Centro Universitrio de Braslia UniCEUB Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais FAJS Curso de Direito Coordenao de Monografia e Pesquisa

PEDRO HENRIQUE DE CASTRO FIQUENE

ASPECTOS JURDICOS DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL: Descriminalizao ou Despenalizao da conduta? O Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

BRASLIA 2011

PEDRO HENRIQUE DE CASTRO FIQUENE

ASPECTOS JURDICOS DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL: Descriminalizao ou Despenalizao da conduta? O Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Monografia do curso de graduao em Direito pela Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do UNICEUB. Orientador: Marcus Vincius Reis Bastos.

BRASLIA 2011

Dedico este trabalho ao meu pai, Paulo Roberto Barbosa Ferreira, e minha me, Marluce Arajo de Castro, que sempre me apoiaram e incentivaram, dando-me todo o suporte necessrio para que eu chegasse a to esperada concluso da minha jornada acadmica.

Agradeo a Deus por ter tornado esse momento possvel, enchendo-me de bnos todos os meus dias. Aos meus pais, fundamentais tanto na formao da minha vida acadmica, quanto como pessoa. Muito obrigado pelos momentos de pacincia, carinho, apoio e colaborao. Aos professores do Ceub, de modo especial o Promotor de Justia Jos Theodoro Corra de Carvalho, que me fez abrir os olhos ao problema dos usurios de drogas, e ao Juiz Federal Marcus Vincius Reis Bastos, meu orientador, que muito colaborou e foi essencial na elaborao desta monografia. Ao advogado Andr Henrique Lehenbauer Thom, colega de trabalho que, no s contribuiu em muito para o meu aprendizado no direito, como tambm ajudou na concluso do presente trabalho. Por fim, aos meus inesquecveis amigos que estiveram juntos comigo durante esta longa jornada acadmica. A todos vocs, o meu mais sincero obrigado!

RESUMO
A presente monografia tem por finalidade analisar o Art. 28 da nova Lei de Drogas (11.343/2006), no qual, ao retirar a aplicao da pena privativa de liberdade aos usurios de drogas e implementar outras medidas mais benficas, acabou por instaurar um interessante debate doutrinrio acerca da despenalizao ou descriminalizao da conduta. Desta feita, sero apresentadas os argumentos de cada corrente doutrinria e a posio do STF a respeito de to polmica questo, por intermdio do Recurso Extraordinrio 430.105, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, sem se olvidar, todavia, de se adentrar no mrito se o legislador agiu acertadamente ao prever tal medida.

PALAVRAS-CHAVE: Entorpecentes. Porte para consumo prprio. Descriminalizao. Despenalizao.

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 4 1.
1.1. 1.2.

CONCEITO E EVOLUO HISTRICA DAS LEIS DE DROGAS NO BRASIL 6

Conceito de drogas e seus efeitos ......................................................................................................... 6 Evoluo Histrica................................................................................................................................... 11

2.
2.1.

POLTICA CRIMINAL DE DROGAS NO BRASIL E NO MUNDO .................... 18

As polticas criminais de drogas ao redor do mundo ......................................................................... 18

2.1.1. Modelo Norte americano ........................................................................................................................ 20 2.1.2. Poltica da reduo de danos ................................................................................................................ 22 2.1.3. Justia teraputica .................................................................................................................................. 26 2.1.4. Medidas alternativas ............................................................................................................................... 28 2.2. A poltica criminal adotada pelo Brasil ................................................................................................. 35

3.
3.1.

O TRATAMENTO DADO AOS USURIOS DE DROGAS, LUZ DA NOVA

Art. 28 da Lei n. 11.343/2006: Despenalizao ou descriminalizao do usurio? .................... 40

LEI 11.343/2006. ....................................................................................................... 40

3.1.1. Da descriminalizao da conduta ......................................................................................................... 42 3.1.2. Da despenalizao da conduta ............................................................................................................. 46 3.1.3. O entendimento do Supremo Tribunal Federal................................................................................... 53 3.2. 3.3. Da natureza jurdica da sano imposta ao usurio de drogas ....................................................... 56 Art. 290, CPM: anttese jurdica do Art. 28 da Lei Antidrogas. ......................................................... 58

CONCLUSO ........................................................................................................... 60 REFERNCAS................................................................. Erro! Indicador no definido.

INTRODUO
O presente projeto de pesquisa busca analisar a Lei n. 11.343, de 23 de Agosto de 2006 a chamada nova Lei Antidrogas que, por meio do seu artigo 75, revogou a antiga legislao que tratavam do tema, quais sejam: Lei no 6.368/1976, de 21 de outubro de 1976, e a Lei no 10.409/2002, de 11 de janeiro de 2002.

Dentre as diversas novidades e aspectos polmicos que envolvem a nova norma, destaca-se o artigo 28, que diz respeito conduta do porte de drogas para o consumo pessoal. Nele, o legislador viu por bem retirar a pena privativa de liberdade (deteno e recluso) para o usurio, antes prevista no Art. 16 da Lei n. 6.368/1976, e estabelecer novas sanes ao agente.

Deste modo, h um significativo debate na doutrina acerca da ocorrncia de despenalizao ou de descriminalizao de tal conduta. Inquestionavelmente, o polmico tema suscita questes sociais, morais, economica, jurdicas, mdicas e sanitrias e deve, portanto, ser debatido.

Assim sendo, por meio da anlise no s da doutrina, mas tambm da jurisprudncia de nossos tribunais, em especial o posicionamento do Pretrio Excelso sobre a questo, buscar-se-, da maneira mais abrangente possvel, esclarecer os pontos controversos que culminaram com a edio deste comando legal, visando avaliar exaustivamente toda a polmica que envolva a matria, de tal modo que fique bem delimitada a natureza da poltica criminal adotada pelo legislador brasileiro no que tange inovao na Lei de Drogas.

A pesquisa ser dividida em 3 captulos, abordando-se, primeiramente sobre o conceitos das drogas e seus efeitos nos organismos das pessoas, bem como a evoluo histrica da Lei de Drogas no Brasil, de modo que se possa conhecer como se chegou atual Legislao Antidrogas.

No terceiro captulo, dada a grande importncia de reflexo sobre o tema, em razo do impacto direto na vida e convivncia da sociedade, e consequente

relevncia do tema no universo do direito, sero debatidas as polticas criminais adotadas no Brasil e no mundo.

Esclarecidas as questes preliminares essenciais para a perfeita compreenso da matria, no quarto captulo adentrar-se- no mrito da questo do tratamento dado aos usurios por meio da Lei 11.343/2006, especialmente no que tange a despenalizao/descriminalizao da conduta e sua respectiva natureza jurdica, fazendo, ainda um comparativo com o Art. 290 do Cdigo Penal Militar, que tambm dispe sobre a matria, entretanto no mbito militar.

1. CONCEITO E EVOLUO HISTRICA DAS LEIS DE DROGAS NO BRASIL

Antes de se dar incio questo a qual se funda o presente projeto de monografia, qual seja, a descriminalizao ou despenalizao do usurio de drogas na legislao brasileira, de suma importncia apresentar os conceitos que a doutrina apresenta sobre o verbete drogas e suas conseqncias nos organismos das pessoas. Em seguida, ser abordado um breve histrico de como e quais foram as transformaes da legislao brasileira no que se refere poltica de drogas at se chegar na atual, ora em debate.

1.1. Conceito de drogas e seus efeitos

De origem controversa, a palavra droga pode ter origem do persa droa (odor aromtico), do hebraico rakab (perfume) ou do holands antigo droog (folha seca, porque antigamente quase todos os medicamentos eram feitos base de vegetais).1

Maria Silvia C Freitas, citada por Damsio de Jesus, define droga como:
Qualquer substncia natural ou sinttica, que ao entrar em contato com o organismo vivo, pode modificar uma ou vrias de suas funes; uma substncia qumica que tem a ao biolgica sobre as estruturas celulares do organismo, com fins teraputicos ou no.2

A lei 11.343/2006, em seu Art. 1, pargrafo nico, traz o conceito de drogas, in verbis:
Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes.

BONJARDIM, Estela Cristina; MACIEL, Ana Claudia. A delicada situao do usurio de entorpecentes na legislao penal brasileira. [on line]. Disponvel em: <https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/view/511/509>. Acesso em: 9 set. 2011. _____. Apud JESUS, Damsio E., Direito Penal, Parte Geral, vol. I. Editora Saraiva, 2002, p. 52.

Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. (grifou-se)3

No comando legal em anlise, dois pontos merecem destaque, a saber:

a) Em comparao com as legislaes anteriores que tratavam do assunto Leis n 6.368/76 e 10.409/2002 , a terminologia adotada na lei nova foi alterada: antes utilizava-se o vocbulo substncias entorpecentes (Art. 2), enquanto que atualmente, drogas;

Tal nomenclatura , contudo, objeto de crticas por parte da doutrina. Segundo Sdio Rosa:
Sinceramente, prefiro a expresso da lei revogada, haja vista que a droga produto manipulado, quando a poltica pblica se volta contra toda substncia entorpecente, ainda que no seja resultante de algum preparo do homem. A maconha, por exemplo, no conta com qualquer produto qumico ou elaborao em laboratrio, prestando-se ao consumo na sua forma in natura. Na verdade, melhor a dominao empregada pelo Decreto n 79.388, de 14.3.1997, em decorrncia da que foi utilizada na Conveno de Substncias Psicotrpicas, assinada em Viena, a 21.2.1971.4

E completa o raciocnio:
Psicotrpico toda substncia que exerce poder sobre o psiquismo da pessoa humana, inibindo-o ou estimulando-o. Destarte, tal palavra se apresenta como melhor, visto que no exige a manipulao ou preparo. 5

b) Analisando-se a parte final do dispositivo, depreende-se que trata-se de uma norma penal em branco, ou seja, depende da complementao de outra norma, pois, por si s, no capaz de produzir os efeitos desejados.

BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de Agosto de 2006. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 02 abr. 2011. MESQUITA JUNIOR, Sdio Rosa. Comentrios Lei antidrogas: Lei n 11.343, de 23.8.2006. So Paulo: Atlas, 2007. p. 4. Ibid.

Sobre a norma penal em branco, o renomado doutrinador Rogrio Greco assim leciona:
Normas penais em branco ou primariamente remetidas so aquelas em que h uma necessidade de complementao para que se possa compreender o mbito de aplicao de seu preceito primrio. Isso quer dizer que, embora haja uma descrio da conduta proibida, essa descrio requer, obrigatoriamente, um complemento extrado de ou outro diploma leis, decretos, regulamentos, etc. para que possam, efetivamente ser entendidos os limites da proibio ou imposio feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, seria impossvel a sua aplicao.6

Ou seja, para que uma substncia ou produto seja classificado como droga, no basta que cause apenas dependncia, sendo necessrio, ainda, que, para produo dos efeitos desejados, esteja em Lei ou lista elaborada pelo Poder Executivo da Unio. In casu, a norma que complementa o Art. 1 da Lei Antidrogas a Portaria da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA de n SVS/MS 344/98, de 12 de maio de 1998, rgo este que uma autarquia sob regime especial, vinculado ao Ministrio da Sade.

Essa a explicao, por exemplo, do fato de tanto o cigarro quanto a bebida alcolica no terem o seu consumo proibido no Brasil, pois, muito embora causem dependncia aos seus usurios e, por vezes, consequncias mais danosas sade, as substncias que os compem no so tidas como entorpecentes, para fins de aplicao do Art. 28 da Lei.

Sobre tal questo, Luiz Flvio Gomes assim entende:

Assim, mesmo que uma dada substncia seja capaz de causar dependncia, enquanto no tiver catalogada em lei ou em lista elaborada pelo Poder Executivo da Unio (Portaria SVS/MS 344/98), no h tipicidade na conduta daquele que pratique quaisquer das aes previstas nos arts. 33 a 39. O mesmo ocorre em relao aplicao das medidas destinadas ao usurio e ao dependente (Art. 28).7

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial / volume II: introduo teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa / Rogrio Greco. 5 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 70. GOMES, Luiz Flvio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26.

cedio que as drogas, independente de seu tipo, trazem gravosas consequncias, no s psquicas e fsicas, ao seus usurios, mas tambm trazem dependncia fsica e psicolgica, podendo lev-los, inclusive, morte, caso o seu consumo seja exagerado. o que se chama de overdose.

De acordo com os exames mdico-periciais, podemos concluir que ocorrem danos cerebrais e circulatrios provocado pelo uso excessivo de drogas pelos dependentes qumicos. Os danos cerebrais podem se dar em decorrncia da interao das drogas com os neurotransmissores ou com a prpria leso do neurnio causado pelo uso de drogas. Quanto ao circulatrio, as leses ocorrem nos vasos, nas artrias, nas veias ou por meio do hipofluxo cerebral. Observa-se que esse fenmeno ocorre pela diminuio do sangue na regio cerebral. Exames de cunho funcional e de imagem, subsidiados pelos tradicionais exames consagrados pela Medicina Forense, ajudam o perito no diagnstico quanto s alteraes morfolgicas e funcionais provocadas no crebro pelo uso de entorpecentes, em virtude disso, vai contribuir para uma anlise mais apurada e conseqentemente para uma maior apurao quanto inimputabilidade penal.8

Entretanto, deve-se destacar tambm os graves efeitos que elas trazem sociedade, tais como aumento da criminalidade, desestruturao familiar, gastos pblicos no combate ao trfico e no tratamento de usurios, dentre outros possveis.

Sobre a questo, o Claudinei Jos Batista assim versa:

A influncia das drogas ilcitas permeia todas as circunstncias sociais e criminais da sociedade mundial. um problema grave, que incontestavelmente afeta toda a sociedade, movimenta recursos financeiros vultosos, causa danos sociais explcitos e no apresenta perspectiva de soluo no curto prazo.9

CRUZ, Ana. As Conseqncias das Drogas. TTULO ORIGINAL: Por Que Falar De Drogas? Publicado no Recanto das Letras, em 31/10/2008 [on line]. Disponvel em: <http://recantodasletras.uol.com.br/discursos/1257376>. Acesso em: 13 jul. 2010. BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>. Acesso em: 18 out. 2010.

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A dimenso de tal problema atinge propores mundiais, ou seja, no s o Brasil, mas tambm vrios pases ao redor do mundo, sofrem com os graves problemas sociais acarretados pelas drogas. O autor Peter H. Smith, ao tratar sobre os custos decorrentes do comrcio de drogas nos Estados Unidos, Mxico e outros pases da Amrica Latina, traz uma situao bastante alarmante, seno vejamos:
Las drogas ilcitas plantean problemas polticos intratables. El abuso, adiccin y trfico han causado costos enormes a los Estados Unidos. Se ha calculado que a finales de los ochenta, las ventas anuales de drogas en los Estados Unidos superaban los 110 mil millones de dlares: ms del doble de las ganancias sumadas de las 500 compaias de Fortune. La sangra econmica por el abuso de drogas y los accidentes ocasionados por ellas se aproxima a los 60 mil millones de dlares anuales. Cerca de 200.000 nios nacen cada ao de madres toxicmanas; casi la mitad de estos nios son bebs del crack. Mientras tanto, el costo de aplicacin de la ley aumenta continuamente, junto com la violencia en las grandes ciudades de los Estados Unidos: especialmente en Washington, D. C., pero tambin en Miami, Nueva York, Chicago y Los Angeles. En Amrica Latina, especialmente en los pases productores, los costos son igualmente altos. La concentracin de recursos econmicos y paramilitares en manos de crteles de traficantes ha presentado un gran desafo a la autoridade gubernamental. Los intereses de los traficantes de drogas han tratado de sovacar las instituciones polticas por medio de sobornos, desafos, intimidacin y, en ocasiones, alianzas con movimientos armados guerrilleros. En particular, Colombia ha experimentado los Dolores del narcoterrorismo, abierta guerra emprendida por el cartel de la cocana de Medelln contra las instituciones polticas. Esta sangrienta confrontacin, declarada em agosto de 1989, haba causado por lo menos 550 muertes a finales de 1990; despus de una serie de intrincadas negociaciones (sumamente controvertidas), el ritmo de los asesinatos por fin se redujo durante 1991.10

Em que pese tal estudo ter ocorrido no final da dcada de 80 e incio dos anos 90, tal problema , ainda, bastante atual, alcanando cifras ainda maiores, razo pela qual deve-se dispensar uma ateno especial ao caso ora em anlise, a fim de evitar que a situao chegue a um ponto onde no se tem mais volta.

Desta feita, h uma importncia do operador do direito em analisar os objetivos, efeitos jurdicos e delimitao do alcance prtico da nova legislao Antidrogas, colaborando, assim, com o desenvolvimento de toda uma poltica de amenizao de efeitos negativos, direitos e indiretos, que as condutas delitivas

10

SMITH, Peter H. El combate a las drogas en Amrica - Peter H. Smith (compilador) - Prlogo de Hugo B. Margin. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993. p. 37.

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relacionadas s drogas acarretam11. Concomitantemente a isso, primordial que a construo de instrumentos legais esteja pautada pelas garantias fundamentais.

Pelo exposto, fixando-se o entendimento de que s sero consideradas drogas aquelas substncias que esto proibidas por fora da Lei, sendo um rol, pois, taxativo, e dos efeitos causados no s ao usurio, mas tambm sociedade em geral, devendo, portanto, ser objeto de anlise e estudo por parte do operador do direito ao elaborar e aplicar a norma, torna-se possvel passar para o prximo ponto a ser debatido no presente projeto de monografia: a poltica criminal de drogas no Brasil e no mundo.

1.2. Evoluo Histrica

Primeiramente, de se destacar que o uso de drogas advm desde os primrdios da humanidade. Ou seja, o homem conhece, desde a antiguidade, os efeitos negativos e positivos de tais substncias que podem tanto salvar, quanto destruir vidas. Segundo Tadeu Lemos:
H indcios de que o homem usa esse tipo de substncia h mais de dez mil anos antes de Cristo (perodo neoltico), provavelmente como uma forma de vivenciar experincias msticas ou curar seus males. Por muitos sculos as drogas mais usadas pelo homem foram o pio, a cannabis e o lcool, sempre associadas a suas possveis propriedades teraputicas ou em rituais msticos, como uma forma de aproximao com os deuses. Porm, com o passar dos anos, o uso passou a adquirir um carter recreativo e abusivo.12

Ricardo Ubaldo Moreira e Moraes relata que:

A utilizao de drogas pelo ser humano j ocorria desde as civilizaes antigas, como os egpcios e os maias, inclusive os ndios brasileiros, que j possuam tcnicas para fabricao rudimentar de substncias calmantes,

11

12

BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>. Acesso em: 18 out. 2010. LEMOS, Tadeu. Aes e Efeitos das Drogas de Abuso. In: Preveno ao uso indevido de drogas/ Secretaria de Estado da Educao. Superintendncia da Educao. Diretoria de Polticas e Programas Educacionais. Coordenao de Desafios Educacionais Contemporneos. Curitiba: SEED Pr., 2008. p. 152 (Cadernos temticos dos desafios educacionais contemporneos, 3).

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alucingenas ou curativas, retiradas, basicamente, de frutos, cascas de rvores e fluidos de animais.13

Entretanto, somente no final do sculo XIX que se tem um primeiro registro de discusso sobre as drogas na humanidade. Segundo Moraes:
No cenrio internacional, deve ser ressaltado que o primeiro registro de discusso sobre o tema teve, na realidade, conotaes polticas. No final do sculo XIX, a China despontava como grande produtora de pio, causando temor na Inglaterra, a grande potncia econmica da poca. Os ingleses, para evitar o crescimento econmico da China, instituram diversas medidas sancionatrias produo e comrcio do pio, como os Tratados de Nanquin e Tientsin, aproveitando-se da chamada Guerra do pio, iniciada pelo prprio governo chins14

No Brasil, contudo, a questo foi pela primeira vez abordada pelo Cdigo Penal Republicano de 1890 que, muito embora punisse quem colocasse venda ou ministrasse as substncias venenosas nomenclatura dada s drogas na poca , nada disps sobre os seus usurios.

Entretanto, ainda era adotada uma concepo do modelo sanitrio, e o uso de drogas invadia todos os tipos de classes e podiam ser encontradas com facilidade nas prateleiras das farmcias15.

A Primeira Conveno Internacional do pio, ocorrida em 23 de janeiro de 1912, e que culminou na assinatura do Convnio da Haia, foi um marco histrico no controle internacional de drogas, regulando acerca da produo e a comercializao da morfina, herona e cocana.

Em 1932, porm, por intermdio do Decreto 20.930, de 11 de junho do referido ano, passou a criminalizar a posse ilcita das drogas e punir quem violasse os regulamentos sanitrios.

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14 15

MORAES, Ricardo Ubaldo Moreira. Nova Lei Antidrogas: Principais inovaes da Lei n. 11.343/2006. [on line]. Disponvel em: <http://www.investidura.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=574:nova-leiantidrogas->. Acesso em: 2 set. 2011. Ibid. BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 20, 1997, p. 133.

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Pouco tempo depois, o Decreto n. 2.994, de 17 de Agosto de 1938, promulga a Conveno para a represso do trafico ilcito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos pases, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasio da Conferncia para a represso do trafico ilcito das drogas nocivas.

A Conveno de Genebra a qual o aludido Decreto faz referncia, e que cujo seu inteiro teor estava anexo a este, previa, em seu Art. 2o, que:
Cada uma das Altas Partes contratantes se compromete a baixar as disposies legislativas necessrias para punir severamente, e sobretudo com pena de priso ou outras penas privativas de liberdade, os seguintes atos: a) fabricao, transformao, extrao, preparao, deteno, oferta, exposio venda, distribuio, compra, venda, cesso sob qualquer ttulo, corretagem, remessa, expedio em trnsito, transporte, importao e exportao dos estupefacientes, contrarias s estipulaes das referidas Convenes; b) participao intencional nos atos mencionados neste artigo; c) sociedade ou entendimento para a realizao de um dos atos acima enumerados; d) as tentativas e, nas condies previstas pela lei nacional, os atos preparatrios.16

Destarte, ainda no ano de 1938, o Brasil promulgou em 25 de novembro o Decreto-Lei 891, no qual, alm de aprovar a lei de fiscalizao de entorpecentes, estabeleceu, em seu Art. 27, que a toxicomania foi tida como doena compulsria, passvel de internao que, dependendo do caso poderia, ser obrigatria ou compulsiva:
Art. 27 - A toxicomania ou a intoxicao habitual, por substncias entorpecentes, considerada doena de notificao compulsria, em carter reservado, autoridade sanitria local.17

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17

BRASIL. Decreto-Lei 891, de 25 de Novembro de 1938. Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-2994-17-agosto-1938-348813publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 02 set. 2011. BRASIL. Decreto n. 2.994, de 17 de Agosto de 1938. Disponvel em <http://www.anvisa.gov.br/legis/decreto_lei/891_38.htm>. Acesso em: 02 set. 2011.

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Contudo, no meio perodo que houve at a entrada em vigncia do Cdigo Penal Brasileiro em 1942 (Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro), novos decretos foram editados. Segundo Ubaldo:
Em 1941 foi promulgado novo Decreto-lei, de n. 3.114 (alterado em 1946 pelo Decreto-lei n. 4.647), que criou a Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes e prevendo sua composio (art. 1); sujeitando o trnsito de substncias entorpecentes licena concedida por esta Comisso (art. 2) e alterando alguns dispositivos do Decreto-lei n. 891/38 (arts. 3 e 4). Em 1942 foi editado o Decreto-lei n. 4.720 que fixou normas gerais para o cultivo de plantas entorpecentes, e para a extrao, transformo e purificao de seus princpios ativo-teraputicos.18

O Cdigo Penal Brasileiro, ainda em vigor, trazia poca, em seu Art. 281, a diferenciao entre as condutas de trfico e consumo, tal qual como ocorria Decreto de 20.930, de 1932. Entretanto, tal dispositivo veio a ser modificado posteriormente pelo Decreto (385/68), onde houve a equiparao do usurio ao traficante, sendo assim ambos penalizados de formas idnticas.

Porm, somente a partir na dcada de 70, institua-se um sistema proibicionista coroado pela poltica criminal antidrogas brasileira, advogando que para uma dada harmonizao da sociedade seria necessria uma lei penal opressora, alcanando, assim, o controle social desejado.19

Aps esta sequncia de leis e decretos, alcanou-se a lei 5.726/71, que veio a modificar o Cdigo Penal vigente, quanto ao seu artigo 281 e respectivos pargrafo nos mesmos moldes do decreto 385/68, determinando um sistema penal prprio, de rito sumrio, e que seria apenas subsidiado pelo Cdigo de Processo Penal.20

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19

20

MORAES, Ricardo Ubaldo Moreira. Nova Lei Antidrogas: Principais inovaes da Lei n. 11.343/2006. [on line]. Disponvel em: <http://www.investidura.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=574:nova-leiantidrogas->. Acesso em: 2 set. 2011. CARVALHO, Salo de. A poltica criminal das drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: LUAM, 1997. p. 25 BONJARDIM, Estela Cristina; MACIEL, Ana Claudia. A delicada situao do usurio de entorpecentes na legislao penal brasileira. [on line]. Disponvel em: <https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/view/511/509>. Acesso em: 9 set. 2011.

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No ano de 1976, ento, foi editada a Lei n 6.368, onde criminalizava o porte de drogas, sem diferenciar, ainda, o usurio do traficante. Em seus Arts. 1o a 11 apresentava as regras de preveno, tratamento e recuperao (Captulos I e II), enquanto que nos Arts. 12 a 19 dispunha sobre os crimes e penas (Captulo III) e, por fim, nos Arts. 20 a 35, estabelecia os procedimentos criminais a serem adotados para as aludidas infraes (Captulo IV), acompanhado, em seguida, das disposies gerais (Captulo V).

O Art. 16 da referida Legislao, por exemplo, impunha ao usurio a pena de deteno de 6 meses a 2 anos, sem prejuzo do pagamento de multa no valor de 20 a 50 dias-multa, in verbis:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa.21

Sobre a Lei 6.368/76, Ricardo Rodrigues Gama entende que:

Foi um progresso, sendo atestada pelo longo tempo de vigncia. Desta forma, ressalta, ainda que tal norma conseguisse atingir o objetivo de sua poca ao iniciar a poltica de preveno e represso das prticas de trfico e uso de drogas.22

Contudo, este no o mesmo entendimento de Bonjardim e Maciel. Segundo as autoras:

Destarte, a nova lei detinha-se da mesma forma que a anterior deteno, preveno e punio ao uso de drogas. A diferena mais gritante entre a nova lei e a anterior seria em respeito aos crimes e as penas, disciplinados agora no capitulo III da lei 6368/76. Enquanto a lei antiga penalizava da mesma forma tanto o trfico quanto o consumo, a nova lei agravou a pena para o traficante e abrandou a mesma em relao ao usurio. Porm continua to repressiva e to confusa quanto a anterior, no contendo em seus dispositivos uma definio razovel do que a vem a ser traficante, ou seja, como diferenciar o usurio do traficante? Em que circunstncias esta lei no dar margens s injustias sociais que so cometidas reiteradamente em nosso pas, condenando pessoas de bens, cujo nico erro o consumo de drogas. Esta lei j nasce com o peso de substituir
21

22

BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de Outubro de 1976. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htm>. Acesso em: 10 set. 2010 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova Lei sobre drogas. Lei n 11.343/06 Comentada. Campinas: Russel Editores, 206, p. 26.

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ento uma lei inexeqvel pelas suas proposies; nasce sem muita discusso legislativa em virtude do seu carter de urgncia; nasce sem preocupao com a problemtica social; nasce propondo-se a tentar resolver o problema das drogas, sem proporcionar meios de faz-lo.23

Com a edio da Lei 9.099, de 26 de setembro de 2005, no qual dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, previu-se a possibilidade de imposio de penas alternativas queles crimes cuja pena mxima no ultrapassasse o limite de 2 anos. Dessa forma, preenchido tal requisito, tornou-se possvel aos usurios utilizarem-se de tais benefcios, podendo transacionar com o Ministrio Pblico, desde que o ru no fosse reincidente dentro do perodo de 5 anos.

Em 2002, com a promulgao da Lei n 10.409, em 11 de janeiro, buscouse substituir a anterior sobre o tema Lei n 6.368/76, contudo sem lograr xito. Isso porque a nova lei, face a presena de diversos conflitos e contradies, foi alvo de vrios vetos por parte do Congresso Nacional, evitando-se assim a progresso de novas perspectivas sociais.

ttulo exemplificativo, todo o Captulo III Dos Crimes e das Penas que englobava os artigos 14 ao 26 fora vetado, sob o argumento da existncia de vcio de inconstitucionalidade do Art. 21 (afronta ao Art. 5, incisos XXXIX, XLVI, XLVII, alnea b, CF), tendo em vista que deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condies das penas cominadas, contaminando, tambm, os Arts. 19 e 20 da referida lei. Ademais, ainda nas razes do veto, no que se refere ao Art. 14, a incluso dos verbos financiar e traficar ilicitamente contm o risco, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurdico.

Desta feita, no tendo sido alcanado o seu objetivo, a lei vigorava em sua parte que no fora vetada referente ao procedimento investigatrio e processual (Captulos IV e V) juntamente com a antiga legislao em sua parte material. Diante desse impasse, sobreveio a necessidade de se criar uma nica lei

23

BONJARDIM, Estela Cristina; MACIEL, Ana Claudia. A delicada situao do usurio de entorpecentes na legislao penal brasileira. [on line]. Disponvel em: <https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/view/511/509>. Acesso em: 9 set. 2011.

17

que tratasse sobre o assunto, o que culminou com a edio da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, que, em seu Art. 75, revogou as normas anteriores.

A nova legislao, indubitavelmente, tem uma tendncia prevencionista e busca a reinsero do usurio, punindo severamente o trfico de drogas. Segundo Luiz Flavio Gomes:
A partir da nova legislao criou-se o SISNAD Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, onde sua tarefa articular, integrar, organizar e coordenar toda poltica brasileira concernente preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social dos usurios e dependentes assim como com a represso produo e trfico ilcito de drogas.24

Na referida norma, em seu Art. 28, o legislador viu por bem retirar a pena de priso prevista anteriormente, e punir o usurio com medidas distintas da preventiva de liberdade, tais como tratamentos ou advertncia sobre os efeitos da droga. Em razo disso, levantou-se na doutrina uma discusso acerca da despenalizao ou descriminalizao da conduta, matria esta, que ser debatida no presente projeto.

24

GOMES, Luiz Flvio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 7.

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2. POLTICA CRIMINAL DE DROGAS NO BRASIL E NO MUNDO

Indubitavelmente, de suma importncia a anlise da questo apresentada, tendo em vista que se trata de um assunto de ordem pblica, carecendo de especial ateno no s dos legisladores e juzes no exerccio da atividade jurisdicional, mas tambm da populao como um todo. Isso porque o consumo de drogas tem crescido a passos largos na sociedade brasileira, devendo tal conduta ser reprimida de maneira eficaz pelo Estado.

Portanto, no s as implantaes de polticas preventivas tornam-se necessrias, mas tambm as repressivas, por meio da criao de mtodos que ressocializem o usurio perante comunidade, evitando, assim, sua marginalizao na sociedade, o que pode trazer gravosas e conhecidas consequncias, como por exemplo, o crime e outras anteriormente tratadas.

Passa-se a analisar, ento, os tipos de poltica criminal adotados em outros pases, em especial os Estados Unidos e alguns europeus, fazendo-se, ainda, ao final, uma comparao com a poltica adotada pelo Brasil, de modo a se verificar se o nosso pas seguiu a tendncia mundial.

2.1. As polticas criminais de drogas ao redor do mundo

Antes de se adentrar ao tema, de suma importncia trazer baila o conceito de poltica criminal. Acerca de tal termo, Eugenio Ral Zaffaroni e Nilo Batista trazem os seguintes conceitos:
A Poltica Criminal a cincia ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurdica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos.25 Do incessante processo de mudana social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelaes empricas propiciadas pelo desempenho das instituies que integram o sistema
25

ZAFFARONI, E. R; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 2 ed. Revista e atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 (RT Didticos). p. 132.

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penal, dos avanos e descobertas da criminologia, surgem princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. A esse conjunto de princpios e recomendaes denomina-se poltica criminal.26

O autor Claudinei Jos Batista aduz que a poltica criminal trabalha com duas vertentes, quais sejam: uma de carter prtico e outra de carter terico/crtico. A primeira diz respeito definio e programao da proteo dos bens jurdicos considerados relevantes, enquanto que a segunda, trata do aprimoramento dos mecanismos de proteo, servindo de orientao a doutrinadores, executores e legisladores, com vistas a prevenir, reprimir e aplicar sanes s diversas modalidades de criminalidade.

No obstante, trata ainda a questo da humanizao da execuo penal, que consiste na idia de ressocializar o condenado atravs de determinadas medidas/pressupostos essenciais, ou seja, nas palavras de Batista:
Deve-se procurar aplicar a melhor forma, prtica e terica, de reeducao com a finalidade e facilitar sua reinsero na sociedade. Os pressupostos bsicos para o processo so: humanizao das prises, progresso penal promovendo maior contato com o mundo real, profissionalizao e integrao com a comunidade e busca de medidas alternativas priso.27

Ainda sobre poltica criminal, o jurista Luiz Flvio Gomes relata que h quatro tendncias possveis que dizem respeito questo do trfico e, conseqentemente, do uso de drogas, seno vejamos:
a) modelo norte-americano: prega a abstinncia e a tolerncia zero. De acordo com a viso norte-americana, as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto, adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga no s drogas" ; b) modelo liberal radical (liberalizao total): a famosa revista inglesa "The Economist", com base nos clssicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usurio; salienta que a questo da droga provoca distintas conseqncias entre ricos e pobres, realando que s pobres vo para a cadeia;

26

27

BATISTA, N. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4 Ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 34. BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal. [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>. Acesso em: 18 out. 2010.

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c) Justia teraputica: propugna pela disseminao do tratamento como reao adequada para o usurio ou usurio dependente. patente a confuso que faz entre o usurio e o dependente; d) modelo da "reduo de danos" (sistema europeu): em oposio poltica norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratgia, que no se coaduna com a abstinncia ou mesmo com a tolerncia zero.28

Nos subtpicos a seguir, buscar-se- aprofundar em cada um desses modelos, ainda que suscintamente, de modo que fique bastante claro os argumentos defendidos por cada um deles.

2.1.1. Modelo Norte americano

O modelo norte-americano adota uma poltica repressiva, pautada no forte proibicionismo em relao s drogas. Ao longo dos anos, os Estados Unidos elaborou leis cada vez mais rgidas, prevendo severas penas aos usurios e traficantes de drogas.

Para se ter uma idia, no ano de 1956 a proibio chegou ao pice, com a introduo da pena de morte pelo governo federal, aplicvel em tese a qualquer pessoa acima de dezoito anos que fornecesse herona a um menor de idade (embora aparentemente ningum tenha sido executado com base nesse estatuto). Como se no bastasse, as sentenas mandatrias mnimas no caso de drogas (mandatory minimum sentences) foram estendidas para dez anos.29 No ano de 1988, com a Anti-drugs Abuse Act, os traficantes seriam punidos com a pena de morte.

A opo pelo modelo proibicionista nos EUA foi positivada com a edio da primeira legislao ocidental que punia o uso e a venda de psicoativos, o Harrison Act de 1914, e tambm pela implementao da poltica da Lei Seca, entre 1919-1933, considerando ilcito o consumo e a venda de lcool no pas.30

28

29

30

GOMES, L. F. Nova lei de txicos no prev priso para usurio. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8790>. Acesso em: 24 mai. 2010. RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 52. Ibid. p. 50.

21

Entretanto, historicamente, aps a edio de vrios decretos e leis com fundo proibicionista, tal modelo foi marcado pelo fracasso em relao efetiva reduo do consumo de drogas. Pelo contrrio, no decorrer dos anos houve um substancial aumento com relao ao seu consumo, atravs da transferncia da comercializao da venda de entorpecentes para o mercado ilcito, sendo que tal estatstica s tende a crescer com este tipo de poltica.

Segundo Boiteux:
Tais medidas at hoje no surtiram efeito; pelo contrrio, pois se detectou o constante aumento da demanda e da oferta por drogas. Foram ento investidos milhes de dlares pelos EUA em represso, fumigao de cultivos nos pases produtores, compra de armamentos, fortalecimento das polcias, construo de penitencirias e operaes internacionais na Amrica do Sul, em especial na Colmbia, com o reforo da atividade militar no combate s drogas.31

Contudo, mesmo diante de sua inefetividade, o modelo norte-americano, tambm conhecido como war on drugs, influenciou a poltica criminal de alguns pases, dentre eles o Brasil, e intentou, ainda, elaborar um modelo internacional nico, com a Conveno da ONU de 1961 sobre entorpecentes.

Ainda hoje, a represso aos entorpecentes integra a poltica exterior dos EUA, que so o maior mercado consumidor de drogas no mundo, e impem aos pases produtores meta de reduo e erradicao das culturas proibidas. Para isso, no poupa esforos nem dinheiro, e ameaa com cortes de ajuda militar e econmica aos pases em desenvolvimento que no se amoldem sua poltica de drogas.32

Atualmente, toda a codificao sobre drogas nos Estados Unidos, crimes e sanes, encontra-se no ttulo 21 Food and Drugs do United States Code (US Code), dotando, inclusive, certa semelhana com a lei brasileira.

31

32

RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 55. Ibid. p. 56.

22

Na referida legislao, a posse de drogas considerada crime e est prevista no Art. 844-a Unlawful acts; penalties , cujas penas dependero de fatores como tipo de droga consumida, quantidade apreendida, reincidncia do usurio, consistindo desde multa administrativa com valores que podem chegar at US$ 10 mil (aplicvel por o mximo duas vezes) at a pena de recluso de vinte anos, aplicvel ao usurio de crack.

Diante da conduta de se prever penas de priso aos usurios, sendo os Estados Unidos, junto com a Rssia, os maiores encarceradores do planetam com mais de dois milhes de presos, Boiteux conclui ento que trata-se de uma poltica contraditria, que no vem colhendo vitrias, no obstante continue ser seguida na esfera internacional, tendo em vista a importncia geopoltica dos Estados Unidos como potncia no mundo atual33.

Ainda a mesma autora:

O objetivo visado pelo legislador americano de dissuadir os delinqentes por meio das duras penas previstas em lei, no entanto, no vem sendo alcanado, diante dos nmeros divulgados pelo ltimo relatrio mundial de drogas editado pela ONU, que demonstra que no foi reduzida a oferta ou a demanda por drogas, apesar do enorme nmero de presos.34

Contudo, diante do evidente fracasso no que se refere s polticas proibicionistas, encabeadas, como visto anteriormente, pelo modelo norteamericano, passou-se a refletir-se sobre a questo das drogas, especialmente no que tange preveno e da epidemiologia.

2.1.2. Poltica da reduo de danos

Diante de tal cenrio, surge ento, no final de dcada de 80, a chamada poltica de reduo de danos, que visa basicamente reduzir os danos sade em consequncia de prticas de risco provenientes do uso de drogas, sendo, portanto, uma estratgia de sade pblica.
33

34

RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 56-57. Ibid. p. 62.

23

Destarte, trata-se de uma poltica direcionada quelas pessoas que j tiveram um primeiro contato com a droga, onde a poltica preventiva, a primeira a ser adotada para se evitar os problemas decorrentes de seu uso, atravs da divulgao de informaes, esclarecimentos, palestras e campanhas, veio a falhar, no tornando-se mais efetiva a essa pessoa.

Segundo a autora Elisngela Melo Reghelin:

O modelo ou estratgia preventiva de reduo de danos uma tentativa de minimizao das consequncias adversas do consumo de drogas, do ponto de vista da sade e de seus aspectos sociais e econmicos sem, necessariamente, reduzir esse consumo.35

Ou seja, segundo tal teoria no se exige necessariamente a imediata cessao total do uso das drogas, mas sim a sua reduo at que se chegue ao desejvel momento de abstinncia, a mdio-longo prazo, havendo, portanto, um controle mdico-sanitrio sobre as drogas.

Desta

forma,

um

ideal

contrrio

quele

preconizado

pelo

proibicionismo, buscando-se sempre a reinsero social do usurio de drogas e a melhoria das suas condies de vida. Contudo, nada impede que tal poltica seja adotada em conjunto com o proibicionismo, desde que, segundo Boiteux, assuma uma modalidade menos radical, e admita uma maior interferncia mdico-social na problemtica da droga36.

35

36

REGHELIN, Elisngela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74. In: RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 69. RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 69.

24

So algumas medidas adotadas pela poltica de reduo de danos das drogas:

i) educao e informao sobre os riscos aos usurios; ii) distribuio de seringas; iii) acolhimento do dependente e disponibilizao de tratamento mdico voluntrio; iv) criao de narco-salas, ou locais de consumo permitido; v) implementao de programas de substituio; vi) prescrio de herona a viciados; vii) programas de reinsero social e de melhoria da qualidade de vida dos viciados.37

Dentre tais estratgias que visam a reinsero/reduo de danos ao usurio, sem dvidas, as mais polmicas e, consequentemente, mais difceis de ser aceitas, em um primeiro momento, pela sociedade, a criao de narco-salas, substituio das drogas e a prescrio de herona a viciados.

As narco-salas so locais onde os usurios podem fazer uso de entorpecentes (especialmente herona), de forma limpa e segura, sem o risco de represso policial, e ainda obter informaes para se conscientizarem dos riscos do uso, evitar overdoses e a contaminao38. Muito embora no exista registros no Brasil, as narco-salas so uma realidade em alguns pases da Europa, tais como Suia, Alemanha, Holanda e Espanha, bem como, mais recente, na Austrlia e Canad.

A substituio, segundo Boiteux:

uma forma de tratamento mdico para dependentes de opiceos (em especial de herona) baseada na utilizao de substncia semelhante ou idntica droga normalmente consumida como forma de reduzir os riscos desse consumo e facilitar o processo de desintoxicao. Pode ter duas formas: i) manuteno, em que se fornece ao paciente uma quantidade suficiente para reduzir comportamentos de risco e danos relacionados com o consumo; ii) desintoxicao, em que a quantidade de droga reduzida gradualmente at ser atingido o consumo zero.39

37

RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 70. 38 Ibid. p. 71. 39 Ibid. p. 72.

25

J a prescrio de herona, adotada pela Sua, como o prprio nome j diz, o mdico acaba por prescrever tal droga ao viciado, com vistas a evitar a aumentar a sua auto-estima e consequente melhoria das condies de vida, por meio de um atendimento mdico adequado e com riscos calculados, bem como inibir a aquisio de tal droga no mercado ilcito, evitando-se, por exemplo, outros crimes que possam advir de tal conduta. Esta medida, contudo, carece de maiores cuidados. Segundo o autor Marcos Baptista:
Esse aspecto parece um dos mais sensveis a serem desenvolvidos com a acuidade clnica pelas estratgias de reduo de danos. Se no atentarmos a isso, estaremos reduzindo os danos, verdade, entretanto mantendo o toxicmano toxicmano40

O importante, em verdade, que a doutrina da reduo de danos vem demonstrando timos resultados, principalmente nos pases da Europa, onde, com exceo da Sucia, por ser bero de tal poltica, j vem adotando desde o sculo passado. Resultado disso que houve uma manuteno estvel do nmero de usurios de droga entre os jovens, reduo da marginalizao dos viciados, bem como a proteo do bem estar fsico e mental de tais pessoas em tais pases.

Corroborando com tal concluso, Caballero considera que, tanto sob o plano sanitrio, como no social, essa poltica largamente prefervel ao modelo da proibico-represso, diante das evidncias de os programas de reduo de danos terem levado reduo dos riscos em geral, e especificamente mostraram-se eficazes na reduco da contaminaco do vrus da AIDS/HIV entre usurios de drogas injetveis.41

Em meados dos anos 90, o modelo preventivo na modalidade de tratamentos de substituio, j estava implementando em todos os pases europeus,
40

41

BAPTISTA, Marcos. A poltica de substituio e a psicanlise: seria essa poltica um trfico do Nome-do-Pai. In: BAPTISTA, CRUZ, MATIAS (Org.). Drogas e Ps-Modernidade: faces de um tema proscrito. V. 2. Rio de Janeiro: UERJ/FAPERJ, 2003, p. 219-221. In: RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 73. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 111-116. In: RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 77.

26

sendo a Holanda e a Sua considerados os pases mais avanados nessa poltica. A Alemanha, Espanha, Itlia, ustria e Luxemburgo j vm aplicando esse modelo h algum tempo. Mesmos os pases de legislao penal mais repressiva da Europa, como Grcia, Finlndia, alm da Noruega, j possuem alguns programas como esses, embora sua cobertura seja limitada, o que pode ser explicado pela forte influncia do modelo proibicionista nesses pases.42

de se destacar, contudo, em que pese os Estados Unidos adotar uma poltica repressiva, nada impede que alguns Estados adotem algumas medidas de reduo de danos, tal qual como fizeram Columbia e Nova Iorque no ano de 1992.

Dessa forma, mesmo que muito criticada pelos pases que adotam a poltica proibicionistas, sob a alegao de que se estaria, em verdade, incentivando o consumo de droga, inegvel que a reduo de danos, ainda que polmica e, portanto, distante de ser implementada em todos os pases, vem sendo mais efetiva quanto aos seus resultados prticos, razo pela qual a tendncia a ser seguida no futuro quanto soluo do problema das drogas.

2.1.3. Justia teraputica

H ainda um terceiro modelo denominado Justia teraputica. Tal poltica consiste basicamente em uma imposio de uma pena de tratamento substitutiva de priso para o usurio de drogas. Segundo Giacomini, a Justia teraputica:
Consiste em um conjunto de medidas que visam possibilidade de infratores usurios ou dependentes de drogas (e que em razo delas tenham cometido crimes) receberem tratamento, ou outro tipo de terapia, buscando-se evitar a aplicao de pena privativa de liberdade, modificando seus comportamentos delituosos para comportamentos socialmente adequados.43

42

43

RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 76. GIACOMINI, Eduarda. A Justia Teraputica como alternativa ao Sistema Penal Brasileiro. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 62, 01/03/2009 [on line]. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5978>. Acesso em 19 set. 2011.

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Muito embora considerada por muitos como uma medida humanista, que visa conscientizar o usurio de que ele possui problemas tanto legais pelo cometimento da infrao penal do Art. 28 da Lei 11.343/2006 , quanto de sade decorrente do uso das drogas, Rodrigues faz ferrenhas crticas a tal poltica.

Segundo ela:
Baseada no modelo das Drug Courts norte-americanas, pretende manter o usurio dentro do controle estatal, com instrumentalizao do tratamento de desintoxicao, previsto e imposto como nico meio de se evitar a priso. O Poder Judicirio atua como facilitador do tratamento e, atravs da ameaa de priso, pretende impor um novo tipo de comportamento ao usurio, como forma de padronizao e cura, objetivando a abstinncia total por parte do agente. A cura vinculada ao sistema penal, vista como uma soluo para todos os males.44

Reghelin entende que:

A pena de tratamento autoritria e ignora diferenas na abordagem teraputica, ao igualar os usurios ocasionais, eventuais e dependentes, e desconsidera as diferenas entre drogas leves e pesadas, notadamente em relao aos consumidores de cannabis, que em nada se assemelham aos usurios de drogas pesadas. Os defensores dessa proposta preferem ignorar no ser a maioria dos usurios dependentes qumicos, mas sim usurios ocasionais ou eventuais, no havendo sequer fundamentao cientfica para se impor tal medida compulsria.45

Ou seja, o usurio basicamente no ter a escolha em se quer se tratar ou no, tal qual como ocorre na poltica na reduo de danos. Nesta medida, o Estado autoritariamente impe a sua vontade sobre o individuo, prevendo a pena de priso caso no cumpra o tratamento que lhe fora imposto, demonstrando uma clara violao aos princpios da privacidade e da intimidade. Seus crticos, portanto, entendem que tal medida inconstitucional, razo pela qual entendem pela sua no implementao.

44

45

RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 79. REGHELIN, Elisngela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 165. In: RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 80.

28

2.1.4. Medidas alternativas

No que se refere s medidas alternativas possveis para se tratar o problema de drogas, h quatro correntes que discorrem sobre o assunto: (I) Liberao total da venda e do consumo de drogas; (II) Legalizao e regulamentao da venda de drogas; (III) Legalizao do consumo individual de todas as drogas; e (IV) Descriminalizao do uso de drogas com a manuteno da proibio na esfera administrativa.

A seguir sero apresentados, resumidamente, os argumentos e crticas de cada corrente, segundo a viso do Promotor de Justia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios TJDFT, Jos Theodoro Corra de Carvalho.

I) Liberao total da venda e do consumo de drogas Argumentos: Alega que a guerra contra as drogas ineficaz, no s pelo aumento do consumo e do trfico, mas tambm pelo fracasso de medidas ressocializadoras, sendo que a nica soluo seria liberar totalmente a venda e consumo de drogas.

Crtica: De Carvalho critica tal posicionamento, pois:

Desistir de criminalizar uma conduta danosa, devido falta de sucesso no combate, equivale a permitir que a atividade se alastre, gerando grave perigo sociedade. O abolicionismo penal ainda no apresentou uma soluo substitutiva que seja eficaz na manuteno da convivncia social harmoniosa, sendo recomendvel, por enquanto, que a reduo da criminalidade em geral seja buscada com educao e polticas sociais, paralelamente ao aprimoramento do modelo de persecuo penal vigente.46(grifo nosso)

II) Legalizao e regulamentao da venda de drogas Argumentos: Com a legalizao e regulamentao da venda de drogas, alm de se combater o trfico, poder oferecer um entorpecente que ser submetido a controles de qualidade, evitando, assim, possveis overdoses pela m-qualidade

46

DE CARVALHO, Jos Theodoro Corra. Descriminalizao das drogas: ser o que a sociedade quer? [on line]. Disponvel em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=2524&Itemid=93>. Acesso em: 30 out. 2010.

29

do produto. No obstante, haveria o recolhimento de impostos sobre a compra e venda das drogas, que seriam revertidos para o tratamento de usurios.

Crtica: O promotor critica tal tese, porque:

Se a venda de drogas fosse regulada, controlada e tarifada certo que haveria limites de idade para compra, limite de toxidade das drogas e preo mais alto, o que indica que seguiria existindo um mercado paralelo, controlado pelos traficantes, para venda de drogas mais fortes e mais baratas. O problema da criminalidade continuaria existindo e a facilidade de acesso s drogas levaria ao aumento do nmero de consumidores. Quanto ao argumento de que haveria mais tributos destinados ao tratamento, parece risvel que se permita o incremento do nmero de dependentes sob a justificativa que haveria mais dinheiro para o sistema de sade. Melhor que no se estimule o aumento do nmero de usurios.47 (grifo nosso)

III) Legalizao do consumo individual de todas as drogas Argumentos: As drogas poderiam ser utilizadas para o consumo individual, assim como ocorre com o lcool e o tabaco. No obstante, alega que trata-se de uma liberdade individual exercida pelo prprio cidado em fazer o que quiser com o seu prprio corpo (Princpio da Alteridade), no podendo o Estado interferir em tal esfera. Tal restrio ao consumo estaria ferindo ento um dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal, qual seja, o da liberdade.

Crtica: Jos Theodoro afirma que tais direitos fundamentais no so absolutos, podendo o Estado interferir na esfera individual do cidado na hiptese de, por exemplo, tal direito violar o alheio. Ademais, entende que pelo fato das drogas alterarem o funcionamento normal do crebro, existe uma grande possibilidade de gerar graves danos no s ao prprio usurio, mas tambm s pessoas prximas a ele. Sobre esta questo em especfico, o explica que a droga retira justamente o que seria o argumento para permitir-se seu consumo: a liberdade. Quem viciado em drogas perde a liberdade de escolher seu prprio destino e passa a ser controlado pelo vcio48. Ademais, uma eventual liberao aumentaria consideravelmente a procura pelas drogas, incentivando-se, assim, o
47

48

DE CARVALHO, Jos Theodoro Corra. Descriminalizao das drogas: ser o que a sociedade quer? [on line]. Disponvel em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=2524&Itemid=93>. Acesso em: 30 out. 2010. Ibid.

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comrcio ilegal e provocando, conseqentemente, a ocorrncia de outros crimes a ele relacionados, tais como homicdio, roubo, trfico, posse de armas.

IV) Descriminalizao do uso de drogas com a manuteno da proibio na esfera administrativa Argumentos:
O argumento jurdico para a mudana vem da idia de que o direito penal no deve cuidar das infraes menos graves, mas deve ser subsidirio, supletivo ou mnimo, atuando apenas naquelas situaes em que as outras reas do direito no foram suficientes.49

Neste caso, haveria ento uma espcie de rgo, assim como o Detran, que multaria os usurios flagrados com as drogas, fazendo com que a conduta fosse proibida administrativamente, sem que deixasse de ser crime.

Crtica: Para De Carvalho, o consumo de drogas no proibido somente pelo fato de causar danos ao prprio usurio, mas tambm pelo risco que este pode oferecer sociedade. No obstante, caso se adote tal corrente da descriminalizao, as condutas de perigo no poderiam ser criminalizadas, devendo ser retiradas do cdigo penal. Ocorre que a doutrina do direito penal mnimo no adotada na legislao brasileira, que, em verdade, criminaliza toda e qualquer conduta no almejada pela sociedade.

O promotor entende, contudo, que uma correta deciso a liberao da maconha e outras drogas ilcitas para fins medicinais, desde que as pesquisas comprovem que tais substncias contribuam efetivamente para cura das enfermidades, e que haja tambm um controle rgido no que se refere prescrio medicinal de entorpecentes, com vistas a evitar fraudes daquelas pessoas que desejam a substncia apenas para satisfazer o prprio vcio, ou mesmo por recreao.

49

DE CARVALHO, Jos Theodoro Corra. Descriminalizao das drogas: ser o que a sociedade quer? [on line]. Disponvel em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=2524&Itemid=93>. Acesso em: 30 out. 2010.

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Sobre o tema, o promotor assim discorre:

Para que o uso medicinal de drogas ilcitas ocorra, necessrio que seja desvinculado do uso recreativo. No Canad foram realizadas pesquisas com a planta da cannabis e se constatou que alguns dos efeitos benficos aqui relatados eram oriundos do cannabinal, substncia sem efeitos alucingenos e que poderia ser consumida por meio de gotas ou comprimidos, afastando-se, assim a tentativa de desvirtuamento do consumo medicinal, o que se afigura mais compatvel com o objetivo almejado.50

Pelo exposto, De Carvalho conclui que:

A descriminalizao poderia gerar problemas muito mais srios, como uma epidemia de consumo de drogas, parecendo mais correto aliar-se polticas educativas de preveno e tratamento, com medidas de reduo da oferta de drogas. Afinal, quanto menos droga houver, melhor para a qualidade de vida de todos.51

De fato, a questo bastante polmica e carece de debate. Qualquer que seja a medida imposta, havero posicionamentos tanto a favor quanto contra, razo pela qual h a necessidade de aprofundamento na questo, de modo a auferir as suas reais conseqncias.

A ex-defensora pblica e juza Maria Lcia Karam, famosa por ser uma das principais defensoras da descriminalizao do usurio de drogas, explica que:
A simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstncias que no envolvam perigo concreto para terceiros, so condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo mbito vedado ao Estado e, portanto, ao Direito penetrar. Assim, como no se pode criminalizar e punir, como, de fato, no se pune, a tentativa de suicdio e a autoleso; no se podem criminalizar e punir condutas, que podem encerrar, no mximo, um simples perigo de autoleso.52

Ademais, considera que a proibio das drogas inconstitucional, tendo em vista uma evidente afronta ao Princpio Constitucional da Liberdade Individual, previsto no Art. 5 da Carta Magna, cabendo ao Estado somente intervir na conduta
50

51 52

DE CARVALHO, Jos Theodoro Corra. Descriminalizao das drogas: ser o que a sociedade quer? [on line]. Disponvel em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=2524&Itemid=93>. Acesso em: 30 out. 2010. Ibid. KARAM, M. L.. Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002. p. 136.

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de uma pessoa quando ela tem potencial para causar dano a terceiro, o que no ocorre no consumo de drogas, por ser esta uma conduta privada.

Damsio, contudo, no entende dessa maneira. O fato de punir o usurio de drogas no fere o Princpio da Privacidade Individual (Art. 5, X, CF), ou seja, o artigo no inconstitucional. Segundo o autor, esta tese encontra-se superada, conforme se verifica em seus ensinamentos:
Havia duas posies luz do art. 16 da Lei n. 6.386/76: 1) o dispositivo inconstitucional (TJRS, ACrim 687043661, RJTJRS, 127:99); 2) a alegao inadmissvel, inexistindo inconstitucionalidade (TJSP, ACrim 72.037, RT, 650:273; ACrim 151.129, 5 Cm., rel Des. Dante Busana, JTJ, 150:307, e RT, 702:334; TJSP, RT, 666:292). A primeira tese est superada (TJSP, ACrim 151.129, 5 Cm., rel. Des. Dante Busana, RT, 702:334). Vide, ainda, TJSP, RT, 819:581.53

Ainda segundo Karam:

preciso legalizar a produo, o comrcio e o consumo de todas as drogas, de modo a efetivamente afastar os riscos, os danos e os enganos do proibicionismo, que provoca violncia, que provoca maiores riscos e danos sade, que cerceia a liberdade, que impede a regulamentao e um controle racional daquelas atividades econmicas54

Seu raciocnio baseia-se basicamente no histrico fracassado do modelo repressivo de combate s drogas, notadamente o norte-americano, ressaltando que, mesmo aps todo esse perodo, os resultados obtidos so totalmente contrrios queles pretendidos, acarretando, inclusive, graves riscos e danos decorrentes da proibio.

No obstante, relembra que, baseando-se na histria e no cenrio atual, o mercado de drogas no ir acabar, fazendo com que qualquer medida que vise proibir o seu consumo fracassar, tal qual como ocorre nos Estados Unidos. Assim sendo, havendo a sua legalizao, as pessoas estaro mais protegidas, podendo consumir sua droga de maneira menos prejudicial a sua sade.

53

54

JESUS, Damsio de. Lei Antidrogas anotada / Damsio de Jesus 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 63. KARAM, M. L. Entrevista especial de aniversrio Maria Lcia Karam. [on line]. Disponvel em: <http://coletivodar.org/2010/06/entrevista-especial-de-aniversario-maria-lucia-karam/>. Acesso em: 17 set. 2011.

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A proibio provoca maiores riscos e danos sade: impede a fiscalizao da qualidade das substncias comercializadas; sugere o consumo descuidado e no higinico; dificulta a busca de assistncia; constri preconceitos desinformadores e obstculos s aes sanitrias; cria a atrao do proibido, acabando por estimular o consumo especialmente por parte de adolescentes.55

Em entrevista concedida revista poca, quando questionada sobre o fato de uma possvel legalizao aumentar o consumo, a juza aduz que:
O consumo se deve a muitos fatores. como o aborto. irrelevante o fato de ser legal ou ilegal. Pesquisas realizadas na Holanda e nos Estados Unidos em 2005 negam a tese de que o consumo aumentaria. Na Holanda, onde permitido usar maconha e haxixe nos coffee shops, registrou-se um porcentual de 12% de consumidores de maconha entre jovens de 15 a 24 anos. Nos EUA, 27,9% dos jovens de 18 a 25 anos eram consumidores.56

Ao contrrio do que grande parte da populao pensa, Karam entende que a legalizao no aumentaria a criminalidade, pois:
S existe violncia associada produo e ao comrcio de drogas porque esse mercado ilegal. Num mercado legal como o do lcool, as disputas se resolvem dentro da lei. No mercado ilegal, as disputas comerciais e econmicas vo se resolver na base da fora. Quem provoca a violncia, portanto, o Estado.57

Em outras palavras, no so as drogas que causam violncia, mas sim a ilegalidade imposta ao mercado. Isso porque as pessoas que esto nele envolvidas somente detm armas e cometem atos de violncia em razo do seu carter ilcito do seu comrcio.

Ainda a autora:
Quem deseja construir um mundo melhor, quem deseja construir sociedades mais iguais, mais justas, mais livres, mais solidrias,
55

56

57

KARAM, M. L. Entrevista especial de aniversrio Maria Lcia Karam. [on line]. Disponvel em: <http://coletivodar.org/2010/06/entrevista-especial-de-aniversario-maria-lucia-karam/>. Acesso em: 17 set. 2011. KARAM, M. L. Entrevista - Maria Lcia Karam. [on line]. Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI5372-15223,00MARIA+LUCIA+KARAM+PROIBIR+AS+DROGAS+E+INCONSTITUCIONAL.html>. Acesso em: 19 set. 2011. Ibid.

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seguramente precisa lutar pelo fim da guerra s drogas, precisa lutar pela legalizao da produo, do comrcio e do consumo de todas as drogas.58

O ex-presidente Fernando Henrique Cardoso outra pessoa que tambm encabea tal corrente da descriminalizao, presidindo, inclusive, a Comisso Global de Poltica sobre Drogas. Recentemente, conduziu o documentrio "Quebrando o Tabu" (2011), cuja estria nos cinemas brasileiros se deu no dia 3 de julho de 2011, onde defende tal posicionamento, alegando que a guerra ao trfico no pode ser vencida, bem como que o usurio deve ser tratado como um doente que precisa de tratamento, e no como um criminoso. Ademais, efetivando-se a descriminalizao, o usurio no precisar ir mais ao traficante para comprar a droga, pois dotar de meios legais e regulamentados para consegu-la.

A descriminalizao do usurio, inclusive, j realidade em alguns pases da Europa Ocidental, com resultados bastante satisfatrios. Acerca de tal questo Boiteux relata que:
A descriminalizao de todos os tipos de drogas uma realidade hoje em Portugal, Itlia e Espanha; enquanto que Blgica, Irlando e Luxemburgo descriminalizaram somente a maconha, e o Reino Unido recentemente desclassificou a Cannabis, cujo usurio passou a ser controlado apenas pela polcia, sem possibilidade de priso.59

A mesma autora ainda assevera que:

O relatrio do EMCCDA (European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction), de novembro de 2005, informa que a maioria dos membros da Uniao Europia instituram inmeras alternativas para adiar, evitar ou substituir a pena de priso. No mesmo sentido a recomendao do Conselho da EU (Plano de Ao de Drogas da Unio Europia de 20052008).60

Pelo exposto, conclui Karam que j hora de romper com o proibicionismo e promover uma mobilizao global que conduza a uma ampla reformulao das convenes internacionais e das legislaes internas, para
58

59

60

KARAM, M. L. Entrevista especial de aniversrio Maria Lcia Karam. [on line]. Disponvel em: <http://coletivodar.org/2010/06/entrevista-especial-de-aniversario-maria-lucia-karam/>. Acesso em: 17 set. 2011. RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 88. Ibid. p. 105.

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legalizar a produo, a distribuio e o consumo de todas as substncias psicoativas e matrias primas para sua produo, regulando-se tais atividades com a instituio de formas racionais de controle, verdadeiramente comprometidas com a sade pblica, respeitosas da dignidade e do bem-estar de todos os indivduos, livres da danosa interveno do sistema penal. preciso legalizar a produo, o comrcio e o consumo de todas as drogas, de modo a efetivamente afastar os riscos, os danos e os enganos do proibicionismo, que provoca violncia, que provoca maiores riscos e danos sade, que cerceia a liberdade, que impede a regulamentao e um controle racional daquelas atividades econmicas.61

2.2. A poltica criminal adotada pelo Brasil

Com o advento da Lei n 11.343/2006, fica bastante clara a inteno do legislador em no punir com a priso o portador de drogas para o prprio consumo, tendo em vista que, como bem se sabe, o sistema prisional brasileiro, alm de falido, precrio e superlotado, considerado uma escola para o crime, onde as pessoas saem das prises no corrigidas, reeducadas, como deveria ocorrer, mas sim especializadas no conhecimento do modus operandi de novos delitos.

Ademais, conforme visto alhures, tal modelo norte-americano no vem obtendo resultados satisfatrios no que se refere ao combate das drogas, fazendo com que o Brasil adotasse nova postura em relao ao usurio, atravs da poltica de reduo de danos.

Tal concluso torna-se evidente ao se fazer uma leitura geral da nova Lei Antidrogas, com enfoque especial nos artigos que versam acerca da finalidade, princpios e objetivos do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, a saber: Art. 1, caput; Art. 3, inciso I; Art. 4, incisos VII, IX e X; Art. 5, incisos I, II e III; Todos esses tratam, de modo expresso, sobre a necessidade de se dar uma ateno especial a problemtica do uso indevido das drogas, bem como a reinsero social de seus usurios e dependentes.
61

KARAM, M. L. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Texto publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, ano 14, n 167, outubro 2006, So Paulo-SP. Disponvel em: <http://coletivodar.files.wordpress.com/2009/07/aleide2006-marialuciakaram.doc>. Acesso em: 20 set. 2011.

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No obstante, o Ttulo III Das Atividades de Preveno do Uso Indevido, Ateno e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de Drogas da referida lei, traz uma srie de providncias que devem ser tomadas e situaes a serem observadas, corroborando, assim, para o atingimento do fim legal proposto pelo legislador.

Corroborando com tal entendimento, o autor Ricardo Ubaldo Moreira e Moraes entende que:
O Brasil figura, no cenrio internacional, como um dos maiores mercados de consumo e trfico ilcito de drogas, e por este motivo as providncias legislativas sempre foram fundamentadas na represso como forma de combater este quadro, dispensando o mesmo tratamento aos usurios e traficantes. A nova Lei Antidrogas, porm, busca equilibrar as polticas de represso ao trfico com as medidas de preveno e reintegrao social dos usurios, inovando quanto aos tratamentos penais dispensados para cada um destes agentes.62

Tal entendimento tem como supedneo o princpio da Interveno Mnima, no qual estabelece que a proteo do Direito Penal somente deve ser invocada em ultima instncia, caso no seja suficiente a aplicao de outras regras do ordenamento jurdico.

Ou seja, segundo as autoras Estela Cristina Bonjardim e Ana Claudia Maciel:

A sano penal o ultimo meio a ser invocado pelo Estado, permitido pelo ordenamento jurdico. Antes, todos os meios devem ter sido esgotados, justamente porque a pena cerceia a liberdade, que o bem mais precioso, o bem mais importante que o individuo pode ter, depois da vida. O recurso pena supe falha do Estado na utilizao de outros instrumentos para que seja garantida a proteo necessria ao bem jurdico, de forma menos danosa possvel. Assim, reconhece-se que a pena uma soluo imperfeita, e somente dever ser utilizada, em ltima instncia, ou seja, quando os demais meios disposio do Estado no sucumbirem o problema e tambm nos casos de ofensas significativas a bens jurdicos

62

MORAES, Ricardo Ubaldo Moreira. Nova Lei Antidrogas: Principais inovaes da Lei n. 11.343/2006. [on line]. Disponvel em: <http://www.investidura.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=574:nova-leiantidrogas->. Acesso em: 2 set. 2011.

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essenciais para a coexistncia. Deste princpio decorre o carter subsidirio do Direito Penal, como recurso extremo.63

E completam aduzindo que:

Esta a concepo garantista do Direito Penal, onde o bem jurdico est submetido dupla garantia: protegido pelo Direito Penal e protegido ante o Direito Penal, evitando abusos e ataques estatais, sob o pretexto da aplicao do mesmo.64

Luiz Flvio Gomes ressalta que, com o advento da nova lei, adotou-se uma linha tanto prevencionista, quanto proibicionista:
A nova lei, nitidamente, abarca as duas tendncias. A proibicionista dirigese contra a produo no autorizada e o trfico ilcito de drogas, enquanto que a prevencionista aplicada para o usurio e para o dependente. A Lei, ademais, est atenta s polticas de ateno e de reinsero social do usurio e do dependente. Trata-se, portanto, de uma importante mudana ideolgica, principalmente porque a nova Lei determina a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso a sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito, visando garantir a estabilidade e o bem-estar social (art. 4 X grifou-se).65

No que tange evoluo legislativa, o advogado Eduardo Viana Portela Neves tambm entende que houve alguns avanos com a edio da nova lei, merecendo enfoque a possibilidade da adoo de penas restritivas de direito em detrimento das penas privativas de liberdade. Com isso, com a adoo de tal poltica criminal que tem se expandido mundialmente, houve uma flexibilizao da dimenso punitiva do direito penal.

Gomes entende que o usurio de drogas deva ser tratado como vtima, usurio dependente que carece de ateno e tratamento, e no como tratado atualmente pela legislao brasileira, ou seja, como um criminoso, tendo em vista que ele exerceu o seu livre arbtrio ao usar a substncia e no causou qualquer tipo de prejuzo a terceiros.
63

64 65

BONJARDIM, Estela Cristina; MACIEL, Ana Claudia. A delicada situao do usurio de entorpecentes na legislao penal brasileira. [on line]. Disponvel em: <https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/view/511/509>. Acesso em: 9 set. 2011. Ibid. GOMES, Luiz Flvio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 27-28.

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O mais importante em qualquer estratgia de preveno a considerao do usurio de droga no como um doente, mas como um ser humano que fez uma escolha de comportamento social no necessariamente saudvel, e por isso no pode ser estigmatizado, mas acolhido.66

Contudo, Gomes tambm defende que houve uma evoluo substancial no pensamento dos legisladores brasileiros no que diz respeito s polticas criminais adotadas na nova lei de drogas, estando de acordo, ainda, com a poltica europia de reduo de danos, que consiste em tratar o usurio de drogas, ao invs de prend-lo, atravs da aplicao de medidas alternativas, tal qual como prev o Art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Isso sem falar nas outras alteraes, quais sejam: a no conduo delegacia, a impossibilidade de priso em flagrante e a existncia do termo circunstanciado, em detrimento do inqurito policial, conforme trata o Art. 48 da referida Lei.

O jurista Srgio Ricardo de Souza, no tocante a lei 11.343/06, assim entende:

O que fez o legislador brasileiro foi seguir a tendncia internacional e reconhecer ser o usurio ou viciado uma vtima na cadeia produtiva e econmica em que se acham inseridas as drogas, entendendo por bem que essas pessoas no devem punidas com rigor mximo do Estado, a ponto de ser possvel aplicar a elas as sanes mais fortes, como a priso.67

Em suma, conclui Batista que:

A opinio da melhor doutrina e uma anlise mais cuidadosa do diploma legislativo aponta que o legislador preferiu quebrar os paradigmas elaborando uma norma que revolucionou a viso legal sobre a posse de drogas para consumo pessoal. Esta norma se caracteriza pela no associao do uso de drogas com a segregao social, onde o usurio de drogas no visto mais como um criminoso merecedor da cadeia, do isolamento, mais de tratamento. Aponta o pensamento do legislador que os
66

67

RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 71. SOUZA, Srgio Ricardo de. A nova lei antidrogas Lei 11343/2006. Impetus, Niteri, 2006. p. 25.

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bons resultados no combate a atividade ilcita no depende somente de uma poltica criminal, no sendo apenas um caso de polcia, mas sim uma questo de educao e sade pblica.68

Karam, entretanto, entende que a Lei 11.343/2006 no trouxe uma alterao substancial ao ordenamento, tendo em vista que o Brasil continuou a adotar uma poltica proibicionista, seguindo as diretrizes das Convenes Internacionais em que signatrio. Segundo ela:
A nova lei apenas mais uma dentre as mais diversas legislaes internas que, reproduzindo os dispositivos criminalizadores das proibicionistas convenes da ONU, conformam a globalizada interveno do sistema penal sobre produtores, distribuidores e consumidores das drogas qualificadas de ilcitas, com base em uma sistemtica violao a princpios e normas assentados nas declaraes universais de direitos e nas Constituies democrticas, com base na supresso de direitos fundamentais e suas garantias.69

Desta feita, a partir deste enfoque, faz-se necessria a anlise de quais foram as providncias adotadas pelo legislador brasileiro ao editar a nova lei. O modelo da reduo de danos ficou bastante claro, entretanto indaga-se se o legislador, ao no prever a pena privativa de liberdade, acabou por despenalizar ou descriminalizar a conduta do consumo de drogas.

Para sanar tal questo, verificar-se- no captulo a seguir, o entendimento de conceituados autores sobre as referidas correntes, bem como o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

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69

BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal. [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>. Acesso em: 18 out. 2010. KARAM, M. L. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Texto publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, ano 14, n 167, outubro 2006, So Paulo-SP. Disponvel em: <http://coletivodar.files.wordpress.com/2009/07/aleide2006-marialuciakaram.doc>. Acesso em: 20 set. 2011.

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3. O TRATAMENTO DADO AOS USURIOS DE DROGAS, LUZ DA NOVA LEI 11.343/2006.

Com o advento da nova Lei Antidrogas n. 11.343/2006, de 23 de Agosto de 2006, de modo especial em seu Art. 28, com vistas a atender uma nova ordem mundial acerca do tema, alterou a forma como o usurio de drogas ou seja, aquele que adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar dever ser tratado no que se refere as conseqncias advindas de tal conduta (pena).

O problema imediato surge com a seguinte indagao: a legislao, no mais prevendo a pena de priso ou deteno para o usurio de drogas, teria descriminalizado ou apenas despenalizado tal conduta?

Subsidiariamente a esta questo, de maneira mediata, portanto, insurgem-se os seguintes questionamentos: Quais as conseqncias jurdicas desta mudana? As sanes previstas so consideradas penas ou medidas educativas? Qual foi a inteno do legislador ao editar tal norma? Teria ele acertado na elaborao da nova lei? Houve um avano ou retrocesso legislativo? Tal preceito mais benfico ou prejudicial ao usurio? Houve abolitio criminis? H um conflito aparente de normas quando comparado ao Cdigo Penal Militar, no que tange ao que prev o Art. 290?

3.1. Art. 28 da Lei n. 11.343/2006: Despenalizao ou descriminalizao do usurio?

Para uma melhor compreenso do assunto em tela, torna-se necessrio, preliminarmente, o conhecimento do dispositivo ora em debate, que assim dispe, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:

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I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.70

Conforme j abordado anteriormente no presente trabalho, h uma discusso doutrinria acerca do tratamento dispensado ao usurio de drogas no que tange despenalizao ou descriminalizao de tal conduta.

A seguir sero apresentados os principais argumentos doutrinrios de cada corrente, de modo que o leitor, aps a devida anlise no s em seu mbito social e moral, mas tambm sob a tica jurdica que envolve o tema, possa formar um juzo de valor prprio acerca de to polmica questo.

Ademais, por fim, apresentar-se- o posicionamento Supremo Tribunal Federal sobre a matria no julgamento da Questo de Ordem71 em Recurso Extraordinrio n. 430105, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence.

70

71

BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de Agosto de 2006. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 2 abr. 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 430105 QO, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 Divulgado em 26-04-2007. Publicado em 2704-2007.

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3.1.1. Da descriminalizao da conduta

A corrente defendida pelo renomado doutrinador penalista Luiz Flvio Gomes entende que, com a edio do novo Diploma Legal, houve tanto uma descriminalizao formal, bem como uma despenalizao conduta praticada pelo usurio de entorpecentes. A primeira afirmao funda-se no fato de se ter acabado com o carter criminoso do fato; A segunda, por ter retirado a pena privativa de liberdade ao infrator.
Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o carter de criminoso. O fato descrito na lei penal (como infrao penal) deixa de ser crime. H trs espcies de descriminalizao: (a) a que retira o carter criminoso do fato mas no retira do campo do direito penal (transforma o crime numa infrao penal sui generis; a descriminalizao formal); (b) a que elimina o carter criminoso do fato e o transforma num ilcito civil ou administrativo etc. (descriminalizao penal) e (c) a que afasta o carter criminoso do fato e o legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalizao substancial).72

Explica-se. Segundo o prprio autor, o fato no poderia ser mais considerado crime em razo da lei no mais estabelecer uma pena de recluso ou deteno, tal qual como previsto no Art. 1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal LICP, ou at mesmo priso simples, conforme se percebe a seguir:
Art 1. Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.73

Segundo Gomes:
No novo texto legal (art. 28) j no se comina a pena de priso. Logo, como vimos nos comentrios ao art. 27, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve descriminalizao formal, porm sem concomitante legalizao. O art. 16 foi apenas formalmente descriminalizado, mas a posse da droga no foi legalizada.74

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73

74

GOMES, Luiz Flvio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.120. BRASIL. Decreto-Lei N 3.914, de 9 de Dezembro de 1941. Disponvel em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em: 02 set. 2010. Op cit. p. 147.

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Em verdade, o autor considera que se est diante de uma terceira modalidade de sano: infrao penal sui generis (que no pode se confundir com crime ou contraveno), ou seja, segundo Gomes a infrao contemplada no Art. 28 da Lei 11.343/2006 penal e sui generis. Ao lado do crime e das contravenes agora temos que tambm admitir a existncia de uma infrao penal sui generis.75

Ainda sobre o assunto:

Classificao da infrao: no se tratando de um crime, sim, de mera infrao penal sui generis, no sendo a priso a pena cominada, pode-se transigir com as exigncias emanadas do princpio da ofensividade (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico). Cuida-se, assim, de uma infrao penal de mera conduta (basta o desvalor da conduta para a sua configurao e consumao). No se faz mister provar nenhum perigo concreto (ou seja: perigo para uma pessoa concreta). Caso se tratasse de um crime ou contraveno penal, jamais se poderia prescindir da leso ou do perigo concreto (ao bem jurdico).76

Portanto, segundo o principal pensador de tal corrente, se o art. 28 no prev a pena de recluso, deteno ou priso simples, no h de se falar que se estaria diante de uma daquelas duas modalidades, razo pela qual entende ser infrao penal sui generis.

Visando reforar tal entendimento, em sua obra, Gomes apresenta mais argumentos sobre a corrente que defende:
a) a etiqueta dada ao Captulo III, do Ttulo III, da Lei 11.343/2006 (Dos crimes e das penas) no confere, por si s, a natureza de crime (para o art. 28), porque o legislador, sem nenhum apreo ao rigor tcnico, j em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, mera infrao poltico-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos crimes de responsabilidade, que no so crimes). A interpretao literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em mandato expedito pelo juiz (quando se sabe que mandado); como se v, no podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente no se destaca no rigor tcnico; b) a reincidncia de que fala o 4 do art. 28 claramente a popular e no a tcnica e s tem efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de
75

76

GOMES, Luiz Flvio; SANCHES, Rogrio Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infrao penal sui generis ou infrao administrativa? Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 12 dez. 2006. In: BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal. [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>. Acesso em: 18 out. 2010. Op cit. p. 151.

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cumprimentos das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contraveno + crime) no gera a reincidncia tcnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relao ao menos (infrao penal sui generis + crime ou + contraveno); c) hoje sabido que a prescrio no mais apangio dos crimes (e das contravenes), sendo tambm aplicvel inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); alis, tambm as infraes administrativas e at mesmo os ilcitos civis esto sujeitos prescrio. Concluso: o instituto da prescrio vlido para todas as infraes (penais e no penais). Ela no tpica s dos delitos; d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infraes de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenes penais e todos os delitos punidos at dois anos; o legislador podia e pode adotar em relao a outras infraes (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; alis, o Estatuto do Idoso j tinha feito isso; e) o art. 48, pargrafo 2, determina que o usurio seja prioritariamente levado do juiz (e no ao Delegado), dando clara demonstrao de que no se trata de criminoso, a exemplo do que j ocorre com os autores de atos infracionais; f) a lei no prev medida privativa de liberdade para fazer com que o usurio cumpra as medidas impostas (no h converso das penas alternativas em recluso ou deteno ou mesmo em priso simples); g) pode-se at ver a admoestao e a multa (do 6 do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, no desnatura a natureza jurdica da infrao prevista no art. 28, que sui generis; h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5, inc. XLVI, penas outras que no a de recluso e deteno, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse o caso do art. 28) no conflita, ao contrrio, refora nossa tese de que o art. 28 uma infrao penal sui generis exatamente porque conta com as penas alternativas distintas das de recluso, deteno ou priso simples.77 (grifou-se)

H ainda uma corrente subsidiria a esta defendida por Gomes minoritria, contudo -, que entende que, pelo fato do artigo 28 no ter previsto a pena privativa de liberdade, retirou-se o carter penal da conduta, incorrendo no instituto denominado abolitio criminis.

Ou seja, a conduta tambm constitui infrao penal sui generis, porm, entende que no houve a descriminalizao formal (entendimento defendido por Gomes), e sim a abolio do crime de porte de drogas para o consumo pessoal. Est-se diante, pois, de uma descriminalizao substancial.

77

GOMES, Luiz Flvio; SANCHES, Rogrio Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infrao penal sui generis ou infrao administrativa? Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 12 dez. 2006. In: BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal. [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>. Acesso em: 18 out. 2010.

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Alice Bianchini, um dos defensores de tal entendimento, afirma que:

O art. 28 no pertence ao Direito Penal, mas sim, uma infrao do Direito judicial sancionador, seja quando a sano alternativa fixada em transao penal, seja quando imposta em sentena final, no procedimento sumarssimo da lei dos juizados, tendo ocorrido descriminalizao substancial, ou seja, abolitio criminis.78

Para um melhor entendimento de tal instituto, primordial trazer tona o conceito de abolitio criminis:
O instituto da abolitio criminis ocorre quando uma lei nova trata como lcito fato anteriormente tido como criminoso, ou melhor, quando a lei nova descriminaliza fato que era considerado infrao penal. No se confunde a descriminalizao com a despenalizao, haja vista a primeira delas retira o carter ilcito do fato, enquanto que a outra o conjunto de medidas que visam eliminar ou suavizar a pena de priso. Assim, na despenalizao o crime ainda considerado um delito.79

Ainda sobre tal instituto, o renomado doutrinador Cezar Roberto Bitencourt assim prescreve:
Ocorre abolitio criminis quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilcito penal. A lei nova retirar a caracterstica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada (Art. 2 do CP). A abolitio criminis configura uma situao de lei penal mais benigna, que deve atingir, inclusive, fatos definitivamente julgados, mesmo em fase de execuo. A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, permanecendo os civis.80

Bianchini destaca, ainda, a importncia de no se confundir a descriminalizao com a despenalizao. Segundo ela, a primeira retira o carter ilcito do fato, enquanto que a segunda apenas um conjunto de medidas que buscam eliminar ou suavizar a pena de priso, sem deixar de considerar a conduta como um delito.

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BATISTA, Claudinei Jos. Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 Da posse de drogas para consumo pessoal. [on line]. Disponvel em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/view/56/56>.Acesso em: 18 out. 2010. SOUZA, L. G. de. Breves consideraes acerca da abolitio criminis. Pesquise Direito, So Paulo. 04 ago.2006. Disponvel em: <http://www.pesquisedireito.com/b_c_abolitio_criminis.htm>. Acesso em: 26 mai. 2010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 10.

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Gomes, contudo, critica tal entendimento, sob o argumento de que no abolitio criminis, pois a conduta ainda pertence ao Direito Penal, e sim descriminalizao formal, pelo fato ter deixado de ser rotulado como crime, e despenalizao, haja vista que no est mais prevista a pena privativa de liberdade.

3.1.2. Da despenalizao da conduta

Em entendimento contrrio quele apresentado por Luiz Flvio Gomes, h, todavia, outra corrente no qual defende que, com o advento do Art. 28 da Lei Antidrogas, na verdade houve uma despenalizao da conduta do usurio.

Eduardo Neves, um dos defensores desse entendimento, conceitua os termos despenalizar e destipificar para chegar a sua concluso. Segundo Neves:
Destipificar significa tornar uma conduta lcita, evidenciar a ausncia de crime ou contraveno. Quando a situao ftica no mais encontra previso no tipo penal previsto abstratamente a conduta, outrora caracterizadora de delito, no se subsume ao modelo penal abstrato, obstaculizando o juzo positivo de tipicidade; verdadeira abolitio criminis. A destipificao representa a reduo do direito penal a um ncleo essencial e necessrio. Vrios so os fundamentos, sumarizamos alguns: a) princpio da insignificncia; b) princpio da subsidiariedade; c) vedao criminalizao de leses que ofendam bens jurdicos individuais; d) princpio da necessidade da pena; d) princpio da adequao tpica.81

Para complementar o significado do instituto da destipificao (ou descriminalizao), torna-se primordial apresentar os conceitos e teorias atuais que nossa doutrina traz acerca de crime ou delito. H trs classificaes existentes, a saber: formal (ou nominal); material (ou substancial); e, por fim, analtico (ou dogmtico).

Luiz Regis Prado assim conceitua cada um dessas classificaes:

a) Formal ou nominal o delito definido sob o ponto de vista do Direito positivo, isto , o que a lei penal vigente incrimina (sub specie juris), fixando
81

NEVES, Eduardo Viana Portela. A Lei de Drogas: Primeiras reflexes crticas sobre art. 28. [on line]. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos-pdf902/a-lei-drogas/a-lei-drogas.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2010.

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seu tempo de abrangncia funo de garantia (art. 1, CP). Versa, portanto, sobre a relao de contrariedade entre o fato e a lei penal. [...] b) Material (ou substancial) diz respeito ao contedo do ilcito penal carter danoso da ao ou seu desvalor social -, quer dizer, o que determina a sociedade, em dado momento histrico, considera que deve ser proibido pela lei penal. [...]. Ento, no aspecto material, o delito constitui leso ou perigo de leso a um bem jurdico-penal, de carter individual, coletivo ou difuso. 82

Ainda sobre o conceito material, e no sentido mais amplo das cincias penais, Cario entende que o delito se caracteriza como atentado a um valor (bem jurdico) estabelecido com fundamental para a perenidade humana e cultural do grupo em que o conflito surgiu.83

Sobre o conceito analtico ou dogmtico, o mesmo autor:

c) Analtico ou dogmtico decompe-se o delito em suas partes constitutivas estruturadas axiologicamente em uma relao lgica (anlise lgico-abstrata). Isso no exclui a considerao do fato delitivo como um todo unitrio, mas torna a subsuno mais racional e segura. A questo aqui de ordem motedolgica: emprega-se o conceito analtico, isto , decomposio sucessiva de um todo em suas partes, seja materialmente, seja idealmente, visando agrup-las em uma ordem simultnea. Ope-se ao mtodo sinttico que avana por tese, anttese e sntese.84

Atualmente, adota-se a teoria tripartida de crime, isto , consiste em um fato tpico, ilcito e culpvel. Sobre tal concluso, Prado assevera que:
Trata-se do modelo terico preferencial, seja por razo cientficosistemtica, seja por motivo didtico-pedaggico, seja ainda por fundamento de cunho prtico e garantista. No obstante, a doutrina de linha francesa tradicionalmente indica como elementos do delito, o legal (anterior incriminao); o material (fato proibido/ordenado pela norma penal) e o moral (contedo subjetivo ou psicolgico).85

Em que pese haver correntes que agregam a punibilidade ao conceito e outras que retiram o elemento culpabilidade, Prado, conclui que, como expresso

82

83

84 85

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1 a 120 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 230-231. CARIO, R. Introduction aux sciences criminelles. Paris: LHarmattan, 2001. p. 121. In: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1 a 120 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 231. Op cit. p. 232. Ibid.

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conceitual preponderante e mais correta em termos tcnicos e cientficos, o delito vem a ser toda ao ou omisso tpica, ilcita e culpvel86. Essa a corrente majoritria.

Damsio Evangelista de Jesus, tambm um dos defensores da despenalizao, entende que a conduta considerada crime tanto do ponto de vista formal quanto material, e alega que a definio do Art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal encontra-se defasada. Sobre o assunto, o jurista assim dispe:
Afirmar que as leis penais do sculo XXI devem amoldar-se no conceito da Lei de Introduo ao Cdigo Penal significa conferir a ela carter normativo superior, algo da qual ela desprovida. De observar-se que a Constituio Federal declara que a lei regular a individualizao da pena (criminal) e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos (art. 5, XLVI parntese nosso). Nota-se, portanto, que o Texto Maior expressamente autoriza a existncia de crime sem a cominao de pena privativa de liberdade. Essa concluso ganha esforo quando se nota na Carta Maior a previso de responsabilidade penal da pessoa jurdica (Art. 173, 5, e 225, 3); os entes fictcios, por bvio, no ficam sujeitos priso, muito embora cometam crimes.87

Ademais afirma:
No convence, ainda, o argumento de que no se trata de infrao penal pelo fato de as penas ali contidas no admitirem converso em priso. A impossibilidade de converter penas criminais em priso j existe em nosso Direito Penal desde o advento da Lei n. 9.268/96, a qual modificou o regime jurdico da pena de multa, impedindo sua converso em pena privativa de liberdade (v. art. 51 do CP). De notar-se que o juzo competente para a aplicao das medidas previstas no Art. 28 da Lei o Juizado Especial Criminal (Art. 48 da Lei), revelando que se trata de infrao penal de menor potencial ofensivo.88

Para conceituar o termo despenalizar, Eduardo Neves recorre Ren Ariel Dotti, que assim dispe: despenalizar excluir ou reduzir a incidncia das penas privativas de liberdade.89 Deste modo, manter-se-ia o carter ilcito da

86

87

88 89

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1 a 120 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. JESUS, Damsio de. Lei Antidrogas anotada / Damsio de Jesus 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 53-54. Ibid. p. 54. DOTTI, Ren Arial. Bases e alternativas para o sistema das penas. So Paulo: RT, 1998, p. 266. In: NEVES, Eduardo Viana Portela. A Lei de Drogas: Primeiras reflexes crticas sobre art. 28. [on line]. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos-pdf902/a-lei-drogas/a-lei-drogas.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2010.

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conduta, no caso o porte de drogas para consumo, mas o Estado aplicaria, ao invs de uma pena privativa de liberdade, uma medida mais branda: pena alternativa ou medida educativa. Este , portanto, o entendimento defendido por Neves.

Complementarmente, o mesmo autor entende, ainda, que existem 4 classificaes possveis para despenalizao, quais sejam: substitutiva, condicional, premial e educativa (ou impeditiva), que assim ficam conceituados:
a) despenalizao substitutiva ocorre quando ao tipo penal prevista uma pena privativa de liberdade que, depois de aplicada, pode ser substituda por uma medida restritiva de direitos. o que ocorre quando atendido os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal. b) despenalizao condicional evidencia-se quando, depois de aplicada a pena privativa de liberdade, a execuo institucionalizada da pena suspensa por um perodo previamente determinado desde que se atenda os pressupostos que, acaso sejam desrespeitados, pode gerar a revogao do benefcio. Exemplo: sursis. c) despenalizao premial apresenta-se quando, apesar do fato praticado ser criminoso o juiz, verificando o atendimento aos requisitos exigidos por lei, deixa de aplicar a pena ou suspende o processo. So exemplos: o perdo judicial e a suspenso condicional do processo. A diferena para a despenalizao substitutiva e condicional que nessas o juiz deve, obrigatoriamente, aplicar a pena. c) despenalizao educativa ou impeditiva manifesta-se quando o juiz deve aplicar primariamente a medida educativa; no h necessidade de aplicar uma pena privativa de liberdade e s depois substitu-la; alis, a ele (juiz) vedado agir de maneira diversa. As medidas aplicadas no tm carter penal, tampouco repressivo. So medidas de ordem educativa alternativas restrio de direitos; alm disso, so posturas adotadas, de plano, pelo legislativo. o que surgiu com o art. 28 da Lei de Drogas.90

Por fim, sobre tal diferenciao de conceitos de despenalizao e descriminalizao, Ana Luiza Barbosa da Cunha assim trata:
Para tanto, necessrio se faz distinguir os institutos da descriminalizao e da despenalizao. Pelo primeiro, o fato deixa de ser considerado infrao penal, j que retirado o carter criminoso da conduta, havendo duas espcies de descriminalizao: uma retira o carter ilcito penal da conduta sem, contudo, legaliz-la (embora no seja mais considerada crime, permanece o carter ilcito na conduta, que pode ser punida por outros ramos do Direito que no o Penal); outra, alm de afastar o carter ilcito penal da conduta, lhe legaliza totalmente (a conduta no est mais sujeita s sanes do Direito como um todo). J a despenalizao instituto destinado a amenizar a resposta penal imposta a um crime, seja evitando seja mitigando o uso da pena de priso,

90

NEVES, Eduardo Viana Portela. A Lei de Drogas: Primeiras reflexes crticas sobre art. 28. [on line]. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos-pdf902/a-lei-drogas/a-lei-drogas.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2010.

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mas o crime permanece intocvel. Da normalmente, o uso de penas alternativas. 91

despenalizao

decorre,

Em suma, descriminalizao consiste na retirada de determinada do rol de crimes, seja pela lei, seja por orientao da jurisprudncia. J a despenalizao decorre da excluso da possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade, aplicando-se outras mais brandas, sem que o fato deixe de ser considerado, entretanto, como crime.

Acerca do assunto, o jurista Fernando Capez assim discorre:

Entendemos que no houve a descriminalizao da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a prpria lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e s penas (Captulo III); alm do que as sanes s podem ser aplicadas por Juiz criminal, e no por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinao legal do art. 48, 1., da nova lei). A Lei de Introduo ao Cdigo Penal est ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros para a nova tipificao legal do sculo XXI.92

O renomado jurista Rogrio Grecco, ao ser perguntado se o tipo penal mencionado no Art. 28 tratava-se de um delito ou uma contraveno penal, respondeu que:
Pela anlise das penas cominadas, no se pode chegar a qualquer concluso, pois que foge regra constante do art. 1 da citada Lei de Introduo ao Cdigo Penal. Contudo, podemos afirmar que se trata de um crime, em virtude da situao topogrfica da Lei n. 11.343/2006. Isso porque o Art. 28 est inserido no captulo III do Ttulo III do novo estatuto Antidrogas, que cuida dos crimes e das penas, razo pela qual, em razo da disposio expressa no mencionado Captulo III, podemos afirmar que o consumo de drogas encontra-se no rol dos crimes previstos pela lei 11.343/2006, no se tratanto, outrossim, de contraveno penal, mesmo que em seu conceito secundrio no conste as penas de recluso ou mesmo de deteno, conforme o disposto no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal.93

91

CUNHA, Ana Luiza Barbosa da. A nova lei de drogas e o tratamento processual dispensado ao usurio. [on line]. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/artigo/20070719122356384_a-nova-lei-dedrogas-e-o-tratamento-processual-dispensado-ao-usuario-parte-ii.html>. Acesso em: 19 ago. 2011. 92 CAPEZ, F. Notas breves sobre a nova lei de drogas (Lei n. 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006). Complexo jurdico Damsio de Jesus. Disponvel em: <http://www.damasio.com.br/?page_name=art_001_2007&category_id=432>. Acesso em: 16 jun. 2010. 93 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial / volume II: introduo teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa / Rogrio Greco. 5 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 92.

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Cunha faz ferrenhas crticas ao entendimento de Luiz Flvio Gomes. Isso porque os incisos XLVI e XLVII do Art. 5 da Constituio Federal, traz, no s os direitos e garantias fundamentais dos homens, mas tambm um rol de penas que so permitidas e vedadas em nosso ordenamento jurdico, as quais torna-se importante citar:
Art. 5. (omitiu-se) [...] XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;94

No obstante, aduz que o Art. 5, n 2 da Conveno Americana de Diretos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, adotada em nosso ordenamento jurdico por fora do Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, veda to somente a tortura e as penas ou tratos cruis, desumanos e degradantes. E conclui:
Dessa maneira, a concluso que se impe a de que o legislador tem parmetros mnimos, a ttulo exemplificativo, e limites mximos quando da cominao abstrata das penas, limites esses que jamais pode ultrapassar. Dentro dessa margem, o certo que tem liberdade para fixar toda e qualquer pena possvel e imaginvel, tanto de priso, quanto restritiva de direitos, inclusive, frise-se, "prestao social alternativa".95

Assim sendo, torna-se necessrio uma releitura do Art. 1 da LICP em conjunto com o que dispe a Carta Magna, tendo em vista que o seu conceito fechado e legalista vai de encontro aos ditames constitucionais, pois, em momento algum, houve a limitao da pena de priso como forma de punio dos crimes.
94

95

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de 5 de Outubro de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>. Acesso em: 06 Jun. 2011. CUNHA, Ana Luiza Barbosa da. A nova lei de drogas e o tratamento processual dispensado ao usurio. [on line]. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/artigo/20070719122356384_a-nova-lei-dedrogas-e-o-tratamento-processual-dispensado-ao-usuario-parte-ii.html>. Acesso em: 19 ago. 2011.

52

Torna-se necessrio, portanto, analisar a dimenso material do crime, ou seja, investigar a leso ou perigo concreto de leso a bens jurdicos relevantes, e no exclusivamente a pena cominada.

Cunha assim conclui:

Por essas razes, no nos resta dvida de que a Lei 11.343/06 no promoveu abolitio criminis em relao s condutas ligadas ao consumo pessoal de drogas. que, embora no sejam apenadas com pena restritiva de liberdade, o certo que infringindo o agente a norma contida no artigo 28 da referida lei, h patente ofensa ao bem jurdico sade pblica, ou mesmo corre perigo de leso, o que indispensvel para a tipicidade material.96

Alinhado a tal raciocnio, ou seja, de que houve a despenalizao do uso de drogas, cumpre lembrar de algumas peculiaridades processuais, aos quais esto sujeitas apenas aquelas condutas definidas como crime, dentre elas, as previstas no Art. 28 da Lei Antidrogas, a saber: Transao penal (previsto no Art. 76 da Lei Juizados Especiais Cveis e Criminais n. 9.099/95); Suspenso condicional do processo, por ocasio do oferecimento da denncia por parte do Ministrio Pblico (previsto no Art. 89, da Lei n. 9.099/95); Procedimento sumarssimo (previsto no Art. 48, 1, da Lei n. 9.099/95); O autor estar sujeito a reincidncia (previsto no Art. 28 da Lei n. 11.343/06); e H prescrio da pretenso punitiva e executria no prazo de 2 (dois) anos.

Por todo o exposto, e diante dos slidos argumentos apresentados por renomados doutrinadores, tal corrente da despenalizao da conduta a majoritria em nosso ordenamento jurdico. A seguir, ser demonstrado qual o entendimento

96

CUNHA, Ana Luiza Barbosa da. A nova lei de drogas e o tratamento processual dispensado ao usurio. [on line]. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/artigo/20070719122356384_a-nova-lei-dedrogas-e-o-tratamento-processual-dispensado-ao-usuario-parte-ii.html>. Acesso em: 19 ago. 2011.

53

que dever ser adotado pela Jurisprudncia dos Tribunais, face manifestao do Pretrio Excelso sobre o polmico assunto.

3.1.3. O entendimento do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, adentrou em tal mrito ao julgar a Questo de Ordem97 em Recurso Extraordinrio n. 430105, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, onde o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro MPRJ, diante da violao aos Arts. 2, 5, inciso XL e 98, inciso I da Constituio Federal, alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar a conduta prevista no Art. 16 da Lei 6.368/79 (antiga Lei Antidrogas).

Ademais, por fora da promulgao do Art. 28 da Lei n. 11.343/2006, provocou o entendimento da Suprema Corte acerca de eventual extino de punibilidade do fato (Art. 107, inciso III do Cdigo Penal).

In casu, o STF aderiu a esta ltima corrente, ou seja, de despenalizao do usurio, seno vejamos. Por ocasio de seu voto, o relator rechaou o entendimento de Luiz Flvio Gomes, tendo em vista que traria srias conseqncias ao ordenamento jurdico brasileiro. A ttulo de exemplo, se tal entendimento fosse adotado, um menor de 18 anos poderia cultivar pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infrao alguma.98

Isso porque o Art. 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei 8.069/90), legislao especial a qual os menores de idade esto submetidos, considera ato infracional apenas a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Ora, se fosse seguida a linha de raciocnio de Gomes e Sanches, como tal conduta no seria mais crime, tampouco contraveno, no haveria de se falar em ato infracional praticado pelo menor portador da droga para consumo.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 430105 QO, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 Divulgado em 26-04-2007. Publicado em 27-042007. Ibid.

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Pelo exposto, o relator demonstra-se convencido de que a conduta prevista no Art. 28 da Lei 11.343/2006, antes tratada no Art. 16 da Lei 6.368/1976, continua sendo crime e afastou, desde logo, o fundamento de que o Art. 1 do D. 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem imposio de pena de recluso ou deteno.99 Isso porque:
Nada impede, contudo, que a lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 pena diversa de privao ou restrio de liberdade, a qual constitui somente uma das opes constitucionais passveis de serem adotadas pela lei (CF/88, Art. 5, XLVI e XLVII).100

No obstante, o I. Relator no considera que houve um desapreo do legislador pelo rigor tcnico, presuno esta que trata como excepcional. Refora tal raciocnio, citando trecho do relatrio do apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, relator do Projeto na Cmara dos Deputados (Projeto de Lei 7.134/02):
Reservamos o Ttulo III para tratar exclusivamente das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Nele inclumos toda a matria referente a usurios e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este ttulo o crime do usurio, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas Ttulo IV. [...] Com relao ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta a eliminao da possibilidade de priso para o usurio e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a priso dos usurios e dependentes no traz benefcios sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a ateno necessria, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que no estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usurio o Brasil , inclusive, signatrio de convenes internacionais que probem a eliminao desse delito. O que fazemos apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usurio, excluindo a privao da liberdade, como pena principal.101

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 430105 QO, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 Divulgado em 26-04-2007. Publicado em 27-042007. 100 Ibid. 101 PIMENTA, Paulo. PRL-1 CCJR => PL-7134/2002. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/197758.pdf>, p. 8 e 9. Acesso em: 15 set. 2010.

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Outrossim, o Art. 48 e da Lei 11.343/06 prev expressamente a aplicao do rito processual dos crimes de menor potencial ofensivo, sendo possvel, inclusive, a proposta de aplicao imediata de pena, em conformidade com o Art. 76, da Lei 9.099/95, bem como a prescrio em 2 anos da pretenso punitiva, de acordo com o Art. 30 da Lei de Entorpecentes.

Desse modo, resta-se inequvoco o entendimento do Ministro Seplveda Pertence quanto despenalizao da conduta do porte de drogas para uso prprio, previsto no Art. 28 da Lei 11.343/2006, ainda mais quando apresenta as seguintes concluses:
De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalizao, entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. [...] O que houve, repita-se, foi uma despenalizao, cujo trao marcante foi o rompimento antes existente apenas com relao s pessoas jurdicas e, ainda sim, por uma impossibilidade material de execuo (CF/88, art. 225, 3; e L. 9.605/98, arts. 3; 21/24) da tradio da imposio de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva de toda infrao penal.102

Tal entendimento foi tambm o adotado pelos Ministros Carlos Aires Britto, Ricardo Lewandowski, Marco Aurlio de Mello, fazendo com que o Acrdo fosse unnime e consubstanciado nos seguintes termos:
EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um captulo denominado "Dos Crimes e das Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm no se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princpio, somente
102

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 430105 QO, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 Divulgado em 26-04-2007. Publicado em 27-042007.

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disposio expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de "despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. 103 III. Recurso extraordinrio julgado prejudicado.

Posto isso, segundo entendimento do STF, a conduta de portar drogas para uso prprio considerada crime, no havendo de se falar, pois, em ocorrncia de abolitio criminis ou descriminalizao formal, sendo o usurio de drogas seria considerado um txico-delinquente. O que houve, em verdade, foi a mera reduo da carga punitiva em razo das novas espcies depenas previstas: advertncia, prestao de servios comunidade e medida de comparecimento a programa ou curso educativo.

3.2. Da natureza jurdica da sano imposta ao usurio de drogas

Acerca da polmica instaurada sobre a natureza jurdica das sanes, ou seja, se seriam penas, tal qual como previsto no 6, ou medidas, tratada no 1 do mesmo Art. 28, Luiz Flvio Gomes entende que seriam medidas alternativas, pois:
De acordo com nossa opinio, so penas alternativas, que no possuem, entretanto, o carter penal (no sentido clssico). Logo, mais adequada a denominao medidas. Tudo que est previsto no Art. 28 configura medidas alternativas ( priso).104

103

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 430105 QO, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 Divulgado em 26-04-2007. Publicado em 27-042007. GOMES, Luiz Flvio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 159.

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Sobre o mesmo assunto, o advogado Eduardo Neves, entende que a melhor expresso seria medidas educativas, isso porque:
Pena significa sano aplicada como represso a uma conduta tpica e ilcita; um castigo. No caso em ponderao, no se trata de sano aplicada como represso; sequer, podemos adjetiv-la de sano. Em verdade a natureza jurdica das penas (com a licena do aparente paradoxo) previstas no art. 28 de medida educativa ou medida no-penal. Induvidosa postura minimalista de poltica criminal, nesta parte da lei.105

Ademais, Neves entende ainda que a pena privativa de liberdade tambm restritiva de direito, afinal de contas, in casu, h a restrio do direito de ir e vir do cidado. Esta a razo pela qual prefere utilizar a locuo penas alternativas, em detrimento de penas restritivas de direito. O doutrinador Cezar Roberto Bittencourt, em sua obra106 de Direito Penal, tambm critica a denominao restritiva de direitos, preferindo a expresso penas alternativas, tendo em vista que, dentre as penas previstas no Art. 43 do Cdigo Penal, somente uma poderia ser considerada como genuinamente restritiva de direitos: a interdio temporria de direitos (inciso V). As outras, segundo ele, tm outra natureza, citando, como exemplo, que a prestao de servios comunidade restritiva de liberdade.

Contudo, em entendimento contrrio quele exposto por Luiz Flvio Gomes, Ana Luisa B. da Cunha entende que as penas alternativas, no obstante serem autnomas em relao s privativas de liberdade, conforme dispe o Art. 44 do CP, tm natureza penal, haja vista que, quando aplicadas pelo juiz, na hiptese de no ter havido transao penal, e sim em sentena final condenatria, aps o processo crime pelo rito sumarssimo, so capazes de gerar as mesmas conseqncias de qualquer crime, como maus antecedentes, servir de pressuposto para reincidncia, entre outros 107.
105

NEVES, Eduardo Viana Portela. A Lei de Drogas: Primeiras reflexes crticas sobre art. 28 .[on line]. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos-pdf902/a-lei-drogas/a-lei-drogas.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2010. 106 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol 1. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 498. 107 CUNHA, Ana Luiza Barbosa da. A nova lei de drogas e o tratamento processual dispensado ao usurio. [on line]. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/artigo/20070719122356384_a-nova-leide-drogas-e-o-tratamento-processual-dispensado-ao-usuario-parte-ii.html>. Acesso em: 19 ago.

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3.3. Art. 290, CPM: anttese jurdica do Art. 28 da Lei Antidrogas.

O tratamento dado ao usurio de drogas diferente quando o agente militar. Conforme disposto no Art. 290 do Cdigo Penal Militar, imputa-se a pena de recluso de at 5 anos caso do militar seja flagrado portando drogas, ainda que para uso prprio, em lugar sujeito administrao militar de maneira desautorizada, seno vejamos:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso prprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, em lugar sujeito administrao militar, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, at cinco anos. 108

Sendo assim, surge a questo se a Lei 11.343/2006 poderia ser utilizada ao militar pelo fato de ser mais benfica, ou seja, por no prev, ao contrrio do que ocorre no CPM, a pena de priso.

Sobre a questo, Damsio assim aborda:

Conforme noticiado no Informativo STF, n. 478, o Pretrio Excelso decidiu que as alteraes ocorridas no tratamento jurdico do porte de drogas para uso prprio (ou consumo pessoal) no se aplicam legislao castrense, que, por seu carter especial e tratamento constitucional peculiar (CF, art. 124, pargrafo nico), permanecem inalteradas (HC n. 91.767, rel. Min. Crmem Lcia, j. 4-9-2007): A Turma indeferiu habeas corpus em que militar condenado pena de recluso pela prtica do crime de posse de substncia entorpecente em lugar sujeito administrao castrense (CPM, art. 290) pleiteava a aplicao de pena alternativa, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou a anulao da deciso proferida pelo STM, determinando-se nova instruo do feito, respeitado o procedimento da nova lei de drogas. Tendo em conta o cuidado constitucional do delito militar (CF, art. 124, pargrafo nico), bem como a especialidade da legislao penal e da justia militares, considerou-se legtimo o tratamento diferenciado conferido ao tipo penal militar de posse de entorpecente. Nesse sentido, asseverou-se que novos critrios legais que passem a reger com menor ou maior rigidez o crime comum de porte ilegal de substncia entorpecente no afastam a incidncia integral das normas penais castrenses, que apresentam circunstncias especiais relativas aos agentes e objetos jurdicos protegidos para a aferio da tipicidade dos crimes militares. 2011. BRASIL. Decreto-Lei N 1.001, de 21 de Outubro de 1969. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del1001Compilado.htm>. Acesso em: 01nov. 2010.

108

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Ademais, ressaltou-se que, na hiptese, a especialidade do foro militar para processar e julgar o paciente seria incontroversa, haja vista estarem presentes trs elementos de conexo militar do fato: a) a condio funcional do paciente - ex-atirador do Exrcito; b) o tempo do crime - revista da tropa; e c) o lugar do crime - quartel, o que afastaria a aplicao da legislao penal comum.109

Entretanto, h ferrenhas crticas a tal entendimento, sob o argumento de que o CPM encontra-se defasado, necessitando das devidas adaptaes, com vistas compactuar com o atual cenrio mundial. Sobre tal questo, De Oliveira, apesar de reconhecer que o militar deva ser punido de acordo com o Cdigo Penal Militar, tem o seguinte entendimento:
No mbito da lei 11.343/06, o legislador preocupou-se, com a questo relativa reinsero social dos usurios e dependentes de droga. Assim a Lei visa proporcionar, com do desempenho de um conjunto de atividades, para que estes indivduos e seus respectivos familiares tenham uma melhor recuperao e dem a este coletivo humano uma melhoria na sua qualidade de vida. J a lei militar no se preocupa com tais aspectos tendo em vista que a realidade histrica em que foi promulgado o Cdigo Penal Militar no sevislumbrava um cenrio como o de hoje, onde a droga, em todos os meios sociais, representa uma questo de sade pblica. A norma penal militarconcernente ao combate de drogas no sofreu as devidas adaptaes e por conta disso tornou-se obsoleta e de certa forma injusta.110

Pelo exposto, o mesmo autor chega concluso de que cabe uma reviso no tocante ao art. 290 do CPM, frente ser uma norma defasada, ou a aplicao da lei 11.343/06, para os militares, no caso de usurios de droga (Lei Nova Mais Benfica). Tais aes podem contribuir para que a sano aplicada pela justia militar esteja em maior consonncia com a Constituio Federal de 1988.111

109

110

111

JESUS, Damsio de. Lei Antidrogas anotada / Damsio de Jesus 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 66. DE OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares. Justia Militar da Unio: Estudo comparado entre o artigo 290 do Cdigo Penal Militar e a lei n 11.343/06, luz da Constituio Federal de 1998. [on line]. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/5190.pdf>. Acesso em: 25 out. 2010. Ibid.

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CONCLUSO
Deste modo, por tudo que fora exposto no presente trabalho, verificou-se que o uso de drogas algo que ocorre desde os primrdios da humanidade, conquanto seu efetivo debate na sociedade s tenha ocorrido no final do Sculo XIX, sendo que somente em 1912, houve um incio ao controle internacional de drogas, Primeira Conveno Internacional do pio.

Desde ento, vrias foram as medidas adotadas no decorrer da histria para combater este mal, destacando-se o modelo proibicionista e repressivo norteamericano, que acabou por influenciar a poltica criminal anti-drogas de diversos pases. Contudo, tal medida demonstrou-se e continua demonstrando - ser inefetiva no que tange soluo do problema, razo pela qual novas solues foram buscadas, tais como: modelo de reduo de danos, justia teraputica e medidas alternativas, dentre as quais se destaca a total descriminalizao do usurio.

A partir deste enfoque, com a edio da nova Lei Anti-drogas n 11.343/2006, que veio a substituir as confusas legislaes que tratavam sobre o assunto Leis n 6.368/1976 e n 10.409/2002 , passou-se a discutir na doutrina se o legislador, ao retirar a pena privativa de liberdade no Art. 28, acabou por despenalizar ou descriminalizar a conduta da posse de drogas para consumo prprio.

Conforme se verificou, h duas correntes que travam uma discusso acerca da natureza jurdica do Art. 28. Uma, liderada por Luiz Flvio Gomes, entende que houve descriminalizao da conduta de usurio, enquanto que a outra, adotada por renomados autores, como: Damsio Evangelista de Jesus, Vicente Greco Filho, Fernando Capez, Guilherme Souza Nucci, dentre outros, e, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, a interpreta no sentido de que houve despenalizao.

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Ademais, h uma abrangente discusso se as sanes ressocializadoras previstas no Art. 28 so consideradas penas ou medidas, tratadas, respectivamente, nos pargrafos sexto e primeiro do mesmo comando legal.

No menos importante, fundamental demonstrar a finalidade do legislador ao editar a lei, que, ao prever tal inovao, deu ensejo ao debate, no s doutrinrio, mas tambm na sociedade, sobre o acerto ou equvoco, avano ou retrocesso desta nova norma, verificando-se, para tal, se o Brasil est em consonncia com as medidas adotadas em outros pases.

Com a adoo da poltica de reduo de danos em detrimento da proibicionista norte-americana utilizado pelas leis anteriores, verificou-se que o legislador brasileiro anseiou afastar-se das fracassadas e preocupantes estatsticas deste ltimo modelo, buscando novas alternativas para soluo da problemtica das drogas. Contudo, apesar da evoluo legislativa, Eduardo Neves entende que:
Era a oportunidade para destipificar a conduta praticada pelo usurio e/ou dependente de drogas. O Estado no pode, a pretexto de estar salvaguardando direitos supra-individuais, invadir a esfera de intimidade do cidado. A ingerncia do Estado vai de encontro ao princpio constitucional da intimidade.112

Sendo

assim,

considera

que

artigo

28

deva

ser

declarado

inconstitucional, pois fere o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1, III, CF), bem como um dos objetivos fundamentais previstos no Art. 3, qual seja: a construo de uma sociedade livre, justa e igualitria (inciso I).

Em suma, a adoo da poltica preventiva em relao ao usurio de drogas, em detrimento da poltica repressiva prevista na antiga lei, consistiu em uma importante evoluo legislativa, haja vista que os moldes anteriormente adotados no resolviam o problema que se disps a enfrentar, qual seja, pr um fim no consumo de drogas e, consequentemente, ao trfico de entorpecentes. Pelo contrrio, trouxe uma srie de problemas sociedade.

112

NEVES, Eduardo Viana Portela. A Lei de Drogas: Primeiras reflexes crticas sobre art. 28. [on line]. Disponvel em: <http://br.monografias.com/trabalhos-pdf902/a-lei-drogas/a-lei-drogas.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2010.

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Em razo disso, Neves considera que o melhor teria sido descriminalizar a conduta, eis que no h perigo concreto de leso ao bem jurdico, inexistindo resultado jurdico relevante, ou seja, o usurio deve ser tratado como vtima de todo este processo, devendo receber ajuda ao invs de punio.

Tanto assim que alguns doutrinadores, dentre eles Maria Lucia Karam e o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, j defendem a idia de que no se trata de questo de sade pblica, e sim do prprio campo da intimidade do usurio, sendo incabvel, portanto, qualquer tipo de medida repreensiva do Estado, sob pena de se ferir o Princpio da Alteridade (ou Transcendentalidade).
Mantendo a criminalizao da posse para uso pessoal, a Lei 11.343/06 repete as violaes ao princpio da lesividade e s normas que, assegurando a liberdade individual e o respeito vida privada, se vinculam ao prprio princpio da legalidade, que, base do Estado de direito democrtico, assegura a liberdade individual como regra geral, situando proibies e restries no campo da exceo e condicionando-as garantia do livre exerccio de direitos de terceiros.113

A perspectiva da descriminalizaco do usurio considerada pragmtica, humana e respeitadora das liberdades individuais, e est baseada em fortes argumentos. Nos pases estudados, a opco por essa poltica mostrou-se corajosa, acima de tudo, pois contrariou a interpretaco literal dos tratados internacionais de drogas, e imps modelos de controle no penais sobre o usurio, ainda que mantendo a proibico na esfera administrativa.114

A questo de fato polmica, mas merece uma urgente anlise para o seu solucionamento. Contudo, a descriminalizao do uso de drogas j algo bastante atual e que vem ocorrendo em alguns pases da Europa Ocidental, servindo de modelo para outros pases do mundo. O Estado no pode mais continuar intervindo sobre as condutas inerentes vida privada do cidado, tendo

113

KARAM, M. L. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Texto publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, ano 14, n 167, outubro 2006, So Paulo-SP. Disponvel em: <http://coletivodar.files.wordpress.com/2009/07/aleide2006-marialuciakaram.doc>. Acesso em: 20 set. 2011. 114 RODRIGUES, Luciana Boiteux Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilcita: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 237 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 90.

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em vista que estas no afetam concretamente direito de terceiros, sendo o sujeito livre para fazer o que bem entender.

Desta feita, infere-se que tal medida de descriminalizao aquela que deva ser adotada no futuro, ainda que seja necessrio um longo perodo para o amadurecimento de tal idia. Ademais, no se deve olvidar, todavia, de realizao de incessantes pesquisas e estudos com vistas a extirpar tamanho mal da humanidade.

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