LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA

POR

LUIS AGUJAR DE LUQUE Profesor adjunto de Derecho poltico Universidad Complutense

SUMARIO
I. CONCEPTOS PREVIOS.II. Los DERECHOS FUNDAMENTALES COMO INTERS

potestad normativa en materia de derechos fundamentales: A) La reforma constitucional como garanta y sus lmites. B) El legislador como garanta y las cautelas ante el legislador. 2. Los instrumentos jurisdiccionales: A) La jurisdiccin ordinaria. B) La justicia constitucional. 3. Las magistraturas de influencia y opinin: A) El Rey, guardin de la Constitucin. B) El Defensor del Pueblo. Una de las ideas nucleares y matrices del constitucionalismo moderno la constituye, sin duda, la existencia de unos derechos fundamentales, histricamente inexcusables para el desarrollo de la personalidad humana. En efecto, dejando al margen por el momento la conocida disputa acerca de si la consagracin de unos valores fundamentales es elemento consustancial a la idea constitucional (la tesis de que no hay ms constitucin que aquella que se adeca a unos valores liberal-democrticos o Konstitutionelle Verfassung), o, por el contrario, la constitucin es tan slo aquel conjunto de normas que regulan la creacin de normas por los rganos superiores del Estado \ parece obvio que histricamente la aparicin de la idea constitucional marcha vinculada al concepto poltico de constitucin mencionado en primer trmino, que encuentra su ms conocida expresin en el reiteradamente citado artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sin embargo, a lo largo y ancho de dicha trayectoria histrica no han faltado tampoco las denuncias acerca de la innocuidad de las declaraciones de derechos, que con frecuencia no han pasado de ser una prueba de buenas intenciones del consti' Una sntesis y toma de partido en favor de esta posicin entre los profesores espaoles puede verse en I. de Otto, Lecciones de Derecho constitucional, Introduccin, Oviedo, 1980, pgs. 96 y ss.
Revista de Derecho Poltico Nm. 10. Verano 1981

CONSTITUCIONAL TUTELADO.III. LAS VIOLACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.IV. Los MECANISMOS DE ASEGURAMIENTO: 1. La reserva de la

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tuyente (cuando no una burda y falsa retrica), sin efectividad alguna posterior. La frase del profesor Gastan de que de poco sirven las nuevas Declaraciones de los Derechos si no van acompaadas de las garantas que aseguren su eficacia ^, encuentra formulaciones anlogas en la mayora de los tratadistas del tema; si en la concepcin originaria del constitucionalismo, siguiendo las ideas de Montesquieu, la separacin de poderes apareci como la garanta por excelencia de los derechos fundamentales (las denominadas por Jellinek garantas polticas), pronto se comprobaron sus limitaciones, y si bien es cierto que aqulla constituye un supuesto bsico, el constitucionalismo posterior ha ido decantando un amplio abanico de tcnicas e instituciones orientadas a proteger y dar virtualidad a los derechos fundamentales. La garanta constitucional de los derechos fundamentales aparece, pues, hoy como elemento especialmente relevante de los textos constitucionales de signo liberal; asimismo, la Constitucin espaola, que acierta a situar los derechos fundamentales en el lugar central de su sistema institucional, que gira en torno a stos, configura igualmente abundantes tcnicas aseguradoras de aqullos, y aunque dicho tema forma parte del tratamiento doctrinal de los derechos fundamentales (as en la obra de Peces-Barba, monogrficamente dedicada a los Derechos fundamentales, cap. IX, Madrid, 1980), no est de m.s volver de nuevo sobre el tema a fin de intentar explicar de modo sistemtico las instituciones constitucionales desde la perspectiva de la garanta de los derechos fundamentales.
L CONCEPTOS PREVIOS

Si la intencin de este trabajo es sistematizar las garantas constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola, parece obvio que la primera indagacin ha de dirigirse a la idea misma de garanta constitucional, mxime cuando la semntica e intencionalidad garantista que preside el texto constitucional espaol, como ha puesto de manifiesto el profesor Lucas Verd^, no va acompaado con carcter general de un empleo cuidadoso de los trminos, ni de modo particular la garanta de las libertades y derechos fundamentales queda encerrada en el captulo IV, ttulo I, que lleva dicho enunciado. La expresin garantas constitucionales, aunque de frecuente utilizacin doctrinal en la primera mitad del siglo, ha obtenido su plena consagracin entre los juristas italianos por mor del enunciado del ttulo VI del texto constitucional del 47. Desde entonces hasta hoy, el tema es lugar comn de los manuales italianos de Derecho constitucional y ha sido motivo de abundantes trabajos cientficos, provocando ms de una posicin confrontada. Siguiendo, pues, a uno de los ms relevantes autores que han tratado el tema *, es ' J. Gastan Tobefias, Los derechos del hombre, Madrid, 1976, pg. 128.
' P. Lucas Verd, Garantas y efectividad de los derechos y libertades iundamentales en la Constitucin espaola de 1978, CEC, Madrid, 1979 (mecanografiado). * S. Galeotti, La garanzia costituzionale (Presupposti e concetto), Miln, 1950, pginas 26 y ss.

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preciso en primer trmino advertir de las dos posibles acepciones de dicha expresin; as, de un lado, en un sentido amplio, o subjetivo, dicha expresin alude a la insercin en los textos constitucionales, de principios, institutos o situaciones subjetivas, que a partir de su incorporacin al texto constitucional quedan especialmente asegurados, en suma, garantizados constitucionalmente; as, los derechos fundamentales son ya en s mismos concrecin y garanta de una idea de libertad, y la doctrina alemana emplea en relacin a otras disposiciones materiales de la Constitucin la locucin garantas institucionales en cuanto que por mor de ellas, determinadas instituciones tienen asegurada (garantizada) su existencia en el orden jurdico'. Sin embargo, y junto a esta primera acepcin es posible una utilizacin ms restringida de la expresin garantas constitucionales, segn expone Galeotti, y que ser la aqu empleada. Garantas constitucionales seran as los mecanismos jurdicos de seguridad que el ordenamiento constitucional establece a fin de salvaguardar y defender la integridad de su valor normativo; los derechos fundamentales no sern aqu instrumentos aseguradores, sino objeto de las garantas que explcita o indirectamente contiene el ordenamiento constitucional, aunque obviamente como todo intento de taxonimia, no falten instituciones ambiguas, cuya ubicacin ser difcil de realizar. Me refiero en concreto al conjunto de derechos de carcter procesal, contenidos en el artculo 24 de la Constitucin espaola, que un importante sector de la doctrina ha incluido entre los mecanismos aseguradores * * ; sin embargo, entiendo que, dado el contenido material de dicho precepto, tales instituciones constituyen un derecho fundamental, que, aunque desempeando un importante papel en el aseguramiento de los restantes derechos fundamentales, no es esta su funcin primaria, observacin que, de otra parte, es igualmente aplicable a otros preceptos de la Constitucin; pinsese a modo de ejemplo en el derecho de asociacin por relacin al derecho de participacin poltica, el derecho de huelga con respecto a la negociacin colectiva o, como recientemente ha expresado el Tribunal Constitucional, el mantenimiento de una comunicacin pblica libre, que garantiza el artculo 20 de la Constitucin, sin la cual quedaran vacas de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra (sentencia de 16-III-81, Boletn Oficial del Estado, nm. 8 9 ) ' . Estas garantas constitucionales, que en la presente ocasin quiero circunscribir a los derechos fundamentales, presuponen la existencia misma de un texto constitucional, pero a su vez constituyen elemento esencial para la consideracin jurdica de aqul, ya que slo a travs de un sistema de garantas cons' Entre nosotros, F. Rubio Llrente, La Constitucin como fuente del Derecho, en La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1979. ' J. Almagro Nosete, Poder judicial y Tribunal de garantas en la nueva Constitucin, en Lecturas sobre la Constitucin espaola, vol. 1, Madrid, 1978. Tambin L. Snchez Agesta, Las garantas de los derechos y las garantas como derechos. Conferencias organizadas por la Direccin General de lo Contencioso, junio de 1980 (mecanografiado). ' En todo caso, la tesis precedente tiene un valor limitado al Derecho continental occidental, cobrando un cariz radicalmente diferente en el Derecho anglosajn y especialmente en Gran Bretaa.

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titucionales que, como ha dicho Galeotti, tutelen la regularidad constitucional cobrar la Constitucin pleno significado jurdico. En cuanto a los elementos en que se desdoblan tales garantas, Galeotti los ha sintetizado en tres puntos, que merecen ser retenidos aqu: un inters tutelado (en esta ocasin los enunciados constitucionalmente como derechos fundamentales), un riesgo del valor normativo de tales enimciados y, finalmente, un mecanismo de seguridad objetivamente idneo por su operatividad para la salvaguardia o la defensa del inters tutelado. Analicemos, pues, a partir de dicho esquema las garantas constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola.
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO INTERS CONSTITUCIONAL TUTELADO

Si la expresin garantas constitucionales es susceptible de diversas acepciones, tampoco parece fdl el intento de conceptualizacin de la expresin derechos fundamentales, que adems se encuentra flanqueada por otras denominaciones prximas*. Sin embargo, mi pretensin aqu es mucho ms modesta, limitndose de un lado a justificar el porqu del empleo de esta y no otra, y en segundo trmino a formular algunas breves puntualizaciones respecto a su concepto o, ms en concreto, la perspectiva desde la que se analizan. Respecto al primer punto, la utilizacin de la expresin derechos fundamentales responde a ser sta, a pesar de las deficiencias que comporte, la ms idnea para la finalidad que me propongo, esto es, analizar aquellos valores que la Constitucin enuncia con el carcter de derechos y que su reaUzacin constituye el fundamento y la razn de ser de la Constitucin, denominacin que, de otra parte, es la que emplea la propia Constitucin en el encabezamiento del ttulo I y en el enunciado del captulo 4. de ese mismo ttulo. No se trata, pues, de entrar en consideraciones valorativas acerca de si el contenido constitucional se adeca o no a unos hipotticos derechos naturales del hombre, sino glosar desde una perspectiva dogmtica, los que hay en el texto constitucional, aunque a veces sea preciso desplazarse fuera del ttulo I por estar recogido en otros apartados de la Constitucin. Con ello queda, pues, parcialmente esbozado el concepto que aqu se sigue de los derechos fundamentales, esto es, aquel conjunto de enunciados constitucionales que contienen un inters particular que se valora positivamente para la plena realizacin del individuo, lo que justifica su incorporacin al texto constitucional y la instrumentalizacin de unas garantas que tutelen su efectividad. Tradicionalmente, o ms precisamente desde la construccin por la dogmtica iuspubcista germana de la teora jurdica del Estado, el instrumento tcnico por excelencia del que se ha servido la ciencia jurdica para configurar los derechos fundamentales ha sido el concepto de derecho pblico subjetivo.
' Vase A. Prez Luo, Delimitacin conceptual de los derechos humanos, en Cascajo y otros, Los derechos humanos, Sevilla, 1979, pgs. 13 y ss.

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Partiendo de la personalidad jurdica del Estado, las libertades del individuo aparecan como pretensiones jurdicas de la persona jurdica individual frente a la persona jurdica estatal, fruto de lo cual nacan un haz de obligaciones y facultades recprocas de ineludible carcter jurdico; la teora de los derechos pblicos subjetivos como ha dicho Prez Luo dot a la dogmtica de los derechos fundamentales de un soporte riguroso fundado en el plano de la estricta positividad', y la Constitucin espaola es en gran medida heredera de dicha concepcin en su tratamiento de los derechos fundamentales. Sin embargo, lejos de aparecer como un edificio sin fisuras, la teora de los derechos pblicos subjetivos aparece hoy parcialmente insuficiente a la hora de dar puntual explicacin de los derechos fundamentales. De un lado, porque el excesivo individualismo presente en la concepcin de Jellinek (su principal teorizador) difcilmente ha podido integrar los llamados derechos sociales (que, si en su base siguen estando impregnados de individualismo, su efectividad slo es posible en el marco de las formaciones sociales), sin que la posterior adicin del status positivus socialis por dicho autor o de los derechos impugnatorios o reaccionales del profesor Garca de Enterra hayan llegado a solucionar plenamente el tema fuera del mbito del Derecho administrativo, como en gran medida ha ratificado la Constitucin espaola. De otro lado, en relacin a una deseable eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (ms tarde habr ocasin de volver ms en detalle sobre este espinoso tema), la teora de los derechos pblicos subjetivos, aun en aquellos que ms estrictamente responden a esa construccin tcnico-jurdica, se encuentra ante dificultades difcilmente salvables. Finalmente, como ha puesto de manifiesto Gregorio Robles, desde una perspectiva crtica a la construccin de un concepto autnomo de los derechos fundamentales en el mbito de la teora del Derecho'", la categora derechos fundamentales se disuelve en el gnero derecho subjetivo, del que la diferencian aspectos cuantitativos (su mayor importancia en la organizacin poltica), pero no cualitativos. Es por estas razones que, aun sin abandonar la teora expuesta (el abandono de la categora derecho pblico subjetivo no puede por menos de ser relativo, bastante problemtico y no exento de riesgos tericos, ha dicho Cascajo)", la consideracin de los derechos fundamentales como objeto, cuya regularidad constitucional es tutelada, precisa superar la construccin jurdica precedente en favor de una formulacin ms amplia, siendo aqu analizados como supremo orden de valores del ordenamiento. La idea no es nueva; as, Wilke, Schneider o, entre nosotros, Lucas Verd han calificado a los derechos fundamentales como un sistema de valores '^, y la jurisprudencia del Tribunal
' A. Prez Luo, ob. cit., pg. 180. ' G. Robles, Anlisis crtico de los supuestos tericos y del valor poltico de los derechos humanos, en Rivista Internazionde di Filosofa del Diritto, LVII, 1980. " J. L. Cascajo, El problema de la proteccin de los derechos humanos, en Cascajo y otros. Los derechos humanos, pg. 269. ^ La referencia a Wilke, en J. L. Cascajo, ob. cit., pg. 266; H. P. Schneider, Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrtico, en Revista de Estudios Polticos, nm. 7, 1979, pg. 25; P. Lucas Verd, Curso de Derecho poltico, vol. III, Madrid, 1976, pg. 69.

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Constitucional alemn ha hecho uso en reiteradas ocasiones de dicha expresin, en especial en su conocida sentencia al caso Luth, interpretando que la Ley Fundamental no pretende ser un orden neutro de valores..., sino que en su parte dedicada a los valores fundamentales ha sentado tambin un orden objetivo de valores (BVerFGE,7,198, pg. 205), concepcin, de otra parte, que entiendo de plena aplicacin al ordenamiento constitucional espaol en cuanto sistema nucleado en torno al concepto de dignidad humana (art. 10) ". En efecto, la comprensin de los derechos fundamentales como un sistema o constelacin de valores incide tanto, ad intra, en la consideracin individualizada del contenido de cada uno de aqullos, cuyo significado concreto no ha de perder de vista su recproca dependencia objetiva y subjetiva, como, an ms, a los efectos que aqu interesan, ad extra, esto es, en sus conexiones con el resto del ordenamiento y de los diferentes operadores jurdicos del sistema, en cuanto que implica situar dicho sistema de valores en el lugar central del orden constitucional, que gira y se orienta en funcin de la adecuada satisfaccin de aqullos, y no tan slo como meros derechos subjetivos. Desde la separacin de poderes a la suspensin de garantas constitucionales, pasando por la reforma constitucional o cualquier otra tcnica limitativa o configuradora de los derechos (en suma, todo el orden jurdico), no son ms que instrumentos al servicio de una mayor plenitud del sistema de valores contenido en los derechos fundamentales. Ello conlleva lo que se ha denominado una fuerza de irradiacin de los derechos fundamentales y su orden de valores, cuestin no exenta de relevancia en cuanto que el orden jurdico en general, y las tcnicas limitadoras de los derechos en particular, han de ver reinterpretados sus significados y limitada su eficacia limitativa. De otra parte, sa creo que ha de ser la idea que late en el artculo 10.1 con que se abre el captulo de los derechos y deberes fundamentales, donde, al margen de su carcter retrico '*, se establecen los principios bsicos que sirven de fundamento al orden poltico y a la paz social (no en vano fundamento y derechos fundamentales tienen una misma raz etimolgica). De otra parte, dicha construccin tampoco creo que entre en contradiccin con el enunciado del artculo 1.1 (propugna como valores superiores de su ordenamiento...); por el contrario, el orden objetivo de valores del ordenamiento contenido en los derechos fundamentales y fundamentado en la dignidad de la persona humana encuentra su ms sintetizada y superior expresin en el artculo 1. En todo caso, es de advertir que ese orden objetivo de valores ha de entenderse referido al marco jurdico-constitucional como orden abierto al cambio, pero sin que pueda llegar en ningn caso a interpretarse como un dogma poltico, pues slo as podr subsanarse la contradiccin, que no se me oculta que existe, entre la consideracin de los derechos fundamentales como un orden
" P. Lucas Verd, Constitucin espaola. Edicin comentada, Madrid, 1979, pg. 82. '* Vase M. A. Garca Herrera, Principios generales de la tutela de los derechos y libertades en la Constitucin espaola, en Revista de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 2 monogrfico, pgs. 100 y ss.

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objetivo de valores y el relativismo implcito en la idea de Estado democrtico '\ De otra parte, esta consideracin de los derechos fundamentales como sistema de valores jurdicamente formalizados permite comprender sin distorsin el diferente nivel de intensidad y aseguramiento de que gozan los diferentes enunciados del ttulo I de la Constitucin sin menoscabo para su carcter jurdico. As, en cuanto valores superiores del ordenamiento jurdico, constituyen todos, sin excepcin (incluso los del cap. III), principios delimitadores de la actuacin de los poderes pblicos, que se encuentran vinculados a ellos por razn de los artculos 9.1 y 53, determinando materialmente el contenido del ordenamiento jurdico. Algunos de stos, los recogidos en los captulos 1. y 2, se construyen y garantizan a travs de la tcnica jurdica del defecho subjetivo. Y, finalmente, un pequeo reducto de stos (los comprendidos en los arts. 14 a 30) gozan de una proteccin reforzada a travs del recurso de amparo.

III.

LAS VIOLACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como ha quedado dicho anteriormente, el segundo elemento que configura las garantas constitucionales de los derechos fundamentales lo constituye el que haya un peligro potencial o efectivo que amenace el valor normativo del inters constitucionalmente tutelado, peligro que puede provenir bien de los poderes pblicos, bien de los particulares; y si bien es cierto que la repercusin jurdica de lo primero es mayor, mxime cuando la violacin del derecho fundamental proviene de un acto legislativo, que por su generalidad Uega incluso a comprometer la eficacia y vigencia de la norma constitucional, como ha sealado Galeotti '^, no es posible desdear la incidencia de los restantes, provengan de los particulares o de actos individuales de los poderes pblicos. Veamos separadamente. a) Las violaciones por los poderes pblicos

Obviamente, el primer ncleo de creacin de posibles violaciones de los derechos fundamentales lo constituyen los poderes pblicos, y muy especialmente el poder ejecutivo. As ha sido histricamente, y a ello responde precisamente la aparicin de las declaraciones de derechos. Frente a la inseguridad jurdica tpica del Antiguo Rgimen, la idea de libertad que late en aqullas se realiza mediante la separacin sociedad-Estado y la configuracin de un mbito de autonoma frente al poder pblico y muy especialmente frente al poder real. Parecen innecesarios mayores comentarios sobre este punto. Mayor inters tiene, en cambio, el destacar que esa violacin de los dere" E. Garca de Enterra, La Constitucin como norma jurdica, en Predieri y G. Enterra, La Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1980, pgs. 140 y ss. " S. Galeotti, Garanzia costituzionale, ED, X V I I I , Miln, 1969, pg. 503.

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chos fundamentales puede realizarse no slo por va de accin positiva, sino tambin por omisin, aunque, como es habitual en la prctica constitucional, sea ms difcil dar un tratamiento jurdico a los silencios que a las acciones. En este sentido, es de destacar que, aunque el ordenamiento espaol cuenta con mecanismos de respuesta ante posibles violaciones por omisin del poder ejecutivo y del poder judicial, no establece con buena lgica mecanismos expresos frente a omisiones del poder legislativo (la denominada por la Constitucin portuguesa inconstitucionalidad por omisin; art. 279) ", lo que no obsta para que por va jurisprudencial pueda paliarse esto declarando ilegtimas situaciones o relaciones que no se habran consolidado si no hubiera existido dicha omisin '*. b) Las violaciones por los particulares

Aunque impensables desde la perspectiva del liberalismo clsico, quiz los mayores riesgos para el disfrute de los derechos fundamentales no provengan en la actualidad de los poderes pblicos, sino de los particulares, sean stos individuos o corporaciones, pues no es posible olvidar, como ha puesto de manifiesto el profesor Garca Pelayo ", que en los sistemas sociales contemporneos la satisfaccin de las necesidades slo es posible en el marco de las grandes organizaciones, las cuales, a sensu contrario, pueden restringir la libertad del individuo por bajo de mnimos vitales. Siendo esto as, no parece que existan graves dificultades para proclamar la necesidad de que las relaciones entre privados tengan que adecuarse a los mandatos constitucionales en materia de derechos fundamentales, ya que las normas sobre derechos y libertades establecidas en la Constitucin no solamente informan de los derechos del ciudadano ante el poder pblico, sino de los derechos del ciudadano en cualquier situacin y frente tambin a otro sujeto privado ^. Sin embargo, es lo cierto que ni tericamente la ciencia jurdica ha encontrado ntidas respuestas al intento de dar virtualidad a los derechos fundamentales en las relaciones entre privados ^' ni la Constitucin espaola, congruentemente a ese parco estatuto terico, aborda frontalmente el tema, pues, como ha escrito O. Alzaga, algunos de sus preceptos siguen aferrados a la idea de que los derechos y libertades de los individuos se deben
" Vase M. Herrero de Min, Falsas y verdaderas vas del consenso constitucional, en Revista de Estudios Polticos, man. 9, 1979, pg. 94. " F. Rubio Llrente, ob. cit., pg. 71. " M. Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, 1977, pg. 94. En igual sentido, U. Scheuner, Fundamental rights and the protection of the individual against social groups and powers, en Rene Cassin; amicorum discipularumque lber, vol. III, Pars, 1971, pg. 255. A. Embid Irujo, El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas en el mbito privado, en Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 25, 1980, pg. 201. ^' Discrepo en este punto de Peces-Barba acerca de que el tema est a nivel cientfico y axiolgico superado (Derechos fundamentales, pg. 210). Por el contrario, estimo, con Embid Irujo, que el tema ha servido y sirve todava para Uenar bibliotecas enteras de literatura (bd.).

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predicar y garantizar frente al poder poltico, olvidando un tanto su defensa frente a ciertos grupos sociales ^. No obstante, tampoco es posible entender absolutamente cerradas las puertas a un aseguramiento de los derechos fundamentales ante violaciones que provengan de los particulares en el nuevo sistema constitucional espaol, y no slo por la va del amplio reconocimiento de los derechos,sociales que se hace en el texto constitucional y que representan sin duda un primer intento de introducir los valores constitucionales en el mbito de la sociedad civil. Sin embargo, antes de abordar los medios a travs de lo que esto es posible, no estar de ms fijar previamente los contornos precisos del problema. Pues bien: el punto central reside en la contradiccin frecuente entre unos derechos fundamentales que se consagran como valores superiores del ordenamiento e irrenunciables y el principio de autodeterminacin y autonoma negocial, que tambin encuentra su fundamento en el texto constitucional, y que constituyen el punto de partida de todo el orden jurdico privado o, como expusiera grficamente Scheuner en relacin a la RFA ^, no parece fcil invocar el principio de igualdad contra obligaciones contractuales libremente contradas. Con ello queda en evidencia que no se trata tan slo de una violacin de un derecho fundamental, aunque esto sea frecuente (y en cuanto notorio y flagrante de ms fcil solucin), sino de una colisin entre dos derechos igualmente fundamentales en la que, mediante una consideracin sistmica de stos, los operadores jurdicos del sistema debern ponderar su aplicacin sin perder de vista que, en cuanto poderes pblicos, son convocados a promover las condiciones para que la bertad y la igualdad sean reales y efectivas. (Vase el muy interesante fundamento jurdico 7 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 13-11-1981; BOE, nm. 47.) A partir de tales premisas, creo que queda esclarecido cules sean las vas a travs de las que es posible una aplicacin de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. En primer trmino, el legislador, a quien compete el primer desarrollo normativo de los derechos fundamentales, puede adoptar (est legitimado para adoptar) las medidas precisas a tal efecto, con la salvedad del contenido esencial que ms tarde habr ocasin de analizar, aun a costa de restringir el mbito de autonoma negocial de los particulares ^; cuestin distinta es el tempus que debe marcar esa poltica legislativa que queda al juego de las mayoras parlamentarias ^. En segundo lugar, y en tanto ^ O. Alzaga, La Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1978, pg. 152. ^ U. Scheuner, ob. cit., pg. 265. " As, en relacin a Italia, C. Zanghi menciona la Ley de 9-1-1963, que declara la nulidad de las clusulas de los contratos individuales o colectivos que prevean la rescisin de los contratos de trabajo de las mujeres como consecuencia de contraer matrimonio; vase C. Zanghi, La protection des Droits de l'Homme dans les rapports entre personnes Prives
(Italia), en Rene Cassin; amicorum discipularumque lber, vol. III, pg. 275. ^ Como seala Abendroth en relacin a la realizacin de la idea del Estado social (tema directamente vinculado a la cuestin que aqu nos ocupa), el motriento decisivo de la idea de estatalidad social en el contexto del principio jurdico de la Constitucin consiste, pues, en que se abandona la fe en la justicia inmanente del orden econmico y social existente y este orden queda sometido a la accin de los rganos del Estado en los que est representada la autodeterminacin democrtica del pueblo; por eso, el modo

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esa poltica legislativa se desarrolla, corresponde a la jurisdiccin ordinaria realizar esa adecuacin de las relaciones entre privados a los derechos fundamentales a travs de clusulas generales del derecho tales como orden pblico, buenas costumbres o abuso del derecho (al menos as ha sido en la RFA a travs de la conocida Drittwirkung der Grundrechte, cuyas tesis son igualmente aplicables aqu), a los que el profesor Peces-Barba incorpora con buen criterio la institucin de la culpa extracontractual ^*.

IV.

LOS MECANISMOS DE ASEGURAMIENTO

El tercer elemento que configura las garantas constitucionales lo constituyen los mecanismos que la Constitucin arbitra a fin de asegurar el valor normativo de los derechos fundamentales, mecanismos cuya estructura es muy diversa, ya que unos actan con carcter previo ante los hipotticos ataques que puedan sufrir los derechos fundamentales, en tanto que otros actan con un carcter reparador ante una violacin consumada de tales normas. No obstante, es de destacar aqu que es en este punto donde la Constitucin espaola se muestra ms novedosa, tanto por la rigurosidad con que se perfilan las garantas como por la amplia cobertura que el texto constitucional ofrece a los derechos fundamentales en una actitud recelosa de los poderes pblicos, que con frecuencia ocupan una posicin dual: como fuente de peligros para los derechos fundamentales y como mecanismos de aseguramiento. En este sentido, si al comienzo de este trabajo eluda el pronunciamiento de principio en torno al papel que los derechos fundamentales desempean en relacin al concepto de Constitucin, la amplitud y rigurosidad con que son contemplados los mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola permitir afirmar ahora que el nuevo ordenamiento constitucional espaol no descansa en una neutralidad axiolgica, sino que ese supremo orden de valores que integran los derechos fundamentales constituye el centro de referencia no slo del orden jurdico estticamente considerado, sino de toda la estructura estatal como sistema dinmico. Analizar, pues, a continuacin los diferentes mecanismos de aseguramiento, agrupndolos a efectos analticos en tres grupos: la reserva de la potestad normativa en materia de derechos fundamentales, los instrumentos jurisdiccionales y las magistraturas de influencia y opinin.

como la actividad del legislador Uene en cada caso de contenido ese principio vincula a los dems rganos del Estado mientras aquella actividad se mantenga dentro del marco de la Constitucin (Sobre el concepto de Estado de Derecho democrtico y social..., en Sociedad antagnica y democracia poltica, Barcelona, 1973, pg. 269). " G. Peces-Barba, Derechos fundamentales, pg. 215.

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1. A)

La reserva de la potestad normativa en materia de derechos fundamentales

ha reforma constitucional como garanta y sus lmites

Como es sabido, el tema de la reforma constitucional como institucin de garanta es motivo de viva polmica entre los tratadistas italianos, especialmente entre Galeotti (la rigidez constitucional es supuesto inexcusable para la existencia de garantas, pero no es garanta en s misma) y Mortati (la reforma es la primera de las garantas constitucionales). Sin embargo, con independencia de las razones que puedan asistir a una y otra posicin, la consideracin de las garantas constitucionales de una parte del texto constitucional, los derechos fundamentales, obliga a considerar la reforma constitucional como instrumento de garanta, por cuanto, obviamente, representa, al menos a nivel poltico, una proteccin para aquellos enunciados, que quedan sustrados a las mayoras legislativas y supeditados ms inmediatamente a la voluntad popular, intentando dar as virtualidad al principio de soberana popular y a la idea de que la Constitucin en general y los derechos fundamentales en particular son expresin de los valores supremos de la Comunidad, a quien corresponde su formulacin jurdica como derechos. Cuestin distinta (en gran parte latente en las tesis de Galeotti) es en qu medida es posible estructurar jurdicamente esta garanta, que descanse en un principio poltico y en cierto grado metajurdico como es el principio de soberana popular, pero analizar dicha cuestin nos llevara demasiado lejos; bstenos con dejar constancia de que este mecanismo asegurador referido a los derechos fundamentales cobra especial intensidad en la Constitucin espaola, como habr ocasin de comprobar. En efecto, como es sabido, el artculo 167 contiene un procedimiento general de reforma de carcter estrictamente parlamentario, aunque abriendo la posibilidad a la intervencin popular a travs del referndum facultativo a instancias de la oposicin " , lo que representa un primer e importante mecanismo de aseguramiento. Pero es que, adems, el artculo 168 fija un segundo procedimiento de reforma extremadamente rgido que afecta de modo expreso a los artculos 15 a 29 y que comporta la disolucin automtica de las Cmaras y la convocatoria obligatoria de referndum^, y aunque los bloques normativos garantizados a travs de este procedimiento cualificado de reforma no dejen de plantear problemas polticos y jurdicos (se ha producido una identificacin entre realidades jurdica y polticamente dispares y que como tales deberan haber sido objeto de una regulacin directa, ha dicho Jimnez
'" El porcentaje de parlamentarios que se exige para solicitar la celebracin de consulta popular coincide con la exigida en el artculo 113 para presentar una mocin de censura en el Congreso de los Diputados. El porcentaje exigido parece as ir orientado a convertir el referndum facultativo en un instrumento en manos de la alternativa de gobierno, pero en todo caso la cifra no es demasiado alta, lo "que confiere un mayor grado de rigidez al texto constitucional espaol. " Respecto al significado y problemas de los procedimientos de reforma en la Constitucin espaola, vase en esta misma revista J. Jimnez Campo, Algunos problemas de interpretacin en torno al ttulo X de la Constitucin, nm. 7, 1980.

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Campo en el trabajo precedentemente citado), es lo cierto que a los efectos que aqu nos ocupan constituye una importante garanta cuyo titular bsico es la voluntad popular. Y, finalmente, en relacin a la reforma constitucional como garanta, bueno ser preguntarse si los derechos contenidos en los artculos 14 a 29, en cuanto expresin de esos derechos inalienables que menciona el artculo 10.1, no quedan incluso sustrados a toda posibilidad de reforma, constituyendo un lmite textual para aqulla. Ciertamente, dicha tesis cuenta a nivel poltico con dificultades insalvables (principalmente el principio de soberana popular), pero en la lgica jurdica ha sido defendida con acierto por Jimnez Campo ^, y aunque las garantas de efectividad de este artculo 10.1 en cuanto lmite a la reforma sean dbiles (las garantas de la garanta, valga la redundancia), a nivel jurdico hay que dejar constancia de dicha posibilidad, y en todo caso sirve de nuevo para poner de manifiesto el lugar central que desempean los derechos fundamentales orientando y dando sentido a la actuacin de los rganos constitucionalmente establecidos ^.

B)

El legislador como garanta y las cautelas ante el legislador

Originariamente, la garanta por excelencia de los derechos fundamentales la constitua la ley, materialmente expresin de la voluntad general en palabras de Rousseau y rodeada formalmente de una majestad y dignidad, como dijera C. Schmitt^', que hacan de ella el nico instrumento que pudiera traspasar el mbito de la libertad y de los derechos fundamentales; as, sta es la idea presente en los artculos 4 y 5 de la Declaracin de Derechos de 1789 (estos lmites se refiere al ejercicio de los derechos naturales no pueden ser determinados ms que por ley, y todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido). Sobre esta base, la doctrina jurdica alemana de la segunda mitad del pasado siglo llevar a cabo la construccin del concepto de ley material y de reserva de ley. Sin embargo, dicha absoluta confianza en la ley, por razones que no son del caso analizar, se ha visto sensiblemente aminorada en los sistemas polticos contemporneos, pues, como ha escrito Bachof, la relacin del hombre con la ley ha cambiado totalmente, que se ha marcado actualmente a travs de un sentimiento muy generalizado de profundo malestar y aun de radical desconfianza ^, todo lo cual no poda dejar de afectar a la tradicional consideracin de sta como el mayor baluarte y garanta de los derechos fundamentales, pues, como ha indicado Lucas Verd, pronto se advirti que los excesos podan dimanar tambin del legislativo.
" J. Jimnez Campo, oh. t., pgs. 95 y ss. *" La tesis de Jimnez Campo es irrelevante en el plano poltico y de parcas garantas en el jurdico, pues si alguna utilidad tienen las clusulas-de intangibilidad es precisamente expresar de modo explcito cual es el reducto ntimo y esencial del texto constitucional. En todo caso defender que el artculo 10.1 contiene una de estas clusulas de intangibilidad, ratifica el lugar central de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola. ^' C. Schmitt, Legalidad y legitimidad, Madrid, 1971, pgs. 25 y ss. " O. Bachof, Jueces y Constitucin, Madrid, 1965, pg. 38.

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La Constitucin espaola toma, pues, constancia de este estado de cosas, y en su artculo 53 reserva a la ley el desarrollo normativo primario de los derechos fundamentales (el cap. II del tt. I), pero paralelamente fija una serie de controles a ese omnmodo poder legal que aseguren el respeto de los enunciados constitucionales. Veamos uno y otro aspecto. El principio de la reserva de ley, desde una perspectiva general, ha sido ya suficientemente desarrollado como para que sea preciso volver sobre el tema. Aqu, pues, me limitar a puntualizar algunos de los aspectos que se refieren al ncleo de este trabajo. En primer trmino es preciso advertir que dicha reserva de ley afecta tan slo de modo directo e inmediato a los derechos enunciados en el captulo II del ttulo I, tal como expresamente enuncia el artculo 53.1. No obstante, hay que entender igualmente comprendido el contenido del captulo I, por cuanto cada uno de los preceptos que lo integran (arts. 11 y 13) contienen igualmente una expresa reserva legal. De otra parte, aunque, como ha sealado Prieto Sanchs^, el prrafo 3. del artculo 53 contiene una remota referencia a la necesidad de cobertura legal de los enunciados del captulo I I I , no parece que sea sta la intencin de dicho precepto, ni sera congruente con la naturaleza de aqullos en la medida que constituyen bsicamente derechos de prestacin, lo que no obsta para que las reservas legales especficas sean igualmente numerosas. En segundo lugar, ya en concreto referido a la reserva legal expresa contenida en el artculo 53, sorprende lo taxativo de su enunciado, que no deja lugar a dudas respecto a la inconstitucionalidad de cualquier regulacin por va reglamentaria que no venga avalada por una habilitacin legal previa, mucho ms intensa y expeditiva que los otros dos preceptos que con carcter general puedan contener un principio de vinculacin positiva de la Administracin a la ley ^; reserva legal la aqu comentada que alcanza incluso a las situaciones de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86) y parcialmente (la seccin I) a la legislacin delegada (art. 82.1). Sin embargo, como precedentemente sealaba, de tan abundantes y taxativas referencias al principio de reserva legal no cabe colegir que ello constituya una carta blanca para el legislador, con la salvedad del sometimiento a la Constitucin que se controla mediante el recurso de inconstitucionalidad, sino que el texto constitucional incorpora dos importantes controles frente a aqul. De un lado, el artculo 53 establece sobre la precipitada reserva de ley lo que podramos llamar una reserva de Constitucin, por cuanto las leyes reguladoras de un derecho, orgnicas u ordinarias, generales o especficas, debern en todo caso respetar el ejercicio de su contenido esencial. Por de pronto, es preciso advertir que dicho enunciado, directamente inspirado en el artculo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, presenta peculiaridades con respecto a aqul al referirse a las leyes que regulan los derechos con" L. Prieto Sanchs, La Constitucin espaola de 1978 (con la colaboracin de Gregorio Peces-Barba), Valencia, 1981, pg. 106. " El artculo 53 dice: ...slo por ley... podr regularse, en tanto que el 97 ms atenuadamente dice: ...de acuerdo con... las leyes y el artculo 103: ...con sometimiento pleno a la ley...

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tenidos en el captulo II y no slo a las que tengan un carcter limitador o afecten a los derechos de libertad, como ha deducido la doctrina alemana sobre el tema ^, lo que exige ciertas cautelas ante interpretaciones excesivamente analgicas. Obviamente, la primera glosa que suscita la precitada cautela ha de ir dirigida a intentar esclarecer el significado de la expresin contenido esencial. Pues bien: al margen de consideraciones doctrinales, que, siguiendo la amplia literatura alemana sobre el tema, ya han empezado a surgir en nuestro pas, el Tribunal Constitucional, en una muy estimable sentencia, ha fijado dos criterios complementarios; de un lado, el contenido esencial de un derecho, entiende el Tribunal Constitucional, es aquella parte de su contenido sin la cual el citado derecho pierde su peculiaridad, esto es, aquella parte que le hace recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo; de otro lado, el contenido esencial es aquel ineludiblemente necesario para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya consecucin se otorga (sentencia de 8-IV-1981. BOE nm. 99), conceptuacin satisfactoria y que goza del aval del alto rgano del que emana, aunque quiz propugne una consideracin excesivamente individualizada del concepto de contenido esencial, que sera conveniente fuese conjugada con la consideracin sistemtica de los derechos fundamentales como totalidad ^. Ahora bien: si la precitada sentencia del Tribunal Constitucional aclara en cierta medida el concepto de contenido esencial, cabe preguntarse qu efectividad garantista se deriva de ello, a fin de que no constituya una clusula meramente retrica y redundante por referencia al control de constitucionalidad a que est sometido cualquier precepto de la Constitucin. Pues bien: entiendo que la funcionalidad garantizadora del concepto de contenido esencial, y ms an la expresa referencia que all se hace a la tutela del Tribunal Constitucional tienen por objeto remarcar el control de constitucionalidad que recae sobre el ejercicio de los derechos y libertades del captulo I I (ttulo I), destacndole de aquel otro que incide sobre el resto de la Constitucin ^, este ltimo es un control que toma como parmetro la norma constitucional, en tanto que el primero, aqu comentado, considera sta no slo como norma objetiva, sino tambin ponderando el derecho subjetivo que dicha norma contiene ^. De otra parte, el artculo 81 de la Constitucin contiene una segunda cautela para la regulacin legal de los derechos fundamentales al exigir que las normas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las liber'^ E. Stein, Derecho poltico, Madrid, 1971, pg. 247. * Asi en P. Lucas Verd, Constitucin espaola (edicin comentada), Madrid, 1979, pginas 137 y ss., y L. Snchez Agesta, El sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1980, pg. 174. ^' Rubio Llrente y Aragn consideran la referencia al control de constitucionalidad contenida en el artculo 53 como una proposicin rigurosamente vaca de contenido (Revista de Estudios Polticos, nm. 7, pg. 163). Snchez Agesta ve en dicha frase una posible indicacin del constituyente hacia el carcter no impugnable en va de inconstitucionalidad de los preceptos del captulo III (Sistema poltico de la Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1980, pg. 174); tambin en este sentido Herrero de Min (oh. cit., pg. 93). " Sobre dicha distincin vase E. Stein, ob. cit., pgs. 248 y ss.

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tades pblicas gocen del carcter de orgnicas, precepto que, en la medida que engarza el tema de las garantas con el concepto material de Ley Orgnica, ha sido motivo de abundantes comentarios ^. Una primera cuestin que suscita el precedente enunciado es cules sean los preceptos y derechos constitucionales que quedan cubiertos por la reserva de ley orgnica, cuestin que, lejos de gozar de un criterio uniforme en la doctrina, ha recibido una amplia variedad de respuestas. Desde las tesis ms generosas que abogan por la extensin de dicho enunciado a todo el ttulo I (as Prez Luo en obra ya citada) hasta las ms restrictivas, hoy dominantes en la doctrina y que sostienen que afecta tan slo a la seccin 1." del captulo 2, pasando por una amplia gama de posiciones intermedias, como la mantenida por G. de Enterra y Toms Ramn Fernndez, que consideran igualmente comprendido en la reserva de Ley Orgnica al artculo 30, sin que expliciten las conexiones entre recurso de amparo y reserva de Ley Orgnica que les sirve de fundamento'"'. No obstante, los argumentos en favor de la interpretacin ms restrictiva apuntados por Prieto Sanchs a partir del anlisis del proceso constituyente y de la interpretacin sistemtica del texto constitucional ", parecen hoy suficientemente convincentes y son dominantes en la doctrina, segn ha quedado dicho ''^, lo que exime de mayores comentarios. En segundo lugar, la reserva de Ley Orgnica contenida en el artculo 81 se refiere tan slo al desarrollo de, trmino jurdico ambiguo (tpico exponente de los conceptos jurdicos indeterminados) que plantea difciles problemas de ndole terica y de carcter prctico (como ha puesto de manifiesto la Ley Orgnica del Estatuto de Centros Escolares). En primer trmino, parece claro que habr que rechazar las posturas maximalistas en torno al tema, como las ha denominado Santamara Pastor; esto es, entender que la expresin desarrollo de cubre toda regulacin que afecte, aun de modo parcial e indirecto, a los derechos fundamentales y libertades pblicas, aun a riesgo de que ello pueda conducir a un hipottico fraude constitucional; como han sealado G. de Enterra y Toms Ramn Fernndez'", la fuerza expansiva que se encierra en toda libertad pblica o derecho fundamental podra conducir a un verdadero bloqueo de la actividad legislativa, amn de que la propia naturaleza de la ley orgnica (sometida a un voto de conjun^' E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez Rodrguez, Curso de Derecho administrativo, Madrid, 1980; J. Santamara Pastor, Las Leyes Orgnicas, en Revista del Departamento de Derecho Poltico, nm. 4, 1979; A. Garrorena, Acerca de las Leyes Orgnicas y su espuria naturaleza jurdica, en Revista de Estudios Polticos, nm. 13, 1980. " E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez Rodrguez, oh. cit., pg. 138. Tambin en T. R. Fernndez Rodrguez, Las Leyes orgnicas y el bloque de la constitucionalidad, Madrid, 1981, pg. 46. " L. Prieto Sanchs, en Gregorio Peces-Barba, La Constitucin espaola de 1978, pginas 112 y 113. " As j . Bermejo Vera, Las fuentes del Derecho en la Constitucin espaola de 1978, en Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, Zaragoza, 1979; J. Santamara Pastor, ob. cit.; L. Snchez Agesta, Sistema poltico de la Constitucin espaola, Madrid, 1980; J. de Esteban y L. Lpez Guerra, El rgimen constitucional espaol, vol. I, Barcelona, 1980. " E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez Rodrguez, ob. cit., pg. 138.

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to) parece incompatible con la consideracin de tal, para aquellos proyectos que slo muy parcialmente afectaran a un derecho fundamental. Parece, pues, que la expresin desarrollo de habr que entenderla en sentido rectrictivo y admitir que el mbito de los derechos fundamentales y libertades pblicas sea compartido por la ley orgnica y la ley ordinaria. Sin embargo, con ello el problema no se aclara, sino que incluso se complica, pues deslindar lo que corresponde a una y otra tiene graves repercusiones en el mbito de constitucionalidad (parece innecesario recordar aqu el artculo 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Pues bien: intentando esclarecer las principales cuestiones que el tema plantea, creo preciso en primer trmino puntualizar cul entiendo que debe ser el objeto a desarrollar por ley orgnica, aspecto sobre el que es de nuevo de utilidad la distincin ya empleada en relacin al concepto de contenido esencial, entre norma y derecho. Prieto Sanchs, basndose en una interpretacin literal del artculo 81, entiende que han de gozar del carcter de orgnicas aquellas leyes que desarrollen los derechos y libertades **; sin embargo, dicha posicin, que aqu se ha mantenido en relacin al concepto de contenido esencial, no creo que pueda ser trasplantado a este tema, dado el distinto contexto analizado; en efecto, como pone de manifiesto el propio Prieto Sanchs, la idea de ley orgnica surge como un intento del constituyente de prolongar la tarea constitucional, y de ah que quiebre con el principio de mayoras, tpico de las instituciones democrticas; la idea de ley orgnica contiene en s misma una idea de desarrollo de la Constitucin, y ste es el sentido en que hay que interpretar el enunciado del artculo 81. As, pues, deber ser ley orgnica aquella que desarrolle los enunciados constitucionales en materia de derechos y Hbertades, y que los desarrolle, como ha escrito Garca de Enterra, de modo frontal y directo '*^; esto es, aquellas normas cuyo telos sea el desarrollo de la Constitucin y no el mero regular el ejercicio de un derecho al que se refiere el artculo 53.1, preceptos ambos que precisan de una interpretacin conexa para su plena comprensin. Ahora bien, qu entender an por desarrollo? Toms Ramn Fernndez ha expuesto recientemente el tema fijando los lindes superior e inferior de dicho trmino en tesis que estimo acertada "*. Es desarrollo y, por tanto, debern gozar del carcter de orgnicas aquellas normas que la Constitucin reclame para asegurar la operatividad individual o social del derecho o libertad que ella reconoce, pero ese desarrollo deber ser slo lo estrictamente indispensable para desempear dicha funcin, siendo el resto materia de ley ordinaria. 2. A) Los instrumentos jurisdiccionales

La jurisdiccin ordinaria

Complemento inexcusable del principio de reserva de ley, como garanta de los derechos fundamentales, es el control jurisdiccional de stos, cuya im* * L. Prieto Sanchs, en G. Peces-Barba, La Constitucin espaola de 1978, pg. 114. " E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez Rodrguez, ob. cit., pg. 223. * T. R. Fernndez Rodrguez, ob. cit., pgs. 51 y ss.

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portancia en el plano terico, como valedora del principio de legalidad e in^ tegiradora del ordenamiento jurdico, y a nivel concreto, por cuanto que es el instrumento ins al alcance de los ciudadanos, parece innecesario destacar aqu'*'', siendo ms conveniente analizar las variantes y problemas que ste plantea en el marco del sistema de garantas establecido por la Constitucin, mxime cuando es quiz en torno a dicho punto donde ms claramente se manifiesta el diferente nivel de eficacia de las normas declarativas de derechos. En efecto, como es sabido, el artculo 53 de la Constitucin sita en un extremo de la proteccin jurisdiccional de los derechos, los enunciados en los artculos 14 a 29 en los que dicha proteccin por los Tribunales se llevar a cabo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, en tanto que en el otro extremo se encuentran los regulados en el captulo I I I del ttulo I que slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan, gozando los dems, ubicados en el ttulo I o en cualquier otro lugar de la Constitucin, de una proteccin ordinaria por parte de los Juzgados y Tribunales. En suma, todos los valores enunciados en los preceptos constitucionales han de ser asumidos por los Tribunales y se encuentran, por ende, garantizados por stos, como no poda ser menos, por cuanto el artculo 9.1 no establece distincin a la hora de proclamar la sujeccin de los poderes pblicos a la Constitucin. Sorprende, por tanto, la tesis de Peces-Barba de que los enunciados de la seccin 2.^ del captulo II carecen de dicha proteccin''*; cierto que los preceptos all enunciados contienen principalmente lo que la doctrina alemana ha denominado garantas institucionales, lo que deja un amplio margen de discrecionalidad al legislador ordinario a la hora de concretar su contenido, pero ni eso es general para todos los preceptos all enunciados, ni eUo exime a los Tribunales de aplicar la ley en consonancia con aqullos e incluso en ausencia de ley. Ms discutible es el valor de las disposiciones del captulo III,. por cuanto expresamente se declara su carcter no accionable'" y no obstante tampoco puede negrseles efectividad jurdica, aunque sta se reduzca a una eficacia interpretativa e indirecta *, pues sta y no otra es la consecuencia que se deduce del enunciado literal del artculo 53: Informarn la prctica judicial. De otra parte, y refirindome en sentido estricto a las peculiaridades procesales de la defensa jurisdiccional de los derechos enunciados en los artculos 14 a 29, la doctrina ha denunciado la falta de precisin al emplear el trmino sumariedad, que a buen seguro no habr que entender en sentido procesal estricto, sino como equivalente a proceso plenario rpido en expresin
" Piedra angular de cualquier sistema de garantas lo ha calificado Peces-Barba y atributo definitivo del sistema cultural de Occidente en opinin de Garca de Enterra, que siguiendo a Jellinek ve en la reduccin del mbito de inmunidades de la Administracin y la extensin a la Administracin del Derecho pblico el rasgo definitorio del Estado de Derecho. La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1974. " G. Peces-Barba, La Constitucin espaola de 1978, pg. 42. " Garrido Falla ha visto en dicho rasgo uno de los argumentos centrales para negar carcter jurdico a ese captulo I I I , en Comentario a la Constitucin, Madrid, 1980, pginas 578 y ss. En sentido anlogo, M. Herrero de Min, ob. cit,, pgs. 92 y ss. * Vase L. Lpez Guerra, en J. de Esteban y L. Lpez Guerra, oh. cit., pgs. 344 y ss.

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del profesor Pairen'', razn por la que quiz hubiera sido preferible el empleo del trmino brevedad ^^, que carece en Derecho procesal de una significacin ajustada. En cuanto a la otra caracterstica, la preferencia de tramitacin de tales procesos, habida cuenta de las reiteradas llamadas contenidas en nuestro ordenamiento procesal a la preferencia, parece obvio indicar que, en cuanto de origen constitucional, estos procesos habr que entenderles preferentes respecto a cualquier otro. Se trata, en suma, del llamado amparo judicial, esto es, un recurso ante el rgano jurisdiccional competente, dotado de ciertas peculiaridades procesales y referido tan slo a aquellos derechos o valores ms caractersticos y relevantes del orden constitucional. Sin embargo, dicha denominacin doctrinal no debe hacer pensar que tiene una naturaleza jurdica anloga al amparo constitucional como sucedi en la Constitucin de 1931 ^^, denominacin aquella que la Constitucin espaola vigente cuidadosamente ha eludido congruentemente con la estructura adoptada. En efecto, el llamado amparo judicial es un juicio de legalidad, como no poda ser menos en funcin del rgano llamado a resolver, que recae bsicamente sobre actos exteriores del poder judicial, sin que conozca lmites en base al infractor del derecho fundamental (particulares y poderes pblicos) y cuya funcin primaria es la satisfaccin de un derecho subjetivo lesionado, que por razn de su importancia goza de ciertas peculiaridades procesales. El amparo constitucional (amparo en sentido estricto) no constituye, por tanto, una nueva instancia frente a aqul, sino una garanta distinta, en defensa de la Constitucin (es, por tanto, en estricto principio, un juicio de constitucionalidad y no de legalidad), referida tan slo a actos de los poderes pblicos y que no se ve limitado por los textos legales, pues si bien es cierto que el artculo 162 de la Constitucin no concede legitimidad directa al particular para iniciar un recurso de inconstitucionalidad, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional con buen criterio ha abierto en cierta medida la posibilidad de un recurso indirecto, al admitir que un recurso de amparo pueda conducir a una declaracin de inconstitucionalidad (artculo 55.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) **. En todo caso, las peculiaridades procesales precitadas han quedado ya reflejadas, aunque con carcter provisional, y en cuanto tal satisfactorio, en la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos de 26 de diciembre de 1978, cuyo mbito tutelar fue a su vez aplicado por la Disposicin transitoria 2.^ de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. No parece ocasin de analizar en su minuciosidad la precitada ley, presidida por la idea de abreviar plazos y
" V. Pairen, El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en el artculo 53.2, en Revista de Administracin Pblica, nm. 89, 1979. ^ J. T. ViUarroya, El Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de Constitucin, en Estudios sobre el proyecto de Constitucin, Madrid, 1978, pg. 211. '^ La Constitucin de 1931, o ms precisamente la Ley de 14 de junio de 1933, configuraba el recurso de amparo como una garanta procesal nica que se desdoblaba en dos instancias, la primera los Tribunales de Urgencia y la segunda ante el Tribunal de Garantas. ^ El Tribunal Constitucional, aunque en sentencia harto discutible, ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad sobrevenida de una ley en los considerandos de la sentencia de un recurso de amparo y, por tanto, dictada por una Sala y no por el Pleno. Sentencia de 6 de abril de 1981 (Boletn Oficial del Estado, nm. 89).

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trmites procesales, que den virtualidad a esa heterodoxa sumariedad proclamada en el texto constitucional. Me parece de inters, no obstante, advertir que en esa configuracin de las vas procesales para garantizar los derechos fundamentales no se han creado nuevas instancias, como errneamente se hizo segn Villarroya en la II Repblica^, reconocindose competencia a los Juzgados y Tribunales de la jurisdiccin ordinaria en materia penal, a los Juzgados de Primera Instancia en materia civil y a las Audiencias Territoriales en lo contencioso-administrativo, evidencindose con ello la voluntad de ampliar el mbito de los derechos fundamentales, no slo en las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos, sino tambin en las relaciones interparticulares. B) La justicia constitucional naria. Finalmente, en este breve recorrido por los principales instrumentos e instituciones de carcter jurisdiccional, aseguradoras de los derechos fundamentales, es preciso mencionar al Tribunal Constitucional como rgano por excelencia de garanta, pues como dijera el profesor Garca Pelayo en el acto de constitucin del Tribunal, mientras que para los otros rganos defender la Constitucin es un deber genrico, la consecuencia necesaria del cumplimiento de otras funciones, o una ms entre stas, para el Tribunal la defensa de la Constitucin... es su nica razn de ser y de existir ^. No es, por tanto, de extraar que algunas de las pginas precedentes dedicadas a analizar las garantas con carcter general sean aqu igualmente aplicables (por ejemplo, el control de constitucionalidad del contenido esencial), pues en los sistemas constitucionales contemporneos la justicia constitucional ha devenido el mtodo ms generalizado de garantizar la virtualidad de la Constitucin, y que, asimismo, no parezca necesario hacer aqu especial referencia a este mecanismo garantizador, por cuanto, siendo sa su razn de ser, como seala Garca Pelayo, la abundante literatura sobre el tema aborda en s misma su carcter de garanta, constituyendo una reiteracin lo que aqu se dijera al respecto ". Destaquemos en todo caso, como rasgos generales, que dicha garanta, como es sabido, se configura como un mecanismo reparador, que acta bsicamente a posteriori y siempre a instancias de impulsos exteriores al Tribunal, ante el que slo pueden suscitarse violaciones provenientes de los poderes pblicos y no de los particulares, lo que no obsta para que limitada e indirectamente puedan verse en sede constitucional violaciones entre privados a travs del artcu^' J. T. Villarroya, oh. cit. * El Tribunal Constitucional, Madrid, 1980, pg. 15. ^ Vase, especialmente, F. Rubio Llrente y M. Aragn Reyes, La jurisdiccin constitucional, en Predieri y Garca de Enterra, ya citado, pgs. 797 y ss. Tambin G. PecesBarba, Derechos humanos, captulo IX, Madrid, 1980. Asimismo, en el momento de escribir estas lneas se anuncia el nm. 1 de la Revista de Derecho constitucional con un trabajo del profesor Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional y otro del profesor Garca de Enterra, La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol, que por la personalidad acadmica y cientfica de tales autores parece necesario indicar, aun a priori, para el conocimiento del tema.

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lo 24. Igualmente, en esta breve consideracin general de la justicia constitucional es de sealar que la garanta de los derechos fundamentales se realiza a travs de la doble va del control de constitucionalidad y del recurso de amparo; ciertamente, como seala Aragn ^, uno y otro cuentan con sensibles diferencias, que se inician ya, en un dispar origen (Constitucin mejicana y austraca), prosiguen en su finalidad expresa (garantizar derechos subjetivos en el amparo y depurar el orden jurdico de leyes contrarias a la Constitucin en el recurso de inconstitucionalidad), y que se concretan en importantes diferencias tcnicas en cuanto a la legitimidad, objeto del recurso y preceptos constitucionales protegidos, pero ni ello desdice un pice el carcter de garanta de que gozan una y otra va ni es posible olvidar el importante componente objetivo de que goza el recurso de amparo. En efecto, ciertamente el recurso de amparo tiene por objeto primario restaurar a los particulares en la plenitud de sus derechos pblicos subjetivos lesionados por los poderes pblicos, pero paralelamente desempea una importante tarea de delimitacin objetiva del texto constitucional, como han puesto de manifiesto algunas de las sentencias dictadas hasta el momento, y que ya expresara a nivel doctrinal el hoy vicepresidente del Tribunal Constitucional, seor Arozamena: La funcin del Tribunal Constitucional en esta materia de libertades pblicas y derechos fundamentales, sin dejar de mirar a la proteccin singularizada, pienso que se orienta ms a. la formulacin con un carcter de generalidad de esos derechos y libertades que a la hora de enjuiciar un eventual atentado a una libertad o derecho fundamental, sin dejar de otorgar la tutela jurisdiccional constitucional, lo que hace es definir, de acuerdo con la sujecin, a la norma constitucional los contornos de ese derecho, los aspectos definitorios de ese derecho ^ (subrayado de L. A.). 3. Las magistraturas de influencia y opinin

Califico como magistraturas de influencia y opinin a aquellos rganos a los que la Constitucin encomienda la garanta de los derechos fundamentales, pero sin que ello lleve aparejado la habilitacin de medios de coaccin que permitan gozar a estos mecanismos aseguradores de plena efectividad jurdica; as, concretamente, el Rey, tiene encomendado, segn consagra su frmula de juramento, la funcin de hacer guardar la Constitucin y respetar los derechos de los ciudadanos; el Defensor del Pueblo, de otra parte, es definido en el artculo 54 como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el ttulo I. Veamos separadamente.

'' M. Aragn Reyes, El control de constitucionalidad en la Constitucin espaola de 1978, en Revista de Estudios Polticos, nm. 7, 1979. ^ J. Arozamena, Valor de la jurisprudencia constitucional, en La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, vol. I, pg. 278. En igual sentido: Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 1981. Fund. jurdc. 2. BOE, nm. 47.

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A)

El Rey, guardin de la Constitucin

El Rey, al que el artculo 56 encomienda arbitrar el funcionamiento regular de los poderes pblicos, al ser proclamado ante las Cortes, presta juramento de hacer guardar la Constitucin y respetar los derechos de los ciudadanos, enlazando as el texto constitucional espaol con la ms clsica tradicin de la Monarqua constitucional teorizada por Benjamn Constant, que vea en la configuracin del Rey como poder neutral el elemento indispensable para el ejercicio normal de la libertad *. Ciertamente, la efectividad jurdica de la Corona como instrumento asegurador es escasa por varias razones; de un lado porque no se trata de una facultad del Rey expresamente constitucionalizada, sino que se mueve tan slo en el mbito del compromiso moral contrado por mor del juramento. De otra parte, no es posible olvidar que la configuracin constitucional del Rey viene presidida por la definicin de la forma poltica que se realiza en el artculo 1. y que encuentra su materializacin en la taxativa regulacin que el artculo 56 hace del refrendo. As, pues, el Rey carece de competencia expresa y de medios jurdicos explcitos para hacer guardar la Constitucin, y aunque dispusiera de ellos habra que situarlos en el contexto ms amplio de la Monarqua parlamentaria que se define en el artculo l.*\ El compromiso de hacer guardar la Constitucin y respetar los derechos de los ciudadanos contrado por el juramento tiene as un valor simblico jurdicamente irrelevante y en paralelo a su juramento de guardar la Constitucin, pues si jurdicamente es irresponsable segn el artculo 56.3 (lo que implica aceptar el conocido aforismo the King can do not wrong), parece obvio que no podr jurdicamente infringir el texto constitucional. Quiz por esta doble razn (el carcter moral del compromiso y la falta de medios jurdicos, que vacan de contenido esta funcin) ^, los constituyentes restringieron el enunciado del proyecto inicial que hablaba de tutelar y respetar los derechos de los ciudadanos, pues recordemos que tutelar implica un mayor componente positivo (amparar, proteger, defender, son los trminos con que lo define la Real Academia). Sin embargo, no es posible desdear totalmente la incidencia de esta garanta a nivel poltico y simblico, por va de influencias, dando sentido a esas zonas de sombras a las que se ha referido el profesor Snchez Agesta a la hora de delimitar las facultades de la Corona".

" Benjamn Constant, Principios de poltica, captulo 2. " Sobre dicho tema, y entre otros, vanse los excelentes artculos de I. de Otto, Sobre la Monarqua, en La izquierda y la Constitucin, Barcelona, 1978, y M. Aragn, La Monarqua parlamentaria, en Predieri y Garca de Enterra, La Constitucin espaola de 1978, cit. " A. Bar, La Monarqua parlamentaria como forma poltica del Estado, en Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, Zaragoza, 1979, pg. 209. " L. Snchez Agesta, ob. cit., pg. 189.

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B)

El Defensor del Pueblo

Si la Corona en cuanto garante de los derechos fundamentales es bsicamente una magistratura de influencia, el Defensor del Pueblo, como lo ha definido el profesor De Vega **, constituye bsicamente una magistratura de opinin, reforzada por la legitimidad que el artculo 162 le concede para plantear recursos de inconstitucionalidad y de amparo. No creo, pues, que esta ltima pueda llegar a distorsionar la concepcin bsica de la institucin, en especial con la legitimacin para el recurso de amparo, pues en todo caso se mueve dentro del mbito de la denuncia, de la creacin de un estado de opinin, sin gozar su actuacin del respaldo de una sancin jurdica; es preciso, no obstante, constatar que la legitimacin para interponer recurso de inconstitucionalidad, si no distorsiona la institucin, s resulta de todo punto incongruente con la posicin orgnica de ste como comisionado de las Cortes Generales. Partiendo, pues, de las consideraciones precedentes, el tratamiento del Defensor del Pueblo como instrumento asegurador de los derechos fundamentales ha de girar en torno a dos cuestiones que le caracterizan y que en cierta medida estn implcitas en lo anterior: en qu matices se centra esa defensa de los derechos fundamentales y cul es la naturaleza de aqulla. Por lo que se refiere a la primera cuestin es de notar que la actuacin del Defensor del Pueblo en nuestro pas tiene por objeto aquellos atentados a los derechos fundamentales derivados del funcionamiento de la Administracin como estructura compleja, pero que no representan una flagrante violacin del ordenamiento jurdico (cuando as sea, el papel del Defensor del Pueblo parece quedar reducido a ser un asesor cualificado del particular: artculo 23 de la Ley 3/81), ya que para estos temas nuestro sistema institucional cuenta con una jurisdiccin especializada, sin que la legitimacin para plantear recursos de amparo deba desvirtuar aqulla, pues ste, como ha sealado Galeotti y Rossi ^, parece ms orientado a la defensa de intereses difusos que a la de intereses individuales, amn de las dificultades tcnicas que entraa, ya que previamente deber agotar la va judicial correspondiente (artculo 43 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) sin que la Ley del Defensor del Pueblo haya contemplado expresamente esa posibilidad. Constituyen, en suma, su objeto lo que la citada Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, con trmino literalmente expresivo, denomina quejas, esto es, expresin de dolor, pena o sentimientos; resentimiento o desazn, segn el Diccionario de la Real Academia, lo que no resta un pice a su importancia, pues una Administracin con graves defectos estructurales, en el marco de un Estado intervencionista, como es el caso espaol, brindar suficientes quejas de esta ndole al rgano aqu comentado. En cuanto a la naturaleza de dicho instrumento garantizador, la franja por
" P. de Vega, Los rganos del Estado en el contexto poltico e institucional del proyecto de Constitucin, en La Costituzione Spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Bolonia, 1978, pg. 11. " S. Galeotti y B. Rossi, El Tribunal Constitucional en la nueva Constitucin espaola, en Revista de Estudios Polticos, nm. 7, 1979, pg. 138.

LAS G A R A N T A S CONSTITUCIONALES

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la que discurre su actuacin es estrecha; recordemos que el Defensor del Pueblo sugiere, advierte, recomienda, recuerda, segn trminos textuales de su propia Ley Orgnica (artculos 28 a 30), y cuando esta actuacin mediadora resulte insuficiente, interpone los recursos para los que est legitimado e informa a las Cortes; en suma, no cuenta con mecanismos autnomos de coaccin jurdica inmediata, lo que no quiere decir que su fiscalizacin carezca de relevancia, pues en la medida en que la publicidad preside con carcter general la actuacin del Defensor del Pueblo, la coaccin social o poltica puede representar una garanta tan intensa como aquellas otras de estricto carcter jurisdiccional. Sin embargo, de lo expuesto no cabe colegir que sea un estricto mecanismo de control poltico; si los parlamentarios pueden instar al Defensor del Pueblo, parece claro que la institucin est concebida especialmente para ser activada por los ciudadanos, tramitndose sus quejas por unos cauces formalizados inspirados en la jurisdiccin; de otra parte, el amplio cmulo de prerrogativas e incompatibilidades con que se rodea al titular de dicho rgano (artculos 6 y 7) parecen ir igualmente orientadas a hacer del Defensor del Pueblo un rgano autnomo e independiente en la defensa de los derechos fundamentales y no una prolongacin del control poltico derivado de la separacin de poderes. Ciertamente, el espacio que media entre una y otra lnea (control jurisdiccional, control poltico) es escaso; slo una actuacin independiente, avalada en la fuerza del principio de publicidad, podr en el futuro decantar la eficacia de esta magistratura de opinin.