CIDADANIA E DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL:

UM ENFOQUE POLTICO E SOCIAL Enzo Bello*

RESUMO O presente estudo almeja apresentar uma abordagem de perfil poltico e social sobre as relaes entre cidadania e direitos sociais, como alternativa ao discurso hegemnico da doutrina constitucionalista brasileira contempornea. Esta aqui considerada como insuficiente para o tratamento da temtica em questo, pois se calca unicamente na perspectiva hermenutica e argumentativa dos tribunais, e desconsidera os aspectos fticos das searas da poltica e da sociedade no contexto brasileiro, que possui peculiaridades que o distinguem das realidades do hemisfrio norte, de onde so importadas as principais teorias em voga nos debates ptrios e na prtica dos tribunais. Assim, identifica-se na literatura brasileira uma preocupao meramente descritiva, e no de anlise crtica, dos fenmenos e seus consectrios. Diante desse cenrio, o presente artigo almeja examinar criticamente um dos principais aspectos do constitucionalismo hodierno, tendo como referencial a temtica da justificao e da efetividade dos direitos fundamentais. Com os direitos sociais como unidade de anlise os direitos sociais, ser apresentado o tratamento que lhes vem sendo dado pela dogmtica dos direitos fundamentais. Posteriormente, com amparo na teoria poltica e social da cidadania especialmente em autores brasileiros clssicos, porm geralmente desconsiderados pelos juristas sero demonstradas as insuficincias da concepo juridicista e a necessidade de se resgatar a poltica, para a efetivao dos direitos preconizados para o contexto brasileiro. PALAVRAS-CHAVE: CIDADANIA; DIREITOS SOCIAIS; BRASIL; ABORDAGEM ALTERNATIVA;
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Doutorando (UERJ) e Mestre (PUC-Rio) em Direito. Professor de Direito Constitucional da UFRJ. Editor do Site Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br).

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ABSTRACT This research intends to present a social and political approach about the relations between citizenship and social rights, as an alternative to the hegemonic discourse of the contemporary brazilian constitutional doctrine. This one is here considered as insufficient to deal with the theme in question, because its founded only in the interpretative and argumentative dimension of the courts, and dont consider the factice aspects of politics and society in Brazil, which has specificities that distinguish it from north hemisphere realities, where its been imported the main theories considered in the debates and practice of brazilian courts. Thus, there is a descriptive preoccupation in the brazilian literature, not an analytical and critical approach of the phenomenon and its consequences. In this perspective, this research intends to examine one of the main aspects of the contemporary constitutionalism the justification and effectiveness of the fundamental rights , through the dogmatic studies about the social rights. Finally, through the contributions of the political and social theory of citizenship, specially some classic brazilian authors, generally not considered by the law researchers it will be presented the insufficiencies of the legal conception and the necessity of the return of the politics, to the effectiveness of the fundamental rights in brazilian context. CITIZENSHIP; SOCIAL RIGHTS; BRAZIL; ALTERNATIVE

KEYWORDS: APPROACH; 1. Introduo

O discurso jurdico contemporneo, principalmente no Brasil, est centrado na construo e justificao do neoconstitucionalismo. Basicamente, trata-se de um fenmeno multifacetrio, tido como representao de um novo marco para a teoria constitucional, que vem sendo muito abordado pelos constitucionalistas brasileiros ao longo dos ltimos anos.

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Numerosos estudos foram publicados a respeito, explorando-se desde sua caracterizao geral at as suas diversas nuances. Em geral, uma caracterstica comum a esses trabalhos: a ausncia de uma reflexo crtica sobre o objeto de investigao. At ento, identifica-se na literatura brasileira uma preocupao meramente de descrio, e no de anlise crtica, do fenmeno e seus consectrios. Tendo em vista esse cenrio, o presente artigo almeja examinar criticamente o neoconstitucionalismo, tendo como referencial um dos seus pontos cardeais, qual seja, a temtica da justificao e da efetividade dos direitos fundamentais. Adotando como unidade de anlise os direitos sociais, apresentarei o tratamento que lhes vem sendo dado pela dogmtica dos direitos fundamentais. Posteriormente, com amparo na teoria poltica e social da cidadania, buscarei demonstrar as insuficincias da concepo juridicista e a necessidade de se resgatar a poltica, para a efetivao dos direitos preconizados para o contexto brasileiro.

2. Principais tendncias do neoconstitucionalismo: algumas premissas para a apresentao de um enfoque alternativo sobre os direitos fundamentais Em artigo anterior1, desenvolvi uma caracterizao geral sobre o advento e as caractersticas do neoconstitucionalismo, valendo-me das obras pioneiras da doutrina estrangeira e nacional2. Considerando que se trata de assunto de conhecimento geral no debate acadmico brasileiro, no farei uma recapitulao a respeito. A partir das caractersticas atribudas ao neoconstitucionalismo e dos desdobramentos j produzidos no Brasil com base na sua teorizao e aplicao, possvel identificar algumas tendncias. Estas, por seu turno, denotam o perfil da atual produo terica sobre direitos fundamentais, que possui um imbricamento decisivo com o plano concreto. Em primeiro lugar, tem-se uma abertura interdisciplinar na compreenso do fenmeno jurdico, com a primazia de uma interface do direito constitucional com a
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Veja-se: BELLO, Enzo. Neoconstitucionalismo, Democracia Deliberativa e a atuao do STF In: VIEIRA, Jos Ribas. (Org.). Perspectivas da Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 03/36. 2 Por todos: CARBONELL, Miguel. (Org.). Neoconstitucionalismo(s)? Madrid: Trotta, 2003.

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filosofia e a formao da chamada filosofia constitucional. Em contrapartida, verifica-se uma tendncia geral na doutrina constitucionalista brasileira em se desconsiderar as ligaes entre o direito e as cincias sociais, especialmente a cincia poltica e a sociologia3. Isso demonstra, em meu entendimento, uma despreocupao com a compreenso do contexto scio-poltico, fato comprovado pela inexistncia de uma cultura de pesquisas de campo na seara jurdica. Conseqentemente, em segundo lugar, os juristas costumam adotam uma postura de invocao do emblema Estado Social e Democrtico de Direito4, remontando a figuras normativas e tericas europias, com uma desconsiderao do contexto brasileiro, que possui uma srie de peculiaridades que sempre dificultaram a aclimatao de modelos jurdicos importados. Em terceiro lugar, tem-se o normativismo como alvo de debates sofisticados e restritos, tais como a infindvel celeuma sobre as diferenas entre princpios e regras. Tal modelo pode ser representado pelo que o sempre invocado Robert Alexy denomina constitucionalismo discursivo5. Suas vertentes mestras so a hermenutica constitucional e a argumentao jurdica, e a sua destinao acaba sendo unicamente para a formulao e a justificao das decises judiciais como se o Direito somente fosse produzido, aplicado e modificado nos Tribunais. Em quarto lugar, tem-se a judicializao da poltica e das relaes sociais, que, em suma, consiste num fenmeno social e representa uma aposta na autonomia do direito, vislumbrando-se os tribunais como alternativa crise da representao poltica e inrcia do estado na formulao de polticas pblicas. Os direitos sociais so emblemticos para se destrinchar os elementos dessa tendncia, que denota uma lgica de desprezo pela teoria da cidadania em detrimento da teoria da justia, tendo sua efetivao focada nos tribunais e recebendo justificaes de base normativa (constitucional) e filosfica (leia-se, de matriz liberal).

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Id. (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 244, 248/251 e 251 e ss. 4 SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 267 e ss. 5 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.

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Diante disso, delinearei as relaes entre os direitos sociais e a teoria da cidadania, de maneira a formular crticas ao discurso do neoconstitucionalismo sobre direitos fundamentais.

3. O sistema de direitos do neoconstitucionalismo enquanto expresso da concepo moderna de cidadania como status de direitos: estadocentrismo e passividade cidad No presente tpico, apresentarei elementos que permitam embasar uma correlao entre a concepo de cidadania liberal-democrtica ampliada e o modelo de direitos apregoado pelo neoconstitucionalismo, os quais apresentam uma concepo passiva da cidadania e uma perspectiva estadocntrica dos direitos fundamentais.

3.1. A concepo marshalliana liberal-democrtica ampliada de cidadania A cidadania consiste num dos principais temas da atualidade6, sendo usado, por vezes, como rtulo para qualquer questo. Na perspectiva da teoria poltica, denota a vinculao dos indivduos comunidade poltica, motivo pelo qual tambm objeto de interesse em outros ramos do conhecimento, como a histria, a filosofia, a sociologia e o direito, dentre outros. Historicamente, possui dois marcos fundamentais antigidade e modernidade , que informaram todo o seu desenvolvimento e delinearam as suas duas noes fundamentais: a de cidadania ativa e a de cidadania passiva. Como aduz Michael Walzer, essas concepes de cidadania correspondem a duas grandes matrizes: a greco-romana e a romana-imperial7. No perodo da modernidade, essa segunda concepo foi retomada com o advento da cidadania liberal calcada nos iderios do antropocentrismo e da agncia humana ,
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Cf. KYMLICKA, Will; NORMAN, Wayne. El retorno del ciudadano: una revisin de la produccin reciente en teora de la ciudadana. In: AgorA, Buenos Aires, n. 7, 1997, pp. 05/42. 7 Cf. WALZER, Michael. El concepto de ciudadana en una sociedad que cambia: comunidad, ciudadana, y efectividad de los derechos. In: Id., Guerra, poltica y moral. Barcelona: Paids, 2001, pp. 153/166.

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tendo-se um status jurdico determinando que a condio de portador de cidadania consistia em se estar atrelado a um estado nacional e acobertado pelo manto de proteo da lei e dos direitos. Destarte, passavam os indivduos (nem todos) de sditos a cidados8, e tinham protegidos seus assuntos mais privados (propriedade, segurana, intimidade...) pelos direitos civis. H um ponto comum entre os autores que intervm no debate sobre a teoria da cidadania nas ltimas dcadas: a adoo da concepo formulada pelo socilogo britnico Thomas H. Marshall como ponto de partida. J tida como a palavra final em termos de cidadania, a teorizao de Marshall corporifica a idia de seguridade social como rede de proteo que obriga o estado a assumir a responsabilidade pelos rumos da sociedade e, conseqentemente, a compensar as desigualdades geradas pelo mercado na alocao de recursos e distribuio de riquezas. Objetivando incorporar as demandas sociais por bem-estar no espectro polticojurdico, Marshall desenvolveu uma concepo liberal-democrtica ampliada de cidadania at hoje cannica em termos tericos e normativos que estendeu o status de cidado a novos atores e a outros antes discriminados. Sua leitura evolucionista identifica, no contexto ingls, uma ampliao da abrangncia do conceito de cidadania, representada tanto pelo alargamento do seu rol de direitos como pelo aumento dos sujeitos detentores do status de cidado. No aspecto ideolgico, a formulao de Marshall pautada na social democracia. Assim, para conciliar elementos historicamente contraditrios (igualdade e desigualdade), ele ps em tenso os conceitos de status e classe social: (i) para compreender a igualdade, representou-a com o status de cidadania, elemento capaz de posicionar no mesmo patamar formal os indivduos que abrange; e (ii) para caracterizar a desigualdade, simbolizou-a com o capitalismo e a lgica discriminatria de estratificao da sociedade em classes sociais.

Marx denunciou a discrepncia entre os direitos humanos e os direitos dos cidados como uma discriminao classista e legalizada entre a burguesia e o proletariado em formao, pois o sufrgio era atribudo somente aos proprietrios, com base em critrios censitrios, excluindo-se a maioria da populao do acesso ao exerccio do poder poltico. MARX, Karl. A questo judaica. In: Manuscritos econmicofilosficos. So Paulo: Martin Claret, 2004, pp. 13/44.

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Adotando como noo central o conceito de classes sociais e considerando suas tenses nas disputas pelo poder poltico, Marshall apontou um progresso em relao ao modelo liberal restrito de cidadania. Reconheceu uma sucesso cronolgica de reconhecimento de direitos: no sculo XVIII, dos direitos civis (direito de propriedade, direitos de liberdade de expresso, pensamento, religio e de contratar, direito intimidade e privacidade, etc.); no sculo XIX, dos direitos polticos (direitos de votar e ser votado, de fiscalizar as condutas dos representantes do povo, de formar e integrar partidos polticos, etc.); e, no sculo XX, dos direitos sociais (direitos ao trabalho, seguridade social, educao, sade, habitao, associao sindical, etc.). Por fim, Marshall caracterizou sua viso institucional da materializao dos direitos de cidadania em quatro entidades polticas que, em seu entender, tm a responsabilidade de efetiv-los, a saber: os tribunais, os corpos representativos, os servios sociais e as escolas9.

3.2. Cidadania e direitos sociais: o tratamento da dogmtica dos direitos fundamentais e algumas consideraes crticas Na seara do direito, vige uma idia de cidadania fossilizada, sendo o conceito de cidadania compreendido unicamente por meio de uma viso mitigada da idia de status, que corresponde titularidade, por parte dos indivduos, de direitos e obrigaes formalmente institudos por declaraes de direitos e/ou textos constitucionais/legais. Conforme preconizado pela dogmtica jurdica, influenciada pelo pensamento kantiano, reconhece-se como cidado todo indivduo apto ao exerccio de direitos polticos ao menos o de votar , assim promovendo-se a igualdade de todos perante a lei e garantindo-se uma pretensa universalidade do alcance dos direitos em regimes de sufrgio universal. Na doutrina contempornea do direito, principalmente no contexto brasileiro, tem-se entendido que somente uma abordagem jurdica pura quando muito aliada a uma reflexo pela filosofia do direito capaz de compreender e equacionar a questo da cidadania na chamada era dos direitos10. Assim, relegam-se a um segundo plano, ou mesmo
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MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967, pp. 63/64. A expresso extrada de BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 2 ed. So Paulo: Ed. Campus, 1992.

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desconsideram-se, as dimenses da participao e do pertencimento de carter poltico, sociolgico e histrico da cidadania. Para tanto, alega-se uma suposta insuficincia desses elementos para o enfrentamento da temtica diante de um novo contexto, no qual reconhece-se formalmente todas as categorias clssicas de direitos (civis, polticos e sociais) e exige-se uma aposta plena na sua efetivao por meio dos tribunais11. A partir dessa premissa, surgiram diversos debates na dogmtica dos direitos fundamentais, sendo os principais relativos ao contedo, natureza normativa, jusfundamentalidade, eficcia jurdica e justiciabilidade dos direitos sociais. Em breves linhas, apresentarei adiante o desenvolvimento desses temas e algumas crticas. Numa perspectiva liberal clssica, apresenta-se trs argumentos para a negao da existncia dos direitos sociais: (i) o da natureza jurdica imperfeita; (ii) o da incompatibilidade com a liberdade negativa e os direitos civis; e (iii) o da ineficincia econmica12. Em sentido contrrio, j se reconheceu que o contedo positivo dos direitos sociais (prestaes materiais) no os distingue, enquanto problema, em relao aos direitos polticos e civis; afinal, todos possuem natureza ambivalente, simultaneamente positiva e negativa, demandando aes e omisses, do estado e de particulares, quanto a seus titulares. Tambm os direitos polticos (e.g., com despesas para a realizao de eleies e propaganda poltico-partidria) e os direitos civis (e.g., com custos ligados mquina burocrtica estatal, especialmente envolvendo o Judicirio e a questo da segurana pblica) implicam em gastos pblicos e intervenes estatais. Da mesma forma, os direitos sociais tambm demandam abstenes do estado para a sua promoo. Portanto, trata-se de opo poltica a ordem de prioridade conferida aos direitos de cidadania. Conseqentemente, passou-se a criticar a idia tradicional da natureza dos direitos sociais enquanto normas programticas, e a reconhec-los como normas auto-aplicveis13.

Nesse sentido: TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Id. (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 244, 248/251 e 251 e ss. 12 Cf. HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica. v. 2, So Paulo: Viso, 1985, pp. 79 e ss., 87 e 125. 13 Por todos: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 289; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia Jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 274.

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A Constituio Federal de 1988 (art. 5, 1) admite a eficcia jurdica direta das normas que dispem sobre direitos fundamentais, inclusive os sociais. Desta maneira, evidenciada omisso por parte do Executivo e/ou do Legislativo, viabiliza-se o pleito de prestaes positivas junto ao Judicirio, como forma de concretizao direta dessas normas constitucionais, independentemente de mediao legislativa. Tal feito representou grande avano diante da inrcia legislativa em relao a temas de interesse social. Entretanto, criou um grave impasse jurdico-poltico, representado pelos entendimentos que tais medidas seriam contrrias, ou no, separao de poderes. Outro tema objeto de debates consiste na jusfundamentalidade, ou no, dos direitos sociais. Por um lado, autores como Ricardo Lobo Torres sustentam serem fundamentais apenas os direitos previstos expressamente no catlogo do art. 5, da CF/8814. Por outro lado, outros, como Ingo W. Sarlet, defendem a fundamentalidade dos direitos reconhecidos nos demais dispositivos da Constituio, desde que tenham como referencial a dignidade humana15. Essa controvrsia tem como pano de fundo a incidncia da limitao ao poder de reforma do constituinte derivado, reconhecendo-se os direitos sociais como clusulas ptreas. A importncia desse tema foi central para a viabilidade de certas emendas constitucionais, como as responsveis pelas reformas do estado na dcada de 1990. A partir do reconhecimento da eficcia direta das normas de direitos sociais, surgiram e se intensificaram as discusses acerca da sua justiciabilidade, destacando-se as relativas aos parmetros de delimitao das prestaes materiais estatais a serem ordenadas pelo Judicirio, especialmente os institutos do mnimo existencial e da reserva do possvel. Com base na formulao jusfilosfica de Robert Alexy acerca dos direitos fundamentais sociais como status positivus libertatis16, a doutrina constitucionalista passou a trat-los como passveis de concretizao a partir de normas constitucionais aplicadas na via judicial, na forma de prestaes materiais positivas a serem estipuladas na medida do

TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributao. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, pp. 128/129. 15 BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit., p. 248. 16 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002; e Idem, Derechos sociales fundamentales. In: CARBONELL, Miguel et alli. (Comp.). Derechos sociales y derechos de las minoras. 2 ed., Mxico D.F.: UNAM, 2001, pp. 69/88.

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mnimo existencial. A partir de um texto de Ricardo Lobo Torres, de 1989, essa noo foi introduzida no debate jurdico brasileiro e inmeros estudos foram desenvolvidos17. Quanto aos fundamentos do mnimo existencial, a doutrina brasileira polariza-se em duas posies distintas. A primeira sustenta ser a liberdade a nica base para o mnimo existencial; j a segunda aduz que seus verdadeiros alicerces justificadores seriam a dignidade da pessoa humana e a possibilidade de efetiva participao poltica dos cidados18. Assim, de maneira a se respeitar os princpios da separao de poderes e da democracia, s caberia ao Judicirio conceder prestaes materiais na medida do atendimento ao mnimo existencial dos indivduos, seja ele parametrizado pela liberdade ou pela dignidade humana. Outro conceito muito veiculado pelos constitucionalistas brasileiros o de reserva do possvel. Originrio da jurisprudncia alem, retrata uma tenso constantemente travada entre as metas sociais pugnadas pelas constituies e as condies financeiras (reais e jurdicas) do estado para a sua promoo. Nesse sentido, considerando-se a escassez de recursos pblicos (existente mesmo diante da pujana e abundncia da produo de riqueza no capitalismo contemporneo) em face da enorme demanda por prestaes estatais positivas pautada pelas necessidades humanas e sociais da populao , argumenta-se que h de se delimitar parmetros. Com base nestes, entende-se que devem ser guiadas as escolhas a serem tomadas por magistrados nos chamados hard cases e.g., fornecimento de remdios e/ou custeio de tratamentos mdicos versus proviso de verbas oramentrias , preservando-se a separao de poderes e a autonomia do poder pblico. Isso demonstra um desprezo das dimenses poltica e social, e a aposta somente nas dimenses tica e jurdica dos direitos sociais para a sua efetivao. Em razo disso, deixase de perceber que se est diante de casos extremos e contingentes, de grande relevncia,
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TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 177, 1989, pp. 20/49. Por todos: SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais, op. cit., pp. 305/326. 18 Na primeira vertente: A proteo do mnimo existencial (...) se fundamenta na liberdade, ou melhor, nas condies iniciais para o exerccio da liberdade, na idia de felicidade, nos direitos humanos e no princpio da igualdade. TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit., pp. 128/129. Na segunda, posiciona-se: SARLET, Ingo W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 59/60.

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porm de pouqussima ou nenhuma repercusso no quadro geral e estrutural de desigualdades sociais. Do mesmo modo, condiciona-se a prtica da cidadania ao ajuizamento de demandas perante o Judicirio este tido como tutor de uma sociedade rf e desprotegida19 , o que implica em nova excluso de grande parte da populao, pois desprovida de recursos financeiros, do acesso cidadania. Tal formulao representa a nociva lgica pragmtica e conseqencialista que vem sendo conferida s demandas sociais pelo neoliberalismo20, e reproduz uma aceitao convicta ou um conformismo tcito diante do quadro de desigualdades extremadas na distribuio de riquezas no mundo contemporneo. Ao invs da preocupao com uma plena efetivao da cidadania, essa perspectiva prioriza fatores econmicos como a disponibilidade de receitas e a alocao dos recursos do estado. Em uma anlise econmica liberal do direito, chega-se a sustentar, inclusive, um conceito pragmtico de direitos fundamentais, que condiciona a existncia de direitos sociais proviso de recursos financeiros que lhes viabilizem por meio de servios sociais21. Segundo sugere-se, no havendo recursos, deixa de existir no a sua prestao, mas o prprio direito, que perderia a cidadania como referencial. Diante da tendncia de distanciamento da realidade social entre a maioria dos estudiosos dos direitos fundamentais, tem-se a insuficincia da abordagem unicamente jurdica e a incompletude da abordagem filosfica da cidadania e dos direitos sociais, os quais esto previstos em normas auto-aplicveis, mas dependem de condies polticas, sociais, econmicas e culturais para a sua efetivao no plano ftico. No se trata de restringir as prestaes sociais do estado, mas de compreender a cidadania numa perspectiva multidimensional, congregando as noes de participao poltica, pertencimento scio-cultural e de status de direitos, considerando-se a histria das relaes sociais dos direitos de cidadania e as relaes de poder que permeiam a sua efetivao.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. In: Novos Estudos Cebrap, n. 58, nov., 2000, pp. 183/202. 20 A vertente poltico-ideolgica neoliberal est fundada em uma utopia conservadora de estruturao da sociedade como sociedade de mercado ou sociedade de aes para o mercado, segundo a qual o mercado representa uma ordem espontnea e tido como insupervel enquanto mecanismo alocador de recursos. Cf. HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, op. cit. 21 ZOLO, Danilo. La strategia della cittadinanza. In: Id. (Org.). La cittadinanza: appartenenza, identit, diritti. Bari: Laterza, 1994, pp. 03/46.
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4. Breves notas sobre a experincia brasileira de cidadania, direitos e polticas sociais Segundo Jess Souza, o processo brasileiro de modernizao possui duas fases fundamentais de transformaes polticas e sociais. A primeira caracterizada por um modelo de organizao social calcado numa lgica de poder pessoal, representada pela figura do senhor de terras e identificada pelo patriarcalismo e pela escravido22. Na segunda, identificada por maiores graus de implementao do aparato burocrtico e de desenvolvimento do mercado, tem-se uma mudana de eixo com a paulatina adoo de uma lgica de poder impessoal, tpica da modernidade europia. Mesmo antes de 1888, formava-se no Brasil uma nova classe social intermediria aos senhores de terras e aos escravos, composta pelos agregados ou dependentes, nos campos urbano e rural. Eis a formao da chamada ral estrutural a classe social da condio de subcidadania23. Para representar a condio desses indivduos, marcada por uma cultura poltica da ddiva, de total confuso entre pblico e privado, Teresa Sales fala numa cidadania concedida24. Durante a Repblica Velha, a situao desses sujeitos perante a sociedade comeou a ganhar tanta relevncia que fez com que o estado deixasse de ignor-los e passasse a tomar medidas em relao a eles. Alm do processo de reorganizao produtiva no pas, a sucesso de eventos polticos marcantes nesse perodo proporcionou uma reviravolta em relao questo social, passando esta de caso de polcia a objeto de polticas pblicas seletivas, voltadas promoo da cidadania pela via do corporativismo. A questo social
Dotado de soberania absoluta tanto na seara pblica (como representante do poder local insubordinado ao poder central), como na privada (enquanto chefe de famlia), tal personagem denota uma concepo polticasocial de marca autoritria, totalitria e oligrquica. SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da modernidade perifrica. 1 reimp. Belo Horizonte: Ed. UFMG / Rio de Janeiro: IUPERJ, 2006, pp. 101 e ss. 23 SOUZA, Jess. A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: Ed. UnB, 2000, p. 268. 24 A cidadania concedida (...) est na gnese da construo de nossa cidadania, est vinculada, contraditoriamente, no-cidadania do homem livre e pobre, o qual dependia dos favores do senhor territorial, que detinha o monoplio privado do mando, para poder usufruir dos direitos elementares da cidadania civil. SALES, Teresa. Razes da desigualdade social na cultura poltica brasileira. In: RBCS, So Paulo, ANPOCS, n. 25, ano 9, jun., 1994, pp. 26/37.
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foi codificada em direitos sociais atribudos pelo estado a uma clientela especfica de sujeitos polticos (os trabalhadores urbanos), que passaram a ser reconhecidos como cidados no integrarem a comunidade poltica, mas por sua condio profissional. Os direitos sociais de cidadania foram incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro de cima para baixo. No obstante, entendo correta a tese de ngela de Castro Gomes, que sustenta ter sido a consagrao de direitos sociais no Brasil fruto de um processo de barganhas polticas, desencadeado por grupos revoltosos e refreado por Vargas, inicialmente por meio de represso punitiva e posteriormente atravs de polticas sociais clientelistas25. Diante das caractersticas desse modelo de cidadania construdo no contexto brasileiro, Wanderley Guilherme dos Santos formulou o conceito de cidadania regulada26. Aps o interregno democrtico de 1945 a 1964, quando a lgica de controle estatal por meio da cidadania foi atenuada em razo do crescimento da autonomia dos trabalhadores, um novo perodo de autoritarismo foi deflagrado no Brasil. Quanto ao seu tratamento da questo social, como conseqncia da centralizao da estrutura do estado promovida pelo regime tecnocrtico-militar, concentrou-se no Executivo federal a responsabilidade pela formulao e implementao das polticas pblicas sociais. Em todo esse processo de reconhecimento dos direitos sociais sempre presentes, ao menos formalmente, nos textos constitucionais brasileiros (1934, 1937, 1946, 1967/69, 1988) , a cidadania social recebeu diferentes tratamentos e foi manejada com distintos propsitos. No obstante, verifica-se uma tnica constante de discrepncia entre normatividade e faticidade, evidenciada j em 1872 e intensificada nas ltimas dcadas do sculo XX, que demonstra a insuficincia da dimenso jurdica e a necessidade de se criar condies polticas para a concretizao desses direitos na prtica social.

5. A nova conjuntura poltica e social do Brasil no final do sculo XX: o advento da confluncia perversa entre ampliao democrtica e retrao neoliberal

Cf. GOMES, ngela de Castro. A inveno do trabalhismo. 3 ed. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2005. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Cidadania e Justia: a poltica social na ordem brasileira. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1979, p. 75.
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Em termos econmicos, a dcada de 1980 reconhecida como a dcada perdida para os pases latino-americanos, pois conjugou uma forte recesso com um exponencial aumento da dvida externa. Evidenciou-se o fim de um ciclo de cerca de cinqenta anos do desenvolvimentismo como matriz social, poltica e econmica preponderante na regio, dando o sistema preconizado pela CEPAL mostras claras de enfraquecimento diante da conjuntura mundial de monetarizao da economia. Simultaneamente ao crescimento das reivindicaes dos novos movimentos sociais e ao avanar de um amplo processo poltico de redemocratizao institucional na regio, delineava-se no campo econmico uma forte guinada para o neoliberalismo. Mundialmente, intensificava-se a implementao da lgica de acumulao por espoliao27, a qual afetou o cenrio brasileiro, assolado por crises financeiras, e ensejou inmeros emprstimos de dlares junto a instituies supra-estatais, como o FMI e o Banco Mundial. Principalmente ao longo da dcada de 1990, perodo de transio institucional para o neoliberalismo, promoveram-se profundas transformaes nas relaes entre estado e sociedade. A partir dos postulados da globalizao hegemnica, tal diretiva apresentava fortes crticas ao estado e apontava para o desaparecimento da sua responsabilidade social, revelando uma verdadeira cultura de estadofobia. Com nfase na reorganizao estrutural do aparato burocrtico estatal mediante reformas constitucionais e desestatizaes e na tentativa de formao de uma rea de livre comrcio (a ALCA), foram implementadas diversas polticas para a adequao dos pases da regio s exigncias dos ajustes estruturais apregoados pelo Consenso de Washington. Os resultados nefastos da confluncia perversa entre a ampliao democrtica e a estratgia neoliberal no Brasil so mais evidentes em relao cidadania social. A principal marca desse processo consiste na despolitizao da questo social28. Atravs de uma forte conexo entre cidadania e mercado, que substitui a figura do cidado pela do consumidor, opera-se uma descoletivizao das demandas sociais e uma individualizao dos direitos.

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Desenvolvido por David Harvey a partir da noo de acumulao primitiva do capital, formulada por Marx, o conceito de acumulao via espoliao visa a explicitar o modo como se deu esse redimensionamento, basicamente pautado por um refortalecimento do capital na proa do processo de organizao produtiva e social. HARVEY, David. O novo imperialismo. So Paulo: Loyola, 2004, p. 115. 28 DAGNINO, Evelina. Concepciones de la ciudadana en Brasil..., op. cit., p. 407.

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Para o sucesso dessa retrica, fundamental o esvaziamento da arena poltica, realizado por meio da redefinio de sentidos, acima apresentada, em relao ao espao (estado sociedade civil), ao modelo de participao (ativa delegada), responsabilidade (coletiva individual), abrangncia (universal seletiva) e concepo (direito caridade) dominantes quanto questo social. Apesar da existncia dos direitos sociais parecer no estar ameaada no plano normativo, sua efetivao vem sendo drasticamente reduzida, o que demonstra uma tendncia recente, que merece destaque em razo dos seus desdobramentos sobre a prtica cidad no Brasil. Trata-se da descoberta e da explorao do Judicirio como espao para a efetivao dos direitos sociais e exerccio da cidadania. Com a inrcia do Executivo em cumprir determinaes constitucionais e/ou legais, bem como em promover polticas pblicas voltadas para a concretizao de direitos sociais, o vis jurdico da cidadania passou a ser manejado no mais apenas como garantia formal da titularidade de determinados direitos, mas como instrumento para a sua efetivao na seara judiciria. Essa nova situao caracterizada por Snia Fleury como a revolta da cidadania29, por eliminar o monoplio do Executivo na questo social, realizada por uma instituio democrtica (o Judicirio) e contrariamente uma postura poltica estatal. Assentou-se a dispensa da necessidade de intermediao legislativa para a aplicao jurisdicional dos direitos sociais, os quais tiveram um crescente impulso quanto justiciabilidade da sua dimenso positiva, envolvendo o dispndio de recursos financeiros para a soluo, preponderantemente, de casos extremos. Nesse novo flanco, tambm bastante explorado em pases latino-americanos como Colmbia, Argentina e Uruguai, visando a equilibrar as polmicas e interminveis discusses acerca da separao de poderes e da limitao de verbas pblicas oramentrias, os juristas tm conferido aplicao aos j mencionados institutos do mnimo existencial e da reserva do possvel, de maneira a modular a concesso de prestaes sociais nas reas de sade, educao, seguridade social, moradia, etc. O Judicirio vem garantindo a efetivao de direitos sociais a inmeros litigantes, frustrados com a inrcia do poder pblico, portanto sendo o reconhecimento da sua eficcia
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FLEURY, Snia. Estado sem Cidados..., op. cit., p. 204.

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direta uma importante conquista. No entanto, enquanto esse vis envolve geralmente casos extremos, o problema social estrutural. A atuao do Judicirio ser sempre contingente, pois por mais que determine a concesso de prestaes sociais pelo Executivo, estas sero limitadas (por questes como oramento, etc), jamais abarcaro a grande massa da populao e no supriro suas principais mazelas (desemprego, pobreza, desigualdade, desnutrio, desabrigo etc.). Ademais, em que pese a ampliao das Defensorias Pblicas, h de se considerar que muitos cidados brasileiros no tm sequer condies fsicas, qui financeiras e/ou tcnicas, de acesso ao Judicirio, em razo das suas condies de pobreza, sade, moradia etc. Assim, a efetivao judicial dos direitos sociais acaba ficando restrita s classes mdias e alheia aos mais pobres e necessitados, muitas vezes invisveis diante da tica forense. Em decorrncia do fenmeno da judicializao da poltica e das relaes sociais, verifica-se um aparente avano e um forte retrocesso em relao questo social, com a progressiva tendncia de superviso das polticas pblicas e sociais pelos tribunais quando o correto seria a conjugao desse vis jurisdicional com um poltico-econmico de elaborao e efetivao de polticas sociais robustas. Isso implica numa temerria descrena na participao poltica e ao exerccio da cidadania nos espaos no institucionais. Como conseqncia dessa reconfigurao generalizada da cidadania e dos seus reflexos sobre a cidadania social, busca-se restringir ao mximo as polticas sociais e quando possvel elimin-las da esfera de deveres estatais previstos no mundo jurdico. No fosse o fato de que tais direitos (ainda) possuem previso expressa30, ou ao menos implcita, nos textos constitucionais das principais democracias ocidentais, dificilmente haveria de se encontrar justificativas plausveis para a sua legitimao que fizessem frente ao paradigma capitalista ora vigente. Ademais, a simples existncia de normas constitucionais que consagrem direitos sociais de cidadania no garante a sua conseqente implementao concreta no mundo dos fatos, pois direitos no so auto-realizveis e demandam mobilizao poltica e social para serem concretizados em nveis democraticamente satisfatrios. Prova disso o fato de que
Esse o caso, principalmente, da Espanha, da Itlia, de Portugal, do Brasil e da maioria dos pases latinoamericanos, destacando-se que estes ltimos promulgaram novas constituies democrticas na dcada de 1990, com ampla influncia do constitucionalismo espanhol.
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nunca existiu no Brasil algo parecido com um Welfare State, portanto no basta, per si, a mera proclamao normativa de um modelo de estado e de direitos para que estes sejam materializados. Eis a importncia de se conjugar a poltica com o direito constitucional. 6. Concluses No presente artigo, foi apresentada uma anlise crtica ao fenmeno do neoconstitucionalismo, utilizando como chave de anlise os direitos sociais e suas relaes com a cidadania, a fim de apresentar um contraponto ao tratamento terico unssono dispensado ao tema, pelos constitucionalistas, ao longo dos ltimos anos no Brasil. Restou demonstrada a necessidade de resgate das dimenses poltica e social no reconhecimento e na efetivao dos direitos fundamentais, especialmente os sociais, de maneira que representem verdadeiros direitos de cidadania. Considerando o minimalismo da viso estritamente jurdica da cidadania e o fato de que os direitos no so auto-realizveis, peca por deficincia qualquer compreenso unicamente normativa ou de orientao moral da cidadania, porque despe-a das suas condies de produo e efetividade. Afinal, estas somente se manifestam no plano real, na vida em sociedade e em meio a possibilidades polticas de realizao. Assim, no assegura sua concretizao a mera previso normativa de demandas sociais como direitos e garantias, e sua caracterizao como de igual patamar em relao aos direitos liberais. Portanto, imprescindvel observar e analisar a natureza dos direitos de cidadania e o modo como se distribui o poder numa determinada sociedade, de maneira a ficarem claros os processos de reconhecimento e utilizao poltica dos direitos sociais. Isto , com base nas relaes de poder e nas correlaes de foras existentes em determinados contextos, o problema a ser enfrentado o das condies polticas e sociais que se tem e se deve criar para alm do mbito jurdico, pois o direito no far isso per si para viabilizar os direitos sociais, afinal no basta a sua proclamao normativa (legitimidade na legalidade) para que lhes sejam garantidas efetividade e universalidade concretas. Cada contexto social, cultural, poltico e histrico identificado por espao e tempo determinados tem seu ritmo prprio. Apesar de formalmente garantidos constitucional e legislativamente, os diferentes direitos de cidadania no tm sua aplicao assegurada na

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prtica, salvo em condies propcias para a sua conjugao. Portanto, confiar em um suposto carter automtico dos direitos consiste numa perigosa armadilha, pois desta forma importantes conquistas democrticas ficaro restritas ao mbito dos textos normativos das constituies e leis. Com isso, consistiro no que a disputa discursiva e a apropriao dominante da linguagem determinarem31, principalmente no mbito dos tribunais. O discurso do neoconstitucionalismo tem sido construdo com base em argumentos morais reconhecidos normativamente na Constituio, mas direcionado apenas para o Judicirio, apostando na judicializao da poltica e das relaes sociais, assim desconsiderando toda uma base poltica e social para o reconhecimento e a efetivao dos direitos fundamentais. Com os aportes trazidos da filosofia do direito, cada vez mais a hermenutica e argumentao jurdicas figuram como pontos cruciais para a manifestao do fenmeno jurdico. Todavia, no campo da efetivao de direitos, seu direcionamento limita-se a ter como materializao um modelo mais rigoroso e racionalmente controlado de fundamentao de sentenas e acrdos, revelando-se insuficiente para a questo da formulao e aplicao das polticas pblicas sociais. Portanto, no se deve fetichizar a constituio, a qual no basta, em si, para a concretizao dos direitos. Assim, pertinente relembrar o alerta de Marx: Hegel parte do Estado e faz do homem o Estado subjetivado; a democracia parte do homem e faz do Estado o homem objetivado. Do mesmo modo que a religio no cria o homem, mas o homem cria a religio, assim tambm no a constituio que cria o povo, mas o povo a constituio32. O constitucionalismo brasileiro axiologicamente hbrido e prev um modelo econmico voltado para a promoo da justia social, que busca conciliar elementos historicamente antagnicos inclusive num mesmo dispositivo (art. 170, CF/88) , tais como valorizao do trabalho humano e propriedade privada dos meios de produo, e busca do pleno emprego e livre concorrncia.

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TELLES, Vera da Silva. Direitos sociais: afinal do que se trata? Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999, pp. 186/193; e STRTH, Bo. The state and its critics: is there a post-modern challenge?. In: Id. & SKINNER, Quentin. (Eds.). States and Citizens: History, Theory, Prospects. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 168. 32 MARX, Karl. Crtica da filosofia do direito de Hegel. So Paulo: Boitempo, 2005.

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Assim, a preponderncia dos valores sociais ou individualistas depender sempre da disputa de sentidos sobre as normas constitucionais, especialmente no campo sciopoltico, onde se determinar o que, para quem e como ser efetivado em termos de direitos fundamentais. At o presente perodo, o neoliberalismo tem conseguido burlar toda uma normatividade de vis social, fazendo valer seus pressupostos fundamentais, tambm por ela garantidos com centralidade. Como afirma David Harvey, Entre direitos iguais, a fora decide. As lutas polticas sobre a prpria concepo de direitos, e mesmo de liberdade, consistem em foco central na busca por alternativas33. Caso no se tenha isso claro, a Constituio ficar desprovida de efetividade e prevalecer a concepo liberal-elitista dos direitos fundamentais, segundo a qual, como j advertia Marx, o direito fundamental do capital a igualdade na explorao da fora de trabalho por todos os capitalistas.34

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