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Va|es 17 de ab||| de 2012 /uo 8
N
403
Reglas claras para
el dilogo intercultural
libre e informado
ESPECIAL
2 y 3 El juez y
el derecho en el
proceso civil.
Vctor Obando Blanco
6-7 Retos y nuevos
escenarios de la
consulta previa.
Humberto Martnez Aponte
4-5 Reglamento
de la Ley de Consulta
Previa.
Gabriela Juregui Morn
8 Las
cmaras ocultas.
rsula Indacochea
Prevost
2
Suplemento de
anlisis legal
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MAGISTRATURA
MARTES 17 DE ABRIL DE 2012
El juez y el derecho
en el proceso civil
C
omo cuestin previa, diremos que
el derecho es un modelo de reglas
y principios. Los principios son nor-
mas generales que expresan valores superio-
res del ordenamiento jurdico, dirigidas a los
rganos de aplicacin del derecho y que ilus-
tra su funcin de aplicacin. Los profesores
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en el
trabajo Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del
derecho, el fraude de la ley, y la desviacin
del poder, sealan que los principios sirven,
por un lado, como justicacin de las reglas,
de las pautas especcas. La funcin de los
principios es dar lugar a reglas (legislativas
o jurisprudenciales), y las reglas se justican
por su adecuacin con los principios.
El principio iura novit curia es consustan-
cial a la funcin jurisdiccional. Con arreglo al
mismo, es el juez como titular de la potestad
jurisdiccional, quien tiene el poder-deber de
proporcionar el derecho que corresponda
al proceso, con prescindencia de la respec-
tiva invocacin de las partes, conforme a la
pretensin procesal planteada, objeto del
proceso. Se funda en la presuncin lgica
sobre el conocimiento del derecho por parte
del juez, y en consecuencia no se encuentra
vinculado por las calicaciones jurdicas de
las partes, existiendo el lmite de respetar el
principio de congruencia.
VCTOR
OBANDO BLANCO
Juez Civil Titular del Callao.
Profesor de la PUCP y de la
Amag. Miembro del Instituto
Iberoamericano de Derecho
Procesal
El principio iura novit curia no solo
permite suplir o subsanar la omisin en la
calicacin jurdica sino corregir el dere-
cho mal invocado por las partes. Se realiza
a travs de dos funciones: a) Supletoria:
cuando las partes han omitido de plano
los fundamentos jurdicos en que sus-
tentan su demanda y, eventualmente, los
II
Una de las bases tericas precisas para
abordar el tema de investigacin es el rela-
tivo al objeto del proceso que resulta de la
pretensin procesal deducida por el deman-
dante. La pretensin procesal es un acto y
declaracin de voluntad por la que se peti-
ciona una actuacin de fondo del rgano ju-
risdiccional ante una persona determinada.
El proceso aparece como un instrumento de
satisfaccin jurdica de pretensiones.
Por su parte, el demandado no pro-
pone ningn objeto del proceso salvo el
caso de la contrapretensin (llamada por
el Cdigo Procesal Civil reconvencin).
Aun cuando no se le designe concreta-
mente con el nombre de reconvencin, si
existe por el demandado una peticin que
importe tal, el juez debe pronunciarse so-
bre ella. La determinacin del objeto del
proceso tiene trascendencia para la expli-
cacin del principio en estudio, vale decir,
constituye argumento central de anlisis,
y denominador para la explicacin de una
serie de categoras procesales.
En los procesos por causales especcas
debe observarse el lmite de no modicar el
objeto de la pretensin procesal (petitorio, lo
que se pide al juez se declare), la causa pe-
tendi (fundamentos de hecho que sustentan
el petitorio), si pudiendo modicar el error en
la calicacin jurdica, y amparar la deman-
da siempre y cuando resulte de lo actuado
en el proceso la causal distinta a la que se
invoca. Al respecto, existen antecedentes
jurisprudenciales en materia de proceso de
divorcio y nulidad de acto jurdico (inecacia
estructural del negocio jurdico).
dems actos postulatorios del proceso:
contestacin de la demanda, reconven-
cin y excepciones; y, b) Correctora: el
juez aplica la norma jurdica pertinente
cuando las partes han invocado mal los
fundamentos jurdicos de su demanda y,
eventualmente, los dems actos postula-
torios del proceso.
ESTUDIO DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Directora (e): Susana Grados Daz | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn |
Diagramacin: Carlos Chui Escajadillo
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
3
Suplemento de
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MAGISTRATURA
MARTES 17 DE ABRIL DE 2012
Origen
histrico
La aplicacin del principio iura
novit curia tiene fuertes cimientos
en el proceso civil romano,
especcamente en la actuacin
del Pretor durante el sistema
formulario y el extraordinario.
En el derecho pretorio se
permita corregir el derecho civil,
siendo ms equitativo, menos
formalista. El sistema legis
actiones se caracteriza por su
formalismo, donde el demandante
y demandado deban realizar
ciertos actos ante el magistrado;
hacer gestos, pronunciar palabras
conforme a un rito riguroso
determinado por la ley (Foignet,
Ren, Puebla - Mxico, 1948, pg.
18).
La doctrina procesal seala que
su origen data en la Edad Media,
cuando un juez deca a las partes
del proceso: Venite ad factum,
curia iura novit (dadme los
hechos, que yo conozco el
Derecho).
III
El sistema de la sana crtica
que recoge nuestro ordenamiento procesal
civil es un proceso racional en el que el juez
debe utilizar a fondo su capacidad de anli-
sis lgico para llegar a un juicio o conclusin
producto de las pruebas actuadas en el pro-
ceso. El juez forma libremente su convenci-
miento con elementos culturales que hacen
de la prueba una ciencia y no un simple acto
humano. Al respecto, el maestro Santiago
Sents Melendo nos dice: Se identica por
algunos con la lgica, por otros con el buen
sentido, extrayendo las reglas de la lgica,
basndose en la ciencia, en la experiencia
y en la observacin; otras veces es la lgica
crtica aplicada al proceso (La prueba. Los
grandes temas de derecho probatorio. Bue-
nos Aires, EJEA, 1979, p. 266).
A travs de cauces de racionalidad
tiene que justicarla utilizando el mtodo
analtico: estudiar la prueba individualmen-
te y despus la relaciona en su conjunto.
Con relacin a la valoracin de los medios
probatorios, si bien el art. 197 del CPC obli-
ga al juzgador a realizar una apreciacin y
valoracin conjunta de todos los medios
probatorios vlidamente actuados en el pro-
ceso, empero ello no le obliga a expresar en
detalle todas las operaciones mentales que
realiz, as como tampoco tiene obligacin
de referirse a todas las pruebas, sino a las
que dan sustento a su decisin.
IV
El artculo II del Ttulo Preliminar del CPC
regula el principio de direccin del proceso o
principio de autoridad, cuyo inters es ubi-
car al juez en su funcin de protagonista
principal del proceso, con facultades
decisorias sobre cualquier tema. Seala el
maestro Juan Monroy Glvez: El Principio
de Direccin del proceso es la expresin del
sistema procesal publicstico, aqul apareci-
do junto con el auge de los estudios cient-
cos del proceso, caracterizado por privilegiar
el anlisis de ste desde la perspectiva de su
funcin pblica, es decir, como medio a tra-
vs del cual el Estado hace efectivo el dere-
cho objetivo vigente, concretando de paso la
paz social en justicia (Monroy Glvez, Juan.
Los Principios Procesales en el Cdigo Pro-
cesal Civil de 1992. En: Revista Thmis, N
25, Lima, abril, 1993, pg. 38).
En la doctrina procesal se destaca lo
expuesto por el maestro Mauro Cappellet-
ti: a) La postergacin del dogma sostenido
en el principio dispositivo se debe a la prio-
rizacin de la direccin material del pro-
ceso (en oposicin al criterio de direccin
formal) con la cual el magistrado, una vez
instaurado un proceso civil, modo, ritmo
y el impulso del proceso mismo son se-
parados de la disponibilidad, inmediata o
mediata de las partes, y tambin de las ma-
niobras dilatorias de alguna de las partes;
b) Ambos temperamentos, como vemos,
enfrentan el concepto de pertenencia
del proceso; para los primeros, el litigio es
una cosa privada, en tanto los segundos se
denen como publicistas, desprivatizando
el objeto del proceso; y, c) El mecanismo
inicialmente expuesto acenta un criterio
liberal e individualstico, en el cual todo
se deja a iniciativa de las partes privadas,
ya sea la determinacin del objeto del pro-
ceso y del juicio, ya sea el impulso mismo
procesal y probatorio. En cambio, agrega
Cappelletti, el segundo es el sistema de
inspiracin ms publicstica, en el cual el
juez tiene poderes de intervenir, sin em-
bargo, sobre el objeto deducido en juicio
que queda sometido a la voluntad exclu-
siva y monopolstica de las partes (Mauro
Cappelletti, La Oralidad y las Pruebas en
el Proceso Civil, Buenos Aires, Ejea, 1972,
pg. 123-130; citado por Osvaldo Alfredo
Gozani, Derecho Procesal Civil, Tomo I,
Teora General del Derecho Procesal, 1992,
pg. 269-270).
V
En las lneas jurisprudenciales del Tri-
bunal Supremo, se ha establecido como
criterio jurisprudencial que al no haberse
fundamentado la decisin de acuerdo con
lo que las partes han declarado, se afecta
el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
va al omitir tener en cuenta el que nuestro
sistema procesal se rija, entre otros prin-
cipios, por el de iniciativa de parte, por
lo que es lgico y coherente considerar
que la respuesta de los jueces debe estar
acorde a las pretensiones y no recurrir a
formalismos innecesarios, haciendo pre-
valecer el carcter instrumental del proce-
so (ver Cas. N 1500-2007-Lima expedida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica).
La jurisprudencia nacional asimismo
ha establecido la observancia del prin-
cipio de congruencia, que consiste en la
relacin inmediata y necesaria que debe
existir entre las pretensiones de las partes
y lo resuelto por el juez. Una afectacin a
este principio se concreta con la modica-
cin sustancial del objeto del proceso.
El principio iura novit curia permite
al juzgador la aplicacin del derecho que
corresponda al proceso cuando no ha sido
invocado por las partes o lo ha sido err-
neamente, mas no le faculta a pronunciar-
se sobre derechos que no han sido invoca-
dos en el petitorio ni a fundar su decisin
en hechos que no han sido alegados por
las partes (Casacin N 1816-97-La Liber-
tad, 04/06/1998).
A partir de lo sealado por el Tribunal
Constitucional podemos sealar que den-
tro del contenido del principio iura novit
curia se encuentra implcito el principio
de suplencia de queja deciente, que se
sustentara en el preeminente valor de
los derechos cuya tutela se pretende, as
como en el principio pro accione (ver STC
recada en el Expediente N 051-2001-
HC, fundamento jurdico 4).
4-5
Suplemento de
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MARTES 17 DE ABRIL DE 2012
El reglamento de la Le
UN INSTRUMENTO LEGAL EFECTIVO Y FACILITADOR DEL DILOGO INTERCULTURAL
GABRIELA
JUREGUI MORN
Abogada. Jefa del rea de
Derecho Minero de Muiz,
Ramrez, Prez-Taiman
& Olaya Abogados. Ha
sido asesora de empresas
privadas y de instituciones
pblicas como el Ingemmet
y del Ministerio de Energa
y Minas.
H
an transcurrido ms de siete me-
ses desde la promulgacin de la
Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indgenas y Originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organi-
zacin Internacional del Trabajo (OIT), norma
que consagr el derecho de los pueblos in-
dgenas y originarios a que se les consulte
sobre aquellas medidas legislativas o ad-
ministrativas que afecten directamente sus
derechos colectivos; y, nalmente, con fecha
3 de abril de 2012, se ha publicado el DS N
001-2012-MC, que aprueba el Reglamento
de la Ley del Derecho a la Consulta Previa.
Si bien la publicacin de la ley gener
una gran y justicada expectativa debido a
su generalidad en el tratamiento de aquellas
medidas administrativas que pudiesen afec-
tar directamente los derechos colectivos de
los pueblos indgenas, el reglamento de la
Ley de Consulta Previa, aprobado por DS N
001-2012-MC, pareciera haber resuelto esta
incertidumbre.
Como puede recordarse, los debates
promovidos en los ltimos meses por dife-
rentes sectores de la sociedad civil y de las
esferas empresariales ligadas a la minera
siempre estuvieron orientados a discutir
acerca de qu acto administrativo deba ser
consultado, de acuerdo con la norma. Este
debate no era ocioso. Resultaba de cardinal
importancia para los inversionistas mineros y,
en gran medida, para todos los agentes eco-
nmicos vinculados con la industria minera
tener pleno conocimiento de qu tipo de
medidas administrativas seran consultadas:
el otorgamiento de la concesin minera o la
autorizacin para el inicio de actividades.
El artculo 3, inciso i) del reglamento
ya vigente establece que las medidas ad-
ministrativas se reeren a normas regla-
mentarias de alcance general, as como el
acto administrativo que faculte el inicio de
la actividad o proyecto, o el que autorice a
la administracin la suscripcin de contratos
Lo que viene
De acuerdo con el DS N 001-2012-MC, que aprueba el reglamento de la Ley del
Derecho a la Consulta Previa, an quedan pendientes las siguientes acciones:
Modicacin de los TUPA de las entidades
promotoras para incorporar las tasas
aplicables, en caso se requiera consultar
ciertos actos administrativos, para permitir su
nanciamiento.
Elaboracin, consolidacin y actualizacin
de la Base de Datos Ocial de Pueblos
Indgenas. Una resolucin ministerial
(Ministerio de Cultura) aprobar la directiva
que la regula, dentro de un plazo mximo de
30 das calendarios.
La Presidencia del Consejo de Ministros
crear una comisin multisectorial para el
seguimiento de la aplicacin del derecho a la
consulta.
El Ministerio de Cultura dictar una
resolucin ministerial que denir las medidas
transitorias en tanto entre en vigencia el
Registro de Facilitadores e Intrpretes.
Publicacin de la Gua Metodolgica en
la web del Ministerio de Cultura dentro de
los 30 das calendarios, detalla un informe
especial del Estudio Echecopar.
Respecto a su vigencia, el reglamento
comenz a regir el 4 de abril. Adems, se
aplicar a las medidas administrativas
o legislativas que se aprueben a partir
de dicha fecha. Respecto a los actos
administrativos, las normas reglamentarias
se aplicarn a las solicitudes que
se presenten con posterioridad a su
publicacin, es decir, no tiene efectos
retroactivos. Mientras que la segunda
disposicin complementaria nal de la ley
precisa que ella no modica o deroga
las medidas legislativas ni deja sin efecto
las medidas administrativas dictadas con
anterioridad a su vigencia.
con el mismo n, en tanto puedan afectar
directamente los derechos colectivos de los
pueblos indgenas. En consecuencia, queda
claro que la consulta previa a realizar, en de-
nitiva, es posterior a la etapa de titulacin.
El desarrollo de la Ley de Consulta Previa
que propone el reglamento concilia con la le-
gislacin minera vigente. Recordemos que el
ttulo de concesin minera, tal y como lo dis-
pone el artculo 9 del TUO de la Ley General
de Minera, nicamente otorga a su titular el
derecho a la exploracin y explotacin de los
recursos minerales concedidos; mas no au-
toriza, en ningn caso, a realizar actividades
mineras, siendo para ello necesario cumplir
previamente con los requisitos y obtener las
autorizaciones que las leyes y reglamentos
exigen, entre muchos otros, el instrumento
ambiental correspondiente, el consentimien-
to del uso del terreno supercial, el CIRA,
permiso para uso de aguas, etctera.
Esta conclusin se ve reforzada por el
artculo 6 de la misma norma que, de forma
ms especca, establece la obligacin del
Estado peruano de consultar a los pueblos
indgenas que podran verse afectados direc-
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PARTICIPACIN
ey de Consulta Previa
L
Apuntes
bsicos
El reglamento de la Ley de Con-
sulta Previa cuenta con 30 artculos
y 16 disposiciones complementa-
rias, transitorias y nales, desarrolla
entre otros los siguientes aspectos:
disposiciones generales, objeto y
mbito de aplicacin, deniciones,
contenido de la medida legislativa
o administrativa. Igualmente, aspec-
tos generales y detalle del proceso
de consulta; funciones del Vicemi-
nisterio de Interculturalidad.
En las normas complementarias,
transitorias y nales expone aspectos
como los instrumentos del sistema
nacional de evaluacin de impacto
ambiental, medidas administrativas
urgentes, participacin de pueblos
indgenas, coordinacin en procesos
de inversin privada, entre otros.
Evaluacin del impacto
ambiental y el consentimiento
Mencin aparte merecen las disposicio-
nes complementarias sexta y sptima
del reglamento. De acuerdo con la pri-
mera, el contenido de los instrumentos
del Sistema Nacional de Evaluacin de
Impacto Ambiental, sealados en el ar-
tculo 11 del DS N 019-2009-Minam,
incluir informacin acerca de la posible
afectacin de los derechos colectivos de
los pueblos indgenas que pudiera ser
generada por el desarrollo de un proyec-
to de inversin.
De conformidad con la sptima dis-
posicin complementaria, a) Cuando
excepcionalmente los pueblos indgenas
requieran ser trasladados de las tierras
que ocupan se aplicar lo establecido en el
artculo 16 del Convenio de la OIT, as como
lo dispuesto por la legislacin en materia de
desplazamientos internos y b) No se po-
dr almacenar ni realizar la disposicin nal
de materiales peligrosos en tierras de los
pueblos indgenas, ni emitir medidas admi-
nistrativas que autoricen dichas actividades,
sin el consentimiento de los titulares de las
mismas, debiendo asegurarse que de forma
previa a tal decisin reciban la informacin
adecuada, debiendo cumplir con lo estable-
cido por la legislacin nacional vigente sobre
residuos slidos y transporte de materiales y
residuos peligrosos.
Sobre estas ltimas disposiciones, con-
viene advertir que las mismas, bajo el
ttulo de Garantas a la Propiedad co-
munal y del derecho a la tierra de los
pueblos indgenas que le conere el
reglamento, si bien constituyen medidas
que adopta el Estado, en virtud a su
obligacin de proteger el derecho de los
pueblos indgenas a la tierra, establecido
en la Parte II del Convenio 169 de la OIT,
as como al uso de los recursos naturales
que les corresponden conforme a ley,
tal y como el reglamento lo seala, no
guardan lectura con las normas de la Ley
N 29785 y, por el contrario, se aleja de
lo dispuesto en el artculo 1.5 que consa-
gra la no vinculatoriedad de la consulta.
tamente en sus derechos colectivos, antes de
aprobar la medida administrativa sealada
en el artculo 3, inciso i) del reglamento, que
faculta el inicio de la actividad de explora-
cin o explotacin de los recursos naturales
en los mbitos geogrcos donde se ubican
los pueblos indgenas.
As, de acuerdo con las dcimo segun-
da y dcimo cuarta disposiciones comple-
mentarias del reglamento, no requerirn un
proceso de consulta previa las medidas ad-
ministrativas complementarias que ameriten
una medida administrativa ya consultada,
as como aquella medida administrativa que
apruebe el reinicio de actividades, en tanto
esta no implique variacin alguna en los tr-
minos originalmente autorizados.
De igual manera, conviene resaltar que,
en virtud al artculo 26.2 del reglamento, en
el caso de consultas de actos administrati-
vos, los costos del proceso se incorporarn
en las tasas que cubren los costos del trmi-
te de la indicada medida. As las cosas, el
costo del proceso de consulta ser asumido
por el concesionario que requiera las autori-
zaciones necesarias para las actividades de
exploracin o explotacin de los recursos
minerales ubicados al interior de su conce-
sin minera.
Respecto a quines son los sujetos del
derecho a la consulta. Si bien en la ley se j
que los titulares del derecho a la consulta
son los pueblos indgenas u originarios cuyos
derechos colectivos puedan verse afectados
de forma directa por una medida legislativa
o administrativa, el reglamento incorpora en
su artculo 7.2 la variable mbito geogrco
como criterio para determinar la titularidad
de este derecho: Los titulares del derecho a
la consulta son el o los pueblos indgenas del
mbito geogrco en el cual se ejecutara di-
cha medida o que sea afectado directamente
por ella....
Asimismo, entre otros puntos, el regla-
mento precisa como plazo mximo para el
proceso de consulta el perodo de 120 das;
establece que la identicacin de los sujetos
del derecho a la consulta se realizar a travs
de la informacin contenida en la Base de
Datos Ocial (instrumento de acceso pblico
y gratuito), el cual no tiene carcter constituti-
vo de derechos, y que la entidad responsable
de elaborarla, consolidarla y actualizarla es el
Viceministerio de Interculturalidad.
6
Suplemento de
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PARTICPACIN
MARTES 17 DE ABRIL DE 2011
Retos y nuevos
escenarios de la
consulta previa
C
on el objeto de garantizar los de-
rechos colectivos de los pueblos
indgenas reconocidos como
tales por el Estado peruano, los tratados
internacionales raticados por el Per y
las leyes, el Poder Ejecutivo aprob re-
cientemente el DS N 001-2012-MC, que
reglamenta la Ley N 29785, del Derecho a
la Consulta Previa a los pueblos Indgenas
u Originarios, reconocidos en el Convenio
169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT). As, la norma regula el acce-
so a la consulta, caractersticas esenciales
y la formalizacin de los acuerdos arri-
bados como resultado del proceso, entre
otros.
Segn el reglamento, son objeto de
consulta: 1) las medidas administrativas
que dicte el Ejecutivo mediante las distin-
tas entidades que la conforman; 2) medi-
das legislativas, entendindose como tales
a los decretos legislativos que se emitan
conforme con el artculo 104 de la Cons-
titucin, y 3) las medidas administrativas
mediante las cuales se aprueban los pla-
nes, programas y proyectos de desarrollo.
En este escenario, se entender como
"medida administrativa" a las normas
HUMBERTO
MARTNEZ APONTE
Socio y jefe del rea de
Derecho Minero y Medio
Ambiente de Rossell
Abogados. Abogado.
Miembro de la Asociacin
de Abogados Mineros
Latinoamericanos (Amla).
HACIA EL EMPODERAMIENTO Y FORTALECIMIENTO DE LA CIUDADANA INDGENA
Exclusiones
El reglamento establece que
no requieren ser objeto de
consulta previa:
Medidas administrativas
complementarias; aquella medida
administrativa que debe ser aprobada
para dar inicio a las actividades
autorizadas mediante una medida
administrativa que ya fue objeto del
proceso de consulta previa.
La construccin y mantenimiento
de infraestructura en materia
de salud, educacin, as como
la necesaria para la provisin
de servicios pblicos, que en
coordinacin con los pueblos
indgenas estn orientados a
beneciarlos.
Medida administrativa que
promueve el reinicio de una
actividad, en tanto no implique
la variacin de los trminos
originalmente autorizados.
Importa indicar que el Estado
peruano ha sealado que el proceso
de consulta previa no es aplicable
al otorgamiento de concesiones
mineras debido a que la concesin
por s misma no faculta el inicio
de actividades de exploracin y
explotacin de recursos naturales.
Mediante el otorgamiento de la
concesin minera solo se otorga el
derecho para explorar y explotar, lo
cual no afectara directamente a los
pueblos indgenas.
e
na,
L
reglamentarias de alcance general, as
como el acto administrativo que faculte
el inicio de una actividad o proyecto, o el
que autorice al Estado la suscripcin de
contratos con este mismo n, en tanto
puedan afectar directamente los derechos
colectivos de los pueblos indgenas. Con la
misma salvedad, es obligatorio realizar la
consulta cuando la aprobacin de la me-
dida administrativa faculte el inicio de la
actividad de exploracin o explotacin de
recursos naturales en los lugares donde se
ubican los pueblos indgenas.
La Ley N 29785 establece que el pro-
ceso de consulta previa ser implementa-
do obligatoriamente solo por el Estado,
siendo competentes para realizar el proce-
so las entidades promotoras de la medida
legislativa u administrativa. El reglamento
establece como entidades promotoras a:
(i) la Presidencia del Consejo de Ministros
para el caso de los decretos legislativos,
(ii) los ministerios, (iii) los organismos
pblicos, y (vi) los gobiernos regionales y
locales, solo en el mbito de su compe-
tencia otorgadas expresamente en la Ley
N 27867 - Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, y Ley N 27972 - Ley Orgni-
ca de Municipalidades, respectivamente,
en tanto dichas competencias hayan sido
transferidas, requiriendo un informe pre-
vio favorable del Viceministerio de Inter-
culturalidad respecto de las medidas que
pueden aprobar.
La entidad promotora deber esta-
blecer mecanismos apropiados para la
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Suplemento de
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MARTES 17 DE ABRIL DE 2012
PARTICIPACIN
Inicio del Proceso: comienza con (i)
identicacin de la medida legislativa
o administrativa, donde la entidad
promotora deber determinar si
la implementacin implicara una
afectacin directa a los derechos
colectivos de los pueblos, (ii)
identicacin de los pueblos indgenas
u originarios a ser consultados, sobre
la base del contenido de la medida por
consultar, grado de relacin directa con
el pueblo indgena y el mbito territorial
de su alcance, (iii) elaboracin del Plan
de Consulta, el cual debe ser elaborado
por la entidad promotora y entregado
a las organizaciones representativas de
estos pueblos junto con la propuesta de
la medida por consultar.
Etapa de Publicidad de la medida:
La entidad promotora deber entregar
la medida objeto de consulta a las
organizaciones representativas de los
pueblos indgenas que sern consultados,
mediante mtodos culturalmente
adecuados.
Etapa de Informacin: la entidad
promotora deber brindar informacin
desde el inicio del proceso y con la
debida anticipacin sobre los motivos,
implicancias, impactos y consecuencias
de la medida legislativa o administrativa.
Esta etapa tiene un plazo de entre 30 a
60 das calendario, segn establezca la
entidad promotora.
Etapa de Evaluacin Interna:
el reglamento establece que las
organizaciones representativas deben
contar con un plazo razonable en
consideracin con la naturaleza de la
medida, para analizar los alcances e
incidencias de la misma. Se ja como
plazo mximo para esta etapa 30 das
calendario, entendindose que la entidad
promotora deber determinar para cada
caso el plazo razonable para cada pueblo
indgena.
Etapa de Dilogo: el dilogo se
realiza sobre los aspectos en que se
presentan diferencias entre lo propuesto
por la entidad promotora y la posicin
de los pueblos indgenas. El plazo
mximo para esta etapa es de 30 das
calendario, pudiendo ser extendido
previa justicacin y por acuerdo entre
las partes.
Etapa de Decisin: la decisin nal le
corresponde a la entidad promotora, la
cual ser el resultado de la evaluacin
que debe tener en consideracin tanto
la opinin de los pueblos indgenas
as como las consecuencias de la
ejecucin de la medida respecto a
sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente. As, esta opinin
podra ser tanto en acuerdo o
desacuerdo con la medida consultada,
siendo ste un aspecto por tomar en
cuenta como riesgo de la inversin.
Al nal de la etapa, se suscribe el
Acta de Consulta, donde constarn
los acuerdos, totales o parciales. En
caso de un acuerdo parcial, se debe
dejar constancia de las razones del
desacuerdo parcial o total.
[1] Artculo 11.- Instrumentos de
Gestin Ambiental del SEIA. Los
instrumentos de gestin ambiental o
estudios ambientales de aplicacin
del SEIA son: a) La Declaracin de
Impacto Ambiental - DIA (Categora
I); b) El Estudio de Impacto
Ambiental Semidetallado - EIA-sd
(Categora II); c) El Estudios de
Impacto Ambiental Detallado - EIA-d
(Categora III); y. d) La Evaluacin
Ambiental Estratgica - EAE.
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artculo Mnica Medina, asociada de
Rossell Abogados.
Etapas del proceso
realizacin de la consulta, adaptndose a
las circunstancias y a las particularidades
de cada pueblo indgena consultado, te-
niendo como nalidad la consecucin de
acuerdos o lograr el consentimiento sobre
las medidas administrativas o legislativas
propuestas. La no consecucin de dichos
nes no implica la afectacin del derecho
de consulta.
En tal sentido, la decisin nal sobre
la aprobacin de la medida objeto de la
consulta corresponde a la entidad promo-
tora. En caso de no alcanzar un acuerdo, y
la entidad promotora dicte la medida ob-
jeto de consulta, le corresponder adoptar
todas las medidas que resulten necesarias
para garantizar los derechos colectivos de
los pueblos indgenas, as como el derecho
a la vida, integridad y pleno desarrollo.
INFORMACIN AL INVERSIONISTA
El reglamento establece una inclusin
en el contenido de los instrumentos del
sistema nacional de evaluacin de impacto
ambiental precisados en el artculo 11 del
DS N 019-2009-MINAM (1), indicando
que dichos instrumentos debern incluir
informacin sobre la posible afectacin
de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas que pudiera ser generada por
el desarrollo de un proyecto de inversin.
Este aspecto debe ser atendido por el in-
versionista al momento de elaborar los
instrumentos ambientales.
Por otro lado, se establece que el -
nanciamiento del proceso de consulta ser
asumido por (i) la entidad promotora, en
el caso de medidas legislativas o adminis-
trativas de alcance general, (ii) solicitante
de un acto administrativo, para lo cual
el costo del proceso se incorporar en el
monto por derecho de tramitacin (tasa).
En este extremo, las entidades promoto-
ras debern identicar y modicar en sus
TUPA los procedimientos a los que se apli-
que la consulta.
En el reglamento se ha incluido la ex-
cepcin requerida por el artculo 45 nume-
ral 45.1 de la Ley N 27444 - Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General para el
establecimiento de montos por derecho de
tramitacin superior a una UIT.
Sobre los procesos de promocin
de la inversin privada, corresponder a
cada organismo promotor de la inversin
privada coordinar con la entidad promo-
tora la oportunidad para realizar la con-
sulta previa, la cual debe ser anterior a la
aprobacin de la medida administrativa
correspondiente. Adems, segn la Pri-
mera Disposicin Complementaria Tran-
sitoria Final, las entidades promotoras
debern aplicar los procedimientos de la
ley y el reglamento de consulta previa de
forma inmediata.
El plazo mximo
del proceso de
consulta previa
es de 120 das
calendario
contados a partir
de la entrega
de la propuesta
de la medida
administrativa o
legislativa hasta
la suscripcin del
Acta de Consulta.
8
Suplemento de
anlisis legal
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JURISPRUDENCIA
MARTES 17 DE ABRIL DE 2012
Las cmaras ocultas
N
o existe duda acerca del papel
de la libertad de informacin
para promover la formacin de
una opinin pblica libre en una sociedad
democrtica. Por ello, el sistema de dere-
chos fundamentales protege el derecho a
comunicar libremente informacin veraz
que revista inters general o relevancia p-
blica, y dispensa una proteccin especial a
la profesin periodstica. Sin embargo, con
frecuencia el ejercicio de esta libertad pue-
de lesionar otros derechos fundamentales
protegidos, como el honor, a la intimidad y
a la propia imagen. Esto es precisamente lo
que se discute respecto a las llamadas c-
maras ocultas, mecanismos de grabacin
videogrfica que permiten la intromisin
en un reducto privado, donde se registra de
forma ntegra la imagen, la voz y la forma
de conducirse de una persona, con el objeti-
vo de difundirlo luego a travs de un medio
de comunicacin social, normalmente de
tipo masivo.
Por un lado, se sostiene que el uso de
este mecanismo es inherente al periodismo
de investigacin, y que limitarlo excesiva-
mente supondra eliminar una poderosa
arma de fiscalizacin por parte de los me-
dios. En la otra orilla, se resalta que toda
cmara oculta supone siempre recurrir al
engao y la provocacin, precisamente, para
poder acceder a un mbito privado y obtener
los registros que de otro modo no podran
obtenerse. Por tanto, constituye un ejercicio
de la libertad de informacin contrario a la
buena fe que no puede protegerse. Otras vo-
ces ms prudentes advierten de la importan-
cia de establecer lmites razonables frente a
la amenaza que suponen las nuevas tecnolo-
gas para la vida privada de los individuos.
El tema de las cmaras ocultas fue
debatido en nuestro pas a raz del conocido
RSULA
INDACOCHEA PREVOST
Abogada por la PUCP.
Docente del Programa de
Formacin de Aspirantes de
la Amag. Asociada Senior
del Estudio Echecopar.
caso de las Prostivedettes, analizado por
nuestro Tribunal Constitucional en la STC N
6712-2005-HC/TC de 7 de octubre de 2005,
Caso Magaly Jess Medina Vela y Ney Gue-
rrero Orellana, en el que se sancion como
violacin al derecho a la intimidad, la in-
tromisin de una cmara oculta en uno de
los espacios ms ntimos y privados: aquel
en que las afectadas desplegaban su vida
sexual. Sin embargo, la proteccin de la vida
privada no tiene por qu limitarse al mbito
domstico o al crculo ntimo de los indi-
viduos, ya que tambin puede extenderse
aunque con distinta intensidad a otros
espacios donde se desarrollan relaciones
interpersonales que constituyen manifesta-
ciones de la vida privada, como por ejem-
plo, el consultorio mdico o el despacho
profesional.
El debate pblico se ha vuelto a suscitar
en Espaa, por la reciente emisin de una
polmica sentencia del Tribunal Constitu-
brepticiamente declaraciones sobre hechos
o personas, que no es seguro que hubieran
podido lograr si se hubiera presentado con
su verdadera identidad y con sus autnticas
intenciones.
Destaca que en toda violacin del de-
recho a la intimidad a diferencia de lo que
ocurre con el honor la veracidad de la in-
formacin no es un paliativo de la responsa-
bilidad de los medios de comunicacin, sino
un presupuesto de la lesin. Precisamente,
se sanciona que los medios accedan y di-
fundan informacin que aunque veraz, es
ntima o privada. Seala, tambin, que un
consultorio o despacho profesional es un
lugar dispuesto justamente para asegurar
la discrecin de lo que all ocurre, y en esa
medida, debe considerarse como un mbito
que pertenece a la vida privada.
Es importante resaltar que en la senten-
cia, el TCE pondera aplicando los criterios ya
establecidos por el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos (ver STEDH de 24/07/2004,
von Hannover c. Alemania), como la contri-
bucin que la informacin publicada realice
un debate de inters general, pero agrega
un criterio propio: las expectativas razona-
bles que la propia persona afectada podra
tener de encontrarse al resguardo de la ob-
servacin y el escrutinio ajenos. As, quien
deliberadamente se coloca en un espacio
donde posiblemente ser observado por
otros, no puede obtener la misma protec-
cin que aquel que busca resguardarse de
la mirada pblica y, por ese motivo, se des-
envuelve espontneamente.
cional Espaol (TCE) cuyos miembros ana-
lizaron por primera vez esta situacin en la
que se ha declarado ilegtimo y consti-
tucionalmente prohibido el uso de cma-
ras ocultas en el mbito periodstico, en un
caso que involucraba la grabacin realizada
en el gabinete de una supuesta esteticis-
ta, que posteriormente fue emitida en un
programa televisivo a raz de un reportaje
sobre el ejercicio ilegal de tales profesiones.
Para este colegiado, que resolvi el amparo
interpuesto por dos medios de comunica-
cin social contra una sentencia del Tribu-
nal Supremo que los condenaba por dicha
prctica, el uso de estos dispositivos se
basa en un ardid o engao que el periodista
despliega simulando una identidad oportu-
na segn el contexto, para poder acceder a
un mbito reservado de la persona afectada
con el fin de grabar su comportamiento o
actuacin desinhibida, provocar sus comen-
tarios y reacciones, as como registrar su-
FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Es importante atender este
pronunciamiento y el debate
que ha suscitado sobre la
buena fe como un componente
necesario del ejercicio de
derechos fundamentales, puesto
en entredicho en el caso de las
cmaras ocultas, as como el eco
que pueda suscitar este nuevo
criterio en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional.