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ar

Control de constitucionalidad

Marco de anlisis: Moreso, Jos Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en Revista Discusiones, Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 15 a 51; Gargarella, Roberto; Los jueces frente al coto vedado, Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 53 a 64 y Bayn, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitucin, Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 65 a 94. Ponente: Hugo Adrin De Rosa.

1.- Introduccin. El presente tema se encuentra ntimamente relacionado con el concepto de Supremaca Constitucional, del cual se desprende que las normas de la Constitucin Nacional prevalecen sobre todas las dems normas. Por ello, de la vida en relacin de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitucin, leyes nacionales, decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armnica sin contradecirse entre s. As las cosas el art. 31 de la CN1 nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado establece el principio de supremaca constitucional y por otro lado, consagra el principio de jerarqua de las fuentes del derecho. El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento jurdico poltico de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las dems normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a ella2. El principio de la supremaca de la Constitucin constituye la ms eficiente garanta de la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarqua jurdica que las normas
Art. 31 CN Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. 2 Zarini, Helio Juan; Constitucin Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994, pg. 135.
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constitucionales, la Constitucin podra ser en cualquier momento dejada sin efecto por los rganos institucionales a los cuales aqulla pretende limitar en su actuacin3. Ms all de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del ao 1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional, incorporados mediante el art. 75 inc. 224, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el derecho infraconstitucional. Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y la internacional, que juntos componen el plexo normativo. En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrtico resulta incompleto si no observa las dos fuentes referidas, debindose aplicar el principio pro homine el cual nos seala que en caso de duda se decida siempre en el sentido ms garantizador del derecho que se trate. Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, entre ambas fuentes se establece una suerte de conglobacin entendida en el sentido de que la Constitucin Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como

complementarios de los derechos y garantas reconocidos por nuestra Carta Magna, y que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados por la CN. As el art. 29 de la CADH en relacin a las normas de interpretacin prescribe que ninguna disposicin de tal convencin puede ser interpretada en el sentido de permitir que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades consagrados por la norma cimera. La Corte Nacional resolvi, en relacin al art. 31 de la CN, que ste artculo encierra el medio de hacer efectivo en todo el pas el principio de la unidad de legislacin nacional y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso sancionadas para proveer a las ventajas de una legislacin uniforme para todo el pas5.

Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pg. 309. 4 Art. 75 inc. 22 CN. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. 5 Fallos, t. 184, pg 223.

2.

Antecedentes

del

Control

de

Constitucionalidad.

El

Control

de

Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso Marbury vs. Madison de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitucin de los Estados Unidos establece en su Art. VI, 2. prr. el principio de la supremaca constitucional al indicar la presente Constitucin, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben, sern la suprema ley del pas. Los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlas, an cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado. Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que El Poder Judicial se extender a todo que en derecho y equidad surja de esta Constitucin, de las leyes de los EE.UU., as como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad. De la redaccin de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta Magna en sus arts. 31, y 1166, surge el control de constitucionalidad de las leyes. Ms all de que nadie duda que el citado caso result ser el leading case del control de Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana7 atribuye el origen de la formulacin de la doctrina de la supremaca Constitucional a Inglaterra, en el caso Bonham de 1610. En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejerca la medicina en Londres, sin haber obtenido la correspondiente autorizacin del Colegio Real de dicho lugar, por lo que ste orden su arresto y aplic una multa, presentando el infractor un hbeas corpus. El juez Cooke, quien resolvi el caso advirti, al estudiar las reglamentaciones vigentes, que el Colegio comparta con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indic el citado Magistrado Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law, controlar las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgar que son totalmente nulas, cuando estn en contra de la razn o del derecho o sean de imposible cumplimiento. Volviendo al caso mencionado en primer trmino, Gelli8 hace una presentacin del mismo de la siguiente manera: el caso se haba suscitado por una presentacin directa ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la
Art. 116 CN Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin. 7 Linares Quintana, Segundo; op. cit., pg. 333. 8 Gelli, Mara Anglica; Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 286.
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administracin saliente, pero cuyos nombramientos no se haban hecho efectivos cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votacin popular. La Corte consider que de acuerdo a la Constitucin, no tena competencia directa para proteger el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoci a los peticionantes. Pero antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declar la

inconstitucionalidad de la ley de organizacin judicial la que

segn su propia

interpretacin, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitucin le negaba.

3. Sistemas de Control Constitucional. Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema jurdico poltico, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaracin terica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique una norma que contradiga la norma fundamental. As se indica que si una Constitucin ha de ser mantenida, necesita un guardin9. Se conocen respecto a ste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad. Por un lado encontramos el sistema poltico, donde el contralor de la Supremaca Constitucional se encuentra a cargo de un rgano de naturaleza poltico ordinario, como puede ser el Congreso, o en cabeza de un rgano, tambin poltico extraordinario, vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control. En relacin al control poltico su antecedente se remite a la Constitucin Francesa de 1852, previendo que las leyes deban ser revisadas por el Senado previo a su promulgacin, radicando su fundamente que ste tipo de sistema representa al pueblo, toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial La Constitucin Francesa de 1958 establece en su art. 61 las leyes orgnicas antes de su promulgacin y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgacin por el presidente de la Repblica. Posteriormente el artculo comentado fue modificado por la ley constitucional del ao 1974, las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores. Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la

Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pg. 358.

Constitucin, por va de accin ante el Consejo, o por va de excepcin ante los Tribunales administrativos o civiles. La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institucin de tipo poltico, nombrados por el Presidente de la Repblica, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades del poder legislativo o ejecutivo. Las ventajas de un control de estas caractersticas se agrupan en que: 1) El control es ejercido por un rgano poltico extraordinario; 2) Este rgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su entrada en vigencia; 3) Al considerar que una ley resulta ser inconstitucional ste impide su sancin y su entrada en vigencia; 4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.

En cuanto a las desventajas se puede mencionar: 1) Los particulares no puede acudir al rgano especializado para pedir la inconstitucionalidad de una norma; 2) Que el control se efecta antes de la promulgacin, en el sentido de que se lleva a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto. 3) 4) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve; Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no as las decididas a travs de un referndum, toda vez que resulta ser la expresin directa de la soberana nacional (Constitucin Francia).

Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra ejercido por un rgano judicial. Se indica que la ventaja de ste sistema radica en que este control es ms eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian10 se otorga al Poder Judicial una atribucin de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que robustece los frenos y contrapesos, principio bsico del sistema republicano Que la tarea de verificar si una ley contradice la Constitucin es una funcin netamente jurdica. Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se apuntaran.
10

Ekmekdjian, Miguel ngel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada, y anotada con legislacin, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 283.

En cuanto al rgano que ejerce el control encontramos el sistema concentrado si el mismo es atribuido a un rgano judicial nico (Espaa, Uruguay) o difuso si todos los rganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina). En relacin a las vas procesales necesarias pude ser la va directa en este caso no es necesario la existencia de un proceso, por lo que se efecta una presentacin ante el juez a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o va incidental cuando es necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada en un caso en concreto. Por ltimo el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el caso que la declaracin de inconstitucionalidad importa la anulacin o la derogacin de la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis. Nuestra legislacin adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso, iniciado a peticin de parte por va incidental, no obstante ello de que sea declarado de oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sancin de la ley 4811 del ao 1863.

4. Objeto de Control Constitucional. Mas all de los sistemas antes expuestos, no se niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitucin contiene en su parte Dogmtica una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio... Asimismo la nmina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que nos indica que las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no ser entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno..

El art. 14 de la ley 48 indica una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a al Corte suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la decisin haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del Congreso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.

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Como se dijera anteriormente a los derechos y garantas contemplados en la parte dogmtica, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte orgnica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra Constitucin no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos indica que stos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Estos derechos que se encuentran contemplados en los artculos anteriores es lo que el autor Garzn Valds reconoce como coto vedado, entendiendo que existen ciertos derechos bsicos que deben ser protegidos. Para Bayn el diseo institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que resulta de la combinacin de dos piezas maestras: la primaca de una constitucin que incluya un catlogo de derechos bsicos, y la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislacin ordinaria12. Con respecto a este tema los autores que a continuacin se mencionan han reflexionado filosficamente sobre la temtica de los derechos bsicos y su resguardo. Por su parte Jos Juan Moreso13 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad. As, teniendo en cuenta el coto vedado, presenta la dicotoma al intentar definir cules deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de distintos procedimientos para poder elegirlos democrticamente. Siguiendo con su anlisis, retoma la concepcin del filsofo poltico John Rawls sobre los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociacin entre la justicia procesal imperfecta con la democracia constitucional. Desde esta posicin de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la supremaca de la Constitucin sobre el resto de la legislacin que justifique definir un coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa comn. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisin de Ulises de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas, enloquecer momentneamente, y no sufrir consecuencias personales a raz de su prdida de control.
Bayn, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitucin, revista Discusiones, Ao 1- nro.1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pg. 65 y ss. 13 Moreso, Jos Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Ao 1- nro.1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, passim.
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Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1, realice una accin como la de atarse, para evitar una mala accin y consecuencias indeseables en un momento posterior T2. A esta accin individual, responsable y preventiva de un posible mal futuro, lo llama mecanismo de precompromiso, y lo aplica mediante analogas al desempeo de la sociedad, en la forma colectiva, y a su expresa mencin en el ideal de la democracia constitucional. Una de las conclusiones ms relevantes de su trabajo, indica que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni suficiente para la proteccin de los derechos bsicos... Ahora bien, tampoco hay razones para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado. Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de Coto Vedado de la siguiente forma: A) Si los derechos atrincherados por el coto vedado no est reconocido a nivel constitucional, entonces el defensor de sta tesis debe luchar por una reforma constitucional muy costosa o, si ya existe un Bill of Rights pero un derecho concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien porque sea reconocido va interpretativa. Esto no debera suceder en nuestra constitucin toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados implcitos. B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas frmulas cannicas, como sucede en las clusulas constitucionales que expresan el coto vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusin moral abierta, las conducen a discusiones escolsticas sobre el significado de determinados textos. La cuestin es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en el sentido de conceder un derecho a uno y negrselos a otros. Moreso considera que confiar el Coto Vedado a un Tribunal no es aceptar como regla de decisin en caso de desacuerdo acerca de si X tiene derecho bsico a A, sino que X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teora de la justicia, y si de trata de un sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretacin que efectan los miembros del rgano indicado a tal efecto. Esto segn Moreso, ataca la participacin de todos los ciudadanos en las decisiones pblicas. Indica adems que la democracia representativa, entendida como el mtodo de decisin mediante el voto de la mayora,

est en contradiccin con la idea de primaca de la constitucin, entendida como restriccin al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayora (pargrafo V). Moreso concluye que se deben utilizar frmulas cannicas genricas que nos permitan compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberacin franca y abierta sobre sus implicaciones. Por otro lado considera que el coto vedado se justifica debida a que tiende a incrementar la posibilidad de que las decisiones democrticas sean respetuosas de todos los individuos que componen la sociedad. Por su parte el Dr. Roberto Gargarella14 asume la tarea de examinar en forma crtica las afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se sustentar en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso. Comienza reflexionando sobre la nocin de precompromiso y la justificacin del coto vedado. Sobre el primer punto, ofrece mltiples motivos para rechazar la pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos que ms parecen convencerlo son: A) El hecho de no poder trazar paralelismos vlidos entre una decisin personal de autocontrol, y la idea de una generacin (la que dict y aprob por primera vez la constitucin) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones posteriores. B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de organizacin. Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su significacin el concepto de precompromiso propuesto por Moreso. Finalmente, cuando aborda la justificacin del rol de los jueces en el control de constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces no deben tener la ltima palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega: En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que

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Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al coto vedado, revista Discusiones, Ao 1- nro.1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pg. 95 y ss.

Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales crticas por parte del ciudadano animado por una vocacin democrtica.15 Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las llamadas estrategias Ulises) la sociedad podra optar por alguna estrategia autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de ese modo quedaran protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o impulsos autoritarios de algunas autoridades pblicas. Cuestiona que toda vez que la redaccin de un documento con stas caractersticas coloca severos lmites sobre las generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros pueda limitarse legtimamente en sus acciones futuras, resulta difcil pensar que una generacin pueda limitar a las que siguen. Segn ste autor la ltima palabra institucional no la deben tener los rganos judiciales. Considera que los jueces pueden contribuir a la discusin colectiva. Cita a Rawls cuando indica que la Constitucin es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que diga, para ello Gargarella expresa que el ltimo significado de la Constitucin sigue dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que adopten tal o cual decisin. En sta lnea de ideas, en relacin a la revisin judicial de la constitucin por parte de los jueces16, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de por vida tengan el derecho a pronunciar la ltima palabra institucional de todas las cuestiones constitucionales. Refiere en dicho artculo que Waldron se efecta la siguiente pregunta Qu es lo que justifica una situacin en donde, luego de que reflexionamos colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una insistente campaa poltica a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente, convencer al resto de la ciudadana del valor de nuestra iniciativa, un tribunal compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover, decide, a travs de una votacin, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena jurdica, y la declara inconstitucional?...qu significa aquel resultado dentro de un mundo jurdico en donde no existen respuestas unvocas, en donde cada texto debe ser interpretado y en donde luego de ms de doscientos aos de reflexin sobre el temaGargarella, Roberto; ibdem. Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exmen histrico de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pg. 1175.
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carecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales ms importantes?. Considera ste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razn del valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad17. Reflexiona en el sentido de que esto no implica que una decisin tomada hoy, maana no pueda cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que adems de ser consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitucin. Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de estupefaciente en los fallos Colavini, Bazterrica y Montalvo. Lo mismo sucedi cuando se resolva sobre garantas constitucionales en el proceso penal con fallos como Florentino, Montenegro, contra fallos antigarantistas como Ferrer. En relacin a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos Ekmekdjian y Giroldi, contra Chocobar o Felicetti, entre otros. Que esta conclusin de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitucin la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretacin en su aplicacin, en la Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. e del Decreto ley 803118, normativa contravencional que tambin se cuestiona su constitucionalidad reprima a quien ..en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo. As el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Baha Blanca, Dr. Ares consider en numerosas causas19, 11 y 26 de la Constitucin Provincial21
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad cit., pg. 1176. Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887. 19 Causa nro. 4551 T, D. S 23/4/05 entre otros. 20 Art. 19 CN. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados 21 Art. 11 CPBA. Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantas que establece la Constitucin Nacional, los que emanan en su consecuencia a travs de los tratados celebrados por la Nacin y los que se expresan a esta Constitucin. Art. 26 CPBA. Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden pblico ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
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que este artculo resultaba

inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la C. Nacin20 y

Considera el citado Magistrado que la norma bajo anlisis se encuentra en el captulo VII del libro II del Cdigo de Faltas titulado Contra la fe pblica. Que si bien la norma no tutela la moral pblica sino la fe pblica, la confusin que puede generar el simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podra haber tenido sentido en pocas pretritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente diferente. Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una intromisin propia de un Estado totalitario en el que amplan desmesuradamente todas las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida humana a los objetivos ideolgicos del rgimen y colisiona con el orden constitucional de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minoras y al diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de vida. En relacin a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia le corresponde a los Jueces Correccionales, el perodo en el cual el citado Magistrado se encuentre de turno dichas acciones colisionan con el principio de reserva contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se encuentran otros Magistrados avocados a la resolucin de las faltas contravencionales dicha accin no contrapone normativa constitucional alguna. Por ltimo Juan Carlos Bayn22 aborda el concepto de coto vedado propuesto por Ernesto Garzn y citado por Jos J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la adhesin al ideal de la tesis de coto vedado y la eleccin de un diseo institucional especfico para una comunidad poltica. En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos claves de un diseo institucional que adopte el coto vedado: la primaca de una constitucin que incluya un catlogo de derechos bsicos y la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislacin ordinaria. Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rgidas y el grado en que afectan cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un anlisis de la supuesta tensin que ve entre democracia y constitucionalismo.

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Bayn, Juan Carlos; ibdem.

Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teora de Waldron sobre la intuicin en la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide controlar a la mayora para evitar que oprima de alguna manera a la minora. Concluye Bayn, que la adopcin de un constitucionalismo dbil, admite un ncleo irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresin constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede considerarlo deseable como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberacin previa a la toma de decisiones- dependiendo de cul sea su ensamblaje con el resto de los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar que la combinacin de aqul con mecanismos de reforma constitucional que exigen gravosas mayoras reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia representativa de la ltima palabra..23

5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompaar un fallo reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morn con fecha 15 de mayo de 2009 en la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento, aplicando la resolucin nro. 216/09 de la SCBA. El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP24, reformando por la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados a juicio ante un Tribunal en lo Criminal. En su voto el Dr. Rodrguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular, confront el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitucin de la Pcia. de Buenos Aires, considerando que dicha disposicin procesal deviene inconstitucional. Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de Buenos Aires, cuando establece que la nulidad argida contra las sentencias definitivas pronunciadas en ltima instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violacin de las normas contenidas en los Artculos 168 y 171 de esta Constitucin.

Bayn, Juan Carlos; ibdem. Art. 22 CPP. El Tribunal en lo Criminal conocer: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro rgano judicial. Se integrar con un (1) slo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena mxima en abstracto no exceda de quince (15) aos de prisin o reclusin o, tratndose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrar con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requirieran la integracin colegiada, opcin que deber ejercerse dentro del plazo previsto en el artculo 336 del presente ordenamiento procesal.
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El citado magistrado entiende que dicha normativa no slo se encuentra dirigida a los jueces, sino tambin a los justiciables como una garanta de pluralidad de juzgadores asegurndose que sus decisiones son producto de la deliberacin y la votacin conjunta. Asimismo cita en apoyo a su conclusin lo indicado en el canon 4 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Penal y jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Considera el citado magistrado que el juzgamiento colegiado es una garanta porque el aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, hacindolos ms permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas, tanto de los proveniente de los otros poderes pblicos como de los que devienen de los sectores privados. Asimismo indica que adems de contravenir lo que expresa la Constitucin de la Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artculo cuestionado que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio y ocasin de sus funciones. Con acierto el Dr. Castaares culmina el fallo indicando no puede el legislador establecer en funcin de una organizacin judicial, una suerte de regla de competencia basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en funcin pblica (o ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tena el derecho a ser juzgado por el Tribunal en pleno. Es de opinin personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo institucional ms importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la

vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda vez que su funcin de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligacin de analizar si una norma formalmente constitucional constitucional. lo sea tambin materialmente