JURISDIO CONSTITUCIONAL

Org. Gilmar Ferreira Mendes

Org. Prof. Gilmar Ferreira Mendes

JURISDIO CONSTITUCIONAL
1 edio DOI 10.11117/9788565604079 Autores: Gustavo Carvalho Chehab Marcus Flvio Horta Caldeira Fernando Brandini Barbagalo Amaury de Matos Rodrigues Priscila Cunha do Nascimento Beatriz Verssimo de Sena Fernanda Oliveira de Moraes Vasconcelos Cosmo Lima de Souza Marcus Firmino Santiago

Editora IDP Braslia 2012

Gilmar, Ferreira Mendes. Jurisdio Constitucional / Organizao Gilmar Ferreira Mendes. Braslia : IDP, 2012. 256p. ISBN 978-85-65604-07-9

1. Jurisdio Constitucional Brasil. Constitucionalidade. I. Ttulo.

2. Controle de

CDD 341.2

SUMRIO

CAPTULO 1 ...................................................................................................... 6 JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS ......................................................................................................... 6 Gustavo Carvalho Chehab ................................................................................. 6 CAPTULO 2 .................................................................................................... 38 A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO ................................ 38 Marcus Flvio Horta Caldeira ....................................................................... 38 CAPTULO 3 .................................................................................................... 69 Novas Perspectivas do Controle de Constitucionalidade em Sede de Recurso Extraordinrio e a Repercusso Geral ............................................................. 69 Fernando Brandini Barbagalo........................................................................... 69 CAPTULO 4 .................................................................................................... 85 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E PONDERAO JUDICIAL

Estudo de Caso da ADI n 3.510/DF ................................................................ 85 Amaury de Matos Rodrigues ............................................................................ 85 CAPTULO 5 .................................................................................................. 112 A legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade na teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin. ............................................................... 112 Priscila Cunha do Nascimento ....................................................................... 112 CAPTULO 6 .................................................................................................. 136 Controle de constitucionalidade dos atos polticos pelo Poder Judicirio ...... 136 Beatriz Verssimo de Sena ............................................................................. 136 CAPTULO 7 .................................................................................................. 155

TRATADOS

INTERNACIONAIS

DE

DIREITOS

HUMANOS:

CONTROVRSIAS DOUTRINRIAS E JURISPRUDENCIAIS. .................... 155 Fernanda Oliveira de Moraes Vasconcelos .................................................... 155 CAPTULO 8 .................................................................................................. 175 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCPIO DA

PROPORCIONALIDADE................................................................................ 175 Cosmo Lima de Souza ................................................................................... 175 CAPTULO 9 .................................................................................................. 230 Hermenutica Jurdica Contempornea: apontamentos luz das lies de Hans-Georg Gadamer .................................................................................... 230 Marcus Firmino Santiago................................................................................ 230

CAPTULO 1 JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS

Gustavo Carvalho Chehab1

Resumo: Discute-se a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e o papel desempenhado pela Jurisdio Constitucional. Para isso, faz-se um estudo sobre os direitos fundamentais, a Jurisdio Constitucional e a autonomia de vontade nas relaes privadas. So apresentadas as teorias da eficcia horizontal e decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Conclui-se que, no Brasil, predomina a tese da eficcia direta dos direitos fundamentais s relaes privadas, especialmente aquelas em que h uma relao de poder. Abstract: This article discuss the effectiveness of fundamental rights in private relations and the function of the Constitutional Jurisdiction. The study covers the fundamental rights, Constitutional Jurisdiction and individual liberty in private relations. The theories of horizontal effectiveness and judgments by the Brazilian Supreme Court are presented. The conclusion is that, in Brazil, predominates the thesis of the direct effectiveness of fundamental rights to private relations, especially those where there is a power relation. Introduo O Estado Democrtico de Direito, institudo pelas modernas

Constituies, funda-se na conjugao de Democracia com a observncia dos

O autor juiz do trabalho na 10 Regio (DF e TO), aluno especial do Mestrado em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP e especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Uniceub (DF) e foi juiz do trabalho na 5 Regio (BA) e professor universitrio de Direito Constitucional na Bahia.

direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos fundamentais, desde a sua origem, so conquistas do indivduo e da sociedade em face do Estado e ganharam particular preponderncia no Direito Constitucional aps os horrores da 2 Guerra Mundial. A Constituio Federal brasileira de 1988 traz extenso rol de direitos fundamentais, situado logo nos primeiros artigos, o que revela, por si s, a importncia deles no ordenamento jurdico brasileiro. Na verdade, como lembra Prez Luo2, los derechos fundamentales son parte del ncleo definitorio de la propia Constituicin, cuya permanencia se hace necesaria para mantener y salvaguardar la propia identidad del texto constitucional3. Por isso, o Poder Judicirio, atravs da Jurisdio Constitucional, vem discutindo a ampliao do mbito do alcance dos direitos fundamentais tambm s relaes privadas. O Direito Civil e os seus institutos passam a ser visto sob a tica da Constituio. O estudo das decises emanadas das Cortes Constitucionais, especialmente na Alemanha, onde surgiu a discusso, e no Brasil, primordial para a compreenso e discusso sobre a incidncia e a eficcia dos direitos fundamentais no Direito Privado. 2 Direitos fundamentais 2.1 Origem Os direitos fundamentais surgem como uma oposio, uma resistncia da ao do Estado em face do cidado. Sua concepo doutrinria foi sendo lapidada ao longo da Histria. Ingo Sarlet menciona que do antigo testamento, herdamos a idia de que o ser humano representa o ponto culminante da criao divina, tendo sido

PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 10 Edicin. Madrid: Tecnos, 2011, p. 64. 3 Traduo livre: os direitos fundamentais so parte do ncleo que define a prpria Constituio, cuja permanncia se faz necessria para manter y salvaguardar a prpria identidade do texto constitucional.

feito imagem e semelhana de Deus4. Prez Luo5 destaca que o pensamento de So Toms de Aquino, defensor de um Direito natural, como expresso da racionalidade humana, pregava que a obedincia ao Direito positivo dependia de sua conformidade com o Direito natural, gerando un derecho de resistencia frente al arbtrio de quienes gobiernan6. O pensamento tomista teve forte influncia no humanismo renascentista Pico della Mirandola e no nominalismo de Guilherme de Occam 7. A filosofia iluminista, que teve seu pice em Emmanuel Kant, culminou o processo de elaborao doutrinria acerca dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana8. No plano normativo, houve a Magna Carta na Inglaterra em 1215 e a Declarao de Direitos do povo da Virgnia em 1776. Os direitos fundamentais, com a Revoluo Francesa, nascem como conquistas histricas nas lutas pelas liberdades travadas entre indivduos e Estado9. 2.2 Conceito Para Prez Luo10, los derechos fundamentales son los garantizados constitucionalmente a los ciudadanos, en cuanto miembros de un determinado Estado11. Jorge Mancini12 destaca que direitos fundamentais so aqueles direitos humanos, essenciais a pessoa humana, reconhecidos como

indispensveis nos ordenamentos nacionais e internacionais, bsicos e de hierarquia superior.

SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 45-46. 5 PREZ LUO, op. citato, p. 26. 6 Traduo livre: um direito de resistncia frente ao arbtrio de quem governa. 7 SARLET, op. citato, p. 46. 8 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, 3 Triagem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 87; SARLET, op. citato, p. 48. 9 VALE, Andr Rufino do. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas . Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 32. 10 PREZ LUO, op. citato, p. 40. 11 Traduo livre: os direitos fundamentais so aqueles garantidos constitucionalmente aos cidados, enquanto membros de um determinado Estado. 12 MANCINI, Jorge Rodrguez. Derechos fundamentales y relaciones laborales . 2 edio. Buenos Aires: Astrea Editorial, 2007, p. 11.

Direitos fundamentais, segundo Jos Afonso da Silva13, so:

aquelas prerrogativas e instituies que [o ordenamento jurdico] concretiza em garantia de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. [...] Trata[-se] de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive.

Gilmar Mendes14 assinala que os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, direitos subjetivos, que outorgam a seus titulares a possibilidade de impor seus interesses em face dos rgos obrigados, e elementos primordiais da ordem constitucional objetiva, por formarem a base do ordenamento jurdico de um Estado democrtico de Direito. Jairo Schfer assinala que, em sentido formal, direitos fundamentais so aquelas posies jurdicas da pessoa humana em suas diversas dimenses (individual, coletiva ou social) que, por deciso expressa do legislador constituinte, foram consagradas e catalogadas15. Direitos fundamentais em sentido material, para Schfer, seriam aqueles que, apesar de no terem sido catalogados pelo constituinte, so equiparados aos direitos formalmente materiais em face do seu contedo e de sua importncia16. 2.3 Denominaes H vrias denominaes utilizadas para designar os direitos

fundamentais, dentre as quais destacam-se: direitos naturais, direitos do homem, direitos humanos (ou da pessoa humana), fundamentais, direitos individuais e liberdades pblicas17.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 31 edio. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 178. 14 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 2. 15 SCHFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 33-34. 16 ID., p. 34. 17 MARTINS, Srgio Pinto. Direitos fundamentais trabalhistas. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 3844.

Segundo Antonio Prez Luo18, el trmino derechos fundamentales, droits fundamenteaux, aparece en Francia hacia el ao 1770 en el marco del movimiento poltico y cultural que condujo a la Declaracin de los Derechos del Hombre e del Ciudadano de 178919. 2.4 Caractersticas A doutrina aponta diversas caractersticas dos direitos fundamentais, que tm como premissa ltima a dignidade da pessoa humana20. Norberto Bobbio destaca que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, [...] nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual21. Alm dessa caracterstica, os direitos fundamentais so universais, pois tm como destinatrios todos os seres humanos pela sua prpria natureza; limitados, pois no so absolutos; concorrentes, isto podem ser exercidos cumulativamente (ex. jornalista d a informao e emite opinio, direitos de informao e de opinio). Os direitos fundamentais so irrenunciveis, embora seu titular possa no exerc-los; inalienveis, intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo econmico-patrimonial [...], deles no se pode desfazer, porque so indisponveis22 e imprescritveis, j que nunca deixam de ser exigveis, sequer em face do tempo. Ricardo Rojas apresenta outras caractersticas. Citando o art. 29 do Pacto de So Jos da Costa Rica e a Declarao da Virgnia de 1776, Rojas23 defende que os direitos fundamentais so inatos ou inerentes porque t odos los

18 19

PREZ LUO, op. citato, p. 25. Traduo livre: A expresso direitos fundamentais, droits fundamenteaux, aparece na Frana em 1770 no movimento poltico e cultural que conduziu Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 20 MANCINI, op. citato, p. 13. 21 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 9. 22 SILVA, Jos Afonso. op. citato, p. 178. 23 ROJAS, Ricardo Manuel. Los derechos fundamentales y el orden jurdico y institucional de Cuba. Buenos Aires: Fundacin Cadal: Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 20

seres humanos nacen con derechos, y la unica intervencion del Estado es a efectos de reconocerlos, declararlos y protegerlos normativamente, pero no de conferirlos o otorgarlos24. Disso decorre que os direitos fundamentais so necessrios, independem do Estado, pois resultam da prpria natureza do homem e, por isso, so reconhecidos pela ordem jurdica. Rojas25 defende, ainda, que os direitos fundamentais so oponveis erga omnes, vinculando quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou no estatais e tambm particulares. Paulo G. Gonet Branco adverte que nem sempre haver aplicao de um direito fundamental a todas as relaes jurdicas, pois h situaes em que se discute a vinculao dos particulares a direitos fundamentais e h direitos que, por sua natureza, apenas podem ter por obrigado o Estado (v. g., o direito de petio aos rgos pblicos)26. 2.5 Dimenses Os direitos fundamentais podem ser classificados, segundo os sucessivos momentos da Histria, em geraes ou dimenses27. Nos direitos fundamentais de primeira dimenso, exige-se do Estado uma ao negativa, uma absteno. So exemplos os direitos vida, liberdade, locomoo, expresso, religio, organizao em grupos. A primeira dimenso dos direitos fundamentais surgiu com as revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII28.

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Traduo livre: todos os seres humanos nascem com direitos, e a nica interveno do Estado o efeito de reconhec-los, declarar-los e proteg-los normativamente, mas no de conferir-los ou outorg-los. 25 ID., ibidem. 26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar; et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais . Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pp. 119-120. 27 Dimenso o termo mais apropriado porque permite agrupar melhor as caractersticas bsicas da indivisibilidade e da interdependncia entre os direitos fundamentais. Gerao induz a idia de sucesso cronolgica. 28 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ao Civil Pblica: nova jurisdio trabalhista metaindividual; legitimao do Ministrio Pblico. So Paulo: LTr, 2001, p. 28.

A segunda gerao de direitos fundamentais aparece como reflexo da interveno estatal na economia29. O liberalismo entrou em crise no sculo XIX e j no respondia aos anseios da sociedade. Surgem, ento, os direitos sociais concernentes s relaes de produo, ao trabalho, educao, cultura, previdncia30 para imporem ao Estado uma prestao positiva relativamente sociedade, um dever de fazer, contribuir, ajudar. A principal caracterstica deles a igualdade. Os direitos fundamentais de terceira dimenso, relativos fraternidade ou solidariedade, destinam-se proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao), [...] caracterizando-se, conseqentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa31. Eles nascem aps a 2 Guerra Mundial e dizem respeito ao desenvolvimento, paz, meio ambiente, comunicao e patrimnio comum da humanidade. Norberto Bobbio discorre ainda sobre direitos de quarta dimenso, que esto ligados ao patrimnio gentico de cada indivduo32. Nessa categoria esto inclusos os direitos relacionados biotecnologia, bioengenharia e biotica. Alguns doutrinadores falam em uma quinta dimenso dos direitos fundamentais, decorrente dos avanos tecnolgicos e de informtica e da internacionalizao da jurisdio constitucional, em virtude do rompimento das fronteiras fsicas atravs da grande rede33. So direitos basicamente relacionados comunicao e informtica. So direitos que rompem a noo de fronteira entre os pases. 2.6 Funes

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FARIAS, Paulo Jos Leite. A dimenso econmica do meio ambiente: a riqueza dos recursos naturais como direito do homem presente e futuro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, ano 45, n 180, outubro-dezembro/2008, p. 122. 30 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 233. 31 SARLET, op. citato, p. 58. 32 BOBBIO, op. citato, p. 9. 33 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente. Direito constitucional: teoria, jurisprudncia e 1.000 questes. 19 edio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 69.

Os direitos fundamentais possuem dupla funo: de defesa e de prestaes34. Para Robert Alexy35, el derecho a prestaciones es la contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa 36. Os direitos fundamentais de defesa destinam-se a evitar ingerncia do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade ... ) e fundamentam pretenso de reparo pelas agresses eventualmente consumadas 37. Por outro lado, os direitos a prestao supem que, para a conquista e manuteno da liberdade, os poderes pblicos devem assumir comportamento ativo na sociedade civil 38. Para Jos Joaquim Canotilho39, os direitos fundamentais:
(1) constituem [...] normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam [...] o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Ingo Sarlet assinala que os direitos fundamentais de defesa abrangem tambm a proteo contra ingerncias dos poderes pblicos e na medida em que se pode admitir uma eficcia privada dos direitos fundamentais contra entidades particulares40. Segundo ele, esses direitos proteo outorgam ao indivduo o direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerncia de terceiros em determinados bens pessoais41. Tambm para Alexy42, a ao protetiva dos direitos fundamentais pelo Estado inclui la proteccin del ciudadano frente a otros ciudadanos43. No que

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ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 189-196; SARLET, op. citato, p. 194. 35 ALEXY, op. citato, p. 427. 36 Traduo livre: o direito a prestaes a exata contrapartida do conceito de direito de defesa. 37 BRANCO, op. citato, p. 140. 38 ID., p. 143. 39 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541. 40 SARLET, op. citato, p. 198. 41 ID., p. 222. 42 ALEXY, op. citato, p. 427. 43 Traduo livre: a proteo do cidado em frente a outros cidados.

tange funo de proteo dos direitos fundamentais, Jos Canotilho 44 assim sustenta:
Afirma-se a existncia de direitos originrios a prestaes quando: (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efectivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.

Percebe-se,

pois,

das

prprias

funes

inerentes

aos

direitos

fundamentais, a sua vinculao e aplicao tambm nas relaes privadas. 3. Jurisdio Constitucional Jos Alfredo Baracho destaca que a proteo dos direitos fundamentais est totalmente associada instituio da justia constitucional 45. As Cortes constitucionais institudas em diversos pases tm a misso precpua de interpretarem e servirem de guardis da Constituio de um pas 46. Como os direitos fundamentais, em geral, so previstos nas Constituies, os Tribunais Constitucionais ganham relevncia na interpretao e na aplicao desses direitos. Hans Kelsen, ao discorrer sobre a Jurisdio Constitucional, lembra que as Constituies modernas trazem um catlogo de direitos fundamentais dos indivduos e uma lei pode ser inconstitucional em decorrncia da contrariedade de seu contedo aos princpios ou diretivas formulados na Constituio, quando excede os limites estabelecidos por esta47. 3.1 Supremacia da Constituio e a origem e a evoluo da Jurisdio Constitucional

44 45

CANOTILHO, op. citato, p. 543, sic. BARACHO, Jos Alfredo de O. Jurisdio constitucional da liberdade. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org). Jurisdio Constitucional e Direitos fundamentais . Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 31. 46 Cf. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? In: KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 239-298. 47 KELSEN, Hans. A Jurisdio Constitucional. In: KELSEN, Jurisdio Constitucional, op. citato, p. 132.

A Jurisdio Constitucional nasceu a partir do judicial review do direito norte-americano e ganhou forte impulso na Europa aps a 2 Guerra Mundial, especialmente na ustria e na Alemanha. A rigor, o art. III, da Constituio dos Estados Unidos48, que trata da competncia da Suprema Corte, no prev expressamente o controle de constitucionalidade, mas, o art. VI, seo 2, 2 e 3, deixa claro a supremacia da Constituio norte-americana:
Article III. Section 1 - Judicial powers The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish. [] Section 2 - Trial by Jury, Original Jurisdiction, Jury Trials The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority; [] omissis Article. VI omissis This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding. [] The Senators and Representatives before mentioned, and the Members of the several State Legislatures, and all executive and judicial Officers, both of the United States and of the several States, shall be bound by Oath or Affirmation, to support this Constitution; []49.

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ESTADOS UNIDOS. The Constitution of the United States. Disponvel em <http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html >, Acesso em 5 dez. 2011. 49 Traduo livre: Artigo III. Seo 1 - Poderes judiciais. O poder judicial dos Estados Unidos ser investido em uma suprema Corte e em tribunais inferiores, tal como o Congresso ordenar e estabelecer ao longo do tempo [...]. Seo 2 - julgamento por jri, competncia Original, casos do jri. O poder judicial estender a todos os casos, na lei e equidade, decorrentes da presente Constituio, das leis dos Estados Unidos e dos tratados feitos ou que devam ser feitos, sob a sua autoridade; [...]. Artigo VI. [...] Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados. Os Senadores e os Representantes acima mencionados, os membros das legislaturas dos diversos Estados, e todos os funcionrios do Poder Executivo e do Judicirio, tanto dos Estados Unidos como dos diferentes Estados, obrigar-se-o por juramento ou declarao a defender esta Constituio; [...].

Em fevereiro de 1803 a Suprema Corte dos Estados Unidos quando apreciou o caso de Marbury vs. Madison50 concluiu que:
[] The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means []. omissis Certainly all those who have framed written Constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be that an act of the Legislature repugnant to the Constitution is void. This theory is essentially attached to a written Constitution, and is consequently to be considered by this Court as one of the fundamental principles of our society. []51.

Na Europa, tambm houve a formao da idia de superioridade normativa da Constituio e, com isso, a criao de tcnicas jurdicas para garantir a aplicao desse princpio52, por meio de um controle de constitucionalidade. Esse mecanismo de controle de constitucionalidade ganha fora no decorrer do sculo XX, de tal modo que a justia constitucional ser de fundamental importncia para a consolidao do modelo de Direito do Estado Democrtico de Direito53. A jurisdio constitucional nasceu e se desenvolveu em face da supremacia da Constituio. 3.2 Efeito expansivo e irradiante dos direitos fundamentais A discusso entre os direitos fundamentais e relaes particulares ganhou relevo na jurisdio constitucional e alcanou os Tribunais

Constitucionais. O papel da jurisdio constitucional alem foi primordial para a discusso e o desenvolvimento das teorias acerca da incidncia dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas.

50

ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Marbury vs. Madison. U. S. (1 Cranch), v. 5, p. 177, 1803, Disponvel em <http://supreme.justia.com/us/5/137/case.html>, Acesso em 5 dez. 2011. 51 Traduo livre: [...] A Constituio uma espcie superior, suprema lei, imutvel por meios normais [...]. Certamente todos aqueles que tm elaborado Constituies escritas contemplamnas como formadoras da lei fundamental e primordial da nao, e conseqentemente, decorre a teoria de cada governo deve considerar que um ato do legislador violador da Constituio nulo. Esta teoria essencialmente inerente a uma constituio escrita e, dessa forma, deve ser considerado por esta Corte como um dos princpios fundamentais de nossa sociedade [...]. 52 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito . Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 284. 53 ID., ibidem.

Em 1950, Lth recorreu para o Tribunal Constitucional Federal alemo contra uma sentena do Tribunal cvel em que se discutia a ilicitude de boicote de um filme anti-semita. Claus-Wilhelm Canaris destaca que o Tribunal Constitucional pela primeira vez tratou da irradiao dos direitos fundamentais sobre o direito privado54. Robert Alexy55, citando deciso do Tribunal Constitucional alemo destaca que:
De acuerdo con la jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal, las normas ius-fundamentales contienen no slo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo que [] vale para todos los mbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislacin, la administracin y la justicia56.

A partir da deciso do Tribunal Constitucional alemo, no caso Lth, desenvolveu-se a tese de que os direitos fundamentais irradiam Direito Privado adentro57. Diz-se que os direitos fundamentais vo alm da garantia ao indivduo em face do Estado, atingem o patamar de normas que filtram os valores bsicos da sociedade poltica, expandindo-os para todo o direito positivo58. So princpios que produzem efeitos sobre toda a ordem jurdica, sendo dotados de uma eficcia expansiva que inclui todos os mbitos jurdicos59. Os direitos fundamentais possuem dimenses que os fazem incidentes tanto nas relaes particular/Estado como nas relaes particular/particular, e que os caracterizam como pautas axiolgicas irradiantes por toda a ordem

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CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: MENDES, Gilmar; et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais . op. citato, p. 228. 55 ALEXY, op. citato, p. 507. 56 Traduo livre: De acordo com a jurisprudncia permanente do Tribunal Constitucional Federal, as normas jus-fundamentais contm no apenas direitos subjetivos de defesa do individuo frente ao Estado, sem que represente, ao mesmo tempo, uma ordem valorativaobjetiva que [] vale para todos os mbitos do direito e proporciona diretrizes e impulsos para a legislao, a administrao e a Justia. 57 CANARIS, op. citato, p. 240. 58 MENDES, Gilmar; et. al., Curso de Direito Constitucional. 2 edio. S. Paulo: Saraiva, 2008, p. 266. 59 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 31.

jurdica e deflagradores da unidade e adequao valorativa do sistema jurdico60. Ingo Sarlet61 ensina que:
ao Estado, em decorrncia do dever geral de efetivao dos direitos fundamentais, incumbe zelar [...] pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos, no s contra ingerncias indevidas por parte dos poderes pblicos, mas tambm contra agresses provindas de particulares e at mesmo de outros Estados.

O efeito expansivo dos direitos fundamentais e o dever geral de efetivao dos direitos fundamentais ensejam sua aplicao, inclusive, nas relaes entre particulares. Os direitos fundamentais como princpios e valores constitucionais no podem deixar de aplicar-se a toda a ordem jurdica, tambm nas reas do direito privado e penal (princpio da unidade do ordenamento jurdico)62. 3.3 Eficcia horizontal dos direitos fundamentais luz da Jurisdio Constitucional alem Tambm a partir da Jurisdio Constitucional alem, desenvolveu-se a doutrina da eficcia dos direitos fundamentais perante terceiros ( drittwirkung der grundrechte), tambm chamada de eficcia horizontal (horizontalwirkung). Robert Alexy63 apresenta trs teorias: a) do efeito mediato (eficcia indireta), b) dos efeitos em face do Estado e c) efeito imediato (eficcia direta). Pela teoria da eficcia indireta (ou mediata), que tem Gnter Drig como principal expoente, o objetivo dos direitos fundamentais no solucionar diretamente os conflitos de interesse privados; sua aplicao se realiza pela utilizao dos meios jurdicos previstos pelo ordenamento64.

60 61

VALE, op. citato, p. 90. SARLET, op. citato, p. 222. 62 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In: SARLET, Ingo W. (org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 274. 63 ALEXY, op. citato, pp. 511-513. 64 ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho . 3 edio. So Paulo: LTr, 2009, p. 200.

Gilmar Mendes65 critica essa corrente em face da ausncia de uma diretriz que possibilite uma deciso clara sobre os valores que devem prevalecer em caso de conflito e em razo da desnecessidade de jurisprudncia para aplicao adequada dos direitos fundamentais. Paulo G. Gonet Branco66 (2000, p. 134) lembra que
Agregou-se lio da Histria o prestgio do axioma de que a Constituio - incluindo os seus preceitos sobre direitos fundamentais - obra do poder constituinte originrio, expresso da soberania de um povo, achando-se acima dos poderes constitudos, como o caso do Poder Legislativo - no podendo, portanto, ficar sob a dependncia absoluta de uma intermediao legislativa para produzir efeitos.

Quanto teoria dos efeitos em face do Estado, de J. Schwabe, Alexy 67 assevera que los efectos en la relacin ciudadano/ciudadano son

consecuencias de la sujecin del Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos pblicos68. A principal objeo a essa teoria decorre do fato do Estado no ter responsabilidade pelas aes de um indivduo em face de outro. A teoria da eficcia direta (ou imediata) teve como pioneiro Hans Carl Nipperdey, que asseverou, nos meados da dcada de 50 na Alemanha, que os direitos fundamentais tm efeitos absolutos, de maneira que desnecessria intermediao legislativa para a sua aplicao69. Em outras palavras, os direitos fundamentais conferem, diretamente, direitos subjetivos aos particulares em suas relaes entre si70.

65 66

MENDES, op. citato, p. 129. BRANCO, op. citato, p. 133. 67 ALEXY, op. citato, p. 513. 68 Traduo livre: os efeitos sobre a relao cidado/cidado so conseqncias da submisso do Estado aos direitos fundamentais como direitos subjetivos pblicos. 69 CASTRO, Leonardo Bellini de. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais . Disponvel em: <http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2011_eficacia_horizontal.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2011, p. 12. 70 SILVA, Virglio Afonso da Silva. A constitucionalidade do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 89.

Para Robert Alexy71, as trs teorias admitem que en la relacin ciudadano/ciudadano ambas partes son titulares de derechos fundamentales. Cada una de ellas admite gradaciones en su eficacia 72. 3.4 Interpretao, fora normativa da Constituio e a concretizao dos direitos fundamentais A Jurisdio Constitucional particularmente exercida na interpretao da Constituio feita pelos Tribunais. Juan Maria Ubillos73 destaca que la discusin acerca de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones jurdico-privadas est estrechamente relacionada con el modo de entender la Constitucin normativa y el orden constitucional74. Na dcada de 1980, segundo Lus Roberto Barroso, chegou ao Brasil o debate acerca da fora normativa da Constituio, antes vista como repertrio de promessas vagas e sem aplicao direta e imediata. A nova dogmtica constitucional, porm, reconhece a fora normativa das disposies constitucionais e o carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. As norma constitucionais so dotadas de imperatividade [...] e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado75. Konrad Hesse afirma que a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma76. Desse modo, a interpretao adequada aquela que c onsegue

71 72

ALEXY, op. citato, p. 514. Traduo livre: que na relao cidado/cidado ambas as partes so titulares de direitos fundamentais. Cada uma delas admite gradaes em sua eficcia. 73 UBILLOS, Juan Mara Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional . Madrid: Boletn Oficial del Estado/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pp. 256-257. 74 Traduo livre: a discusso acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas est estritamente relacionada com o modo de entender a Constituio normativa e a ordem constitucional. 75 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: Rere: Revista Eletrnica sobre Reforma do Estado. Salvador, n 9, maro-maio/2007. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em 7 dez. 2011, p. 6. 76 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 22.

concretizar de forma excelente, o sentido [...] da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao77. A fora normativa da Constituio, a exigir uma reconstruo do ordenamento a partir de suas diretrizes, enseja na reinterpretao das normas do Direito privado luz da Constituio78. Paulo Bonavides79 assinala que
Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se. A metodologia clssica da Velha Hermenutica de Savigny, de ordinrio aplicado lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretar direitos fundamentais, raramente alcana decifrar-lhes o sentido. Os mtodos tradicionais, a saber, gramatical, lgico, sistemtico e histrico, so de certo modo rebeldes a valores, neutros em sua aplicao, e por isso mesmo impotentes e inadequados para interpretar direitos fundamentais. Estes se impregnam de peculiaridades que lhes conferem um carter especfico, demandando tcnicas ou meios interpretativos distintos, cuja construo e emprego gerou a Nova Hermenutica.

Para Friedrich Mller80:

"Concretizar" no significa [...] interpretar, aplicar, subsumir silogisticamente e inferir. E tambm no [significa] "individualizar" uma norma jurdica genrica codificada na direo do caso individual "mais restrito". Muito pelo contrrio, "concretizar" significa: produzir, diante da provocao pelo caso de conflito social, que exige uma soluo jurdica, a norma jurdica defensvel para esse caso no quadro de uma democracia e de um Estado de Direito.

Jairo Schfer entende que interpretar os direitos fundamentais , acima de tudo, conferir-lhes eficcia81. Paulo G. Gonet Branco sustenta que82:
as normas que definem direitos fundamentais so normas de carter preceptivo, e, no, meramente programtico. [...] Os direitos fundamentais no so meramente normas matrizes de outras normas, mas so tambm, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relaes jurdicas.

77 78

ID., pp. 22-23. UBILLOS, op. citato, p. 260. 79 BONAVIDES, op. citato, p. 592. 80 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 131. 81 SCHFER, op. citato, p. 117. 82 BRANCO, op. citato, p. 134.

Portanto, a fora normativa da constituio e a nova hermenutica constitucional apontam no sentido da concretizao dos direitos fundamentais. Desse modo, a Constituio, situada no pice normativo, manifesta incidncia em todo o ordenamento jurdico, mesmo no Direito Privado83. De fato, a fora normativa da Constituio - e o seu papel dirigente e
compromissrio sempre teve [...] uma direta relao com a atuao da justia

constitucional na defesa da implementao dos valores substanciais previstos na Lei Maior84.

4 Relaes privadas e direitos fundamentais Em geral, nas relaes privadas, os negcios jurdicos nascem da autonomia da vontade. A autonomia privada decorre diretamente do exerccio da liberdade individual, direito fundamental de primeira dimenso. Conforme j exposto, os direitos fundamentais so concorrentes e limitados entre si. 4.1 Limitao e concorrncia de direitos fundamentais Para Gilmar Mentes e outros, haver a concorrncia de direitos fundamentais individuais quando determinada situao ou conduta pode ser subsumida no mbito de proteo de diversos direitos fundamentais85. A existncia da autonomia privada no elimina nem afasta a incidncia de outros direitos fundamentais nas relaes privadas. Ao contrrio, em princpio, os direitos fundamentais so conjugados entre si e aplicados, sem a eliminao de qualquer deles. A tcnica jurdica farta no sentido de apontar mecanismos para a harmonizao e soluo de eventual coliso entre direitos fundamentais. A busca da concordncia prtica, anlise da dimenso do peso e importncia e a ponderao dos valores constitucionais em jogo, em princpio, no afastam a incidncia dos direitos fundamentais s relaes privadas, mas, ao contrrio,

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VALE, op. citato, p. 93. STRECK, op. citato, p. 103, h itlico no original. 85 MENDES et. al., Curso de Direito Constitucional. op. citato, p. 356.

procuram aplic-las, ainda que com menor (ou maior) incidncia em face da autonomia privada86. Andr Rufino do Vale chega a dizer que o problema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais [...] um problema de coliso, que surge do fato de que, numa relao privada, esses direitos so vlidos em favor e desfavor de todas as partes87. 4.2 Relatividade da autonomia privada A autonomia privada no absoluta, pois tem que ser conciliada, em primeiro lugar, com o direito de outras pessoas a uma idntica quota de liberdade, e, alm disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrtico de Direito88. Para Jos Joo Nunes de Abrantes, a autonomia privada e a liberdade negocial s fazem sentido se forem exercidas de forma livre e esclarecida, isto , pressupem, para serem reais, a possibilidade de uma verdadeira autodeterminao daqueles sujeitos89. Mesmo nas relaes privadas paritrias, onde os sujeitos esto em igualdade de posio jurdica, a autonomia privada encontra limitao em outros direitos fundamentais. vinculao direta dos Daniel Sarmento defende que existe sempre particulares aos direitos fundamentais,

independentemente da existncia, ou no, de uma manifesta desigualdade de foras entres as partes nas relaes jurdicas90. Na mesma linha, Andr Rufino do Vale91 sustenta que:

86

Para aprofundamento, cf. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpio da proporcionalidade. Coisa julgada e justa indenizao. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. S. Paulo: DJR, 2006; MENDES, Gilmar et al. Curso de Direito Constitucional, op. citato, pp. 313-357; CANOTILHO, op. citato, pp. 1212-1213. 87 VALE, op. citato, p. 178. 88 SARMENTO, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op. citato, p. 155. 89 ABRANTES, Jos Joo Nunes de. A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 97. 90 SARMENTO, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op. citato, p. 245. 91 VALE, op. citato, p. 138.

nas mais diversas realidades sociais, sob qualquer ordenamento jurdico, observa-se a impossibilidade de se conter o potencial dos direitos fundamentais para irradiar efeitos nas relaes privadas. A simples anlise de sua evoluo histrica suficiente para que se reconhea a importncia desses direitos para a seara privada, onde as ameaas s liberdades e garantias fundamentais no so menos relevantes do que as provenientes dos poderes pblicos.

4.3 Poder privado e os direitos fundamentais Jrgen Habermas92 destaca que:

o mercado e a sociedade econmica no constituem uma esfera isenta de poder, como se supe no modelo jurdico liberal, o princpio da liberdade jurdica, dadas as condies sociais modificadas no modelo do Estado social, s pode ser implantado atravs da materializao de direitos existentes ou da criao de novos tipos de direito.

Ingo Sarlet justifica o reconhecimento da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no fato de que no apenas o Estado ampliou suas atividades e funes, mas tambm a sociedade, de modo que a liberdade individual precisa de proteo contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , os detentores de poder social e econmico, j que nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaadas93. No mesmo sentido, Jos Carlos Vieira de Andrade94 tambm assinala:
a necessidade de proteco dos particulares no apenas perante o Estado, mas tambm, atravs do Estado, perante outros particulares, pelo menos, perante indivduos ou entidades privadas que sobre eles exercem ou esto em condies de exercer verdadeiros poderes, jurdicos ou de facto.

Juan Mara Bilbao Ubillos assevera95 que la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, relativizada o modulada por el juego de la

92

HABERMAS, Jnger. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 2, p. 137. 93 SARLET, op. citato, p. 365. 94 ANDRADE, op. citato, p. 274. 95 ID., p. 368.

autonoma privada (o asociativa), ser [] ms intensa cuando estemos en presencia de relaciones asimtricas, no igualitarias96. Eduardo Cambi97, citando diversos doutrinadores e decises do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Constitucional da Alemanha, da Corte Europia de Justia e da Suprema Corte Americana, considera que os direitos fundamentais possuem uma dimenso horizontal e completa:
Nas relaes privadas, a diferena entre poderes sociais pode representar grande ameaa ao exerccio de direitos fundamentais. [...] Mesmo nas relaes paritrias, entre cidados comuns, h de se respeitar os direitos fundamentais. A diferena est na ponderao entre a autonomia privada e dos direitos fundamentais dos entes envolvidos. Quanto maior for a desigualdade ftica entre eles mais intensa deve ser a proteo dos direitos fundamentais e menor a tutela da autonomia privada; ao contrrio, nas relaes paritrias, a autonomia da vontade vai receber proteo mais intensa e o direito fundamental, que colidir com ela poder ser mais profundamente restringido.

Joo Caupers98 assinala que:

entre os autores que rejeitam a eficcia imediata dos direitos fundamentais relativamente s entidades privadas muito comum abrir-se uma exceo para as relaes jurdicoprivadas em que as partes se encontram numa situao de real desigualdade. Seria o caso das relaes poder-sujeio, sendo habitual apontar-se o exemplo da relao individual de trabalho.

Nesse sentido, apropriada a lio de Juan Mara Ubillos99:

Es lgico [...] que la capacidad de penetracin de estos derechos [dos derechos fundamentales] en la esfera privada tienda a ser mayor [] cuando en la relacin entre particulares una de las partes ostenta una posicin de clara supremaca

96

Traduo livre: a eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares, relativizada ou modulada pelo confronto com a autonomia privada (ou associativa), ser [] mais intensa quando estamos na presencia de relaes assimtricas, no igualitrias. 97 CAMBI, op. citato, pp. 32-35. 98 CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constituio . Lisboa: Almedina, 1985, p. 171. 99 UBILLOS, op. citato, p. 368.

frente a la otra (es el caso, paradigmtico, de la posicin que ocupa el empresario frente al trabajador)100.

No mbito das relaes de poder, em que h especial incidncia direta dos direitos fundamentais, possvel destacar contratos de adeso bancria, as relaes de consumo, de trabalho, entre outros. No campo das relaes de emprego, por exemplo, defendem a eficcia direta dos direitos fundamentais no contrato de trabalho Otavio Calvet101, Jorge Mancini102, Arion Romita103, Joo Caupers104, Juan Mara Ubillos105, Ana Paola S. Machado Diniz106, Teresa Alexandra Coelho Moreira107, Carla Porto108 e Ileana Mousinho109, entre outros. Como se v, mesmo para os doutrinadores que defendem a eficcia mediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, costuma-se entender que, havendo relao de poder, como na relao empregatcia, h aplicao direta desses direitos. 4.4 Direitos fundamentais da personalidade Juan Mara Bilbao Ubillos110 destaca que os direitos fundamentais referentes personalidade so derechos absolutos, oponibles erga omnes, que tiene su correlato en una obligacin general de respeto, extensible a

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Traduo livre: lgico [...] que a capacidade de penetrao destes direitos [dos direitos fundamentais] na esfera privada tende a ser maior [] quando na relao entre particulares uma das partes ostenta uma posio de clara supremacia frente outra ( o caso, paradigmtico, da posio que ocupa o empresrio frente ao trabalhador). 101 CALVET, Otavio Amaral. Direito ao Lazer nas Relaes de Trabalho . So Paulo: LTr, 2006, p. 52. 102 MANCINI, op. citato, p. 103. 103 ROMITA, op. citato, pp. 202. 104 CAUPERS, op. citato, p. 171. 105 UBILLOS, op. citato, p. 368. 106 DINIZ, Ana Paola S. Machado. Direitos personalssimos do trabalhador e liberdade de empresa: ponderao nos meios de controle empresarial. In: Revista Amatra V: vistos etc., Salvador: Amatra V, 2007, v. I, n 6, pp. 79-80. 107 MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 60. 108 PORTO, Carla Teresa Baltazar da S. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o jus variandi patronal. In: Revista Amatra V: vistos etc., Salvador: Amatra V, 2009, v. I, n 9, p. 37. 109 MOUSINHO, Ileana Neiva. Sude do trabalhador: direito fundamental e sua eficcia horizontal em face das empresas. Conseqncias prticas. In: Revista do Ministrio Pblico do Trabalho. Braslia: LTr, ano XX, n 40, setembro/2010, p. 36. 110 UBILLOS, op. citato, p. 730.

cualquier sujeto cuja actividad pueda interferir el disfrute del derecho por su titular111. Os direitos da personalidade, por fora constitucional, irradiam-se e penetram por todos os campos do Direito, pblico ou privado, conformando suas instituies e funcionalizando-as em prol da garantia da dignidade humana112. No mbito das relaes privadas incide, ainda, os arts. 11 a 21 do Cdigo Civil. 4.5 Direitos fundamentais essencialmente pblicos Para Juan Mara Bilbao Ubillos113 nem todos os direitos fundamentais tero aplicao direta s relaes privadas, pois alguns, por sua prpria natureza so oponveis apenas contra o Estado (como objeo de conscincia para o servio militar, legalidade penal, etc.)
Leonardo de Castro114 assinala que: O modelo de aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes privadas no prega que inexistam especificidades na aludida incidncia. A verificao dessa aplicabilidade deve ser individualizada e ficar na dependncia da analise das caractersticas de cada norma de direito fundamental. Portanto, o modelo de aplicabilidade direta sustenta que se o direito fundamental for aplicvel s relaes entre particulares, ento essa aplicao ser direta. Mas no se aparta a possibilidade de direitos fundamentais, que pela sua prpria configurao jurdica, sejam apenas aplicveis nas relaes Estado-cidado.

5 Direito comparado Andr Rufino do Vale assinala que a idia de eficcia de direitos fundamentais no mbito privado penetrou no pensamento jurdico de vrios pases como Espanha, Portugal, Itlia, Blgica, Holanda, ustria, Suia [...],

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Traduo livre: direitos absolutos, oponveis erga omnes, que tm amparo em uma obrigao geral de respeito, extensvel a qualquer sujeito cuja atividade pode interferir o exerccio do direito por seu titular. 112 SARMENTO, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op. citato, p. 102. 113 UBILLOS, op. citato, pp. 358-368. 114 CASTRO, op. citato, p. 12.

Japo e frica do Sul115. Citando Alexey Estrada, afirma que os ordenamentos do Peru, Colmbia e Costa Rica consagram expressamente a eficcia entre particulares dos direitos fundamentais116. A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, que em seu art. 18, 1, expressamente assinala que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas117. Em que pese o comando claro, a doutrina lusa tem assimilado que h espao tambm para a aplicao da eficcia horizontal mediata118. Prez Luo119, examinando o art. 9, 1, da Constituio Espanhola assinala la extensin del carcter vinculatorio de los derechos fundamentales no slo a los poderes pblicos, sino tambin a todos los ciudadanos 120. Juan Ubillos121 cita, porm, decises do Tribunal Constitucional da Espanha que reconheceram a necessidade de mediao legislativa para assegurar direitos fundamentais perante terceiros. A Constituio da Argentina no contm expressa previso de aplicao
direta dos direitos fundamentais perante terceiros. Para Jorge Mancini122, os direitos assegurados na Constituio da Argentina tambm se aplicam s relaes entre particulares. Da mesma forma, nos Estados Unidos no h previso de eficcia horizontal dos direitos fundamentais na Constituio americana, nem em suas Emendas. Stephen Gardbaum assinala que, salvo quanto a 13 Emenda, as

115 116

VALE, op. citato, p. 117. ESTRADA, Alexey apud VALE, ibidem. 117 PORTUGAL. Assemblia da Repblica. Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>, Acesso em 8 dez. 2011. 118 Cf. CANOTILHO, op. citato, pp. 597-600; ANDRADE, op. citato, pp. 282-283. 119 PREZ LUO, op. citato, p. 63. 120 Traduo livre: a extenso do carter vinculante dos direitos fundamentais no s aos poderes pblicos, mas tambm a todos os cidados. 121 Cf. UBILLOS, op. citato, pp. 294-296. 122 MANCINI, op. citato, p. 103.

disposies da Constituio norte-americana vinculam apenas o governo, e no os atores privados 123.

A cultura constitucional norte-americana, baseada no axioma da liberdade individual, da proteo inviolvel das esferas de poder e de livre arbtrio (free will) dos cidados, um bice grande na restrio das atividades privadas por normas constitucionais124. Todavia, Gilmar Mendes125 assinala, porm, que, sob o rtulo de state action, tem-se discutido intensamente a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas.

6 Previso constitucional e jurisdio brasileira A Constituio Federal de 1988 no possui regra prpria acerca sobre a eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas. Contudo, Pedro Lenza ressalta que h, no Brasil, uma tendncia crescente de aplicao da teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais especialmente em atividade privadas que tenham um certo carter pblico, por exemplo [...], relaes de trabalho [...]126. O art. 5, 1, da Constituio brasileira assinala que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Diante desse dispositivo constitucional, os rgos estatais se encontram na obrigao de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais127. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 161.243/DF, considerou inconstitucional a discriminao feita pelo empregador, em face de atributo ou qualidade do individuo (empregado), de ser brasileiro em relao ao estrangeiro. Entendeu que so aplicveis os direitos fundamentais no mbito da relao de emprego.
123

GARDBAUM, Stephen. O novo modelo de constitucionalismo da comunidade britnica. In: BIGIONHA, Antonio Carlos A. e MOREIRA, Luiz (orgs). Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Coleo ANPR de Direito e Democracia. Rio de Janeiro: ANPR/Lumen Juris, 2010, p. 170. 124 VALE, op. citato, p. 119. 125 MENDES, op. citato, p. 121. 126 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado . 12 Edio, S. Paulo: Saraiva, 2008, p. 595. 127 SARLET, op. citato, p. 383.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasio do julgamento do RE 201.819/RJ, concluiu pela eficcia direta dos direitos fundamentais em entidade civil que expulsou um de seus associados dos seus quadros, conforme fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NOESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins

lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.

Concluso Os direitos fundamentais foram conquistas histricas da humanidade em face do Estado. Todavia, em face de seus efeitos irradiantes e da fora normativa da Constituio so diretrizes supremas que projetam sua incidncia nas diversas reas do Direito, em especial s relaes privadas. As funes de defesa e de prestao, inerentes aos direitos fundamentais, acabam por expandir a seara dos direitos fundamentais. A proteo do cidado face s agresses aos seus direitos mais elementares repercute tambm em face dos particulares. Em face das caractersticas de concorrncia e de limitao dos direitos fundamentais, a autonomia privada, fruto da liberdade, encontra outros direitos fundamentais, que devem ser harmonizados ou com ela ponderados. Nesse contexto, os direitos fundamentais de personalidade tm especial incidncia em todos os campos do Direito, inclusive no Direito Civil. A Jurisdio Constitucional, fundada na supremacia da Constituio, tem reconhecido a incidncia horizontal dos direitos fundamentais e, por meio de uma nova hermenutica, concretiza diversos direitos constitucionais nas relaes privadas. As diversas teorias alems referentes eficcia dos direitos

fundamentais perante terceiros reconhecem, em graus variados, sua incidncia nas relaes privadas. Diversos pases aplicam a teoria da eficcia direta. O Brasil tem seguido essa tendncia, tanto na doutrina, quanto na jurisdio do Supremo Tribunal Federal. Nas relaes privadas assimtricas, em que uma das partes detm um poder em relao outra, a doutrina reconhece de forma unssona a eficcia direta dos direitos fundamentais. O exemplo tpico a relao empregatcia. Nesse caso, a prpria origem e formao dos direitos fundamentais, como luta em face do poder estatal, justifica a plena incidncia desses direitos. Segundo Streck128:
o Estado Democrtico de Direito assenta-se em dois pilares: a democracia e os direitos fundamentais. No h democracia sem o respeito e a realizao dos direitos fundamentaissociais, e no h direitos fundamentais-sociais - no sentido que lhe dado pela tradio - sem democracia.

Por isso, a consolidao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito passa pela eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais tambm nas relaes privadas, especialmente naquelas em que h um poder de fato ou de direito. Referncias bibliogrficas ABRANTES, Jos Joo Nunes de. A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In: SARLET, Ingo W. (org). Constituio,

128

STRECK, op. citato, p. 104.

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CAPTULO 2 A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO

Marcus Flvio Horta Caldeira 129 Introduo: O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro que surgiu com o modelo difuso ou incidental, de inspirao norte-americana, e, sob a gide da Constituio de 1934, se tornou misto (com aspectos dos modelos difuso e concentrado), continua seguindo neste rumo dos procedimentos de ndole objetiva. Tanto assim que a partir da Constituio Federal de 1988, passamos a viver, ainda sob a gide de um sistema misto, porm com prevalncia do modelo concentrado130. Essa caminhada para a "objetivao" do nosso sistema de controle de constitucionalidade tem influenciado at mesmo categorias processuais que sempre foram caractersticas do sistema difuso. Exemplos dessa realidade so as recentes alteraes introduzidas no recurso extraordinrio, com a exigncia de repercusso geral, possibilidade de manifestao de amici curiae e, principalmente, efeitos que extrapolam os limites inter partes da lide. Atravs de um panorama evolutivo do recurso extraordinrio, desde suas origens at os dias de hoje, busca-se demonstrar a evoluo do instituto, situ-lo dentro da perspectiva de processo objetivo, ou no, bem como perquirir sobre sua inclinao evolutiva, luz do papel do Supremo Tribunal Federal em nossa jurisdio constitucional e do direito comparado.

129 Mestrando do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de Direito do IDP 130 A Constituio de 1988 conferiu nfase, portanto, no mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante processos de controle abstrado de nomas. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 1127-1128.

2 Recurso extraordinrio origem e evoluo131: O recurso extraordinrio, concebido nos moldes do modelo norteamericano do judiciary act, surgiu no ordenamento jurdico ptrio, ainda sob a gide da Constituio Imperial de 1824, atravs do decreto n 848, de 11 de outubro de 1890 (SOUZA: 2008, p. 730). A constituio republicana de 1891 no previu, expressamente, o recurso extraordinrio, cujas disposies encontravam-se no regimento interno do supremo tribunal federal. Foi com o advento da Carta de 1934 que o Constituinte previu, expressamente, em seu art. 76 132, o cabimento do recurso extraordinrio, que passou a ter estatura constitucional. O recurso que, consoante a literalidade da previso constitucional de 1934, no se prestava corrigir negativa de vigncia dispositivos da Constituio, eis que, a alnea "a", do inciso III, do art. 76, somente previa seu cabimento "quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado", atravs da jurisprudncia do supremo tribunal federal, j se prestava proteo individual tanto da matria de lei federal como dos dispositivos da Constituio. Esta bivalncia, explicitada, pela primeira vez, na Constituio de 1946, que em seu art. 101, III, dispunha ser cabvel o recurso extraordinrio, alm das hipteses elencadas nas alneas "b", "c" e "d", "quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal", se manteve, at a Constituio de 1988.

131

MENDES, Gilmar et all.: 2008, p. 1033 1101; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa: 1998, p. 562 565; VELLOSO, Zeno: 2003, p. 29 60; etc. 132 Art 76 - A Corte Suprema compete: (...) 2) julgar: (...) III - em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncia: a) quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlido o ato ou a lei impugnada; d) quando ocorrer diversidade de interpretao definitiva da lei federal entre Cortes de Apelao de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territrios, ou entre um deste Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal;

Antes de 1988 o supremo tribunal federal j enfrentava uma proliferao de recursos extraordinrios, cujos julgamentos ocupavam quase que a totalidade da pauta da suprema corte, decidindo, caso a caso, matrias repetitivas e muitas vezes, no condizentes com a estatura do pretrio excelso. Este modelo, gerador da "crise numrica", caracterizado pela discusso da legalidade e constitucionalidade dos casos, que fazia com que o supremo tivesse que julgar um a um, uma infinidade de recursos, levaram o STF a editar uma srie de enunciados sumulares restritivos do cabimento do recurso extraordinrio133, configurando verdadeira jurisprudncia defensiva, com o objetivo de diminuir o nmero de apelos submetidos ao crivo da Corte. Assim, nesta linha defensiva e restritiva, que, com alteraes pontuais, persiste at os dias atuais, o RE no se presta, por exemplo, anlise de direito local (Smula n 280) ou de matria tratada em regimento de tribunal (Smula n 399) ou contra acrdo que "deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor" (Smula n 400), ao exame de matria ftico probatria (Smulas n 279 e 456), anlise de clusula contratual (Smula n 454), ao exame de ofensa reflexa ou indireta Constituio (Smulas n 636 e 638), ou ainda de temas no tratados pelas instncias ordinrias (Smulas n 282 e 356), devendo ter havido o esgotamento da instncia (Smulas n 281 e 355), e serem os temas recursais muito bem fundamentados (Smula n 284), devendo o dissdio jurisprudencial, em caso de RE por este fundamento o que no mais cabvel , ser atual (Smula n 286), no ser entre decises da Justia do Trabalho (Smula n 432) e ter sido demonstrado nos precisos termos regimentais, atravs de cotejo analtico e meno de repositrio oficial ou autorizado da jurisprudncia (Smula n 291). Justificam-se, inicialmente, tais orientaes sumulares em virtude da prpria natureza dos recursos excepcionais que, no caso brasileiro, "tm por finalidade principal assegurar que a lei federal e a Constituio (...) sejam
133

ROSAS: 2002, p. 7 310.

corretamente aplicadas e interpretadas por todos os tribunais e juzes do pas" e "propiciar a correta aplicao do direito objetivo" (MARINONI; ARENHART: 2008, p. 569 e 570), tendo por funes fundamentais a nomofiltica134 e a uniformizadora135 (DANTAS: 2008, p. 58-65). Contudo, o excesso de rigorismo formal, impulsionado pelo imenso nmero de processos, tm, muitas vezes, transformado tais requisitos em meros filtros restritivos. Neste prisma, os enunciados sumulares, serviram e ainda servem como barreiras obstaculizadoras da anlise por parte do pretrio excelso de inmeros temas, devendo o recorrente, s mais das vezes, preocupar-se mais em evitar a incidncia de enunciado jurisprudencial obstativo que, at mesmo, com a matria constitucional de fundo a ser submetida Corte. Ocorre que, os vrios enunciados sumulares obstativos no se prestaram a resolver o problema numrico do supremo tribunal federal, eis que, quando o recurso extraordinrio era inadmitido na origem, j se cabia o agravo de instrumento, visando o destrancamento do recurso, que, subia at o tribunal supremo e era submetido anlise, ainda que apenas para ter seu seguimento negado, como acontecia e ainda acontece, na maior parte dos casos. a arguio de relevncia: Ainda na busca por uma soluo para a chamada " crise do STF", foi criado o instituto da "arguio de relevncia da questo federal", segundo o qual apenas matrias julgadas importantes pelos E. Ministros do STF poderiam ser apreciadas no recurso extraordinrio. Esta anlise era feita em sesso secreta e a deciso era irrecorrvel.

134

Por funo nomofiltica, tem-se que "(...) a aplicao correta da lei na soluo de uma lide assumiria dois vetores: o primeiro vinculado ao interesse pblico e o segundo associado ao interesse das partes processuais. Para as partes, portanto, a correta aplicao da lei consistiria em interesse secundrio, pois a qualidade de primrio era atribuda ao acolhimento da pretenso deduzida." In: DANTAS: 2009, p. 59. 135 "Essa funo orienta-se conformao de uma unidade jurdica e garantia do respeito aos princpios da igualdade perante a lei e da legalidade. Em outras palavras, busca-se que haja uniformidade na aplicao e interpretao das regras e princpios jurdicos em todo o territrio submetido sua vigncia." In: DANTAS: 2009, p. 61.

O instituto, porm, foi mal visto pela falta de transparncia das decises ento proferidas quanto relevncia ou no dos temas dos recurso, o que fez com que o requisito fosse associado ao regime ditatorial ento vivido. a constituio de 1988: Com o processo de redemocratizao e a Constituio de 1988, aboliuse a figura da arguio de relevncia, que alm de no ter resolvido a "crise", tornara-se incompatvel com o Texto Constitucional vigente 136, consoante revela o artigo 93, inciso IX. Buscou-se, como novo modelo de soluo para a j mencionada "crise numrica", a ciso do antigo recurso extraordinrio, ficando apenas a matria constitucional a cargo do supremo tribunal federal, enquanto a contrariedade lei federal e o resguardo de sua uniformidade jurisprudencial passaram a ser objeto de novo recurso, chamado de especial, e julgado pelo, tambm novel, superior tribunal de justia. O recurso extraordinrio, no modelo original da Carta de 1988, seguiu sendo um apelo que, apesar de ser excepcional, era caracterstico do modelo difuso de controle de constitucionalidade, destinado proteo dos dispositivos constitucionais, nos casos concretos. Assim, decidiam as turmas e o plenrio do supremo tribunal federal uma infinidade de recursos extraordinrios e agravos de instrumento (art. 544, do CPC) interpostos contra decises que inadmitiam os REs na origem, que, nos ltimos anos, fizeram o volume de trabalho do STF alcanar nveis extremos, apesar das inmeras e srias restries sumulares. O modelo ainda se caracterizava pelos efeitos das decises apenas inter partes e pela ausncia de um sistema de racionalizao dos trabalhos.

136

"Julgamento pblico e motivado" in TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A "repercusso geral" como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio. Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 463-464. Tambm: SOUZA: 2007, p. 749.

Ao mesmo tempo em que, nos recursos extraordinrios, caractersticos do modelo difuso, analisava a Corte Suprema, caso a caso, os incontveis pleitos individuais, que, em sua grande maioria, no ultrapassavam a barreira do conhecimento, o STF, a partir da Constituio de 1988, experimentou enormes avanos do exame de constitucionalidade em abstrato, no sistema concentrado, em processos "objetivos", tais como a ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e a arguio de descumprimento de preceito fundamental. No modelo concentrado de controle, cujos pronunciamentos tm eficcia erga omnes, atravs da deciso da Corte, em um nico caso, resolvia-se um sem nmero de situaes de jurisdicionados em todo o Pas. Esta dicotomia entre os modelos difuso e concentrado, agravada pela "crise numrica", impunha transformaes no sistema, mais precisamente no que pertine aos recursos extraordinrios. No que se refere aos nmeros de processos, conforme a tabela seguinte, de um total de 14.721 processos em 1989, a Suprema Corte teve um movimento de 160.453 processos em 2002, cuja enorme maioria era representada por recursos extraordinrios ou agravos (acima de 90% do total de processos distribudos)137, o que demonstra que este aumento de processos, em mais dez vezes do volume processual, em pouco mais de uma dcada, acaso nada fosse feito, poderia, at mesmo, inviabilizar as atividades do Supremo Tribunal Federal.

137

GILMAR, 2011, p. 1147.

Supremo Tribunal Federal M ovimento Processual nos anos de 1950 a 2004

Ano 1950 1951 1952 1953 1954 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 No. De Processos Recebidos 3.091 3.305 3.956 4.903 4.710 5.015 6.556 6.597 7.114 6.470 6.504 6.751 7.705 8.126 8.960 8.456 7.378 7.614 8.612 8.023 6.367 5.921 6.253 7.093 7.352 8.775 6.877 Ano 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 No. de Processos Recebidos 7.072 8.146 8.277 9.555 12.494 13.648 14.668 16.386 18.206 22.514 20.430 21.328 14.721 18.564 18.438 27.447 24.377 24.295 27.743 28.134 36.490 52.636 68.369 105.307 110.771 160.453 87.186* 65.710 **

Fonte: Relatrios Anuais e Secretaria de Informtica do Supremo Tribunal Federal * O decrscimo verificado em 2003 decorre, certamente, das medidas tomadas no mbito da Administrao Federal e do encerramento das questes ligadas ao ciclo inflacionrio.** Processos recebidos at 24.10.2004.

a emenda constitucional n 45 e o advento da repercusso geral: A grande mudana se iniciou com o advento da emenda constitucional n 45, de 2004, que, dentre outras alteraes, introduziu o requisito da "repercusso geral" da questo constitucional nos recursos extraordinrios, nos termos do atual 3, do art. 102, da Constituio, com a seguinte redao:
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Inevitveis foram as crticas iniciais acerca da semelhana do instituto

com a arguio de relevncia138. Dizia-se, ainda, que a repercusso geral iria congestionar ainda mais o trmite processual perante o STF 139. A norma constitucional foi disciplinada pela Lei n 11.418, de 19 de dezembro de 2006 que, ao incluir no CPC o art. 543-A, procurou conceituar, em seu 1 o que seria o instituto, afirmando que "para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa". E, alm dessas hipteses subjetivas trouxe uma situao mais objetiva, esclarecendo que sempre haver "repercusso geral" quando o recurso impugnar "deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante" do supremo tribunal federal (art. 543-A, 3, do CPC). As crticas iniciais parecem no ter se confirmado, havendo ntida distino entre a repercusso e a arguio de relevncia. Tambm, felizmente, com a regulamentao legal e regimental (Emenda Regimental n 21, de 2007, e seguintes, que alteraram o RISTF), os prognsticos pessimistas iniciais no ocorreram, eis que a verificao da repercusso geral passou a ter um trmite eletrnico interno (art. 324, caput, do RISTF) e o sistema do "sobrestamento" dos processos sobre o mesmo tema (anlise da repercusso por amostragem140), tem significado uma importante reduo numrica dos recursos extraordinrios 141. O Supremo Tribunal j teve, efetivamente, uma diminuio drstica do nmero de processos distribudos, passando de 116.216 em 2006 para o total de 58.629 em 2008142. No que se refere especificamente aos recursos

138

THEODORO JR., Humberto. Algumas reflexes da Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004, sobre o Processo Civil. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. So Paulo: Sntese, mai jun 2005, v. 35, p. 19; BERALDO, Leonardo de Faria. Recurso Extraordinrio e a EC n 45/2004.In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. So Paulo: Sntese, mai jun 2005, v. 35, p. 139 153. 139 ASSUMPO, Helcio Alves de. Recurso Extraordinrio: Requisitos constitucionais de admissibilidade. Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 259 302. 140 NEVES: 2010, p. 699. 141 THEODORO JR., Humberto. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio (Lei n 11.418) e Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei n 11.417). In: Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. So Paulo: IOB, jul ago 2007, v. 48, p. 117 120. No mesmo sentido: CMARA: 2009, p. 122. 142 VIANA, Ulisses Schwarz. Repercusso geral sob a tica da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 171.

extraordinarios e agravos de instrumentos, o Relatrio do STF de maro de 2010143 apontou uma significativa reduo, passando-se de um total de 59.314 R.E.s e A.I.s, em 2008, para 7.149, em 2010. 2008 AI 37.783 RE 21.531 AI 24.301 2009 RE 8.348 AI 5.553 2010 RE 1.596

Total: 59.314

Total: 32.649

Total: 7.149

3 A objetivao do Recurso Extraordinrio: Porm, a simples reduo numrica no parece ser a nica nem a principal consequncia da adoo da repercusso geral e desenvolvimento mais recente do recurso extraordinrio. O ponto principal da questo parece ser a aproximao do recurso extraordinrio de instrumento do modelo difuso de controle de

constitucionalidade para elemento do modelo concentrado: a chamada, "objetivao" do recurso extraordinrio. A doutrina e a jurisprudncia tm dado claros sinais da objetivao do recurso extraordinrio, mesmo antes do advento da repercusso geral, conforme poder ser percebido pelos exemplos trazidos adiante. Porm, foi com a incluso do aludido requisito que este processo se tornou mais evidente.144. Exemplo dessa realidade a possibilidade de "conhecer-se de recurso extraodinrio por fundamento diverso do invocado, desde que enquadrvel tambm na moldura constitucional" 145, o que vai na linha de uma

143

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatrio Repercusso Geral maro de 2010. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRelatorio>. Acesso em: 10 ago. 2010. 144 Neste sentido: MENDES: 2008, p. 959-960: "A Lei n. 11.418, de 19-12-2006 definiu a disciplina processual do novo instituto. (...) A adoo desse novo instituto dever maximizar a feio objetiva do recurso extraordinrio." Tambm, o Min. Gilmar Ferreira Mendes registrou, no voto proferido no RE 556.664/RS, que: Esse instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa do interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. 145 MOREIRA. O Novo Processo Civil Brasileiro. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 164.

causa petendi aberta. Entende-se por objetivao do recurso extraordinrio a aproximao deste instrumento, tpico do modelo difuso de controle de constitucionalidade, caracterizado pela defesa do direito individual dos litigantes e efeitos inter partes, aos processos tidos c omo objetivos, caractersticos das aes de (in)constitucionalidade do sistema concentrado. , nas palavras de gilmar mendes, a atribuio ao recurso extraordinrio de caractersticas de
instrumento que deixa de ter aspecto marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.146

Tambm o reconhecimento de efeitos ultra partes ou erga omnes no recurso extraordinrio, trazido pela lei n 11.418 147, representa outro marco desta "objetivao". Gilmar Mendes (2011, p. 1177) trouxe vrios exemplos dessa tendncia:
Uma observao trivial revela a tendncia de dessubjetivao das formas processuais, especialmente daquelas aplicveis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feio subjetiva, com simples eficcia inter partes. A adoo de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participao de amicus curiae e outros interessados), a concepo de recurso extraordinrio com feio especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declarao de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superao da frmula do senado (art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso geral no mbito do recurso extraordinrio e a desformalizao do recurso extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel causa petendi aberta so demonstraes das mudanas verificadas a partir desse dilogo e intercmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivadas no direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre as diversas transformaes detectadas, inequvoca tendncia para ampliar a feio objetiva do processo de controle incidental entre ns.

146

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 1148. 147 SOUZA: 2008, p. 756.

Podem, portanto, ser caracterizados como sinais da objetivao do recurso extraordinrio, alm (1) da participao de amicus curiae, (2) dos efeitos extra partes ou erga omnes, decorrentes da sistemtica da repercusso geral, (3) da superao da frmula do senado (art. 52, X, da CF), e (4) da possvel causa petendi aberta lembrados anteriormente por Gilmar Mendes , (5) a superao de bices sumulares para o conhecimento recursal particularmente quanto ao prequestionamento , (6) a

comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada, (7) audincias pblicas e (8) modulao dos efeitos decisrios no mbito dos apelos extremos. Estes pontos no so, na atualidade, meras noes acadmicas. Ao contrrio, caracterizam diversos posicionamentos proclamados pelo Supremo Tribunal Federal, conforme pode ser visto em diversos julgados monocrticos e acrdos das Turmas e do Plenrio de nossa Corte Constitucional. Nos autos do Agravo de Instrumento n 375.011/DF148, por exemplo, a Ministra Relatora, Ellen Gracie, preocupada com requisitos processuais que

148

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 375.011 DF. Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004, pp. 00043 EMENT VOL-02170-02, pp. 00362. Em seu voto, a Ministra Ellen Gracie destacou: Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinrio na jurisdio constitucional est em processo de redefinio, de modo a conferir maior efetividade s decises. Recordo a discusso que se travou na medida cautelar no RE 376.852, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (Plenrio, por maioria, DJ de 27.03.2003). Naquela ocasio, asseverou Sua Excelncia o carter objetivo que a evoluo legislativa vem emprestando ao recurso extraordinrio, como medida racionalizadora da efetiva prestao jurisdicional. Registro tambm importante deciso tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23/4/2004, quando o Plenrio desta Casa, a par de alterar antiga orientao quanto ao juzo de admissibilidade e de mrito do apelo extremo interposto pela alnea "a" do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de um recurso extraordinrio ser julgado com base em fundamento diverso daquele em que se lastreou a Corte a quo. Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo para a flexibilizao do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composio plenria desta Suprema Corte, com fim de impedir a adoo de solues diferente em relao deciso colegiada. preciso valorizar a ultima palavra em questo de direito proferida por esta Casa. Lembro que estamos a tratar de uma lide envolvendo inmeros servidores do municpio de Porto alegre e causa espcie a possibilidade de alguns deles sarem vitoriosos, a respeito da inconstitucionalidade das leis municipais nas quais basearam sua pretenso. Isso porque estaramos diante de uma situao antiisonmica, em que entre dois funcionrios que trabalham lado a lado e exeram iguais atribuies, exista diferena de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude de falta de prequestionamento da matria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto que ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientao do Supremo Tribunal Federal e rejeitou-se a sua pretenso. Esta Corte no pode admitir tal disparidade de tratamento de situaes idnticas." (grifos nossos)

acabam por obstaculizar, no mbito da prpria Corte, a aplicao aos casos concretos dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de normas, conheceu do recurso extraordinrio, apesar da reconhecida ausncia de prequestionamento.

Tambm, nos autos do RE 418.918 ( RE 418.918, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 10-7-2005), o Supremo Tribunal Federal houve por bem superar vcio procedimental de ausncia do prvio esgotamento das instncias ordinrias e, em excepcional deciso, conhecer e dar provimento ao recurso extraordinrio, tendo em vista a ofensa ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da CF). A ampliao dos partcipes processuais, caracterizada pela admisso de amicus curiae (ex vi: RE 416.827/DF. Min Rel. Gilmar Mendes 149) e das audincias pblicas (ex vi: RE 597.285/RS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski150) em sede de recursos extraordinrios tambm demonstram a referida tendncia. A adoo da causa petendi aberta no controle difuso mostra-se como forte sinal de ampliao do escopo do recurso extraordinrio, aproximando-o das aes de controle abstrato de constitucionalidade. Essa tcnica foi utilizada, por exemplo, nos autos do recurso extraordinrio n 298.694, em que o STF entendeu ser possvel o conhecimento do Apelo Extremo, ainda que sob prisma diverso daquele em que hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinrio151 Na referido processo, o Ministro Carlos Ayres Britto destacou que no a extraordinariedade do recurso que vai forar o Supremo Tribunal Federal a restringir o seu prprio mbito de apreciao da matria.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 416.827/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Voto: Em sntese, creio que o instrumento da admisso de amici curiae confere ao processo de fiscalizao da constitucionalidade um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto que, a meu ver, no pode ficar restrito ao controle concentrado. Pelo contrrio, penso que, justamente por se tratar de matria nsita ao modelo dos juizados especiais, a jurisdio constitucional exercida por este Tribunal deve se afastar de uma perspectiva estritamente subjetiva do recurso extraordinrio (grifos nossos). 150 Em 3 dias o STF ouviu 38 especialistas que debateram sobre a utilizao do critrio de cotas raciais para a reserva de vagas nas universidades pblicas. 151 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 298.694/DF. Min Rel. Seplveda Pertence.

A adoo da causa petendi aberta foi tambm acolhida nos autos do RE n 388.830 (14/02/2006) pelo Ministro Relator, Gilmar Mendes , que, em seu voto, assim se posicionou:
Assim, apesar de no se vislumbrar no presente caso a violao ao art. 239 da Constituio, diante dos diversos aspectos envolvidos na questo, possvel que o Tribunal analise a matria com base em fundamento diverso daquele sustentado. A proposta aqui desenvolvida parece consultar a tendncia de no-estrita subjetivao ou de maior objetivao do recurso extraordinrio, que deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. (grifos nossos)

Para Barbosa Moreira, o reconhecimento de efeitos ultra partes ou erga omnes no recurso extraordinrio, trazido pela lei n 11.418, representa outro marco desta "objetivao". 152 Esse efeito, nos recursos extraordinrios, atualmente, decorre da prpria sistemtica da repercusso geral, em que a proclamao da existncia ou no 153 por si s j gera inegveis consequncias para todos os jurisdicionados que esto em idntica situao. O julgamento do mrito dos paradigmas em que proclamada a repercusso geral far com que os recursos sobrestados sejam apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se (art. 543-B, 3, do CPC), podendo o STF, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543 -B, 4, do CPC). Nessa perspectiva, inegvel a eficcia erga omnes do recurso extraordinrio ps repercusso geral. Outro ponto relevante nesta anlise a regra da modulao dos efeitos, prevista no art. 27, da Lei n 9.868/99 (Lei da ADIn), que possibilita ao STF ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em

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MOREIRA. Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 164. 153 o Art. 543-A. () 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. o Art. 543-B. () 2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerarse-o automaticamente no admitidos.

vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, ( ) restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A adoo da modulao dos efeitos para os recursos extraordinrios, alm de alterar a regra geral dos efeitos da declarao de

inconstitucionalidade, no controle difuso, segundo a qual o pronunciamento deve ter eficcia ex tunc (retroativa)154, outro exemplo de ampliao do perfil objetivo dos extraordinrios. O STF j vem adotando a tcnica, mesm o em casos de controle difuso de constitucionalidade. Nos autos do Agravo de Instrumento n 582.280155, da Relatoria do Min. Celso de Mello, Sua Excelncia assentou que a limitao dos efeitos um apangio do controle de constitucionalidade, e razo jurdica no h para que tal instrumento, () no seja utilizado tambm em sede de controle incidental. Tambm o Ministro Ricardo Lewandowski, quando do julgamento do RE n 353.657, Rel. Min. Marco Aurlio (Informativo STF n. 463, 16 a 20-42207), acolhendo a tcnica da modulao dos efeitos em sede de recurso extraordinrio, afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulao dos efeitos das decises prolatadas nos processos de ndole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de ndole subjetiva , tendo em vista que, embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matria afetada ao Plenrio, a deciso resultante, na prtica, surtir efeitos erga omnes. Outro bom exemplo da tendncia de objetivao do recurso extraordinrio, no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada. Esse fenmeno pode ser observado, por exemplo, no julgamento da ADI n 4071, em que a Corte, por maioria, considerou que a declarao de constitucionalidade, em sede de

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BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 125. 155 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 582.280/RJ. Min Rel. Celso de Mello.

recurso extraordinrio (RE 377.457/PR - DJE de 19.12.2008; e RE 381.964/MG - DJE de 26.9.2008), faz manifestamente improcedentes as aes diretas de inconstitucionalidade que tenham o mesmo objeto.156 Nesse ltimo processo, contudo, ficaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao fundamento de que:
() precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordinrios no obstaculizariam uma ao cuja causa de pedir aberta, em que o pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da Constituio Federal, os quais no examinados nos processos subjetivos em que prolatadas as decises a consubstanciarem precedentes.

4 O choque paradigmtico entre o modelo difuso clssico e o novo modelo de objetivao do recurso extraordinrio: O pronunciamento anteriormente transcrito, que caracterizou o dissenso dos Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau, no caso, denota uma viso que refuta a possibilidade da chamada causa petendi aberta para os recursos extraordinrios, alm de negar a comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada de controle de constitucionalidade que so pontos aceitos pelos Ministros que acolhem a chamada objetivao do sistema de controle incidental. A divergncia demonstra o choque entre os paradigmas do modelo difuso e do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, deixando claro que o perfil do recurso extraordinrio, atualmente, passa por um momento de indefinio, no mbito do Supremo Tribunal Federal, no havendo, at o momento, unanimidade de posicionamento por parte dos Ministros da Corte quanto objetivao do apelo extremo. Isso porque o novo vis (difuso ou concentrado) do recurso extraordinrio, aps a exigncia da repercusso geral, ainda no parece estar

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF n. 543, 20 a 24-4-2009 - ADI 4071 AgR/DF, Rel. Min. Menezes Direito.

totalmente delimitado. como se estivssemos em uma fase de transio paradigmtica entre os dois modelos no que tange ao recurso. Este aparente conflito de modelos de controle no novo recurso extraordinrio restou bastante ntido, por exemplo, com o incio do julgamento do recurso extraordinrio n 586.453 157, em 03/03/2010, que ainda no se encerrou. Naqueles autos, a Min. Relatora ellen gracie, aparentemente, adotando uma sistemtica de objetivao do RE, dele conheceu e lhe deu provimento, fixando uma orientao acerca da questo constitucional cuja repercusso geral j havia sido reconhecida, e, propondo, inclusive, a modulao de efeitos, nos termos do art. 27, da Lei 9.868. O confronto paradigmtico entre os sistemas se deu no caso vertente, eis que, por haver semelhana temtica, ocorreu um julgamento conjunto entre o referido RE n 586.453, de repercusso geral, com o RE n 583.050 158 (cujo julgamento tambm foi paralisado por pedido de vista), da Relatoria do Min. peluso, que, por ter sido interposto antes da regulamentao da repercusso geral, no tem a necessidade de sua aferio, logo, no passou pela sistemtica referida. No caso com repercusso geral, foi apresentado um voto brilhante, versando sobre o tema constitucional em debate, tratando da questo como um processo objetivo. A referida linha de raciocnio se amolda sistemtica do processo abstrato, em que tem sido comum a modulao dos efeitos e tm sido abrandados os rigores sumulares para o conhecimento dos recursos extraodinrios159.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Andamento. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2616941>. Acesso em 03 fev. 2011. 158 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Andamento. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2608448. Acesso em 03 fev. 2011. 159 Sobre o referido abrandamento, vale destacar o posicionamento da Min. Ellen Gracie nos autos do AI n 375.011, no qual sua Excelncia props a relativizao da exigncia de prequestionamento (apud DIDIER, 2009, p.346). Tambm vale fazer meno ao trabalho do eminente Jurista e Ministro do STF Gilmar Mendes que, desde 1998, j buscava conferir novo alcance ao Recurso Extraordinrio, mitigando exigncia como a ofensa direta ao texto constitucional. (MENDES, Gilmar. Contrariedade Constituio e Recurso

Por outro lado, no recurso extraordionrio sem a repercusso geral, foi prolatado voto, no menos brilhante, porm, por ter sido construdo para um RE sem repercusso e, portanto, atrelado ao sistema tradicional, no se pensou na temtica em abstrato, aplicando-se a lgica do sistema difuso tradicional, que, no caso, culminou com pronunciamento no sentido do no conhecimento do apelo, eis que o seu conhecimento importaria em necessrio reexame de prova, vedado pelo enunciado de n 279, da smula da jurisprudncia predominante do Pretrio Excelso. Da, o confronto dos sistemas a merecer soluo. 5 Outros problemas ligados indefinio do novo modelo de recurso extraordinrio: Para Cruz e Tucci160, a existncia ou no da repercusso geral dever ser analisada, "somente aps a prvia avaliao do relator a respeito da presena dos demais requisitos de admissibilidade do recurso extraordinrio." Isto porque, "seria demasiadamente desgastante ao STF se fizesse de forma diversa; haveria o risco de reconhecer a existncia da repercusso geral e, posteriormente, no conhecer o recurso no mrito, por ausncia de outro requisito de admissibilidade." Porm, esta questo no parece estar bem definida no mbito do STF. Tanto assim, que no RE 586.453, em que j havia sido proclamada a repercusso geral, o Min. Peluso retomou questes relacionadas aos requisitos de admissibilidade do recurso, o que vai contra a prpria a lgica da objetivao. Outro problema que, apesar da vedao de recurso contra a deciso do STF acerca da existncia ou no de repercusso geral, dever haver possibilidade de impugnao contra outras decises de Tribunais a quo ou mesmo de Ministros ou da Turma que, eventualmente, mal apliquem a

Extraordinrio: Aspectos inexplorados. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 393 a 403.) 160 TUCCI: 2007, p. 435. No mesmo sentido: NEVES: 2010, p. 696.

sistemtica da repercusso. Ainda no se definiu bem estes contornos recursais, necessrios ao distinguishig161. Aps o julgamento do recurso extraordinrio paradigmtico, julgado dentro das regras de repercusso geral, o sistema atual prev que os demais recursos extraordinrios que se encontram represados, na origem, devero ser julgados pelos prprios Tribunais a quo. Nos termos do 3, do art. 543B, do CPC, os recursos sobrestados devero ser apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se, podendo o STF, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543 -B, 4, do CPC). Indaga-se: tais rgos do judicirio possuem competncia constitucional para apreciar os rec urso extraordinrios? Ou esta atuao, viola a competncia constitucional do STF (art. 102, III, da CF)? Ao procederem a tal exame, estaro os Tribunais e rgo judiciais julgando os recursos extraordinrios ou apenas aplicando o que o STF j decidiu? Barroso, apesar de analisar o tema do novo recurso extraordinrio "com um prognstico otimista e j amparado pelos primeiros resultados acerca das potencialidades da inovao" 162, v, ainda, alguns problemas, alertando, por exemplo que " razovel o receio de que a competncia para selecionar as causas possa ser mal utilizada, servindo para que o Tribunal evite decidir questes polmicas ou politicamente delicadas." 163 Como aponta a doutrina, a simples seleo de casos, por amostragem, j poder gerar problemas, eis que "infelizmente, no h critrios fixados para (...) escolha dos feitos representativos da polmica", havendo a necessidade de exame criterioso para que "o tema no fique subdimensionado no Supremo Tribunal Federal e no receba a ateno devida, em razo da m qualidade dos recursos extraordinrios encaminhados para avaliao da

161 162 163

NEVES: 2010, p. 700. BARROSO: 2011, p. 142. BARROSO: 2011, p. 133.

repercusso geral."164 Marinoni (2008, Curso de Processo Civil. p. 578) ainda aponta os seguintes problemas:
Tambm no resolve a lei o problema (quase natural) de que a questo venha a ser apontada, simultaneamente, em vrios tribunais locais. Qual deles deve encaminhar os "casos paradigmas" ao Tribunal Superior? Quantos sero os feitos a serem enviados? Deve-se aguardar a formao de um considervel nmero de feitos versando sobre o mesmo tema?

Os questionamentos anteriores tambm demonstram o grau de incipincia em que se encontra a sistemtica da repercusso geral dentro do novo modelo de recurso extraordinrio. A pouca experincia do novo modelo que, ainda no est plenamente definido, seja com relao aos

procedimentos, seja com relao ao prprio perfil do recurso extraordinrio (caracterstico do modelo difuso ou concentrado), seja com relao ao papel do Supremo Tribunal Federal no novo controle difuso de consti tucionalidade. A questo da objetivao do recurso extraordinrio e suas consequncias est, portanto, aberta, eis que boa parte das obras sobre o recurso extraordinrio e a repercusso geral, sequer tratam do fenmeno da "objetivao" do recurso165. E, alguns trabalhos que versam sobre a "objetivao"166 do mais nfase ao rito procedimental da repercusso geral em si que ao confronto paradigmtico entre os modelos difuso e concentrado no novo recurso extraordinrio. 6 Crtica acerca das chamadas pautas gerais: Lenio Streck nos traz uma importante crtica ao que chama de pautas gerais, dentre as quais poderia ser includo o tratamento que vem sendo dado ao recurso extraordinrio, principalmente, aps o advento da
164 165

MARINONI: Curso de Processo Civil. 2008, p. 578. ASSUMPO: 2007; BARBOSA: 2008; CMARA: 2009; FRES: 2006; MACIEL: 2007; MANCUSO: 1991; MARINONI: 2008; MESQUITA: 2007; MOREIRA: 2007; NERY JR.: 2006; TAVARES: 2003; SOUZA: 2008. 166 DANTAS: 2009; MARINONI: 2008; VIANA: 2010.

repercusso geral. Em sua obra Verdade e Consenso, Streck destaca que os verbetes jurisprudenciais (ou enunciados) no possuem uma essncia (acompanhada de um sentido em-si-mesmo) que seja comum e que se adapte (ou abarque) a todos os "casos" jurdicos e , se aplicados de forma descontextualizada, levariam ao obscurecimento da singularidade do caso. (STRECK, p. 216 217) Em outra passagem, Streck, mais uma vez, criticando o que chama de "pautas gerais", "conceitos lexicogrficos", "verbetes doutrinrios e jurisprudenciais", ou smulas aptas a "resolver" casos futuros, afirma que tais procedimentos sacrificam a singularidade do caso concreto. (STRECK, p.175) A resposta correta, portanto, depender, segundo Streck, da sntese hermenutica da applicatio, devendo estar justificada (...) no plano de uma argumentao racional (STRECK, p. 220), at porque, em sua viso, a interpretao jamais se dar em abstrato, como se a lei (o texto) fosse um objeto cultural, h, sempre, um processo de concreo, que a applicatio, momento do acontecer do sentido, que ocorre na diferena ontolgica. (STRECK, p.180) Assim, Streck posiciona-se de forma claramente contrria aos modelos processuais racionalizantes do sistema, por ele denominados de pautas gerais, entendendo pela impossibilidade de fixao de orientaes gerais que tenham eficcia vinculante para a soluo das controvrsias. Defende, portanto, a soluo caso a caso, caracterstica do modelo difuso de controle de constitucionalidade, apontando que no caso concreto que se dar o sentido, que nico; irrepetvel (STRECK, p.180) Por outro lado, o mesmo Streck reconhece a existncia de uma crise que assola o direito, que seria marcada pelo atual modelo, preparado para o enfrentamento de conflitos inter individuais, que, portanto, no teria condies de enfrentar/atender as demandas de uma sociedade repleta de conflitos supraindividuais (STRECK, p. 149).

De pronto, j se observa uma certa inconsistncia na tese de Streck, contra as chamadas pautas gerais. Isto porque, apesar de reconhecer a existncia da crise numrica e paradigmtica na jurisdio, refuta as solues que vm sendo dadas, chamando-as de pautas gerais e entendendo que seriam inservveis, sem apresentar qualquer proposta alternativa de soluo. E, de forma contraditria, Streck, quando se trata de posturas substancialistas por ele defendidas, defende a aplicao de efeito erga omnes, argumentando que mais do que proporcionar a resposta correta para aquele caso concreto, a Jurisdi o Constitucional atenderia, atravs da adoo de uma sentena redutiva ("a lei x inconstitucional se aplicada a hiptese y"), desde que dotada de efeito erga omnes, passaria a proteger os demais cidados contra a aplicao abusiva. (p. 233) Ora, ou se a favor da soluo caso a caso, buscando-se privilegiar a riqueza do caso concreto, porm, assumindo -se o nus do volume (quase) invencvel de processos, ou, se busca um sistema mais nacionalizador, pautado por solues gerais, no nosso caso, por meio dos pronunciamentos do STF, em sede de recursos extraordinrios, que serviro de balizamento para os demais rgos do poder judicirio. O que no nos afigura correto a crtica veemente s pautas gerais, porm, sua utilizao, pontual, quando convm ao intrprete. 7 As experincias racionalizantes do direito comparado: Para a busca de solues para o nosso recurso extraordinrio, vale trazer baila as experincias do direito comparado, destacando-se os institutos do writ of certiorari, do modelo norte-americano167, dos recursos de amparo, do modelo espanhol, e da Verfassungsbeschwerde , do sistema alemo.

167

MACIEL, Adhemar Ferreira. Restries admissibilidade de recursos na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal do Brasil. Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 33 45.

Como aponta Gilmar Mendes, em seu artigo, o processo de objetivao do recurso extraordinrio, podemos ter at a iluso de que os Tribunais Superiores podem continuar a ser Cortes de Justia para cada caso concreto. Porm, defendendo que isto absolutamente impossvel, aqui ou alhures, afirma que, de alguma forma, os diversos sistemas jurdicos acabam encontrando mecanismos de racionalizao para evitar que as Cortes Superiores se ocupem de causas repetidas. (MENDES, Gilmar Ferreira. O Processo de Objetivao do Recurso Extraordinrio.) No mbito do direito norte-americano, o writ of certiorari tem se mostrado importante instrumento de racionalizao dos trabalhos da Suprema Corte. No exame de quais questes sero decididas pela Corte, juzo este exercido com certo poder discricionrio, excluem -se assuntos que no atendam aos requisitos de mootness e de ripeness. Assim, questes relativas a problemas abstratos, analisadas168. A sistemtica do writ of certiorari faz com que a Suprema Corte julgue por ano, aproximadamente, 75 80 casos, entre os 10.000 que lhes so apresentados anualmente169. Na Alemanha, o recurso constitucional - Verfassungsbeschwerde - tem se mostrado importantssimo instrumento de defesa dos direitos no primeiro caso, ou que no contm ainda o necessrio amadurecimento para discusso, no segundo, no so

fundamentais, podendo ser exercido por qualquer indivduo. Para a admissibilidade (Annahme) ele do dever tratar recurso de tema constitucional de relevncia

(Verfassungsbeschwerde )

constitucional fundamental ( grundstzliche verfassungsrechtliche Bedeutung ) ou de tema cujo desrespeito ao direito fundamental seja de tal gravidade para

168 169

MENDES, Gilmar Ferreira. O Processo de Objetivao do Recurso Extraordinrio. Quantos casos so objeto de recurso para a Corte em cada ano e quantos casos so julgados pela Corte? A Corte recebe aproximadamente 10.000 peties de admissibilidade por ano (writ of certiorari). A Corte admite e ouve os argumentos orais de certa de 75-80 casos. Traduo livre do texto: How many cases are appealed to the Court each year and how many cases does the Court hear? The Court receives approximately 10,000 petitions for a writ of certiorari each year. The Court grants and hears oral argument in about 75-80 cases.. Fonte: ESTADOS UNIDOS DA AMERICA. Suprema Corte. Perguntas frequentes. Disponvel em:< http://www.supremecourt.gov/faq.aspx#faqgi9>. Acesso em: 04 dez. 2011.

Recorrente

ou da

para

Recorrente (wenn der

que

demonstre

necessria oder dem

atuao/deciso

Corte

Beschwerdefhrerin

Beschwerdefhrer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein besonders schwerer Nachteil entsteht)170. Porm, o exame da Corte Constitucional Federal tem sido bastante seletivo. De 1951 a 2005, foram encaminhadas Corte 157.233 casos, dentre os quais 151.424 foram recursos constitucionais ( Verfassungsbeschwerde ). Porm, desses, somente 3.699 cerca de 2,5% - tiveram xito171. Apesar dos baixos nmeros e da questo muitas vezes ser levada ao crivo do Bundesversfassungsgericht atravs de recurso

(Verfassungsbeschwerde ) versando sobre direito individual, a deciso favorvel pode ter repercusses que vo muito alm do caso individual 172. Fenmeno idntico pode ser observado na jurisdio constitucional

170

O recurso constitucional exige admissibilidade para sua deciso. Ele dever ser admitido para ser objeto de deciso se for de fundamental relevncia constitucional, se a alegada infringncia ao direito fundamental do Recorrente ou da Recorrente for de tal gravidade ou se a questo estivesse sofrendo danos particularmente em razo da falha na deciso da matria.(...) A Corte Constitucional Federal apenas analisa questes relacionadas a direitos fundamentais. Julgamentos de outros pontos do direito e questes de fato so apenas para outras Cortes. Se nenhum direito fundamental houver sido infringido, a Corte Constitucinal Federal vinculada a suas decises. Traduo livre do texto: Die Verfassungsbeschwerde bedarf der Annahme zur Entscheidung. Sie ist anzunehmen, wenn ihr grundstzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, wenn die geltend gemachte Grundrechtsverletzung besonderes Gewicht hat oder wenn der Beschwerdefhrerin oder dem Beschwerdefhrer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein besonders schwerer Nachteil entsteht. (...) Das Bundesverfassungsgericht prft nur die Einhaltung der Grundrechte. Die Beurteilung sonstiger Rechtsfragen und die Feststellung von Tatsachen obliegt allein den brigen Gerichten. Sofern dabei keine Grundrechte verletzt wurden, ist das Bundesverfassungsgericht an diese Entscheidungen gebunden.. Fonte: ALEMANHA. Corte Constitucional Federal. Organizao. Verfassungsbeschwerde. Disponvel em:< http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html >. Acesso em: 04 dez. 2011. 171 Entre 1951 e 2005, 157.233 requerimentos foram submetidos Corte Constitucional Federal. Desses, 151.424 foram recurso constitucionais. A grande maioria no foi admitida para deciso. Apenas 3.699 dos recursos constitucionais tiveram sucesso, ou 2,5%. Traduo livre do texto: In der Zeit von 1951 bis 2005 sind beim Bundesverfassungsgericht 157.233 Antrge eingegangen. Darunter waren 151.424 Verfassungsbeschwerden. Sie wurden ganz berwiegend nicht zur Entscheidung angenommen. Nur 3.699 Verfassungsbeschwerden waren erfolgreich. Das sind 2,5%.. Fonte: ALEMANHA. Corte Constitucional Federal. Organizao. Verfassungsbeschwerde. Disponvel em:< http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html >. Acesso em: 04 dez. 2011. 172 Apesar desse baixo nmero, o recurso constitucional uma importante remdio jurdico extraordinrio. Uma deciso favorvel pode ter repercusses que alcanam muito alm do caso individual. Traduo livre do texto: Trotz dieser geringen Zahl ist die Verfassungsbeschwerde ein bedeutender Rechtsbehelf. Eine stattgebende Entscheidung kann Wirkungen haben, die weit ber den Einzelfall hinausreichen.. Fonte: ALEMANHA. Corte Constitucional Federal. Organizao. Verfassungsbeschwerde. Disponvel em:< http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html >. Acesso em: 04 dez. 2011.

espanhola, eis que, dentre as competncias do Tribunal Constitucional, relacionadas no art. 161 de sua Constituio e desenvolvidas no art. 2.1 da Lei Orgnica da Corte, se encontra a apreciao do recurso de amparo por violao dos direitos e liberdades referidos no art. 53.2 da Constituio da Espanha173. Porm, assim como ocorre nos Estados Unidos da Amrica, com o writ of certiorari, e na Alemanha, com a Verfassungsbeschwerde, no so todos os recursos de amparo que so admitidos pelo Tribunal Constitucional ibrico. Ao longo de seus 30 anos de existncia, o Tribunal Constitucional da Espanha recebeu cerca de 144.630 demandas de diversos tipos, tendo decidido sob a forma de sentencia apenas 6.607, e inadmitido aproximadamente 115.000 casos174. E dos processos submetidos Corte, seguramente, a imensa maioria so os recursos de amparo. Tanto assim que, de um total de 10.013 processos submetidos ao Tribunal em 2007, 9840 foram recursos de amparo. Os nmeros so prximos nos anos anteriores e subsequentes (de um total de 10.410 processos em 2008, 10.279 eram recursos de amparo; de 10.848 processos em 2009, os recursos de amparo eram 10.792; e dos 9.041 processos j apurados em 2010, 8.947 foram recursos de amparo)175. O juzo de admissibilidade dos recursos de amparo tem sido feito pelas Sees da Corte176 de forma bastante rigorosa, objetivando possibilitar que apenas os temas mais relevantes sejam, de fato, analisados. Os dados numricos disponibilizados pelo Tribunal corroboram essa assertiva. Tanto assim que, de um total de 10.110 recursos de amparos examinados em 2010,

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ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Competncias. Disponvel em:< http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/competencias/Paginas/Competencias.aspx >. Acesso em: 09 dez. 2011. 174 ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Estatsticas. Disponvel em:< http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/default.aspx>. Acesso em: 09 dez. 2011. 175 ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Estatsticas. Disponvel em:< http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/Estadisticas2010.aspx>. Acesso em: 09 dez. 2011. 176 ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Composio e Organizao. Disponvel em:< http://www.tribunalconstitucional.es/ES/TRIBUNAL/COMPOSICIONORGANIZACION/Paginas/Composicion Organizacion.aspx>. Acesso em: 09 dez. 2011

foram inadmitidos 8.964 e sentenciados apenas 91. Nos anos anteriores os nmeros de recursos de amparo examinados, e dentre esses os inadmitidos e os sentenciados so, respectivamente, os seguintes: 2009: 15.693, 13.008, 177; 2008: 12.833, 12.396,165; 2007: 11.393, 10.884, 231; e 2006: 8.368, 7.370, 327177. Como se percebe, os sistemas de controle de constitucionalidade americano e europeu tm convergido para um sistema de racionalizao dos procedimentos e julgamentos de suas respectivas Cortes. Alm da obsolescncia da bipolaridade entre os modelos difuso e concentrado tal como nos ensina Francisco Fernandez Segado 178, a experincia no direito comparado demonstra que as diversas jurisdies vm trabalhando com filtros de admissibilidade para os mecanismos processuais de acesso. Tais mecanismos tem possibilidado, como destaca Barroso, "a produo de julgamentos mais elaborados e dotados de maior visibilidade, fomentando o debate democrtico em torno das decises e do prprio papel desempenhado pela Corte."179 Concluses: O recurso extraordinrio vem, ao longo de seu desenvolvimento mais recente, caminhado no sentido de sua objetivao. O processo de objetivao do recurso extraordinrio, caracterizado pela adoo de procedimentos e tcnicas tpicas das aes de controle concentrado de constitucionalidade em sede de recurso extraordinrio, iniciado antes do advento da repercusso geral, ganhou fora com a adoo do requisito. Dentre os sinais caractersticos dessa objetivao destacam -se (1) a participao de amicus curiae, (2) os efeitos extra partes ou erga omnes,

177

ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Estatsticas. Disponvel em:< http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/Estadisticas2010.aspx>. Acesso em: 09 dez. 2011. 178 SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescencia de la bipolaridade tradicional (modelo Americano modelo europeo-kelseniano) de los sistemas de justicia constitucional. In: Direito Pblico, Braslia: IDP/Sntese, ano 1, n. 2, out./dez. 2003. 179 BARROSO: 2011, p. 132.

decorrentes da sistemtica da repercusso geral, (3) a superao da frmula do senado (art. 52, X, da CF), (4) a adoo de uma possvel causa petendi aberta, (5) a superao de bices sumulares para o conhecimento recursal particularmente quanto ao prequestionamento , (6) a comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada, (7) as audincias pblicas e (8) a modulao dos efeitos decisrios no mbito dos recurso extraordinrios. Ocorre que os contornos do recurso extraordinrio objetivo ainda esto longe de serem definidos no mbito do Supremo Tribunal Federal, em que no h uniformidade de viso acerca do papel da Corte em face do novo modelo de recurso excepcional ps repercusso geral. De fato, a prpria sistemtica processual acerca do recurso com a repercusso geral carece de melhor conformao, no apenas na esfera da Suprema Corte, como tambm no mbito dos Tribunais em que o recurso interposto. Porm, no se pode negar que, tal como ocorre nas principais jurisdies constitucionais do mundo, os Tribunais Superiores e Cortes Constitucionais no podem ser rgos revisores de todos os casos concreto a eles submetidos. Esse modelo do caso a caso, alm de inviabilizar a atuao dos tribunais, prejudicam o exame das grandes questes que, de fato, tem importncia para os jurisdicionados, inviabilizando, ainda, prestao

jurisdicional clere e isonmica. A adoo de um modelo de recurso extraordinrio objetivo, em que o Supremo Tribunal Federal possa fixar teses jurdicas, aplicveis

isonomicamente aos jurisdicionados pelas instncias inferiores, semelhana do que ocorre nos modelos estadunidense, alemo e espanhol, certamente contribuir para a elevao do nvel dos pronunciamentos da Corte, celeridade na prestao jurisdicional constitucional, e viabilidade institucional para a realizao de suas relevantes funes. Apesar do modelo de recurso extraordinrio objetivo ainda estar em construo, parece inevitvel a continuidade do processo racionalizante que se iniciou. Contudo, o sistema carece de aprimoramentos, no apenas no STF, a quem incumbe fixar o perfil do instituto em transformao, mas

tambm s instncias a quo, que devero adaptar o decisum proferido pelo Pretrio Excelso s peculiaridades dos casos concretos, buscando-se, com isto um sistema mais isonmico, coerente e justo de jurisdio constitucional. Referncias Bibliogrficas ALEMANHA. Corte Constitucional Federal. Organizao. em:<

Verfassungsbeschwerde.

Disponvel

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CAPTULO 3 Novas Perspectivas do Controle de Constitucionalidade em Sede de Recurso Extraordinrio e a Repercusso Geral
Fernando Brandini Barbagalo180 Introduo O presente trabalho procura apresentar uma viso geral do instituto da Repercusso Geral e ainda analisar os eventuais reflexos que podero ocorrer na temtica do controle de constitucionalidade influenciado por ele. Inserido no ordenamento jurdico ptrio por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a Reforma do Judicirio, a Repercusso Geral um instrumento processual com o objetivo de possibilitar ao Supremo Tribunal Federal a seleo dos Recursos Extraordinrios que sero apreciados pela Corte, norteando a escolha por temas que demonstrarem relevncia jurdica, poltica, social ou econmica. Por se tratar de um instituto relativamente recente, inspirado em mecanismos similares existentes em outros pases, pretende-se elucidar como a insero de tal mecanismo processual poder influenciar outros institutos relacionados ao tema do controle de constitucionalidade o que se far atravs do estudo do prprio instituto seu histrico e sua base normativa tambm atravs dos recentes julgados proferidos pela Corte j com sua vigncia.

180

Mestrando do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de

Direito do IDP

2 Desenvolvimento Como afirmado anteriormente, a Repercusso Geral um instrumento processual que possibilita uma apreciao seletiva dos Recursos Extraordinrio que versarem sobre um tema que possua relevncia em questes jurdicas, polticas, sociais ou econmicas. Essa relevncia, hbil a gerar o conhecimento e a apreciao do recurso, consolida-se quando o tema tratado no recurso apresentado extrapolar o mero interesse das partes, ou seja, quando repercutir na esfera de outras pessoas (fsicas ou jurdicas) que no participam da lide, mas, que de uma forma ou de outra podem ser atingidos ou mesmo ter um interesse (jurdico, poltico, econmico, social) influenciado pela deciso da Corte. Neste aspecto, o jurista argentino Nestor Pedro Sages (apud DANTAS, 2010, p. 42), apresenta importante classificao das espcies de

transcendncia: normativa e social.

A transcendncia normativa, segundo ele, est associada sempre relevncia de uma discusso jurdica, ao passo que a transcendncia social se caracteriza pela repercusso na sociedade gerada pela publicidade do fato, fama dos protagonistas, interesse da imprensa, ou qualquer outro motivo dessa ndole41. Para justificar sua classificao, cita o clebre caso Penjerek, julgado em 1963. Tratava-se de uma ao penal em decorrncia do seqestro e homicdio de uma criana chamada Norma Mirta Penjerek. No recurso interposto pela acusao contra a deciso que absolveu o acusado, a Corte Suprema identificou gravidade institucional, no em razo de qualquer discusso jurdica, mas porque o caso gerou comoo nacional, inclusive ensejando debates na sociedade sobre formas de combater orgias e corrupo de menores.

Na Constituio de 1967 (EC n. 7/77) havia previso da arguio de relevncia para os recursos extraordinrios que tratassem de matria infraconstitucional.181 Cuidava-se de pressuposto processual limitador do

181

necessrio esclarecer que at a criao do STJ pela Constituio de 1988, era o STF, pela via do RE, o responsvel pela preservao e interpretao da legislao federal. O RE era instrumento de conhecimento de matria constitucional e infraconstitucional. A argio de relevncia referia-se apenas a essas ltimas questes.

recurso extraordinrio, sendo que, na poca, o instituto foi duramente criticado e combatido pela Ordem dos Advogados do Brasil e por parcela expressiva que o qualificava de instituto antidemocrtico.182 Em razo das crticas recebidas e tambm por ser um instituto criado quando da vigncia de um estado de exceo, foi abandonado quando da promulgao da Constituio democrtica de 1988. Acreditava-se que a criao do Superior Tribunal de Justia e do recurso especial como forma de harmonizar a interpretao da legislao federal, o Supremo Tribunal Federal teria condies de operar razoavelmente suas competncias. Isso, como se sabe, no ocorreu. Mancuso (2007, p. 202) ressalta um discrmen interessante entre os dois institutos:
No precedente regime de argio, um recurso extraordinrio que em princpio no seria cabvel poderia excepcionalmente vir a s-lo se, estando acoplado arguio de relevncia, esta viesse reconhecida por no mnimo quatro Ministros (um tero dos onze inciso VII do antigo art. 325 do RISTF); ao passo que, agora, um recurso que em princpio seria cabvel pode deixar de s-lo se dois teros do colegiado (portanto, oito Ministros) entenderem que a questo constitucional nele veiculada no apresenta repercusso geral, ou seja, ... irrelevante. Desse modo, constata-se que, enquanto a argio visava... incluir, a repercusso visa... excluir! (No deixa de ser curioso que um questo constitucional possa, eventualmente, ser avaliada como... irrelevante, mas no assim uma questo federal, j que para o juzo de admissibilidade do REsp ao STJ o ordenamento no prev anlogo pr-requisito).

Indiscutvel que o mvel inspirador do mecanismo da repercusso geral foi evitar a repetio de milhares de demandas sobre o mesmo assunto, a evitar que a Suprema Corte manifeste-se infindveis vezes sobre a mesma temtica.

182

Conforme aponta Bruno Dantas, parcela considervel da doutrina tambm reputava o instituto inconstitucional (Repercusso Geral. Perspectiva Histrica, Dogmtica e de Direito Comparado, Ed. RT, 2009, p. 30). Rodolfo de Camargo Mancuso tambm aponta que poucos incidentes procedimentais tero provocado tanto debate na experincia jurdica brasileira como ocorreu com a argio de relevncia (Recurso Extraordinrio e Recurso Especial, Ed. RT, 2007, p. 16).

Isso resta cristalino, quando se observa a regulamentao desdobrada da Reforma do Judicirio concernente ao art. 102, 3, da Constituio Federal.183 A Lei n. 11.418/06 acrescentou os artigos 543-A e 543-B no Cdigo de Processo Civil que, em resumo, definem quando ocorrer a repercusso geral (questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal) e a abrangncia da deciso sobre o tema (a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente). Para evitar a multiplicidade de recursos com fundamentos idnticos, apenas um ou mais recursos sero encaminhados ao Supremo, sendo que os demais aguardam a deciso definitiva sobre o caso. Quando a repercusso geral no for admitida, os recursos sobrestados sero, igualmente, inadmitidos, ocorrendo o trnsito em julgado da deciso proferida nas instncias ordinrias. Admitida a repercusso e julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobre o mesmo tema sero reapreciados e podero restar prejudicados (quando a deciso do Supremo Tribunal seguir o mesmo sentido da proferida pelo Tribunal inferior) ou o Tribunal dever retratar-se e adaptar o acrdo ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Caso o Tribunal inferior no proceda desta forma, o Supremo Tribunal Federal poder cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543 B, 4). Igualmente indiscutvel, por outro lado, o carter de racionalidade trazida pela disciplina legal da repercusso geral nos recursos extraordinrios. Na prtica jurdica brasileira, sob o pretexto de independncia e autonomia judicial, no raro encontrar decises discordantes daquelas decises adotadas pelo Supremo Tribunal Federal. A adoo da repercusso geral diminui essa

183

No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

possibilidade, na medida em que presume a repercusso geral quando a deciso impugnada pelo recurso extraordinrio for contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal (art. 543 -A, 3, CPC). Tambm os rgos fracionrios e os ministros do Supremo Tribunal Federal devero adotar postura anloga (art. 543-A, 5, CPC). Fortalece-se, por consequncia, o debate a respeito da extenso dos efeitos vinculantes das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. Atualmente, por imperativo legal, no que concerne s decises de admisso da repercusso geral, criou-se, indiscutivelmente (e por imperativo lgico) uma vinculao horizontal no Supremo Tribunal Federal, na medida em que os ministros e os rgos fracionrios devem adotar a deciso da Corte sobre a matria. Igualmente, haver perante os Tribunais ordinrios a mesma vinculao, porquanto, devem igualmente adotar o mesmo

entendimento proclamado pelo Supremo Tribunal Federal, caso contrrio poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Reg imento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543 B, 4, CPC). Sobre esse aspecto, os professores paranaenses Marinoni e Mitidiero (2008, p. 22) salientam o debate a respeito do efeito vinculante das decises do Supremo Tribunal Federal de inegvel importncia. A experincia estrangeira corrobora e sublinha ainda esse destacado valor. Essa construo jurdica remete a outra questo relevante (e polmica). Atualmente, haveria diferena entre as decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso e em sede controle concentrado de constitucionalidade? Sabe-se que a deciso proferida pela Corte Suprema em sede de controle concentrado possui efeito erga omnes (art. 102, 2, CF/88), mas e as decises proferidas em sede de controle difuso, mesmo com o filtro da repercusso geral, teriam eficcia apenas entre as partes litigantes?

As respostas a tais questes devem enfrentar dois aspectos jurdicos em nosso sentir: a natureza da coisa julgada no processo civil e a normatizao constitucional sobre o controle de constitucionalidade. Alm destes pontos jurdicos, h de superar um aspecto poltico, eis que, conforme o entendimento que se adote, ser legtimo ao Poder Judicirio unilateralmente, quer dizer, sem interferncia de qualquer rgo com representao popular, afastar do mundo jurdico uma norma aprovada pelo Congresso Nacional. Isso seria legtimo? E seria Constitucional? Sobre o aspecto jurdico processual, muito presente, no Brasil, o entendimento dentro da dogmtica processual da vinculao do tema debatido no processo ao interesse das partes. O processo pertenceria s partes litigantes numa subjetividade dos direitos discutidos. Mesmo naqueles processos que veiculam pretenses em que existam incidentes com questes constitucionais relevantes, e inclusive com natureza de repercusso geral, entende-se majoritariamente que a deciso restringe-se seus efeitos aos limites do instituto da coisa julgada subjetiva e objetivo. Em resumo, a deciso em um processo (civil ou penal) de partes comuns possui eficcia interpartes. Os limites da coisa julgada, na viso processualista comum, referem-se ao pedido, sendo ensinado tradicionalmente nos bancos acadmicos que a coisa julgada refere-se ao pedido e no causa de pedir (salvo nos casos de declarao incidente devidamente requerida, na forma do art. 325, do CPC). Neste sentido, a questo da inconstitucionalidade de uma lei ou outro ato normativo surgiria apenas como incidente e, por isso, no faria coisa julgada. Assim, as razes de decidir no integrariam os limites da coisa julgada, da a dificuldade em se entender (e estender) os efeitos da declarao incidental ou mesmo de aceitar que tal declarao tenha efeito erga omnes e vinculante.

Os limites subjetivos da coisa julgada apontam outra dificuldade, pois a deciso judicial refere-se em regra aos litigantes. Assim, a deciso somente teria efeito e seria exigvel das partes vinculadas ao processo.184 Certo que a doutrina vem promovendo um novo pensamento, diferenciando o processo comum daqueles outros que contm problemas constitucionais incidentes em seu contedo.185 Contudo, a ampliao do conceito clssico dos efeitos da coisa julgada carece ainda de uma maior aceitao por parte da doutrina. No obstante, h estudiosos que avalizam e reputam correta essa ampliao (ou mesmo desconsiderao) dos limites da coisa julgada quando a pretenso envolver, ainda que incidentalmente, um tema de natureza constitucional relevante. Em um extenso trabalho de doutoramento sobre o tema, Carmen Luiza Dias de Azambuja (2008, pp. 143/144) argumenta:
[...] Na via judicial (controle difuso), ante o julgamento pelo caso concreto, a extenso da declarao e de sua validade intrnseca esto diretamente relacionadas com a extenso da prpria pretenso jurdica definida. Essa corresponde a todos os sujeitos de direito daquela categoria. A generalidade ou restrio proporcional ao que foi decidido e dentro das circunstncias da sua definio. Nessa perspectiva, a sua ampliao alcanar a todos [...] Esse formalismo (dos limites da coisa julgada) procede da concepo processual civil que confere ao processo constitucional judicial e difuso, com base na lide privatista, a extenso somente inter partes. H uma desconsiderao do carter pblico, individual e indisponvel do

184

Neste aspecto, no deixa de ser uma intromisso indevida em lide alheia a possibilidade de um terceiro - amicus curiae - poder intervir no processo (apresentando peties ou pareceres) sem que as partes sequer possam contestar tal situao (art. 323, 3, RISTF). 185 Canotilho ressalta: [...] O direito processual constitucional tem por objeto o processo constitucional. O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes prolao de uma deciso judicial relativa conformidade ou desconformidade de actos normativos pblicos. Nesse sentido, o processo constitucional o processo de fiscalizao da inconstitucionalidade das normas jurdicas (cfr. CRP, art. 223/1). [...] no deve confundir-se com o direito constitucional processual. [...] Nesse sentido, o direito constitucional processual abrange, desde logo, as normas constitucionais atinentes ao processo penal. Na mesma perspectiva, passou tambm a ganhar foros de cidade o direito constitucional processual civil ou constituio processual civil para exprimir o conjunto de normas constitucionais processualmente relevantes para julgamento das chamadas causas cveis ou civis. (Direito constitucional e teoria da constituio. 5 Ed. Coimbra: Almedina, 2002, pp. 955/956).

Direito Constitucional uno expresso na questo incidente de inconstitucionalidade. O controle judicial e difuso brasileiro, nos mesmos moldes do sistema de controle judicial de constitucionalidade norte-americana, no concede processualmente a mesma extenso erga omnes do controle judicial e difuso norte-americano. O processo constitucional individual brasileiro comporta-se processualmente como um processo individual disponvel nos moldes do processo civil europeu [...] A relevncia que confere a transcendncia e a importncia material do direito em causa sobre o direito processual veiculado individualmente da mesma. Ela funciona como fator desencadeante da aplicao do princpio da isonomia para todos os cidados norte-americanos frente quela leso individual de direito constitucional.

E a mesma autora (AZAMBUJA, 2008, p. 703) conclui:

Com essa proposta e resultado a tese oferece um caminho processual substantivo e constitucional compatvel com a jurisdio una brasileira, a fim de que no ocorra a repetio de julgamentos sobre a mesma matria constitucional, bem como qualquer outro direito objetivo uno e comum a uma pluralidade de pessoa, pelo efeito positivo de sua coisa julgada material. Haver um esvaziamento da carga judiciria com este procedimento, bem como respeito coerncia e unidade do sistema que informa qualquer lide, sem a utilizao de expedientes formais, procedimentais como smulas, uniformizao de jurisprudncia e incidentes para obteno do mesmo resultado. Isto , efeito erga omnes natural conseqncia do Direito Constitucional ante a fora normativa e unidade da Constituio.

Outras questes palpitam em torno dessa questo do efeito vinculante das decises proferidas que em controle a difuso. Afinal, atual h do dispositivos controle de

constitucionais

fornecem

conformao

constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil que no podem ser ignorados. No h sombra de dvida de que a Constituio consagrou, entre ns, um sistema misto de controle de constitucionalidade. Porm, essa aproximao entre os efeitos do controle de

constitucionalidade difuso e concentrado acarreta, primeira vista, a violao ou desconsiderao de alguns comandos constitucionais. Nesta esteira, ao admitir que as decises do controle concentrado e do controle difuso de constitucionalidade possuam os mesmos efeitos, ambos

vinculantes, no se estaria, ainda que indiretamente, violando, por exemplo, o comando constitucional estatudo no art. 103 que disciplina os legitimados a propor ao direta de inconstitucionalidade e declaratria de

constitucionalidade? Alm disso, aceitando que os efeitos da deciso proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade teriam natureza erga omnes, qual seria a funo da clusula do Senado, insculpida no art. 52, inciso X, da Constituio Federal? Enfim, ainda vigora o dispositivo constitucional que estipula ser competncia privativa do Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal? Neste aspecto, emerge a questo poltica escamoteada pelo tema jurdico. Seria democraticamente legtimo (aceitvel) que um poder

desvinculado de representao popular, pudesse expurgar leis e normas jurdicas sem a interferncia de qualquer outro poder? Enfrentando apenas o aspecto jurdico, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal parecem aceitar a convergncia dos dois modelos de controle de constitucionalidade. Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2004, p. 158), por exemplo:
Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, de valer to-somente para as partes? A nica resposta plausvel nos leva a crer que o instituto da suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica.

Para reforar sua posio, o Ministro (MENDES, 2004, pp. 162/163) expe a seguinte situao:
Como sustentar que uma deciso proferida numa ao coletiva, numa ao civil pblica ou em um mandado de segurana coletivo, que declare a inconstitucionalidade de uma lei determinada, ter eficcia apenas entre as partes? Nesses casos, a suspenso de execuo da lei pelo Senado, tal como vinha sendo entendida at aqui, revela-se, para dizer o mnimo, completamente intil caso se entenda que ela tem uma outra

funo que no a de atribuir publicidade deciso declaratria de ilegitimidade.

E arremata o constitucionalista (MENDES, 2004, p. 163):

V-se, assim, que a Constituio de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitveis as reinterpretaes ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente da exigncia da maioria absoluta para declarao de inconstitucionalidade e da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal.

O Ministro Gilmar Mendes, quando relatou a reclamao n. 4.335/AC

186

colocou em pratica seu posicionamento doutrinrio. Extrai-se do voto do relator:

Com efeito, verifica-se que a recusa do Juiz de Direito da Vara de Execues da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, em conceder o benefcio da progresso de regime, nos casos de crimes hediondos, desrespeita a eficcia erga omnes que deve ser atribuda deciso deste Supremo Tribunal Federal, no HC 82.959, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da Lei n. 8.072/1990. (grifos nosso)

O entendimento esposado pelo Ministro relator foi acompanhado pelo Ministro Eros Grau que, igualmente, aceitou a tese da mutao constitucional do art. 52, inciso X, da Constituio Federal. Contudo, os demais ministros que votaram no seguiram tal

entendimento. O Ministro Seplveda Pertence julgou improcedente a reclamao, no obstante tenha concedido habeas corpus de ofcio para que o juiz examinasse os pressupostos para progresso de regime. No mesmo sentido, foi o voto do Ministro Joaquim Barbosa. Na sequncia, o Ministro

186

A reclamao em questo versa sobre a negativa do juiz da Vara de Execues Penais de Rio Branco/AC em aplicar o entendimento manifestado pelo STF no HC n. 82.959 que declarou inconstitucional o disposto no art. 2, 1, da Lei de Crimes Hediondos que previa o cumprimento da pena para condenados por crimes hediondos em regime integralmente fechado. Para o juiz acreano a deciso STF no teria sido comunicada ao Senado Federal, para os fins do art. 52, X, da CF e, por isso, no seu entendimento, o dispositivo em questo ainda estaria vigente (Reclamao 4.335-5/AC, Reclamante Defensoria Pblica da Unio, Reclamado Juzo da Vara de Execues Penais de Rio Branco).

Ricardo Lewandowski pediu vista e, at o momento, o julgamento ainda no se encerrou.187 Sobre o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes e Eros, o professor Lnio Streck,188 abordando a temtica poltica envolvida, assim se manifestou:
Se o controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal, por outro lado poder existir, neste controle, a participao da sociedade civil. A deciso do Supremo Tribunal estar, ento, legitimada no somente porque emanou da corte que possui em ltima instncia a complexa responsabilidade da guarda da Constituio. Principalmente, a deciso estatal estar legitimada por ser o resultado de um processo jurisdicional em que a sociedade poder vir a ter participao. Mas o modelo de participao democrtica no controle difuso tambm se d, de forma indireta, pela atribuio constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competncia do Senado Federal ou conferir-lhe apenas um carter de tornar pblico o entendimento do Supremo Tribunal Federal significa reduzir as atribuies do Senado Federal de uma secretaria de divulgao intra-legistativa das decises do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que no parece ser sequer sugerido pela Constituio da Repblica de 1988. Como se no bastasse reduzir a competncia do Senado Federal de um rgo de imprensa, h tambm uma conseqncia grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficcia erga onmes e efeito vinculante s decises do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade ferir os princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (art. 5., LIV e LV, da Constituio da Repblica), pois assim se pretende atingir aqueles que no tiveram garantido o seu direito constitucional de participao nos processos de tomada da deciso que os afetar. No estamos em sede de controle concentrado! Tal deciso aqui ter, na verdade, efeitos avocatrios. Afinal, no toa que se

187

Informaes obtidas junto ao site do STF (www.stf.jus.br). Para evitar novas reclamaes no mesmo sentido, o STF tratou de editar uma smula vinculante n. 26 sobre o assunto (Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico). 188 A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional, p. 7. Disponvel em http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40, Acesso em 06/11/2011.

construiu ao longo do sculo que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal so efeitos ex nunc e no ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a leso a direitos fundamentais.

O autor toca em questo central, pois equiparar os efeitos do controle concentrado ao controle difuso, acaba por equiparar o prprio sistema concentrado ao difuso, ou vice versa. Vejamos o desenvolvimento do pensamento de Lnio Streck189 neste sentido:
Se a Constituio seja na sua verso original, seja naquela que decorreu das reformas realizadas pelo poder constituinte derivado elabora to preciosa diferenciao entre controle concentrado e controle difuso, no h como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de forma automtica. preciso entender que a questo do papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade diz respeito aos efeitos da deciso. Isso parece claro. O texto do art. 52, X, da Constituio do Brasil, somente tem sentido se analisado portanto, a norma que dele se extrai - a partir de uma anlise do sistema constitucional brasileiro. O sistema misto. Portanto, parece bvio que, se se entendesse que uma deciso em sede de controle difuso tem a mesma eficcia que uma proferida em controle concentrado, cairia por terra a prpria diferena. regra que o controle concentrado tenha efeitos ex tunc (a exceo est prevista na Lei n 9.868/99). O controle difuso tem na sua ratio o efeito ex tunc entre as partes. Ento, qual a funo do Senado (art.52,X)? Parece evidente que esse dispositivo constitucional no pode ser intil. Veja-se: em sede de recurso extraordinrio, o efeito da deciso inter partes e ex tunc. Assim, na hiptese de o Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em sede de recurso extraordinrio, remeter a matria ao Senado da Repblica, para que este suspenda a execuo da referida lei (art. 52, X, da CF). Caso o Senado da Repblica efetive a suspenso da execuo da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, agregar aos efeitos anteriores a eficcia erga omnes e ex nunc.190

189 190

Obra citada, p. 29. STRECK, Obra citada, p. 29/30.

O mesmo autor ainda faz ponderaes sobre decises em sede de controle difuso em que o qurum seja apertado ou mnimo, exemplo uma deciso plenria por 6 (seis) votos a 5 (cinco).191 Este qurum no suficiente para edio de uma smula vinculante em que se exige qurum qualificado. No entanto, a deciso teria o mesmo status, por assim dizer. Concluso Diante do que foi exposto, conclui-se que o mecanismo da repercusso geral baseou-se nos mesmos fundamentos da antiga argio de relevncia, buscando frear o aumento infindo dos recursos analisados pelo Supremo Tribunal Federal. No obstante, passou a ser entendido por parte da doutrina a possibilidade de comunicar as decises proferidas (e os seus fundamentos determinantes) em sede de controle de constitucionalidade concreto e difuso, numa aproximao que autorizou alguns doutrinadores de renome a vislumbrar uma eficcia vinculante nas decises proferidas pela Corte em controle difuso, independentemente da manifestao do Senado Federal. Contudo, parte da doutrina e tambm do prprio Supremo Tribunal Federal no compartilham desse entendimento e podem ser destacados os seguintes motivos para sua contrariedade. O primeiro seria o desrespeito s normas estabelecidas constitucionalmente, sendo que a concepo de mutao constitucional, definitivamente, no se encontra madura entre ns. Principalmente, quando o objeto de tal mutao for um dispositivo da prpria Constituio. O segundo seria um efeito indireto. O fortalecimento demasiado do Poder Judicirio frente aos demais poderes constitucionais, causando uma ruptura ou um enfraquecimento da prpria democracia. Porquanto, o Supremo Tribunal Federal poderia retirar do ordenamento jurdico qualquer ato normativo que entendesse inconstitucional e sem a interferncia dos demais poderes em qualquer momento ou hiptese.

191

Diga-se de passagem, foi o qurum do HC n. 82.959/SP que originou a RCL 4.335-5/AC.

Enfim, suplantar o sistema constitucional vigente de controle de constitucional misto, sem alterao no texto constitucional, como visto, certamente levar ainda um longo perodo de discusso e reflexo. Referncias: ARRUDA ALVIM, J. M. de. A argio de relevncia no recurso extraordinrio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. AZAMBUJA, Carmen Luiza Dia de. Controle Judicial e Difuso de

Constitucionalidade no Direito Brasileiro e Comparado Efeito Erga Omnes de Seu Julgamento Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2008. _____________. Controle Judicial e Difuso de Constitucionalidade no Direito Brasileiro e Comparado Efeito Erga Omnes de Seu Julgamento Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2008. BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2006. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio . 5. ed. Coimbra: Almeldina, 2002. _____________. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almeldina, 2002. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Anotaes sobre a repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio (Lei 11.418/2006). Revista de Processo. n. 103. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DANTAS, Bruno. Repercusso geral - Algumas lies da Corte Suprema argentina ao Supremo Tribunal Federal brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 47, n. 187, jul./set. 2010. _____________. Repercusso geral - Algumas lies da Corte Suprema argentina ao Supremo Tribunal Federal brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 47, n. 187, jul./set. 2010.

_____________. Repercusso Geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado questes, processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _____________. Repercusso Geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado questes, processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. FAUSTINO, Antnio Carlos e BASTOS, Marcelo dos Santos. O art. 52, X, da Constituio Federal: Eficcia e Efeitos das Decises do Supremo Tribunal Federal na via do Controle Difuso e o Papel do Senado Federal. Braslia: Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 12, jul./dez. 2008. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. _____________. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MARIONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 41, n. 162, abr./jun. 2004. _____________. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 34, n. 134, abr./jun. 1997. OLIVO, Luis Carlos Cancellier de. Fundamentos do controle de

constitucionalidade das leis. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 38, n. 149, jan./mar. 2001. SOUZA, Eduardo Francisco de. A abstrao do controle difuso de constitucionalidade. Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 74/84, abr./jun. 2008.

_____________. A abstrao do controle difuso de constitucionalidade. Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 74/84, abr./jun. 2008. STRECK. Lenio Luiz. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Disponvel em Acesso

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria. 2a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

CAPTULO 4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E PONDERAO JUDICIAL Estudo de Caso da ADI n 3.510/DF

Amaury de Matos Rodrigues192 INTRODUO: O presente trabalho objetiva analisar, com base em pesquisa bibliogrfica, os pontos positivos e as crticas utilizao da ponderao de princpios pelas Cortes Constitucionais, bem como verificar a aplicao dessa tcnica pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de estudo de caso relativo ao julgamento da ADI n 3.510/DF. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento histrico, decidiu pela improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF, na qual se discutia a constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana no tocante possibilidade de utilizao de clulas-tronco embrionrias para a realizao de pesquisas cientficas. Considerando o notrio conflito entre princpios fundamentais, buscarse- estudar os fundamentos expendidos pela Procuradoria Geral da Repblica e pelos ilustrssimos Ministros da Corte Suprema para verificar se a ponderao de princpios constitucionais foi utilizada na fundamentao de seus votos e, em caso positivo, de que maneira o fizeram.

192

Mestrando do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de

Direito do IDP

2 A LEI DE BIOSSEGURANA O Presidente da Repblica, por meio da Mensagem n 579/2003 193, submeteu Cmara dos Deputados projeto de lei que estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados - OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana - CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana - CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana e d outras providncias. Concluda a tramitao em ambas as casas do Congresso Nacional, foi sancionada a Lei n 11.105/2005194, que, em seu art. 5, assim dispe:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

3 PETIO INICIAL O Procurador-Geral da Repblica195 ajuizou ao direta de

inconstitucionalidade, autuada sob o n 3510/DF, requerendo a declarao de

193

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 2.401/2003. Exposio de motivos n 579/2003. Disponvel em <www.camara.gov.br> Acesso em 01/12/2011 194 o BRASIL. Lei n 11.105/2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal, (...) e d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br> Acesso em 01/12/2011.

inconstitucionalidade do art. 5 e seus pargrafos da citada Lei n 11105/05, aduzindo, em sntese:

Ofensa aos art. 1, inciso III, e art. 5, da CF, em decorrncia da inviolabilidade do direito vida e dignidade da pessoa humana; O incio da vida humana ocorre na, e a partir da, fecundao do vulo e a retirada das clulas-tronco, com a conseqente destruio do embrio, importaria na violao do direito vida; As pesquisas com clulas-tronco adultas seriam mais promissoras do que as com clulas-tronco embrionrias. A necessidade de proteo ao embrio, a exemplo da legislao alem.

4 A DEFESA DO TEXTO NORMATIVO A Constituio Federal da Repblica estabelece, em seu art. 103, 3, que o Advogado-Geral da Unio ser responsvel pela defesa do texto impugnado, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a

inconstitucionalidade em tese de norma legal. No exerccio dessa prerrogativa, a Unio, por intermdio de seu Advogado-Geral, ratificou as informaes prestadas pela Presidncia da Repblica196, aduzindo, em sntese:
A definio do significado do termo vida, objeto de proteo constitucional, envolve a ponderao de interesses e valores sociais, variveis segundo a realidade scio-poltico-cultural vigente; A proteo vida no ordenamento jurdico ptrio no absoluta, visto que possibilita a interrupo da gestao em casos especficos; As clulas-tronco embrionrias tm ampla utilidade para as pesquisas biomdicas e podero resultar em avanos cientficos em benefcio da coletividade, o que conferiria razoabilidade inquestionvel lei impugnada; A impossibilidade de igualar a proteo jurdica do embrio no ventre materno aos vulos fecundados excedentes em processo de fertilizao in vitro;

195

BRASIL. Procuradoria Geral da Repblica. Petio Inicial na ADI n 3.510/DF. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 06.12.11 196 BRASIL. Presidncia da Repblica. Mensagem n 436/2005, encaminhando ao STF o parecer da lavra do Advogado da Unio Rafaelo Abritta. <Disponvel em www.stf.jus.br> Acesso em 01.12.2011.

O princpio da dignidade da pessoa humana somente protege o ser humano detentor de personalidade jurdica, o que no o caso dos embries congelados; As premissas adotadas pelo Procurador-Geral da Repblica no seriam isentas do ponto de vista religioso, existindo inmeras posies em sentido contrrio; O direito sade e livre expresso da atividade cientfica consubstanciam valores amparados constitucionalmente.

5 A INTERVENO DOS AMICI CURIAE Na presente ao direta de inconstitucionalidade foram autorizadas as manifestaes das seguintes entidades a ttulo de amicus curiae, nos termos do art. 7, 2, da Lei 9.868/99: Conectas Direitos Humanos, Centro de Direitos Humanos CDH, Movimento em Prol da Vida MOVITAE, Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS, e a Confederao Nacional dos Bispos CNBB. 6 AUDINCIA PBLICA Cumpre salientar que foi determinada a realizao de audincia pblica nas palavras do em. Ministro relator197 esse notvel mecanismo constitucional de democracia direta ou participativa -, conforme o disposto no 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, envolvendo a participao de 22 (vinte e dois) especialistas na rea. Sintetizando as mais de 8 (oito) horas de debates, o relator ressalta a formao de duas correntes distintas de pensamento: a) a que atribui ao embrio uma progressiva funo de auto-constitutividade que o torna protagonista central do seu processo de hominizao; que a pessoa humana j existe desde a fecundao do vulo pelo espermatozide; que no h vantagem no uso das clulas-tronco embrionrias sobre as clulas-tronco adultas para realizao de pesquisas. b) a segunda corrente defende a maior

197

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Ayres Britto. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 156.

versatilidade das clulas-tronco embrionrias; que o vulo fertilizado in vitro somente vivel se e quando implantado no tero, por ao humana. 7 JULGAMENTO O Supremo Tribunal Federal, em apertada votao por 6 a 5, decidiu pela improcedncia da ao proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, mantendo inclumes os artigos da legislao impugnada. Em decorrncia das limitaes de espao, optou-se por apresentar os principais argumentos do voto do em. relator, Ministro Carlos Ayres Britto, e do voto-vista proferido pelo em. ministro Menezes Direito, por representarem as duas principais correntes em discusso. Quanto aos demais votos, o presente trabalho cingiu-se a apresentar as passagens concernentes aplicao do princpio da proporcionalidade na jurisdio constitucional. 7.1 Voto do Ministro Carlos Ayres Britto198 O em. Ministro Carlos Ayres Britto, aps apontar os dispositivos da Lei n 11.105/05 objetos da controvrsia, assevera:
O que se tem no art. 5 da Lei de Biossegurana todo um bem concatenado bloco normativo que, debaixo de explcitas, cumulativas e razoveis condies de incidncia, favorece a propulso de linhas de pesquisa cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas extradas dessa heterodoxa realidade que o embrio humano in vitro. Com mais clareza, talvez: o que temos sob exame de validade constitucional um todo necessrio, adequado e proporcional conjunto de normas sobre a realizao de pesquisas no campo da medicina celular ou regenerativa.

Citando o constitucionalista Jos Afonso da Silva, afirma que o conceito de vida no contexto constitucional mais abrangente do que o mero sentido biolgico, envolvendo tambm sua acepo biogrfica.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Ayres Britto. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 153-207.

Leciona que a constituio no faz de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico e que a inviolabilidade prevista no art. 5 voltada a um j personalizado indivduo. Com base no trabalho de Ronald Dworkin, afirma que o Direito protege de modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano, sendo que a tutela jurdica aumenta a cada etapa do evolver humano. Analisando a evoluo da formao humana, salienta que as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto, e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. (...) Donde no existir pessoa humana embrionria e sim embrio de pessoa humana. Lembra que a Constituio da Repblica impe ao Estado o dever de propiciar recursos cientficos aptos ao exerccio do planejamento familiar, o que incluiria o acesso fertilizao in vitro e que no h obrigao da mulher em hospedar em seu ventre todos os vulos utilizados no processo, o que resultaria nos ovcitos excedentes. Nessa linha de raciocnio, ressalta que a Lei de Biossegurana introduziu procedimento rigoroso e adequado para a destinao dos ovcitos no utilizados para reproduo humana, mencionando texto do Prof. Celso Lafer, a dizer que os controles estabelecidos pela citada Lei conciliam adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito aos padres ticos de nossa sociedade. Faz paralelo com a Lei 9.434/97, a qual dispe que a morte enceflica marca o trmino da vida, para afirmar que o embrio congelado, por no ter ainda formadas as terminaes nervosas que constituiro o crebro, no pode ser considerado pessoa. Ressalta, por fim, que a sade e o desenvolvimento cientfico fazem parte do catlogo de direitos fundamentais da pessoa humana, decidindo pela total improcedncia da ao.

7.2 Voto do Ministro Menezes Direito199 O Ministro Menezes Direito, ao proferir seu voto-vista, salienta que a Constituio destina-se a pessoas que tm formaes e opinies diversas e que a circunstncia de considerarmos algumas opinies naturais ou familiares ou inovadoras e mesmo escandalosas no pode influenciar nosso julgamento na questo sobre se a lei que as corporifica conflita com a Constituio. Discorrendo sobre a tcnica de fertilizao in vitro e a manipulao gentica, assevera que a experimentao cientfica parece no se conter em limites auto-impostos, ressaltando o risco de inaceitvel eugenia decorrente da seleo de embries. Apresenta resultados de pesquisas envolvendo a utilizao de clulastronco adultas, as quais j teriam obtido resultados concretos, em contraposio com o carter inicial dos estudos com clulas-tronco embrionrias. Afirma que o estabelecimento de um marco de incio da proteo ao embrio constitui escolha arbitrria do legislador, no havendo consenso a respeito do tema, conforme estudo que apresenta sobre a legislao de diversos pases. Expressa sua convico de que o desenvolvimento das pesquisas que mexem com a vida humana, a dignidade do ser do homem, tudo isso deve necessariamente estar subordinado a valores ticos. Estes valores devem prevalecer sobre os argumentos meramente utilitaristas ou sobre aqueles que pretendem tornar ilimitada a busca cientfica. Com base em Aristteles, afirma que o embrio no um objeto de transformao, mas o sujeito da sua prpria atualizao. A fertilizao in vitro no lhe retira a potncia, mas apenas o meio em que no atual estado da cincia pode se atualizar.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Menezes Direito. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 221-306

No mesmo sentido, prossegue sua anlise sobre a viabilidade do embrio in vitro, nestes termos:
De fato, Aristteles tem serventia para afastar essa idia de que o embrio congelado no ser algum fora da recepo uterina. possvel dizer o contrrio, ou seja, quando h a fecundao ele j , e se h interrupo do que , a sim, ele no ser. Ele j ser porque foi gerado para ser, no para no ser. O embrio no um ente que se transmuda para alm de sua essncia. o prprio ser em potncia e, sobretudo, em essncia, em ininterrupta atualizao que em seus primeiros estgios e, mesmo em cultura, representada por suas sucessivas divises.

Leciona sobre a distino entre possibilidade e potncia, que considera conceitos diversos, pois a possibilidade traz em seu mago o prprio opsito, j que uma possibilidade sempre e ao mesmo tempo uma impossibilidade, o que no se d com a potncia. Esta no encerra em si a sua negao e s no resulta em ato se, como visto, um impedimento externo se imp e. Afirma que a produo dos embries in vitro orientada

teleologicamente, no sendo lcita sua utilizao para outros fins que no a reproduo. Salienta no existir diferena ontolgica entre as fases do

desenvolvimento humano, seja o embrio, o feto, o recm-nascido, a criana, o adolescente, o adulto e o velho, que justifique a algumas a proteo de sua continuidade e no a outras. Ressalta ser contraditrio entender no haver pessoa (personalidade) no embrio mas reconhecer-lhe a proteo da dignidade da pessoa humana. Nessa toada, aponta a inadequao da dignidade da pessoa humana como fundamento para a proteo do embrio, pois no havendo vida racional neste, no h falar-se em reconhecer sua dignidade. Conclui afirmando: , pois, a vida que regular a proteo merecida pelo embrio. Lembra que o conceito de vida para a Constituio da Repblica compreende tanto o direito de permanecer vivo quanto o direito subsistncia, concluindo que o embrio, por ser vida humana, protegido pela Carta Magna.

Discorrendo sobre a inadequao da viso utilitarista de descarte dos embries excedentes congelados, afirma:
Todas as vezes que a humanidade fica cega na busca de resultados, resvala para a deformidade. Isso precisa ser repelido. O princpio da ponderao entre meio e fim resulta sempre na afirmao de que os fins no justificam os meios. Por isso que devemos retornar questo jurdica que estamos examinando. Simplificar a soluo pela justificativa utilitarista criar para a humanidade opes que esmagam a dignidade da pessoa humana. Se pelo bem praticamos o mal, se para salvar uma vida negamos outra, ficar sem salvao o homem, que estar aguardando a sua vez de ser sacrificado. (...) Essa valorizao da vida que nos torna responsveis por abraar aqueles que esperam renascer para a plenitude com a cura de suas patologias. E essa responsabilidade que nos faz encontrar a sade sem sacrificar a vida. E a cincia em todos os seus nveis dever construir esse caminho, na maior expectativa de fazer o bem a partir do bem e no a partir do mal. Esse caminho j est aberto. A prpria cincia apresenta mtodo alternativo de extrao de clulas-tronco de embries com vida que no resulta necessariamente em sua destruio. Conseqentemente, no viola o direito fundamental vida.

Analisando o decreto regulamentador da Lei de Biossegurana quanto inviabilidade de embries, aponta para a inconstitucionalidade da utilizao daqueles com diagnstico de m-formao gentica ou com alteraes morfolgicas, embora entenda constitucional utilizar como fonte de clulastronco embrionrias aqueles embries classificados como inviveis por ausncia de clivagem. Aps manifestar sua preocupao com a deficincia da Lei de Biossegurana na regulamentao do tema e com a falta de controle das clnicas de fertilizao in vitro pelos rgos pblicos, o em. Ministro conclui seu voto pugnando pela declarao da inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto, dos art. 5-caput, art. 5, incisos I e II, e 1 e 2.

7.3 Voto da Ministra Ellen Gracie200 A Ministra aponta ter ficado demonstrada a existncia de numerosos entendimentos, todos respeitveis, porm antagnicos, a respeito do momento exato de incio da vida humana. Manifesta sua preocupao com a busca de soluo perante o Poder Judicirio, nestes termos:
Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem mesmo os constituintes originrio e reformador propuseram-se a dar. No h, por certo, uma definio constitucional do momento inicial da vida humana e no papel desta Suprema Corte estabelecer conceitos que j no estejam explcita ou implicitamente plasmados na Constituio Federal. No somos uma Academia de Cincias. A introduo no ordenamento jurdico ptrio de qualquer dos vrios marcos propostos pela Cincia dever ser um exclusivo exerccio de opo legislativa, passvel, obviamente, de controle quanto sua conformidade com a Carta de 1988.

Assevera verificar na Lei de Biossegurana um significativo grau de razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado matria, no enxergando violao ao princpio da dignidade da pessoa humana ou ofensa inviolabilidade do direito vida, destacando-se a aplicabilidade, ao caso, do princpio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de sacrifcio possvel. 7.4 Voto do Ministro Eros Grau201 Leciona o Ministro Eros Grau que o termo embrio, em sentido corrente, significa um ser em desenvolvimento vital em um tero, enquanto, na Lei de Biossegurana, tem a acepo de vulo fecundado congelado. Assim, na acepo legal de embrio no haveria vida humana, pois seu desenvolvimento estaria paralisado, no havendo sentido, pois, cogitarmos, em relao a esses embries do texto do art. 5 da Lei n. 11.105/0 5, nem de

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto da Ministra Ellen Gracie. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 214-219. 201 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 449-460.

vida humana a ser protegida, nem de dignidade atribuvel a alguma pessoa humana. Alerta, entretanto, para o perigo relacionado excessiva amplitude da permisso veiculada pelo dispositivo legal, o que poderia levar, em tese, manipulao gentica e reificao da vida, afirmando que:
No nos cabe seno o controle da constitucionalidade das leis. Tenho reagido incisivamente a qualquer experincia de controle de proporcionalidade ou razoabilidade delas, prtica das quais no estamos habilitados. E tambm no nos cabe a censura do legislador, salvo nos casos em que a constitucionalidade de qualquer ato normativo estiver em pauta.

Nesse

sentido,

Ministro,

embora

declare

constitucionalidade da norma, estabelece condies para o exerccio das atividades ali reguladas, em tpica deciso de carter aditivo. 7.5 Voto do Ministro Joaquim Barbosa202 O Ministro Joaquim Barbosa afirma que a soluo da controvrsia reside em verificar, no o momento de incio da vida, mas sim se a exceo ao direito vida compatvel com a Constituio Federal, ao entendimento que se transcreve:
Em outras palavras, segundo nosso ordenamento jurdico o direito vida e a tutela do direito vida so dois aspectos de um mesmo direito, o qual, como todo direito fundamental, no absoluto nem hierarquicamente superior a qualquer outro direito fundamental. (...) Em outros termos, temos, de um lado, a tutela dos direitos do embrio, fruto de tcnicas de fertilizao in vitro, inviveis ou congelados por desinteresse dos genitores em implant-los no tero, e, de outro, o direito vida de milhares de crianas, adultos e idosos portadores das mais variadas doenas ainda em tratamento e sem cura. Nessa ponderao de valores referentes ao mesmo princpio inviolabilidade da vida -, o legislador brasileiro deu primazia vertente apta a trazer benefcios de expresso coletiva, de preservao do direito vida num espectro mais amplo, levando em considerao toda

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Joaquim Barbosa. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 461-474.

a sociedade, beneficiria direta dos futuros resultados dessas pesquisas.

Assim, ressaltando a importncia do estabelecimento de rgida fiscalizao e controle, por meio de rgos dotados de competncia tcnica e normativa sobre as pesquisas realizadas com as clulas-tronco embrionrias, acompanha o voto do relator. 7.6 Voto do Ministro Ricardo Lewandowski203 O Ministro realiza, ab inicio, reflexes epistemolgicas acerca da cincia, suscitadas pelo avano das pesquisas genticas e pela crena em sua benignidade intrnseca. Salienta que o debate deve centrar-se em considerar o direito vida como um bem coletivo, pautado no princpio da precauo e no entendimento da dignidade humana enquanto postulado. Ressalta a insuficincia regulatria da Lei de Biossegurana, a exemplo da indeterminao do conceito de inviabilidade dos embries, do critrio temporal para preservao dos embries criopreservados, da necessidade de consentimento livre e informado, a falta de independncia dos comits de tica, etc. Com essas consideraes, vota pelo parcial provimento da ao direta, declarando-se a inconstitucionalidade sem reduo de texto, com as consideraes que aponta. 7.7 Voto da Ministra Carmem Lcia204 Ao iniciar seu voto, a Ministra Carmen Lcia respondeu indagao feita por um dos debatedores a respeito da legitimidade do Poder Judicirio para afirmar inconstitucional uma lei que o Poder Legislativo votou, o povo quer e a comunidade cientfica apia, nestes termos: No Estado Democrtico de

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_________ Voto do Ministro Ricardo Lewandowisk. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 374-448. 204 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto da Ministra Carmem Lcia. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 326-371.

Direito, os Poderes constitudos desempenham a competncia que lhes determinada pela Constituio. No exerccio de poder, cumprimento de dever. Analisando o mrito, afirma que:
Todo princpio de Direito haver de ser interpretado e aplicado de forma ponderada segundo os termos postos no Sistema. Como acentuado pelo Procurador-Geral da Repblica em sua petio, dignidade humana princpio, e esse se aplica na ponderao necessria para que o sistema possa ser integralmente acatado. Mesmo o direito vida haver de ser interpretado e aplicado, com a observao da sua ponderao em relao a outros que igualmente se pe para a perfeita sincronia e dinmica do Sistema Constitucional.

Assevera no existir violao ao direito vida na garantia das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, nos limites estabelecidos pelo legislador ordinrio. Traz baila o princpio da solidariedade entre as geraes, esculpido no art. 225, 1, inciso II, da CF, para reforar a necessidade de regulamentao das pesquisas que envolvam a manipulao de material gentico. Nesse sentido, afirma a importncia de observncia do princpio da necessidade, por meio do qual se deve comprovar se as pesquisas cientficas propostas so necessrias para o conhecimento, a sade e qualidade de vida humana. Em extensa dissertao, assevera que o princpio da dignidade humana um superprincpio constitucional, no qual se fundam todas as escolhas polticas insculpidas na Constituio. Salienta que o mero descarte dos embries excedentes lhes retiraria a dignidade, a qual poderia ser melhor resguardada com sua destinao s pesquisas cientficas. Tratando do direito pesquisa, afirma que impedir qualquer linha de pesquisa, desde que tica e juridicamente vlidas, constituiria inadmissvel constrangimento ao direito vida, sade e liberdade de pesquisar. Abordando implicitamente os princpios da adequao e necessidade, salienta que a segunda a de que (...) a pesquisa com clulas -tronco embrionrias abre possibilidades no obtidas com qualquer outra, sequer com

as clulas-tronco adultas, porque essas no dispem das caractersticas de totipotncia que naquelas se contm, como antes acentuado. Ao final, vota pela improcedncia da ao direta. 7.8 Voto do Ministro Csar Peluzo205 Partindo da premissa de que a proteo vida estabelecida na Constituio diz respeito vida da pessoa humana, o ministro Csar Peluzo aponta a constitucionalidade da norma impugnada, tendo em vista que o embrio no (ainda) pessoa, embora merea ter preservada sua dignidade. Com fulcro nas balizadas opinies cientficas colhidas durante a audincia pblica, salienta o carter da vida como processo, sucesso de eventos, o que no ocorreria no embrio congelado. Lembra da necessidade de assegurar o poder de disposio dos casais sobre seus embries, sob pena de grave violao dignidade da pessoa humana. Tratando expressamente do princpio da proporcionalidade, o Ministro assevera: Da, alis, se infere, logo, que sob nenhum aspecto esta causa envolve conflito de normas ou de princpios constitucionais, nem, por conseguinte, necessidade de recurso ao critrio mediador da proporcionalidade, cuja invocao, de todo modo, em caso de algum contraste hipottico ou aparente, no excluiria lei as qualificaes de adequada, necessria, e proporcional em sentido estrito. Esclarecendo sua posio, discorre sobre o tema em notas de rodap, nestes termos: A respeito do subprincpio da adequao:
Por isso, no releva saber quais clulas-tronco, adultas ou embrionrias, estejam em etapas mais avanadas de pesquisas ou abram mais vastos horizontes teraputicos.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Csar Peluzo. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 475-524.

Como ambas contribuem para a persecuo de um fim prestigiado pela Constituio, sem ferir-lhe outras normas ou princpios, reputam-se ambas adequadas, perdendo todo o sentido a discusso sobre a superioridade tcnica de uma sobre a outra.

Sobre o subprincpio da necessidade:

Porque, conquanto sejam tambm adequadas as pesquisas com CTA, no parecem elas representar expediente capaz de promover com igual amplitudee [sic], traduzida aqui pela velocidade, plasticidade e versatilidade das CTE, a realizao dos mesmos bens jurdicos.

Quanto ao subprincpio da ponderao:

Insisto em que no h coliso alguma de princpios ou regras. Mas, se a houvera, a limitao do direito suposta vida dos embries (que estes no tem, como penso estar demonstrando) ou ao grau de sua dignidade tica e constitucional, seria suficientemente justificada pelo resguardo do direito vida e dignidade de todas as pessoas suscetveis de serem beneficiadas pelos resultados das pesquisas, aliada promoo da sade e livre expresso cientfica.

Por fim, manifestando preocupao com a insuficincia de proteo estabelecida pela novel legislao, votou pela improcedncia da ao e interpretao conforme, com carter aditivo. 7.9 Voto do Ministro Marco Aurlio206 Inicialmente, informa sua restrio ao uso da tcnica de interpretao conforme Constituio, como proposto no voto-vista, por entend-la arriscada sob o ponto de vista de transformar o Supremo em legislador positivo. Abordando, de maneira implcita o subprincpio da necessidade, afirma que no mundo cientfico, voz corrente que clulas -tronco no so substituveis, para efeito de pesquisa, por clulas-tronco adultas, uma vez que estas ltimas no se prestam a gerar tecidos nervosos, a formar neurnios.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Marco Aurlio. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 538-553.

Conclui seu voto improcedncia da ao direta, assentando a harmonia da legislao impugnada com a Constituio Federal e com o princpio da razoabilidade. 7.10 Voto do Ministro Celso de Mello207 Destaca, de incio, a essencialidade e valor estruturante do ordenamento estatal desempenhado pela dignidade da pessoa humana, bem como o carter laico do Estado, a exigir a neutralidade do julgador. Aps discorrer sobre as diversas correntes que disputam a definio do marco inicial da vida, assevera que o limite temporal para utilizao das clulas-tronco embrionrias seria a formao do sistema nervoso central. Afirma expressamente aplicar-se ao caso o princpio da

proporcionalidade, ao entendimento que se transcreve:

Tenho para mim, desse modo, Sr. Presidente, e estabelecidas tais premissas, que a questo pertinente ao direito vida admite a possibilidade de, ele prprio, constituir objeto de ponderao por parte do Estado, considerada a relevantssima circunstncia (ocorrente na espcie) de que se pem em relao de conflito, com esse mesmo direito, interesses existenciais titularizados por milhes de pessoas afetadas por patologias graves e irreversveis, cujas superao pode ser conseguida com a liberao que se impe como uma exigncia de ordem tica e de carter jurdico - das pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias.

Em concluso, vota pela improcedncia do pedido, sem qualquer restrio. 7.11 Voto do Ministro Gilmar Mendes208 Discorrendo sobre o carter contra-majoritrio da Corte Constitucional, ressalta o papel inafastvel da Jurisdio Constitucional de decidir as questes carregadas de valores fundamentais contrapostos. Nesse sentido, afirma:

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_______ Voto do Ministro Celso de Mello. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 554-591. 208 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Voto do Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011, p. 596-630.

O Supremo Tribunal Federal demonstra, com esse julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. Afirma no ser necessrio adentrar na discusso sobre o marco inicial da vida humana para a soluo da questo posta, invocando para tal mister o princpio-responsabilidade, na concepo de Hans Jonas, salientando a necessidade de regulao dos avanos cientficos para a preservao da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, afirma que a questo, assim, envolve uma anlise segundo parmetros de proporcionalidade, ressaltando, verbis:
A primeira impresso, no h dvida, de que a lei deficiente na regulamentao do tema e, por isso, pode violar o princpio da proporcionalidade no como proibio do excesso (bermassverbot), mas como proibio da proteo deficiente (untermassverbot). (...) O ato no ser adequado quando no proteja o direito fundamental de forma tima; no ser necessrio na hiptese de existirem medidas alternativas que favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e violar o princpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfao do fim legislativo inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.

Realizando o cotejo da Lei n 11.105/05 com a de outros pases sobre a mesma temtica, conclui que a lei brasileira deficiente no tratamento normativo das pesquisas com clulas-tronco e, portanto, no est em consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot). Em decorrncia, vota pela improce dncia da ao direta, com efeitos aditivos.

8 A PONDERAO DE PRINCPIOS Paulo Gonet Branco209, em percuciente estudo sobre o juzo de ponderao no mbito da jurisdio constitucional, afirma que o constitucionalismo do ps-guerra denominado neoconstitucionalismo-, caracteriza-se pela incorporao de valores ao texto constitucional e pelo reconhecimento do valor jurdico superior da Constituio. Em conseqncia da materializao da Carta Magna, postulados tico -morais passaram a ser objeto de deciso dos juzes constitucionais, o que trouxe baila a questo da legitimidade da jurisdio constitucional, tendo em vista a possibilidade de reviso, por um poder no eleito, de decises tomadas pelos representantes do povo. Segundo Carlos Bernal Pulido210, a contempornea teoria do direito firmou a compreenso de que o ordenamento jurdico composto tanto por regras quanto por princpios. Enquanto as regras ostentam uma estrutura condicional hipottica, cuja aplicao requer o uso da subsuno, os princpios seriam mandados de otimizao, aplicveis por meio da ponderao de princpios. Desenvolvendo o tema, afirma Robert Alexy211 que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Segundo o jurista alemo, o princpio da proporcionalidade, com seus subprincpios adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, define o que se deve entender por otimizao na teoria dos princpios.

209

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 59-60. 210 PULIDO, Carlos Bernal. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Biblioteca Jurdica Virtual. Disponvel em < http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf> Acesso em 07.12.2011, p. 19 211 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Carlos Bernal Pulido. Revista Espanhola de Derecho Constitucional, ano 22, n. 66, set-dez, 2002, p.26

Para Alexy212, os subprincpios de adequao e necessidade expressam a pretenso de alcanar a maior realizao possvel, de acordo com as possibilidades fticas. Por outro lado, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito expressa o significado de otimizao em relao s possibilidades jurdicas, ou seja, o cotejo com os princpios que atuam em sentido contrrio. Assim, esse subprincpio seria idntico lei da ponderao, a estabelecer que quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um dos princpios, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro. Para metodolgico Pulido213, a ponderao para o converteu-se da em um critrio

indispensvel

exerccio

funo

jurisdicional,

especialmente a que se desenvolve nas Cortes Constitucionais. Ainda de acordo com Carlos Bernal Pulido, a ponderao consiste em sopesar dois princpios que entram em coliso, visando determinar-se qual deles tem maior peso para determinar a soluo de um caso concreto. Enquanto tcnica de interpretao e aplicao do direito adotada pelo neoconstitucionalismo, a ponderao de princpios, segundo Gonzalez 214, apresenta os seguintes pressupostos: a) a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico; b) a diferenciao das normas constitucionais em princpios e regras; c) o protagonismo do poder judicirio como criador-atualizador do direito; d) a aplicao da tcnica da ponderao no lugar da subsuno. Ricardo Guastini, citado por Eros Grau215, assevera que ponderar significa estabelecer uma hierarquia axiolgica mvel entre os princpios em

212 213

ALEXY, Robert, Op. Cit., p. 31 PULIDO, Carlos Bernal, Op. cit., p. 19 214 GONZALEZ, Santiago Sanchez. De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Disponvel em < http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/12/est/est11.pdf> Acesso em 07.12.2011. 215 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 101. Voto-vista do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br/notcias> Acesso em 01/12/2011.

conflito, sendo que tal hierarquia vlida para a soluo de um caso especfico ou uma classe de casos. Santiago Sanches Gonzalez216, por sua vez, leciona que a ponderao entre princpios deita razes histricas no constitucionalismo norte-americano, por meio do justice Harlan Fiske Stone, o qual teria afirmado que o direito no um fim em si mesmo, e sim instrumento para a proteo e controle adequado dos interesses sociais e econmicos. Para esse autor, a ponderao de princpios baseia-se no realismo jurdico, em contraposio jurisprudncia de conceitos, doutrina pela qual as normas contm significado certo e invarivel, bastando um exerccio silogstico para sua aplicao. O ex-ministro Eros Grau217, crtico da utilizao da ponderao na jurisdio constitucional, salienta que interpretao e ponderao ocorrem em planos distintos, no podendo ser confundidos. Segundo esse autor, a interpretao ocorre no momento de produo da norma jurdica, consistindo na formulao de juzos de legalidade e na atribuio de significados aos textos, visando a produo de normas gerais. Por outro lado, a ponderao entre princpios ocorre no momento de formulao da norma de deciso, mediante a elaborao de juzos de oportunidade e valor comparativo, ou seja, pela opo entre indiferentes jurdicos. Em seguida, buscar-se- apresentar, de maneira sinttica, os principais pontos positivos e as crticas formuladas pela doutrina especializada aplicao da ponderao de princpios no mbito da jurisdio constitucional. 8.1 Os defensores da ponderao Segundo os defensores da ponderao de princpios, em elaborado estudo realizado por Gonet Branco218, sua utilizao seria necessria no

216 217

GONZALEZ, Santiago Sanchez. Op. cit., p. 335. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 101. Voto-vista do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br/notcias> Acesso em 01/12/2011. 218 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 109-120

contexto do neoconstitucionalismo, tendo em vista a existncia de bens e valores no submetidos hierarquizao absoluta. A ponderao de princpios, por permitir a flexibilizao das normas constitucionais, contribuiria com a longevidade do sistema normativo. Tal tcnica seria compatvel com o sistema democrtico, permitindo a reconciliao deste com o Direito, de forma a otimizar ambos. Possibilitaria, por meio do uso de tcnica racional, solucionar conflitos em uma sociedade complexa e pluralista, sendo imprescindvel para resolver os denominados casos difceis. Constituiria a ponderao um novo grau de aferio de legitimidade das aes pblicas, atravs do consenso informado e discutido. Com relao sua aplicao pelo Poder Judicirio, apresenta como vantagem seu valor metodolgico, por conter procedimentos e limites de atuao claros, sujeitando os juzes a um processo decisrio racional e pblico, permitindo a busca de valores comuns, a reduo da influncia das convices pessoais e possibilitando, enfim, alcanar solues mais justas e condizentes com as particularidades do caso concreto. Por fim, salienta-se que o ncleo essencial dos direitos fundamentais seria infenso ponderao, de forma a resguardar essa esfera intangvel dos direitos. 8.2 Crticas ponderao As crticas ao juzo de ponderao relacionam-se tanto sua utilizao como tcnica de deciso no conflito entre princpios, quanto, de maneira mais pragmtica, s peculiaridades da frmula de ponderao, na concepo elaborada por Robert Alexy. Segundo Bockenforde219, apud Gonet Branco, a ponderao de valores permitiria legitimar pela interpretao constitucional qualquer limitao aos direitos fundamentais, os quais perderiam sua fora deontolgica, equiparando-

219

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 68-71.

se a meros interesses. Assim, a ponderao de valores seria uma frmula velada de decisionismo judicial, resultando na diluio da vinculatividade dos direitos fundamentais, na socializao da liberdade e reduo da autonomia individual, aspectos de um verdadeiro totalitarismo constitucional. Habermas220, apud Gonet Branco, tambm critica o mtodo, rejeitando a assimilao de normas a valores. Segundo esse autor, as normas (princpios normativos) tm um sentido deontolgico, uma pretenso de validade binria. Os valores, por sua vez, apresentam sentido teleolgico, permitindo a formao de relaes de preferncia, com assentimento maior ou menor. Assevera a falta de legitimidade do mtodo em decorrncia da falta de racionalidade do processo de ponderao de valores, bem como alerta para a perda de efetividade dos direitos fundamentais. Schlink221, apud Gonet Branco, critica a exposio dos direitos fundamentais a interpretaes descontroladas e sujeitas ao subjetivismo do julgador, bem como o excesso de competncia atribuda Corte Constitucional, excluindo do exame do juiz constitucional a ponderao entre bens individuais e coletivos, entre liberdade do indivduo e finalidades do Estado. John Hart Ely222, apud Gonet Branco, por sua vez, ressalta que o juiz constitucional no deve resolver questes morais nem realizar ponderaes valorativas em matria de direito substantivo, sendo a densificao de direitos tarefa exclusiva do legislador. Nesse sentido, reserva jurisdio constitucional o papel de controle da efetiva participao dos interessados no processo poltico e de reforar a representao popular. Gonet Branco223 identifica na doutrina americana que a ponderao passou a ser vista como instrumento pr-governo, tendo em vista que a ponderao de princpios permite a flexibilizao dos direitos fundamentais,

220 221

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 73-74. Ibidem, p. 77-79. 222 Ibidem, p. 85-86 223 Ibidem, p. 92-96

enquanto o raciocnio por categorias propende a fortalecer os direitos protegidos pela norma. Aleinikoff e Henkin224, apud Gonet Branco, sintetizam as principais crticas ao mtodo, a saber: ausncia de critrio objetivo para a ponderao de valores; falta de escala de valores externa ao subjetivismo do juiz; aplicao do juzo de ponderao sem exposio, na fundamentao dos julgados, dos pesos utilizados e critrios de escolha; carncia de destreza tcnica nos tribunais para realizar a ponderao; exposio dos juzes a presses externas, ferindo sua independncia; enfraquecimento da fora normativa dos direitos fundamentais e a ilegitimidade dos juzes para sopesar os direitos fundamentais. Entre ns, o ex-ministro Eros Grau225, em seu voto na arguio de descumprimento de preceito fundamental n 101, manifestou sua discordncia quanto aplicao do juzo de ponderao na jurisdio constitucional, em excerto que se transcreve:
Juzes, especialmente os chamados juzes constitucionais, lanam mo intensamente da tcnica da ponderao entre princpios quando diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais. Como, contudo, inexiste, no sistema jurdico, qualquer regra ou princpio a orient-los a propsito de qual dos princpios, no conflito entre eles, deve ser privilegiado, essa tcnica praticada margem do sistema, subjetivamente, de modo discricionrio, perigosamente. A opo por um ou outro determinada subjetivamente, a partir das pr-compreenses de cada juiz, no quadro de determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posio jurdico-terica, ou atuam merc dos que detm o poder e do esprito do seu tempo, inconscientes dos efeitos de suas decises, em uma espcie de vo cego, na expresso de RTHERS. Em ambos os casos essas escolhas so perigosas.

Prossegue afirmando o risco da tirania dos valores, nestes termos:

A submisso de todos ns a essa tirania tanto mais grave quanto se perceba que os juristas --- em especial os juzes --quando operam a ponderao entre princpios fazem-no, repito,

224 225

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 98-103. GRAU, Eros. Op. cit. , p. ?

para impor os seus discricionariedade.

valores,

no

exerccio

de

pura

8.2.1 Crticas frmula da ponderao Preliminarmente, insta salientar que ponderao de valores, conforme formulao elaborada por Robert Alexy, constitui a terceira etapa do princpio da proporcionalidade, compreendida pela lei da ponderao, a frmula do peso e a carga argumentativa. A aplicao da lei da ponderao feita em trs fases, sendo que na primeira objetiva-se aferir o grau de interferncia, em concreto, da medida analisada sobre os princpios envolvidos; na segunda fase, atribui-se o peso em abstrato aos princpios em coliso e, por fim, verifica-se o grau de segurana das apreciaes empricas analisadas. Nesse ponto, Alexy226 enuncia a segunda lei da ponderao, a dizer que quanto mais intensa for uma interveno em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam a interveno. Carlos Bernal Pulido227 tece severas crticas ponderao de princpios, especialmente quanto aos elementos da lei da ponderao. Nesse sentido, Pulido228 afirma a inexistncia de critrios objetivos para a determinao dos pesos dentro da escala de trs intensidades apresentada por Alexy, bem como a incerteza das premissas fticas, analticas e normativas usadas para fundamentar a graduao dos valores envolvidos. Salienta que essa incerteza maior nos casos que envolvem a autonomia pessoal ou coletiva e os direitos fundamentais, exigindo do operador jurdico, para superla, a assuno de uma postura ideolgica. No tocante atribuio de peso em abstrato para os princpios em cotejo, salienta esse autor a sujeio da tcnica proposta por Alexy subjetividade do intrprete e a influncia da postura ideolgica do aplicador

226 227

ALEXY, Robert. Op. cit. , p. 55 PULIDO, Carlos Bernal, Op. cit., p. 22-25 228 Ibidem, p. 22-25

quanto aos conceitos de Constituio, Estado e Justia. Salienta, ademais, a perda de importncia da anlise dos pesos, em abstrato, quando os princpios em conflito so de mesma ndole. Com relao segurana das premissas empricas, ressalta Bernal Pulido
229

a existncia de diversas variveis, tais como eficcia, rapidez,

probabilidade, alcance, durao da interveno, etc, o que dificulta a atribuio de pesos, principalmente quando h combinao desses elementos. Assevera, ainda, que a anlise dificultada em funo dos limitados conhecimentos empricos do aplicador. CONCLUSES O estudo empreendido permite concluir que alguns dos ministros do Supremo Tribunal Federal utilizaram-se do princpio da proporcionalidade e seus subprincpios como reforo de fundamentao de seus votos; Embora os subprincpios da adequao, necessidade e ponderao tenham sido expressamente mencionados em alguns votos, no h explicitao dos pesos que foram atribudos a cada elemento da frmula da ponderao, tampouco justificativas a respeito, circunstncia essa coincidente com as crticas doutrinrias estudadas; A gama de princpios fundamentais envolvidos, tais como a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade do direito vida, o direito livre expresso da atividade cientfica, o direito sade, entre outros, torna a aplicao da frmula da ponderao complexa, conforme alertado no estudo bibliogrfico empreendido; As circunstncias jurdicas analisadas na ADI n 3510/DF constituem um tpico exemplo de conflito entre princpios fundamentais, tendo sido utilizada a ponderao de princpios como tcnica de deciso por vrios Ministros, a par das crticas doutrinrias.

229

PULIDO, Carlos Bernal, Op. cit., p. 22-25

Ao possibilitar a participao dos amici curiae, promover audincia pblica para debates sobre o tema e utilizarem-se dos argumentos colhidos em seus votos, os Ministros aumentaram a legitimidade democrtica da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal. Referncias ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espanla de Derecho Constitucional. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid, n. 66, p. 13-64, 2002. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, 334 p. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 1988. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 01/07/2011. ________ Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 2.401/2003. Exposio de motivos n 579/2003. Disponvel em <www.camara.gov.br> Acesso em 01/12/2011. ________ Lei n 11.105/2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do 1o do art. 225 da Constituio Federal (...) e d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br> Acesso em 01/12/2011. ________ Presidncia da Repblica. Mensagem n 436/2005, prestadas ao STF pela Presidncia da Repblica, mediante parecer da lavra do Advogado da Unio Rafaelo Abritta. <Disponvel em www.stf.jus.br> Acesso em 01.12.2011. ________ Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 101. Voto-vista do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br/notcias> Acesso em 01/12/2011. ________ Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF. Autos eletrnico. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 01/12/2011.

GONZALEZ, Santiago Sanchez. De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Disponvel em <

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/12/est/est11.pdf> Acesso em 07.12.2011. PULIDO, Carlos Bernal. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Biblioteca Jurdica Virtual. Disponvel em < http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf> Acesso em 07.12.2011.

CAPTULO 5 A legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade na teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin.
Priscila Cunha do Nascimento230

RESUMO: O presente artigo tem o escopo de analisar a legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade na teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin. Primeiramente, apresenta-se sucintamente o panorama do controle de constitucionalidade no civil law e no common law e as suas implicaes com os princpios da separao dos poderes e democrtico. Em seguida, apresentou-se as correntes substancialista e procedimentalista sobre legitimidade das decises judiciais. Na ltima parte, aprofundou-se o estudo da legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade com fundamento na teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin.

Palavras-Chave: Controle de constitucionalidade judicial review separao de poderes - democracia teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin.

Introduo O poder conferido ao Poder Judicirio para, no julgamento de uma ao especfica, recusar a aplicao de uma lei ou qualquer outro ato governamental com fundamento na lei por serem contrrios Constituio denomina-se controle de constitucionalidade ou, na doutrina americana, judicial review. O caso Marbury v. Madison (1803)231 considerado leading case sobre a afirmao do Poder Judicial perante os demais poderes, por ter sido nesta

230

Mestranda do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de

Direito do IDP 231 Para melhor compreenso da importncia da deciso imprescindvel tecer breves comentrios a respeito do seu contexto histrico. Em 1800, Thomas Jefferson derrotou John

deciso que o Chief of Justice Marshall consolidou nas mos dos juzes o poder de reviso judicial atravs da declarao de inconstitucionalidade. Neste julgado, em que pese a Corte no ter firmado a sua supremacia perante os demais poderes, no adentrando na discricionariedade do Executivo ou seus agentes, deixou de dar seguimento ao mandamus por entender que a lei no qual se fundava o pedido do autor Judiciary Act of 1789 era inconstitucional232, apesar de inexistir na Carta de 1787 qualquer determinao expressa nesse sentido, por ser o controle de constitucionalidade inerente ao exerccio da jurisdio. Anos mais tarde, Hans Kelsen props uma estrutura escalonada da ordem jurdica colocando a Constituio como o escalo de direito positivo mais elevado do ordenamento jurdico de um Estado233:

Adams na eleio presidencial. John Adams, antes de deixar o governo, adotou as medidas necessrias para que o posicionamento jurdico federalista permanecesse, razo pela qual nomeou vrios juzes para exercer diversos cargos relevantes, dentre os quais se encontrava William Marbury nomeado como Juiz de Paz. Ocorre que o mesmo no foi empossado antes da mudana de governo, tendo sido negada o seu diploma de nomeao ao cargo pelo novo Secretrio de Estado James Madison. Diante desta situao Marbury ingressou com um writ of mandamus perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do diploma. 232 Marbury v. Madison, opinio da Corte Americana: (...) It is scarcely necessary for the Court to disclaim all pretensions to such a jurisdiction. An extravagance so absurd and excessive could not have been entertained for a moment. The province of the Court is solely to decide on the rights of individuals, not to inquire how the Executive or Executive officers perform duties in which they have a discretion. Questions, in their nature political or which are, by the Constitution and laws, submitted to the Executive, can never be made in this court.(...)The act to establish the judicial courts of the United States authorizes the Supreme Court to issue writs of mandamus, in cases warranted by the principles and usages of law, to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States. The Secretary of State, being a person, holding an office under the authority of the United States, is precisely within the letter of the description, and if this Court is not authorized to issue a writ of mandamus to such an officer, it must be because the law is unconstitutional, and therefore absolutely incapable of conferring the authority and assigning the duties which its words purport to confer and assign. (...) Thus, the particular phraseology of the constitution of the United States confirms and strengthens the principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the constitution is void, and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument. 233 A Constituio no se identifica com a norma hipottica fundamental. Esta pressuposta e considerada como fundamento de validade ltimo de um ordenamento jurdico. se queremos conhecer a natureza da norma fundamental, devemos sobretudo ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituio determinada, efetivamente estabelecida, produzida atravs do costume ou da elaborao de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituio, tambm eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma (KELSEN, 2011, p. 224).

Da constituio em sentido material deve distinguir-se a Constituio em sentido formal, isto , um documento designado como Constituio que como Constituio escrita no s contm normas que regulam a produo de normas gerais, isto , a legislao, mas tambm normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, alm disso, preceitos por fora dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, no podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente atravs de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinaes representam a forma da Constituio que, como forma, pode assumir qualquer contedo e que, em primeira linha serve para estabilizao das normas que aqui so designadas como Constituio material e que so fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurdica estadual (KELSEN, 2011, p. 249).

O controle de constitucionalidade, segundo o modelo proposto por Kelsen (2007, p. 208), deveria garantir a subordinao e a conformidade das leis Constituio a ser aferida por um Tribunal Constitucional. A Constituio austraca de 1920, inspirada na teoria de Kelsen, estabelece um Tribunal Constitucional com competncia para averiguar, em tese, a compatibilidade de lei ou ato normativo com as normas constitucionais. o denominado modelo austraco de controle de constitucionalidade. A Constituio de 1988 adotou em parte o modelo americano e em parte o modelo austraco de controle de constitucionalidade, na medida em que consagra o controle difuso e um controle abstrato das normas em face da Constituio. Independentemente de sua origem e de seus contornos o fato que o exerccio desta conformidade das leis ou dos demais atos polticos com a Constituio pelo Poder Judicirio, enseja questionamento sobre a sua legitimidade principalmente por envolver decises que deveriam ser tomadas pelos legtimos representantes do povo. A ausncia de legitimidade democrtica da jurisdio constitucional por vezes identificada com o aspecto contra majoritrio234 das decises judiciais.

234

A regra da maioria desempenha um papel fundamental na distribuio dos recursos. A esse respeito Campilongo (2000, p. 23) defende: A instaurao do Estado do bem estar e seu momento de crise atual lidam com um problema bsico: a combinao, no mesmo momento

Em outras palavras, o Poder Judicirio no teria legitimidade para declarar a inconstitucionalidade das leis ou de adentrar a anlise da constitucionalidade em questes polticas, em razo - dentre outros aspectos deste Poder no ter suas decises tomadas por meio de um processo democrtico conduzido por representantes eleitos. As decises do parlamento so adotadas com base no majority principle and a free, public debate among equals (VALLINDER, 1994). Ao passo que as decises do Poder Judicirio so, em regra, decises adotadas por um juiz, com conhecimento legal, que obedecem a regras preexistentes e a precedentes adotados pela Corte235 nos pases que adotam o common law; e na Constituio e demais normas hierarquicamente superiores que compem o ordenamento jurdico, nos pases de civil law, como o caso do Brasil. Neste cenrio, o presente artigo se prope a analisar a legitimidade democrtica da atuao das cortes constitucionais pautada na teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin. Inicialmente, sero apresentados os pontos controversos entre o controle de constitucionalidade ou judicial review e os princpios da separao dos poderes e princpio democrtico, momento em que sero apresentadas as duas correntes - substancialista e procedimentalista - que explicam a legitimidade dos juzes e dos tribunais para interpretar a Constituio, e conseqentemente analisam a sua legitimidade para declarar a

inconstitucionalidade de leis ou atos do governo que no encontrem respaldo nela.

histrico, entre direitos civis, polticos e sociais. O princpio da maioria tem um papel essencial na consolidao dessa equao. O direito transforma-se num sistema de distribuio de recursos escassos e, portanto, de tutela legal de um modelo de justia social. Com efeito, decidir sobre a partilha desses bens raros tarefa insofismavelmente poltica. A regra da maioria a maior felicidade para o maior nmero, diria Bentham em outra po ca, est no centro dessa discusso: de uma parte, uma das ferramentas democrticas para a melhor distribuio desses recursos; de outra parte, um dos instrumentos jurdicos de legitimao dos resultados da partilha. Impossvel separar o sistema poltico do sistema jurdico na anlise dessa questo. 235 A esse respeito vide VALLINDER.

Em um segundo momento ser apresentada a teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin e a maneira como ela legitima democraticamente a atuao das Cortes. 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OU JUDICIAL REVIEW E O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. A teoria do controle de constitucionalidade nos pases que adotam o civil law tem amparo em uma lei fundamental comumente denominada de Constituio que disciplina, no mnimo, os aspectos essenciais do Estado, como as garantias dos direitos fundamentais e a organizao do Estado. Ao passo que, no common law o controle de constitucionalidade leva em considerao as regras preexistentes e os precedentes adotados pela Corte. A consagrao do princpio da separao como um padro basilar subjacente s articulaes organizatrias dos estados constitucionais democrticos o padro da diviso e separao de poderes que pressupe que as funes de legislar, administrar e julgar sejam exercidas por diferentes pessoas (CANOTILHO, 2002, p. 575) fez com que se questionasse a legitimidade do Poder Judicirio agregar uma instituio responsvel por aferir a compatibilidade das normas e atos praticados pelo governo com a Constituio ou regras preexistentes e precedentes; e com competncia para negar execuo a estas normas e atos praticados pelos Poderes Executivo e Legislativo, legtimos representantes do povo. A este questionamento, h que argumentar que o princpio da separao de poderes no se reveste sob o manto da imutabilidade de seu significado. De acordo com Canotilho,
A separao e interdependncia no um esquema constitucional rgido, mas apenas um princpio organizatrio fundamental. Com tal, no h que se perguntar pela sua realizao estrita nem h que consider-lo como um dogma de valor intertemporal (CANOTILHO, 2002, p. 552).

O que se pretende afirmar que necessrio que o referido princpio seja compreendido sob a tica do ordenamento constitucional que o alberga, no sendo possvel resgatar a sua compreenso do momento histrico em que foi concebido por Montesquieu e Locke. O Estado atual, diante de situaes concretas, precisou remodelar a repartio de Poderes, de maneira que no se observa a rigidez de outrora. Numa idade em que o povo organizado se fez o nico e verdadeiro poder e o Estado contraiu na ordem social

responsabilidades que o Estado liberal jamais conheceu, no h lugar para a prtica de um princpio rigoroso de separao (BONAVIDES, 2010, p. 157). Nos dias atuais, em que pese a ausncia de rigidez na separao das funes fundamentais funes polticas, funes legislativas, funes administrativas e funes jurisdicionais, permanece a necessidade de que estas funes sejam divididas e atribudas a rgos distintos. Isso no significa exclusividade no desempenho da funo, mas apenas que determinado rgo deve exercer com prevalncia determinada funo. o que Canotilho denomina de esquema organizatrio funcionalmente adequado (2002, p. 554) que significa, em sntese, que o rgo ou rgos de soberania so, do ponto de vista estrutural, constitucionalmente idneos e adequados para o exerccio de funes que, a ttulo especifico ou primrio, lhes so atribudas (CANOTILHO 2002, p. 554). De onde decorre que os rgos especia lmente qualificados para o exerccio de certas funes no podem praticar actos que materialmente se aproximam ou so mesmo caractersticos de outras funes e da competncia de outros rgos (2002, p. 555), por constiturem o ncleo essencial236 do princpio da separao dos poderes. O ncleo ou contedo essencial do princpio da separao dos poderes, em observncia a preservao da proibio do monismo de poder consiste naquela parcela de atribuio - funo - destinada a um determinado Poder que caso lhe seja retirada implica no esvaziamento material de suas funes (CANOTILHO, 2002, p. 555). Nesse contexto, o contedo essencial da

236

Prefere-se, na presente dissertao, valer-se do termo contedo essencial: que o ncleo j se traduz como essencial, configurando a expresso ncleo essencial um ple onasmo de reforo desnecessrio.

separao de poderes se apresenta como um limite atuao judicial, porque somente poderia se imiscuir at o momento em que no esvaziasse a competncia dos demais poderes, mas no como um argumento a retirar a legitimidade do Poder Judicirio exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos praticados pelos demais Poderes. 3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OU JUDICIAL REVIEW E DEMOCRACIA. A inter-relao entre democracia e controle jurisdicional tem envolvido os tericos nos ltimos anos. Conrado Hbner Mendes (2008, p. 2-33), ao tratar de democracia e constitucionalismo, esclarece:
O liberalismo possui, como tcnica de proteo das liberdades fundamentais, um texto normativo com pelo menos dois requisitos: a separao de poderes e uma lista de direitos individuais que conformar a cidadania. Essa norma recebe o nome de Constituio. Combinado com o sufrgio universal e algum mtodo de representao, esse regime poltico costuma ser chamado de democracia constitucional. Os representantes escolhidos por voto universal fabricam, no interior da instituio liberal por excelncia, o Parlamento, a deciso poltica sobranceira num Estado de Direito: a lei. Obedecem, no exerccio desta funo ao princpio procedimental da maioria. Essa norma (a lei) tem a funo de, logo abaixo da Constituio, disciplinar os espaos e condies nos quais a autoridade estatal e liberdade individual se tocam.

O problema surge quando essa norma - a lei - produzida em observncia regra majoritria conflita com a Constituio e o Poder Judicirio, na qualidade de rgo detentor da ultima palavra no ordenamento jurdico, chamado a exercer o seu controle jurisdicional. Neste caso, haveria desrespeito ao principio democrtico? O problema que a democracia no se circunscreve regra da maioria ou ao princpio da maioria ou ao principio majoritrio237, embora traga tal

237

Acerca das diferentes nomenclaturas conferidas ver CAMPILONGO, 2000, p. 31 32.

conceito integre a sua definio mnima. A compreenso de democracia e da regra da maioria , portanto, indispensvel para o adequado estudo do tema. Sobre o conceito de democracia Schumpeter (1961) afirma que:
A filosofia da democracia do sculo XVIII pode ser expressa da seguinte maneira: o mtodo democrtico o arranjo institucional para se chegar a certas decises polticas que realizam o bem comum, cabendo ao prprio povo decidir, atravs da eleio de indivduos que se renem para cumprirlhe a vontade.

O autor critica a definio utilitarista de democracia, dentre outros fatores, pela impossibilidade de se alcanar um consenso sobre o que seria a vontade geral do povo e formula um novo conceito afirmando que: o mtodo democrtico um sistema institucional, para a tomada de decises polticas, no qual o indivduo adquire o poder de decidir mediante uma luta competitiva pelos votos do eleitor (SCHUMPETER, 1961). Retira, portanto, do conceito de democracia a vontade geral ou o bem comum do povo, termos de difcil delimitao para afirmar que a legitimidade decorria do voto ressaltando o aspecto meramente procedimental de democracia. Segundo Dworkin (2005, p. 80) democracia significa (se que significa alguma coisa) que a escolha de valores polticos substantivos deve ser feita pelos representantes do povo , no por juizes no eleitos . No haveria grande relevncia para o conceito de democracia dividi-la em aspectos meramente processuais ou aspectos materiais ou de substancia, posto que, de acordo com Dworkin, o ideal abstrato de democracia, em si mesmo, no oferece nenhuma sustentao maior para a doutrina jurdica da reviso judicial baseada no processo que para uma baseada em resultados. (2005, p. 82). Em outras palavras o que se est a afirmar que no processo de controle de constitucionalidade ser indispensvel adentrar nos aspectos de substancia se se pretender decidir quais processos constituem a melhor concepo de democracia. Celso Fernandes Campilongo conceitua a regra da maioria como

uma tcnica rpida de tomada de decises coletivas que maximiza a liberdade individual e assegura a ampla e igual participao poltica dos cidados, aproximando governantes e governados por meio de uma pratica social de legitimao, finita no espao e no tempo, que sujeita as decises continua reviso e mantem a sociedade unida (2000, p. 38).

Campilongo denomina de tcnica rpida de tomada de decises considerando que o nmero dos que decidem inferior ao grupo a que se destina a deciso, sendo a regra da maioria a nica maneira de reduzir os custos da deciso. A liberdade individual deve ser compreendida como a liberdade de autonomia ou autodeterminao do individuo, assim mxima liberdade individual corresponde maximizao da concordncia entre a vontade individual e a vontade do Estado (2000, p. 39). A ampla e igual participao dos cidados, aproximando governantes e governados verificada medida que no processo de deciso a cada cidado deve ser garantida igual possibilidade de exprimir uma escolha que ser considerada de peso igual ao da escolha expressa por qualquer outro cidado (2000, p. 40). Por fim, define como uma pratica social de legitimidade finita e constantemente revista a considerar que a regra da maioria aplica -se a um conjunto finito de pessoas, num espao territorial determinado e dentro de certos limites temporais (2000, p. 42), legitimando-se a partir da articulao entre o contexto social e os critrios utilizados para sua peridica reviso.
Em outras palavras: a eficcia da regra da maioria depende da relao dinmica e informal das praticas sociais a respeito do processo de tomada e implementao das decises; a validade da regra reside na possibilidade de sua aplicao formal, a legitimidade repousa nos valores da liberdade e igualdade (CAMPILONGO, 2000, p. 42).

A regra da maioria, segundo Campilongo (2000, p. 54) apresenta limitaes, isto , desde que conjugadas a regra e seus limites so necessrios e indispensveis democracia. Porm, incontveis situaes contemporneas apontam para outras formas, mais legtimas e eficazes, de agregao de interesses Por certo, democracia no significa apenas um conjunto de regras e procedimentos (CAMPILONGO, 2000, p. 105), posto ser esta apenas uma caracterstica da sua definio mnima, conforme se disse no incio; no Estado Ps Moderno e globalizado de hoje preciso que sejam

combinados outros critrios de formao da vontade. Mesmo porque o principio da legalidade, produto democrtico da vontade da maioria (CAMPILONGO, 2000, p. 112), no subsiste isoladamente no momento atual em que prevalece a juridicidade perdendo sua capacidade de responder adequadamente soberania popular. A democracia exige a vigilncia constante de suas formas e princpios (CAMPILONGO, 2000, p. 123). Por certo,
O maior nmero tem sempre essa caracterstica: suplantar a autoridade, abater a tirania. Mas tambm representa, de outra parte, ele mesmo a autoridade e a opresso minoria. Por isso, compatibilizar a regra da maioria com os princpios da democracia significa ver nela apenas um dos elementos para a busca do consenso. O passo preliminar para a democracia mais ampla (CAMPILONGO, 2000, p.124.).

Democracia e regra da maioria, adotando-se o posicionamento de Campilongo, so conceitos que apesar de se inter relacionarem, no so idnticos donde se conclui que a no observncia da regra da maioria, que representa a democracia apenas no seu prisma procedimental, no implica necessariamente em inobservncia do princpio democrtico. Superada a no identidade da democracia com a regra da maioria, a questo que remanesce diz com a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. Segundo Oscar Vilhena Vieira (1994, p. 72),
A Constituio de 1988 estabeleceu um seu artigo 1 que o Brasil um Estado Democrtico de Direito. A conciliao dessas distintas concepes polticas no se d sem ambiguidade, principalmente se tornamos a democracia em seu significado meramente procedimental, enquanto governo da maioria, e o estado de direito em seu sentido substantivo enquanto governo das leis, no apenas no sentido de leis positivas mas de leis justas

Essa tenso entre democracia, constituio e controle jurisdicional tema que tem despertado inmeros estudos e consequentemente se tem formulado inmeras teorias que podem ser divididas, em sntese, em teorias procedimentais, que do nfase a representativa do povo soberano e em teorias substantivas, pautada nos valores insertos na Constituio.

A corrente procedimentalista pautada pela concepo de democracia procedimental, que se funda na defesa do procedimento democrtico, na medida em que privilegia os direitos que garantem participao poltica e processos deliberativos justos (KOZICKI e BARBOZA, 2008, p. 153). Privilegia a regra da maioria, identificando a democracia como a observncia dos aspectos formais, sem se preocupar com os resultados obtidos. No procedimentalismo a Corte Constitucional no coloca restries substantivas aos resultados alcanados pelas determinaes legislativas, a no ser os direitos que so necessrios preservao dos prprios procedimentos legislativos (FREEMAN, 1994). No competiria Corte em suas decises substituir a vontade dos representantes eleitos tendo em vista os juzes no serem eleitos e no haver um controle de legitimidade a posteriori de suas decises. John Hart Ely, conhecido defensor da vertente procedimentalista do controle judicial, em sua obra Democracia e Desconfiana, afirma que numa democracia representativa, as determinaes de valor devem ser feitas pelos representantes eleitos; e se a maioria realmente desaprov-los, poder destitu-los atravs do voto (2010, p. 137). Essa seria uma primeira distino entre um corpo de representantes eleitos e um corpo de juzes no eleitos, que apenas indiretamente precisam preocupar-se com a permanncia no cargo (2010, p. 137). Para o renomado autor seria tarefa prpria da Constituio ou do direito constitucional a preservao dos valores fundamentais da sociedade (2010, p. 117), e consequentemente no caberia ao juiz constitucional tentar descobrir esses valores, uma vez que compete ao povo impor seus prprios valores. A partir dessas premissas desenvolve uma teoria pautada por um conjunto bastante amplo de protees procedimentais e por um esquema ainda mais elaborado que visa assegurar que, ao se fazerem escolhas substantivas, o processo de deciso estar aberto a todos (2010, p. 133). O controle jurisdicional e,portanto, o juiz somente poderia tratar de questes de participao, e no dos mritos substantivos das decises polticas impugnadas (2010, p. 243).

Outros

expoentes

jurdicos

cuidaram

de

desenvolver

teses

procedimentalistas, tendo como um ponto em comum a necessidade de prevalncia da regra da maioria tomada pelos representantes do povo ou pelo prprio povo, que o detentor do poder. Nesse sentido,
Da perspectiva de um sistema mais democrtico que constitucional, as limitaes das decises majoritrias s se justificam se voltadas a assegurar a continuidade do prprio sistema democrtico. Os nicos limites que se admitem as decises dos representantes do povo so aquelas destinadas a assegurar a perpetuao da participao de todos, e em igualdade de condies, no processo de deciso democrtico (VIEIRA, 1994, p. 73).

De somenos importncia o aprofundamento desta vertente, mormente se se considerar que no tpico anterior defendeu-se que a democracia no Estado vigente no deve ser compreendida apenas no seu aspecto formal. A corrente substancialista se preocupa com os resultados, com a observncia dos valores da sociedade estabelecidos na Constituio e com o respeito aos direitos fundamentais e das minorias. D prevalncia chamada supremacia da Constituio sobre as decises parlamentares majoritrias (MENDES, 2008, p. 4). Bonavides ao tratar da legitimidade da jurisdio constitucional leciona (2004, p. 127):
Com efeito, quanto mais a lei se dessacraliza e fica minguante com a eroso de sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituio, sede maior da nova legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e diretora de todo o ordenamento jurdico. A Constituio cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justia, da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princpios, a sede da soberania. A poca constitucional que vivemos a dos direitos fundamentais que sucede a poca da separao de poderes. Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei Fundamental onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das instituies. Em verdade, a justia constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a democracia com legitimidade

A democracia, conforme j afirmado, estaria pautada no apenas no seu aspecto formal materializado na regra da maioria, mas principalmente nos valores albergados pela Constituio:
O modelo substancialista que, em grande parte aqui subscrevo trabalha na perspectiva de que a Constituio estabelece as condies do agir poltico estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social. (...) Na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances (STRECK, 2000, p. 40).

Em sentido semelhante BONAVIDES (2004) afirma que:

O controle de constitucionalidade exercido no interesse dos poderes pblicos e do Executivo de todo admissvel e legtimo, mas desde que contido nas raias da Constituio, cujos limites no lhe lcito ultrapassar; em se tratando porm de controle feito para salvaguarda dos direitos fundamentais, a legitimidade reforada com apoio nos princpios, que so o esprito, a razo, a conscincia da Constituio, o alfa e mega de toda lei fundamental, o sentimento profundo de cidadania, que a faz intangvel e inquebrantvel.

A corrente substancialista, portanto, confere legitimidade democrtica s decises do Poder Judicirio desde que encontrem fundamento nos princpios albergados pelo ordenamento jurdico de um Estado. Feita a distino entre as correntes procedimentalistas e

substancialistas, resta analisar a teoria da deciso judicial formulada por Ronald Dworkin como legitimadora da atuao do Poder Judicirio no controle de constitucionalidade, o que se dar no tpico a seguir. 4 A TEORIA DA DECISO judicial DE RONALD DWORKIN A legitimidade do Poder Judicirio para controlar a constitucionalidade substancial ou material das leis ou atos do governo de acordo com a teoria da deciso judicial de Dworkin prope uma reviso das teorias clssicas de controle judicial do positivismo jurdico que ainda colocam o julgamento sombra da legislao (2010, p. 128).

Segundo as teorias clssicas de deciso judicial o juiz deve apenas aplicar o direito legitimamente criado pelos demais rgos sem question -los. Essa submisso cega lei no compatvel com a realidade atual. A sociedade evolui e as normas no podem permanecer estticas preservando o mesmo conceito que possuam poca do legislador constituinte ou como dizem os americanos, dos pais fundadores. Dworkin desenvolve sua teoria partindo da compreenso de democracia como uma escolha de valores polticos substantivos que deve ser feita pelos representantes do povo, no por juzes eleitos (DWORKIN, 2005, p. 80), apresentando-a sob seu aspecto meramente processual. Entende ser de

pequena importncia a definio de democracia para a reviso judicial, tendo em vista que esta deve atentar para o processo, no para evitar questes polticas substantivas, como a questo de que direitos as pessoas tm, mas antes, em virtude da resposta correta a essas questes (DWORKIN, 2005, p.81). E assim, conclui que o ideal abstrato de democracia, em si mesmo, no oferece nenhuma sustentao maior para uma doutrina jurdica da reviso judicial baseada no processo que para uma baseada nos resultados (DWORKIN, 2005, p. 82). Visando contestar o posicionamento de Ely, distingue duas estratgias gerais para decidir quais processos - procedimental ou substancial constituem a melhor concepo de democracia, quais seja, argumentos insumos e argumentos-resultado. O primeiro relaciona-se a teorias sobre alocao adequada do poder poltico, entre as pessoas e os oficias que elas elegem e entre as prprias pessoas, e no fazem referencia justia ou sabedoria da legislao (2005, p. 84). Os argumentos -resultado baseiam-se em previses e julgamentos relacionados justia e a sabedoria da legislao. Ao contrapor a reviso judicial com a Democracia Dworkin contesta a tese defendida por Ely no sentido de que:
Os tribunais esto bastante habilitados para fazer julgamentos sobre o processo justo, mas muito mal habilitados para fazer

julgamentos polticos substantivos, e que julgamentos feitos em tribunal sobre processo so compatveis com a democracia, ao passo que julgamentos feitos em tribunal sobre substancia no o so. (DWORKIN, 2005, p. 84).

Isso porque para Dworkin mesmo os denominados argumentos insumos trazem em si uma concepo igualitria de democracia, tendo em vista que a democracia consiste em oferecer ao povo como um todo tanto poder poltico quanto seja compatvel com a igualdade de tal poder (2005, p. 89). E conclui que: se o valor das oportunidades polticas que um sistema oferece igual, depender de ser provvel ou no que a legislao, no fim do processo, trate todos como iguais (2005, p. 92) e para que se ver ifique se a legislao est tratando todas as pessoas igualmente os juzes encarregados de identificar e proteger a melhor concepo de democracia no podem evitar tomar exatamente os tipos de decises de moralidade poltica que Ely insiste em que eles evitem: decises sobre direitos substantivos individuais (2005, p. 92). Nessa senda, possvel afirmar que a teoria desenvolvida por Dwokin se insere nas premissas da democracia substantiva. No entanto, para o desenvolvimento de sua tese Dworkin afasta as questes relacionadas a processo, democracia ou representao por entender que no trazem nenhuma soluo para as decises judiciais nos casos difceis, tendo em vista que o juiz no legislador e no pode adotar decises pautadas em argumentos de poltica:
As decises sobre poltica devem ser operadas atravs de algum processo poltico criado para oferecer uma expresso exata dos diferentes interesses que devem ser levados em considerao. Pode ser que o sistema poltico da democracia representativa funcione com indiferena nesse aspecto, mas funciona melhor que um sistema que permite que juzes no eleitos, que no so submetidos a lobistas, grupos de presso ou a cobranas do eleitorado por correspondncia, estabeleam compromissos entre os interesses concorrentes em suas salas de audincia (2010a, p. 133).

As decises judiciais que so firmadas com fundamento em lei que discipline o caso concreto so sempre justificadas por argumentos de princpio.

Por outro lado, se um caso em questo for um caso difcil, em que nenhuma regra estabelecida dita uma deciso em qualquer direo, pode parecer que uma deciso apropriada possa ser gerada seja por princpios, seja por polticas (2010a, p. 131). No entanto, no deve ser assim. Mesmo nos casos difceis238, em que pese o juiz ter o dever de se pronunciar, a sua deciso no deve encontrar amparo na teoria apresentada pelo positivismo jurdico em que, quando uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida previamente por alguma instituio, o juiz teria o poder discricionrio para decidir, tornando-se verdadeiro legislador. A atuao dos juzes para ser legitima segundo Dworkin deveria levar em considerao argumentos de principio e no argumentos de poltica. Fundamenta sua teoria na distino entre poltica e princpios que deve haver no processo poltico:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado , em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas).Denomino principio um padro que deve ser observado , no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. (2010a, p. 36).

O princpio no se legitima no principio democrtico ou majoritarismo como ocorre na poltica. Ao contrrio, busca sua legitimidade em certos princpios de moralidade poltica. Distingue, por conseguinte, os argumentos de princpio poltico, que recorrem aos direitos polticos de cidados individuais de argumentos de procedimento poltico, que exigem que uma deciso particular promova alguma concepo do bem-estar geral ou do interesse pblico (2005, p. 6). E prossegue:

238 Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua analise preliminar no fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpret aes de uma lei ou de um julgado (DWORKIN, 2010b, p. 306).

Os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo. (...) Os argumentos de principio justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso respeita ou garante um direito de um individuo ou de um grupo (2010a, p. 129).

Para que a atuao dos juzes e tribunais seja legitima a deciso apropriada deve ser sempre gerada por argumentos de princpios e no por argumentos de poltica. E afirma:
Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de principio, no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral-, e que deve tomar essas decises elaborando e aplicando a teoria substantiva da representao, extrada do principio bsico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais (DWORKIN, 2005, p. 101).

A moralidade poltica na reviso judicial defendida por Dworkin consiste em que as questes mais fundamentais de moralidade poltica sero finalmente expostas e debatidas como questes de princpio e no apenas de poder poltico (2005, p. 102). A deciso pautada em princpio respeita o que Dworkin (2010b, p. 201) denomina de direito como integridade:
O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos casos novos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de princpios.

Diferentemente do Legislativo que no precisa de razes de princpios para tomar suas decises, mas ao contrrio, pode justificar suas decises em argumentos de poltica, demonstrando, por exemplo, de que modo estes vo contribuir, como boa poltica, para o bem-estar do conjunto da comunidade (2010b, p. 292); o Judicirio, por estar inserido em uma comunidade de princpios, no possui a liberdade dos legisladores, ao contrrio:

Os juzes devem tomar suas decises sobre o common law com base em princpios, no em poltica: devem apresentar argumentos que digam por que as partes realmente teriam direitos e deveres legais novos que eles aplicaram na poca em que essas partes agiram, ou em algum outro momento pertinente do passado (DWORKIN, 2010b, p. 292).

O juiz, portanto no cria o direito, no age como legislador, deve descobrir quais so os direitos das partes, e no inventar direitos retroativamente (2010, p. 127), a sua atuao deve estar pautada nos princpios. Por conseguinte, os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem os casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade (2010b, p. 305). Para Dworkin, os juzes, na condio de autoridade poltica, esto sujeitos a teoria da responsabilidade poltica que, significa, de uma maneira ampla, que devem tomar somente as decises polticas que possam justificar no mbito de uma teoria poltica que tambm justifique as outras decises que eles se propem a tomar (2010a, p. 137). No caso dos princpios essa doutrina se materializaria pela aplicao da consistncia distributiva a todos os casos, pois no admite a ideia de uma estratgia que possa ser mais bem servida pela distribuio desigual do benfico em questo (2010 a, p. 138). E conclui que:
As decises judiciais so decises polticas, pelo menos o sentido mais amplo que remete a doutrina da responsabilidade poltica. Se a tese dos direitos for vlida, a distino que acabamos de fazer explicaria, pelo menos de uma maneira bastante geral, o interesse especial que os juzes demonstram, ao mesmo tempo, pelos precedentes e pelos exemplos hipotticos. Um argumento de principio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o principio citado compatvel com decises anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada para tomar em circunstncias hipotticas (2010a, p. 139).

No que se refere ao argumento democrtico segundo o qual os legisladores eleitos tm qualificaes superiores para tomar decises polticas, Dworkin (2010a, p. 192) esclarece que um juzo independente de moralidade

poltica deve ser concebido nos interstcios oferecidos pela textura aberta das regras:
Hercules no encontra, primeiro os limites do direito, para s ento mobilizar suas prprias convices polticas de modo que complemente e que o direito exige. Utiliza seu prprio juzo para determinar que direitos tem as partes que a ele se apresentam. Quando esse juzo emitido, nada resta que se possa submeter a suas convices ou a opinio publica. (...) quando Hrcules fixa direitos jurdicos, j levou em considerao as tradies morais da comunidade, pelo menos do modo como estas so captadas no conjunto do registro institucional que sua funo interpretar (DWORKIN, 2010 a, p. 196).

E conclui que:
Os indivduos tem um direito a aplicao consistente dos princpios sobre os quais se assentam as instituies. esse direito constitucional, do modo como o define a moralidade constitucional da comunidade, que Hercules deve defender contra qualquer opinio incoerente, por mais popular que seja. (...) sua teoria identifica uma concepo particular de moralidade comunitria como um fator decisivo para os problemas jurdicos; essa concepo sustenta que a moralidade comunitria a moralidade poltica que as leis e as instituies da comunidade pressupem. Ele, deve por certo, basear-se em seu prprio juzo para determinar que princpios de moralidade so estes, mas essa forma de apoio a segunda daquelas que distinguimos, uma forma que inevitvel em algum nvel (DWORKIN, 2010 a, p. 197-198).

A teoria da deciso judicial de Dworkin desenvolve um importante argumento a favor da legitimidade da atuao das Cortes ao distinguir os argumentos de principio de argumentos de poltica pretende distinguir o que seria papel dos representantes eleitos do povo do papel do Poder Judicirio. A partir do momento em que se concilia o papel de cada um dos poderes no sobrevive o questionamento da legitimidade das Cortes Constitucionais. Segundo a teoria da deciso judicial de Dworkin, se os juzes utilizarem argumentos de princpio pautados na moral poltica a sua atividade encontra-se democraticamente legitimada, restando assegurada o contedo essencial do princpio da separao dos poderes de que se falou outrora.

CONCLUSO Controle o poder de fiscalizao e correo que um Poder (Judicirio, Legislativo ou Executivo), exerce sobre si ou sobre os rgos dos demais Poderes com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuao com as regras e princpios que lhe so impostos por um ordenamento jurdico. O controle jurisdicional , destarte, aquele exercido pelo Poder Judicirio, atravs do qual so solucionadas as questes jurdicas postas sua averiguao, em respeito ao princpio da inafastabilidade da apreciao de qualquer ameaa ou leso a direito por parte de tal poder. O Poder Judicirio, responsvel por zelar pelo ordenamento jurdico e pelo Estado democrtico de direito, possui o dever precpuo de examinar toda e qualquer leso ou ameaa de leso a direitos dos cidados quando provocado. Esse poder conferido ao Judicirio, atrelado gama de princpios e ao reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais provoca um aumento da litigiosidade nos Tribunais, conduzindo a uma maior participao do Poder Judicirio em questes relacionadas ao controle de constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Pblico e por consequncia fomentado a legitimidade democrtica da atuao daquele Poder. A separao dos poderes h de ser compreendida em consonncia com o ordenamento jurdico que a alberga. Se certo que as funes exercidas pelos Poderes no so exclusivas, no se olvida que cada rgo executa uma funo com prevalncia. E nesta funo que prevalece h um ncleo que deve ser preservado sob pena de ingerncia indevida entre os poderes. Caso contrrio, haveria um esvaziamento material das funes dos demais Poderes. Este ncleo essencial deve ser respeitado a fim de legitimar a atuao dos Poderes. O Poder Judicirio, ao seu passo, para ter legitimidade deve exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico respeitando o ncleo essencial dos demais Poderes.

As teorias relacionadas legitimidade democrtica do controle judicial de constitucionalidade ou judicial review podem ser dividas duas correntes: a dos processualistas e a dos substancialistas. Os processualistas defendem que a atuao da Corte deve ser limitada averiguao dos aspectos relacionados ao cumprimento do processo democrtico, isto , regra da maioria. Ao passo que os substancialistas defendem a necessidade de que para atender ao princpio democrtico seria necessrio que a Corte analisasse a observncia ao princpio democrtico, no apenas no seu aspecto formal, mas, principalmente, aos princpios e valores consagrados no ordenamento jurdico. Nesse estudo optou-se por aprofundar os argumentos utilizados por Ronald Dworkin para conferir legitimidade atuao da Corte. Dworkin distingue a democracia em argumentos-insumo e argumentos-resultado, sendo o primeiro relacionado aos aspectos procedimentais e o segundo aos aspectos materiais. Defende que o juiz no poderia se valer apenas de argumentos-insumo para verificar o cumprimento do principio democrtico, sendo necessria verificao dos argumentos-resultado, razo pela qual correto enquadrar a sua teoria na corrente substancialista. Surge ento o problema de como legitimar a atuao da Corte valendose do princpio democrtico na sua vertente material. Dworkin desenvolve sua teoria afirmando que o processo poltico seria conduzido por argumentos de poltica e por argumentos de princpio, ao passo que, os juzes ao decidirem os casos que lhe so submetidos poderiam se valer destes argumentos de princpios pautados na moralidade poltica, uma vez que os argumentos de poltica se encontram afetos aos Poderes cujos representantes so eleitos pelo povo, que exercem suas decises pautadas na regra da maioria. H, portanto, uma clara distino entre os limites da atuao judicial em relao aos outros Poderes, de maneira a conformar a atuao do Poder Judicirio com a legitimidade democrtica. A teoria de Dworkin no retira dos juzes o poder para declarar a inconstitucionalidade de leis elaboradas pelos representares do povo ou de

decidir sobre atos dos demais Poderes pautados nas mais diversas questes polticas, mas o permite dentro de certos parmetros em que a resposta deve ser buscada e, argumentos de principio e na moralidade poltica e no criada ou inventada, sob pena de invadir seara que no lhe prpria. Assim, a teoria de Ronald Dwokin apresenta bons argumentos para legitimar democraticamente o controle de constitucionalidade das leis ou atos praticados pelos demais Poderes e para garantir o respeito ao ncleo essencial do principio da separao dos poderes. Referncias BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas

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CAPTULO 6 Controle de constitucionalidade dos atos polticos pelo Poder Judicirio

Beatriz Verssimo de Sena239 RESUMO: Este artigo analisa a possibilidade Poder de controle Para de a

constitucionalidade

dos atos polticos pelo

Judicirio.

investigao do tema, partiu-se do conceito de ato poltico para, em seguida, passar-se ao exame dos argumentos a favor do controle de constitucionalidade dos atos polticos com base na neutralidade nsita ao Poder Judicirio e na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade, atos polticos, Niklas Luhmann. INTRODUO O presente trabalho visa analisar a possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos. Considerando o conceito de ato poltico no Estado de Direito, analisa-se se seria possvel ao Poder Judicirio rev-los a luz de um exame de constitucionalidade. O problema mostra-se relevante na medida em que, ao mesmo tempo em que a Constituio Federal Brasileira de 1988 prev o princpio da inafastabilidade de jurisdio, parece-nos necessrio resguardar os espaos de conformao poltica em face do princpio da separao dos Poderes. Para a investigao do tema, parte-se do conceito de ato poltico para, em seguida, analisar os argumentos a favor do controle de constitucionalidade

239

Mestranda em Direito, rea de concentrao Constituio e Sociedade, no Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP), em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET) e em Direito do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada em Braslia.

dos atos polticos. Com base na neutralidade nsita ao Poder Judicirio e na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, ser analisado se o Poder Judicirio realmente possui ferramentas institucionais aptas a fazer a reviso do contedo poltico de atos dos demais poderes, ainda que a luz do texto constitucional. 2 CONCEITO DE ATO POLTICO Para analisar a possibilidade de controle constitucional dos atos polticos, cumpre identificar, primeiramente, o que vem a ser um ato poltico e se o ato poltico diferencia-se do ato administrativo. Entendemos que o ato poltico no se confunde com ato administrativo, muito embora ambos tenham a mesma titularidade. Com efeito, ao longo da histria o conceito de ato administrativo distanciou-se do ato poltico stricto sensu, de modo a permitir a vinculao legal, motivao e controle do primeiro e o pleno exerccio dos objetivos do Estado por parte do segundo. O ato administrativo , sempre, vinculado. Ele praticado com a finalidade de garantir a organizao e funcionamento do rgo. Deve ser imparcial, porquanto busca atingir os fins eleitos pela legislao, de acordo com o princpio da estrita legalidade administrativa, prevista no artigo 37, caput, da Constituio Federal. Em outras palavras, o ato administrativo encontra-se vinculado realizao de objetivo previsto em lei. Ele deve, necessariamente, seguir os princpios do caput do artigo 37 da Carta Poltica de 1988: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Por sua vez, o ato poltico est relacionado consecuo da atividadefim do rgo ou poder prevista constitucionalmente. Por estar submetido exclusivamente Constituio Federal, o ato poltico o exerccio de uma funo soberana de ampla escolha dos fins a serem atingidos. Por isso, diz-se que o ato poltico se ampara diretamente nos poderes e objetivos previstos na Constituio Federal. Ele reflete escolha de fins a serem atingidos pelo Estado.

Portanto, pode-se definir o ato poltico como um ato no normativo de orientao poltica superior do Estado, realizado com fulcro diretamente da Constituio Federal e com ampla possibilidade de conformao (SHAFER, 2006). So atos polticos, dentre outros, os atos que compem o processo legislativo, a Criao de Comisso Parlamentar de Inqurito pelo Poder Legislativo, a escolha do Advogado Geral da Unio pelo Poder Executivo etc. A possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos centra-se, fundamentalmente, no embate entre a efetividade das normas constitucionais, a inafastabilidade da jurisdio, a repartio de competncias constitucionais entre os trs poderes e o exerccio da neutralidade por parte do rgo julgador estatal. 3 TEORIAS A FAVOR DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS POLTICOS Parte substancial da doutrina defende a possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos em face do princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, e da necessidade de ampla efetividade dos direitos fundamentais, previstos em clusulas ptreas da carta poltica. Sob esse enfoque, no haveria diferena substancial entre os atos administrativos e os atos polticos, na medida em que ambos esto, em ultima anlise, sujeitos ao controle de constitucionalidade. A favor do controle de constitucionalidade dos atos polticos, afirma-se que a clssica diviso dos poderes de Montesquieu estaria ultrapassada, pois no mais haveria uma repartio fixa das atribuies dos trs poderes. Na verdade, cada poder teria uma funo principal e funes secundrias que compartilhariam com os demais poderes. Cabe essencialmente a cada poder, no exerccio das funes que tambm cabem aos demais, exercer o controle sobre os outros. Assim, uma vez que cabe ao Poder Judicirio dar a palavra final sobre a interpretao do texto constitucional, ele poderia vedar parcial ou totalmente ato de natureza poltica praticado por outro poder dentro de sua

prerrogativa legtima e constitucional de servir como peso e contrapeso dos Poderes Legislativo e Executivo.
Vetar a apreciao jurisdicional dos atos polticos romper com o equilbrio no qual se nutre o princpio da tripartio funcional do Poder, porque a Constituio no atribuiu ao rgo executivo o condo de autojulgar-se; estabelecer o predomnio do Poder Executivo sobre os demais Poderes, pois a discricionariedade imanente ao ato poltico, uma vez isenta de controle judicial, descambaria no arbtrio; possibilitar violaes de direitos individuais e coletivos atravs da onipotncia descomedida do rgo executivo; restringir o acesso Justia, excluindo da apreciao jurisdicional eventual leso ou ameaa a direito. (SILVA FILHO, 2010, p. 19-20)

A favor da possibilidade de controle de constitucionalidade sobre os atos polticos tambm pesa a necessidade de dar eficcia a direitos fundamentais. Isso porque os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal teriam prevalncia sobre questes de Estado, haja vista que os direitos fundamentais so clusulas ptreas da Constituio Federal, imutveis e intangveis (artigo 60, 4, da Constituio Federal de 1988). De acordo com os defensores do controle de constitucionalidade dos atos polticos, uma vez que a primeira e mais importante funo do Estado garantir a dignidade da pessoa humana por meio da efetivao dos direitos fundamentais, o Poder Judicirio no poderia furtar-se a analisar ato poltico em sede de controle de constitucionalidade. Segundo Zavaski (2010, p. 294), o controle judicial das polticas pblicas tem fundamento na mxima ou supereficcia dos direitos fundamentais e deve-se fazer valer a partir do momento em que se vislumbra que a ineficcia do texto constitucional e inefetividade dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, entende Oliveira Jnior (2010, p. 132-133):
As polticas pblicas infraconstitucionais [...] em nossa concepo, devem ocupar o referencial concretizador dos direitos fundamentais e humanos, sujeitas aos parmetros de controle judicial fundamentado nos princpios da proteo eficiente, da clusula impeditiva de retrocesso e do dever de maximizao dos efeitos diante das possibilidades fticas e preservando o ncleo essencial mnimo (mnimo existencial) de cada direito fundamental ou humano. [...] A ausncia de polticas pblicas concretizadoras dos direitos fundamentais

importam em omisso inconstitucional sujeita a controle judicial.

Assim, admite-se o controle de constitucionalidade dos atos polticos se os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos polticojurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficcia e a integridade de direitos de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas de contedo programtico. Para os defensores do amplo controle de constitucionalidade sobre os atos polticos, mesmo a impossibilidade material de consecuo de outros interesses fundamentais no justifica o silncio do Poder Judicirio. Restries no oramento pblico no seriam, portanto, suficientes para afastar o controle judicial de natureza constitucional. Nesses casos, o controle judicial atuar de modo a destacar qual o direito fundamental deve ser prestigiado com a consecuo de uma poltica pblica j prevista em oramento em detrimento de outro que, diante do caso concreto, vislumbrado como no sendo prioridade absoluta. (ZAVASKI, 2010, p. 284) No se deve, ainda, esquecer-se do princpio ao amplo acesso ao Poder Judicirio, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Uma vez que o acesso ao Poder Judicirio um direito fundamental, nenhuma lide poderia ficar fora do mbito do Poder Judicirio, especialmente quando implicar em ofensa ao texto constitucional. A ausncia de polticas pblicas concretizadoras dos direitos fundamentais importam em omisso inconstitucional sujeita a controle judicial. (OLIVEIRA JNIOR, 2010, p. 133) 4 O problema da neutralidade do Poder Judicirio e o controle de constitucionalidade dos atos polticos O fato que, embora possa o controle de constitucionalidade de atos polticos possa dar eficcia imediata a direitos fundamentais, o exerccio indiscriminado desse controle prejudicaria a indispensvel neutralidade que o rgo julgador deve guardar.

O exame da estrutura institucional do Poder Judicirio permite compreender a importncia dessa neutralidade. A concepo clssica da repartio dos Poderes de Montesquieu , na verdade, meio de controle do Estado pelo prprio Estado. A constituio pode ser entendida como espcie de contrato social, no qual o povo pactua com suas lideranas que esses administraro o governo para o povo. A obrigatoriedade desse contrato social constitucional derivaria de um mecanismo de auto-eficcia construdo a partir da diviso dos poderes. Com efeito, diante da impossibilidade de um poder acima do Estado a assegurar o cumprimento da constituio pelo prprio Estado, a diviso de poderes criaria um autocontrole de origem interna. Na repartio dos poderes, parte do Estado controle a outra. De fato, ao assegurar a sua parcela de poder, cada um dos trs poderes diligencia no sentido de fazer com que os demais cumpram com as suas atribuies institucionais, equilibrando-as (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 10)240. Por sua vez, a fatia de poder que cabe ao Judicirio consiste na resoluo de impasses. De fato, o Poder Judicirio a instncia autorizada oficialmente a solucionar os conflitos entre particulares, entre esses e o Estado, assim como dentro do prprio Estado. Em qualquer sociedade, em qualquer nvel, sempre que surge conflito entre duas pessoas e essa no o conseguem resolver por si mesmas, uma terceira pessoa chamada a ajudar na soluo. Essa terceira pessoa deve gozar da confiana dos envolvidos no conflito para que a soluo por ela encontrada seja seguida. Por sua vez, tal confiana decorre, essencialmente, da certeza de neutralidade de tal terceiro interveniente. De fato, os litigantes
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This view of constitutions as a contract between principals and agents is an old and now again fashionable one. In effect, the argument runs that the people as principals contract with agents to run the government for them. The problem becomes how to enforce such a contract given the absence of any superior enforcing authority. That was the appeal to God or the right of revolution, but these were both uncertain and extreme remedies. It is a commonplace that that where enforcement in uncertain contracts should be written so as to be as self-enforcing as possible. Constitutional division of powers is a very clever self-enforcement provision. It divides the agent into parts and sets each agent part do enforce the contract on the other agent parts. Each parts self-interest in defending its own agent capacities works to enforce the contract in behalf of the principal. (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 10)

devem ter a certeza de que a soluo a ser encontrada no derivar da preferncia pessoal do mediador por um dos litigantes, nem do puro arbtrio do mediador. A soluo deve decorrer da neutralidade desse terceiro interveniente (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 64-65). Ao longo do tempo, a funo de solucionar conflitos passou a ser institucionalizada na figura do Poder Judicirio. Essa institucionalizao, contudo, no afastou o pressuposto de neutralidade. Pelo contrrio. Uma vez que, com a institucionalizao do Judicirio, as partes de um conflito deixaram de escolher seu intermediador em comum acordo para serem auxiliados por um terceiro desconhecido, indicado pelo Estado, o problema da certeza e da aceitao da soluo do conflito tornou-se mais grave (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 65). A confiana no mais se ampara em uma relao pessoal entre os litigantes e o terceiro intermediador, mas de uma confiana

institucionalizada de que esse terceiro decidir de forma neutra, sem beneficiar ou prejudicar uma das partes por motivos pessoais ou escusos. Frise-se que essa neutralidade do Poder Judicirio no significa indiferena absoluta, mas sim um tipo de indiferena que garante contra expectativas de influncia. A neutralizao do estado se d de modo que, ainda que de fato haja presses polticas, estas institucionalmente no contam. A independncia do juiz, dir o jurista consciente dessa

institucionalizao, exige que a crena nela esteja enraizada profundamente na populao (FERRAZ, 1994, p. 16) Essa expectativa contra influncias externas no resiste a opes polticas porventura feitas pelo Poder Judicirio, ainda que em sede de controle de constitucionalidade. Conforme se depreende da definio de ato poltico j exposta acima, a sua reviso implica escolha. Por sua vez, para toda escolha necessrio um posicionamento a respeito das preferncias, valores e prioridades no caso concreto. A externalizao de tais preferncias incompatvel com a neutralidade necessria ao exerccio da jurisdio. Com efeito, uma vez que o ato poltico o exerccio de uma funo soberana de ampla escolha dos fins a serem atingidos, todo ato poltico, por

definio, exige escolhas parciais dentre objetivos igualmente protegidos, com necessria quebra de neutralidade. Em outras palavras, para fazer escolhas polticas ainda que em sede de mera reviso indispensvel tomar partido de algum interesse ou direito que se entenda mais relevante em prejuzo de outros. Por isso, a partir do momento que for dado ao Poder Judicirio o poder de fazer escolhas de natureza poltica, ainda que sob o plio do controle de constitucionalidade, a confiana em sua neutralidade ser abalada. Perder-se-ia, desse modo, parte do poder que permite a tranqila e ampla a aceitao social das deliberaes do Poder Judicirio.
Uma Justia politizada, ao contrrio, compartilha da responsabilidade pelos resultados do uso da violncia, fazendo do juiz um justiceiro e do processo um movimento na direo dos famigerados tribunais de exceo. [...] Ou seja, a Justia politizada arrisca-se a render-se ao marketing das opinies, reduzindo o direito a elas, o que funciona bem n Legislativo, mas que, no Judicirio, torna opaco o uso da fora, conduzindo-a banalidade e trivialidade do jogo de interesses. (FERRAZ, 1994, p. 17)

Assim, em face da legitimidade e, portanto, da aceitao social de suas decises, no nosso entender o exerccio jurisdicional pelo Poder Judicirio ainda pressupe uma neutralidade incompatvel com a reviso dos atos polticos, mesmo que em sede de exame de constitucionalidade. 5 Impossibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos em face da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann Alm do apontado prejuzo neutralidade indispensvel ao exerccio da jurisdio, cumpre observar que a reviso de atos polticos pelo Poder Judicirio, ainda que em sede de controle de constitucionalidade, tambm pressupe o revolvimento de questes no jurdicas as quais esse poder no possui acesso. De fato, a elaborao de atos polticos pressupe no apenas questes legais, mas a aferio de elementos da economia, da sade, da sociologia, da poltica strictu sensu, dentre outros elementos externos ao sistema jurdico e

que dele no fazem parte. Assim, sua reviso exige conhecimentos que no podem ser apreendidos dentro do sistema social jurdico, no qual opera o Poder Judicirio. O Direito, como todo sistema social, tem por funo reduzir a complexidade do ambiente diminuindo as opes de escolha oferecidas. Para isso, ele reduz as possibilidades de soluo de problemas a um conjunto bem delimitado de opes, de modo a facilitar a sua escolha. As solues disponveis, por sua vez, so produzidas pelo prprio sistema social de Direito. No processo de produo de solues, o Direito apenas comunica-se com outros sistemas externos a partir da incorporao de estmulos externos ao seu prprio sistema. O sistema seleciona, de acordo com seus critrios, as possibilidades que esto disposio no ambiente. O sistema no importa elementos prontos do ambiente, mas processa-os de modo a adequ-lo ao prprio sistema. Uma vez selecionado um elemento, este ser processado pelo sistema de acordo com a funo que desempenha. Outra caracterstica dos sistemas o fechamento operacional, o qual pode ser resumido na seguinte idia: o ambiente no pode operar no sistema, nem o sistema pode operar no ambiente. Um no atua sobre o outro, nem decide pelo outro. A seleo e a informao so consideradas operaes internas do sistema. Segundo Luhmann (1997, p. 107), sob a condio de fechamento cognitivo, um sistema desenvolve a prpria complexidade e aumenta, nesse sentido, as realizaes cognitivas. Assim como as decises polticas podem ser aceitas ou recusadas pelo ambiente, tambm o sistema jurdico pode aceitar ou recusar comunicaes do ambiente (dos sistemas que fazem parte dele). Apenas as informaes importantes para o desempenho da funo do sistema so selecionadas. Tudo o que no importa para o sistema descartado. Por tudo isso, o Direito no conhece elementos que lhe so externos sem que esses mesmos elementos sejam, antes, processados e

compreendidos dentro de uma concepo jurdica. O Direito desconhece, por exemplo, fatores econmicos enquanto esses no forem compreendidos

juridicamente e traduzidos para a linguagem jurdica, de modo a integrar o sistema de Direito. Uma vez que o sistema de direito organizado no binmio: legal/ilegal, questes que no puderem ser adequadas a esse sistema lgico no sero consideradas pelo sistema social do Direito. Desse modo, ao decidir uma questo lhe colocada a exame, o sistema jurdico seleciona somente as informaes incorporadas ao seu prprio sistema. Se no for jurdico, no a considera. Ora, a elaborao de ato poltico leva em considerao no apenas o aspecto legal, mas diversas variveis no jurdicas, mas igualmente importantes. Por isso, no adequado pressupor que o Poder Judicirio decida sempre melhor que os demais poderes. Enquanto o Poder Judicirio trabalha apenas com o sistema jurdico, fechado e autopoitico, os demais poderes tem acesso a outros sistemas sociais, que podem fornecer respostas igualmente corretas. Trata-se de uma limitao sistmica grave do Direito. Na verdade, o Poder Judicirio no possui todas as ferramentas institucionais necessrias para analisar decises de cunho poltico. Faltam-lhe dados fticos e conhecimentos tcnicos necessrios ao completo exame das questes envolvidas na elaborao dos atos polticos. A determinao de execuo da poltica ou sua elaborao pelo Judicirio destorce do planejamento previamente determinado por quem detm a competncia tanto para elaborar, executar e, principalmente, avaliar a sua execuo, de acordo com as premissas inicialmente estabelecidas. (SOUSA, 2010, p. 15) Ressalte-se, por oportuno, que justamente em razo dessa limitao estrutural que a garantia de direitos no depende apenas do Judicirio. Para reparar violaes de direito e deter futuras, o Judicirio deve confiar na cooperao com o Poder Executivo o qual, em contrapartida, precisa operar com verbas limitadas e, por vezes, escassas. Por outro lado, os juzes no so preparados para examinar o complexo sistema de alocao de recursos (HOLMES, 1999, p. 94-95).
Minha opinio pessoal que, em ambientes judicializados os tribunais no protegem os direitos melhor do que os legisladores. H poucas e eu duvido que existam - decises

constitucionais judicializadas que inequivocamente provam o contrrio. Precedentes no foram os legisladores a prestar ateno aos direitos que poderiam ser ignorados, assim como no levantam questes que no tinham j sido levantadas no debate legislativo. Precedentes uniformizadores so escolhas legislativas que substituiem as da maioria parlamentar a respeito de como os direitos constitucionais devem ser protegidos241. (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 60)

A reviso de atos polticos pelo sistema de Direito poderia, assim, esvaziar o contedo de atos polticos, reduzindo uma complexa deciso, envolvendo diversos elementos sociais relevantes, ao exame do binmio legal/ilegal, prprio do sistema jurdico. 6 Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem oscilado entre a possibilidade de amplo exame de constitucionalidade de atos polticos e a possibilidade de exame apenas dos pressupostos de natureza formal de atos polticos. Em precedente recente, proferido nos autos do Mandado de Segurana n 26.603, o Supremo Tribunal Federal decidiu por examinar a

constitucionalidade do ato de desfiliao partidria. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em razo do sistema representativo da Constituio Federal de 1988, o mandato de poltico pertence ao seu partido. Por isso, caso um parlamentar opte por mudar de partido sem justa causa aps sua eleio, ele perder o seu mandato em favor de outro candidato de seu antigo partido. Depreende-se do voto condutor do Mandado de Segurana n 26.603 que cabe ao Supremo Tribunal Federal, o guarda da Constituio, apreciar a constitucionalidade do modelo poltico-jurdico vigente, dando-lhe a ultima palavra quanto sua correta interpretao constitucional:

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My own view is that, in judicialized environments, courts do not protect rights better than do legislators. There are few I doubt that there are any constitucional rulings under judicialized conditions that unambiguously prove the contrary. Leading decisions do not force legislators to pay attention to rights that would otherwise be ignored and do not raise issues which had not already been raised in legislative debate. Leading decisions are legislative choises, replacing those of the parliamentary majority, about how constitucional rights must be protected.

MANDADO DE SEGURANA - QUESTES PRELIMINARES REJEITADAS - O MANDADO DE SEGURANA COMO PROCESSO DOCUMENTAL E A NOO DE DIREITO LQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE PROVA PRCONSTITUDA - A COMPREENSO DO CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA, PARA FINS MANDAMENTAIS RESERVA ESTATUTRIA, DIREITO AO PROCESSO E EXERCCIO DA JURISDIO - INOPONIBILIDADE, AO PODER JUDICIRIO, DA RESERVA DE ESTATUTO, QUANDO INSTAURADO LITGIO CONSTITUCIONAL EM TORNO DE ATOS PARTIDRIOS "INTERNA CORPORIS" COMPETNCIA NORMATIVA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - O INSTITUTO DA "CONSULTA" NO MBITO DA JUSTIA ELEITORAL: NATUREZA E EFEITOS JURDICOS - POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, EM RESPOSTA CONSULTA, NELA EXAMINAR TESE JURDICA EM FACE DA CONSTITUIO DA REPBLICA - CONSULTA/TSE N 1.398/DF FIDELIDADE PARTIDRIA - A ESSENCIALIDADE DOS PARTIDOS POLTICOS NO PROCESSO DE PODER MANDATO ELETIVO - VNCULO PARTIDRIO E VNCULO POPULAR - INFIDELIDADE PARTIDRIA - CAUSA GERADORA DO DIREITO DE A AGREMIAO PARTIDRIA PREJUDICADA PRESERVAR A VAGA OBTIDA PELO SISTEMA PROPORCIONAL - HIPTESES EXCEPCIONAIS QUE LEGITIMAM O ATO DE DESLIGAMENTO PARTIDRIO POSSIBILIDADE, EM TAIS SITUAES, DESDE QUE CONFIGURADA A SUA OCORRNCIA, DE O PARLAMENTAR, NO MBITO DE PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO INSTAURADO PERANTE A JUSTIA ELEITORAL, MANTER A INTEGRIDADE DO MANDATO LEGISLATIVO NECESSRIA OBSERVNCIA, NO PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO, DO PRINCPIO DO "DUE PROCESS OF LAW" (CF, ART. 5, INCISOS LIV E LV) APLICAO ANALGICA DOS ARTS. 3 A 7 DA LEI COMPLEMENTAR N 64/90 AO REFERIDO PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO - ADMISSIBILIDADE DE EDIO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DE RESOLUO QUE REGULAMENTE O PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO MARCO INICIAL DA EFICCIA DO PRONUNCIAMENTO DESTA SUPREMA CORTE NA MATRIA: DATA EM QUE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL APRECIOU A CONSULTA N 1.398/DF - OBEDINCIA AO POSTULADO DA SEGURANA JURDICA - A SUBSISTNCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E LEGISLATIVOS PRATICADOS PELOS PARLAMENTARES INFIIS: CONSEQNCIA DA APLICAO DA TEORIA DA INVESTIDURA APARENTE - O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E A RESPONSABILIDADE POLTICO-JURDICA QUE LHE INCUMBE NO PROCESSO DE VALORIZAO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO - O MONOPLIO DA "LTIMA PALAVRA", PELA SUPREMA CORTE, EM MATRIA

DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO. PARTIDOS POLTICOS E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. - A Constituio da Repblica, ao delinear os mecanismos de atuao do regime democrtico e ao proclamar os postulados bsicos concernentes s instituies partidrias, consagrou, em seu texto, o prprio estatuto jurdico dos partidos polticos, definindo princpios, que, revestidos de estatura jurdica incontrastvel, fixam diretrizes normativas e instituem vetores condicionantes da organizao e funcionamento das agremiaes partidrias. Precedentes. - A normao constitucional dos partidos polticos - que concorrem para a formao da vontade poltica do povo tem por objetivo regular e disciplinar, em seus aspectos gerais, no s o processo de institucionalizao desses corpos intermedirios, como tambm assegurar o acesso dos cidados ao exerccio do poder estatal, na medida em que pertence s agremiaes partidrias - e somente a estas - o monoplio das candidaturas aos cargos eletivos. - A essencialidade dos partidos polticos, no Estado de Direito, tanto mais se acentua quando se tem em considerao que representam eles um instrumento decisivo na concretizao do princpio democrtico e exprimem, na perspectiva do contexto histrico que conduziu sua formao e institucionalizao, um dos meios fundamentais no processo de legitimao do poder estatal, na exata medida em que o Povo - fonte de que emana a soberania nacional - tem, nessas agremiaes, o veculo necessrio ao desempenho das funes de regncia poltica do Estado. As agremiaes partidrias, como corpos intermedirios que so, posicionando-se entre a sociedade civil e a sociedade poltica, atuam como canais institucionalizados de expresso dos anseios polticos e das reivindicaes sociais dos diversos estratos e correntes de pensamento que se manifestam no seio da comunho nacional.
[...]

INFIDELIDADE PARTIDRIA E LEGITIMIDADE DOS ATOS LEGISLATIVOS PRATICADOS PELO PARLAMENTAR INFIEL. A desfiliao partidria do candidato eleito e a sua filiao a partido diverso daquele sob cuja legenda se elegeu, ocorridas sem justo motivo, assim reconhecido por rgo competente da Justia Eleitoral, embora configurando atos de transgresso fidelidade partidria - o que permite, ao partido poltico prejudicado, preservar a vaga at ento ocupada pelo parlamentar infiel -, no geram nem provocam a invalidao dos atos legislativos e administrativos, para cuja formao concorreu, com a integrao de sua vontade, esse mesmo parlamentar. Aplicao, ao caso, da teoria da investidura funcional aparente. Doutrina. Precedentes.
[...]

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. - O exerccio da jurisdio constitucional,

que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. - No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que "A Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la". Doutrina. Precedentes. - A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a funo eminente de "guarda da Constituio" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de fundamental importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental.

Tratamento semelhante foi dado ao exame de constitucionalidade do ato poltico demarcao de terras indgenas pelo Supremo Tribunal Federal. No processo tipo Petio, autuado sob o n 3388, de relatoria do Ministro Carlo Britto, julgada no dia 19 de maro de 2009 e publicada no Dirio de Justia de 24 de setembro de 2009, o Supremo Tribunal Federal no apenas analisou os procedimentos formais de demarcao de terras indgenas, como tambm enumerou os requisitos necessrios para as futuras demarcaes de outras terras indgenas. Tratava-se de evidente matria de natureza poltica, posto que a demarcao de terras indgenas ato no normativo que decorre de prerrogativa prevista no artigo 231 da Constituio Federal, exercido com livre conformao. Nesse sentido, no voto condutor da Petio n 3388, o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser a questo de competncia e iniciativa exclusiva do Poder Executivo Federal, ao afirmar que somente Unio, por atos situados na esfera de atuao do Poder Executivo, compete instaurar, seqenciar e concluir formalmente o processo demarcatrio das terras indgenas, tanto quanto efetiv-lo materialmente. Todavia, tal afirmativa no impediu o Supremo Tribunal Federal de, em seqncia, agregar aos

respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importncia histrico-cultural da causa, consubstanciadas em verdadeiras normas a serem seguidas em futuras demarcaes. Outro foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no processo Extradio (EXT) n 1085, julgado definitivamente em 8 de junho de 2011. Para a maioria dos ministros, a deciso do Presidente da Repblica de conceder ou negar a extradio do paciente, Cesare Battisti, para a Itlia um ato de soberania nacional que no pode ser revisto pelo Supremo. Depreende-se o seguinte do esclarecedor voto do Ministro Carlos Britto no processo EXT n 1085:
Se vossa Excelncia me permite, eu fiz a interpretao do dispositivo para tentar dizer que o Ministro Eros Grau e o Ministro Eros Grau no discordou estava a assentar o carter poltico do prprio Tratado, que habilitava os Chefes de Estado dos pases pactuantes, por um juzo de ponderabilidade, que eminentemente subjetivo, cumprir ou descumprir a deciso do Poder Judicirio. Mas eu vou alm: Se o Presidente da Repblica quiser, por exemplo, denunciar o tratado, se o Presidente da Repblica quiser descumprir o tratado, no nos cabe policiar ou condenar o Presidente da Repblica ou receber reclamaes de que nossa deciso foi descumprida. No! O Presidente da Repblica vai responder pelo descumprimento do tratado perante a comunidade internacional e, no limite, perante o prprio Poder Legislativo. Isso uma matria poltica aberta atuao dos rgos polticos do Pas. No h espao de atuao para o Poder Judicirio uma vez autorizada como fizemos aqui a extradio. No estamos determinando a extradio; estamos autorizando o Presidente da Repblica.

possvel afirmar, portanto, que a jurisprudncia brasileira ainda oscila quanto possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos pelo Poder Judicirio. Concluso Ato poltico um ato no normativo de orientao poltica superior do Estado, realizado com fulcro diretamente da Constituio Federal e com ampla possibilidade de conformao (SHAFER, 2006). Ele distingue-se do ato

administrativo por no ser vinculado, nem ser imparcial. O ato poltico se ampara diretamente nos poderes e objetivos previstos na Constituio Federal e reflete escolha de fins a serem atingidos pelo Estado. Parte da doutrina defende que o ato poltico pode ser submetido ao controle de constitucionalidade em razo do princpio da inafastabilidade da jurisdio e da efetividade dos direitos fundamentais. Filiamo-nos, contudo, a outra corrente de entendimento, pois acreditamos que a falta de informaes tcnicas e fticas do Poder Judicirio a respeito de polticas pblicas, bem como a necessidade de manuteno da imparcialidade do Poder Judicirio, no recomendam que os atos polticos sejam submetidos a controle de constitucionalidade. De fato, o sistema jurdico no suficiente para resolver questes que demandam a apreciao de valores, fatos e dados estranhos ao sistema social do Direito. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ainda no est consolidada a respeito da possibilidade de exerccio do controle de constitucionalidade sobre atos polticos. H precedentes recentes tanto no sentido de no ser possvel esse controle, quanto em sentido contrrio. Referncias ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. In: ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2005. APPIO, Eduardo Fernando. Controle judicial da execuo de polticas pblicas. In.: Controle judicial da execuo de polticas pblicas no Brasil. Curitiba : Juru, 2005. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia : Braslia Jurdica, 2003. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A subsistncia dos atos administrativos e legislativos praticados pelos parlamentares infiis: conseqncia da aplicao

da teoria da investidura aparente - o papel do Supremo Tribunal Federal no exerccio da jurisdio constitucional e a responsabilidade poltico-jurdica que lhe incumbe no processo de valorizao da fora normativa da constituio - o monoplio da "ltima palavra", pela suprema corte, em matria de interpretao constitucional. Mandado de Segurana n 26.603. Impetrante: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB. Impetrado: Presidente da Cmara dos Deputados. Relator: Min. Celso de Mello, Braslia, 4 de outubro de 2007, Disponvel em:

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CAPTULO 7 TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: CONTROVRSIAS DOUTRINRIAS E JURISPRUDENCIAIS.

Fernanda Oliveira de Moraes Vasconcelos242 INTRODUO Diante da controvrsia doutrinria e jurisprudencial existente acerca do status hierrquico dos tratados internacionais de direitos humanos, sobre a qual podem ser encontrados quatro posicionamentos divergentes, os quais classificam os aludidos tratados por vezes como lei ordinria, outras como norma constitucional, supralegal ou supraconstitucional, cabe questionar se os referidos compromissos internacionais integram o conceito de bloco de constitucionalidade. Desse modo, o presente trabalho monogrfico tem por escopo estudar os tratados internacionais, suas nomenclaturas, as convenes internacionais pertinentes, seu processo de formao e internalizao no Direito brasileiro, bem como os tratados internacionais de direitos humanos, as diversas

correntes doutrinrias e jurisprudenciais acerca de sua posio normativa e as modificaes trazidas pela Emenda Constitucional n 45, de 2004. Justifica-se a presente discusso pela diversidade de posicionamentos acerca do mesmo tema, acarretando, inclusive, a depender da corrente adotada, uma ampliao do conceito do bloco constitucional, o que acarretar uma maior abrangncia dos direitos e garantias fundamentais que podero ser utilizados como referncia para anlise da constitucionalidade das normas.

242

Mestranda do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de

Direito do IDP

Alm da introduo, o trabalho est dividido em basicamente trs captulos: o primeiro, destinado ao esclarecimento de definies e

entendimentos introdutrios acerca dos tratados internacionais, passando-se pelas suas terminologias, definies, processo de formao e internalizao ao direito nacional, que sero utilizados no transcorrer do trabalho. Tais informaes objetivam estabelecer premissas bsicas para o desenvolvimento do raciocnio empreendido; o segundo, expe uma anlise detalhada acerca dos tratados internacionais de direitos humanos, a discusso acerca da diferenciao entre as expresses 3 direitos humanos e fundamentais, o seu status hierrquico perante o ordenamento jurdico brasileiro, abordando as inovaes trazidas pela reforma do judicirio. E no terceiro, ser exposta a nossa percepo acerca do tema, tendo como base os elementos trazidos no decorrer do trabalho, notadamente acerca da possibilidade de incluso dos tratados internacionais de direitos humanos no conceito de bloco constitucional. Por fim, exporemos uma breve concluso, a fim de deixar consignada a nossa particular impresso sobre o estudo. Para tanto, realizaremos uma anlise luz do direito posto e seu processo hermenutico, bem como da literatura existente, sempre com uma viso crtica prpria da dialtica jurdica. 2 Dos Tratados Internacionais Os tratados de direito internacional podem ser denominados de diversas formas, valendo a pena ressaltar a diferenciao comumente realizada entre algumas acepes. Tratados, em regra, so utilizados para caracterizar um ajuste solene, cujo objeto, fim, nmero e poder das partes tm maior importncia por criarem situaes jurdicas; as convenes so utilizadas como sinnimo de tratados; j carta denominao utilizada com maior frequncia para os instrumentos constitudos entre organizaes sociais; o protocolo, por sua vez, traduz um acordo internacional menos formal, onde ficam registrados os resultados de uma conferncia diplomtica; e o acordo cuida, notadamente, de

compromissos internacionais de natureza econmica, financeira, comercial ou cultural.243 Ressalte-se, no entanto, que tais nomenclaturas esto sendo

enumeradas apenas por uma questo didtica pois, no dia a dia, inmeras vezes so utilizadas como sinnimas, motivo pelo qual tal diferenciao tem efeito meramente terico. Entretanto, a esta afirmao deve-se excepcionar o termo utilizado para os tratados nos quais uma das partes a Santa S, e que tem como objetivo reger as relaes entre a Igreja e o Estado copactuante, qual seja, concordata, no podendo, neste caso especfico, receber outras denominaes. Aps anlise das nomenclaturas, cumpre tecer comentrios acerca de alguns aspectos dos referidos tratados internacionais que serviro de base construtiva para algumas concluses a respeito de seu posicionamento na jurisprudncia nacional. 1.1. Das Convenes Internacionais acerca dos Tratados de Direito Internacional A necessidade de disciplinar o processo de formao dos tratados resultou na elaborao da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que aguardava referendo do Congresso Nacional brasileiro desde 22 de abril de 1992, o que ocorreu em 20 de julho de 2009, atravs do Decreto Legislativo n. 496/2009244, seguindo, a partir de ento, ao Presidente da Repblica para promulgao e publicao.

243

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, 2006, p. 55 244 DECRETO LEGISLATIVO N 496, DE 2009: Aprova o texto da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em Viena, em 23 de maio de 1969, ressalvados os arts. 25 e 66. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Fica aprovado o texto da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em Viena, em 23 de maio de 1969, ressalvados os arts. 25 e 66. Pargrafo nico. Ficam sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que impliquem reviso da referida Conveno e de seu Anexo, bem como quaisquer atos que, nos termos do inciso I do caput do art. 49 da Constituio Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.

Ressalte-se, no entanto, que desde 1928 j se encontrava em vigor no Brasil a Conveno de Havana sobre o Direito dos Tratados, permanecendo, inclusive, vigendo at os dias de hoje. Porm, como a de Viena de 1969 tratou do assunto de forma mais detalhada, esta tem sido priorizada, na prtica, para o estudo dos referidos compromissos internacionais. Saliente-se que em 1986 foi implementada uma nova Conveno de Viena acerca do Direito dos Tratados, ainda no referendada pelo legislativo brasileiro, mantendo os termos da anterior e ampliando os legitimados a firmarem tratados internacionais, possibilitando, a partir de ento, a sua assinatura no s pelos Estados, mas tambm por Organizaes

Internacionais. Ao conceituar tratados internacionais, a Conveno de Viena de 1969, em seu artigo 2, pargrafo 1, alnea a os descreveu como sendo um acordo internacional, por necessitar do livre consentimento das naes pactuantes, considerando que o direito internacional pautado pelo princpio do livre consentimento das naes - concludo por escrito, pois so essencialmente formais; entre Estados, e tambm organizaes sociais (aps a Conveno de Viena de 1986), capazes de assumir direitos e contrair obrigaes, sendo regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento nico, quer em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominao particular. 1.2. Do Processo de Formao dos Tratados Internacionais no Brasil A sistemtica concernente ao exerccio do poder de celebrar tratados deixada a critrio da cada Estado. Por isso, as exigncias constitucionais relativas ao processo de formao dos tratados variam significativamente.245 A formao dos tratados de direito internacional no Brasil inicia-se pela sua celebrao, composta pelas negociaes preliminares, concluso e assinatura

245

PIOVESAN, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 47.

ou adoo, todas de competncia do chefe do Poder Executivo, devendo tais atos serem acompanhados por funcionrio diplomtico. Saliente-se que a aludida competncia do Chefe do Executivo 246 privativa, o que permite que haja delegao, sendo feita, em regra, ao Ministro das Relaes Exteriores ou aos Chefes de Misso Diplomtica. As negociaes preliminares, incumbidas ao Itamaraty, devem ser realizadas por representantes dos Estados, devidamente autorizados por carta de plenos poderes247, a praticarem atos internacionais em seu nome, denominados de plenipotencirios. Ressalvese, no entanto, aquelas pessoas que pelo cargo que ocupam no necessitam tal autorizao, como por exemplo os Chefes de Estado e de Governo, que tm capacidade originria, e o Ministro das Relaes Exteriores e chefes de misso diplomtica, com capacidade derivada O ato final do texto deve ser aprovado pela consultoria jurdica do Itamaraty e pela diviso de atos internacionais sobre o aspecto processual. Ressalte-se, no entanto, que a assinatura, por si s, no produz efeitos jurdicos vinculantes aos Estados, tratando-se, apenas, de aceite provisrio s disposies do tratado, pondo fim s negociaes iniciais. Porm, desse momento em diante, fica proibida qualquer alterao no texto do acordo firmado, abrindo-se oportunidade s partes para apresentarem reservas ao texto. A fase seguinte a do referendo do Congresso Nacional, que se d mediante decreto legislativo, o que representa a sua aprovao pelo parlamento. Referendado, o Presidente da Repblica est autorizado a ratificlo, traduzindo-se esta numa confirmao da assinatura do instrumento, que

246

Art. 84. CF. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso (...). 247 Consoante art. 2., 1., "c", da Conveno de Viena os plenos poderes consubstanciam-se em um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual so designadas uma ou vrias pessoas para represent-lo na negociao, adoo ou autenticao do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por ele ou para praticar qualquer outro ato a ele relativo.

conferida atravs da troca ou depsito dos tratados internacionais, momento em que os Estados obrigam-se internacionalmente248 Em seguida ocorre a promulgao, que se concretiza por meio de Decreto presidencial, publicando-se, em sequncia, o texto do tratado em portugus, em Dirio Oficial da Unio, momento em que proporciona cincia e publicidade aludida ratificao, atestando a existncia do ato e o cumprimento de todas as formalidades. Com a publicao, o compromisso internacional torna-se obrigatrio no Brasil. Como pde ser visto, para concluso do processo de formao dos tratados internacionais h intensa colaborao entre o Executivo e Legislativo, traduzindo-se em ato complexo o qual no se aperfeioa enquanto a vontade do Poder Executivo no se unir vontade do Congresso Nacional, o que acontece desde a Constituio Brasileira de 1891 e foi mantido at a Lei Magna atual249 1.3. Do Processo de Internalizao dos Tratados

248

Art. 49, I, da Constituio Federal de 1988 prev a celebrao de tratados: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (...) 249 CF 1891: Art 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: (...) 12) resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras; (...) Art 48 Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) 16) entabular negociaes internacionais, celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendum do Congresso, e aprovar os que os Estados, celebrarem na conformidade do art. 65, submetendoos, quando cumprir, autoridade do Congresso. CF 1934: Art 40 - da competncia exclusiva do Poder Legislativo: a) resolver definitivamente sobre tratados e convenes com as naes estrangeiras, celebrados pelo Presidente da Repblica, inclusive os relativos paz; (...) Das Atribuies do Presidente da Repblica (...) Art 56 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) 6) celebrar convenes e tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo. CF 1937: Art 15 - Compete privativamente Unio: I - manter relaes com os Estados estrangeiros, nomear os membros do Corpo Diplomtico e Consular, celebrar tratados e convenes internacionais (...) Art 74 Compete privativamente ao Presidente da Repblica (...) d) celebrar convenes e tratados internacionais ad referendum do Poder Legislativo; CF 1946: Art 87 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica (...) VII - celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum do Congresso Nacional; CF 1967: Art 47 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre os tratados celebrados pelo Presidente da Repblica; (...) Pargrafo nico - O Poder Executivo enviar ao Congresso Nacional at quinze dias aps sua assinatura, os tratados celebrados pelo Presidente da Repblica. (...) Art 87 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica (...) VII - celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum do Congresso Nacional;

Dentro desse tema, a discusso que se trava consiste em saber se seria necessria ou dispensvel a edio de ato nacional com fora de lei para internalizar o tratado para a execuo do tratado? Para tentar solucionar tal impasse, faz-se necessria a exposio de duas teorias acerca das relaes entre o direito internacional e o direito interno. Conforme a chamada teoria dualista, o direito interno e o direito internacional so independentes, no se interceptam, de modo que o segundo regularia as relaes entre os Estados e o primeiro regularia as relaes entre o Estado e os indivduos.
250

Com base nesse posicionamento, depreende-se

que os compromissos internacionais no podem gerar efeitos automticos na ordem jurdica interna se o tratado no se materializar na forma de diploma do direito interno. Nessa perspectiva, surge o dualismo radical, como sendo aquele que condiciona a vigncia dos tratados internacionais internamente existncia de lei em sentido estrito, e o moderado, que admite a inexistncia de lei formal, bastando que haja obedincia ao procedimento previsto no direito interno. De outra parte, segundo a teoria monista, os ordenamentos

internacionais e internos coexistem, mas o direito internacional se sobrepe ao interno ou vice-versa. Entende que no h necessidade da edio de uma lei para que uma norma de direito internacional seja aplicada no mbito interno. Aceita essa teoria surge a questo de saber qual direito prevalece: o internacional ou o interno, surgindo o monismo internacionalista e o nacionalista. O internacionalista, adotado pela Conveno de Viena de 1969, em seu artigo 27, entende que prevalece o direito internacional, de modo que o direito interno derivaria do internacional, que seria hierarquicamente superior.251 O monismo nacionalista assevera que o direito interno soberano e a adoo das regras do direito internacional discricionria, ou seja, caberia ao julgador

250

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, 2006, p. 83. 251 Ibidem, p. 86

decidir qual norma aplicar em caso de conflito de normas. H quem defenda a existncia de um monismo moderado, ao defender que o juiz nacional deve aplicar tanto o direito internacional como o interno, mas de acordo com o previsto no ordenamento interno A Suprema Corte brasileira entende ser necessrio decreto presidencial para vigncia do tratado e afirma que, quando incorporado, tem fora de lei ordinria. No caso de conflito de normas, deve-se obedecer ao critrio cronolgico, onde a norma mais recente revoga a anterior. Para o Tribunal, o art. 102, III, b, da Constituio Federal, ao prever recurso extraordinrio de deciso que declare inconstitucional um tratado ou uma lei federal, igualou em mesmo grau de hierarquia esta quele. Defende, ainda, que uma lei geral no pode derrogar lei especial, logo, as leis internas infraconstitucionais especficas tem prevalncia sobre os tratados que so gerais.252 A doutrina critica tal posicionamento sob o argumento de que, caso assim se compreenda, como permitir que um tratado possa ser revogado, isoladamente, por um dos Estados-partes. Argumenta que o poder legislativo ao aprovar um tratado, compromete-se a no editar leis contrrias, baseando na teoria do ato prprio, o venire contra factum proprium non valet, de modo que o Congresso Nacional no poderia ir contra sua posio anterior. 253 2. Dos Tratados Internacionais de Direito Humanos Nenhuma das Constituies brasileiras anteriores referiram-se aos tratados internacionais de direitos humanos. Foi a Lei Maior de 1988 que fez referncia aos Direitos Internacionais dos Direitos Humanos, notadamente em seu artigo 4 e no artigo 7 do ADCT.254 Diante desse novo instituto jurdico,

252

RE80004. Disponvel em< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=175365>.Acesso em 11 ago 2011. ADI 1480-DF Disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083>. Acesso em 11 ago 2011. 253 GALINDO, George Rodrigo Bandeira Galindo. Tratados internacionais de direitos humanos e constituio brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 249-336 254 Art. 4 CF-88: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II - prevalncia dos direitos humanos; (...) ADCT Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.

diversas teorias surgiram a respeito do tema, inclusive pela prpria nomenclatura dessas normas. 2.1. Da Nomenclatura H quem perfilhe o entendimento de que fundamentais so os direitos que esto positivados na Constituio e nas leis255 e humanos so os direitos inerentes pessoa humana advindos do direito natural.256 Corrente similar afirma que direito fundamental aquele expressamente previsto na CF e direitos humanos so direitos fundamentais em sentido material, estando implcito na CF. Nessa linha de pensamento, Barzotto aduz que direitos humanos fundamentais so devidos a todos ser humano independentemente de positivao por um legislador e fundamentao em norma jurdica positivada, estando ancorados em princpios universais e necessrios a razo prtica, pois tais direitos tm carter meramente declaratrio.257 H, tambm, quem aponte que os direitos humanos so os consagrados nos tratados e convenes internacionais (plano internacional) e os direitos fundamentais so os direitos humanos consagrados e positivados na Constituio de cada pas (plano interno).258 Sustenta-se, de outro lado, que os direitos humanos so mais abrangentes do que os direitos fundamentais, pois h direitos fundamentais no artigo 5 da Constituio Federal Brasileira que no so direitos humanos, como, por exemplo, o direito de imagem de uma pessoa jurdica (inciso X do artigo 5 da Constituio Federal). Assim, independente da nomenclatura, as pessoas jurdicas tambm possuem direitos bsicos assegurados pelo ordenamento jurdico. Ademais, nessa linha de pensamento, possvel afirmar

255

HESSE apud BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 560 256 BONAVIDES, op. cit. p. 562. 257 BARZOTTO, Lus Fernando. Os direitos humanos como direitos subjetivos. Da dogmtica tica, Porto Alegre: UFRGS, 2005, p. 1-3. 258 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 360.

que todo direito humano fundamental, mas nem todo direito fundamental humano. Sem embargo, sob nossa anlise, pode-se concluir que o nosso ordenamento jurdico optou por utilizar o termo direitos humanos para denominar aqueles previstos em tratados de direito internacional, como pode ser verificado no 3 do artigo 5 e art. 109, V e 5 da CF259 2.2. Do Status Hierrquico dos Tratados de Direito Internacional de Direitos Humanos No que se refere ao status dos tratados internacionais de direitos humanos, depreende-se que h correntes doutrinrias e jurisprudenciais a serem expostas e que so imprescindveis para o entendimento acerca de sua insero no conceito de bloco constitucional, seno vejamos. H quem defenda que os tratados de direitos humanos so normas constitucionais e, por sua vez, complementam o catlogo dos direitos expressos, proporcionando efetividade mxima s normas constitucionais260 Essa corrente sustenta que, a partir do 2 do art. 5 da Lei Magna, criou-se uma dupla fonte normativa para os direitos humanos: uma advinda do direito interno, expressos e implcitos da Constituio Federal; e outra advinda

259

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. (...) 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador- Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. 260 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 72. GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e Constituio brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 269-283. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos, Braslia: Editora Universidade de Braslia. p. 631.

do direito internacional, decorrente dos tratados internacionais de direitos humanos em que a Repblica Federativa seja parte. Aduz que os tratados passaram a ser fonte do sistema constitucional de proteo de direitos e garantias, passando a integrar, portanto, o bloco de constitucionalidade. Alm do mais, o referido posicionamento defende que os tratados incorporam-se automaticamente ao nosso ordenamento a partir de suas ratificaes, dispensando a edio de decreto de execuo, conforme art. 5, 1, da Constituio Federal. Sustenta que tal pargrafo confere aplicao imediata a todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive aos provenientes de tratados. Por conta disso, quando se fala em tratados internacionais de direitos humanos, o Brasil teria adotado o monismo internacionalista. Nesse sentido, a internacionalista Flvia Piovesan argumenta que os tratados de direitos humanos tem estatura constitucional, pois com o artigo 5, 2, tais normas internacionais integram o rol de direitos consagrados na Constituio. Para a autora, tudo se deve a interpretao sistemtica, teleolgica e pela fora expansiva dos valores da dignidade humana. Esclarece que com a abertura desta clusula haveria trs grupos de direitos: os expressamente dispostos na Constituio, os expressamente expostos em tratados internacionais e os implcitos, subentendidos e decorrentes do regime e dos princpios adotados pelo Brasil. Conclui que, em virtude da clusula constitucional aberta, estes direitos previstos nos tratados seriam materialmente constitucionais.261 Gilmar Ferreira Mendes, no entanto, adverte que o simples

reconhecimento de estatura constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos implicaria admitir que a Constituio concebida como um

261

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 54.

texto rgido tornar-se-ia flexvel, pelo menos para o efeito da adio de novos direitos.262 Outra corrente terica a que entende que quaisquer tratados internacionais ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como lei ordinria, ainda que sejam de direitos humanos, podendo ser revogados por outra lei. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 80.004SE, que tratava acerca de um conflito entre uma lei ordinria, no caso o Decreto-Lei n. 427, 1969, e um tratado (a Lei uniforme de Genebra de 1931), tendo a Corte Suprema brasileira posicionado-se pela aplicao do critrio da ordem cronolgica, j que as consideravam com igual hierarquia. Tal entendimento foi confirmado em 1995 quando, no HC n. 72.131-1, a Corte Suprema ao analisar a questo da priso do depositrio infiel, contrapondo o art. 7, 7, do Pacto San Jos da Costa Rica e o art. 1.287 do ento Cdigo Civil vigente, o de 1916, atravs do relator Moreira Alves, asseverou que as duas normas tm mesma hierarquia, a saber:
(...) Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinrio esse 7 da referida Conveno no pode restringir o alcance das excees previstas no art. 5, LVII, da nossa atual Constituio (...) sendo o artigo 7, 7, dessa Conveno, norma de carter geral, no revoga ele o disposto, em legislao especial, como a relativa alienao fiduciria (...)

Na opinio do internacionalista Francisco Resek, quanto aos tratados em geral, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido, no sem hesitaes, que o tratado e a lei esto no mesmo nvel de hierrquico, ou seja, entre aquela e este se verifica uma paridade paridade essa que, todavia, funciona a favor da lei. Sustenta o autor que, de facto, a lei no pode ser afastada por tratado com ela incompatvel; mas se o tratado se suceder uma lei que bula com ele, essa lei no revoga, em sentido tcnico, o tratado, mas afasta sua aplicao, o que quer dizer que o tratado s se aplicar se e quando aquela lei for revogada.263

262 263

MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 178. RESEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 106

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, por ocasio do HC n. 87.585-TO admitiu, inclusive, reavaliar posicionamentos adotados em outros julgamentos em que defendeu a equivalncia dos tratados que versassem sobre direitos humanos e s leis ordinrias. De outra parte, h uma posio majoritria no mbito da Corte Suprema que defende o carter infraconstitucional, mas supralegal dos tratados de direitos humanos. Quem primeiro a sustentou foi o ento Ministro Seplveda Pertence quando no RE 79.785- 00, conforme pode-se observar na transcrio abaixo:
A primeira vista, parificar as leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5, 2, da CF, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado dos termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos Tendo assim (...) a aceitar a outorga de fora supra-legal as convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta as suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes.

Ressalte-se que tal orientao foi adotada pelo ministro Gilmar Mendes que a ratifica at os dias de hoje em seus votos.264 Por fim, a ltima corrente, adotada por Celso D. de Albuquerque Mello sustenta que os tratados de direitos humanos so normas supraconstitucionais. Argumenta que sua posio aproxima-se da defendida na Alemanha e em Portugal de que os direitos humanos formam uma ordem supralegal, ou mais precisamente da Holanda, de que uma ordem de valores supraconstitucional. Entende que no preciso apelar para o direito natural e defende que a prpria Constituio brasileira estabelece como fundamento a dignidade da pessoa

264

Trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE n. 466.343: (...) Por conseguinte, parece mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados de direitos humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade (...)

humana (art. 1, III) e as relaes internacionais, adotando, o ordenamento jurdico brasileiro, o princpio a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, III).265 2.3. Reforma do Judicirio Emenda Constitucional n. 45 de 2006. A partir da reforma do Judicirio, com a incluso do artigo 5, 3, da Constituio Federal, adotou-se a ideia de que os tratados internacionais de direitos humanos s poderiam adquirir estatura constitucional quando aprovados por qurum qualificado das emendas constitucionais.266 Para a corrente que acredita que o tratado internacional norma constitucional, este entendimento j estava exposto no 2 do art. 5 do texto constitucional. Entende, esta corrente, que, com a incluso do novo pargrafo, o que era somente materialmente constitucional ser, a partir de ento, tambm formalmente constitucional. George Galindo, apesar de concordar com o entendimento exposto acima, entende errnea a associao existente entre a incluso de direitos fundamentais e da emenda constitucional, considerando que os tratados internacionais de direitos humanos no tm status constitucional pela forma legislativa em que so aprovados, mas pela natureza da matria regulada concernente aos direitos fundamentais, sendo, ento, normas materialmente constitucionais. Sustenta que tratar apenas formalmente a incorporao dos tratados pode trazer resultados indesejveis sob ponto de vista da Teoria Constitucional.267 O autor afirma, ainda, que no h necessidade de assemelhar a aprovao de tratados internacionais de direitos humanos s emendas constitucionais. Segundo ele, isso pode, inclusive, servir como instrumento detrator da proteo internacional dos direitos humanos no Brasil. Entende que

265

MELLO, Celso D. De Albuquerque apud MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, 2006, p. 114. 266 Art. 5 (...) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucion ais. 267 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e Constituio brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 249-336.

no h que falar na possibilidade dos tratados internacionais de direitos humanos serem considerados inconstitucionais, pois se assemelham aos direitos constitucionais consagrados pelo Poder Originrio, podendo-se falar apenas em coliso de nem direitos, Recurso no cabendo Ao para Direta de

Inconstitucionalidade

Extraordinrio

apreciar

constitucionalidade de um tratado internacionais de direitos humanos. Outrossim, entende que se os tratados internacionais de direitos humanos tm status constitucional, tambm so protegidos pelas clusulas ptreas. Amaral Jr. ressalta que o pargrafo 3 do art. 5 da Constituio de 1988 faculta a recepo dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos por intermdio de uma emenda constitucional e no exclui a recepo pelo mecanismo tradicional, por meio de decreto legislativo.268 J para Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do artigo 5 do texto constitucional pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do artigo 5 do texto constitucional. Ressalta o autor que, de acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente. Ainda segundo Lafer, podemos sub-dividr os tratados de direitos humanos em: a) antes da Constituio Federal de 1988, que foram recepcionados como normas constitucionais; b) aps a Emenda n. 45, quando o tratado para ser recepcionado formalmente como normas constitucionais devem obedecer ao iter previsto no novo 3 do art. 5 da Lei Magna; e, c) aqueles que foram incorporados aps a Constituio de 1988 mas antes da Emenda n. 45, devendo ser considerados normas materialmente constitucionais por fora do bloco de constitucionalidade269.

268

AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Reforma define status jurdico de tratados sobre direitos humanos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2005-jan26/reforma_define_status_juridico_tratados_internacionais > Acesso em 4 ago 2011. 269 AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos e o Pensamento de Celso Lafer. Encaminhado pelo autor em sala de aula.

No entanto, outra parte da doutrina critica essa orientao ao entender que se a vontade do poder constituinte originrio, expressa por meio do 2 do art. 5 da Constituio Federal era mesmo a de conceder hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, no seria necessria a alterao constitucional para que fosse reafirmado pelo 3. Ademais, ressalta que se a nica inovao do 3 fosse permitir que os tratados de direitos humanos pudessem ser incorporados formalmente como normas

constitucionais ao direito interno brasileiro, no se vislumbraria nenhuma funcionalidade na alterao promovida pela Emenda Constitucional n. 45.270 O voto do Ministro Gilmar Mendes no RE n. 466.343-SP em trmite no STF, teve por objetivo pr fim a controvrsia acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos, porm, diversamente do Ministro Celso de Mello, entendeu que o 3 do art. 5 do texto constitucional trouxe soluo apenas para a hierarquia daqueles tratados de direitos humanos que viessem a ser internalizados aps a vigncia da EC n. 45, de 2004, tendo esta servido para demonstrar a inadequao da posio tradicional consolidada no STF acerca do status de lei ordinria dos aludidos tratados. Por fim, ratifica o carter supralegal dos tratados de direitos humanos, situando-os entre a CF e as leis ordinrias, desde que no aprovados pelo qurum de emenda, consoante a reforma do judicirio. Assim, entendendo-se que o conceito de bloco constitucional pode ser ampliado de modo que englobe os princpios, implcitos e explcitos, e as normas no inseridas no texto constitucional, pode-se concluir que os tratados internacionais de direitos humanos devem ser enquadrados como norma constitucional, sendo possvel propor comunidade jurdica tal entendimento para que se possa avanar cientificamente.

270

GALINDO, Susane Guida de Souza. Implicaes da Emenda Constitucional n 45, de 2004, para a disciplina dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro. In: DANTAS, Bruno et al. (org.). Constituio de 1988: O Brasil 20 Anos Depois (Vol. III). Braslia: Senado Federal, Instituto Legislativo Brasileiro, 2008.

3. Tratados internacionais de Direitos Humanos inseridos no conceito de bloco de constitucionalidade Conforme ensina Celso Lafer, o bloco de constitucionalidade imprime vigor fora normativa da Constituio e por isso considerado parmetro hermenutico, de hierarquia superior, de integrao, complementao e ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos, alm de critrio de preenchimento de eventuais lacunas. Conclui o autor que esses tratados no so meras leis ordinrias, pois tem a hierarquia que advm de sua insero no bloco de constitucionalidade.271 Hoje no h dvida de que os tratados internacionais de direitos humanos caso sejam incorporados pelo qurum da emenda, so considerados normas formalmente constitucionais. E os que forem incorporados pelo processo tradicional, como devem ser enquadrados, como norma constitucional ou lei ordinria? Ademais, o que deve ser analisado, o processo de incorporao ou o contedo material das normas? Consoante o 2 do art. 5 da Lei Magna, tambm denominado de clusula abert a, os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ou seja, no se pode negar que, desde ento, os tratados internacionais, sejam de direitos humanos ou no, j fazem parte do nosso texto constitucional. Com a abertura da referida clusula passou-se a ter trs grupos de direitos constitucionais: os expressamente dispostos na Constituio, os expressamente expostos nos Tratados Internacionais e os implcitos, decorrentes do regime e princpios adotados pelo Brasil. O que se observa, pelo exposto, que a funo do 3 do art. 5 da Constituio Federal meramente interpretativa de uma norma j existente,

271

Lafer, Celso. A Constituio de 1988 e as relaes internacionais: Reflexes sobre o artigo 4 e sua relevncia para os direitos humanos. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, v.07, p. 18

qual seja, o 2 do mesmo dispositivo, que incluiu os tratados como sendo normas constitucionais, motivo pelo qual no altera a situao j existente. Portanto, no h como discordar da insero dos tratados de direitos humanos no conceito do bloco de constitucionalidade pois, conforme j dito, os referidos instrumentos internacionais devem servir como norte interpretativo e parmetro para controle constitucional das normas. CONCLUSO Buscou-se, com o presente artigo, realizar um estudo sobre os tratados de direito internacional, notadamente os de direitos humanos, discutindo acerca das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais acerca do tema. Analisou-se os tratados de direito internacional tradicionais, adentrandose em suas terminologias, nas convenes internacionais que regulamentam o direito dos tratados, bem como no seu processo de formao e, por fim, analisou-se as teorias aplicveis internalizao dos referidos compromissos internacionais ao ordenamento jurdico brasileiro. Com maior profundidade, dissertou-se acerca dos tratados

internacionais de direitos humanos, onde restou constatada a ausncia de previso constitucional dos referidos instrumentos nas Constituies brasileiras anteriores, ressalvando-se a proteo dos direitos humanos constante na atual Lei Maior. Discutiu-se sobre a diferenciao e aplicao doutrinria dos termos direitos fundamentais e direitos humanos que, por alguns autores, so considerados sinnimos, j por outros, expresses distintas. Concluiu-se que a Constituio Federal optou por utilizar a expresso direitos humanos para denominar aqueles previstos em tratados de direito internacional,

diferenciando-a dos direitos fundamentais. Exps-se as quatro correntes doutrinrias e jurisprudenciais acerca do status hierrquico dos tratados de direitos humanos, dando-se especial importncia aos julgados do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

Esclareceu-se que, a partir da Reforma do Judicirio, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2006, e incluso do 3 do art. 5 da Constituio Federal, passouse a afirmar que somente aqueles tratados internacionais de direitos humanos que fossem aprovados pelo qurum da emenda constitucional poderiam ser considerados norma constitucional. No entanto, deixou-se registrado que a doutrina internacionalista tece inmeras crticas ao referido posicionamento por entender que os tratados internacionais de direitos humanos devem ser considerados normas constitucionais em razo das matrias por eles abordadas, independentemente de processo de aprovao. Por fim, concluiu-se que os tratados internacionais de direitos humanos devem ser considerados parmetros hermenuticos de hierarquia

constitucional em razo da natureza dos direitos ali previstos, motivo pelo qual se encontra inserido na conceituao do bloco de constitucionalidade e devendo-se se utilizado para efeito de controle de constitucionalidade. REFERNCIAS BIBILIOGRFICAS AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Reforma define status jurdico de tratados sobre direitos humanos. Disponvel em:

http://www.conjur.com.br/2005-jan26/reforma_define_status_juridico_tratados_internacionais. ________. Reforma sepulta chance de status constitucional automtico a tratados. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2005-fev-

01/reforma_nega_status_constitucional_automatico_tratados. ________. Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos e o Pensamento de Celso Lafer. Artigo aguardando publicao. Encaminhado pelo autor em sala de aula. BARZOTTO, Lus Fernando. Os direitos humanos como direitos subjetivos. Da dogmtica tica. Porto Alegre: UFRGS, 2005.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008. GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e Constituio brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. GALINDO, Susane Guida de Souza. Implicaes da Emenda Constitucional n 45, de 2004, para a disciplina dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro. In: DANTAS, Bruno et al. (org.). Constituio de 1988: O Brasil 20 Anos Depois (Vol. III). Braslia: Senado Federal, Instituto Legislativo Brasileiro, 2008. LAFER, Celso. A Constituio de 1988 e as relaes internacionais: Reflexes sobre o artigo 4 e sua relevncia para os direitos humanos. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, v.07, 2005. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, 2006. MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Mtodo, 2011. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. RESEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2007. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direito. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998.

CAPTULO 8 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.

Cosmo Lima de Souza272 Introduo Questes das mais relevantes e que a cada dia ganha mais espao da doutrina e na jurisprudncia ptria diz respeito possibilidade de se declarar inconstitucional uma medida estatal que interfira no mbito de proteo de um direito fundamental, restringindo-o, de modo desproporcional273. O presente estudo visa analisar a correta aplicao do princpio da proporcionalidade no controle de atos do Estado que interfiram nos direitos fundamentais. Correto aqui se contrape, evidentemente, aplicabilidade genrica do princpio da proporcionalidade, muitas vezes referido no bojo de decises judiciais que a rigor no aprofundam o emprego da tcnica, quase sempre confundindo, ou mesmo tratando indistintamente proporcionalidade e razoabilidade,

proporcionalidade e proibio de excesso, quando no, utilizando-se o conceito de proporcionalidade em seu sentido lato para soluo de intrincados conflitos entre princpios que exigiriam certamente maior rigor cientfico no emprego da tcnica.

272

Mestrando no Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de

Direito do IDP.
273

MENDES, Gilmar Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras, Bol. IOB 14 (2000): Nesse artigo o autor faz uma coletnea de diversas decises em que o STF decidira levando em conta o princpio da proporcionalidade. Virglio Afonso, contudo, critica o modo como o STF vem aplicando o princpio da proporcionalidade: O recurso regra da proporcionalidade na jurisprudncia do STF pouco ou nada acrescenta discusso e apenas solidifica a idia de que o chamado princpio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade seriam sinnimos. A invocao da proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos, com carter meramente retrico, e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se frmula luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional grifos do original. (SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), p. 30.

 bem de ver que a ideia de proporo perpassa todo o Direito , sem limites ou critrios274. Assim que se fala, no direito penal, em proporo entre a culpabilidade do agente e a pena aplicada dentre as cominadas. No direito administrativo, fala-se de proporcionalidade entre uma medida coativa e a finalidade pblica a ser atingida pelo ato administrativo 275. No direito eleitoral fala-se em proporo entre o nmero de deputados e a populao do estado representado. Tambm corriqueira a noo de proporcionalidade, na propaganda eleitoral, quer seja quanto distribuio do horrio eleitoral gratuito entre as legendas partidrias, quer seja quanto aplicao de sanes de suspenso de programao de emissoras que violem regras da lei das eleies. No direito civil so vrias as menes ideia de proporcionalidade, valendo aqui, apenas como referncia, a exigncia de proporcionalidade, na reparao de danos, entre o valor da condenao e o grau de afetao do direito protegido pela norma, notadamente em matria de responsabilidade civil. A ideia de proporcionalidade, contudo, para os fins desse estudo, no se confunde com esse sentido lato de proporo, em suas mais diversas formas. Proporcionalidade, aqui, ser empregada como tcnica de controle judicial da constitucionalidade de atos estatais que interferem no mbito de proteo de direitos fundamentais, violando-os, por desproporcional. Nesse sentido, fala-se em mxima da proporcionalidade, como decorrncia lgica da concepo de direitos fundamentais como normas que possuem natureza de princpios. Se princpios, no dizer de Robert Alexy, so mandamentos de otimizao que determinam que algo seja feito na maior medida possvel dentro das possibilidades fticas e jurdicas, os direitos fundamentais, concebidos como tais, exigem um grau de otimizao que somente pode ser alcanado com mxima preciso quando o exerccio de um direito colide com o exerccio de outro direito igualmente protegido276.

274 275

VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 173. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 843. 276 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117.

Dizer ento que um ato estatal que restringe um direito fundamental inconstitucional, a partir da mxima da proporcionalidade, significa aferir, no mbito de cada caso concreto, se se est diante de uma medida estabelecida para a promoo de uma finalidade pblica, que pode coincidir com a proteo de outros direitos fundamentais ou com interesses gerais da sociedade. Significa saber se essa medida adequada, ou seja, se ela apta a promover a finalidade a que se destina; se essa medida estatal necessria, ou seja, se para a promoo da mesma finalidade no h outras medidas igualmente adequadas que sejam capazes de alcanar o objetivo pretendido com menor interferncia no direito fundamental; e, por fim, se ela proporcional em sentido estrito, ou seja, h que se estabelecer, entre o direito fundamental restringido e o princpio que se visa proteger, uma relao de proporo que atenda seguinte lei do sopesamento: quanto maior for o grau de no -satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter quer ser a importncia da satisfao do outro277. Tomando-se o princpio da proporcionalidade nessa acepo, no difcil encontrar, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, decises que apesar de se referirem a ele, no o aplicam adequadamente, de forma racional e estruturada, muitas vezes fazendo-se referncias superficiais, sem nem mesmo se fazer um cotejo entre os fins e os meios, conforme constatado por Virglio Afonso da Silva em relao ao julgamento liminar do HC 76.060-4, no qual, segundo ele, apesar de o STF fazer aluso importncia da proporcionalidade para o deslinde do caso, a nica referncia regra da proporcionalidade se limitou ao seguinte278:
O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade - de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais - que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a presuno de que titular.

277 278

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 167. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), p. 31.

Neste estudo, pretende-se analisar de forma crtica a aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle de constitucionalidade das leis e demais atos do poder pblico, a fim de aferir se a Corte, ao tratar do princpio da proporcionalidade, o faz de modo a seguir uma interpretao estrita desse princpio como tcnica de soluo de conflitos entre princpios colidentes, ou se o faz no campo de domnio lgico279 de aplicao desse princpio, aplicando-o a todos os tipos de conflitos entre bens jurdicos de qualquer espcie, nos termos acima referidos, para da extrair concluses acerca da legitimidade ou no de um ato do poder pblico que interfira no mbito de proteo de um direito fundamental. Para tanto, ser submetida anlise a deciso proferida na Ao de Interveno Federal n 164-1- SP, na qual o Supremo Tribunal Federal, a partir do exerccio de um juzo de ponderao entre princpios constitucionais colidentes, indeferiu o pedido de interveno da Unio no Estado de So Paulo, que fora fundado no art. 34, VI, da Constituio Federal, o qual autoriza a interveno para prover a execuo de ordem ou deciso judicial, consistente, no caso concreto, em no pagamento de precatrios de natureza alimentcia. Entendeu o STF que a interveno federal, como medida extrema, deve atender mxima da proporcionalidade, de sorte que, nas circunstncias do caso concreto, o princpio da autonomia dos estados tinha precedncia sobre a proteo constitucional das decises judiciais, uma vez que o objetivo perseguido com o pedido de interveno, qual seja, o adimplemento de prestaes de natureza alimentcia, no justificava a adoo da medida extrema da interveno, porquanto isso implicaria a possibilidade de prejuzo continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, como educao e sade. Neste caso, indaga-se: o princpio da proporcionalidade foi aplicado corretamente? O STF poderia chegar mesma concluso caso houvesse adotado outro mtodo de deciso, como por exemplo, o juzo de subsuno da
279

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 264.

hiptese de interveno com as circunstncias do caso concreto? Ou poderia o caso ser resolvido com a simples adoo do princpio da razoabilidade? H direitos fundamentais em conflito ou trata-se apenas de um conflito aparente de normas? A resposta a essas e outras perguntas que possam surgir ao longo desse trabalho requerem a considerao prvia do sentido de algumas categorias tericas necessrias exata compreenso do princpio da proporcionalidade, conforme sua concepo na teoria dos princpios de Robert Alexy, bem como a noo de conceitos referentes teoria dos direitos fundamentais, notadamente aos aspectos relacionados s restries desses direitos, como a ideia de suporte ftico e mbito de proteo. Assim, num primeiro momento sero expostos os conceitos de regras e princpios como concepes de uma estrutura normativa de direitos fundamentais, o modo como se solucionam os conflitos entre regras e as colises entre princpios, noes conceituais entre norma e texto normativo, referncias essenciais entre as principais concepes de direitos fundamentais a partir de uma teoria interna e uma teoria externa. Em seguida ser analisado o conceito tcnico de suporte ftico no mbito da teoria dos princpios, bem como o princpio da proporcionalidade com suas trs mximas da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Num segundo momento ser analisada a deciso proferida na Interveno Federal n 164-1-SP, priorizando-se o cotejo entre os argumentos apresentados pelo Supremo Tribunal Federal como justificativa para adoo da tcnica do princpio da proporcionalidade, procedendo-se a uma anlise crtica ao modo como foram consideradas as trs mximas da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, para ao final se concluir se o STF, quando adota a mxima da proporcionalidade, o faz nos termos em que esse princpio foi concebido na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy.

2 A estrutura normativa dos direitos fundamentais No se desconhece a complexa discusso doutrinria acerca da estrutura normativa dos direitos fundamentais, e de modo mais geral a discusso acerca do conceito de norma e suas vrias classificaes, havendo, a propsito, diversas teorias a respeito280. Contudo, para os fins deste trabalho, interessa-nos destacar a abordagem mais difundida na atualidade acerca da estrutura das normas jurdicas, que as dividem entre regras e princpios, nos termos da base terica de Ronald Dworkin e Robert Alexy. 2.1. Regras e princpios A distino entre princpios e regras no nova281 e muitos so os critrios de distino e classificao propostos. No direito brasileiro, por exemplo, dominou por muito tempo a noo de princpios diferenciados das regras em face da importncia daqueles para o sistema jurdico, ou seja, a sua fundamentalidade. De acordo com essa concepo, notadamente a partir da Constituio de 1988, princpio seria o mandamento nuclear de um sistema282. Essa noo de princpio foi muito ressaltada pelos

constitucionalistas ps 88 e serviu de pedra angular do argumento da efetividade, importncia e fora normativa dos direitos fundamentais283.

280

Para um apanhado resumido e claro sobre as principais teorias conceituais de normas jurdicas, consulte-se, por todos, o trabalho de Thomas da Rosa de Bustamante, Argumentao contra legem, A teoria do discurso e justificao jurdica nos casos mais difceis, pp. 171-241. 281 ALEXY Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 86. 282 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p 53: para quem Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo como critrio para sua exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido harmnico. 283 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo , pp. 92-93: fundado notadamente na doutrina portuguesa de Gomes Canotilho, Silva chegou a classificar os princpios constitucionais positivos entre princpios poltico -constitucionais, aqueles que manifestam as decises polticas fundamentais conformadoras do sistema constitucional positivo, os quais constituem a matria dos arts. 1 a 4, do Ttulo I da Constituio; e princpios jurdico-constitucionais, que segundo ele so princpios constitucionais gerais, decorrentes de certas normas constitucionais e muitas vezes desdobramentos dos primeiros, como, por exemplo, o princpio da supremacia da Constituio, da legalidade, da isonomia, da proteo da famlia, os chamados princpios-garantias do devido processo legal, do contraditrio, do juiz natural etc.

Bustamante reconhece que a doutrina da fundamentalidade dos princpios foi relevante para a com sedimentao fundamento da na eficcia tradicional de certas disposies das normas

constitucionais de contedo poltico-dirigente, as quais muitas vezes eram negligenciadas doutrina programticas e de sua ausncia de aplicabilidade ou eficcia jurdica284. Ao lado do critrio da fundamentalidade, dentre os critrios tradicionais teve grande relevo o critrio do grau de generalidade. Sobre esse critrio fundamenta-se o entendimento, amplamente disseminado, de que a diferena entre uma regra e um princpio seria apenas de grau, j que ambos so espcies de normas, por possurem, indistintamente, um sentido dentico de dever-ser de permisso ou proibio de condutas. Nesse sentido, os princpios so normas de grau de generalidade relativamente alto, enquanto as regras possuem um grau de generalidade relativamente baixo285. Esses e tantos outros critrios enunciados no sentido de divisar regras e princpios deram ensejo a formulaes de teses diversas que vo desde o ceticismo completo quanto possibilidade de qualquer classificao, at a ideia moderna e amplamente aceita de que a diviso das normas jurdicas entre regras e princpios possvel no s pelas diferenas de graus de generalidade, fundamentalidade e abstrao, mas tambm, e principalmente, por entre elas haver uma diferena qualitativa, no dizer de Alexy, ou de natureza lgica, no dizer de Dworkin286. Vamos tentar nos situar entre essas duas concepes que se completam e dominam o entendimento moderno da estrutura das normas jurdicas no Direito Constitucional. 2.1.1. Ronald Dworkin

284

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem, p. 186-9: Muitas normas constitucionais que instituam fins a serem atingidos deixaram, graas em parte a essas teorias, de ser meras frmulas vazias para se tornarem prescries com fora obrigatria. O que antes no possua nenhuma fora jurdica passou a ser o que h de mais importante para a aplicao do Direito. (...) Sem o reconhecimento do status de norma de importncia fundamental para certos preceitos constitucionais que irradiam seus efeitos sobre os demais, talvez a Constituio de 1988 no tivesse logrado o sucesso poltico-institucional que alcanou. 285 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 87. 286 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 39.

A distino entre regras e princpios foi identificada inicialmente por Ronald Dworkin como forma de demonstrar criticamente os limites do positivismo jurdico na soluo de casos difceis para os quais uma concepo de direito fundada exclusivamente num sistema de regras insuficiente. Segundo ele, uma descrio sucinta do positivismo jurdico, em sua marca mais caracterstica, informa que o direito de uma comunidade o conjunto de regras especiais utilizadas por essa comunidade para determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico. Dworkin afirma criticamente que para o positivismo jurdico o conjunto dessas regras coincide com o direito, de modo que, se o caso de algum no estiver claramente coberto por uma dessas regras, tal caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito. Isso remete a deciso para alguma autoridade pblica, geralmente um juiz, que o faz a partir de seu discernimento pessoal, o que, para Dworkin, significa ir alm do direito na busca de solues que em ltima anlise remete a possibilidade de criao arbitrria da norma287. Na tentativa de encontrar uma justificao racional para aquilo que os juzes fazem quando dizem que aplicam o direito, mesmo quando as normas no so claras sobre o que o direito significa, e mais ainda em casos para os quais simplesmente no h norma prevista para a hiptese em julgamento, Dworkin argumenta que os juzes se valem de outras espcies de padres normativos, que no funcionam como regras, mas operam de modo diverso, como princpios, polticas, e outros tipos de padres288. Dworkin coloca no conceito geral de princpio todos os tipos de padres normativos que no so regras, mas eventualmente diferencia princpios de polticas. Dentro do conceito de poltica inclui todos os padres que estabelecem um objetivo a ser alcanado, geralmente objetivos coletivos, do tipo melhora em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade. A diferena entre princpio e poltica, segundo ele, consiste em que, diferentemente da poltica, o princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 27. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 36.

 uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade289. No que interessa para este estudo, importante registrar que a diferena que Dworkin faz entre princpios e regras inclui no conceito de princpio todos os padres que no so considerados regras, ou seja, trata os princpios de modo geral. Assim, uma primeira diferena entre regras e princpios, para Dworkin, de natureza lgica, porque embora tanto princpios quanto regras apontem para decises em circunstncias especficas, divergem quanto natureza da orientao que oferecem. Regras so aplicadas maneira tudo ou nada. Dadas as circunstncias concretas que coincidam com a regra, as consequncias por elas previstas ho que ser implementadas. Se uma regra diz que os testamentos no sero vlidos, a menos que contenham a assinatura de trs testemunhas, no se pode ter a expectativa de que o juiz v considerar vlido um testamento com apenas duas, a menos que hajam boas razes para tanto. De outro modo, no ter a liberdade de dizer que o testamento invlido, se atendidas todas as exigncias formais, inclusive as assinaturas das testemunhas. Assim, dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso290. Outra diferena entre regras e princpios, segundo Dworkin, consiste em que os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia que as regras no tm, que se manifesta claramente em situaes em que eles colidem. Assim, por exemplo, nos casos em que se opem os princpios de proteo ao consumidor, de um lado, e o princpio da liberdade de contrato, de outro, quem vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Dworkin reconhece que no possvel uma mensurao exata entre esses pesos relativos, razo pela qual entende que sempre haver controvrsia. Contudo, essa dimenso de peso parte integrante do conceito

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 36. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 39.

de princpio, de sorte que importa indagar em cada caso qual a sua importncia e quo importante ele 291. O conflito entre as regras se resolve de modo diverso. No se pode dizer que num mesmo sistema jurdico uma regra mais importante que outra, de sorte que se estiverem em conflito a de importncia maior suplanta a de importncia menor. Em caso de conflito, uma delas ser considerada invlida, recorrendo-se a consideraes que esto alm das prprias regras conflitantes, como por exemplo, outras regras que disponham sobre a precedncia da norma mais recente, ou da norma mais especfica, da norma de maior hierarquia ou coisas do gnero292. O conflito tambm pode ser resolvido caso se considere a insero de uma exceo nas regras em conflitos. Quanto a isso, Dworkin considera que quando uma regra tem uma exceo, esta regra simplesmente ser incompleta caso ela seja enunciada sem que se enunciem ao mesmo tempo as respectivas excees293. E tanto mais exata ser a regra quanto maiores e mais especficas forem as excees. 2.1.2. Robert Alexy Robert Alexy, para elaborar sua teoria dos direitos fundamentais com base na Constituio da Alemanha de 1949 e da experincia jurisprudencial da Corte Constitucional, dedica boa parte de seu trabalho elaborao de uma teoria dos princpios, que considera fundamental na compreenso da teoria dos direitos fundamentais. Para tanto, no que toca teoria dos princpios, parte das formulaes de Ronald Dworkin, aprofundando o estudo dos critrios de distino entre essas duas espcies normativas, para dizer, de incio, que princpios so mandamentos de otimizao. Isso significa que do ponto de vista de sua estrutura, um princpio no s fornece direo para fundamentao de uma deciso, mas mais que isso, ordena que algo seja feito na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas 294. Nesse sentido,

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 43. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 43. 293 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 40. 294 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116-120: As possibilidades fticas referem-se s medidas concretas que podem se empregadas pelo Estado para fomentar um

o que os princpios determinam possui apenas um carter prima facie. Por que isso? Porque da relevncia que um princpio apresenta em um determinado caso no decorre necessariamente aquilo que o princpio, a primeira vista, exige para esse caso. As razes que os princpios representam para determinada deciso, diferentemente das regras, no so definitivas, porque tais razes podem, no caso concreto, ser afastadas em face da existncia de razes antagnicas295. As regras, por seu turno, na mesma linha de Dworkin, so consideradas por Alexy como normas que ou so satisfeitas ou no so satisfeitas. Ou seja, possuem um carter definitivo, haja vista que seu contedo determina a exata medida do que a regra exige, nada mais, nada menos. Por isso, Alexy afirma que a natureza da diferena entre regras e princpios de ordem qualitativa. Contudo, de acordo com Alexy, a diferena entre regras e princpios se mostra com a devida evidncia quando se imagina a possibilidade de colises entre princpios e conflitos entre regras. Tanto uma situao quanto a outra possuem em comum o fato de que levam a resultados inconciliveis entre si, ou seja, a juzos concretos de dever ser contraditrios. A diferena fica evidente a partir do modo como se resolve esse conflito. 2.1.2.1. O conflito entre regras De acordo com Alexy, o conflito entre regras resolve-se de dois modos bsicos: ou se insere uma clusula de exceo em uma das regras, razo pela qual no se pode mais falar em conflito, pois elas passam a conviver

determinado objetivo, atingindo na menor medida possvel um direito fundamental. Assim, se para fomentar um determinado objetivo, com base em determinado princpio, o Estado dispe de duas medidas igualmente adequadas, mas uma delas afeta mais intensamente um determinado direito fundamental, isso significa que a otimizao desse direito probe que se adote a medida mais ofensiva, se outra medida capaz de fomentar o interesse pblico sem afetar ou afetando menos determinado direito fundamental. A possibilidade ftica est associada anlise da necessidade da medida. O exame da necessidade permite apenas privilegiar uma medida em relao a outra. Que uma dessas medidas tenha de ser escolhida no uma questo para o exame da necessidade, mas sim, para o exame da possibilidade jurdica, ou seja, uma questo de sopesamento entre os princpios colidentes, de um lado o princpio que promove o objetivo estatal, e de outro o princpio que assegura o exerccio do direito fundamental restringido por essa medida. Nesse sentido, juridicamente possvel ser a restrio a um direito fundamental que passe no exame da proporcionalidade em sentido estrito. 295 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 104.

harmonicamente em nvel abstrato; ou, em no sendo possvel se vislumbrar uma hiptese de exceo, uma das regras h que ser declarada invlida. Com efeito, valendo para as regras o critrio de tudo ou nada ou seja, ou uma regra vlida e se aplica ao caso com todas as suas consequncias, ou ela no vlida e no se aplica296 , no possvel se cogitar, para uma mesma hiptese ftica, que duas regras possam ser aplicadas indistintamente, caso uma delas, em qualquer circunstncia, aplicada isoladamente, levasse a resultados contraditrios ou inconciliveis297. A contradio h que ser eliminada por um desses dois meios: incluso de uma clusula de exceo em uma das regras, ou declarao de invalidade de uma delas. Segundo Alexy, a declarao de invalidade de uma das regras, quando no possvel se cogitar da possibilidade de incluso de uma clusula de exceo em uma delas, nada diz sobre qual das regras dever receber esse tratamento, ou seja, ser declarada invlida. Neste caso, recorre-se a outras regras que estabelecem critrios para esse tipo de conflito, no sentido de que a lei posterior derroga a anterior, a lei especial derroga a lei geral, e acrescenta que tambm possvel se considerar a regra de maior importncia, ou seja, considera o critrio hierrquico298. Dworkin, por sua vez, sustenta, alm disso, que um sistema jurdico pode preferir uma regra que seja sustentada pelos princpios mais importantes299. Um exemplo de soluo de conflito entre regras por meio da insero de uma clusula de exceo o que resulta do confronto entre essas duas situaes: uma regra que diz ser proibido sair da sala de aula antes de o sinal tocar e, por outro lado, uma regra que obriga a sair da sala de aula, quando tocar o alarme de incndio. Se o sinal ainda no tiver sido tocado, mas o alarme de incndio tiver soado, essas regras conduzem a condutas contraditrias entre si. Esse conflito se resolve com a incluso na primeira

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Atente-se que essa formulao Alexy retira de Ronald Dworkin: Levando os direitos a srio, p. 39. 297 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92. 298 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 93. 299 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 43.

regra de uma clusula de exceo que diz ser permitido sair antes de tocar o sinal caso soe o alarme de incndio300. Dworkin considera que o enunciado correto de uma regra deve levar em conta a exceo. Se no o fizesse, seria incompleta. claro, segundo ele, que se a lista de excees for muito extensa seria difcil demais repeti-la a cada vez que a regra fosse citada, contudo, em teoria no h razo que nos proba de inclu-las e quanto mais o forem, mais exato ser o enunciado da regra 301. J os princpios funcionam de modo diverso em caso de coliso, conforme adiante se ver. 2.1.2.1. Coliso entre princpios Se as regras, abstratamente consideradas, entram em conflito levando a resultados inconciliveis e esse conflito se resolve com a incluso de uma exceo em uma delas, ou por meio da declarao de invalidade com base em critrios estabelecidos por outras regras, conforme vimos no item anterior, o mesmo no se pode dizer da coliso entre princpios. Diferentemente das regras, os princpios possuem uma dimenso de peso, conforme j havia reconhecido Dworkin302. Assim, se em face de um mesmo suporte ftico incidem dois princpios, cada um deles levando a resultados diversos, a soluo no se d por meio da insero de uma clusula de exceo, tampouco pela declarao de invalidade de qualquer deles. De acordo com Dworkin, quando dois princpios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um303. Na verdade, isso significa descobrir, com base no sopesamento entre os princpios colidentes, qual deles possui precedncia no caso concreto, afastando-se aquele de menor peso. Contudo, por no se declarar a invalidade do princpio afastado, nada impede que em outro caso ele seja preponderante.

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 40. 302 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 42-43. 303 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 42.

Alexy aprofunda o estudo das colises entre princpios, desenvolvendo a lei da coliso, segundo a qual: As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia 304. Tentemos esclarecer essa formulao comeando por indagar, na hiptese de coliso entre princpios, de que modo se pode estabelecer uma relao de precedncia entre eles, ou seja, o que nos permite, diante de cada caso, afirmar que um princpio possui maior peso que outro? Apenas a fixao das relaes de precedncia condicionada em face de cada caso nos permite dizer qual dos princpios deve ceder. Alexy ilustra a lei da coliso com base no seguinte exemplo, extrado da jurisprudncia da Corte Constitucional alem305: Imagine-se o caso de um ru que se recusa a comparecer audincia de instruo em um processo penal no qual ele acusado de um crime grave, porque em face de problemas de sade, esse tipo de situao

comprovadamente pode lhe causar um derrame cerebral ou um infarto. A Corte Constitucional alem deparou com esta situao, tendo de decidir entre dois interesses conflitantes: de um lado, o direito fundamental do ru vida e a integridade fsica (P1), de outro lado o interesse pblico de assegurar a operacionalidade do processo penal (P2). Cada um desses interesses, se considerado isoladamente, levaria a resultados opostos: se realizada a audincia, estaria em risco a vida e a integridade fsica do ru; se no realizada a audincia, estaria em prejuzo o interesse pblico manifestado na operacionalidade do processo penal. Ou seja: P1impe: proibida a audincia, P2 implica: obrigatria a realizao da audincia. Segundo Alexy, a soluo dessa coliso pode ter quatro resultados diferentes, conforme se estabelea uma relao de precedncia condicionada ou incondicionada. Para os fins deste artigo, levaremos em conta apenas as relaes de precedncia condicionadas, haja vista que a Corte Constitucional

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 99. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 94-97.

rejeita as relaes de precedncia incondicionada, por se basearem no peso abstrato dos princpios. Princpios abstratamente considerados possuem pesos idnticos, de sorte que no se pode falar de precedncia de um em relao a outro. Contudo, diante de condies concretas, podem-se estabelecer relaes de precedncia, de um em relao ao outro. Como smbolo para relao de precedncia Alexy utiliza o sinal P. Qual o critrio com base no qual se poderia dizer que um princpio tem precedncia em relao a outro? Segundo Alexy, o princpio P1 tem um peso maior que o princpio colidente P2se houver razes suficientes para que P1 prevalea sobre P2 sob as condies C, presentes no caso concreto306. Nesse sentido, a condio fundamental para saber qual princpio ser determinante implica saber sob quais condies qual deles deve ceder e qual deles deve prevalecer. No caso que serve de ilustrao, para a Corte Constitucional importa saber se no caso concreto os interesses do acusado tm peso significativamente maior que os interesses do Estado. Identificar as condies concretas para se chegar a essa concluso implica demonstrar se e porque, nas condies dadas, um princpio prefere a outro. Isso requer a existncia de uma fundamentao da tese, segundo a qual, sob essas condies P1 prevalece sobre P2. Segundo Alexy, a condio de precedncia de P1 encontra sua formulao mais genrica no seguinte enunciado: se a realizao da audincia implica um risco provvel e concreto vida do acusado ou uma possibilidade de dano grave sua sade, ento, a continuao da audincia implica um risco provvel e concreto vida do acusado ou uma possibilidade de dano grave sua sade, ento, a continuao do procedimento lesa seu direito fundamental garantido pelo art. 2, 2, da Constituio307. Alexy chama ateno para o fato de que esse enunciado demonstra que as relaes de precedncia na verdade no dizem respeito precedncia de um princpio em relao ao

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 97. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 98.

outro, mas indica as condies sob as quais se verifica uma violao a um direito fundamental. Dessa construo Alexy extrai o seguinte enunciado de preferncia (P1PP2) C, onde se l que o princpio P1 (preservao da vida e da sade) tem prioridade sobre o princpio P2 (operacionalidade do processo penal), sob as condies C. Segundo ele, de um enunciado de preferncia acerca de uma relao condicionada de preferncia decorre uma regra, que, diante da presena da condio de precedncia, prescreve a consequncia jurdica do princpio prevalente. Disso decorre a lei da coliso anteriormente referida, que diz: As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia308. 2.1.2.2. O distinto carter prima facie das regras e dos princpios Outra diferena fundamental entre regras e princpios, identificada por Alexy, consiste em que as regras trazem em si um mandamento definitivo, ou seja, as regras contm a determinao da extenso de seu contedo no mbito das possibilidades fticas e jurdicas309. Isso quer dizer que se um direito ou um dever for previsto por uma norma, ele definitivo caso se verifique a hiptese ftica a que a norma se refere. Assim no se d com os princpios, que impem deveres apenas prima facie, ou seja, um direito fundamental nem sempre equivale totalidade daquilo que a norma, primeira vista, enuncia, porquanto o alcance ou a extenso do direito somente ser definitivo aps o processo de ponderao com outros direitos fundamentais com os quais conflite. Nesse sentido, Virglio Afonso da Silva elucidativo quando afirma que no caso dos princpios no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a norma exige, haja vista que essa realizao, em regra, sempre parcial, pois depende da confrontao daquilo que garantido ou imposto prima facie com aquilo que garantido ou imposto definitivamente, aps o processo de ponderao em que se avalia o peso relativo de um princpio de direito

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 99. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 104.

fundamental em face de outro princpio da mesma natureza, de acordo com as condies fticas e jurdicas que os envolvem310. O distinto carter prima facie dos princpios se manifesta com evidncia na hiptese de coliso entre princpios. Se um direito fundamental, prima facie, manda que se faa algo na maior medida possvel, essa medida, a medida do possvel, necessariamente o resultado da ponderao com outros princpios que impem restries ao direito prima facie. Assim, fala-se que o caminho que separa os direitos prima facie de direitos definitivos definido de acordo com as relaes de precedncia em cada hiptese de coliso, na qual se verifica o valor ou peso definitivos de um princpio em face das circunstncias do caso concreto. De sorte que o que garantido prima facie pode no corresponder ao que se garante definitivamente, aps o processo de ponderao entre princpios colidentes, em face de circunstncias do caso concreto. Para Alexy, Da relevncia de um princpio em um determinado caso no decorre que o resultado seja aquilo que o princpio exige para esse caso. Princpios representam razes que podem ser afastadas por razes antagnicas. J as regras, diversamente, ... tm uma determinao da extenso de seu contedo no mbito das possibilidades jurdicas e fticas 2.1.2.3. Texto e norma Outro aspecto relevante na compreenso das diferenas entre princpios e regras carece da necessria distino que precisa ser feita entre texto e norma. Essa diferena possui uma importncia prtica na distino entre princpios e regras, haja vista a controvrsia doutrinria entre autores que defendem que a distino entre esses dois tipos de normas apenas uma questo de grau, que se manifesta aps o processo interpretativo 312,
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SILVA, Virglio Afonso. Direitos fundamentais, p. 45. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p 104. 312 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 48: Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de consequncia predeterminada) s pode surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e quais as consequncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero supostamente implementadas. Vale dizer: a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto mtodo tudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas suas consequncias, de um processo prvio e, por

compreenso que, se verdadeira, invalida a formulao de Dworkin, endossada por Alexy, no sentido de que as regras diferenciam-se dos princpios, sobretudo, por serem aplicadas no estilo tudo ou nada, em hipteses de conflito, enquanto os princpios, em hipteses de coliso, aps o processo interpretativo, aplicam-se com base no sopesamento, de modo que adquirem o seu real alcance apenas quando analisados relativamente aos princpios colidentes. Texto ou enunciado normativo, de acordo com Ana Paula de Barcellos, corresponde ao conjunto de frases, aos signos lingusticos que compem o dispositivo legal ou constitucional, ou seja, a formulao jurdica na ordem do dever-ser, geral e abstrata, contida na lei ou na constituio, embora possa haver tambm enunciados normativos implcitos ou que decorrem do sistema como um todo. Norma, por sua vez, corresponde ao comando especfico que dar soluo a um caso concreto. A autora ressalta que a norma encontra o seu contedo legal em um ou mais enunciados normativos, em que pese a possibilidade da existncia de normas que sejam extradas do sistema jurdico como um todo313. Norma, assim, o resultado do processo de interpretao, de sorte que no se confunde com o texto ou enunciado normativo. Ana Paula de Barcelos ilustra a diferena entre texto e norma com o exemplo extrado da interpretao do art. 5, inciso LXIII da Constituio Federal. O texto diz: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. A norma que se extrai desse enunciado pode ser formulada no seguinte sentido: o preso, levado a julgamento, no est obrigado a fazer

vezes, longo e complexo como o dos princpios de interpretao que demonstre quais as consequncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como automticas. Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as regras quando os princpios, em vez de se extremarem, se aproximam. A nica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao (...). Para uma anlise crtica e contrria a esse ponto de vista, conferir SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, pp. 615-618. 313 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais , p. 58.

declaraes que lhe sejam desfavorveis; ele ter direito ao silncio e isso no poder ser usado contra ele. Segundo a autora, interessante que o mesmo texto, aplicado a uma circunstncia concreta diversa que se repete no mundo ftico, ensejou a formulao de outra norma pela doutrina e a jurisprudncia, aplicvel situao de indivduos convocados para depor em CPIs, embora no sejam acusados de nada nem estejam presos. O texto acima ensejou a norma mais geral que assegura a qualquer cidado, convocado para depor perante qualquer rgo do Estado, de quaisquer dos poderes, o direito de permanecer em silncio e de no prestar qualquer informao que seja prejudicial a seus interesses314. Como se pode aferir, as duas normas acima, tanto a que diz respeito ao direito dos presos quanto a que diz respeito aos direitos de pessoas convocadas para depor em CPIs, so distintas, apesar de decorrerem do mesmo enunciado normativo aplicado a diferentes suportes fticos. Isso demonstra claramente que o mesmo enunciado normativo poder dar ensejo ao surgimento de normas diversas, em razo de diferentes circunstncias de fato sobre as quais incida, o que quer dizer, em ltima anlise, que a norma o resultado do processo interpretativo que exprime um comando extrado ou construdo a partir de determinado enunciado para incidir sobre determinada circunstncia de fato315. A importncia dessa concepo de texto e norma reflete diretamente na compreenso da distino entre regras e princpios, haja vista que a diferena entre essas duas espcies normativas se d no nvel dos enunciados normativos e no no nvel das normas. Com efeito, princpios e regras so categorias que procuram descrever enunciados que tm estruturas diversas. Quanto s normas, sua estrutura corresponder em geral a uma regra

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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais , p. 58-9. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais , p. 60.

equivalente ao resultado final de uma interpretao ou, eventualmente, de uma ponderao316. No mesmo sentido o entendimento de Virglio Afonso da Silva, para quem:
A distino entre regras e princpios uma distino entre dois tipos de normas e no entre dois tipos de textos. por isso que tanto as regras, quanto os princpios pressupem uma interpretao prvia. Isso no significa, contudo, que ambos tenham a mesma estrutura. Aps a interpretao em sentido estrito, uma regra jurdica j subsumvel, enquanto que os princpios ainda podero entrar em coliso com outros princpios, exigindo-se, nesse caso, que se proceda a um sopesamento para harmoniz-los. Assim, ser passvel ou carente de interpretao uma caracterstica de textos que exprimem tanto regras quanto princpios. Mas ser passvel ou carente de sopesamento caracterstica exclusiva dos princpios.317

Como visto anteriormente, as regras diferenciam-se de princpios a partir de sua estrutura, enquanto textos, ou enunciados normativos, pois ambos, embora indiquem condutas de dever-ser, o contedo que expressam no so logicamente idnticos, possuem estruturas diversas. Regras trazem em si, em medidas variadas, comandos definitivos, estabelecendo de imediato o efeito que pretendem no mundo dos fatos. Princpios, diversamente, no possuem em seu contedo o estabelecimento de condutas definidas no sentido de sua implementao, mas fornecem razes para a formulao de regras, aps o processo interpretativo. Isso fica claro com o exemplo de Virglio Afonso da Silva. Segundo ele:
Partindo-se da premissa de que o texto vedado a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso (CF art. 150, VI, d) expressa uma regra, e que o texto so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (CF art. 5, X, primeira parte), um princpio, percebe-se com clareza que ambos carecem de interpretao. Poder ser discutido, por exemplo, se os termos jornais e peridicos abarcariam tambm os encartes de propaganda comercial distribudos juntamente com os jornais,

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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais , p. 61-2. SILVA, Virglio Afonso. Princpios e regras: mitos e acertos acerca de uma distino, p. 617.

da mesma forma que se poder discutir o significado de intimidade, vida privada, honra e imagem. Mas, depois que se chega a uma deciso acerca do significado dos primeiros (jornais e peridicos), j possvel, para se usar a expresso positivista de uso corrente na tradio jurdica brasileira, subsumir o fato norma e aplic-la ao caso concreto. No segundo caso, mesmo que se chegue a uma deciso sobre o significado dos termos intimidade, vida privada, honra e imagem, ainda assim pode no ser possvel proceder subsuno. Pode ser que outros princpios - principalmente a liberdade de expresso e de imprensa sejam aplicveis ao mesmo caso concreto que, dessa forma, s poder ser solucionado apos um sopesamento entre os princpios envolvidos. Esse segundo passo o sopesamento caracterstico dos princpios.318

Compreendida ento, em linhas gerais, a diferena entre princpios e regras, fcil entender o que diz Alexy, no sentido de que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela319. De fato, a partir da compreenso do sistema normativo como um sistema de regras e princpios, e considerando que o sopesamento de interesses demonstra que o Tribunal Constitucional Federal concebe as normas de direitos fundamentais pelo menos tambm como princpios320, segundo Alexy, afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, decorre logicamente da natureza dos princpios321. 3 Suporte ftico e mbito de proteo dos direitos fundamentais Conforme se ver adiante, ao tratarmos especificamente do princpio da proporcionalidade, a utilizao desse mecanismo de controle da legitimidade da interveno de atos estatais no mbito de proteo de direitos fundamentais requer que se dominem, minimamente, dois conceitos bsicos da teoria dos

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SILVA, Virglio Afonso. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, p. 615-618. 319 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116. 320 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 94, nota 32. 321 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 116-117.

direitos fundamentais, a saber, o conceito de suporte ftico, e de mbito de proteo. Apesar de intimamente relacionados, tais conceitos no se confundem322, e sua exata compreenso necessria na aplicao da regra da proporcionalidade. 3.1 Suporte ftico Classicamente o suporte ftico corresponde ao conjunto de fatos, previstos abstratamente pela regra jurdica, e sobre os quais ela incide, ensejando uma consequncia jurdica. Assim, temos o suporte ftico abstrato, que corresponde previso, em tese, de um conjunto de fatos que implicam uma consequncia jurdica, e o suporte ftico concreto, equivalente efetiva incidncia da norma abstrata na parcela da realidade correspondente. Quando um fato no mundo concreto corresponde ao suporte ftico abstrato, tem-se a consequncia jurdica prevista pela norma323. Nesse sentido, de fcil definio o suporte ftico da regra que diz: nulo o negcio jurdico, quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, I, CC). O suporte ftico abstrato coincide com a norma que diz que os absolutamente incapazes no podem realizar negcios jurdicos. Se um menor de 12 anos realiza um contrato de compra e venda (suporte ftico concreto), isso implica a consequncia jurdica do suporte ftico abstrato, qual seja, a nulidade do negcio. Essa correlao simples entre suporte ftico e consequncia jurdica muda de perfil quando est em jogo a definio do suporte ftico de normas constitucionais que garantem direitos fundamentais, notadamente direitos de defesa324, que protegem o cidado contra aes negativas do Estado no

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 302: Os conceitos de mbito de proteo e de suporte ftico devem ser definidos de forma diversa, dependendo da espcie de norma de direito fundamental de que se trate. Mas h algo em comum entre suas diferentes formulaes quando ambos so utilizados como ocorre aqui como contraparte ao conceito de restrio: eles dizem respeito quilo que a norma de direito fundamental garante prima facie, ou seja, sem levar em considerao as possveis restries. 323 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, p. 3. 324 Para os estreitos limites desse trabalho, aqui se levar em conta, na definio do suporte ftico, apenas os direitos fundamentais de defesa. No que diz respeito aos direitos fundamentais a prestaes positivas, como ocorre com os direitos assistncia social, ao trabalho, moradia, educao, deve-se levar em conta que os elementos que compe o

mbito de sua liberdade325. Assim, conforme exemplifica Virglio Afonso da Silva, quando a Constituio diz, no art. 5, caput, que todos so iguais perante a lei; ou no inciso IV, que livre a manifestao do pensamento, (...); ou ainda no inciso X do mesmo artigo, que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, no resta claro, de imediato, o que protegido nem contra o qu. Tampouco resta especificada a consequncia jurdica que poder ocorrer, e menos ainda o que necessrio ocorrer para que essa consequncia jurdica tambm possa ocorrer326. Qual o suporte ftico da norma constitucional que diz todos so iguais perante a lei?: ou da norma que diz livre a manifestao do pensamento?. No difcil inferir que o que se protege com essas normas a igualdade, e a liberdade de expresso, mas esses valores, neste caso, representam apenas o mbito de proteo do direito fundamental. No possvel, apenas com essa informao, vislumbrar-se o real alcance da norma no mundo dos fatos, qual seja, a consequncia jurdica de sua violao. Assim, em se tratando de normas de direitos fundamentais, necessria se faz, na definio do suporte ftico, a considerao de um segundo elemento: a interveno estatal. Segundo Virglio Afonso da Silva, esta a parte contra intuitiva da definio, porque tanto o que protegido (mbito de proteo) quanto aquilo contra o que se protege (geralmente a interveno estatal) constituem o suporte ftico dos direitos fundamentais. Isso porque a consequncia jurdica em geral, a exigncia de cessao de uma interveno somente pode ocorrer se houver uma interveno nesse mbito327. H duas teorias divergentes quanto ao alcance do suporte ftico das normas de direitos fundamentais: uma teoria que defende um suporte ftico

conceito de suporte ftico (mbito de proteo, interveno) devem ser modificados. Assim, pode-se dizer que o mbito de proteo de um direito social composto pelas aes estatais que fomentam a realizao desse direito; igualmente diferente deve ser a ideia de interveno. Em se tratando de direitos sociais, intervir no agir ou agir de forma insuficiente efetivao desses direitos: Silva, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, pp. 77-8. 325 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 433. 326 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 71. 327 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 71.

restrito, conforme os adeptos da teoria interna, e uma que defende um suporte ftico amplo, a partir da concepo de uma teoria externa. 3.1.1. Suporte ftico restrito Quem defende um suporte ftico restrito dos direitos fundamentais tenta identificar o mbito de proteo da norma de direito fundamental com um ncleo essencial, do qual so excludas desde logo certas aes, estados ou posies. As razes ou critrios para essa excluso, a priori, de certas condutas do mbito de proteo, variam de acordo com a teoria que se adota. Em geral, quem defende uma teoria do suporte ftico restrito no apresenta os critrios pelos quais se possa definir, de antemo, em carter definitivo, o que deve ou no fazer parte do contedo restrito de um direito fundamental 328. No faz parte do propsito desse trabalho entrar nesse nvel de anlise, o que pressupe considerar autores que desenvolvem uma linha argumentativa no sentido de justificar a concepo de suporte ftico restrito de direitos fundamentais329. Contudo, importa considerar, ainda que de modo geral, que uma das mais difundidas concepes de suporte ftico restrito se ampara

essencialmente na contraposio entre os conceitos de restrio e delimitao, ou seja, a tarefa principal da dogmtica dos direitos funda mentais a precisa delimitao da amplitude ftica de cada um desses direitos330. Para os defensores de um suporte ftico restrito, os direitos fundamentais no se sujeitam a sopesamentos nem a restries, porque o seu contedo, ou seja, aquilo mesmo que eles protegem, j est previamente delimitado no interior da prpria norma, ou seja, limites imanentes, que excluem condutas que sejam incompatveis com a ideia de essencialidade desses direitos.

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SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 98. Nesse sentido, pode-se referir, a ttulo de exemplo, dentre outros, a Friedrich Mller, Smend e Rfner, cujos argumentos de uma concepo restrita dos direitos fundamentais encontram-se analisados por Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais, pp. 309 e ss.). No mesmo sentido: SILVA, Virglio Afonso da. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 86 e ss.: O autor expe e critica as principais estratgias de que se valem os defensores da teoria restrita do suporte ftico, para afirmar, em seguida, a assertividade da adoo de uma teoria do suporte ftico amplo dos direitos fundamentais. 330 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 86.

Nesse sentido, Vieira de Andrade considera a existncia de limites imanentes implcitos sempre que se possa afirmar com segurana e em carter absoluto que no pensvel, em caso algum, que a Constituio, ao proteger especificamente certo bem, d amparo ou cobertura a determinadas situaes ou forma de seu exerccio. Segundo ele, que sentido teria, por exemplo, invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifcios humanos (...)?, ou invocar a liberdade artstica para legitimar a morte de um actor no palco (...)?, ou invocar a liberdade de expresso para, atravs de afirmaes falsas, injuriar uma pessoa?. Nesses casos, como em outros semelhantes, segundo o autor, no estamos diante de um real conflito entre o direito invocado e outros direitos ou valores, pois o prprio preceito constitucional no apoia essas formas de exerccio do direito fundamental331. Segundo Virglio Afonso da Silva, na jurisprudncia do STF possvel encontrar tentativas de restringir o suporte ftico de alguns direitos fundamentais. Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do caso

Ellwanger, no qual o relator originrio do processo, Ministro Moreira Alves, a partir de uma interpretao gentica, afirmou que a condenao na prtica de racismo, prevista no art. XLII da Constituio, deve ser interpretada de modo a compatibilizar o suporte ftico com a vontade do legislador constituinte. Com base nesse raciocnio conclui que a prtica de discriminao contra judeus ou outros grupos tnicos ou religiosos no est includa no mbito de proteo dessa norma, que visa proibir apenas discriminao contra negros332. 3.1.2. Suporte ftico amplo A teoria que defende um suporte ftico amplo como melhor alternativa para a proteo dos direitos fundamentais considera que faz parte do mbito de proteo de um direito dessa natureza tudo aquilo que milite a favor dessa proteo333. Um direito fundamental, nesse sentido, ainda que primeira vista possa parecer no amparado pelo sistema jurdico, somente ser considerado

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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, pp. 276-7. 332 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 84. 333 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 322.

rejeitado, ou seja, fora do mbito de proteo constitucional, quando confrontado, por meio do sopesamento, com outros direitos colidentes. Nisso se inclui at mesmo hipteses que seriam rejeitadas, por evidentemente fora do mbito de proteo no sentido restrito, como os exemplos a que se referiu acima, de sorte que primeiro se amplia o campo de proteo prima facie dos direitos, para num segundo momento se chegar ao direito definitivo, consideradas as razes contrrias que justificam sua restrio. Alexy traz o exemplo do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, quanto ao conceito de liberdade de imprensa. Segundo ele, quem defende um suporte ftico restrito dessa liberdade considera que imprensa apenas a publicao de notcias e opinies de cunho poltico, cultural ou filosfico, bem como outras reportagens objetivas em jornais e revistas. Contudo, o referido tribunal defende uma interpretao ampla no sentido de considerar que a liberdade de imprensa no se limita a uma imprensa sria. Isso no significa que devam se proteger quaisquer rgos de imprensa, com quaisquer tipos de matrias, mas sim, significa a possibilidade de levar em considerao as caractersticas especficas de cada publicao por meio do sopesamento entre a liberdade de imprensa e outros bem jurdicos protegidos constitucionalmente334. Um exemplo de concepo de suporte ftico amplo de direitos fundamentais foi considerado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do caso Ellwanger, que ao se referir ao conceito de racismo (art. 5, XLII, CF), para fins de aferir os limites da liberdade de imprensa quanto a contedos ofensivos personalidade e dignidade dos judeus, incluiu no apenas discriminaes contra a raa negra, mas todas as suas formas de manifestao, inclusive o antissemitismo335. O exemplo demonstra que,prima facie, assegurado ao cidado o direito de proteo contra toda e qualquer espcie de discriminao, e que ser considerada racista manifestao ofensiva s pessoas no s em decorrncia de sua condio biolgica, como a

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 323. STF, HC 82.424-2-RS, Relator para o Acrdo: Ministro Maurcio Correia, DJ de 19/03/2004.

cor negra, por exemplo, mas quaisquer discriminaes em razo de fatores histricos, sociais, psicolgicos, culturais etc. Mas essa garantia ampla de proteo apenas provisria, prima facie. Ser definitiva apenas quando confrontada com outras garantias, e depois de um processo de ponderao com base nas circunstncias do caso concreto, que podem, eventualmente, justificar uma restrio a esse mbito de proteo, quando se manifestarem valores para cuja proteo o Estado tenha maiores razes para proteger. Robert Alexy considera o suporte ftico de um direito fundamental composto por dois elementos: o mbito de proteo e a interveno. Segundo ele, o suporte ftico restrito simplesmente descreve o bem protegido, o qual pode ser interpretado como coincidente com o mbito de proteo. A isso h de incorporar-se o conceito de interveno, uma vez que a abrangncia da proteo prima facie de um direito fundamental depende, em igual medida, da extenso do conceito de bem protegido e da extenso do conceito de interveno336. Virglio Afonso da Silva analisa esse conceito de suporte ftico concebido por Alexy como adequado, mas prope um modelo alternativo, no qual inclui no conceito de suporte ftico no s o mbito de proteo e a interveno, mas tambm a no-fundamentao constitucional. Assim, se para a Alexy a consequncia jurdica decorre da soma do mbito de proteo e da interveno estatal, para Virglio Afonso a consequncia jurdica ocorre com a soma do mbito de proteo, mais a no fundamentao constitucional da interveno estatal. Ou seja, se algo garantido pelo mbito de proteo de algum direito fundamental e se no h fundamentao constitucional para uma ao estatal que intervm nesse direito, ento dever ocorrer a consequncia jurdica prevista pela norma de direito fundamental, ou seja, o dever do estado de no intervir337. Assim, conforme o entendimento de Virglio Afonso da Silva, em vez de se preocupar como o faz a teoria restrita com justificativas ou razes para

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 304-5. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 74-75.

definir de antemo o mbito de proteo de um direito fundamental, bem como definir a extenso do conceito de interveno nesse mbito de proteo, a teoria do suporte ftico amplo concentra sua ateno no momento da fundamentao da interveno338.Nesse sentido, quando se trata de saber qual o suporte ftico de um direito fundamental, trata-se de saber qual a consequncia jurdica da norma que prev esse direito quando todas as condies dessa norma so satisfeitas. 4 O princpio da proporcionalidade Apesar da existncia de estudos que procuram identificar a utilizao do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal339, o que se v quando se procede a uma anlise desses casos que eles indicam, na verdade, referncias genricas e superficiais acerca de uma ideia de proporcionalidade no sentido lato, no enquanto tcnica de deciso que conceba esse princpio como decorrncia lgica da concepo de direitos fundamentais como um sistema de princpios, associada ideia de otimizao. Veja-se, por exemplo, que Gilmar Mendes considerou como um dos mais inequvocos exemplos de utilizao do princpio da proporcionalidade entre ns a deciso proferida na Representao n 1.077, de 28.3.84, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional dispositivo de lei do Estado do Rio de Janeiro que fixava de modo genrico o percentual de 2% a ttulo de taxa judiciria. O Ministro Moreira Alves, relator, considerou que a natureza jurdica dessa exao tem o sentido de contraprestao. Como tal, seu montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte, ou seja, o valor real do pedido. Impor um valor fixo de 2% sobre o valor do pedido implica a possibilidade de exorbitncia e de incompatibilidade entre o valor cobrado e o custo real da atuao do Estado em favor do contribuinte, em causas a partir de determinado valor.

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SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 94. Nesse sentido, veja-se: "O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras". Repertrio IOB de jurisprudncia: tributrio, constitucional e administrativo, 14 (2000): 361-372.

Gilmar Mendes identificou a utilizao do princpio da proporcionalidade, neste caso, associado ideia de equivalncia razovel entre o custo real do servio e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar, tendo em vista a base de clculo estabelecida pela lei e o quantum da alquota por esta fixado, nos termos do voto do relator. fcil perceber que a proporcionalidade de que se cuida neste caso diz mais respeito ideia de razoabilidade como equivalncia, ou seja, a relao que se estabelece entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona, conforme a anlise de Humberto vila acerca da mesma deciso340. De fato, no se est diante de um entrecruzamento horizontal de princpios, nem de uma relao de causalidade entre um meio e um fim, mas sim, diante de uma relao de equivalncia entre a medida adotada (taxa de 2% sobre o valor do pedido) e o critrio que a dimensiona (custo real do servio). o mesmo raciocnio que se aplica em face da exigncia de que as penas devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do agente. Contudo, o princpio da proporcionalidade coisa bem diversa de um mero juzo de razoabilidade341. No se vai aprofundar esse tema neste estudo, haja vista que para os fins que se buscam basta a exposio do princpio da proporcionalidade do modo como ele foi concebido na prtica da jurisprudncia alem. A afirmao desse princpio, por si mesma, como tcnica racional de aferio da legitimidade de atos que interferem no mbito de proteo dos direitos fundamentais, bastante para a anlise da adequao da utilizao desse mtodo pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, conforme proposto no incio deste trabalho. Em que pesem as referncias utilizao do princpio da

proporcionalidade pela jurisprudncia do STF, certo que essa tcnica no faz

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VILA, Humberto. Teoria dos princpios..., p. 170. Sobre a diferena entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade, vejase: VILA, Humberto, Teoria dos princpios, pp. 163 e ss.; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 28 e ss.

parte da tradio da jurisdio constitucional ptria342. Trata-se, na verdade, da importao da prtica alem343 e tambm de mimetismo da doutrina portuguesa, que se refere ao princpio da proporcionalidade em sentido amplo como princpio da proibio de excesso344. Neste caso, ressalte-se que a imposio de observncia da proporcionalidade na edio de atos legislativos est positivada na prpria Constituio portuguesa, conforme registra Canotilho, notadamente em seu artigo mais expressivo nesse sentido (art. 18/2)345. No o caso do Brasil, cuja constituio apenas faz referncia ideia de proporcionalidade em diversos artigos em seu sentido laico346, e no como princpio constitucional positivado no sentido de impor, expressamente, limites ao poder de conformao do legislador.No quer dizer que no se possa controlar os atos do poder pblico por exorbitantes a ideia de

proporcionalidade. Apenas h que se considerar que a utilizao do princpio

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Muitas vezes a fundamentao simplesmente pressuposta, como se se tratasse da utilizao de um princpio constitucional de larga tradio no direito brasileiro (SILVA, Virglio Afonso da, O proporcional e o razovel, p 33). 343 No por acaso, vrias decises do STF que utilizam a tcnica da proporcionalidade costumam partir de exemplos extrados da jurisprudncia da Corte Constitucional da Alemanha. o que se v, por exemplo, no voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do caso Ellwanger (HC 82.424-2/RS), onde se refere ao precedente alemo do chamado caso Lebach (BVerfGE 35, 202). Tambm o que se constata no julgamento da IF 164-1/SP, na qual o Ministro Gilmar Mendes se utilizou do paradigma jurisprudencial da Corte Alem na deciso sobre numerus clausus de vagas em universidades, onde ficou assentada que as pretenses destinadas a criar os pressupostos fticos necessrios para o exerccio de determinado direito esto submetidas reserva do financeiramente possvel (BVerfGE 33, 303 (333)). 344 Virglio Afonso da Silva critica o uso indistinto de princpio da proporcionalidade como princpio da proibio de excesso. Em que pese reconhecer que a proibio de excesso est, na origem, associado ao princpio da proporcionalidade, como instrumento de controle de excessos dos poderes estatais, cada vez maior sua utilizao para controle de omisses ou contra aes insuficientes dos poderes estatais, quando se trata de proteo de direitos fundamentais baseados em aes positivas do Estado. Nesse sentido, reconhecendo que esse debate ainda embrionrio, mesmo assim, a simples possibilidade de aplicao da regra da proporcionalidade a casos que no se relacionem com um excesso estatal j bastante para se abandonar o uso sinnimo da regra da proporcionalidade e da proibio de excesso (SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 28) 345 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 259. 346 Paulo Bonavides, depois de citar diversos dispositivos da CF 88 em que identifica uma referncia ideia de proporcionalidade (ex: art. 5, V. X. XXV; 7, IV, V, XXI; 37, IX; 40, III, c e d; 71, VIII; 129, II e IX; 170, caput etc.), conclui que na qualidade de princpio constitucional ou princpio geral de direito, apto a cautelar do arbtrio do poder o cidado e toda a sociedade, que se faz mister reconhec-lo j implcito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, pp. 434-5).

da proporcionalidade quer seja ele concebido como positivado na ordem constitucional, quer seja concebido como decorrncia dos direitos fundamentais, ou ainda do estado de direito347 , h que ser feita, para alcanar o propsito de racionalidade do processo decisrio, de acordo com a tcnica que o inspira no interior da teoria de que emana a sua formulao. Isso implica levar em conta, necessariamente, a ideia de otimizao da teoria dos princpios, conceito que decorre da prpria definio de princpios como mandamentos de otimizao, ou seja: saber se uma medida que atinge um direito fundamental proporcional, implica identificar a medida restritiva e sopesar os princpios colidentes: de um lado o direito fundamental restringido, de outro o direito fundamental ou interesse pblico promovido com a adoo da medida, avaliando a partir das circunstncias do caso concreto se o grau de restrio ou interferncia se justifica em face dos valores promovidos. A otimizao dos princpios de direito fundamental se faz por meio das mximas parciais da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. As mximas da adequao e da necessidade significam a exigncia da maior realizao possvel em relao s possibilidades fticas 348. A mxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito indica a mxima realizao em face das possibilidades jurdicas, ou seja, um princpio ser

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H grande controvrsia acerca da dimenso normativa do princpio da proporcionalidade no direito ptrio, entendendo uns que ele est positivado na CF, outros defendendo que ele decorre da ideia de estado de direito, e h quem defenda que ele decorre da prpria estrutura dos direitos fundamentais. Nesse sentido, veja-se, por todos: SILVA, Virglio Afonso da, O proporcional e o razovel, pp. 43 e ss. 348 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116-120: As possibilidades fticas referem-se s medidas concretas que podem se empregadas pelo Estado para fomentar um determinado objetivo, atingindo na menor medida possvel um direito fundamental. Assim, se para fomentar um determinado objetivo, com base em determinado princpio, o Estado dispe de duas medidas igualmente adequadas, mas uma delas afeta mais intensamente um determinado direito fundamental, isso significa que a otimizao desse direito probe que se adote a medida mais ofensiva, se outra medida capaz de fomentar o interesse pblico sem afetar ou afetando menos determinado direito fundamental. A possibilidade ftica est associada anlise da necessidade da medida. O exame da necessidade permite apenas privilegiar uma medida em relao a outra. Que uma dessas medidas tenha de ser escolhida no uma questo para o exame da necessidade, mas sim, para o exame da possibilidade jurdica, ou seja, uma questo de sopesamento entre os princpios colidentes, de um lado o princpio que promove o objetivo estatal, e de outro o princpio que assegura o exerccio do direito fundamental restringido por essa medida. Nesse sentido, juridicamente possvel ser a restrio a um direito fundamental que passe no exame da proporcionalidade em sentido estrito.

otimizado de acordo com o seu peso relativo, o que se faz a partir da lei do sopesamento, que tem o seguinte enunciado: quanto maior for o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro349. Segundo Virglio Afonso da Silva, as sub-regras da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito guardam entre si uma relao de subsidiariedade, ou seja, no so aplicadas aleatoriamente. Isso implica importantes consequncias, porque a anlise da necessidade s exigvel se, e somente se, o caso j no tiver sido resolvido com a anlise da adequao; e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito s imprescindvel,se o problema j no tiver sido solucionado com as anlises da adequao e da necessidade350. Feitas essas consideraes, passemos a analisar cada uma das mximas parciais do princpio da proporcionalidade, de acordo com sua formulao na teoria dos princpios, de Robert Alexy. 4.1 Adequao O teste de adequao necessariamente o primeiro passo na anlise da regra da proporcionalidade. Significa que uma medida destinada promoo de um objetivo estatal seja apta para atingir, ou pelo menos promover suas finalidades. Nesse sentido, fala-se de uma relao entre meio e fim, ou seja, saber se uma medida adequada significa responder pergunta: a medida adotada adequada para fomentar a realizao do objetivo perseguido?351 Neste caso, a resposta no precisa trazer um grau de certeza absoluta, pois o teste de adequao visa apenas eliminar medidas que sejam absolutamente impertinentes ou manifestamente incapazes de promover o fim almejado pelo poder pblico. Com efeito, conforme registra Bustamante, muitas vezes um perfeito equacionamento entre meios e fins depende de informaes e

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593 (Posfcio, 2002). SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 35. 351 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 170.

circunstncias no disponveis pela Administrao352. por isso que Alexy diz que a mxima da adequao tem natureza de um critrio negativo, ou seja, ela elimina meios no adequados. Um tal critrio negativo no determina todas as coisas, mas elimina algumas353. Humberto vila considera a anlise da adequao em vrias dimenses, conforme sejam as respostas que se dem s seguintes questes: o que significa um meio ser adequado em relao a um fim? Como deve ser analisada a relao de adequao? Qual deve ser a intensidade de controle das decises adotadas pelo poder pblico?354 Para os fins desse estudo, interessa em maior medida a resposta primeira questo. Nesse sentido, segundo o autor, para responder se um meio adequado, preciso que se analisem as espcies de relaes existentes entre os vrios meios disponveis e o fim que se deve promover, de modo que se possa aferir que dentre os meios disponveis, um deles seja mais apto promoo da finalidade da medida. Na linha de entendimento desse autor, certo que um meio pode ser adequado em vrios aspectos, se considerado relativamente a outros meios, tais como, quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilstico

(certeza). Assim, um meio pode ser mais adequado que outro em termos de intensidade, mas menos adequado em relao qualidade ou certeza. O autor exemplifica essa relao com a seguinte hiptese: a escolha de uma vacina para combater uma epidemia pode envolver a comparao entre uma vacina que elimine todos os sintomas da doena (superior em termos qualitativos) mas que no tenha a eficcia comprovada para a maioria da populao (inferior em termos probabilsticos) e outra vacina que, apesar de curar apenas os principais efeitos da doena (inferior em termos qualitativos) j teve sua eficcia comprovada em outras ocasies (superior em termos probabilsticos). Essa comparao serve para se extrair a concluso que, na anlise da adequao, a Administrao e o Legislador no esto obrigados a escolher o meio mais intenso, melhor e mais seguro para atingir o fim, mas sim,

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BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem, p. 255. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 590 (Posfcio, 2002). 354 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 177.

tem o dever apenas de escolher o meio que simplesmente promova o fim. E dentre as vrias razes que se poderiam elencar para justificar esse mbito de discricionariedade, parece suficiente a razo de que A Administrao pblica ficaria inviabilizada, e a promoo satisfatria de seus fins tambm, se tivesse que, para tomar cada deciso, por mais insignificante que fosse, avaliar todos os meios possveis e imaginveis para atingir o fim355. 4.2. Necessidade (ou exigibilidade) O exame da necessidade tambm se enquadra dentro da anlise das possibilidades fticas de otimizao de um direito fundamental. Assim, ela exige que em face de dois meios aproximadamente adequados escolha-se aquele que intervm de forma menos intensa no direito fundamental. Segundo Virglio Afonso, enquanto a adequao um exame absoluto e linear, ou seja, refere-se puramente a uma relao de meio e fim entre uma medida e um objetivo, o exame da necessidade uma anlise comparativa da medida adotada com outras que sejam igualmente eficazes para a promoo do mesmo fim, com possibilidade de menor interferncia no direito fundamental. Nesse sentido, uma medida considerada necessria, se e somente se, sendo ela adequada, outra no houver, igualmente ou aproximadamente adequada, que seja capaz de promover o mesmo fim, com menor grau de interferncia no direito fundamental356. Alexy relaciona a mxima da proporcionalidade teoria dos princpios. Nesse sentido, tenta demonstrar que a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais decorre da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao. Para demonstrar isso Alexy se utiliza do que ele chama de constelao mais simples que um exame de necessidade pode ter, em que coloca apenas dois princpios e dois sujeitos de direito (Estado/cidado)357. Ele exemplifica do seguinte modo:

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VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 178. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 171. 357 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 119.

O Estado fundamenta a persecuo de determinado objetivo (Z) com base no princpio P1 (ou P1 igual a Z). Para tanto ele dispe de pelo menos duas medidas, que so igualmente adequadas: M1 ou M2, ambas capazes de promover, indistintamente, o objetivo do Estado. M2 afeta menos intensamente que M1 (ou simplesmente no afeta) aquilo que uma norma de direito fundamental com estrutura de princpio (P2) exige. Neste caso, tanto M1 quanto M2 so indiferentes em relao ao princpio promovido pelo Estado P 1. Contudo, o mesmo no ocorre em relao a P2, que menos afetado, caso se adote a medida M2. Disso decorre, logicamente, que a medida M1 proibida, porque atinge em maior intensidade um direito fundamental em conflito, sem que isso represente qualquer vantagem para a promoo do princpio promovido pelo Estado P1.
Na qualidade de princpio, P2 exige uma otimizao tanto em relao s possibilidades fticas quanto em relao s possibilidades jurdicas. No que diz respeito s possibilidades fticas, P2 pode ser realizado em maior medida se se escolhe M2 em vez de M1. Por isso, pelo ponto de vista da otimizao em relao s possibilidades fticas, e sob a condio de que tanto P1 quanto P2 sejam vlidos, apenas M2 permitida e M1 proibida. Esse raciocnio vale para quaisquer princpios, objetivos e medidas. Portanto, o exame da necessidade que o Tribunal Constitucional Federal define como a exigncia de que o objetivo no possa ser igualmente realizado por meio de outra medida, menos gravosa ao indivduo358, decorre do carter principiolgico das normas de direitos fundamentais.359

Segundo Alexy, as possibilidades fticas e jurdicas se inter-relacionam nessa constelao mais simples. Se tanto M1 quanto M2 dificultam a realizao do direito fundamental P2 e uma dessas medidas interfere em menor escala a realizao desse direito fundamental, isso quer dizer que essas medidas no esgotam o campo das possibilidades fticas da satisfao de P 2, haja vista que esse direito fundamental seria mais bem protegido se nenhuma das medidas fosse adotadas. O exame da necessidade permite apenas privilegiar uma medida em face da outra. Contudo, que uma das duas medidas tenha de ser

358 359

BVerfGE 38, 281 (302). ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 119.

escolhida uma questo que possibilidade jurdica, ou seja, uma questo de sopesamento entre P1 e P2 (proporcionalidade em sentido estrito).
por isso que, caso at mesmo o meio menos gravoso afete a realizao de P2, ao exame da necessidade deve se seguir sempre o exame da proporcionalidade em sentido estrito, isto , a exigncia de sopesamento.360

4.3. A proporcionalidade em sentido estrito Aferindo-se que uma medida adequada e necessria, importa saber se ela proporcional em sentido estrito, ou seja, impe-se se que proceda a uma comparao, em face de princpios colidentes, entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Isto implica responder seguinte pergunta: o grau de importncia da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Segundo Humberto vila, o exame da proporcionalidade em sentido estrito bastante complexo, pois o julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma avaliao fortemente subjetiva361. Segundo Alexy, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito expressa o significado da otimizao em relao aos princpios colidentes, e idntica lei do sopesamento, que tem a seguinte redao: Quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro362. Em outras palavras: o que ela exige que os fins pretendidos por uma medida supere os efeitos colaterais que ela provoque363. Segundo Alexy, essa lei mostra que o sopesamento pode ser dividido em trs fases: primeiro se avalia o grau de no satisfao ou de afetao de um dos princpios. Em seguida se avalia a importncia da satisfao do

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 120. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 185. 362 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593 (Posfcio, 2002). 363 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem, p. 259.

princpio colidente. Por fim, pondera-se se a importncia da satisfao do princpio colidente justifica a afetao ou a no satisfao do outro364. Um exemplo de Alexy365, extrado da jurisprudncia alem, pode facilitar a apreenso desse juiz de proporcionalidade em sentido estrito. Um oficial da reserva foi chamado de assassino nato e aleijado, em duas edies da revista satrica Titanic.O oficial props ao e obteve a condenao da revista em multa de 12.000 marcos alemes. A revista props uma reclamao constitucional no Tribunal Constitucional Federal, o qual realiza um sopesamento com base nos elementos do caso. De um lado est a liberdade de manifestao do pensamento e de outro est personalidade do oficial da reserva. As intensidades de afetao desses direitos foram analisadas. A condenao em dinheiro foi considerada de alto impacto , ou seja, uma interveno sria na liberdade de expresso.Isso justificado, sobretudo, porque a imposio da multa poderia inibir a futura disposio dos afetados de editar sua revista do modo como sempre foi feito. O tribunal analisa a alcunha de assassino nato no contexto da matria, e conclui que isso no uma afetao grave, mas apenas moderada ou talvez leve no direito da personalidade, pois na mesma matria, o adjetivo nato empregado de modo jocoso que s vezes beira tolice, em contextos diversos, como, por exemplo, quando chama o presidente da repblica de burgus nato. O tribunal concluiu que a interveno na liberdade de expresso por meio de multa foi desproporcional em face da pouca gravidade da alcunha assassino nato no contexto das circunstncias do caso , ou seja, na matria publicada. Mas quanto alcunha aleijado, a posio foi noutro sentido, pois a corte considerou que sendo ele, de fato, tetraplgico, trat-lo desse modo (aleijado) feria seriamente o seu direito de personalidade. Isso fundamentado argumentativamente porque hoje em dia chamar uma pessoa com deficincia o direito geral de

364 365

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 594 (Posfcio, 2002). ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 596 e ss. (Posfcio, 2002).

fsica de aleijado visto como uma humilhao, uma manifestao de desrespeito. Em decorrncia desse fundamento, o tribunal considerou adequada a ponderao feita na instncia a qua, haja vista entender que uma sria interveno na liberdade de expresso estaria justificada por uma sria afetao dessa liberdade no direito fundamental personalidade. 5 A Interveno Federal n 164-1 SP No incio desse trabalho nos propusemos a fazer uma anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal, procedida na Interveno Federal n 164-1, fundada na inadimplncia do Estado de So Paulo quanto ao pagamento de precatrios de natureza alimentcia, determinado por ordem judicial. A Corte achou por bem indeferir o pedido, por maioria, aps exercer um juzo de ponderao chegando concluso de que a interveno, em decorrncias das peculiaridades das finanas do Estado de So Paulo demonstradas nos autos, no atendia ao princpio da proporcionalidade, ou seja, a medida (interveno), prevista na hiptese para prover a execuo de deciso judicial (CF, art. 34, VI), implicava, concretamente, prejuzos eficcia de outras normas constitucionais, como a continuidade de servios pblicos de sade e educao. Antes de qualquer coisa, parece inarredvel a constatao de que o princpio da proporcionalidade, como mtodo de deciso, neste caso, fora escolhido pela Corte levando em considerao o seu sentido amplo, ou seja, o sentido laico que decorre de seu domnio lgico apto a ser aplicado aos conflitos de bens jurdicos de qualquer natureza, conforme registra Canotilho366. A despeito disso, ao mesmo tempo se verifica que a Corte realiza ponderao em sentido estrito, como tcnica de soluo de conflitos entre princpios de direitos fundamentais, nos termos da teoria dos princpios, de Robert Alexy, que implica a adoo da mxima da proporcionalidade, com

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 264.

aferio de ocorrncia de suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Essa confuso metodolgica dificulta a anlise da racionalidade da argumentao desenvolvida, porquanto no possvel saber se o STF efetivamente chegou concluso a que chegou por considerar a interveno, nas circunstncias do caso, uma medida inadequada, o que significa dizer, desarrazoada, ou se, diferentemente, considerou a interveno uma medida efetivamente incompatvel com o princpio da proporcionalidade, o que significa dizer, tecnicamente, que a interveno, no caso, adequada e necessria, mas no poderia ser imposta ao Estado de So Paulo, porque os fins a que ela se prope (prover ordem ou deciso judicial) implicam afronta ao princpio da autonomia dos estados com graves consequncias na satisfao de outros interesses pblicos, tambm protegidos constitucionalmente, ou seja, a medida, em ltima anlise, seria desproporcional em sentido estrito. Com efeito, diz o voto condutor do acrdo: A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as

denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, (...). Est claro: ao mesmo tempo em que a corte reconhece a vinculao do princpio da proporcionalidade aos direitos fundamentais, defende sua utilizao genrica para soluo de qualquer espcie de conflito. Esse pensamento confirmado no trecho seguinte, em que a Corte assim se manifesta:
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais, de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. (...) (destacamos).

A justificativa pela opo da tcnica de deciso com base no princpio da proporcionalidade pressupe, necessariamente, a aferio de uma antinomia entre princpios diversos, os quais, isoladamente aplicados ao mesmo suporte

ftico levariam a decises opostas, ou contraditrias. Assim, impor-se-ia a necessidade de uma ponderao entre os princpios colidentes, no sentido de conferir, nas circunstncias do caso concreto, quais so as condies reais que fariam com que um princpio prevaleceria em face de outro, a partir da adoo de determinada medida. A antinomia detectada no voto condutor do acrdo diz respeito suposta coliso que exsurge no processo de interveno entre a posio da Unio, no sentido de garantir a eficcia daqueles princpios constantes do art. 34, da Constituio, e a posio dos Estados e do Distrito Federal, no sentido de assegurar sua prerrogativa bsica de autonomia . Com base nesse conflito, a Corte considera adequada a anlise da legitimidade da interveno a partir de sua conformidade ao princpio da proporcionalidade . Diante disso, de se indagar: existe mesmo um conflito entre princpios? Esse conflito diz respeito a princpios de direitos fundamentais? Ou trata-se na verdade de uma antinomia apenas aparente, de sorte que o caso poderia ser resolvido mediante as tcnicas tradicionais da interpretao sob a lgica da subsuno? O primeiro passo para responder minimamente a essas perguntas, e assim poder se proceder a um juzo crtico do mtodo de deciso empregado no processo de interveno consiste em identificar os enunciados normativos em tenso, ou seja, quais so os princpios, ou regras, que em face da adoo da medida de interveno, se aplicados isoladamente, levariam a resultados divergentes? A importncia da resposta a essa questo justifica-se medida que sem a identificao de enunciados normativos em conflito no h falar em possibilidade de recurso ao princpio da proporcionalidade, e, por conseguinte, ponderao367. A deciso carece de clareza nesse sentido. Num primeiro momento a Corte identifica como justificativa para a adoo do princpio da

proporcionalidade uma suposta tenso entre a posio dos entes federados em face da possibilidade de interveno, a saber: de um lado o interesse da Unio em garantir eficcia aos princpios constantes do art. 34 (no indica
367

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 92.

precisamente que princpios seriam esses) e, de outro, a posio do Estado em garantir sua prerrogativa bsica de autonomia. Aqui no se v, em verdade, um conflito normativo propriamente dito, a justificar a opo pela regra da proporcionalidade. Com efeito, o enunciado normativo que fundamenta o pedido de interveno, previsto no art. 34, VI, da Constituio, possui natureza de regra e no de princpio. De fato, no se est diante de um texto caracterizado por um contedo aberto ou indeterminado, mas sim, diante de uma regra cujo contedo determinado e contm j na sua prpria literalidade todas as condies para a sua aplicao, ou seja, o texto normativo indica por si s a hiptese de incidncia do suporte ftico e a correspondente consequncia jurdica, seno vejamos:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: ...................................................................................................... ..................................... VI prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial. ...................................................................................................... ............... (destacamos)

A norma que decorre desse enunciado expressa uma regra que diz, precisamente, que No haver interveno da Unio nos Estados nem no Distrito Federal, salvo para, dentre outras hipteses previstas

constitucionalmente, garantir a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial. A norma pode ser expressa de outras formas, como:O ente federado (Estado ou Distrito Federal), apesar de gozar de autonomia, est sujeito interveno federal, quando, dentre outras hipteses, deixar de dar execuo lei federal, ordem ou deciso judicial. O suporte ftico dessa norma coincide com uma exceo regra da no interveno, o que quer dizer que quando o Estado ou o Distrito Federal negam execuo lei federal, ordem ou deciso judicial, sujeitam-se interveno.Veja-se: a regra traz em si todas as condies para a sua aplicao, de modo que, verificada a hiptese ftica (negativa de execuo ordem ou deciso judicial), verifica-se,

automaticamente, sua consequncia jurdica (interveno).

Como se nota, no h dois enunciados normativos que esto em conflito, mas sim, apenas um enunciado normativo que excepciona a regra da no interveno. No se pode dizer, apropriadamente, que o inciso VI do art. 34 da CF, ao proteger a defesa da ordem constitucional, mantendo a autoridade das decises judiciais, e com isso, preservando uma das condies de existncia do regime democrtico, qual seja, Poder Judicirio independente, esteja colidindo, abstratamente, com o princpio da autonomia dos Estados e Distrito Federal. Tampouco se pode dizer que exista um princpio de proteo constitucional s decises judiciais, ao menos com base no art. 34, VI, da CF. Ora, o que essa regra protege a defesa da ordem constitucional368, que se faz necessria a partir da proteo de uma srie de valores, sem os quais no se manteria o prprio estado federal, de sorte que ao lado das decises judiciais encontram-se outros valores protegidos compondo um ncleo fechado de restries autonomia dos entes federados, de que exemplo a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico (CF, art. 34, VII, a). Ento, prover a execuo de ordem judicial no uma finalidade em si mesma, mas sim, um meio para atingir um objetivo maior, que outra coisa no seno a defesa da ordem constitucional. Dizer, portanto, que uma exceo a uma regra expressamente prevista na Constituio Federal constitui conflito normativo somente faz sentido se se ignora o fato de que a regra, com suas excees, constitui um nico comando normativo. Vislumbrar a existncia de conflito normativo entre uma regra e suas excees expressamente previstas no mesmo enunciado normativo significa conceber, por exemplo, em face da norma do art. 5, XI, da Constituio, que quando o juiz expede um mandado de busca e apreenso criminal a ser cumprido durante o dia em uma residncia, com o fim de instruir um processo penal, caso o morador se recuse a acatar o ingresso dos Oficiais de Justia, estar-se-ia diante de um conflito entre princpios que exigiriam uma ponderao, a saber: de um lado, a inviolabilidade do domiclio e de outro o princpio da verdade real. Parece claro que, ainda que se exija, para a correta

368

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 486.

interpretao dessa norma, uma delimitao do conceito de domiclio e dia, ou ainda que se possa especular se o consentimento do morador precisa ser expresso ou pode simplesmente ser tcito, certo que seria imprprio falar de conflito, na hiptese, haja vista que o prprio constituinte, ao prever o direito (no violao de domiclio), fez uma opo pela no incidncia dessa proteo nas hipteses expressamente previstas na Lei Maior. Assim, verdade que o domiclio inviolvel, mas essa inviolabilidade sofre algumas restries em face da necessidade de proteo de outros valores jurdicos. Do mesmo modo, quando o constituinte diz que A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, mas expressamente indica hipteses em que a interveno poder ocorrer, outra coisa no faz seno, por meio da insero de clusulas de exceo, especificar com a mxima clareza possvel, as circunstncias em que a regra geral (no interveno) sucumbir para dar lugar suspenso temporria da autonomia do ente federativo. O que outra coisa no significa, seno, uma tentativa de deixar o mais claro possvel o enunciado da regra369. Assim, quando se diz que apenas aparente o conflito em que se baseia a Corte para justificar a adoo do princpio da proporcionalidade como mtodo de deciso, faz-se em decorrncia de uma constatao simples: a medida (interveno) no um fato externo norma, que tem como consequncia, eventualmente, afronta ao princpio da autonomia dos entes federados. Pelo contrrio, a interveno, fundada na aferio de ocorrncia de uma das hipteses que a justificam, constitui consequncia jurdica excepcional da regra da no-interveno. Portanto, do ponto de vista lgico da es trutura normativa da Constituio Federal, no correto dizer que a proteo constitucional das decises judiciais est em conflito com a autonomia do Estado, pois o prprio constituinte, ao prever a autonomia como um valor relevante, estipulando uma regra de no interveno, relativizou essa proteo

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 40: A regra pode ter excees, mas se tiver, ser impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as excees. Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra.

da autonomia, estabelecendo taxativamente as hipteses em que ela no prevalece. Isso no quer dizer, evidentemente, que se ter interveno em toda e qualquer hiptese em que se verificar que o Estado no cumpriu uma deciso judicial. claro que de acordo com as condies do caso concreto, em que se verifiquem hipteses que abstratamente consideradas ensejariam a incidncia da exceo constitucional, poder-se- afastar a incidncia da norma por meio de processos argumentativos que demonstrem que sua aplicao ao caso levaria a um resultado inaceitvel. Mas a no mais se est no campo da ponderao de princpios por meio da tcnica da proporcionalidade, que exige uma relao de casualidade entre meios e fins, mas sim em face de um juzo de adequao entre a norma e sua consequncias, levando-se em considerao as condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos370. Ainda que se estivesse rigorosamente diante da hiptese de conflito normativo, para levarmos em considerao os termos da deciso da Corte nesse sentido, tal conflito no diz respeito coliso de princpios de direitos fundamentais. Com efeito, apesar de Canotilho fazer referncia ao princpio da proibio de excesso como sinnimo do princpio da proporcionalidade em sentido amplo371, e a despeito de o STF entender que (...) as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre normas (...) to somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos, certo que o princpio da proporcionalidade, nos termos em que foi concebida na doutrina alem, desde a poca de sua formulao mais precisa com a deciso de maro de 1971372, sempre esteve associado ideia

370 371

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem, p. 265. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 264. 372 BVerfGE, 30, 316: O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado, quando com o seu auxlio se pode promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental (Traduo de Willis Santiago Guerra Filho, in Teoria processual da constituio, p. 84.)

de mecanismo de controle de excessos do poder pblico na esfera de direitos fundamentais dos indivduos. A interveno no uma medida que se situe dentro do mbito de discricionariedade do Estado para a promoo de interesse pblico ou de direito fundamental, cuja consequncia possa ser a interferncia no mbito de proteo de outro direito fundamental. As hipteses em que ela pode se d j foram expressamente previstas pelo constituinte, e de modo taxativo, de sorte que as consequncias da medida, igualmente, j foram objeto de considerao quando da elaborao da norma constitucional. Assim, dizer que a interveno pe em conflito, de um lado, o princpio da proteo constitucional das decises judiciais, e de outro a autonomia do Estado, por mais diversas que possam ser as consequncias indiretas dessa medida no mbito de eventual direito fundamental, no significa dizer que estejam presentes princpios constitucionais de direitos fundamentais passveis de otimizao no caso concreto. Essa ideia fica mais clara quando se analisa cada uma das mximas parciais que integram o princpio da proporcionalidade, seno vejamos. 5.1. Adequao Conforme vimos no item 4.1, uma medida ser considerada adequada se ela for apta a pelo menos promover o fim a que se destina, o que significa dizer que a administrao e o legislador no esto obrigados a adotar uma medida que sob todos os aspectos seja comprovadamente a mais intensa, a melhor e a mais segura em relao a outras, mas sim, que seja apta a promover o fim. E o teste da proporcionalidade de uma medida que em princpio se mostre adequada somente se completa com o exame das outras sub-regras da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Indagar ento se a interveno uma medida adequada, para promover a execuo de ordem judicial, significa aferir, simplesmente, se essa medida, caso adotada, seria apta para promover essa finalidade. O Supremo Tribunal Federal entendeu que no. De acordo com a Corte, a medida de interveno no consegue ultrapassar o teste da adequao, porque o eventual interventor estar sujeito s mesas limitaes fticas e

normativas a que se sujeita a Administrao do Estado de So Paulo. Nesse sentido, considerando as disponibilidades financeiras do Estado, eventual interventor no poderia, concretamente, priorizar os crditos de natureza alimentcia em detrimento de outras obrigaes estatais. Isso porque as disponibilidades financeiras do Estado, no curso da interveno, no seriam muito diferentes das condies atuais. Quanto a este aspecto da deciso da Corte, ao menos duas observaes se impem, considerando-se o sentido de adequao, nos termos em que concebido na teoria dos direitos fundamentais, de Robert Alexy. A primeira diz respeito ao fato de que a anlise da adequao feita pelo Poder Judicirio deve se referir a uma medida lanada pela Administrao ou pelo legislador, que tem como objetivo um fim constitucionalmente legtimo, que, em geral, a realizao de outro direito fundamental373. No caso no se est diante de uma medida legislativa, e muito menos administrativa, que vise promover um direito fundamental, ou mesmo um interesse pblico determinado fundado em direitos fundamentais, mas sim, diante de uma medida constitucional a qual, abstratamente, j foi considerada adequada pelo constituinte como apta a promover as finalidades s quais ela se destina, quais sejam, aquelas que esto expressa e taxativamente previstas nos 34 e 35 da Constituio Federal. A segunda questo diz respeito ao fato de que o juzo de adequao de uma medida, segundo Alexy, tem natureza de um critrio negativo, ou seja, ela elimina meios no adequados. Um tal critrio negativo no determina todas as coisas, mas elimina algumas374. Disso se extrai, claramente, que uma vez considerada inadequada um medida para promover determinada finalidade, tem-se como consequncia desse fato o reconhecimento de afronta ao princpio da proporcionalidade, cuja consequncia a declarao de inconstitucionalidade da medida, sem necessidade de proceder ao exame das demais sub-regras da proporcionalidade. No caso, o Supremo considerou

373 374

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 170. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 590 (Posfcio, 2002).

inadequada a medida de interveno, mas ainda assim prosseguiu na anlise das demais sub-regras. Esse procedimento indica dubiedade acerca da concluso da Corte acerca da adequao da medida, uma vez que declarando inadequada, invivel seria fazer anlise da necessidade, posto que esta consiste num teste comparativo entre uma medida que se considerada adequada e outras, que sendo igualmente adequadas, podem promover o mesmo fim, com menos interferncia no mbito de proteo de um direito fundamental. 5.2. Necessidade Ao se pronunciar sobre a mxima parcial da necessidade, o Supremo Tribunal Federal considerou duvidosa a necessidade da interveno sob o pressuposto da inexistncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. A Corte no se pauta por uma anlise tcnica que indique com clareza os indicadores da medida da necessidade, nos termos da teoria dos princpios. Nesse sentido, trabalha com a ideia de eficcia da medida, mas no precisa no exame comparativo entre duas alternativas em relao aos princpios que se deseja promover e os que podem sofrer restries. Assim, se limita a comparar a medida de interveno com a medida de no-interveno, ou seja, para o Supremo: Manter a conduo da Administrao estadual sob o comando de um Governador democraticamente eleito, com a ressalva de que esteja o mesmo atuando com boa-f e com o inequvoco propsito de superar o quadro de inadimplncia, inegavelmente medida menos gravosa que a ruptura na conduo administrativa do Estado. luz da teoria dos princpios, no se pode dizer, apropriadamente, que uma medida no seja necessria se comparada com uma no medida. O exame comparativo que permite anlise adequada da necessidade se d quando presente um determinado objetivo fundado em um princpio, em relao ao qual haja pelo menos duas medidas que o fomentem de forma igualmente adequada. O teste da necessidade consiste em aferir, dentre essas medidas, qual delas afeta menos intensamente ou no afeta um direito fundamental. Essa anlise, no caso, no parece correta, porque no se indicou

qual princpio promovido com a adoo da interveno e qual restringido e, diante disso, qual medida, alm da interveno, poderia ser adotada para promover a mesma finalidade, com menos interferncia em determinado princpio de direito fundamental. Em outras palavras, para promover a execuo de ordem ou deciso judicial, o constituinte entendeu ser adequada e necessria a interveno, mesmo que isso represente uma reduo do alcance do princpio da autonomia dos Estados. No cabvel um juzo de proporcionalidade em face de uma medida que j foi prevista pelo Constituinte em face de determinadas circunstncias. O fato de o Supremo Tribunal comparar a interveno com a no interveno prova disso. Ora, a no interveno no uma medida, ela no promove nada seno a manuteno do status quo, que coincide com a manuteno da autonomia estadual. Contudo, a manuteno dessa autonomia, nas circunstncias, frustra o objetivo da Constituio, que assegurar a execuo de ordem ou deciso judicial. Diante de determinada situao (inadimplncia de precatrios de natureza alimentcia) h apenas um medida constitucional (interveno). No correto dizer que preservar a chefia do estado seja uma outra medida tendente a promover a finalidade estatal, ainda que isso possa ter consequncias indiretas, como o atendimento de outras obrigaes constitucionais do Estado. O exame da necessidade de uma medida no se confunde com um juzo de razoabilidade. Pode-se entender que a despeito de estarem satisfeitos todos os requisitos formais para a ocorrncia de uma interveno da Unio em um Estado da Federao, essa medida no seja recomendvel, em face das consequncias que ela possa ensejar, a gerar um sentimento geral de injustia na comunidade, contudo, afastar a incidncia da norma constitucional no pode implicar consider-la desproporcional, quer seja por inadequada, quer seja por desnecessria, pois o juzo de proporcionalidade foi feito antecipadamente pelo constituinte. 5.3 Proporcionalidade em sentido estrito

J vimos que a regra da proporcionalidade e as suas trs mximas parciais atendem ao cumprimento de certas regras no modo de sua aplicao. Uma delas diz respeito ordem predefinida com que se deve fazer a anlise de cada uma delas. A anlise da adequao precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito.375 Segundo Virglio Afonso, A real importncia dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicao da regra da proporcionalidade nem sempre implica a anlise de todas as suas trs sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiria entre si.376 Embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado a medida de interveno inadequada, o que bastaria para afastar a medida por desproporcional, procedeu anlise da necessidade, considerando a medida tambm desnecessria. Isso por si s bastaria para o afastamento da interveno. Mesmo assim, seguiu adiante e procedeu a anlise da proporcionalidade em sentido estrito. A anlise dessa ltima fase da regra da proporcionalidade somente tem sentido se se tem como certo que a medida adequada e necessria. No caso, a Corte j havia reconhecido que a medida no atendia nem a uma coisa nem a outra. Se assim, pergunta-se, qual a razo que justifica a adoo da regra da proporcionalidade em sentido estrito neste caso? A nica resposta possvel entendermos que o Supremo Tribunal Federal considera a tcnica da ponderao como meio hbil para solucionar toda e qualquer espcie de conflito, relacionado ou no com a aplicao de princpios. Segundo Ana Paula de Barcellos, nesse sentido que a tcnica tem sido empregada em muitas decises judiciais, que parece identificar a ponderao como uma tcnica genrica de solues de aparentes tenses normativas. Segundo ela, a tcnica consistiria em balancear ou sopesar os elementos em conflito para atingir a soluo mais adequada.377 A crtica que se faz a essa concepo de ponderao que ela acaba por se confundir com as

375 376

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 35. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 35. 377 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 26.

tcnicas tradicionais de soluo de conflitos, o que metodologicamente invivel. Com efeito, do ponto de vista metodolgico, ..., a ponderao exatamente a alternativa subsuno, quando no for possvel reduzir um conflito normativo incidncia de uma nica premissa maior.378 O Supremo Tribunal Federal vislumbrou a existncia de um conflito normativo que a rigor apenas aparente. De fato, somente se pode analisar a proporcionalidade em sentido estrito se antes for constatado que determinada medida adequada e necessria para a promoo de determinado objetivo. Neste aspecto a deciso na Interveno Federal n 164 j se mostra contraditria, uma vez que se reconhece que a medida no adequada nem necessria. De qualquer sorte, se por hiptese se considera que esto presentes os requisitos da adequao e da necessidade, para a anlise da proporcionalidade em sentido estrito, de se indagar quais so os princpios colidentes e qual o suporte ftico que justifica a predominncia de um em relao ao outro, j que abstratamente considerados os princpios no possuem uma relao de precedncia. O Supremo identificou uma coliso, de um lado, entre o princpio constitucional da proteo s decises judiciais, e de outro, o princpio da autonomia do Estado. Mas ser que esse conflito realmente existe? Veja-se, a prpria Constituio expressamente excepcionou o princpio da autonomia dos Estados, quando ocorresse, dentre outras hipteses, negativa de execuo de deciso judicial, o que justifica a interveno. Assim, o raciocnio para se deferir ou no um pedido de interveno na hiptese de natureza subsuntiva, ou seja, ou esto presentes as condies para a interveno, e ela se justifica, ou no esto presentes e ela no se justifica. No caso, a Corte construiu uma hiptese de conflito a partir da considerao de que a adoo da medida interfere na autonomia do Estado, e indiretamente pode atingir outros interesses pblicos, como as prestaes de sade e educao. E considerou como suporte ftico que justifica a precedncia da autonomia do Estado, o fato de a Administrao do Estado de

378

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 32

So Paulo haver demonstrado que adotou todas as medidas possveis para sanar as dvidas com precatrios de natureza alimentcia, assim como demonstrou a inexistncia de m f ou de dolo no no cumprimento do disposto no art. 78 do ADCT. Embora a deciso no tenha dito expressamente, ficou subentendido que o suporte ftico que justifica a precedncia da autonomia do Estado em relao ao princpio da autoridade das decises judiciais, consiste no seguinte enunciado geral do caso: toda vez que o Estado deixar de cumprir deciso judicial, que manda pagar crditos de natureza alimentar, apresentando como justificativa o fato de que adotou todas as providncias no sentido de honrar a obrigao, mas que no o fez por insuficincia de recursos e ausncia de m f, ser vedada a imposio de interveno da Unio no Estado. A presena dessas condies indica que a interveno vedada, ainda que

expressamente prevista na Constituio, para as hipteses de descumprimento de decises judiciais. Percebe-se, com isso, que de acordo com a deciso do STF, o princpio da proteo constitucional das decises judiciais ser afastado, em face da preponderncia da autonomia do Estado, quando o Estado tenha boas razes para no cumprir a ordem judicial. Essa a norma que se extrai do suporte ftico do caso concreto. Seu equvoco consiste em que no h parmetros racionais para se aferir, de modo adequado e com segurana que os motivos alegados pelo ente federado correspondam realidade, notadamente quanto o Supremo se apega apenas verso do Estado, em processo de interveno que no possui natureza contraditria. Ao lado disso, e de modo ainda mais eloquente, se destaca o fato de que o STF afasta a medida de interveno por consider-la desproporcional, quando na verdade no caberia um juzo de ponderao, pois esta j fora feita pelo prprio constituinte, que em tese considerou que a autonomia do estado no possui precedncia quando entre em conflito com outros valores constitucionais, tais como a princpio da separao de poderes, que se acha implicitamente considerado com uma posio de relevncia quando o Constituinte previu a hiptese de interveno no caso de descumprimento de ordem judicial.

Concluses 1. O princpio da proporcionalidade foi concebido pela doutrina alem e elevado ao patamar de princpio constitucional, servindo no apenas como tcnica de soluo de conflitos normativos, para os quais no suficiente o simples e tradicional processo de subsuno, mas tambm para aferir o grau de excesso do poder pblico na adoo de medidas de interesse pblico que possam afetar direitos fundamentais. Nesse sentido, de acordo com a jurisprudncia alem, e conforme a teoria dos princpios de Robert Alexy, considera-se desproporcional uma medida quando ela no atenda a, pelo menos, uma das mximas parciais da proporcionalidade, a saber: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 2. Considera-se adequada uma medida se ela for bastante para, pelo menos, promover o objetivo perseguido pelo Estado. Nesse sentido, o teste da adequao uma relao de pertinncia entre meio e fim. J a necessidade consiste na aferio, diante de duas ou mais medidas igualmente adequadas, acerca de qual delas capaz de promover a finalidade pblica com menor grau de interferncia num direito fundamental. Uma vez adequada e necessria uma medida, ter ela, ainda, de satisfazer a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida proporcional em sentido estrito quando atende lei da coliso, que diz: quanto maior for o grau de no -satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro. 3. Apesar de o princpio da proporcionalidade haver sido concebido, em termos constitucionais, como tcnica de soluo de conflito normativo quando em face de uma medida estatal entrarem em conflito normas consagradoras de direito fundamental, o Supremo Tribunal Federal considera o princpio da proporcionalidade e a tcnica da ponderao a ele subjacente como forma de soluo de qualquer espcie de conflito normativo, ainda que no trate de direitos fundamentais. 4. Considerando o princpio da proporcionalidade de modo estrito, como tcnica de aferio da constitucionalidade de uma medida estatal que interfere

em um direito fundamental, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal, ao adotar essa tcnica para aferir a viabilidade ou no de medida interventiva na IF n 164, desviou-se da forma correta e adequada de aplicao do princpio, ampliando-a desnecessariamente para abarcar hiptese de coliso apenas aparente de normas, haja vista que a interveno poderia ser afastada pelo exerccio de um juzo de razoabilidade, simplesmente, tanto mais porque, nas circunstncias do caso concreto, a adoo da medida levaria a consequncias inaceitveis, residindo a justificativa bastante para a sua rejeio. 5. Nesse sentido, o STF poderia chegar mesma concluso, caso se limitasse a aferir a inexistncia de harmonizao da norma que prev a interveno com as condies externas de sua aplicao379, ou seja, bastaria verificar, como de fato verificou, a inexistncia de congruncia entre a medida e suas potenciais consequncias na gesto do Estado e dos diversos interesses relevantes que poderiam ser afetados com a medida interventiva. 6. Por fim, considerada a estrutura normativa do princpio da proporcionalidade vinculada essencialmente ao controle de constitucionalidade de medidas que interfiram em direitos fundamentais, e tendo em conta que o princpio da proteo das decises judiciais, assim como o princpio da autonomia dos estados no dizem respeito a direitos fundamentais, mas sim s normas estruturantes do Estado Federado, a adoo da tcnica da proporcionalidade, e, por consequncia, da tcnica da ponderao, luz da teoria dos princpios, se mostra desnecessria e inadequada para a soluo desse tipo de conflito normativo. Referncias ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

379

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CAPTULO 9 Hermenutica Jurdica Contempornea: apontamentos luz das lies de Hans-Georg Gadamer
Marcus Firmino Santiago Introduo A segunda metade do Sculo XX viu o alvorecer de um novo paradigma no Direito, que passa a ter na proteo do ser humano seu centro e norte. O cumprimento da tarefa de promover sua defesa fez com que, em pouco tempo, deixasse de ser suficiente a compreenso de que o papel da ordem jurdica se restringiria a garantir liberdades individuais; logo se passou a uma nova realidade, na qual toda sorte de prestaes necessrias ao desenvolvimento das potencialidades humanas se fez presente e plenamente exigvel. Na busca pela positivao, nos textos constitucionais, das mais amplas pautas de direitos fundamentais, operou-se a transio do Direito de uma era na qual este se voltava exclusivamente ao controle do Estado para um momento em que o reconhecimento de valores sociais fundamentais se tornou uma realidade, implicando, consequentemente, na delimitao de um diverso papel para os poderes pblicos e para o Direito. No instante em que as Constituies mudaram seu foco - do controle do Estado para a promoo do bem estar social - todo o Direito precisou ser repensado, o que tem levado a naturais e sucessivas mudanas legislativas. Porm, nem toda evoluo do Direito se faz por intermdio de novas leis, ao contrrio. Os avanos mais rpidos e notveis se devem s mudanas de postura por parte daqueles a quem incumbe operacionalizar o Direito,
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380

Doutor em Direito do Estado UGF/RJ. Professor do Curso de Mestrado em Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP. Advogado.

colocando-o em prtica nas atividades do cotidiano. O papel desempenhado pelo intrprete, portanto, se mostra to ou mais relevante do que o entregue ao legislador, nesta atividade de atualizao das normas jurdicas, buscando adequ-las a novas realidades. Neste quadro, o estudo da cincia hermenutica vem a permitir uma melhor compreenso acerca da tarefa desincumbida pelos sujeitos que vivenciam e interpretam os textos legais, seja no instante em que elaboram teses ou decidem um processo judicial, seja no desenvolvimento da dogmtica jurdica ou em outras atividades do dia-a-dia que colocam a tarefa de apreciar e aplicar leis. Vrias so as vertentes que buscam sistematizar o estudo da hermenutica jurdica, quase sempre preocupadas em demonstrar como o pensamento deve ser desenvolvido na busca pela melhor compreenso dos textos legais. Neste estudo foi eleita a via apresentada na obra de Hans-Georg Gadamer, jusfilsofo contemporneo que se dedicou ao estudo da

hermenutica filosfica, tratando-a como uma cincia, uma forma de pensar e compreender. Gadamer no se preocupa em desenvolver mtodos de pensamento como estratagemas padronizados que poderiam ser aplicados a qualquer tempo. Antes, busca sistematizar a forma como se procede compreenso das mensagens que podem ser construdas a partir dos objetos analisados, ocupando-se em entender como se realiza o processo de construo de sentidos a partir dos entes interpretativos. Seu campo de estudos vasto, mas aqui se delimita a apreciao de sua obra s partes dedicadas

fundamentalmente compreenso de textos, objeto principal de anlise para o intrprete do Direito. Busca-se, desta forma, lanar luzes sobre a hermenutica jurdica, destacando seu papel crucial na realizao dos ideais de exaltao do ser humano, almejada pelo Direito hoje vigente. As lies legadas por Gadamer parecem ser suficientes para indicar caminho seguro, pelo qual se pode alcanar uma adequada compreenso das normas jurdicas, suficiente a

permitir a plena expresso dos valores plasmados nas pautas constitucionais de direitos fundamentais. 1. A hermenutica contempornea: uma nova compreenso das normas jurdicas e do papel do intrprete Hoje j se tornou lugar comum falar na mudana paradigmtica sofrida pelo Direito ao longo do Sculo XX, especialmente aps a Segunda Guerra Mundial, momento de marcante transformao para o pensamento jurdico do mundo ocidental. Alteraes legislativas profundas - tanto constitucionais quanto infraconstitucionais, tanto internas quanto internacionais - vieram na esteira de uma nova forma de pensar o Direito, enxergando-o a partir do ser humano, seu objeto central de preocupao. Neste turno, assume a tutela ao homem, visto em sua dimenso de dignidade, posio central na ordem jurdica, a qual se v forada a se adaptar a este paradigma. O processo de positivao, nos textos constitucionais, de valores socialmente relevantes representou importante passo neste sentido, conferindo o status de direitos fundamentais a destacada pauta de garantias essenciais plena expresso do valor maior eleito: a dignidade humana. Inscritos, definitivamente, nas Constituies, servindo-lhes de

fundamento maior de validade e fora, os direitos fundamentais passaram a compor o arcabouo estrutural da ordem social, de sorte que a centralidade da prpria Constituio pde encontrar nova justificativa. Antes pice do ordenamento jurdico sob um ponto de vista estritamente formal, agora as Constituies assumem posio cimeira por fora de trazerem, em seu seio, os valores sociais mais caros vida comum. Nas palavras de Bckenfrde:
Los derechos fundamentales rigen hoy en la prctica como principios supremos del ordenamiento jurdico en su conjunto, no slo en la relacin del individuo con el poder publico actuante en forma imperativa, y afectan tambin por ello a la relacin recproca de los actores jurdicos particulares (...) rigen no solo como normas de defensa de la libertad, sino, al mismo

tiempo, como mandatos de actuacin y deberes de proteccin para el Estado.381

Positivados em amplo rol, no mais restritos a delimitar liberdades negativas, mas voltados, tambm e fundamentalmente, obteno de prestaes concretas, os direitos fundamentais assumiram o papel de referencial primeiro na compreenso, interpretao e aplicao do Direito . Nesta medida, a conformidade das normas infraconstitucionais Lei Maior deixa de ser aferida apenas sob um ponto de vista formal, entrando em cena um imprescindvel juzo material, que impe ao intrprete a tarefa de conciliar as leis ordem valorativa plasmada na Constituio. A irradiao dos valores constitucionais por todo o ordenamento jurdico coloca o intrprete diante do dever de assegurar a plena expresso daqueles, pelo que se v compelido, naturalmente, a reler os textos legislativos buscando adequ-los realidade constitucional. Conforme aduz Luis Cruz, esta mudana paradigmtica gera uma nova realidade: (...) el juicio de validez de la ley depende ahora de un juicio de conformidad con la Constitucin y, en definitiva, de una cierta interpretacin de la Constitucin y de los principios constitucionales (...).382 Avulta-se, assim, o papel desempenhado pela hermenutica jurdica, qual entregue a tarefa de cimentar o caminho para que se possa implementar este dilogo permanente entre a normativa infraconstitucional e a ordem valorativa constitucional, positivada na pauta de direitos fundamentais. O momento metodolgico atualmente vivenciado, no qual se busca concretizar promessas de proteo dignidade humana, erigindo um Estado Democrtico atento aos direitos fundamentais, impe o repensar do Direito, cujo foco deve ser orientado nesta mesma direo. Tem-se, assim, ntida necessidade de aperfeioar o dilogo entre o sistema jurdico infraconstitucional e o horizonte

381

BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baben-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 95. 382 CRUZ, Luis M. La Constitucin como Orden de Valores. Problemas jurdicos y polticos. Un estudio sobre los orgenes del neoconstitucionalismo. Granada: Comares, 2005. p. 4.

constitucional, o qual deve ser sempre contemplado e perseguido no desenvolvimento da atividade criadora realizada pelos aplicadores do Direito. Semelhante convico autoriza que se eleja por premissa uma hermenutica pautada em alicerces conceituais contemporneos, de matriz filosfica, que confere especial realce ao papel dos intrpretes e aplicadores do Direito os quais, no exerccio de seu mister, constroem, a partir da conjuno dos textos legais com os valores que orientam todo o ordenamento jurdico, os comandos normativos. Esta transio, contudo, somente se mostrou possvel no instante em que se colocaram por terra algumas das certezas oferecidas pelo Positivismo Jurdico, abrindo espao para uma diferente compreenso da normativa jurdica. Segundo aquela forma de se pensar o Direito - e aqui se faz apertadssima sntese - os textos legais trazem em si sentidos absolutos, previamente dados pelo Legislador, que efetua uma escolha moral em nome da sociedade, sua representada. Ao intrprete nada mais cabe que identificar os sentidos inseridos nos textos legais, perscrutando a vontade do Legislador, numa clara perpetuao da idia de que aqueles nada mais seriam que a boca da lei. Em outras palavras, uma concepo estritamente positivista do Direito tem por premissa necessria a convico de que os textos legislativos trazem em si um significado, pelo que a tarefa dos intrpretes se limita a identific-lo, com o que se espera conferir maior segurana s relaes, na medida em que se restringe a possibilidade de variaes no processo interpretativo. Vrias dificuldades se avolumam como consequncia desta convico, algumas conceituais, outras prticas. Talvez este no seja o espao adequado para desenvolv-las aprofundadamente, mas no se poderia deixar de mencionar crticas como a elaborada por Cham Perelman, que j nos anos de 1950 se ocupou de destacar as insuficincias do raciocnio lgico formal propugnado pelas correntes juspositivistas. Perelman explica que o positivismo, sob suas variadas formas de expresso, ao procurar justificar uma epistemologia que favorece, invarivel e

exclusivamente, os mtodos cientficos, acaba chegando a uma ontologia que retm to somente os aspectos do real que os mtodos das cincias positivas permitem reconhecer. Apegando-se compreenso do Direito em bases estritamente cientficas, afasta-se da anlise dos elementos racional e social que o compem.383 Entende o autor que neste fato residiria a prova da (...) natureza insuficiente da construo kelseniana que faz a validade de toda regra de direito depender de sua integrao num sistema hierarquizado e dinmico, cujos elementos tirariam, todos, sua validade de uma norma suprema pressuposta.384 Perelman apresenta, a partir da, a correlao existente entre o Direito e a Moral, paralelo fundamental que deve ser tido em conta quando da soluo dos litgios, acrescentando ao Direito o elemento valor, um dos aspectos que se pode refutar como de maior relevncia na hermenutica jurdica contempornea. Considera, por conseguinte, que a sistemtica do Direito no constitui um conjunto de regras jurdicas com sentido e alcance independentes do contexto poltico e social, mas, antes, subordinadas a certos fins e que devem ter em conta determinados valores, em funo dos quais sero entendidas. Tem-se claro, assim, que a atividade hermenutica traz consigo a tarefa de busca pelos valores que devem ser concretizados, cabendo ao intrprete identificar os sentidos mais adequados que podem ser conferidos aos textos legais, capazes, assim, de viabilizar a plena expresso daqueles. Mais ainda: a partir do instante em que no mais se admite trazerem os textos, em si mesmos, sentidos dados previamente por um legislador histrico, avulta-se o trabalho desenvolvido pelo intrprete, a quem dada a incumbncia de dialogar com os textos jurdicos, buscando conciliar dispositivos legais com valores constitucionais, para finalmente dar vida s normas jurdicas concretizadas. Em outros termos, a hermenutica deixa de ser

383

PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ernantina Galvo. 1. ed. 4. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 397. 384 PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Trad. Virgnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 396.

mero espao de reproduo e assume a tarefa de viabilizar a construo dos sentidos possveis aos textos legais. Gadamer tem como firme esta premissa: verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu contedo normativo deve ser determinado em relao ao caso em que deve ser aplicado.385, afinal, interpretar no apenas reconstruir sentidos previamente dados, consistindo (...) sempre algo mais que a mera reproduo de uma opinio alheia. 386 A partir da certeza, tambm advogada por Lenio Streck, de que (...) no h um sentido imanente lei, pois isto seria admitir um sentido-em-si-mesmo dos textos jurdicos,387 infere-se que a norma jurdica o resultado da interpretao do texto legislativo mediante um processo de adjudicao de sentido que permite alcanar significados a partir dos significantes naqueles encontrados. Produo - e no reproduo - de sentido o que diferencia a nova hermenutica da hermenutica clssica.388 No mesmo sentido, sustenta Friedrich Mller a insuficincia de posturas que insistem na crena de que o trabalho interpretativo se limita (...) reelaborao da vontade da norma ou do seu dador (...).389 Segundo este autor, as normas jurdicas no se colocam perante os intrpretes como projetos prontos e acabados, mas precisam, antes, ser compreendidas a partir dos textos legislativos que lhes servem de nascedouro. H, pois, um ncleo material nos textos legais que precisa ser concretizado a cada instante em que a norma deva reger uma situao individual, momento em que ser (...) enriquecido e desenvolvido dentro dos limites do que admissvel no Estado de Direito.390

385

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 429. 386 GADAMER. Op. cit., p. 489. 387 STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 594. 388 STRECK. Op. cit., p. 593. 389 MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 26. 390 MLLER. Op. cit., p. 62.

Neste ponto, as lies de Gadamer surgem como excelente sustentculo para as convices ora defendidas, fornecendo bases conceituais para que se busque, a partir de pontos de vista oferecidos pela hermenutica filosfica, demonstrar que o processo interpretativo se identifica com uma atividade construtiva, cabendo ao intrprete a tarefa de forjar as normas jurdicas que regem os atos da vida. 2. Inexistncia de verdades prvias e absolutas: premissa para o compreender A primeira e crucial questo que deve ser enfrentada diz respeito noo acerca de verdade e da possibilidade de as leis trazerem, em si, verdades absolutas, ofertadas pelos legisladores. Consoante as concepes de Gadamer, verdade aquilo que o intrprete entende como tal. Desta forma, a atividade hermenutica deve se pautar no na busca por uma verdade ideal, concreta e absoluta, aprioristicamente concebida. Ao contrrio, a interpretao ter alcanado seu fim no instante em que, em razo do momento e do contexto em que o intrprete esteja inserido, possa se formar uma certeza, encontrando uma resposta adequada s questes que se apresentem. Da porque defender que no h compreenso melhor ou pior, apenas diferente:
Na verdade, compreender no compreender melhor, nem sequer no sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da superioridade bsica que consciente possui em relao ao carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando se logra compreender, compreende-se de um modo diferente.391

Interessante notar que semelhantes idias podem ser encontradas em autores de diferentes linhas de pensamento. A ttulo exemplificativo, cumpre mencionar as lies de William James que, ao discorrer sobre o pragmatismo filosfico, igualmente refuta a noo de que possam existir verdades prvias

391

GADAMER. Op. cit., p. 392.

capazes de se impor a todos. Para este autor, a simples adio de novos fatos ou novas experincias capaz, por si s, de levar a diversas compreenses acerca de temas que pareciam definitivamente conformados e assimilados. Novos contedos, afirma, (...) em si no so verdadeiros, simplesmente aparecem e so. A verdade o que dizemos a respeito deles (...)392, pelo que conclui: Verdadeiro o nome de que quer que prove ser bom no sentido da crena, e bom, tambm, por razes fundamentadas e definitivas.393 As ilaes de William James tambm so pertinentes pelo fato de igualmente terem por premissa a convico de que a realidade histrica na qual se encontre inserido o intrprete deve influenciar no resultado alcanado. Afinal, se as verdades no so dadas previamente, se no existe um sentido posto, firmado aprioristicamente por um legislador histrico, a atividade hermenutica no pode se ver limitada a uma busca por sentidos historicamente oferecidos. De fato, Gadamer defende abertamente a impossibilidade de se compreender a hermenutica jurdica como um processo limitado ao resgate de sentidos puramente histricos, dissociados de uma realidade presente:
Tanto para a hermenutica jurdica quanto para a teolgica, constitutiva a tenso que existe entre o texto proposto da lei ou do anncio e o sentido que alcana sua aplicao ao instante concreto da interpretao, no juzo ou na pregao. Uma lei no quer ser entendida historicamente. A interpretao deve concretiz-la em sua validez jurdica. (...) se quisermos compreender adequadamente o texto (...) devemos compreend-lo a cada instante, ou seja, compreend-lo em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta.394

O sentido que pode ser atribudo aos textos dado pelo presente, servindo os elementos do passado como um auxlio ou um referencial, mas jamais como grilhes, sob pena de se inviabilizar a resoluo dos problemas contemporneos. Assim que, referindo-se atividade dos juzes, assevera:

392

JAMES, William. O que significa o Pragmatismo. in Pragmatismo. Trad. Jorge Caetano da Silva. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 52. 393 JAMES. Op. cit., p. 58. 394 GADAMER. Op. cit., p. 407-408.

Quando o juiz adapta a lei transmitida s necessidades do presente, quer certamente resolver uma tarefa prtica. Pelo que se lhe impe a tarefa de adequar as leis ao tempo atual: Tambm em seu caso, compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente. 395 Que se esclarea desde j, contudo: como se ver em seguida, isto no implica na negao dos referenciais do passado, ao contrrio, visto que estes oferecem imprescindvel coerncia ao pensamento. Esta noo encontra-se claramente expressa na seguinte passagem, em que o autor discorre sobre a determinao dos sentidos que aos textos legais se podem reconhecer:
(...) para se determinar com exatido esse contedo no se pode prescindir de um conhecimento histrico do sentido originrio, e s por isso que o intrprete jurdico leva em conta o valor posicional histrico atribudo a uma lei (...) No entanto, ele no pode prender-se ao que informam os protocolos parlamentares sobre a inteno dos que elaboraram a lei. Ao contrrio, deve admitir que as circunstncias foram mudando, precisando determinar de novo a funo normativa da lei.396

Neste processo de adjudicao de sentidos aos textos, realizado com os olhos do presente, mas tendo por esteio elementos oferecidos pelo passado, o intrprete busca compreender adequadamente os textos, identificando seus sentidos possveis e optando por aquele que melhor atenda s necessidades contemporneas. Cumprida esta tarefa, parte, ento, para o momento da aplicao, instante em que a atividade construtiva materializa-se, dando a face realidade. A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, ou seja, a tarefa da aplicao.397 Mas aplicar no se dissocia de compreender, antes, um momento que lhe prprio,398 afinal, as repercusses prticas, poltico-jurdicas e sociais que podem advir da norma jurdica concretizada influenciam decisivamente no entendimento possvel a partir dos textos legais. Segundo Gadamer:

395 396

GADAMER. Op. cit., p. 430-431. GADAMER. Op. cit., p. 429. 397 GADAMER. Op. cit., p. 431. 398 GADAMER. Op. cit., p. 407.

A deciso do juiz que intervm praticamente na vida, pretende ser uma aplicao justa e no arbitrria das leis; deve pautarse, portanto, em uma interpretao correta e isso implica necessariamente que a compreenso faa a mediao entre histria e atualidade.399

Sob o prisma da aplicao, interessante ressaltar, diferenciam-se a hermenutica jurdica e a hermenutica filosfica, vista esta em sua expresso mais pura (especialmente voltada para a interpretao de obras artsticas, literrias ou de textos religiosos). Explica-se a observao pelo fato de que a primeira deve, necessariamente, se preocupar com os resultados possveis e as repercusses sociais que podem advir da utilizao de seus processos construtivos, ao passo que a segunda, em sua dimenso originria, confere muito maior liberdade ao intrprete, que pouco precisa atentar para as possveis consequncias de suas concluses. Como efeito das inevitveis repercusses decorrentes da construo das normas jurdicas, cumpre ao sujeito interpretativo observar com maior rigor alguns elementos concretos que compem o mtodo hermenutico, na viso gadameriana aqui desenvolvida. So dados que afetam a interpretao em qualquer dos espaos que podem por esta ser ocupados, mas que, na seara da interpretao das normas jurdicas, acabam por oferecer relevante balizamento para o labor do hermeneuta, permitindo maior uniformidade e, consequentemente, melhor controle sobre o resultado de sua atividade. Dentre estes aspectos destacam-se a vinculao do intrprete ao texto legislativo e ao contexto histrico em que se encontre inserido, cumprindo analis-los de modo pormenorizado. 3. O dilogo entre o texto e o intrprete A prtica da hermenutica jurdica se pauta, salvo rarssimas excees, na compreenso de textos legislativos, aos quais devem ser adjudicados sentidos adequados s situaes concretas que venham reger e aos valores

399

GADAMER. Op. cit., p. 19.

fundamentais que objetivem tutelar. Desta feita, a hermenutica jurdica se pauta em um permanente dilogo entre intrprete e texto, de onde emerge, ento, a norma jurdica concretizada. Segundo a concepo de Gadamer, o sentido no se encontra integralmente no texto ou no intrprete, sendo, antes de tudo, fruto do dilogo que entre eles se deve estabelecer:
Aquele que quer compreender no pode se entregar de antemo ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando a opinio do texto da maneira mais obstinada e consequente possvel (...) quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa. 400

Os textos, sejam legislativos ou literrios, oferecem parmetros interpretativos e lingusticos que no podem ser desprezados. Estes, pode-se dizer, so o primeiro e mais importante limite para a atividade hermenutica, afinal, mesmo que se defenda no trazerem os textos, em si, qualquer sentido previamente dado, no se pode negar que oferecem os parmetros iniciais e mais relevantes para sua prpria compreenso. O labor interpretativo se mantm intimamente atado ao sentido do texto: Nem o jurista e nem o telogo consideram a tarefa da aplicao como uma liberdade frente ao texto. 401 A adequada compreenso, por seu turno, impe ao hermeneuta analisar as partes do texto, sem perder, contudo, sua dimenso de integridade, j que cada parcela somente pode ser melhor entendida quando cotejada com o todo. A adjudicao de sentidos que o intrprete realiza neste processo de integrao com o texto reflete, ento, o amlgama das potencialidades por este ltimo oferecidas com as perspectivas trazidas pelo sujeito interpretativo. Consoante Gadamer, a compreenso de um texto implica em um projetar de um sentido possvel para o todo. Em outras palavras, no instante em que se depara com um texto, o intrprete imediatamente extrai algumas percepes a partir de dados preliminares verificados (o ttulo, o autor, a

400 401

GADAMER. Op. cit., p. 358. GADAMER. Op. cit., p. 436.

destinao etc.) e, com esteio nestas, antecipa um significado que lhe parece vivel. Nas palavras do autor: To logo aparea um primeiro sentido, o intrprete prelineia um sentido do todo.402 Esta capacidade de antecipar os sentidos potenciais de um texto evidencia o fato de que todo intrprete traz consigo uma carga de expectativas decorrentes de experincias prvias e conhecimentos que o sujeito possua, elementos capazes de induzi-lo, portanto, a esperar determinadas concluses. Da porque, para Gadamer:
A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se avana na penetrao do sentido.403

Fica claro, assim, que, no dilogo estabelecido entre os atores aqui contemplados, ao intrprete cabe preencher de significado o texto, atentando para os limites possveis oferecidos por este. E se, neste processo, convices pessoais do ente interpretativo entram em cena, nada h a se estranhar, segundo a concepo gadameriana, ao contrrio. Para ele, esta relao (...) no pressupe nem uma neutralidade com relao coisa nem tampouco um anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriao das opinies prvias e preconceitos pessoais.404 Autores nacionais contemporneos, como Celso Bastos, expressam convico anloga ao propugnar que o elemento caracterstico da atividade hermenutica o seu resultado criativo, de onde emana o Direito. Para este Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana. Neste sentido, a interpretao uma escolha entre mltiplas opes.405 Tambm Luis Roberto Barroso se compraz em afirmar a relevncia da atuao criativa do hermeneuta, cuidando em alertar, porm, que sua atividade no se pauta em

402 403

GADAMER. Op. cit., p. 356. GADAMER. Op. cit., p. 356. 404 GADAMER. Op. cit., p. 358. 405 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 264-265.

mera discricionariedade, mas desenvolvida segundo parmetros, mesmo que estes no sejam rgidos: Ela ser sempre o produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final conter elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim.406 O processo de construo normativa, portanto, se desenvolve a partir da interao entre texto e intrprete, cabendo a este adjudicar sentidos que permitiro identificar as normas jurdicas possveis e adequadas a regular as situaes cotidianas. Nesta atividade, entram em cena opinies e expectativas que o sujeito interpretativo traz consigo, as quais, inevitavelmente, acabam por influenciar no resultado de seu labor. E assim se enuncia o segundo elemento essencial que, ao lado dos textos legislativos, fornece parmetros para a atividade hermenutica: a pr-compreenso do intrprete. 4. A pr-compreenso e o horizonte histrico Segundo Gadamer, no h compreenso dissociada de concepes prvias que o intrprete traga consigo. Sob certo ponto de vista, esta assertiva pode soar mesmo banal, afinal, se nada conhecesse acerca de determinado assunto, dificilmente o sujeito conseguiria construir uma compreenso adequada acerca dele. Em verdade, ao se deparar com o texto, este provavelmente nada lhe diria. Isto pode ser facilmente exemplificado quando se tem em mira o trabalho de traduo: sem o conhecimento prvio do idioma em que foi o texto escrito, no h como dialogar com ele e sentido algum lhe ser reconhecido pelo leitor. Qualquer pergunta que o intrprete faa ao texto reflexo da pr-compreenso, pois s pergunta aquele que tem algum conhecimento e, portanto, alguma dvida.407 As concepes trazidas pelo intrprete decorrem de seus

conhecimentos e experincias passadas e recebem de Gadamer o desgnio de pr-compreenses. Estas so (...) opinies prvias de contedo (...) com as

406

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 288. 407 GADAMER. Op. cit., p. 478.

quais lemos os textos.408 Por possuir pr-compreenses, o hermeneuta pode idealizar preconceitos, aqui entendidos como (...) um juzo que se forma antes do exame definitivo de todos os momentos determinantes segundo a coisa em questo.409 Para Gadamer, no h compreenso sem a presena de conhecimentos prvios sobre o tema, que permitem ao intrprete criar expectativas de sentido. E essas pr-compreenses so fruto da insero do sujeito em um dado contexto, em uma realidade histrica de onde este extrai conhecimentos e experincias. Nas suas palavras:
A antecipao de sentido que guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos une com a tradio. (...) essa comunho concebida como um processo em contnua formao. No uma mera pressuposio sob a qual sempre j nos encontramos, mas ns mesmos vamos instaurando-a na medida em que compreendemos, na medida em que participamos do acontecer da tradio e continuamos determinando-o a partir de ns prprios.410

As pr-compreenses no so arbitrariamente formuladas pelo ente interpretativo, mas decorrem de sua presena em um momento histrico, onde se v cercado por elementos que so dados por uma tradio qual pertena. Na sua relao com o passado, o homem encontra-se sempre inserido na tradio e os dados por esta oferecidos contribuem decisivamente para sua formao. Assim que o legado deixado aos sujeitos pela tradio no pode (...) ser pensado como estranho ou alheio; trata -se sempre de algo prprio, modelo e intimidao, um reconhecer a si mesmos no qual o nosso juzo

408 409

GADAMER. Op. cit., p. 357. GADAMER. Op. cit., p. 360. Sob o prisma da hermenutica jurdica, os preconceitos podem ser formados em razo, por exemplo, de precedentes judiciais ou lies doutrinrias que induzam o julgador a, realizando anlise prvia de um caso concreto, antecipar sentidos potenciais que possam aos textos legais aplicveis ser conferidos. No instante em que novos elementos vo sendo colhidos (como os argumentos das partes, as provas produzidas ou o estudo mais aprofundado da legislao), ento se d a compreenso do todo, confrontando-se as expectativas formadas em razo das pr-compreenses trazidas pelo juiz com dados outros, que limitam as possibilidades de sentido atribuveis aos textos. 410 GADAMER. Op. cit., p. 388-389.

histrico posterior no ver tanto um conhecimento, mas uma transformao espontnea e imperceptvel da tradio.411 Desta relao decorrem elementos humanistas, sociais ou valorativos que se estruturam ao longo do tempo e do sentido ao arcabouo cultural que informa cada pessoa. Em que pese a inevitvel presena de dados decorrentes de experincias nicas, pessoais, a pr-compreenso decorre,

fundamentalmente, da tradio que informa toda a coletividade na qual o sujeito esteja inserido. Por fora desta mnima uniformidade, atenuam-se as discrepncias entre as compreenses que podem emanar da interpretao realizada por vrios indivduos, pertencentes ao mesmo grupamento, acerca de um nico texto, por exemplo. Isto se d porque todos tm em mira um mesmo horizonte histrico, ou um idntico conjunto de concepes dadas pela tradio. Pelo processo hermenutico, como visto acima, busca-se a

compreenso, com os olhos do presente, de dados postos, partindo-se da premissa de que no h verdades prvias. Com esta atividade, se alcana uma constante atualizao dos sentidos que podem ser adjudicados aos textos, visto que o ente interpretativo olha para eles com os olhos de seu prprio tempo. Isto no implica em dizer, contudo, que o intrprete no possua qualquer compromisso com o passado, ao contrrio. Afinal, se possui conhecimentos suficientes para compreender um texto e com ele dialogar, atribuindo-lhe algum sentido, isto se deve a informaes recebidas do passado, de uma tradio em que se veja inserido, que lhe permite possuir prcompreenses. A tradio, por seu turno, algo que nasce da conjugao de dados que se consolidam ao longo do tempo, nos grupamentos humanos, e forma o que Gadamer denomina de horizonte histrico, o referencial comum no passado de onde emanam as pr-compreenses.

411

GADAMER. Op. cit., p. 374.

processo

hermenutico

se

realiza,

portanto,

mediante

uma

conjugao de horizontes: passado e presente. O intrprete est sempre inserido em um momento histrico e imbudo de concepes tpicas de seu contexto; estas, porm, so fruto de uma permanente evoluo da tradio. O homem ser inserido em um contexto histrico:
Na verdade, no a histria que nos pertence mas somos ns que pertencemos a ela. Muito antes de nos compreendermos na reflexo sobre o passado, j nos compreendemos naturalmente na famlia, na sociedade e no Estado em que vivemos. (...) A auto-reflexo do indivduo no passa de uma luz tnue na corrente cerrada da vida histrica. Por isso, os preconceitos de um indivduo, muito mais que seus juzos, constituem a realidade histrica de seu ser.412

Ao olhar para o arcabouo que emana da tradio, o intrprete encontra um horizonte referencial que, por seu turno, funde-se com outro, dado pela realidade vigente. Tem-se, assim, o que Gadamer denomina de fuso de horizontes, onde presente e passado se unem para fornecer os pilares necessrios para que novos destinos possam ser perseguidos, em uma constante evoluo que se d, contudo, sem rupturas. Com relao formao do horizonte, Gadamer a resume nas seguintes palavras:
(...) o horizonte do presente est num processo de constante formao, na medida em que estamos obrigados a pr constantemente prova todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova o encontro com o passado e a compreenso da tradio da qual ns mesmos precedemos. O horizonte do presente no se forma pois margem do passado. (...) compreender sempre o processo de fuso desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos.413

Analisada em um contexto no qual a Constituio se assenta no pice do ordenamento jurdico - no por fora de critrio hierrquico formal, mas em razo de conter as bases axiolgicas legitimadoras do Direito - a cincia hermenutica pode ter naquela um horizonte, uma fonte de referncias dadas por uma tradio que em seu texto foi plasmada . Cumpre ao intrprete

412 413

GADAMER. Op. cit., p. 367-368. GADAMER. Op. cit., p. 404.

abeberar nesta fonte de princpios e valores fundamentais, construdos por fora de uma tradio que encontrou voz no momento constituinte, cuja plena expresso lhe incumbe assegurar. Embora no faa referncia obra de Gadamer, Luis Roberto Barroso exprime semelhante idia, clara na seguinte passagem:
A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Esse fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados.414

Tem-se, assim, que a forma de se compreender a cincia hermenutica idealizada por Gadamer capaz de oferecer fundamentos slidos para se colocar em prtica uma diferente viso acerca do Direito, notadamente da relao entre as ordens jurdicas constitucional e infraconstitucional e da maneira como se deve proceder estruturao das normas jurdicas. Abre-se espao, enfim, para que se busque reconstruir a normativa jurdica a partir da releitura dos textos legislativos, atualizando-os luz do contexto histrico consagrado na Constituio e da realidade contempornea, horizontes que se abrem para os intrpretes. 5. Ainda os limites interpretao: a contribuio de Dworkin Como ressaltado acima, a hermenutica jurdica deve ser pensada como uma atividade que produz inevitveis conseqncias e, em no raras vezes, graves repercusses sociais. Enquanto a interpretao de textos religiosos interessa apenas queles que voluntariamente se filiem a uma crena, a interpretao de textos legislativos afeta a todos que se vejam submetidos a uma dada ordem jurdica (coisa que no se escolhe, no custa lembrar). Assim

414

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). in BARROSO, Luis Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 44.

 que parmetros precisam ser concebidos para balizar a atuao do intrprete, quando este se entrega tarefa de construir sentidos possveis para os textos legais, sob pena de se transformar a cincia hermenutica em um campo aberto, onde tudo admissvel, inclusive o arbtrio. Importante destacar que as concepes de Gadamer acerca da hermenutica filosfica perpassam por alguns aspectos tpicos da

hermenutica jurdica, mas o autor no mergulha nesta seara, deixando de se ocupar com peculiaridades atinentes interpretao das normas jurdicas. Isto, porm, no retira o mrito de sua obra, nem a torna inadequada para o propsito ora perseguido. Os dados nsitos ao substrato conceitual que emerge da concepo hermenutica gadameriana permitem sustentar que a atividade construtiva do intrprete, por si s, no abre caminho para escolhas puramente pessoais e arbitrrias. E mais: no atual momento metodolgico do Direito, as Constituies surgem como marco referencial definitivo, a orientar o pensamento

hermenutico. De fato, ao plasmar em seu texto valores socialmente consagrados em um momento histrico, as Constituies positivaram elementos da tradio e se habilitaram a servir como horizonte passado. Colocando-se no centro do ordenamento jurdico, de onde irradiam valores que afetam a compreenso de todos os textos infraconstitucionais, seus prprios textos acabam por servir de referncia e balizamento para o processo de construo de sentidos, indicando os caminhos que podem ser seguidos no compreender e aplicar normas. Outro aspecto relevante diz que os valores de que se fala e cuja efetivao se deve buscar, lembrando a concepo lgico-jurdica de Perelman, no so entidades etreas, mas dados concretos, positivados no texto constitucional. Logo, quando se afirma ser a compreenso do intrprete fruto de uma tradio, no se est tratando de uma abstrao no identificvel, ao contrrio. possvel encontrar claramente os elementos que lhe do forma na prpria Constituio, locus da pauta valorativa que se formou ao longo da histria e, no momento constituinte, foi retratada. O processo de transposio

dos valores sociais mais relevantes para o pice do ordenamento jurdico lhes conferiu status de direitos fundamentais, que, por seu turno, afirmam-se como o rol de direitos bsicos dos homens, cuja preservao constitui tarefa essencial do Estado. Assim sendo, quando o intrprete busca identificar os valores que devem ser atendidos e o horizonte que guia sua atividade, o texto constitucional surge como suporte inafastvel, obrigando-o a dialogar no apenas com os textos infraconstitucionais, mas tambm com o rol de direitos fundamentais cuja efetivao se deve buscar a todo instante. Ora, demandar do hermeneuta que verifique se as expectativas sociais consubstanciadas em direitos fundamentais esto sendo atendidas no o leva a desenvolver uma atividade etrea ou de pura metafsica, mas a confrontar os sentidos possveis das normas legais com os parmetros oferecidos pela pauta valorativa inscrita na Constituio. O que este faz, ento, nada mais do que se valer do horizonte constitucional como referncia para adequadamente compreender os textos legais e lhes adjudicar o sentido que melhor reflita os valores da sociedade da qual tambm faz parte. Alm desta questo, outro aspecto pode ser levantado com o fito de demonstrar que a compreenso da cincia hermenutica a partir das concepes filosficas gadamerianas capaz de fornecer seguros resultados. A teoria de Ronald Dworkin acerca do direito como integridade415 resgata alguns conceitos trabalhados por Gadamer e, sem fugir s idias por este pregadas, complementa as noes neste tpico desenvolvidas. No interessa, por ora, esmiuar as teses do autor norte-americano, mas, apenas, resgatar alguns traos que corroboram o raciocnio defendido. Uma preocupao clara de Dworkin ao tratar do direito como integridade reside em demonstrar que a atividade construtiva do intrprete no se encontra desprovida de parmetros, at porque a norma do caso concreto, aquela construda luz de uma especfica situao, no nica e exclusiva para cada

415

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

litgio. As normas jurdicas so concebidas diante da atividade interpretativa que se realiza toda vez que os textos legislativos devam incidir sobre determinadas situaes concretas. Este dado, contudo, no autoriza a concluso de que as normas no se encontram, de alguma forma, vinculadas a outras anteriormente formuladas a partir dos mesmos textos. Como exemplificado oportunamente, os precedentes judiciais e ensinamentos doutrinrios so parmetros interpretativos que influenciam na formao das pr-compreenses e contribuem para assegurar linearidade e coerncia atividade hermenutica. A noo de integridade impe que no se rompa com o passado (onde se encontram bases para novas decises), mas se tenha os olhos sempre apontados para o futuro, buscando a melhor soluo possvel diante do contexto vigente.416 A preocupao do intrprete deve ser com o presente, buscando satisfazer as necessidades de seu momento; o que vem do passado lhe serve de referencial, mas jamais algo a ser perpetuado, como uma espcie de resgate de vontades histricas.417 E do vnculo entre presente, passado e futuro que emerge a linearidade e a coerncia das construes hermenuticas. Da porque ser possvel afirmar que o fato de as normas jurdicas no serem previamente concebidas, mas erigidas a cada instante em que os textos legais devam ser lidos e aplicados, no implica em se alcanar um resultado diferente e imprevisvel a cada instante. Afinal, a atividade construtiva do intrprete no parte do vazio, mas de elementos concretos (horizonte constitucional, textos legais, precedentes, dogmtica jurdica), pr-existentes, que orientam este trabalho e permitem antever resultados coerentes. 6 Hermenutica e jurisdio constitucional Diante da realidade hoje vigente, que coloca a Constituio e sua pauta valorativa como referenciais para toda atividade hermenutica, o exerccio de construo de normas jurdicas deve ter sempre em mira a plena expresso
416 417

DWORKIN. O Imprio do Direito. Op. cit., p. 203. DWORKIN. O Imprio do Direito.Op. cit., p. 274.

dos valores constitucionalmente amparados, em um constante e rico dilogo entre o plano normativo maior e as regras abstradas do direito

infraconstitucional. Esta atividade coloca permanentemente diante dos olhos do intrprete o horizonte constitucional, fonte primeira para compreender os textos legais. Quando se nota que o principal espao para exerccio da hermenutica o processo judicial, percebe-se o quanto avulta a jurisdio constitucional. Afinal, questiona Lenio Streck: (...) no parece bvio que a Constituio uma norma superior s demais e que ela a Constituio o fundamento de validade das normas infraconstitucionais?418 A resposta positiva conduz necessria concluso de que as normas infraconstitucionais, fruto da atividade hermenutica, somente so vlidas se estiverem em conformidade com o plano normativo maior. A sequencia natural deste raciocnio indica que o exerccio interpretativo construtivo desenvolvido pelos variados partcipes do processo dialtico judicial, junto ao Poder Judicirio, coloca diante deste a necessidade de apreciar a adequada correlao entre os comandos normativos construdos e o plano valorativo maior. Ao se desincumbirem desta tarefa, que pode e deve informar o cotidiano da atividade judiciria, os juzes do vida a uma jurisdio de matiz constitucional,419 do em Direito, uma atividade de permanente inscrevendo-o

renovao/atualizao

dinamizando-o,

definitivamente na contemporaneidade que lhe dada a tutelar. Com esteio nestas premissas, entende-se possvel afirmar que toda atividade jurisdicional, segundo o modelo oferecido pela hermenutica

418 419

STRECK. Jurisdio Constitucional... Op. cit.. p. 573. Ressalte-se que a idia no de todo nova, afinal, Pontes de Miranda j afirmava, em 1936, o dever dos julgadores de aferir a constitucionalidade de todas as leis, se bem que partisse de premissas diversas. O juiz no tem o arbtrio de deixar de-parte a questo constitucional ou questes constitucionais que as partes ou o Ministrio Pblico levantarem. misso sua. dever seu. Ele mesmo as pode suscitar e resolver. Rigorosamente, obrigado a isso. (...) Da dever-se entender que, se aplicou o teto da lei ordinria (...) sem se manifestar sobre a sua inconstitucionalidade, o reputou constitucional. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio da Repblica dos E.U. do Brasil. tomo II. Rio de Janeiro: Guanabara, 1936. p. 548.

contempornea, possui natureza constitucional. Em sentido semelhante aponta Lenio Streck:

Mesmo quando o juiz aplica literalmente a lei, estar interpretando, uma vez que, primeiro, estar em pleno exerccio da jurisdio constitucional, porque, ao aplicar a lei, o faz eis que esta passou pelo filtro da Constituio; segundo, porque em face do texto legal h sempre um contexto.420

O modelo constitucional brasileiro, ao reconhecer a possibilidade do controle de constitucionalidade pela via difusa, realizvel por cada julgador em face dos casos em concreto, favorece sobremaneira a implementao de conceitos como os que se busca ora edificar. Maiores esforos argumentativos acabam por ser dispensados na defesa de uma atuao jurisdicional descentralizada e diretamente orientada implementao do plano normativo maior, assegurando sua eficcia e integridade. Afinal, ao estabelecer o espao a ser ocupado pela funo jurisdicional, o legislador constituinte assegurou que seria amplo o suficiente para abarcar, na esteira da tradio brasileira, a prerrogativa de aferir a validade das regras infraconstitucionais, poder conferido a todos os rgos de atuao do Judicirio.421 A prtica de uma hermenutica construtiva tambm contribui para vivificar o sentido de remdio contramajoritrio s Constituies conferido, servindo de anteparo para as minorias representativas contra as vontades das maiorias, sejam estas eventuais ou no. Consoante as palavras de Kelsen:
Asegurando la confeccin constitucional de las leyes, y en especial, su constitucionalidad material, la jurisdiccin constitucional es un medio de proteccin eficaz de la minora contra las invasiones de la mayora. La democracia de la

420 421

STRECK. Op. cit., p. 595. Semelhante constatao foi feita por J. J. Gomes Canotilho, ao comentar a estrutura judiciria portuguesa, onde, tal qual no Brasil, tambm convivem os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade. Afirma o autor que os tribunais, como tm acesso direto Constituio, com competncia plena para decidir os incidentes de inconstitucionalidade, podem ser todos classificados como rgos da justia constitucional. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 917.

mayora se lace soportable cuando es ejercida de manera regular.422

Entendendo-se a Constituio como um mecanismo capaz de promover bem estar e igualdade e, em nome dos valores que se prope a realizar, oporse aos desejos das maiorias que se formam com as mars democrticas, (...) haver ocasies em que a interveno do judicirio ser condio de possibilidade da prpria validade do texto constitucional.423 Desta forma, como propugna Cludio Pereira de Souza Neto, cumpre ao Judicirio a funo de guardio da democracia assegurando que a esfera de intangibilidade formada em torno dos valores fundamentais reste resguardada.424 A defesa de uma democracia pluralista, onde aos interesses das minorias sejam ofertados mecanismos de defesa contra as foras dominantes, transforma o Judicirio em legtimo canal para manifestao destas demandas, mormente em face de demandas individuais ou de grupamentos humanos que no encontram, pelo processo democrtico eleitoral, espao para manifestar suas reivindicaes. Em verdade, para larga parte do substrato social, o Poder Judicirio o nico espao atravs do qual possvel exprimir seus anseios, fazendo-os chegar aos representantes do Poder Pblico. O exerccio de semelhante tarefa viabiliza o acontecer de uma nova dimenso da jurisdio constitucional, a qual se mostra crucial no implementar de uma pauta de valores amparada na Lei Fundamental. Combinada a uma constante releitura do sistema jurdico infraconstitucional luz dos paradigmas por aquela ofertados, possibilita o cumprimento da tarefa de impregnar toda a ordem jurdica com o substrato axiolgico fundamental do Estado Democrtico de Direito. Da porque se entender que abraar semelhante concepo acerca da magnitude que jurisdio constitucional pode ser atribuda leva,

422

KELSEN, Hans. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Trad. Rolando Tamayo y Salmorn. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. p. 99. 423 STRECK. Op. cit., p. 592. 424 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais: uma reconstruo terica luz do principio democrtico. in BARROSO, Lus Roberto. (org.) A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 322-323.

necessariamente, a uma nova mirada sobre o sistema de controle difuso, cuja relevncia se avulta at o ponto de esbarrar nas limitaes que historicamente se lhe reconhecem e que o tempo presente s tem feito robustecer. Concluso Como se buscou demonstrar, o Direito uma estrutura viva e cambiante, que no subsiste apenas em diplomas legais, mas deles emana projetando-se pela sociedade. O processo de vivificao das normas jurdicas depende, fundamentalmente, da atuao dos intrpretes, aos quais dada a tarefa de dialogar com os textos legais na busca pela compreenso que melhor reflita os interesses sociais merecedores de proteo. Segundo as lies de Gadamer, o resultado deste trabalho atrelase visceralmente pessoa do intrprete, que carrega em si concepes prvias imprescindveis compreenso das mensagens que podem emanar dos textos. Estas concepes - as pr-compreenses - por seu turno, so dadas ao intrprete pela tradio, o conjunto de elementos sociais, humanos e histricos que o circundam e do forma sua prpria personalidade. Sem estas, os textos nada diriam a seus leitores, no lhes permitindo encontrar sentido algum. Afirmar que os sentidos dos textos legais somente emergem aps sua anlise hermenutica - no existindo sentidos prvios, imanentes aos textos pode abrir espao para que se conclua serem os intrpretes dotados de ampla discricionariedade, acarretando, ao final, que as normas jurdicas sejam aquilo que eles decidam. Esta possibilidade, porm, no encontra amparo na teoria gadameriana. Os ensinamentos deste autor deixam claro que a interpretao - ainda que no siga mtodos hermticos previamente traados, nem parta de verdades prvias - no tarefa arbitrria, sendo certo que os entes interpretativos se encontram vinculados a elementos comuns, fornecidos pela tradio, que dita o contexto histrico no qual se vejam inseridos. Da porque pessoas pertencentes a uma mesma comunidade possurem valores comuns,

terem diante de seus olhos perspectivas semelhantes. O pensamento pode no ser idntico entre os membros de uma coletividade, mas sempre conter traos comuns capazes de lhe conferir alguma homogeneidade. Ademais, na hermenutica jurdica os intrpretes contam com uma matria prima nica, que so os textos normativos. Estes, seja pela sua insero em um sistema jurdico, seja por uma simples questo de cdigos lingsticos, funcionam como um limite para os resultados possveis do processo de adjudicao de sentidos realizado pelo hermeneuta. Afinal, existem parmetros de linguagem comuns e conceitos jurdicos aceitos pela comunidade que no podem ser rompidos facilmente, sob pena de no se mostrarem justificveis as concluses encontradas. Neste ponto, os estudos de Ronald Dworkin contribuem para robustecer a linha de raciocnio desenvolvida. Sustenta este autor a compreenso do Direito como integridade, tese que busca afirmar o compromisso que o intrprete possui com o passado e com o futuro. Usando termos mais caros a Gadamer, s se assegura a integridade do Direito quando a interpretao realizada numa perspectiva de fuso de horizontes - histrico e presente: ampara-se em valores consolidados no passado, mas se mantm atenta realidade presente, de modo a assegurar o atendimento de necessidades futuras. O passado, de onde emanam os dados capazes de dar forma tradio, encontra pouso na Constituio, refletindo, esta, espcie de fotografia de uma realidade histrica. Os valores plasmados no texto constitucional funcionam como o horizonte histrico que orienta o intrprete na sua busca pela melhor compreenso do Direito, capaz de refletir a tradio ao mesmo tempo em que busca atender a necessidades presentes. Desta feita, a pauta de valores constitucionais adquire condio de referencial no processo interpretativo/construtivo, servindo a atividade

hermenutica como espao para que estes adquiram concretude e atualidade. Ao mesmo tempo, servem de norte e baliza para os intrpretes, orientando-os

e fornecendo razovel previsibilidade quanto aos resultados possveis de seu labor. Evidencia-se, desta forma, a ntima relao entre hermenutica jurdica e constitucionalismo, sendo certo que, pela via dos processos interpretativos, possvel conferir efetividade Constituio, permitindo a irradiao de seus valores por toda a ordem jurdica. Referncias BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. __________. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito

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