Direito Alternativo

Participei em abril de uma banca de Doutorado, na Universidade Federal do Paran, tendo testemunhado uma curiosa divergncia entre dois ilustres professores que, comigo, integravam a banca. Decidi registrar o episdio por julg-lo revelador da verdadeira compreenso do Direito, quando submetido a uma controvrsia judicial. Quero com isso significar que o Direito, ao contrrio do que se entende modernamente como cincia, no procura descobrir segredos da natureza, para utiliz-los pragmaticamente. uma cincia hermenutica cuja meta compreender o Homem e sua histria, seja a Histria da Humanidade, sejam as pequenas histrias individuais, traduzidas em conflitos submetidos ao julgamento do Poder Judicirio. A lide no deixa de ser um pedao da histria humana. Da a proximidade epistemolgica entre Direito Processual e Histria, a impor que nos afastemos das metodologias das cincias de pesar, medir e contar, bem como das matemticas. Assim como o conhecimento histrico no nos oferece jamais as certezas prprias das equaes algbricas, assim tambm o Direito especialmente o direito processual no aspira e nem poder alcanar a segurana dos juzos de certeza. No episdio a que me refiro, um dos professores insistia em que os juzes nunca poderiam julgar uma demanda contra a lei, ao passo que o outro, com idntica eloqncia, afirmava que os juzes julgam, diariamente, uma quantidade infinita de demandas contra a lei. de supor que o leitor, confrontado com a divergncia entre os dois professores, inclinese por uma dessas opinies, no pressuposto de que a outra seja absolutamente equivocada. Entretanto, se nos libertarmos dos pressupostos dogmticos de nossa formao universitria, no ser absurdo sustentar que os dois interlocutores poderiam ter uma boa dose de razo, embora suas asseres fossem aparentemente contraditrias. A questo reside em saber quando uma sentena pode ser acusada de ser contrria lei. Como ainda nos conservamos fiis ao pensamento que foi dominante nos sculos XVIII e XIX, consideramos , como uma verdade indiscutvel, que a lei tenha uma vontade que seu sentido seja, portanto, unvoco , no sentido de que somente uma soluo esteja autorizada, qual o resultado de um problema aritmtico. Traduzido numa frmula mais simples, diramos, como costumamos diz-lo todos, com naturalidade, que as sentenas podem ser certas, quando o juiz descobre e aplica a vontade da lei; e erradas quando, contrariando o que para ns seria essa verdadeira vontade, acaba julgando contra nossas expectativas. comum dizermos que o juiz errou, decidindo contra a lei, quando, na verdade, ele decidira contra ns. No dizemos que a sentena fora injusta, porque, para o sistema, no poderemos acusar de injustos os julgamentos. As sentenas sero, para nossa compreenso do direito, conformes a lei, portanto, justas, por definio; do contrrio, sero erradas, porque no conformes lei. Quem entende de justia, ser sempre o legislador no o juiz, que aprecia o conflito, em toda a sua dramaticidade existencial. A sentena errada para ns ser, muito provavelmente, certa para nosso vitorioso contendor. Isso que se costuma indicar como direito alternativo ou, uso alternativo do direito, um das tantas conseqncias dessa falsa compreenso do Direito. Para o leigo no fcil distinguir entre o direito que se pratica quotidianamente, na vida social, cuja certeza ningum discute; e o direito que, por circunstncias as mais diversas, enfraquecera-se, perdendo sua natural consistncia e indiscutibilidade, vindo a tornar-se controverso, e

permitindo a emergncia de uma outra verso, a verso sustentada por nosso contendor na demanda judicial. No momento em que o direito ingressa na relao processual litigiosa, perde, em virtude de uma conseqncia essencial do conflito, sua natural indiscutibilidade, tornando-se uma simples expectativa de direito, cuja existncia poder, ou no, ser proclamada pela sentena. Conseqentemente, o julgador ter sempre duas verses de um mesmo direito -- afirmado pelo autor e negado pelo ru. Alm disso, a lei, que uma norma a ser hermeneuticamente interpretada, comporta duas ou mais compreenses de sentido diferentes, podendo ocorrer que mais de um deles seja perfeitamente razovel; e, portanto, legtimo, a ser discricionariamente aplicado pelo juiz. Costuma-se acusar de alternativos os magistrados que decidem contra a nossa verso da lei; ou os magistrados que, rompendo com os padres jurdicos ultrapassados pelos novos valores aceitos pela comunidade social, procuram hermeneuticamente atualizar o texto legal, cuja antiga compreenso tornara-se anacrnica. Isto pressupe que aceitemos que o texto e a prpria norma que ele procura traduzir, nunca podero ter um sentido sempre idntico a si mesmo. O texto, em sua materialidade, no sofre modificao, mas o sentido da norma construdo com a colaborao do intrprete. necessrio distinguir entre a norma e sua expresso grfica. Por outro lado, se a circunstncia de julgar contra a lei fosse o pecado dos juzes alternativos, ento teramos de incluir dentre este grupo um grande nmero de juzes ortodoxos que, como dissera um de meus companheiros de banca, julgam diariamente contra a lei, seja por interpret-la equivocadamente, segundo nosso juzo; seja mesmo em virtude de equvocos manifestos, to conhecidos de quantos tm experincia forense. Um grande advogado alemo (Hans Reichel, A lei e a sentena ), escrevendo h mais de cem anos, dissera que ns os advogados costumamos sofrer da maneira mais insuportvel com essa jurisprudncia formalista, praticadas, muitas vezes, por juzes que, para eximirem-se de responsabilidade, dizem ter julgado segundo a letra da lei. Estes que devem ser considerados os verdadeiros alternativos.