolgicos en la dinmica del delito: concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho, Reglas generales las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad (art. 19 CN); y pese a que trascienda al mundo objetivo, tampoco es punible la parte de la conducta inmediatamente precedente a la ejecucin de la misma, es decir, la preparacin. Un sujeto parado delante de una puerta con una ganza en el bolsillo, no incurre en una tentativa de robo. Actos preparatorios punibles Son excepciones, se pueden seguir dos caminos: a. Consiste en extender lo prohibido hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria, extendiendo la frmula general del art. 42. Este grupo de casos se compone de delitos incompletos ms amplios que la tentativa y no la admiten b. La tipificacin independiente de ciertos actos preparatorios, pero que al mismo tiempo implican lesividades que exceden las del delito tentado, lo que da lugar a una tipicidad que, segn los casos, puede admitir la tentativa. Este ltimo supuesto no presenta problemas de constitucionalidad, porque siempre hay un bien jurdico afectado. En tal sentido, configuraran ampliaciones de la prohibicin del primer caso la conspiracin para cometer traicin (art. 216), y por el art. 233 CP, para cometer rebelin o sedicin. Las anticipaciones punitivas para estos casos son las nicas admisibles en el derecho argentino como excepciones al principio general del art. 42. Fundamento de la punicin de la tentativa: las opiniones acerca del fundamento de la punicin se dividieron conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores, dando lugar a tres variables: Teora objetiva la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurdico. Para esta posicin es atpica toda accin que no hubiera determinado que el bien jurdico concreto haya corrido peligro: quien penetrarse en una habitacin en la que no hubiese nada que hurtar, no cometera tentativa de hurto. Consecuencia necesaria desde este punto de vista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro siempre importa un injusto menor que la lesin. Teora subjetiva funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria al derecho. Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal, desentendindose del problema del peligro para el bien jurdico y

equiparando a aqulla con el delito consumado por tratarse de idntica voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas o, como mximo, con atenuacin facultativa de la pena de la tentativa. Es inevitable la tendencia de esta teora a arrimarse a la punicin del nimo y a extender el mbito punible a los actos preparatorios. Desconoce el aspecto objetivo del injusto, aproximndose a un derecho penal de enemigos, solo centrado en el desvalor de una voluntad que se revele hostil y contraria al orden que el poder quiere establecer. Teora de la impresin como la teora subjetiva implica la ausencia de todo limite, pues no permite distinguir los actos preparatorios de la tentativa, se trato de buscarle un lmite objetivo, para lo cual se ensay esta hiptesis. Segn la cual la punibilidad de la tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan conocimiento de la misma. El funcionalismo la sostiene, afirmando que existe una suerte de derecho a la seguridad jurdica. Por ello, la tentativa daara un bien jurdico diferente al delito consumado. El tipo del art. 42 CP sera un delito independiente, es decir, que habra un delito de tentativa en lugar de una tentativa de delito.

La teora de la impresin convierte a la tentativa en un delito de lesin, pues exige una afectacin al sentimiento de confianza. Para saber si este sentimiento est lesionado no basta con ninguna caracterstica del hecho, sino que debe apelarse a lo que realmente sucede en la confianza pblica. Dicha lesin puede definirse: a) conforme a la construccin de la realidad de los medios masivos, y dentro de estos habra que elegir cules; o b) conforme a criterios subjetivos e intuitivos de los jueces, que en definitiva traducirn todos sus prejuicios y temores. La teora de la impresin en formulacin funcionalista pretende fundar la paridad de gravedad de la tentativa con la consumacin en el dolo: si ste es ex ante racional en la imaginacin del autor, no habra diferencia con el dolo del delito consumado, aunque el resultado fuese imposible. Excepta solo el dolo irracional, o sea, la pretensin de matar con un grano de sal. En rigor, tampoco se justifica esta excepcin, salvo porque la propia teora quiere evitar caer en el ridculo, puesto que en la imaginacin del autor tambin lo supuso idneo, por irracional que sea desde el punto de vista de un tercero. Equiparar el peligro de la tentativa y el que generan los actos preparatorios, importa consecuencias poco racionales: el peligro que implica la compra del arma asesina para la vida del sujeto pasivo, es conceptualmente idntico al que sufriera si, despus del atentado, se salvar slo por la pericia y celeridad del cirujano. La dialctica en el iter criminis: la tentativa es la negacin de la consumacin: La tentativa de un delito de lesin que son los nicos en que se concibe una anticipacin

punible respetuosa de la lesividad representa una tipicidad diferente aunque de formulacin general, cuya sancin penal slo es posible en razn de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesin). De este modo valen, respecto de la tentativa, todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad sistemtica y conglobante, como las sealadas por la justificacin y la culpabilidad. Eximentes: Con ello, se quiere significar que como general tipicidad de peligro, la tentativa puede ser tpica por: 1- Ausencia de un elemento del tipo objetivo (disparar sobre un cadver que se cree persona), 2- Por cumplimiento de un deber cuando la obligacin es frustrada por un tercero que la impide (al policita que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detencin) 3- Por la insignificancia del peligro en los mismos casos en que la consumacin resultara insignificante 4- Por el consentimiento, as como tambin puede hallarse amparada por cualquier causa de justificacin o de exculpacin Lo cual no deriva de que la tentativa sea una fraccin objetiva incompleta de un delito consumado cuyo aspecto subjetivo se encuentra completo, sino porque se trata de una programacin criminalizante anticipada a la de de dicho delito y de formulacin general, cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra tipicidad de peligro de lesin, La tentativa ni puede justificar la punicin solo en lo subjetivo, en el dolo, porque si no se toma en cuenta la tipicidad objetiva, no habr dolo sino animus. El injusto siempre es complejo, y el dolo es un dato ms que se le agrega al aspecto objetivo. El dolo cumple la funcin de reducir lo abarcado por el aspecto objetivo del injusto y nunca de ampliarlo. No hasta con una causalidad lesiva si falta la voluntad realizadora. Claro que el dolo funda el injusto, pero siempre para ello presupone una objetividad tpica, pues si sta falta no hay dolo, sino animus. No hay dolo sin cierta causalidad en el mundo real que ponga en peligro un bien jurdico. La pretensin de fundar la tentativa en el animus rebautizado como dolo, supliendo a la lesin o al peligro tpicos, en el campo de la tentativa, lleva a extender el ejercicio del poder punitivo a acciones no peligrosas por sistemtica atpicas (tentativas inidneas por ausencia de tipo) (matar al muerto) o conglobantemente atpicas (por ausencia de dominabilidad) (el envo del to al monte con la esperanza de que lo mate un rayo). En definitiva, lo que se hace no es fundar la tentativa en el dolo, sino transformar el animus en sntoma de desviacin de una media normativizada que perturba externamente, con lo que se recae en

un derecho penal de autor sintomtico. Es volver a la peligrosidad positiva de un modo complicado y espiritualizado. La tentativa se contrapone al delito consumado, pero tanto en lo objetivo como en lo subjetivo. As como una moneda de 50 centavos es algo distinto a la de 1 peso. Nadie se animara a afirmar que un suceso tpico completo es equivalente a una fraccin del mismo en su aspecto objetivo ni subjetivo de la misma manera que un lienzo en blanco son los primeros trazos no es igual a la pintura terminada. La consumacin como lmite de la tentativa: En tanto que la tentativa es la conducta punible que se halla en la preparacin no punible y la consumacin del delito, esta ltima supone la completa realizacin del tipo penal. No obstante, surgen algunos problemas, porque no siempre la consumacin agota la ejecucin del delito, pues con frecuencia la consumacin formal se distancia de agotamiento natural, dando lugar a un periodo en que el delito est consumado pero no agotado. Es claro que en el delito continuo o permanente la ejecucin permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recin cuando ste cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado (el secuestro se consuma con la privacin de libertad, pero se agota recin cuando sta cesa) Casos tpicos Pero no es ste el nica caso en que al agotamiento se separa cronolgicamente de la consumacin. Esto tambin pasa cuando se trata de tipos que anticipan la criminalizacin al estado previo al comienzo de lesin (el secuestro se consuma con la privacin de la libertad, aunque no se obtenga el rescate). Lo mismo sucede en los casos de habitualidad, en donde la reiteracin forma parte del agotamiento. En todos estos casos el mismo tipo admite o requiere que la consumacin se separe del agotamiento. Puede presentarse la separacin de la consumacin y del agotamiento en tipos que no la requieren. Esto es lo que sucede cuando alguien hurta una cantidad de sillas, por ejemplo, y las lleva en distintos viajes. El delito est consumado con el apoderamiento de la primera carga de sillas, pero no se agota hasta que se llevaron las ltimas. Consecuencias la separacin del agotamiento respecto de la consumacin tiene consecuencias en tres aspectos: a) en cuanto a la participacin, quien interviene antes del agotamiento sera partcipe y no encubridor; b) en orden a la prescripcin, porque comenzara a correr desde el ultimo acto de agotamiento; y c) en punto a la realizacin de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumacin, que daran lugar a una tipicidad calificada (el primer apoderamiento de sillas se realiza sin escalamiento, pero la tanda siguiente se obtiene penetrando mediante escalamiento) La tipicidad objetiva: el comienzo de la ejecucin: La distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa, es uno de los problemas ms arduos de la dogmtica y con seguridad, el ms difcil de la tentativa. La formula legal del

comienzo de ejecucin es un indicador general que se hace menester precisar atendiendo a su conexin con el tipo de lesin, es decir con el tipo legal que anticipa. Hay teoras que niegan la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos, y por ende pretender penar todos los actos preparatorios. Se trata de teoras subjetivistas, que procuran la punicin de todos los actos preparatorios. Teoras que admiten la posibilidad de distincin A) Formal objetiva la cual exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta tpica, penetrando as el ncleo del tipo. Indica como comienzo de ejecucin el inicio de realizacin del respectivo verbo tpico, lo que no tendra lugar cuando el autor solo est extrayendo el arma o el ladrn an no ha extendido la mano hacia el objeto, que parece ms bien un acto que se encuentra en la zona neutra inmediata al tipo. Crtica es muy estrecha, deja fuera de la prohibicin los actos inmediatamente anteriores a la realizacin de la conducta tpica, por lo que amplio con otra denominada: material objetiva. B) Teora material objetiva parte de un principio que incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn una natural concepcin. Para esta tesis, extraer un arma sera comenzar a matar. C) Teora objetiva individual ( + difundida) No se mata, apodera, engaa siempre de la misma manera, sino de diversas formas. Si de lo que se trata es de abarcar en el comienzo de ejecucin la accin inmediatamente anterior a la del verbo tpico en s mismo, es decir, la que no presenta posibilidad alguna de interposicin de otra accin que no sea la de la teora formal objetiva, esto no puede hacerse en abstracto, sino en concreto, es decir, tomando en cuenta el cmo de la realizacin del verbo tpico en cada caso. Este cmo es el plan concreto del autor. Cuando en ese plan concreto la accin sea la inmediatamente anterior a la de comenzar a matar, a apoderarse, a engaar, etc, se tratar de un acto ejecutivo. Cuando en ese plan deban realizar an otras acciones intermedias a la del verbo tpico, se tratar de un acto preparatorio. Siempre que un delito queda tentado es porque fall el plan concreto del autor, o sea, que ste err en la programacin de la causalidad. Dicho error en la causalidad reconoce grados, que van desde el error casi inevitable hasta la grosera desopilante. Qu se toma en cuenta para valorar el plan concreto? la realidad o la representacin del autor? desde la teora del dolo como representacin, renovada hoy por el funcionalismo, se sostiene que debe decidirse conforme a la representacin del autor, lo que lleva a la punicin de todas las tentativas inidneas. Conforme al fundamento que hemos dado para la punicin de la tentativa, si lo determinante es el peligro para el bien jurdico y se busca un signo exterior, ste no puede

indicar la medida de un peligro imaginario sino real, que slo puede darse conforme al criterio de lo que realmente hacia el autor y tambin se presentaba correctamente como tal, es decir, si realmente era la accin con que daba comienzo al verbo tpico o era la inmediata anterior en la particular forma (el cmo) por la que haba optado para su ejecucin. Si alguien cree que est comenzando a engaar a quien no entiende lo que dice porque no comprende la lengua en que le habla, solo en su imaginacin comienza a estafar. Se debe tratar de relevar tpicamente la conducta en la medida en que ambos coincidan y, por ende, no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real que desconozca, sino slo con el real y por l conocido. Ventajas del criterio objetivo individual Tiene la ventaja de introducir un elemento individualizador de la relevancia del peligro, que es un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro, porque su naturaleza es susceptible de la proximidad inmediata a la realizacin tpica. La referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensin de otro objetivo, pero en ningn caso puede operar en forma independiente al requerimiento de objetividad dado por la proximidad a la consumacin, sino que debe complementarlo. Sin embargo no resuelve todo. No proporciona una regla de todo cierta para sealar el lmite preciso entre los actos preparatorios y la tentativa. Conclusin Puede afirmarse que: a) el comienzo de la ejecucin del delito no es estrictamente el comienzo de ejecucin de la accin sealada objetivamente por el verbo tpico; b) sino que tambin abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realizacin concreto de la accin tpica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecucin de la accin tpica e importan objetivamente un peligro para el bien jurdico, bien entendido que c) un acto parcial ser inmediatamente precedente de la realizacin de la accin tpica cuando entre sta y aqul no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor. La tipicidad subjetiva de la tentativa: La tentativa supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecucin y una falta de consumacin). En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. La expresin delito del texto legal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que como realizacin de la tipicidad objetiva. No hay un dolo de tentativa pero el dolo en la tentativa, ex ante, es decir, mirando en el momento del comienzo de ejecucin, slo puede llegar a equipararse con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad en el tramo temporal que media entre el comienzo de ejecucin y la consumacin, pero cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de esa dinmica, el dolo de la tentativa es distinto al de la consumacin o la frustracin, simplemente porque tanto en lo subjetivo como en lo objetivo el delito queda abortado o incompleto.

El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del delito que se quera consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en potencia, lo cual da lugar a que sean tan distintos como lo es un nio respecto del adulto que ser en el futuro, pese a que ambos son la misma persona. Esto no tiene nada que ver con el pretendido dolo de tentativa, que sera el que no quiere llegar a la consumacin. No puede hablarse de dolo de tentativa en el mismo sentido; tampoco puede decirse que la persona que trata de cruzar el ro a nado solo tiene el fin de ahogarse antes de llegar a la otra orilla. Por otra parte, la tentativa puede tener lugar con dolo eventual. La referencia al delito determinado del art. 42 CP no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual. Determinado significa que la ley ha optado por excluir de la frmula del art. 42 y de sus consecuencias penales, las tentativas de delitos contra la vida y la integridad fsica cometidas con dolo de mpetu. Este es el que responde a una reaccin sbita, poco planificada, como quien reacciona furiosamente contra alguien golpendolo con un objeto pesado, poniendo de manifiesto una genrica voluntad de agredir, lo que normalmente coincide con situaciones de emocin violenta, supuesto que queda abarcado al art. 104 CP. No debe confundirse el problema del dolo eventual con el requerimiento de una decisin cierta y procesalmente probada de obtener el resultado o abarcativa de su produccin, porque sin ella directamente no existe dolo, como en el supuesto donde el agente se reserva la resolucin para la ocasin en que se presente cierta circunstancia. Por el contrario, hay decisin cuando un sujeto ya ha tomado la resolucin y solo deja la ejecucin condicionada a cierto requisito. Los lmites de la tentativa en delitos calificados, en los de pura actividad, en los habituales y en la autora mediata: Tratndose de delitos calificados pude ocurrir que haya una conducta calificante posterior al comienzo de ejecucin del tipo bsico: el que desapodera de una cosa a otro y ejerce violencia sobre ste para que no lo persiga. Es opinin dominante que la tentativa del robo comienza cuando se inicia la ejecucin de la conducta calificada precede a la del tipo fundamental, cabe entender que la tentativa se inicia con el comienzo de ejecucin de la conducta calificante precendente. Respecto de los delitos de pura actividad, cabe insistir que admiten tentativa y qu esta solo es inadmisible para quienes sostienen la teora formal objetiva. Estos no son delitos donde no hay resultado, sino que se trata de tipos en que la mutacin del mundo no est determinada en la ley. En la autora mediata hay tentativa cuando se determina al sujeto interpuesto para que comete el hecho (comienzo de ejecucin), y no cuando se determina a otro que acta en forma meramente inculpable: habr tentativa de homicidio cuando el autor coloca balas verdaderas en el arma que utilizar el bromista o el actor, y tentativa de hurto, cuando se amenaza de muerte a otro para que lo cometa.

Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten la tentativa, lo cual slo es correcto desde la perspectiva de considerar que esos tipos demandan una pluralidad de acciones. La solucin no puede sostenerse si se entiende que la habitualidad es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo y la repeticin de acciones forma parte de la misma tipicidad. Puede decirse que el tipo que exige habitualidad demanda una accin acompaada de la intencin de su repeticin habitual, de modo que mientras ese elemento subjetivo acompae a la tentativa, sta ser tpica. Culpabilidad y tentativa: La culpabilidad, como todos los lmites y filtros de delito, debe acompaar a la accin desde el comienzo de ejecucin y mantenerse hasta la consumacin. Cualquier etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad coetnea, no puede ser reprochada al autor. Desde el primer acto de ejecucin hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que bien puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad: puede suceder que a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la ejecucin, contine su accin y la consume cuando cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad. En ese caso la conducta ser delictiva solo a partir de la etapa de desarrollo que al sujeto le es reprochable. Tentativas aparentes y delito imposible: Siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la accin ejecutiva no fue la adecuada (idnea) para consumarlo. Esto planeta otro problema de tipicidad objetiva: si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse que cualquier accin dirigida al resultado sea tpica de tentativa, pues a veces la inadecuacin puede ser totalmente disparatada. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad (o de inidoneidad) de las conductas de tentativa. Cuando la accin es un dislate no hay peligro para el bien jurdico y, por otro lado, el estado no puede caer en el absurdo o en el ridculo y habilitar poder punitivo porque alguien clava alfileres en un mueco o fotografa. Por lo general se identifica la llamada tentativa inidnea con el delito imposible del ltimo prrafo del art. 44 CO. Esta interpretacin obliga a considerar inconstitucional ese prrafo, pues viola el art. 19 CN, porque pretendera considerar tpicas, acciones que no ponen en peligro el bien jurdico. Siguiendo la regla de que la inconstitucionalidad es un recurso extremo, debe indagarse si no existe una interpretacin del texto del ultimo prrafo del art. 44 que permita su entendimiento en forma compatible con los principios constitucionales. Tres niveles o situaciones diferentes de inidoneidad de la accin para consumar el delito, que dan lugar respectivamente a la: Tentativa aparente una ausencia de tipicidad objetiva sistemtica, que solo dara lugar a una apariencia de tentativa, que llamamos tentativa aparente; Delito imposible una accin que, ex ante, observada por cualquier tercero, es idnea y peligrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumacin del delito, que sera el delito imposible del ultimo prrafo del art. 44; y

Tentativa comn cuando el medio ex ante fue idneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punicin se rige por los tres primeros prrafos del art. 44

Se trata de casos en que ab intio faltan elementos del tipo objetivo, como puede ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando faltaba la mujer ajera en el antiguo y desprestigiado tipo de adulterio, la calidad en el sujeto activo (el agente se cree funcionario pblico), la del otro en la participacin necesaria (quiere sobornar a quien no es testigo), la del sujeto pasivo (inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno). En estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente, porque los elementos del tipo objetivo solo existen en la imaginacin del autor. Delito punitivo o imaginario el agente cree que lo que hace est prohibido por la ley, es un error de prohibicin al revs, y en el caso de tentativa aparente por ausencia de tipo, existe un error de tipo al revs, pues los elementos del tipo objetivo solo existen en su imaginacin. En sntesis cualquier interpretacin que admita que la tentativa puede abarcar una carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemtico significara subsumir como tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es comienzo de ejecucin de un delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construccin abarcara conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico). Toda tentativa se lleva a cabo conforme a un plan concreto que implica el empleo de un medio concreto. Cuando el agente cree poner en prctica su plan por aplicacin del medio y ste es la realidad no existe, tampoco existe ningn comienzo de ejecucin o, mejor dicho, no hay un comienzo de ejecucin conforme al plan trazado, por lo cual la tentativa tambin es meramente aparente. Se trata de los casos de tentativas aparentes por falta del medio. El alucinado que cree atacar a su enemigo con una ametralladora y tiene una escoba en la mano; el que cree poner veneno en una comida y pone sal. En todos estos casos el agente no comienza a ejecutar nada porque en realidad hace algo completamente diferente de lo planeado: una pantomima con una escoba, sazonar la comida, etc. La atipicidad obedece a que el medio empleado realmente no es el que haba escogido. El sujeto quiere comenzar la ejecucin, pero no lo hace, porque solo tiene la ilusin de estar empleando el medio elegido segn su particular cmo. No puede considerarse que hay un comienzo de ejecucin, porque nadie puede pretender que otro comienza a matar con un medio capaz de causar grandes estragos, cuando deja un despertador junto a una puerta (cree que est dejando una bomba) Se da tambin la atipicidad, en el supuesto inverso al anterior o sea, cuando en la realidad existe el medio que el autor eligi conforme a su plan concreto, pero es absurdamente

incapaz de producir el resultado lesivo. Tampoco hay un comienzo de ejecucin, porque nadie comienza a matar a una persona agujereando con alfileres una fotografa ni un mueco, cometiendo la crueldad de matar a un inofensivo sapo. Son los supuestos de tentativas supersticiosas o de gravsimos errores sobre la causalidad real, en que el medio ex ante carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho. Falta la tipicidad objetiva, porque tampoco el agente est comenzado la ejecucin de algn delito, dado que eligi un medio absolutamente inadecuado para producir el resultado. El delito imposible: el art.19 CN impone como condicin elemental para la habilitacin del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idneo y, por ende, haya existido peligro y verdadero comienzo de ejecucin. El ltimo prrafo del art. 44 trata de casos en los cuales, pese a que ex ante el medio haya sido idneo y el observador tercero pueda haber credo que exista un peligro para el bien jurdico, el delito haya sido imposible o sea, la consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello que el ltimo prrafo del art. 44 impone una distincin ex post, referida al grado de probabilidad de lesin al bien jurdico, en consonancia con la extensin del dao y del peligro causados a que se refiere en el art. 41. El CP indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando pese al peligro ex ante- ex post se verifica que la consumacin del delito era imposible. Esta distincin se vincula al art. 41 CP que, al referirse a la extensin del dao y del peligro causados, se est refiriendo a un peligro que no slo es juzgado ex ante, sino tambin ex post (pues de lo contrario no sera causado). Considerando, pues, que la formula del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por el nulo peligro ex post o peligro causado, puede considerarse que no hubo posibilidad alguna de consumar el delito cuando el medio se us de modo absurdamente inadecuado, tena un defecto muy grave, el objeto se volvi invulnerable por un accidente o por una neutralizacin previa de peligro. Casos de delitos imposibles a) la consumacin es imposible por la forma muy inadecuada en que se us el medio, cuando alguien pretender cometer un delito electrnico sin saber operar una computadora; b) por un grave defecto del medio empleado, sera el caso del arma inidnea para disparar y con las balas hmedas; c) por un accidente del objeto el delito es de imposible consumacin cuando, la cosa que se quera hurtar se cambi a una caja de seguridad inexpugnable con los medios que tena el agente Desistimiento voluntario: Segn el art. 42 CP, incurre en tentativa el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Por ende, cuando no lo consuma por su propia voluntad, queda excluido de la frmula ampliatoria de la tipicidad y, lgicamente, su conducta ser atpica. En consonancia con esto, el art. 43 establece que el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El desarrollo dialctico del inter criminis que hace que la consumacin niegue la tentativa y se presente frente a ella como

hecho diferente-, tambin hace que el desistimiento voluntario, como hecho posterior al comienzo de ejecucin, aparezca como negacin de la tipicidad precedente. Se objeta que el desistimiento no puede borrar una tipicidad que ya exista. Esta objecin se debe a que no se percibe que el acto de desistimiento voluntario es una modificacin del hecho, pues la revocacin cancela el peligro de lesin que ocurre porque el plan en una etapa posterior sufre una evolucin dialctica extrema: el autor decide anular voluntariamente una tipicidad iniciada. El pensamiento que objeta la atipicidad parte de la equiparacin del dolo del delito consumado con el del delito tentado, no observando que es un dolo que se interrumpe por s mismo. En la dialctica del iter criminis, siempre que la etapa posterior cancela a la anterior, y cuando lo posterior es un desistimiento, la cancelacin se traduce en atipicidad de la anterior e inexistencia de la posterior. Fundamento se hallara ms bien en una gracia concedida al autor con carcter de premio por su desistimiento, considerando que la si la voluntad consumativa es una carga, su renuncia merece un premio. La tentativa de delito puede desistirse mientras objetivamente no exista para el autor una imposibilidad de consumacin. Cuando la consumacin se ha vuelto imposible, el desistimiento no es voluntario. En consecuencia, cuando el agente se representa un fracaso inexistente no puede negarse la posibilidad del desistimiento, pues el autor renuncia voluntariamente a continuar con el hecho. Si la ley no exige una motivacin especial, nada autoriza a considerar no voluntario lo que es voluntario. Tentativa inacabada quien abandona la conducta de apoderamiento porque cree errneamente que la billetera no tiene dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad de la billetera la pone nuevamente en su lugar. Tentativa acabada igualmente desistir el autor que desactiva la bomba por creer falsamente que no estallar por un desperfecto. Son revocaciones voluntarias las que no son impuestas por la voluntad de un tercero o por la autoridad o por la ineficacia del plan verificado ex post. Por ello no desiste voluntariamente quien llega hasta la bveda del banco pero fracasa en hallar la combinacin o porque suena la alarma. Pero si esas circunstancias fuesen solo imaginadas, motivando a abandonar el hecho, lo har atpicamente, pues solo en su imaginacin estn los motivos de la revocacin de la tipicidad. Lo contrario llevara a exigir una revocacin del hecho donde la voluntariedad sea a la vez un sntoma de pureza en las motivaciones, es decir, que la voluntad sea expresiva de un valor de accin como calidad moral del impulso a desistir. El desistimiento voluntario puede estar fundado en un puro temor a la pena, en un clculo especulativo, o en un imprevisto que se adopte como una mala seal, desistiendo aun

cuando el medio sea igualmente idneo para abrir la puerta. En sntesis el presupuesto del desistimiento depender siempre de la inexistencia de condiciones objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumacin, sin que sea relevante la motivacin e la voluntad, ni los errores que la pudieran condicionar mientras el desistimiento como hecho pueda ser imputado como obra perteneciente al autor. La imputacin del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar cuando no est fundado en la operatividad de una accin especial de cualquier parte del sistema punitivo, no est coaccionado por un tercero. Se reputa por sistema punitivo a todo el complejo administrativo de criminalizacin secundaria, del que participan los agentes de seguridad y funcionarios pblicos pero tambin lo son los sujetos pasivos, los aparatos de defensa que pueden servir para delatar la ejecucin. Por accin especial se entiende una determinada relacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para descarta la voluntariedad del desistimiento la mera representacin de la amenaza de pena o temor genrico a ser descubierto. Tentativas acababas e inacabadas: El art. 43 CP no distingue entre tentativa inacabada y acabada, regulando todas en una nica referencia a la tentativa, la previsin del articulo de referencia abarca para el desistimiento todos los casos donde el autor no consuma el delito, pero dentro de ellos corresponde distinguir el supuesto en que se interrumpe la accin ejecutiva (tentativa inacabada) de aqul en el cual se realiza toda la accin ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervencin del autor para consumar el resultado (tentativa acabada) Desistimiento en tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que interrumpe la accin ejecutiva impida la consumacin del delito, o que solo se consume por una desviacin esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado. Desistimiento en tentativa acabada Aqu ya se ha realizado todo y la consumacin depende de la no intervencin futura de parte del autor. En tal caso se requiere que el desistimiento se manifieste en la forma de una actividad, porque slo se puede revocar mediante acciones de evitacin, como si lo que resta para la consumacin estuviese gobernado por una estructura tpica omisiva, dado que si el autor realizo todo lo necesario para que el resultado se produzca, su inactividad no indica un desistimiento sino todo lo contrario, es decir que expresa la existencia de su voluntad realizadora.

Si el resultado igualmente sobreviene habr que considerar si el curso de accin con fin de evitacin era seguro ex ante (evitabilidad segura), toda vez que, de no ser as, ste no podr serle imputado al autor: el que con dolo homicida lesiona levemente al autor, desiste de este delito aunque la vctima muera en el hospital por un fallo medico. Desde entenderse que hay desistimiento cuando la vctima evita intencionalmente el efecto interruptivo del

desistimiento. Debe tenerse en cuenta, adems, que no siempre el descubrimiento por parte del sujeto pasivo, o de la polica impide el desistimiento de la tentativa acabada. Lo decisivo es el carcter voluntario de ese desistimiento, lo cual ser discutible en caso de haberse descubierto el plan. Desistimiento en la tentativa calificada Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultneamente la consumacin de otro delito, cuya tipicidad interfiere por agresin (el que dispara sobre otro para matarlo, pero slo lo hiere; la tipicidad de lesiones queda interferida por la tipicidad de la tentativa). En estos casos, el desistimiento voluntario elimina la tipicidad de la tentativa, pero, desaparecida sta, deja de estar interferida la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa, y por ende, el agente debe responder por ese delito (queda atpica la tentativa de homicidio, pero el agente responde por las lesiones). Slo cuando lo que queda subsistente sea un delito de peligro como figura que anticipa una lesin, ste queda impune, pues faltar el requerimiento de lesividad impuesto por la tipicidad conglobante, que habr quedado consumido por la tentativa desistida, porque entre la tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro anticipatorio no media una relacin de subsidiariedad, sino de consuncin. Tentativa de participacin En principio, en el CP es atpica la tentativa de participacin, de modo que no tiene a su respecto sentido alguno plantear el problema del desistimiento. Para que haya participacin sta debe haberse hecho efectiva, es decir debe haberse consumado. La nica participacin que puede desistirse es la contribucin a la tentativa del autor. El partcipe puede desistir de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se haya consumado. Desistimiento de la instigacin el instigador solo puede desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su desistimiento tome la forma de una intervencin activa para impedir el resultado, sea que logre o no la interrupcin de la actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un curso salvador seguro, o que logre o no evitar el resultado cuando la tentativa del autor sea acabada, siendo tambin indispensable por parte del instigador- un curso de accin con la misma seguridad. Desistimiento de la complicidad necesaria frecuentemente, la intervencin del cmplice primario (el cmplice que, por efecto de una limitacin al principio del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor) puede seguir en el tiempo y llegar a ser una intervencin actica en el momento mismo de la consumacin. En este caso, basta con que aqul retire su aporte, pues que con ello desbarata el plan concreto del autor. As, quien ejerce la violencia sobre la vctima para que otro la viole, puede desistir con slo retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito. Ello obedece a que en este caso la participacin no est acabada. En los restantes casos en que la participacin est acabada, rigen los principios generales, conforme a los cuales el desistimiento solo puede tener lugar mediante la evitacin del resultado.

Desistimiento de la complicidad comn para desistir basta con retirar su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan. Desistimiento del coautor valen las mismas reglas que para los autores, debiendo aclararse tambin a su respecto que es necesario de su parte en curso de accin seguro tendiente a la evitacin del resultado, aunque si el delito se consumase en forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente relevante porque habr hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan concreto tena el dominio del hecho. Unidad XVII Concurso de delitos: De acuerdo con un DP de acto estricto cuando un sujeto comete un delito habr lugar a la aplicacin de una pena; si comete varios delitos podrn aplicrsele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habr un delito, y cuando haya varias conductas habr varios delitos. En consecuencia a una conducta corresponde un delito y podr corresponder una pena, y a variaras conductas varios delitos y varias penas. Ahora, si una conducta encuadra en ms de un tipo penal, no por ello pasa a ser ms de un delito, en tanto que cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o diferentes tipos penales, habr varios delitos. Conforme a estos principios, el CP distingue claramente la solucin que corresponde para los casos en que haya que penar varios delitos (varias conductas), lo que se da en llamar CONCURSO REAL (porque concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la que corresponde al caso en que una conducta (un delito) resulta tpica de varios tipos penales, que se llama CONCURSO IDEAL (porque concurren varios tipos en una misma conducta). Concurso ideal el CP adopta el principio de la absorcin (cuando un hecho cayera bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor, art. 54), mientras que para el Concurso real (art. 55) se aparta del denominado principio acumulativo o de suma de penas, para asumir el principio de aspersin, puesto que en el concurso real los que concurren son varios delitos en una misma sentencia, se forma una escala penal que parte del mnimo mayor de todas las escalas, y llega a un mximo que es el resultado de la suma de todos los mximos, pero que nunca podr exceder los 50 aos de prisin. Para la teora del delito el problema fundamental consiste en determinar cundo media un delito y cuando una pluralidad de delitos. En otras palabras: lo decisivo es establecer cundo debe valorarse lo actuado como una nica conducta y cuando como una pluralidad de conductas. Determinacin de la unidad de conducta: Toda vez que el art. 54 CO dice cuando un hecho cayera bajo ms de una sancin, el problema es determinar cuando hay un hecho y

cuando son varios. Conforme al punto de vista adoptado, un hecho es una conducta (una accin). Es evidente que hay un mnimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser ms que una conducta, y es la unidad biolgica o fisiolgica: un solo movimiento, una sola intervencin muscular, no puede ser sino solo una conducta. Es evidente que hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos como la estafa por ejemplo. Si bien la unidad fisiolgica (un solo movimiento) no puede ser ms que una conducta, varios movimientos tambin pueden serlo. Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: el que arroja una bomba aunque hiera o ante a varios, realiza slo una; el que descarga un puetazo tambin realiza una accin aunque lesione a dos. El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que esos movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que haya un plan comn, es decir, una unidad de resolucin. No obstante, este plan comn, es necesario para que considere todos los movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente. Un sujeto puede resolver simultneamente asaltar diez comercios diferentes en diez meses sucesivos y tambin cometer dos homicidios, sin que por ello deba considerarse todo como una conducta. El plan comn constituye el factor final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente. Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un factor final que les d sentido pero tambin es necesario que haya un factor normativo que la convierta en una unidad de desvalor. Este factor normativo se extrae de la consideracin tpica por va de interpretacin. Los movimientos que siguen un plan comn necesitan ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin que solo puede drselo el tipo penal. Cundo los movimientos unidos por el factor final tienen un sentido unitario para la prohibicin, es decir, indagar cuando se da el factor normativo? a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que responden a un plan comn y que son tpicos de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos. Ej: homicida que puede configurarse con un solo movimiento o con pluralidad de ellos. b) Con mas razn habr unidad de conducta cuando el tipo requiera expresamente la pluralidad de movimientos, como sucede en la violacin propia, en que el sujeto debe violentar o intimidar y tener acceso carnal c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del primero, esto significa que la ley desvalora una conducta subjetivamente encaminada a consumar ambos y que no pasa e la etapa preparatoria del segundo. El

d)

e)

f)

g) h)

que mata para robar y luego consuma el robo, realiza una sola conducta doblemente tpica Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se presume su relevante posibilidad o peligro por s o por otro. Eso es lo que sucede en el caso de la falsificacin y ulterior circulacin de billetes En el delito permanente, todos los actos que tienen por objeto mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta. Todos los movimientos realizados para mantener privado de libertad al secuestrado, son una unidad de conducta. Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio simblico, todos los movimientos que tienen unidad simblica deben ser considerados como una conducta En la omisin, la unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el mismo deber de garante En la tipicidad culposa la unidad de accin tiene lugar aunque sobrevengan una multiplicidad de resultados y aun cuando todos ellos provengan de una multiplicidad de infracciones a cuidados debidos, siempre a condicin de que los resultados se deriven simultneamente.

Existen algunos tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta. Interpretar los mismos, en el sentido de que la repeticin da lugar a un concurso real, lleva a resultados absurdos. Ejemplo Si alguien durante 6 meses sustrae una pequea cantidad de dinero diariamente, con el fin de sustraer una suma total que no puede sustraer en una sola vez, porque sera descubierto, cometera 185 hurtos y conforme al art. 55 podra ser penado con acumulacin de penas. Concurso ideal y real: En todos los casos en que hemos establecido que hay una unidad de conducta hay slo un delito, pero no siempre que haya un solo delito hay una sola tipicidad. En los casos en que conpluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque se dan los factores final y normativo que hemos analizado, hay generalmente tipicidad de un solo tipo penal en los a), b), e) f) y g), pero hay tipicidad plural en el c) y en el d). Sin perjuicio de ello, conductas configuradas por una unidad fisiolgica, es decir, por un solo movimiento, tambin pueden ser pluralmente tpicas: el que arroja una granada puede dar lugar a homicidio y daos, el que dispara sobre otro y lesiona a un tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc. Debemos tener en cuenta que lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque en ese momento descubri

que era un antiguo enemigo, no incurre en ningn concurso ideal, porque falta unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal homogneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna. En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial. De all que tambin se lo denomine concurso material, por oposicin al concurso formal (como suele llamarse al ideal). En el concurso ideal concurren leyes en una conducta, en tanto que en el material concurren delitos a los que debe dictarse una nica sentencia y una nica pena. La pena es nica en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorcin que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material (real) se forma mediante la acumulacin de todas, con los lmites que se indicaran. Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una nica conducta, y para que opere el real debe haberse descartado la unidad de la conducta. El concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogneo (varios delitos tpicos del mismo tipo penal) o heterogneo (varios delitos con tipicidades diferentes) Concurso aparente: Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un examen ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Existen tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite pacficamente, aunque hay autores que aumentan el nmero con un cuarto principio. Se trata de los principios de especialidad, consuncin y subsidiariedad. Unidad XVIII Penas son las restricciones de carcter coactivo que le impone el estado al autor de un delito, restringindole de esta forma sus derechos. El autor del delito es sancionado, se le aplica una pena, la cual puede ser en algunos casos, privativa de la libertad (reclusin o prisin); y en otros, privativa de otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitacin) Zaffaroni si bien todo delito es merecedor de pena (punible) no siempre se puede efectivamente aplicar dicha pena. Para que sea efectivamente aplicada deben estar presentes las condiciones de operatividad de la ley penal. Estas condiciones pueden ser: De tipo penal como causas personas que excluyen la penalidad (ej: hurto entre parientes) o la cancelan (ej: indulto)

De tipo procesal como las condiciones procesales que se aplican a ciertos delitos (ej: delitos que cometen las personas que tienen inmunidad); las que se aplican para ejercer las acciones procesales (ej: si la accin procesal es pblica la inicia y continua la autoridad pblica; si es privada le corresponde al sujeto pasivo, etc ) y que no existan causas de extincin de la accin penal (art. 59 CP) como la muerte del imputado, la amnista, la prescripcin, etc.

Finalidad de la pena Ante la produccin del delito, y la aplicacin de la pena, debe preguntarse cual es la razn, el motivo, para aplicarla; y adems, que fin se persigue al hacerlo. Para algunos autores sera el castigo al reo por el dao que causo (teora absoluta); para otro sera para prevenir que el mismo autor o la sociedad, al conocer la pena, cometan delitos en el futuro (teoras relativas) y por ultimo estn los que consideran que el fin es reprimir y prevenir (teoras mixtas) 1) Teoras absolutas: Castigo. Escuela clsica: se aplica la pena al individuo porque delinqui, basndose en el libre albedrio (se le aplica la pena porque pudiendo elegir respetar la norma o violarla, se inclina por esto ltimo). Dentro de estas, estn: - Teora de la reparacin considera que el mal del delito, no esta en el resultado externo de la accin delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Ejemplo: en un homicidio el mal no est en la muerte de la vctima sino en la voluntad homicida del actor. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente. - Teora de la retribucin el mal esta en el resultado externo de la accin (ejemplo: en el homicidio, el mal es la muerte de la vctima.) La pena no es una reparacin (ya que el mal que provoca el delito es irreparable), se basa en la justa retribucin, en la justicia (como el delincuente cometi un dao se lo retribuye con un dao a l, sin importar si la aplicacin de la pena es til o no); sirve para castigar al delincuente y de esa forma poder compensar el dao que causo. El fundamento de esta retribucin puede ser: a) Divino el estado es la manifestacin terrenal de la voluntad de Dios. El que viola las leyes se est oponiendo a la voluntad divina y por eso el estado a travs de la pena ataca el delito b) Moral (Kant) la mxima kantiana propone obra de modo tal que tu conducta pueda erigirse en mxima o principio de un orden jurdico universal. Ejemplo: si yo robo a otro, intuyo que mi conducta no podra tomarse como conducta universal, porque estara admitiendo que otros me robaran a mi. El dao inmerecido que uno hace a otro, se lo est haciendo a s mismo. c) Jurdico (Hegel) el delito destruye el Derecho slo aparentemente porque ste es indestructible, por eso cuando el derecho aplica una pena al autor de un delito lo hace para demostrar que l, respecto del delito, es superior e invulnerable.

2) Teoras relativas: escuela positiva. Prevencin: la pena se basa en la idea de utilidad, (no de castigo) es decir, que el fin de la pena sea til (es til, si sirve para impedir que se cometan ms delitos). Son: - Prevencin general negativa (Feurbach): sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin que producira la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional que siempre hace un calculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica es la misma de la lgica de mercado. Crtica Tiene el inconveniente de confundir el poder punitivo con todo el poder jurdico, y adems, con todo el valor regulativo de la tica social, porque es obvio que el efecto preventivo general no es solo del derecho penal, sino que todo el derecho nos disuade de no actuar antijurdicamente. En la prctica esta teora hace que la policita eleve los mnimos y mximos de las escalas penales, que los jueces impongan penas irracionales a unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con todo el mal social. Esta lgica conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males crecientes con que se puede amenazar. - Prevencin general positiva (Welzel, Jakobs): Sostiene que producira un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidacin, sino como valor simblico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el penal en particular). La pena no sirve pero debe hacerse creer que s lo hace para bien de la sociedad. Y la sociedad cree esto como resultado de un prejuicio intimidatorio. Consecuencia como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos, su criminalizacin no tendra sentido. - Prevencin especial positiva: Considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carcter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas. Si la pena es un bien para el condenado, su medida ser la necesaria para realizar la ideologa re (resocializar, reeducadar, reinsercin, repersonalizacin) que se sostenga y no requerir de otro lmite. El delito sera solo un sntoma de inferioridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el benfico remedio social de la pena. - Prevencin especial negativa (Garfalo): la pena tambin opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve en combinacin con la anterior: cuando las ideologas re fracasan, se apela a la neutralizacin y eliminacin de los incorregibles.

Zaffaroni Considera que la prisin tiene caractersticas de instituciones totales y la criminalizacin deteriora al criminalizado en vez de mejorarlo. Aunque la finalidad es lograr la resocializacin, reeducacin y reinsercin del reo, con la crcel se logra todo lo contrario: la regresin y el conocimiento de tcnicas delictivas, adicciones, etc. De esta forma vemos que las teoras de la prevencin general ponen su atencin en aquellos que no han delinquido, mientras que las de prevencin especial actan sobre aquellos que han delinquido. 3) Teoras mixtas o de la unin: estas teoras se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva) y tambin para prevenir delitos (relativas). Roxin Sostiene que cuando el hecho delictivo todava no se cometi, el fin de la pena es de prevencin general, al momento de determinar la pena el fin preventivo se limita por la gravedad de la culpabilidad y al ejecutar la pena su fin es de prevencin especial (es decir, lograr la resocializacin). La pena es una retribucin del DP contra quien comete un delito, pero tiene su aspecto preventivo por su funcin de amenaza, tendiendo a evitar la comisin de delitos. Zaffaroni: Teora agnstica y negativa de la pena: Considera que todas las teoras positivas de la pena son falsas y su crtica se basa en 2 conceptos: Los datos sociales pueden indicar que la funcin de la pena no es verdadera, es decir que no se verifican en la realidad social (las teoras +, intentan definir la pena por sus funciones) Las consecuencias que genera en la vida social la legitimacin del poder punitivo

Estas teoras + no analizan ningn aspecto interno de los sujetos que procesa (si estn en igualdad o si son minoras discriminadas, si comprenden o no la norma, etc), avalan la actuacin del sistema punitivo en general y las decisiones de los jueces segn las necesidades preventivas (castigar por la peligrosidad del autor o por resultar tiles a ciertos fines). La teora agnstica o negativa de la pena habla de un concepto negativo (porque no le da una funcin positiva), obtenido por exclusin: la pena sera una coercin que impone una privacin de derecho o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en el curso ni neutraliza los peligros inminentes La expresin agnstica surge en contraposicin a las teoras legitimantes del poder punitivo, que sostienen su omnipotencia, y lo convierten en dolo. Para esta teora no hay omnipotencia, no hay absoluto.

Segn esta teora la pena es un ejercicio o acto de poder de parte del estado hacia una persona (porque el hecho de que le imponga un sufrimiento, es considerado un acto de poder, un castigo) que slo tiene explicacin poltica: no tiene funcin reparadora ni tiene contenido legtimo. La pena de muerte solamente se encontraba legitimada en el cdigo de justicia militar; pero ste fue derogado recientemente (2008) Unidad XIX Especies de pena: Segn el art. 5 CP, las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. 1) Penas privativas de la libertad: Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria (de traslado) al condenado, mediante su internacin en un establecimiento cerrado, el cual debe permanecer durante todo el tiempo que fije la sentencia. Existen 2 penas privativas de libertad (aunque la tendencia es unificarlas): - Reclusin (perpetua o temporal): Art 6: La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleador en obras publicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares - Prisin (Perpetua o temporal): Art. 9: La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. Diferencias: Aunque la ley penitenciaria federal no hace diferencias entre la ejecucin de ambas penas, podemos citar algunas diferencias: Libertad condicional (art. 13): para obtenerla se requiere haber sido condenado a 3 aos o menos, y adems, haber cumplido parte de la misma (y diferencia: 1 ao para el condenado a reclusin, y de 8 meses para el condenado a prisin) Cmputo de la prisin preventiva (art. 24): 2 das de prisin preventiva equivalen a 1 da de reclusin; en la prisin se hace da por da (1 da de prisin preventiva equivale a 1 da de prisin). La prisin preventiva es la privacin de libertad que sufre aqul que est detenido por un delito (procesado) pero que todava no fue condenado. Condena de ejecucin condicional (art. 26): slo est prevista para los condenados a prisin Tentativa: para los delitos reprimidos con reclusin perpetua la escala es ms severa Mnimos: son distintos para prisin (15 das) y reclusin (6 meses). El mximo es igual: perpetua o hasta 25 aos El condenado a reclusin, puede ser empleado en la realizacin de obras pblicas de cualquier clase, con tal que la obra no haya sido contratada por particulares;

mientras que el condenado a prisin, no puede ser empleador para la realizacin de obras pblicas. En la prctica no se aplica. Lmites de la reclusin y la prisin: estas penas privativas de libertad se pueden aplicar como mximo, en forma perpetua (hasta que el condenado muera), pero de todas formas dicha perpetuidad puede tener un lmite: la libertad condicional. De esta forma el condenado a perpetuidad puede obtener la libertad condicional si: a) Ha cumplido 35 aos de condena b) No es reincidente; y c) No se dan los casos del los arts. 80 inc 7, 124, 142 bis (anteltimo prrafo), 165, 170 (anteltimo prrafo). Obtenida la libertad condicional, la misma puede ser revocada, si dentro de los 5 aos posteriores, el condenado vuelve a cometer un delito, o viola los incs. Del art. 14. Si se revoca, el condenado vuelve a la crcel, y ya no podr obtener nuevamente la libertad condicional (art. 17). Pero, si pasaron los 5 aos, sin que la libertad condicional sea revocada, la pena quedar extinguida, y el condenado ser totalmente libre. Forma de computar la pena privativa de libertad: En nuestro CP, los trminos de duracin de las penas, se fijan en aos, meses y das. No existen en el CP, trminos de fraccin de das. Cmo se cuenta o computa la duracin de una pena? El art. 77 remite a lo normado en el CC: Se considera que da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche y los plazos de das se cuentan desde la media noche en que termina el da de su fecha. Ejemplos una persona entra a la crcel, el da 10, por una pena de 5 das; ella corres desde la media noche del da 10, hasta la medianoche del da 15; cuando el que entra a la crcel el 15 de enero por una pena de un mes sale el 15 de febrero. Cuando el mes en que principia un plazo tiene ms das que aquel en que el plato termina y la pena comienza en uno de esos das, el plazo vence el ltimo da del segundo mes. Ej: el que entra el 31 de octubre por condena de 1 mes, sale el 30 de noviembre. Ejecucin de la pena privativa de la libertad: Finalidad de la ejecucin de la pena privativa de libertad su fin es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinsercin y apoyo social, a travs de los medios de tratamiento interdisciplinario usados por el rgimen penitenciario - Forma de ejecucin las penas deben ejecutarse sin tratos crueles ni discriminacin de ningn tipo (raza, sexo, idioma, religin) y solo habra diferencias resultantes de un tratamiento individualizado. - Progresividad del rgimen penitenciario: a) Periodo de observacin se le realiza al condenado un estudio mdico, psicolgico y social y un diagnstico e historia criminolgica, actualizable durante la ejecucin -

de la pena. En este perodo se clasifica al interno segn su adaptabilidad y en base a ello se establece a que seccin debe ser destinado, por cuanto tiempo y que tratamiento se le aplicar. b) Periodo de tratamiento el tratamiento se le aplica en fases que se irn atenuando segn la evolucin (hasta podr ser trasladado, el interno, a otro tipo de establecimiento). c) Perodo de prueba: durante ese perodo se lo incorpora a una seccin diferente y se le pueden otorgar salidas transitorias, las cuales sern de 12, 24 o 72 horas segn el motivo y el nivel de confianza adoptado. Estas salidas no interrumpen la ejecucin de la pena. Requisitos para obtener las salidas: 1) Estar comprendido en alguno de estos tiempos mnimos de ejecucin: - Pena temporal (sin la accesoria del art 52 CP): mitad de la condena; - Penas perpetuas (sin la accesoria del art. 52 CP): 15 aos; - Accesoria del art. 52 CP, cumplida la pena: 3 aos. 2) No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente 3) Tener conducta ejemplar durante su internacin y un concepto favorable sobre su evolucin, que avale el efecto beneficioso que las salidas puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. d) Periodo de libertad condicional Programa de prelibertad: entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin de la libertad condicional o de la asistida, el condenado deber participar de un programa intensivo de reparacin para su retorno a la vida libre. Perdn judicial y condena condicional: El perdn judicial consiste en que los jueces perdonen o eviten aplicar penas privativas de la libertad de corta duracin, basndose en la idea de que quien comete un delito castigado con poca pena, no demuestra un grado elevado de peligrosidad y no merece ser encarcelado. Slo aparece en los casos de tentativa de delito imposible (art. 44, prrafo 4) Condena condicional: Cuando las penas de privacin de la libertad sean cortas (no ms de 3 aos), los tribunales, basndose en la teora de la prevencin especial y por el contagio carcelario (efecto negativo que causa encerrar a una persona poco tiempo y por causas leves) pueden decidir que el cumplimiento de dichas penas se dejen en suspenso. Es un beneficio que el tribunal puede otorgar. Pasados 4 aos desde la condena, sin que el condenado cometa un nuevo delito, se extingue, desaparece, se tiene por no pronunciada dicha condena. Si dentro de los 4 aos el condenado vuelve a delinquir, la suspensin quedar sin efecto y el delincuente tendr que sufrir las 2 penas (la del delito nuevo y la del viejo). No se aplica para penas de multa e inhabilitacin.

Segunda condena condicional Si cometi un nuevo delito, podr volver a pedir la suspensin de la pena, si pasaron: 8 aos desde la primera condena firme, o 10 aos desde la primera condena firme, si alguna de las 2 condenas es por delito doloso.

Requisitos para la condena condicional: Debe ser una primera condena a pena de prisin que no exceda de 3 aos Debe ser a un delincuente primario (es decir no reincidente) Se debe tener en cuenta la personalidad moral del delincuente, su actitud posterior al delito y las circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad Debe cumplir con una serie de reglas de conducta (durante el plazo que fije el tribunal, entre 2 a 4 aos segn la gravedad del delito) establecidas en el art. 27 Bis, cuyo fin es evitar que se cometan nuevos delitos.

Libertad condicional: es la institucin que permite al condenado a una pena privativa de la libertad, que ya ha cumplido parte de su conducta, cumplir el resto de ella fuera de la crcel en libertad. El condenado debe cumplir ciertos requisitos para obtenerla y luego de obtenida debe cumplir ciertas condiciones para que no se la revoquen y tenga que volver a la crcel, a terminar de cumplir su condena.

Requisitos para obtener la libertad condicional: 1) Haber cumplido parte de la condena (art. 13): La parte de condena que se debe cumplir, depende del tipo de pena o condena que se le haya aplicado - Si tenia condena perpetua: debi haber cumplido 35 de condena; - Si tenia condena temporal, mayor de 3 aos: debi haber cumplido 2/3 de condena; - Si tena condena temporal, de 3 aos o menos: hay que distinguir segn sea: reclusin: 1 ao; prisin: 8 meses A los condenados a penas temporales menores al ao de reclusin, u 8 meses de prisin, no se les concede libertad condicional. Reclusin accesoria por tiempo indeterminado (art. 52 y 53): los que estn bajo esta pena, tienen un rgimen especial de libertad condicional: Se les puede conceder la libertad condicional a los 5 aos de estar bajo reclusin, siempre que cumpla con las condiciones impuestas por el art. 13

Si viola algunas de las condiciones del art. 13 se le revocara la libertad condicional, pero pasados 5 aos desde la libertad condicional, el tribunal les puede conceder la libertad definitiva

Casos de conmutacin de pena si durante el cumplimiento de la condena el monto de sta es reducido por conmutacin o indulto, se toma el monto que ha quedado, para efectuar el clculo de los 2/3 exigido para la libertad condicional, ya que el descuento favorece al interesado en la integridad de las consecuencias jurdicas de la condena. Ejemplo si una persona es condenada a 18 aos de prisin, para obtener la libertad condicional tiene que cumplir 12 aos de condena (2/3). Pero si el PE le conmuta la condena a 15 aos, el clculo se har sobre ese monto, de modo que podr pedir la libertad condicional cuando haya cumplido 10 aos de condena. 2) Haber observado regularmente los reglamentos carcelarios (art. 13): la conducta observada por el condenado dentro de la crcel, es tenida muy en cuenta para conceder o no el beneficio de libertad condicional. 3) No ser reincidente (art. 14): reincidente es el que teniendo condena a pena privativa de la libertad, cometiere otro delito tambin punible con pena privativa de la libertad. 4) No se concede la libertad condicional cuando la reclusin sea por: - Delitos del art. 80 inc 7 (homicidio para preparar, facilitar, consumar ) - Delito del art. 124 (abuso sexual seguido de muerte) - Delito del art. 142 Bis anteltimo prrafo (privacin ilegal de la libertad agravada, seguida de muerte) - Delito del art. 165 (robo seguido de muerte) - Delito del art. 170 anteltimo prr. (secuestro extorsivo seguido de muerte.) 5) Que anteriormente no le hubiesen revocado la libertad condicional: (Art. 17). Cuando al condenado se le concede la libertad condicional, debe mantenerla, debe conservarla, cumpliendo las condiciones que la ley le impone; si no lo hace, se le revoca y vuelve a la crcel. Condiciones para conservar la libertad condicional: (art. 13): El condenado debe cumplir ciertas condiciones desde que obtiene la libertad condicional y hasta que venza la pena (si es temporal) o hasta 10 aos despus de dicha libertad (si es perpetua): 1) Residir en el lugar que determinar el auto de soltura, es decir que debe vivir en el lugar que le indique el juez, sealando un domicilio que no podr cambiar sin conocimiento de las autoridades. El fin de esto es que como la libertad condicional es una libertad vigilada se debe saber donde est la persona 2) Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto (ej: no concurrir a bares, sitios de juego, no ingerir bebidas alcohlicas, etc)

3) Adoptar en el plazo que el auto determina, arte, oficio, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia 4) No cometer nuevos delitos: si los comete se revoca la libertad condicional 5) Someterse al cuidado de un patrn indicado por autoridades competentes 6) Someterse a tratamiento medico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia al consejo de peritos. Adems el juez podr aadir reglas de conducta (contempladas en el art. 27 Bis) Revocacin por incumplimiento de las condiciones (art. 15): Si el penado incumple las condiciones de los incs. 1 y 4 del art. 13 (violar la obligacin de residir en el lugar que determine el autor de soltura y cometer un nuevo delito) la libertad condicional ser revocada y no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. Si el penado incumple con las condiciones de los restantes inciso del art. 13 la libertad no es revocada pero el Tribunal podr disponer que no se compute el termino de la condena, todo o parte del tiempo que hubiera durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos.

Producida la revocacin, el individuo debe volver a la crcel y ya no podr volver a pedirla. Situacin jurdica del liberado condicionalmente: recordemos que los penados con reclusin o prisin por ms de 3 aos sufren 2 consecuencias: 1) La inhabilitacin absoluta por todo el tiempo que dure la condena (y por 3 aos ms an, si el Juez quiere); y 2) Una serie de incapacidades civiles: privacin de la patria potestad, de la administracin de los bienes, y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Pues bien con la libertad condicional cesan las incapacidades civiles, pero sigue en pie la habilitacin absoluta (que solo se extingue con la pena). El liberado condicionalmente, sigue sin ser penado. Transcurrido el trmino de la conducta, o el plazo de 10 aos sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena queda extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. La reincidencia: Se configura cuando un condenado que cumpli total o parcialmente una pena privativa de libertad, comete un nuevo delito punible con la misma clase de pena antes que haya transcurrido un cierto plazo. Reincidir significa recaer un delito, error o falta. Condiciones que deben darse para que haya reincidencia:

1) Condena anterior: el sujeto tuvo que haber sido condenado anteriormente (no alcanza con que haya delinquido): esta es la diferencia con el concurso de delitos (donde entre la comisin de cada delito no media condena alguna). La condena sufrida en el extranjero solo se tendr en cuenta para la reincidencia, si fue dictada por un delito que, segn la ley, pueda dar lugar a extradiccion. 2) Pena privativa de la libertad: la condena anterior tuvo que haber impuesto al individuo una pena privativa de la libertad (no hay reincidencia si la condena anterior impuso al sujeto pena de inhabilitacin o de multa) 3) Cumplimiento total o parcial de la pena anterior (reincidencia verdadera): su fin es demostrar que la pena aplicada ha sido insuficiente para cumplir su fin de prevencin, por ende la condena cumplida en forma condicional no se computa para la reincidencia. 4) Comisin de un nuevo delito: el sujeto debe haber cometido un nuevo delito punible con pena privativa de libertad y dentro de un plazo de prescripcin transcurrido el cual, la pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia. El plazo consiste en que haya pasado, desde su cumplimiento, un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 ni ser inferior a 5 aos. Especies de reincidencia: segn se requiera o no que la condena anterior haya sido cumplida efectivamente: reincidencia verdadera o ficta; segn la cantidad de los delitos cometidos, se habla de reincidencia propia o impropia Ficta alcanza con que se haya dado la condena (no es necesaria que dicha condena anterior haya sido efectivamente cumplida) Verdadera Requiere que la condena anterior haya sido efectivamente cumplida por el sujeto, aunque sea parcialmente (es decir que si la condena anterior fue cumplida en forma condicional, no hay reincidencia). Propia cuando el nuevo delito que comete el individuo, debe ser de la misma calidad que el delito por el cual fue condenado anteriormente Impropia alcanza con que se haya cometido un nuevo delito (sin importar que ste sea del mismo tipo que el del delito anterior, por el cual el sujeto fue condenado) Mltiple cuando una persona vuelve a ser reincidente se establece un aumento de punibilidad como una forma de agravante, de esta forma se le impone como accesoria de la ltima condena, la reclusin por tiempo indeterminado. Se considera que es reincidente mltiple aqul que tiene en su haber las siguientes penas anteriores: 1 cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos. 2 cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los

tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26 y pasados 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria puede otorgarle la libertad condicional y pasados 5 aos de sta podr pedir su libertad definitiva. Efectos de la reincidencia: La reincidencia es una circunstancia agravante (arts. 40 y 41) que debe tener en cuenta el juez al graduar la pena (ej: libertad condicional no se le otorga a los reincidentes.) Es inconstitucional la reincidencia? Segn un tribunal, es inconstitucional declarar reincidente a una persona con mas de una conducta. Postura a favor (zaffaroni): se respetan los derechos humanos y el principio nos bis in idem En contra: se genera inseguridad (porque da la sensacin de que los delincuentes no tiene la sancin merecida), se discrimina a la sociedad a favor de las minoras delictivas. No se puede dejar de lado la peligrosidad del individuo al condenarlo.

Medidas del art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos. 2. cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26 y pasados 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria puede otorgarle la libertad condicional y pasados 5 aos de sta podr pedir su libertad definitiva

Unidad XX Graduacin e individualizacin de la pena: Se busca observar como se llega a la aplicacin de la pena en el caso concreto. Segn zaffaroni la individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace pata determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito, para procurar su resocializacin. Cuantificacin de la pena El juez es quien dice la cantidad de pena que se debe aplicar en cada caso (decide dentro de la escala penal), para as contener el poder punitivo.

Criterios para determinar la pena, segn teora Zaffaroni: a) Principio de racionalidad limitante: los datos sociales de la realidad, que surgen de los procedimientos de criminalizacin, hace que se dejen de lado conceptos de reproche, motivacin y merecimiento y se tenga en cuenta la dinmica social del verdadero castigo, para reconocerlo y poder reducirlo o limitarlo, dejndole una cuota tolerable de irracionalidad que no se puede cancelar. Los datos son: vejmenes sufridos en prisin, riesgo de contraer enfermedades, de sufrir lesiones o ser asesinados, la falta de asistencia mdica, etc. b) Principio de etizacin: el estado debe tener presente la tica en su desempeo, ante el goce de los derechos individuales, respetando la concepcin de persona. Pueden distinguirse distintos tipos de individualizacin, segn cul sea el rgano estatal que la lleve a cabo: a) Individualizacin legislativa (los legisladores individualizan el tipo penal y escala para cada delito): se crea de un modo amplio y genrico, un marco legal comn para todos los hechos punibles, que quedan subsumidos en el mismo tipo legal. De esta forma, se establece en una ley: - Qu tipo de pena corresponde a determinado delito (ej: reclusin, prisin, multa, etc), y - En qu medida deber imponerse estableciendo topes mnimos y mximos para cada delito; y b) Individualizacin judicial (El juez individualiza la pena para el caso concreto): esta individualizacin es amplia y flexible, le da al juez los elementos necesarios para que, en un marco de libertad, decida qu circunstancias (atenuantes y agravantes de los arts. 40 y 41) deber tener en cuenta, en el caso concreto, para aumentar o disminuir la pena. Circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso (arts. 40 y 41): Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

La finalidad retributiva (ya que la pena debe ser proporcional al dao causado al cometer el delito y segn la participacin que haya tenido el condenado en el mismo) y preventiva (debe tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasin que demuestren la mayor o menor peligrosidad del condenado, los motivos que lo llevaron a delinquir, sus vnculos personales con la vctima, etc) de la pena. Desde ya que los atenuantes y agravantes que se tuvieron en cuenta para adecuar la conducta a un tipo determinado, no pueden ser tenidas en cuenta por el juez para individualizar la pena. Cmo se interpretan los arts. 40 y 41 para precisar la pena? Para algunos autores es importante la peligrosidad del autor para fijar la cuanta de la pena; para otros ser fundamental la magnitud del injusto. Segn Zaffaroni la pena se individualiza en el caso concreto teniendo en cuenta la magnitud del injusto (por eso para cada delito se fija una escala), la de la culpabilidad (cuando se tiene en cuenta las motivaciones del autor) y admitiendo el correctivo de la peligrosidad. Atenuantes y agravantes de los arts. 41 bis, ter y quater: ARTCULO 41 bis - Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. ARTCULO 41 ter - Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de este Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de ocho (8) a quince (15) aos. Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen. ARTCULO 41 quater - Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.

c) Individualizacin ejecutiva (la autoridad del penal individualiza cmo cumple la pena el condenado): Es la que realizan las autoridades administrativas del establecimiento, que se ocupan de la ejecucin de la pena, durante la ejecucin de la misma, teniendo fundamentalmente en cuenta las caractersticas y cualidades del sujeto y apreciando su evolucin para saber cundo puede volver a la sociedad. Ejemplo se asignar al individuo un tipo de trabajo acorde con sus aptitudes, se le impartir la educacin y la asistencia que requiera, se le otorgar la libertad condicional si la merece. Asi quien conoce de cerca al sujeto y sigue su evolucin, a travs del cumplimiento de la condena, sabe cundo podr reintegrarse a la sociedad (algo que el juez no tiene al momento de la sentencia) otorgndole primero la libertad condicional para que progresivamente se rehabilite.

La pena de multa: la multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a veces como sancin principal, y otras veces, como accesoria de otra pena y cuyo fin es prevenir y retribuir (no tiene por finalidad aumentar los ingresos del Estado, sino simplemente reprimir al autor de un delito.) Fijacin de la multa la multa presenta el peligro de poder llegar a ser una pena muy desigual, de acuerdo a la condicin de fortuna del condenado. Lo que para un hombre rico puede ser una suma insignificante, puede significar mucho para un hombre pobre. Para poder salvar esta desigualdad, conforme al art. 16 CN se aplica la igualdad de sacrificio en donde el juez va a considerar el monto de la multa en base a la capacidad econmica del reo. Art. 21 La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinase la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales del art. 40, la situacin econmica del penado Sistemas para aplicar las multas segn la capacidad econmica del condenado: a) Sistema de la suma total: la multa surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad econmica del condenado. b) Sistema de los das de multa: se determina una cantidad de das segn la gravedad del delito cometido, y cada da equivale a una suma de dinero segn la posicin econmica del condenado. c) Sistema del plazo: la multa se paga en plazos teniendo en cuenta la posicin econmica del condenado. Pago y conversin de multa en prisin Impuesta la multa por sentencia firme, el condenado debe pagar en el tiempo que indique la resolucin judicial. Si no lo hace, la

multa se convierte en prisin segn el art. 21: Si el reo no pagare la multa en el trmino fijado, sufrir prisin que no exceder de ao y medio. El art. 21 tambin establece que: El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.El criterio de esta norma es evitar la prisin cuando se puede obtener el cobro de la multa por va ejecutiva. El art. 21 facilita el pago de multa al disponer que se podr autorizar al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello. Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado. Estas facilidades son concedidas al condenado si el Tribunal las considera pertinente; su concesin es facultativa de ste y no obligatoria. La falta de pago de la multa, el incumplimiento del pago de las cuotas o la falta de prestacin de trabajo libre a favor del Estado, lleva a la conversin de la multa en prisin. Para convertir la multa en prisin, el juez determinar la duracin de la prisin sin exceder de 1 ao y medio. Si mientras est en prisin, el condenado paga la multa, recupera su libertad. Pena de inhabilitacin: La inhabilitacin, es una incapacidad referida a la esfera de determinados derechos, que se impone como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos derechos o funciones. Consiste en la privacin de derechos: de ejercer funciones o empleos pblicos, profesiones, beneficios previsionales o asistenciales pblicos; etc. Clasificacin: Absoluta (art. 19) o especiales (art. 20) segn los derechos que afecta. Perpetuas o temporales: dependiente del tiempo por el que se las dicte. Las inhabilitaciones pueden ser sobre un grupo determinado de derechos, pero dicha prdida de derechos nunca puede ser total porque significara la muerte civil.

- Absoluta: Art. 19 CP La inhabilitacin absoluta importa: 1 la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular; 2 la privacin del derecho electoral; 3 la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas; 4 la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o

que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Esta inhabilitacin se aplica como accesoria de las penas de reclusin o prisin por ms de 3 aos y dura todo el tiempo de la condena (y hasta puede extenderse por 3 aos ms si lo dispone el tribunal, segn art. 12). Especial: A diferencia de la absoluta, sta solamente recae sobre derechos que estn relacionados con el delito en cuestin, es decir con la actividad que le dio ocasin de delinquir. No se exige que el delito se haya cometido al ejercer el derecho, cargo o profesin sobre el que recae la inhabilitacin, sino que alcanza con que el sujeto con su actuacin, haya demostrado sobradamente incompatibilidad tica para desempearlo. Puede consistir en la perdida de un empleo, en el impedimento para el ejercicio de una profesin, etc. Generalmente se presenta como pena accesoria y slo por excepcin actuar como pena principal y nica.

Art. 20 CP La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere. Art. 20 Bis CP Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1 la incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico; 2 abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela; 3 incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico. Art. 20 Ter CP El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad de plazo de aqulla, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible. El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible. Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela la prdida de un cargo pblico de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad.

Decomiso: Consiste en la prdida o privacin de los efectos o instrumentos que sirvieron para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito. Estos elementos benefician al Estado Nacional, las provincias o los municipios. Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el decomiso puede ordenarse aunque afecte a terceros (pero si son de buena fe, los terceros tienen derecho a indemnizacin). Art 23 CP En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis o 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima. El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. Unidad XXI Medidas de seguridad. Concepto: Son instrumentos coercitivos del estado basado en un carcter preventivo especial. Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc, es decir a personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos, y se los priva de sus

derechos, en algunos casos para tutelrselos. En general terminan al cesar la situacin de peligro. Hemos visto que la pena consiste en una prevencin tendiente a evitar la delincuencia; y en la retribucin de un mal, a quien ha delinquido. Pero si un delito es cometido, por ejemplo, por un menor o por un demente, ellos no pueden ser retribuidos con una pena, porque son inimputables. Adems existen los delincuentes reincidentes: personas perfectamente imputables, pero respecto de los cuales la pena no es eficaz, porque ni la amenaza ni la aplicacin de la pena parece inhibir sus impulsos delictivos, ya que suelen volver al camino del delito. Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en el caso de los menores y dementes) o ante la inutilidad de su aplicacin (reincidentes), el estado recurre a otros medios: las medidas de seguridad. Teoras basadas en su finalidad: Teoras unitarias: no hacen diferencia entre las penas y las medidas de seguridad, unifican ambos conceptos por considerar que en ambas el fin perseguido con su aplicacin, es la proteccin de la seguridad y la reeducacin del delincuente. Teoras dualistas: consideran la existencia de penas y tambin de medidas de seguridad.

Clasificacin de las medidas: 1) Curativas: se aplican a los alienados, a los alcohlicos, toxicmanos, etc. Consisten en recluir al individuo, en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo (para que no se dae a si mismo ni a terceros) y especialmente de someterlo a un tratamiento mdico, y curarlo, por eso su duracin es indeterminada (dura hasta que cesan las causas que no permitieron al sujeto adaptarse a la sociedad). a) Reclusin manicomial: se asla al individuo en un manicomio. Se aplica a dementes y alienados y a los que padecen insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades mentales. La aplicacin de la medida, es facultativa para el juez porque la ley dice podr ordenar. La medida cesa (y el individuo puede salir) con autorizacin judicial e intervencin del MP previo dictamen de peritos mdicos, que declaren que ha desaparecido la enfermedad o el peligro. b) Reclusin en establecimientos especiales: se aplica a individuos que padecen estados de inconsciencia (ebrios, toxicmanos, etc). La medida esta establecida en el art. 34, incisi 1, prrafo 3. Esta medida, es de aplicacin obligatoria para el juez, pues la ley dice ordenar. 2) Educativas: se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos, evitando as su desvo moral. Se aplica no solo cuando cometi un delito, sino tambin cuando sea vctima de un acto ilcito, o estuviera abandonado. La medida

abarca desde su internacin en un establecimiento especial hasta dejarlo con su familia, bajo rgimen de vigilancia. 3) Eliminatorias: se recluye o asla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad, en virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de profesin o trabajo. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su duracin es indeterminada y el juez puede aplicarla o no. Tratamiento tutelar de los menores (Rgimen penal de la minoridad): No es punible el menor de 16 aos de edad; no es punible el menor de 18 por delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin. Si se les imputa alguno de estos delitos, la autoridad judicial deber comprobarlo y tomar conocimiento del menor y su familia, ordenar informes sobre su personalidad y condiciones familiares y ambientales donde vive. Si de ellos resulta que el menor est abandonado, sin asistencia material o moral o con problemas de conducta el juez dispondr definitivamente del mismo, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. Es punible el menor de 16 a 18 aos por delitos de accin publica o reprimidos con pena privativa de libertad de ms de 2 aos. La autoridad judicial someter al menor al respectivo proceso y tambin ordenar estudios adecuados. Patria potestad, tutela y guarda: el juez dispondr la custodia del menor y restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela (aunque las obligaciones inherentes a padres o tutores subsisten). Excepcionalmente podr declarar la suspensin o privacin de la patria potestad, tutela o guarda. Esta disposicin puede cesar si el juez as lo dispone o si el menor alcanza la mayora de edad. Aplicarle pena o absolverlo una vez que el menor imputado se le haya declarado su responsabilidad, hay sido sometido a un periodo de tratamiento no inferior a 1 ao y haya cumplido 18 aos, el juez decidir si le aplica una sancin o si lo absuelve. Penas privativas de la libertad estas penas se cumplen en institutos especializados. Si estando en el instituto cumplen la mayora de edad, el resto de la condena la realizan en establecimientos para adultos. Reincidencia las reglas de reincidencia no se aplican al menor por delitos cometidos antes de cumplir los 18 aos .