O CONCEITO DE TRIBUTO E A TEORIA GERAL DO DIREITO Leonardo Nuez Campos

O conceito jurdico-positivo de tributo estabelecido pelo art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispe:
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Elaborado por um legislador sem maiores preocupaes cientficas, o conceito legal peca, tomando como fundamento para a definio do conceito de um instituto, o regime jurdico a ele aplicvel. que o regime jurdico aplicvel a determinado instituto conseqncia da sua natureza jurdica. Primeiro verifica-se a natureza, depois se define o regime aplicvel. Nesta linha, esclarecedoras so as palavras de Paulo Roberto Lyrio Pimenta1:
Em verdade, porm, a natureza jurdica de determinada figura no pode ser identificada pelo seu regime jurdico, que o conjunto de normas e princpios que regem determinada categoria do direito positivo, mas no a essncia da figura. algo que vem depois. Ou seja, trata-se do revestimento normativo de determinada entidade, que no um dado essencial para identificar a sua natureza jurdica.

Ou seja, a essncia do instituto que condiciona as normas a eles aplicveis e no o contrrio. Nessa lgica, se determinada figura tributo, ento deve-se aplicar para eles as regras do regime jurdico tributrio. Do contrrio, tem-se uma incoerncia lgica no plano abstrato da norma. O fato de ter regulao contrria, ou divergente do regime jurdico constitucional dos tributos no modifica da exao a sua natureza jurdica tributria, pelo contrrio, a conseqncia disto a inadequao ou a inconstitucionalidade da norma que imps. Assim, se afastam as exigncias do art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, que incorpora ao conceito de tributo cobrana mediante atividade administrativa plenamente vinculada, como bem observou Marcelo Jatob Lbo2, vez que, por congruncia lgica, anlise tem que estar de acordo com a relao causa-efeito, que tem como base a
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PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuies de interveno no domnio econmico. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 13. 2 LBO, Marcelo Jatob. Direitos Antidumping, So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 203.

seguinte premissa: se a figura tributo, ento a cobrana deve ser realizada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, e no o contrrio. O mesmo pode ser dito quanto necessidade de imposio por lei. Insta observar que se determinada figura tributo, ento deve ser instituda por lei, obedecendo a precedncia lgica no plano abstrato da natureza jurdica em relao ao regime jurdico. Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de tributos impostos por outros instrumentos normativos. Tome-se como exemplo o acrdo3 assim ementado:
EMENTA: AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5, 8, 9, 10, 13, l, E 14 DA PORTARIA N 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanes para a hiptese de inobservncia de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade estrita que disciplina, no apenas o direito de exigir tributo, mas tambm o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada convenincia de pronta suspenso da eficcia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida.

Como se observa, o IBAMA institui taxa atravs de portaria, ou seja, por instrumento legislativo no autorizado. Nem por isso desnaturou-se a essncia da figura. A exao instituda era tributo, na modalidade taxa, e a inobservncia exigncia de instituio por lei no resultou na sua definio como outra figura jurdica, e sim na sua inconstitucionalidade. Assim, pode-se afirmar que a instituio por lei, bem como a cobrana mediante atividade administrativa plenamente vinculada so caractersticas do regime jurdico dos tributos e no se referem a natureza jurdica da figura. Que seria ento o tributo? cedio que no cabe a lei definir conceitos, e sim estabelecer normas de conduta. Nesta seara de fundamental importncia que se estabelea o conceito de tributo a partir de um aspecto cientfico, e no legal. As anotaes de Geraldo Ataliba4 neste sentido so de fundamental importncia. Assim
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. ADI 1823 MC. Requerente: Confederao Nacional da Indstria CNI, Requerido: Presidente do Instituto Nacional Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA. Rel. Min. Ilmar Galvo. Braslia, 30 abr. 1998. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em 24 jun. 2009. 4 ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 33.

pronunciou-se o referendado mestre:

Evidentemente, no funo de lei nenhuma formular conceitos tericos. O art. 3 do C.T.N. mero precepto didactico, como o qualificaria o eminente mestre espanhol Sainz de Bujanda. Por outro lado, o conceito de tributo constitucional. Nenhuma lei pode alarg-lo, reduzi-lo ou modifica-lo. ele conceito-chave para a demarcao das competncias legislativas e balizador do regime tributrio, conjunto de princpios e regras constitucionais de proteo do contribuinte contra o chamado poder tributrio, exercido, nas respectivas faixas delimitadas de competncia, por Unio, Estados e Municpios. Da o despropsito dessa definio legal, cuja admisso perigosa, por potencialmente danosa aos direitos constitucionais dos contribuintes. Direitos constitucionalmente pressupostos ou definidos, no podem ser redefinidos por lei. Admit-lo consentir que as demarcaes constitucionais corram o risco de ter sua eficcia comprometida.

Paulo de Barros Carvalho, na sua obra intitulada Teoria da Norma Jurdica Tributria 5, realizou estudo atravs do qual, com rigor metodolgico e cientfico notvel, lanou as bases para a evoluo do direito tributrio nacional. Para chegar a sua definio de tributo que servir de subsdio para as concluses deste trabalho, o referido professor parte de algumas premissas sobre a estrutura da norma jurdica que merecem ser explicitadas, ainda que de forma breve. Adota o autor a estrutura dicotmica normativa proposta por Kelsen e aperfeioada por Carlos Cossio. Desta forma, entende que a norma formada pela disjuno de dois juzos hipotticos, a endonorma (norma secundria na viso kelseniana), que seria determinado comportamento desejado e estabelecido pela ordem jurdica, e a perinorma (norma primria para Kelsen), que seria a sano estipulada para a hiptese de descumprimento do dever jurdico estabelecido na endonorma6. Analisando sob a tica da lgica jurdica, constata que tanto a endonorma quanto a perinorma so compostas pela mesma estrutura, qual seja, uma hiptese (ou suposto), qual se associa uma conseqncia. Nas palavras do citado jurista7:
Em suma, tanto as perinormas (normas primrias) quanto s endonormas (normas secundrias) tm a mesma estrutura esttica: hiptese ou suposto e conseqncia. Nas endonormas o suposto a descrio de um evento que, uma vez ocorrido concretamente, faz desencadear a conseqncia jurdica que lhe foi imputada. Nas perinormas, o suposto justamente a previso do no-cumprimento da endonorma, enquanto sua conseqncia ser o estabelecimento
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CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma jurdica tributria. 5. ed. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2009. 6 Ibidem, p. 49. 7 Ibidem, p. 55.

de relao jurdica de ndole sancionatria. Disso resulta que estudar as hipteses das perinormas, nada mais do que estudar as infraes, vale dizer, os comportamentos que no realizem as prestaes (deveres jurdicos) fixados em regras endonormativas (ou secundrias de Kelsen), e para os quais a ordem jurdica imputa as chamadas sanes. Do mesmo modo, estudar a conseqncia das perinormas no significa mais do que tratar das sanes jurdicas.

Como se v, as perinormas so as normas que compe a essncia do poder coativo do direito, e seriam acionadas quando descumprido o dever jurdico estabelecido pela conseqncia da endonorma. Assim, tem-se que, quando ocorrido no mundo fenomnico o comportamento previsto na hiptese, surge o dever de comportamento em conformidade com a conseqncia da norma, sendo este dever o vnculo jurdico (relao jurdica). O descumprimento do disposto na conseqncia da endonorma o suposto da perinorma, que resulta na sano prevista na conseqncia desta perinorma. Explicitado isto, parte para alcanar o conceito de tributo. Na norma que institui o tributo, o legislador prev como hiptese da endonorma, um acontecimento no mundo fenomnico e atribui a este evento o surgimento de um vnculo jurdico, mediante o qual surge para o Estado o direito subjetivo pblico de exigir de alguma pessoa o cumprimento do dever jurdico de pagar determinada importncia em dinheiro8. Tem-se ento, o primeiro elemento caracterizador do tributo, qual seja, o direito subjetivo do Estado de, acontecido no mundo real o fato previsto na norma (hiptese ou suposto), exigir do sujeito passivo determinada prestao pecuniria (conseqncia). Todavia, apenas isto no suficiente para isolar o tributo de outras figuras, tais quais as multas, as obrigaes convencionais, e a indenizao por dano. Por serem as normas que instituem os tributos endornormas, ou seja, normas que criam deveres jurdicos, ficam afastadas do conceito de tributo as infraes e suas respectivas sanes, que so essencialmente relacionadas respectivamente s hipteses (ou supostos) e s conseqncias das perinormas. Assim, qualquer norma de ndole sancionatria se afasta do conceito de tributo9. Outro aspecto apontado como formador do conceito de tributo que a previso da
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Ibidem, p. 89. Ibidem, p. 96.

hiptese endonormativa sempre um fato. O suposto prev um fato que, uma vez ocorrido no mundo fenomnico, faz surgir a relao jurdica na qual o Estado tem o direito subjetivo de exigir a prestao do sujeito passivo. Desta forma, ficam afastados do conceito de tributo os atos de vontade, atos negociais realizados com o Estado. Tambm por isto se diz que a relao jurdico-tributria exlege, ou seja, formada pela lei (frise-se que no se trata de lei stricto senso, apenas que no ela formada pela vontade das partes). No , portanto, um negcio jurdico celebrado entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica. Com estas observaes, conclumos em consonncia com os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, que toda prestao pecuniria que tenha como sujeito ativo o Estado e sujeito passivo alguma pessoa fsica ou jurdica, que no constitua ato de vontade e no seja sano pela prtica de ato ilcito, tributo. So palavras do Autor:
Em vista disto, tributo na sua configurao esttica, a endonorma que apresenta como hiptese um conjunto de critrios para identificao de fatos da realidade fsica que no acordo de vontade considerados, em si mesmos, e, como conseqncia, um conjunto de critrios que nos permite identificar uma relao jurdica que se instaura entre o Estado (por via de regra), na qualidade de sujeito ativo e alguma pessoa fsica ou jurdica na condio de sujeito passivo, mediante a qual haver o primeiro o direito subjetivo pblico de exigir da segunda o cumprimento de dever jurdico consubstanciado numa prestao pecuniria10.

Corrobora este entendimento Geraldo Ataliba11, quando afirma que:

Juridicamente define-se tributo como obrigao pecuniria, exlege, que no se constitui em sano de ato ilcito, cujo sujeito ativo uma pessoa pblica (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito passivo algum nessa situao posto pela vontade da lei, obedecidos os desgnios constitucionais (explcitos ou implcitos).

Alfredo Augusto Becker12 endossa a tese exposada, ao asseverar:

A regra jurdica especificamente tributria a que, incidindo sobre fato lcito, irradia relao jurdica em cujo plo negativo situa-se, na posio de sujeito passivo, uma pessoa qualquer e em cujo plo positivo, situa-se, na posio de sujeito ativo, um rgo estatal de funo executiva e com personalidade jurdica. A relao jurdica tributria (como, alis, qualquer outra relao jurdica) vincula o sujeito passivo ao sujeito ativo, impondo ao sujeito passivo o dever de efetuar uma predeterminada prestao e
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Ibidem, p. 99. ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 34. 12 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3. ed. So Paulo: Lejus, 2002, p. 261.

atribuindo ao sujeito ativo o direito de obter a prestao. O tributo o objeto daquela prestao que satisfaz aquele dever.

Nesse diapaso, conclui-se que tributo qualquer prestao pecuniria devida ao Estado (ou algum ente que recebeu deste poderes para tanto), que no seja decorrente de um negcio jurdico e nem da prtica de ato ilcito. Qualquer outra caracterstica que se pretenda atribuir ao conceito de tributo meramente acessria, que pode ser utilizada para diferenciar determinada espcie do gnero tributo, ou consiste na confuso entre natureza jurdica e regime jurdico anteriormente demonstrada.

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