Qu tiene que ver la ley con esto?

Los factores polticos, sociales y psicolgicos, y los otros elementos no legales que influyen en el desarrollo del derecho (federal) penal Sara Sun Beale

En un libro de 1996 sobre la divergencia entre las opiniones de los expertos y las del pblico general en relacin con el medio ambiente y la regulacin de los riesgos, el psiclogo Howard Margolis escribe:
Todo lector instruido estar en condiciones de pensar en reas en donde lo que nosotros, como sociedad, escogemos va a contrava con lo que casi todos los que tienen un conocimiento ms profundo del tema creen que tiene ms sentido. De manera generosa, gastamos en programas con los que virtualmente ninguna persona bien informada piensa que se pueda lograr demasiado. Somos incapaces de apoyar otros proyectos que prometen mucho ms, en parte porque tal gasto discrecional, como est disponible, es acaparado por programas que no llevarn a ningn lugar. Y a pesar de que nunca es fcil llegar a un amplio consenso sobre lo que afirmativamente debe ser hecho (o sobre que nada de lo que se haga sirve), nadie duda de que estaramos en una mejor posicin si al menos podemos evitar compromisos que agoten grandes recursos sin una perspectiva seria de resultados razonables1.

Este artculo comienza a partir de la premisa segn la cual muchas de las recientes iniciativas federales (y estaduales) en material de justicia penal son de hecho contrarias a lo que casi todos los que tienen un conocimiento ms profundo del tema creen que tiene ms sentido2 y
Originalmente publicado como Whats Law Got To Do With It? The Political, Social, Psychological and Other Non-Legal Factors Influencing the Development of (Federal) Criminal Law, en 1 Buffalo Criminal Law Review 23 (1997). Traduccin al espaol de Ana Aliverti (Facultad de Derecho, UBA) y Rodrigo Meneses (Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM). NDP agradece a la autora y a Buffalo Criminal Law Review la autorizacin concedida para la publicacin de este trabajo. Profesora de Derecho, Facultad de Derecho, Duke University. Agredezco a Robert Mosteller, Jonathan Wiener, James Hamilton, Marc Miller, Andrew Leipold y a los participantes del coloquio de la Facultad de Derecho de la Washington University por sus interesantes comentarios. Asimismo, deseo hacer un reconocimiento al apoyo brindado para la investigacin por la Facultad de Derecho de la Duke University. 1 Howard Margolis, Dealing with Risk: Why the Public and the Experts Disagree on Enviromental Issues, The University of Chicago Press (1996). 2 De hecho, un artculo reciente analiza la cuestin sobre por qu las opiniones de los expertos en justicia penal son ignoradas en los actuales debates pblicos. Samuel H. Pillsbury, Why Are We Ignored? The Peculiar Place of Experts in the Current Debate About Crime and Justice, 1995 Crim. L. Bull. 305 (1995). El Profesor Pillsbury hecha gran parte de la culpa a los expertos en justicia penal, quienes se han apoyado en estadsticas sin aceptar el especial aspecto emocional del delito, por estar demasiado especializados y tener una visin sesgada, y por concentrarse en el largo plazo mientras que el pblico demadaba algn cambio inmediato.

analiza la pregunta sobre por qu tenemos polticas que muchos expertos consideran imprudentes o incluso contraproducentes. Por qu tenemos un cdigo penal federal con revoltijos de ms de 3.000 tipos penales y ms de 70 trminos diferentes para definir los estados mentales (y muchos tipos penales que no definen el estado mental requerido), y con grosas superposiciones y repeticiones, como las 159 disposiciones en relacin con el falso testimonio al gobierno y las 134 disposiciones relativas al robo y al fraude3. Por ms de una dcada el tema de la reforma al cdigo penal ha sido ignorado; no obstante el Congreso ha adoptado otras iniciativas en material de justicia penal. Las iniciativas en material de justicia penal ms significativas en la dcada pasada han implicado cuestiones relacionadas con la pena. En los 90 implicaron ms mnimos obligatorios, disposiciones sobre three strikes y la extensin de la pena de muerte a ms delitos. Los 80 fueron testigos de varias olas de legislacin antidrogas que impusieron significativos aumentos en las penas4 y la promulgacin de legislacin que autoriz las Directrices Federales sobre Condenas (Federal Sentencing Guidelines), que recibieron el apoyo de ambos partidos polticos porque estas Directrices reduciran las disparidades y evitaran las condenas leves5. Estas reformas han resultado en condenas ms largas para prisioneros sentenciados por delitos federales6 y un enorme aumento de la poblacin de las prisiones
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Para una descripcin de los problemas que presenta el actual cdigo federal, vase el artculo de Robert H. Joost en este simposio, Federal Criminal Law Reform: Is it Possible?, 1 Buffalo Criminal Law Review 23 (1997). N. de T.: la legislacin sobre three strikes (three strikes legislations o three strikes youre out legislations), en vigor en varios estados de Norteamrica en sus diferentes variantes impone mnimos de pena a los reincidentes. Una de las legislaciones precursoras en este sentido y que ha sido objeto de numerosas crticas es la de California, que impone una pena mnima de 25 aos de prisin a reincidentes. Para un anlisis crtico de esta legislacin vase Michael Tonry, Sentencing Matters, Oxford University Press (1998). 4 Vase National Criminal Justice Commission, The Real War on Crime (Steven R. Donziger, ed.) 14-16 (1996) (en el que se describe la legislacin federal antidrogas aprobada en 1984, 1986, 1988 y 1994). Para una descripcin de las normas sobre penas promulgadas en 1981, vase Kate Stith y Steve Y. Koh, The Politics of Sentencing Reform: The Legislation History of the Federal Sentencing Guidelines, 28 Wake Forest L. Rev. 223, 259 y 211-12 (1993). N. de T.: Es decir, apoyo de los partidos Republicano y Demcrata. 5 Vase id., 230-43, 257-69 (en el que se examina la evolucin de las propuestas sobre reforma de penas durante los 70 y 80, al delito como un tema cada vez ms fuerte polticamente, y en el que se advierte que la ley finalmente promulgada en 1984 fue apoyada por conservadores, como el Senador Thurmond, como un medio para poner freno a las penas leves). 6 Vase, por ejemplo, United States Sentencing Commission, The Federal Sentencing Guidelines: A Report on the Operation of the Guidelines System and Short-Term Impacts on Disparity in Sentencing, Use of Incarceration, and Prosecutorial Discretional and Plea Bargaining, vol. 2, 378-81 (1991) (en el que se concluye que la duracin media de las penas de la totalidad de los delitos casi se duplic entre 1984

federales7. Entre 1988 y 1993 el ndice de crecimiento de la cantidad de pesos en establecimientos federales fue un 51 por ciento ms rpido que el crecimiento de la poblacin de las prisiones estaduales8. A pesar de que el objetivo de aumentar la severidad de las condenas capt de manera constante el apoyo de al menos el 80 por ciento del pblico9, pocos profesionales de la justicia penal creen que elevando an ms el monto de las condenas, se incrementar la seguridad pblica o se reducir el crimen sustancialmente. Existen algunos expertos en justicia penal que respaldan penas ms duras, pero

y 1990 como resultado de la ley contra el abuso de drogas de 1986, la implementacin inicial de las Directrices y la decisin de la Corte Suprema que declara la constitucionalidad de las Directrices, y en el que se analizan las tendencias para varias categoras de delitos). 7 Vase Sara Bun Beale, Reporters Draft for the Working Group on Principles to Use When Considering the Federalization of Criminal Law, 46 Hast. L. Rev. 1277, 128990 (1995) (en el que se advierte que el nmero de detenidos por delitos federales creci 263 por ciento desde 1980-1993, volviendo al sistema penitenciario federal el segundo sistema penitenciario ms grande en los Estados Unidos). 8 Kevin R. Reitz, The Federal Role in Sentencing Law and Policy, 543 Annals Am. Acad. Pol. & Soc. Sci. 116, 123 (1996). 9 Por ejemplo, las encuestas anuales realizadas por el Centro Nacional de Investigaciones de Opinin desde 1990 a 1994 encontr que al menos el 80 por ciento de los encuestados sobre una muestra nacional consider que los tribunales en sus respectivas reas no tratan con suficiente severidad a los delincuentes. Bureau of Justice Statistics, Sourcebook of Criminal Justice Statistics-1994, tabla 2.43 (Kathleen Maguire y Ann L. Pastore eds.). En 1994, el 85 por ciento senta que las penas no eran lo suficientemente severas, y slo un 3 por siento crea que las penas eran demasiado severas. Id. Una encuesta de ABC News y el Washington Post sobre una muestra nacional en 1994 encontr que el 86 por ciento respaldaba la exigencia de imponer una pena a cadena perpetua para todos los condenados por tercera vez por un delito violento grave. Id., tabla 2.44. Otras dos encuestas realizadas en 1994 encontraron que el 73 por ciento de los encuestados aprobara la construccin de ms crceles de manera de poder imponer penas ms largas, y el 85 por ciento consider que respaldaran el aumento de los impuestos para la construccin de ms crceles. Id., tabla 2.48. Una encuesta nacional de 1993 encontr que el 61 por ciento de los encuestados consider que el gobierno necesitaba hacer un esfuerzo ms importante para castigar a los delincuentes, mientras que el 25 por ciento pensaban que deba hacer esfuerzos ms importantes para rehabilitarlos. Id., tabla 2.46.

forman parte de una minora diferenciada10. Michael Tonry y David Farrington definieron la mirada ortodoxa en 1995:
Existe un consenso amplio en el tiempo y en el espacio sobre que las alteraciones respecto de las polticas en torno a las sanciones son poco efectivas para reducir sustancialmente los ndices delictivos. En los Estados Unidos, sta fue la conclusin de la Comisin Presidencial sobre la Aplicacin de la Ley y la Administracin de Justicia (1967), el Panel de la Academia Nacional de las Ciencias sobre la Investigacin respecto de los Efectos Disuasorios e Incapacitantes (Blumstein, Cohen y Nagin, 1978) y el Panel de la Academia Nacional de las Ciencias sobre la Comprensin y el Control del Comportamiento Violento (Reiss y Roth, 1993)11.

El Panel de la Academia Nacional de las Ciencias de 1993 concluy que triplicar el promedio de duracin del encarcelamiento por delito entre 1975 y 1989 aparentemente tuvo muy poco impacto en el ndice delictivo, y que ms aumentos tendran un an menor efecto incapacitante que el aumento que se produjo entre 1975 y 1989 12. El mismo panel concluy que un aumento en la probabilidad de la deteccin podra prevenir dos veces ms delitos violentos que igual aumento en la duracin de encarcelamiento13. Por supuesto que
Vase John J. DiIulio, Jr., Help Wanted: Economists, Crime and Public Policy, 10 J. Econ. Perspectives 3, 7-15 (1996) (en el que se argumenta que la tendencia a castigos ms fuertes ha sido muy exagerada, y que las condenas para muchos delincuentes peligrosos son todava demasiado leves); James Q. Wilson, Crime and Public Policy, en Crime (James Q. Wilson y Joan Petersilia eds.), 499 (1995) (en el que se afirma un consenso general sobre el deseo del pblico para alargar las condenas, pero a la vez se advierte que la persona promedio exagera los errores del actual sistema y los beneficios de ciertas alternativas (como el three strikes and youre out)). Tanto DiIulio como Wilson reconocen que la suya es la opinin minoritaria. Vase DiIulio, supra, 12 (en el que se hace notar que la mayora de los criminlogos creen que el problema real no es recurrir a las puertas de la Justicia sino al contrario las polticas pblicas por las que se encarcelan a muchos delincuentes condenados por ms tiempo-); Wilson, supra, 499 (muchos (probablemente la mayora de los) criminlogos piensan que usamos demasiado las crceles y a un costo muy alto, y que este uso excesivo ha tenido un efecto benfico pobre en los ndices delictivos). 11 Michael Tonry y David P. Farrington, Strategic Approaches to Crime Prevention, 19 Crime & Justice 1, 6 (1995). 12 Albert J. Reiss, Jr. y Jeffrey A. Roth, eds., Understanding and Preventing Violence, Report of the National Council Panel on the Understanding and Control of Violence 6 (1993). 13 Id. Stephen Schulhofer ha hecho notar un punto similar en otro contexto, una respuesta a la demanda en cuanto a que la decisin en el caso Miranda redujo el ndice de esclarecimiento delictivo (crime clearance rate). Schulhofer demostr que el aumento en los ndices de delitos violentos en los 60 coincidi con una significativa baja tanto del ndice de esclarecimiento delictivo como de la capacidad de esclarecimiento (clearance capacity), es decir, el nmero de oficiales de polica por cada delito violento conocido. Vase Stephen J. Schulhofer, Miranda and Clearance Rates, 91 NW. L. Rev. 278 (1996). Schulhofer demostr que los ndices de
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cualquier aumento sobre el encarcelamiento tiene algn efecto por causa de la incapacitacin14, y la incapacitacin de una porcin suficientemente amplia de la poblacin necesariamente acarrear cierta reduccin de los delitos (como encarcelando a todos los hombres entre las edades propensas al delito de 15 a 24 aos). Pero la opinin dominante de los expertos es que ms aumentos en la duracin de las penas como mucho acarrearn modestas reducciones de los delitos, mientras que otras medidas que no estamos ejecutando actualmente son ms prometedoras. Qu sucede con los mnimos de pena obligatorios, el principal mecanismo usado por el Congreso y las legislaturas estaduales para aumentar la duracin de las penas? El peso de las evidencias disponibles sugiere que hay pocas razones para recomendarlas. La Conferencia Judicial de los Estados Unidos, el Comit de Estudios de las Cortes Federales y la Comisin sobre Condenas de los Estados Unidos la agencia experta a nivel federal- se oponen a la utilizacin de mnimos de pena obligatorios15. En 1994, el Centro Judicial Federal
esclarecimiento delictivo son extremadamente sensibles a la capacidad de esclarecimiento. Cuando los recursos policiales se reducen, el ndice de esclarecimiento baja. En 1995, los Estados Unidos tenan 121 oficiales de polica por cada 100 delitos violentos denunciados, y el ndice de esclarecimiento para estos delitos fue del 64%; para 1974, el nmero de policas haba cado a 45 por cada 100 delitos denunciados, y para 1994 a slo 28 por cada 100 delitos. Id., 288. Para recuperar la mitad de la capacidad policial de esclarecimiento que tenamos en los 50 se requerir contratar 600.000 oficiales de polica. Id., 289. 14 En relacin a los ms sofisticados esfuerzos actuales para medir el grado del efecto disuasorio de los aumentos en el encarcelamiento, vase Franklin E. Zimring y Gordon Hawkins, Incapacitation: Penal Confinement and the Restraint of Crime, 100127 (1995). Despus de presentar los aumentos esperados en los ndices delictivos mediante cuatro mtodos diferentes y comparar los ndices delictivos concretos, Zimring y Hawkins concluyeron que los aumentos en el encarcelamiento en California durante los 80 podran haber resultado en la reduccin de los delitos en casi un 15 por ciento (en base al volumen registrado en 1990), y que las reducciones estuvieron concentradas en las categoras de robo en vivienda y hurto, con cierta influencia en la violacin sexual, y sin sustanciales avances en trminos de incapacitacin para los homicidios, las agresiones y los robos. No obstante, otro aspecto del estudio arroja dudas sobre la conclusin de que la incapacitacin juega el rol dominante en producir la reduccin en robo en vivienda y hurto, porque los ndices ms bajos estaban concentrados entre los jvenes antes que en los adultos, que eran los principales sujetos del aumento del encarcelamiento. Zimring y Hawkins tambin identifican una variedad de defectos metodolgicos en dos estudios anteriores que detectaron efectos incapacitantes ms importantes y un ms elevado beneficio social neto para el aumento del encarcelamiento. Id. 131-54 (que discuten estudios anteriores de Mark Cohen y Edwin Zedlewski). 15 Vase United States Sentencing Commission, Special Report to Congress: Mandatory Minimum Penalties in the Federal Criminal Justice System (agosto, 1991). El Informe Especial reitera las posiciones del Comit de Estudio de las Cortes Federales y la Conferencia Judicial. Id. 90-91. Las resoluciones de la Conferencia Judicial y las resoluciones similares adoptadas por las Conferencias Judiciales de los 11 circuitos judiciales, y por los jueces presidentes districtales del Noveno Circuito,

revis los estudios disponibles, y concluy que los mnimos obligatorios no han tenido un efecto perceptible sobre el delito 16. Por otro lado, la legislacin sobre mnimos de pena obligatorios tiene efectos indeseados serios. No es aplicada de manera uniforme, y trasladan la discresionalidad de los jueces neutrales a los fiscales adversariales17. Las disposiciones sobre penas obligatorias en el sistema federal han tenido un efecto dispar sobre los acusados que no son blancos18. En efecto, la legislacin sobre mnimos de pena obligatorios respecto de delitos de narcotrfico incluso podran socavar la seguridad pblica, al exigir a los tribunales y a las autoridades de las prisiones que pongan en libertad a delincuentes violentos, ms peligrosos 19. De hecho, Richard Allen David, que fue ejecutado por el secuestro y asesinato de Polly Klass, haba sido liberado despus de dos secuestros anteriores debido a la legislacin sobre penas obligatorias y sobrepoblacin carcelaria; no por una pena excesivamente leve20. En verdad, la legislacin sobre mnimos de pena obligatorios imponen costos adicionales en el sistema judicial debido a que los ndices de juicios y los plazos de procesamiento de casos aumentan21. La legislacin sobre penas obligatorias tambin impide a los tribunales individualizar las penas, equilibrar las condenas de los partcipes secundarios y los organizadores, y socavar las intenciones de la reforma sobre las penas22. Existen muchos otros posibles ejemplos sobre polticas actuales que desdean la opinin de los expertos, como la frmula 100:1 usada
estn reimpresos en G-1 a G-24. 16 Federal Judicial Center, The Consequences of Mandatory Minimum Prison Terms: A Summary of Recent Findings (1994) 14. Una conclusin similar en Michael Tonry, Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in America, 173-81 (1995), y Michael Tonry, Mandatory Penalties, 16 Crime & Justice: An Annual Review of Research, The University of Chicago Press (1992). 17 Federal Judicial Center, supra nota 16, 17-22. Vase tambin Stephen J. Schulhofer, Rethinking Mandatory Minimums, 28 Wake Forest L. Rev. 199, 202-08 (1993). 18 Federal Judicial Center, supra nota 16, 23-25. 19 Vase Susan Estrich, Hard Time Wont Fit All the Crime, USA Today, 18 de julio de 1996, 15A (con cita en un informe del Instituto CATO que define los largos plazos de encarcelamiento para acusados por delitos de narcotrfico como las mejores cosas que jams le han ocurrido a criminales violentos quienes terminan siendo liberados para hacer lugar). 20 Susan Estrich, Three strikes: Judges Discretion Advised, USA Today, 27 de junio de 1996, 13A. 21 Vase, por ejemplo, Schulhofer, supra nota 17, 207-08 (1993) (La legislacin Rockefeller, en Nueva York, sobre mnimos obligatorios en materia de narcotrfico aument la probabilidad de encarcelamiento frente a una condena, pero a su vez condujo a una reduccin en la probabilidad de procesamiento y condena, de manera que la probabilidad neta de encarcelamiento una vez arrestado se mantuvo inalterada, mientras que los ndices de juicio y los plazos de procesamiento de casos aumentaron bruscamente). 22 Federal Judicial Center, supra nota 16, 26-32. Vase tambin Schulhofer, supra nota 17, 208-14.

para calcular condenas federales en relacin con el crack y la cocana en polvo, que resultan en condenas ms duras para acusados negros condenados por trfico de crack en comparacin con los acusados blancos que trafican cocana en polvo23, y la legislacin sobre three strikes promulgada en California y en otros estados24. Por qu estas polticas han sido adoptadas? El epteto blando con el delito es el equivalente contemporneo de blando con el Comunismo. En los Estados Unidos, los polticos han aprendido que si quieren ganar deben convencer al pblico de que son duros con el delito. En contraposicin, en otros pases, como Inglaterra, Canad y Finlandia, donde existe una tradicin de investigacin emprica como gua para las polticas sobre justicia penal, existe un mayor reconocimiento de que el efecto disuasivo es probable que sea modesto en las investigaciones penales, y un inters en polticas gubernamentales alternativas para reducir el delito. Por qu no existe un mayor inters en basar nuestras polticas sobre justicia penal en lo que funciona para prevenir el delito, en lugar de en un modelo exclusivamente punitivo con sanciones cada vez ms duras, incluyendo el breve retorno de Alabama a la cadena de presos (chain gang )? Como escribi Marc Mauer:
En otras reas de nuestra vida, nuestra respuesta social es ms proactiva. Por ejemplo, desde que sabemos que mejorar la dieta y el ejercicio es un camino preferible para luchar contra una enfermedad cardaca antes que construir camas de hospitales para pacientes por ataques cardacos, hemos dado grandes pasos para enfatizar este tipo de cuidados preventivos de la salud. Ahora, cuando aparece el tema del control del delito, estamos todava condicionados a pensar que
En 1995, la Comisin sobre Condenas de los Estados Unidos concluy de manera unnime que la frmula 100 por 1 identificada en las disposiciones sobre mnimos de penas obligatorios y replicada en las directrices debe ser modificada. Special Report to Congress: Cocaine and Federal Sentencing Policy (febrero, 1995). Como consecuencia, la presentacin de la Comisin ante el Congreso en 1995 incluy una reforma en las directrices, as como una propuesta legislativa que empleara una frmula cuantitativa de 1 a 1 para penas por delitos que involucren crack y cocana en polvo. A pesar de que todos los miembros de la comisin estuvieron de acuerdo en que era deseable modificar la frmula 100 por 1, la comisin estuvo dividida en si se mova a 1 por 1 para todos los delitos. La presentacin de la Comisin al Congreso y la refutacin del Departamento de Justicia estn reimpresas en 7 Fed. Sent. R. 312 (1995). El Congreso promulg legislacin rechazando todos los aspectos de la propuesta de la Comisin, incluyendo aquellos aspectos que tenan el apoyo unnime de todos los miembros de la Comisin. Vase Act of Oct. 30, 1995, P.L. 104-38, 109 Stat. 334. 24 Para una discusin sobre la irrazonabilidad de la legislacin three strikes de California, vase Pillsbury, supra nota 2, 307-13; Michael Vitiello, Three Strikes: Can We Return to Rationality?, 87 J. Crim. L. & Criminology (1997). N. de T.: Se denomina al mtodo usado para evitar la fuga de los presos mientras trabajaban fuera de la prisin y que consiste en atarlos uno a uno con una cadena.
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construir una prisin celular de 80.000 dlares es la mejor manera de enfrentar el problema25.

Un informe de la RAND Corporation de 1996 concluy que las medidas preventivas son significativamente ms efectivas en trminos de costos que las condenas a prisin ms largas26. Desafortunadamente, el modelo proactivo, o preventivo, parece tener escaso o ningn apoyo poltico en la actualidad. El pblico parece convencido de que hemos sido excesivamente indulgentes frente a los delincuentes, y que una postura ms dura solucionar el problema. Qu ocurre con los costos de estas polticas? A pesar de que algunas de estas iniciativas han sido fachadas con escasos efectos27, muchas otras medidas han impuesto crueles e injustificables castigos sobre miles de individuos y sus familias al tiempo que desviaron escasos fondos pblicos de otros programas que tienen mayores chances de aumentar la seguridad pblica o lograr otras metas sociales deseables. Las evidencias de las compensaciones se estn empezando a acumular. Por ejemplo, en 1996 California gastar 3.5 billones de dlares en prisiones, que es 1.2 millones de dlares ms que lo que recibir la Universidad de California, conformada por 22 campus28. La Rand Corporation ha concluido que el 30 por ciento de los candidatos cualificados no sern admitidos en las universidades de California en diez aos, si se mantienen las tendencias presupuestarias actuales29. El autor del informe advierte que reclamar a la legislatura estadual un mayor nivel de financiamiento es irrealista debido al mandato
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Marc Mauer, Take a Life Out of Crime, The Recorder, 11 de septiembre de 1996,

Frustrations in the Fight Against Crime, U.S. News & World Report, 1 de julio de 1996, 10 (con cita en la conclusin del informe de la RAND Corporation respecto de que por cada milln de dlares gastados en treinta aos, los incentivos para graduarse prevendran 258 delitos graves, la capacitacin de los padres prevendra 157 delitos graves y la legislacin sobre three strikes prevendra 63 delitos graves). Otros estudios han demostrado efectos similares. Vase, por ejemplo, Ted Guest et al., Popgun Politics, U.S. News & World Report, 30 de septiembre de 1996, 30 (con cita en un estudio sobre ms de 2.000 drogadictos en Oregon que concluy que por cada dlar que el estado gast en tratamiento, se ahorr 5.60 dlares en los costos de las prisiones, seguridad social y otros gastos). 27 Vase, por ejemplo, Fox Butterfield, Three Strikes Rarely Invoked in Courtrooms, New York Times, 10 de septiembre de 1996, A1 (en el que se discuten estudios del Consejo Nacional sobre Delito y Delincuencia y la Campaa por una Poltica Criminal Efectiva, que concluyen que las disposiciones sobre three strikes en vigor a nivel federal y en los estados diferentes a California no son invocados frecuentemente y no han tenido ningn efecto; a pesar de la retrica poltica, three strikes aport poco a la legislacin que ya estaba en vigor). 28 Clark McKinley, California Balks at High Price of Criminals, U.P.I., 15 de agosto de 1996. 29 Vase David J. Smollar, Closed Doors Ahead, Orange County Register, 6 de junio de 1996, A20.

constitucional de California de gastar ms dinero para prisiones bajo la legislacin anti-delito three strikes, youre out30. Teniendo en cuenta la tasa actual de crecimiento de la poblacin carcelaria en California, para 1997 el nmero de internos en las crceles estaduales exceder el nmero de estudiantes del sistema universitario de California31. Las polticas sobre justicia penal actuales han tenido un efecto particularmente devastador sobre la comunidad afroamericana. Cinco estudios diferentes, realizados entre 1990 y 1992, encontraron que entre 23% y 56% de los jvenes negros empleando varias franjas etarias- estaban bajo el control del sistema de justicia32. El alto ndice de encarcelamiento tiene efectos severos sobre la comunidad, as como en los individuos involucrados, al disminuir el nmero de hombres que pueden ser empleados y que pueden contraer matrimonio, y al desestabilizar controles tradicionales, vecinales y comunitarios sobre el comportamiento de los individuos33. La pregunta que quiero analizar es por qu el pblico y por consiguiente los polticos- tratan al delito como un tema poltico altamente preponderante y son partidarios de manera rotunda del aumento de las penas como la solucin principal contra el delito, aun frente a la opinin de los expertos de que penas ms duras no produciran un efecto disuasorio adicional y que otros enfoques podran ser ms fructferos, y aun bajo el costo de que estn creciendo exponencialmente y poniendo en riesgo otros programas gubernamentales importantes. Frente a quienes desearan argumentar que la mayora de los expertos estn equivocados y que el pblico est en lo correcto34, deseo considerar las implicaciones de la posibilidad de que los expertos estn en lo cierto, y que el pblico y en consecuencia nuestras polticas- sean drsticamente incorrectas. En la primera parte de este artculo se revisar la historia del delito y la poltica sobre el delito en los Estados Unidos. En la segunda parte se analizar la opinin pblica en relacin con el delito y el tratamiento
Id. Peter Schrag, How California Spends Its Money, San Diego Union Trib., 11 de julio de 1996, B-11. 32 Michael Tonry, Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in America, tabla 1-3, 30 (1995). 33 Marc Mauer, Take a Life Out of Crime, The Recorder, 11 de septiembre de 1996, 4. 34 Vase, por ejemplo, DiIulio, supra nota 10, 12-15; Wilson, supra nota 10, 498-503 (que apoyan los aumentos en los encarcelamientos, pero advierten que muy altos incrementos en la poblacin carcelaria producirn slo modestas reducciones en el ndice delictivo, en la medida que los delincuentes ms peligrosos ya se encuentran cumpliendo trminos largos que cubren la mayor parte o toda la carrera criminal promedio, y que reducciones en la probabilidad de arresto y condena pueden nulificar cualquier aumento en el efecto disuasorio por trminos ms largos de encarcelamiento).
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por parte de los medios de comunicacin del delito y la violencia. En la tercera parte se dirigir la atencin a la literatura psicolgica para encontrar paradigmas que arrojen luces sobre las actitudes pblicas frente al delito y las dinmicas polticas actuales. Existen muchas otras lneas de investigacin que no son tratadas en este artculo que tambin permitiran comprender mejor estos temas, como las teoras modernas sobre el comportamiento legislativo y las investigaciones sobre el rol de la raza en la actividad social y poltica. Espero dirigirme a otras facetas de este problema en el futuro. Primera Parte: una breve historia del delito y la poltica sobre el delito en los Estados Unidos Una respuesta posible a la pregunta sobre por qu el delito y las duras medidas en su contra se han convertido en temas polticos candentes es que la naturaleza y la cantidad de delito ha aumentado, aterrorizando al pblico y requiriendo nuevas respuestas duras. A pesar de que en cierta medida esta respuesta sea verdadera, argumentar que no provee una respuesta completa, y que debemos mirar otros factores en otro lugar. A. Panorama nacional sobre el delito El estado del actual debate sobre delito fue fijado en los 60. Tal como se discute en mayor detalle ms abajo, Barry Goldwater fue el pionero en utilizar el delito a nivel de la poltica nacional en 1964, y el tema tom una posicin firme en 1968. Varios eventos entre 1964 y 1968 convirtieron al delito en un tema polticamente relevante. En 1965, durante los disturbios de Watts (Watts riots ) en Los ngeles, hubo 34 muertos, ms de 800 heridos y casi 4.000 arrestos y un estimado de 40 millones de dlares en daos patrimoniales35. Se produjeron aproximadamente 100 disturbios ms en 1966 y 1967, incluidos los de Detroit y Newark que tuvieron las mismas magnitudes que el de Watts36. Para el final de 1967, ms de 200 personas haban muerto durante los disturbios urbanos37. Durante el mismo perodo se produjeron manisfestaciones generalizadas en contra de la guerra de
N. de T.: Watts Riots se conocen como los disturbios que duraron seis das en el vecindario de Watts, en Los ngeles, California. Comenzaron el 11 de agosto de 1965 cuando un polica de trnsito detuvo a Marquette Frye y su hermano, por considerar que estaba conduciendo en estado de intoxicacin. Mientras esto ocurra, un grupo de personas comenz a rodearlos. Cuando la madre de los hermanos se aperson y fue detenida junto con sus dos hijos, una persona arroj al aire una botella golpeando el automvil policial. Despus de que el polica dejara el lugar, se desencaden la revuelta popular. 35 David C. Anderson, Crimes of Justice, 42 (1988). 36 Id. 37 Id.

Vietnam. Luego, 1968 trajo el asesinato de Martin Luther King (seguido de disturbios en 175 ciudades) y de Bobby Kennedy38, y las protestas antiblicas que devinieron violentas en los alrededores de la Convencin Nacional Demcrata, en Chicago. Y qu hay de los ndices delictivos generales? Aunque se aprecia un consenso general sobre un aumento del delito en los 60 39, existen dos escuelas de pensamiento sobre lo que ocurri de ah en ms. Si bien algunos expertos consideran que los ndices delictivos continuaron creciendo a partir de entonces, existe una escuela de opinin experta contraria que considera que los ndices delictivos permanecieron bastante estables desde los 70, con cierta baja de sus niveles pico a mediados de los 7040. La confusin se debe en gran medida a la existencia de dos formas de medir el delito en los Estados Unidos: los Informes sobre la Constante de Delito (Uniform Crime Reports, UCR), compilados por el FBI con base en informacin sobre arrestos enviada por 17.000 departamentos de Polica, y las Encuestas Nacionales sobre Victimizacin por Delito (National Crime Victimization Survey, NCVS), que se basa en una encuesta telefnica de una muestra representativa de hogares, utilizando mtodos cientficos de sondeo para determinar cunta gente fue vctima de delito en el ao anterior41. Como se ilustra en el cuadro que sigue, que est tomado de un informe de la Comisin Nacional de Justicia Penal, el UCR indica un aumento general de los delitos continuado durante los 70, 80 y 90, mientras que la NCVS indica que los ndices delictivos crecieron levemente hasta 1981, y han disminuido de manera constante desde entonces. Matrices divergentes en cuanto a delitos violentos

Id. Una ola de delitos en los 30 fue seguida por una gradual disminusin en los ndices delictivos hasta principios de los 60, cuando se registr un pronunciado aumento tanto de los delitos violentos como de los delitos contra la propiedad. Ted Robert Gurr, Historical Trends in Violent Crime: A Critical Review of the Evidence, 3 Crime & Justice: A Review of Research 295, 298-303 y n. 1 (1981). 40 Vase The Real War on Crime, supra nota 4, 1-10. Vase tambin Wilson, supra nota 10, 489-90 (que advierte que el delito aument en los Estados Unidos en los 60 y 70, y que excepto respecto de los homicidios los ndices delictivos han ido en declive por ms de una dcada). 41 Para una discusin sobre las dificultades metodolgicas de computar los ndices delictivos, vase The Real War on Crime, supra nota 4, 3-7; Understanding and Preventing Violence, supra nota 12, 42-50; Gurr, supra nota 39, 323.
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Nota: la escala a partir de la cual se han calculado estas cifras es de 100 para 1973 y ha sido ajustada para tomar en cuenta los aumentos demogrficos. Fuente: U.S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics (1994), Sourcebook of Criminal Justice Statistics-1993, 247-352.

Qu es lo que explica esta asombrosa discrepancia? Los partidarios de la NCVS mencionan varios problemas con las cifras del UCR. Primero, las computadoras han mejorado la manera de reportar y conservar los resultados. En contraposicin con 1973, en que la Polica reportaba menos de la mitad de las agresiones agravadas que eran denunciadas ante aqulla, en 1988 los informes de la Polica capturaron ms del 96 por ciento de esas agresiones. Mientras que el UCR report que las agresiones aumentaron de 421.000 a 910.000 entre 1973 y 1988, el nmero denunciado por los ciudadanos aument en menos de 80.000 en este perodo42. Patrones similares se observaron respecto de los robos y las violaciones sexuales43. Otro problema con las cifras del UCR es que contabiliza arrestos, en vez de delitos: si dos o ms delincuentes son arrestados por el mismo delito, son contabilizados de manera separada44. Finalmente, debido a que el incremento del ndice delictivo ha sido usado para justificar aumentos presupuestarios destinados a las agencias de la justicia penal (como las contrataciones bajo la ley sobre Control Federal del Delito de 1994 1994 Federal Crime Control Act-, que suministr fondos a los estados con los niveles ms altos de delito), ha habido un incentivo para que estas agencias abulten sus nmeros45. Por otro lado, los partidarios de las cifras del UCR han advertido que en realidad existe un incentivo opuesto para las localidades para reportar ndices delictivos ms bajos, en cuanto stos tranquilizan al pblico y evitan ofrecer un argumento en su contra a los oponentes polticos.
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The Real War on Crime, supra nota 4, 4. Id. Id. Id.

Generalmente, el homicidio no es objeto de debate sobre estadsticas, y la mayora de los expertos consideran particularmente confiables los datos sobre homicidios. Como se muestra en el cuadro que sigue, los datos revelan que los ndices actuales son prcticamente los mismos que los de principios de los 70. ndice de asesinatos en los Estados Unidos (1970-1994)

1=100.000 Fuente: U.S. Department of Justice, Federal Bureau of Investigation. Informacin provista por la Divisin de Servicios Informativos de la Justicia Penal (informacin preliminar para el ao 1994).

Los ndices de homicidios cayeron en algo ms de 4 por 100.000 en los 5046, y luego aumentaron a 10.4 por 100.000 en 1979-81 47. Desde los 70 los ndices de homicidios han oscilado. El pico ms reciente de 9.4 homicidios por 100.000 en 1990 en cierto modo est por debajo de los picos anteriores de 9.5 en 1931-34 y de 10.4 en 1979-81 48. Los nuevos ndices de homicidios relevados en 1996 indican que la tasa actualmente ha cado a 8 por 100.000, que es aproximadamente la misma tasa de 197049. El aumento del delito no est ni azarosa ni equitativamente distribuido en la sociedad norteamericana. El delito est localizado de manera considerable en las grandes ciudades y en ciertos vecindarios de las grandes ciudades. Por ejemplo, el ndice de homicidios en el rea de
Id. (el ndice de homicidios cay a 4.5 a principio de los 60); Butterfield, supra nota 27 (el ndice de homicidios de 4.6 en 1963). 47 Understanding and Preventing Violence, supra nota 12, 50. 48 Id. 49 Fox Butterfield, Gun Violence May Be Subsiding. Studies Find, N.Y. Times, 14 de octubre de 1996, A10.
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Filadelfia vara de 2 por 100.000 en los suburbios a 66 por 100.000 cerca del noreste y ms de 100 por 100.000 en el corazn del norte de Filadelfia50. En la ciudad de Nueva York se registran las mismas diferencias radicales: en 1993 el 44 por ciento de todos los homicidios ocurrieron en 12 de los 75 distritos, y uno de los distritos no present homicidios51. El sesenta y siete por ciento de las personas detenidas en el estado de Nueva York viene de siete vecindarios de la ciudad de Nueva York52. De hecho, las diferencias en los ndices delictivos entre comunidades puede ser pronosticado con un 75 a 90 por ciento de exactitud a travs de seis o siete factores: ingreso, empleo, educacin, raza, nmero de hogares encabezados por mujeres, y titularidad del hogar53. Es por eso que es extremadamente errneo promediar los ndices delictivos de los diferentes vecindarios y reas geogrficas, como si todos los ciudadanos compartieran un riesgo de delito promedio. De hecho, las tasas de victimizacin varan enormemente de acuerdo a la raza, la edad, el sexo y otras variables demogrficas. Por ejemplo, en 1989 el ndice de muerte por homicidio vari de un mnimo de 2.8 por 100.000 para mujeres blancas a un mximo de 61.5 por 100.000 para hombres negros54. En 1987 se estim que un hombre negro tena un riesgo de vida acumulativo de 4.16% de que morira como resultado de un homicidio, en comparacin con el riesgo de 0.62% para los hombres blancos y de 0.26% para las mujeres blancas55. Desde 1930 las tasas de victimizacin para hombres negros han sido las ms variables, con grandes picos en los 30, 70 y en el perodo que va desde fines de los 80 y principios de los 9056. Con la excepcin del homicidio, los Estados Unidos no tienen un ndice delictivo alto en comparacin con otras naciones occidentales. En realidad, los pases comparables tienen una tasa de victimizacin ms alta que la de los Estados Unidos en relacin con varios delitos 57. Por ejemplo, tanto Canad como Australia tienen una tasa ms alta de
David H. Bayley, My Crime Policy, 32 Crim. L. Bull. (1996). Id. 52 Id. 53 Id. 54 Understanding and Preventing Violence, supra nota 12, 66, tabla 2-4. 55 Id., 63, cuadro 2-3. 56 Id., 51, cuadro 2-1. 57 Vase Wilson, supra nota 10, 489 (en el que se menciona que la mayora de las naciones industrializadas tienen ndices delictivos que se parecen a los de los Estados Unidos, y se advierte que los hogares britnicos son ms proclives a ser asaltados que los hogares norteamericanos, los automviles son ms proclives a ser robados en Francia que en los Estados Unidos, y ciertas formas de robo son ms comunes en Australia y Suecia que en los Estados Unidos). Wilson concluye que en relacin con la mayora de los delitos contra la propiedad, gran parte del mundo nos ha alcanzado e incluso nos ha pasado de largo. Id., 490.
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agresiones violentas que los Estados Unidos, y el ndice de robo de automviles es ms alto tanto en Australia como en Inglaterra, que el de los Estados Unidos58. En efecto, un estudio realizado por criminlogos en los Pases Bajos y el Reino Unido encontr que los Estados Unidos tenan los ndices ms elevados en slo dos de catorce delitos, homicidio y tentativa de robo en vivienda59. Otro estudio concluy que los Estados Unidos tienen aproximadamente el mismo ndice delictivo que Nueva Zelanda, Australia, Canad y los Pases Bajos60. De igual manera, una comparacin de ndices delictivos entre ciudades de casi el mismo tamao indica que en 1990 Londres tuvo un 67% ms de robos por 100.000 residentes que Nueva York, y un 57% ms de robos en vivienda61. Asimismo, en 1992 Sidney tena un ndice ms alto de robos en vivienda por 100.000 en comparacin con Los ngeles62. Sin embargo, debido a la disponibilidad de armas de fuego, los Estados Unidos tienen un ndice mucho ms alto de homicidios que otros pases comparables63. Estas cifras no parecen ser suficientes, por s mismas, para explicar la preponderancia del miedo al crimen, y el apoyo poltico a las medidas punitivas contra el delito. Mientras que los ndices de homicidio en los Estados Unidos son muy altos, comparados con otras naciones occidentales, el riesgo de muerte por homicidio es alto slo en pequeos y discretos sectores de la sociedad norteamericana, y el ndice de homicidio en trminos generales no ha aumentado desde los 70. El ndice de homicidio, y el ndice delictivo en general, es de hecho ms bajo en la actualidad que lo que ha sido en los ltimos 20 aos en la mayora de los vecindarios de los suburbios. Ahora, gran parte del apoyo poltico para la agenda de ley y orden parece provenir de los suburbios, no de los barrios urbanos, y de los electores blancos cuyas tasas de victimizacin son relativamente bajas64. El miedo al crimen
The Real War, supra nota 4, 10. Id., 12-13 (con cita en Jan J. Van Dijk y Pat Mayhew, Criminal Victimisation in the Industrialized World (The Hague, Netherlands: Ministry of Justice/University of Leyden) (1992)). 60 Zimring y Hawkins, supra nota 14, 52. 61 Franklin E. Zimring y Gordon Hawkins, Is American Violence a Crime Problem?, 46 Duke L.J. 43, (1996) (en el que se advierte que en 1990 Londres tena 166.5 robos y 157 robos en vivienda por 100.000 residentes, comparados con 100 por 100.000 en Nueva York). 62 Id., 45-6. 63 The Real War, supra nota 4, 10 (en el que se hace notar que aproximadamente 22.000 homicidios por ao en los Estados Unidos es casi 10 veces el ndice de asesinatos per capita en la mayora de los pases europeos); Zimring y Hawkins, supra nota 14, 52 (en el que se compara el ndice de homicidios de los Estados Unidos del 9.9 por 100.000 con los ndices de otros 19 pases industrializados, que van desde un 0.6 a un 2.3 por 100.000). 64 Existe actualmente un conjunto considerable de investigaciones sobre el miedo al crimen, que indica que si bien el miedo tiene cierta relacin con los ndices delictivos existe de manera independiente y no puede ser visto como una mera funcin de
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del pblico tambin reflejara cambios en la naturaleza del delito (antes que en el volumen absoluto de delito)65 o la carga de precauciones que ahora son consideradas necesarias para prevenir los delitos66. B. Delito y discurso poltico nacional En los primeros 150 aos de repblica, el delito no fue un tema en la agenda poltica nacional. Herbert Hoover fue el primer presidente en mencionar el delito en su discurso inaugural67. El delito se convirti por primera vez en uno de los temas principales de la poltica nacional en los 6068. El surgimiento del tema del delito coincidi con la bsqueda agresiva del voto de los sureos por parte del partido Republicano, que se caracteriz por su oposicin a la legislacin sobre derechos civiles y el nfasis en el control del delito, entre otros asuntos69. La estrategia
niveles de actividad delictiva en un momento determinado. Lucia Zedner, Victims, en The Oxford Handbook of Criminology (Mike Maguire et al., eds.), 1207, 1218 (1994). Los niveles de miedo estn lejos de correlacionarse estrechamente con el riesgo. Id. Ciertos estudios sugieren que las percepciones del riesgo de delito estn motivadas no slo por la incidencia del delito, sino tambin por las percepciones de incivilidades (incivilities) sociales y fsicas, que reflejan tpicos prejuicios de la clase media. Randy L. Lagrange, et al., Perceived Risk and Fear of Crime: Role of Social and Physical Incivilities, 29 J. Res. Crime & Delinquency 311, 328 (1992). Por otro lado, Andrew Leipold ha afirmado que considerables mayoras de afroamericanos perciben al delito como un problema serio y apoyan muchos aspectos de la agenda de ley y orden. Vase Andrew D. Leipold, The Dangers of Race-Based Jury Nullification, 44 U.C.L.A. L. Rev. 109, 117 (1996) (en el que se advierte que el 76 por ciento de los afroamericanos apoyaron la imposicin de penas ms severas para enfrentar el problema del delito, 68 por ciento aprobaron el aumento de los impuestos para financiar ms prisiones y plazos ms extensos de encarcelamiento, y dos tercios favorecieron la legislacin sobre three strikes). 65 Por ejemplo, se ha sugerido que el aumento del miedo al delito en el pblico refleja el hecho de que en la actualidad ms delitos violentos serios son cometidos por extraos, vase Pillsbury, supra nota 2, 320 n.30, y que un nuevo y mucho ms peligroso tipo de delincuente juvenil ha aparecido. Vase DiIulio, supra nota 10. 66 Por ejemplo, los sistemas de seguridad de las viviendas y los sistemas antirobo para automviles ahora son comunes, como los son los telfonos celulares, que muchos consideran principalmente como un dispositivo de seguridad. Asimismo, muchas personas ahora restringen sus actividades fuera del hogar, especialmente en la noche. 67 Lawrence M. Friedman, Crime and Punishment in American History, 273 (1993). Al advertir que el delito estaba aumentando, Hoover propuso la creacin de una comisin federal para estudiar el problema. La Comisin Wickersham public un informe de 14 volmenes en 1931 en el que se trataban temas que iban desde el comportamiento de la polica hasta las causas del crimen. Id. 68 Para una discusin general sobre polticas sobre justicia federal penal desde los 60 en adelante, vase Nancy E. Marion, A History of Federal Crime Control Initiatives, 1960-93 (1994). 69 Sobre el argumento de que la cuestin que ha animado las polticas republicanas desde los 60 es el conservadurismo borbn sureo, vase Michael Lind, The Southern Coup, The New Republic, 19 de junio de 1995, 20.

republicana puso en marcha una cadena de acontecimientos que condujeron en ltima instancia al rechazo de las posiciones demcratas, tradicionalmente ms liberales en relacin al delito, y su intento en reposicionarse como igualmente duros con el delito. Otros factores, como la creciente preponderancia poltica de temas de inters para los movimientos de mujeres y de vctimas, tambin jugaron un rol. El primer candidato presidencial que se ha concentrado en el tema del delito fue Barry Goldwater en 1964. En la Convencin Republicana, Goldwater jur hacer del abuso de la ley y el orden un tema principal de campaa70. Goldwater sostuvo que el delito ha ido subiendo mucho ms rpido que lo que creci la poblacin, y que todo esto forma parte de una decadencia moral general tolerada, si no fomentada, por administraciones demcratas71. Goldwater tambin fue el pionero de la estrategia surea republicana, que se opona a los derechos civiles y que mezclaba los asuntos de raza y delito. Goldwater denunci a Richard Nixon y Nelson Rockefeller por apoyar medidas para poner fin a la segregacin y a la discriminacin, y explic a una audiencia surea que [n]o vamos a tolerar que el voto negro sea un obstculo en 1964 y 1968, por eso debemos ir a casar a los patos a donde estn72. Por lo tanto, Goldwater busc conectar los miedos generados por los disturbios urbanos, los militantes del activismo por los derechos civiles y el delito callejero comn73. Si bien el tema no fue existoso para los republicanos en 1964, a partir de entonces el delito se convirti en uno de los asuntos principales en muchas campaas presidenciales. Richard Nixon se embarc sobre una plataforma de ley y orden que prometa hacer que las calles fueran ms seguras. Tambin reiter la acusacin de Goldwater de que la pemisividad demcrata liberal era la causa del delito y la violencia 74. El Watergate desbarat transitoriamente la estrategia republicana, pero el tema del delito volvi con toda su fuerza en campaas posteriores75. Los republicanos usaron el tema del delito y la conexin
Anderson, supra nota 35, 46. Id., 47. 72 Michael Lind, The Southern Coup, The New Republic, 19 de junio de1995, 20. 73 Anderson, supra nota 35, 46. 74 Harry A. Chernoff et al., The Politics of Crime, 33 Harv. J. Legis. 527, 533 y n.28 (1996). 75 Por ejemplo, Wendy Kaminer ha escrito: A pesar de su deleite por Amrica, Ronald Reagan present una visin ms oscura de la criminalidad, que an est detrs de las demandas populares. No existen soluciones sociales para el delito, Reagan afirm en 1981, porque el delito no es un problema social: es un problema del corazn humano. Reagan cit lo que l percibe como la doble falacia liberal sobre el delito: la conviccin de que aliviando la pobreza se podra reducir el delito y el supuesto de que no existe nada permanente o absoluto sobre la naturaleza
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con la raza- porque funcion. Por ejemplo, en 1988, cuando el puntaje negativo de George Bush estaba cerca del nivel letal de 41 (comparado con el 15 de Dukakis), Lee Atwater envi colaboradores para la campaa a un centro comercial en Paramus, New Jersey, donde se encontraron con un grupo de discusin de demcratas blancos que haban votado por Reagan pero que se estaban inclinando a Dukakis 76. Los colaboradores grabaron la discusin del grupo sobre una serie de temas que Atwater haba anotado en un fichero, incluyendo McGovern/Kennedy/Jackson liberal: las prerrogativas de los presos (prison furloughs)... tarjeta en la que figuran miembros del ACLU . . . 77 el vetado Pledge of Allegiance . Un video sobre la discusin en la que ms de la mitad de estos votantes se pas a Bush convenci a Bush de autorizar la estrategia negativa de campaa que pona nfasis en Willie Horton y los asuntos relativos a las prerrogativas de los presos78. En 1992, Bill Clinton se posision como duro con el delito desde el comienzo, llamando la atencin sobre su apoyo a la pena de muerte en Arkansas y su supervisin de las ejecuciones, y acentuando el contraste con su anterior rival demcrata, Mario Cuomo79. l tambin us el delito como un tema positivo, ideando una imagen fuerte para simbolizar su posicin anti-delito: su propuesta sobre fondos federales para poner 100.000 policas en las calles. En su campaa por la reeleccin, una vez ms Clinton se apoy fuertemente en el tema del delito, y particularmente en su respaldo por la pena de muerte 80, su xito al obtener la ley Brady y los fondos para poner 100.000 oficiales de polica en la calle.
del hombre. Wendy Kaminer, Federal Offence: The Politics of Crime Control, Atlantic, junio de 1994, 102. 76 Sidney Blumenthal, Pledging Allegiance: The Last Campaign of the Cold War, 259 (1990). N. de T.: por sus siglas en ingls, la Asociacin Americana por las Libertades Civiles (American Civil Liberties Union). N. de T.: Se denomina al juramento o plegaria que hacen los norteamericanos a los Estados Unidos y a su bandera nacional. En general es recitada al unsono en los actos patrios y especialmente a diario en los colegios pblicos. 77 Id. 78 Id., 260. 79 Vase Stephen B. Bright, Judges and the Politics of Death: Deciding Between the Bill of Rights and the Next Election in Capital Cases, 73 B.U.L. Rev. 759, 772 (1995) (en el que se hace notar que Clinton incluy la pena de muerte despus de perder una partida por la reeleccin como gobernador en 1980, y que presidi una ejecucin poco tiempo antes de las elecciones internas de New Hampshire, en 1992); Chernoff et al., supra nota 74, 542. 80 Vase Bright, supra nota 79, 772 (en el que se llama la atencin sobre los tres primeros avisos televisivos en la campaa de Clinton por la reeleccin como presidente que salieron 18 meses antes de la eleccin- todos enfocados en el tema del delito y en el respaldo de Clinton a la expansin de la pena de muerte).

Adems, se produjo una importante transformacin en el enfoque de los parlamentarios demcratas, que en los 90 se dieron cuenta de que su apoyo tradicional a las polticas criminales ms liberales se convirti en una gran desventaja poltica. Los lderes parlamentarios demcratas deliberadamente adoptaron una estrategia tendiente a sacarles el tema del crimen a los republicanos81. La poltica tanto a nivel legislativo como ejecutivo- tambin estuvo afectada por la creciente fortaleza poltica del lobby de los movimientos de mujeres y de vctimas ambos sostenedores de propuestas anti-delito82-. La adopcin de la ley sobre Violencia contra las Mujeres (Violence Against Women Act)83 y las reformas legislativas a las Reglas Federales sobre Prueba, para permitir la introduccin de prueba sobre actos criminales anteriores en procesos por violacin sexual y abuso sexual infantil 84 reflejan la fuerza de estos sectores, a los que tanto los demcratas como los republicanos intentaron atraer. Para 1996, es difcil encontrar alguna diferencia entre las posiciones de los republicanos y los demcratas en relacin al tema del delito, y por lo tanto existe una escasa por no decir ninguna- resistencia poltica a ciertas reformas, como el aumento de penas para acusados por delitos federales, la ampliacin de la definicin de los delitos federales y la reduccin del mbito de revisin de las condenas de autoridades estaduales por parte de autoridades federales a travs del habeas corpus. Un artculo reciente releva la historia de los ltimos 25 aos y concluye lo siguiente:
De 1968 a 1988, los republicanos controlaron el tema del delito. Ganaron seis de las siete elecciones presidenciales durante este perodo. En 1992, los republicanos fallaron al no poner nfasis en el tema del delito, y perdieron. En 1994, los demcratas fallaron al no poner nfasis en el tema del delito, y perdieron. Los consultores y analistas polticos siguen discutiendo si los temas econmicos o los temas sociales como el delito son ms importantes en el xito electoral. Los resultados, sin embargo, sugieren una regla simple: el

Para una discusin de la estrategia de los parlamentarios demcratas desde 1989 hasta 1992, vase id., 538-42. 82 Vase Robert P. Mosteller, Syndromes, Abuse, and Politics in Criminal Trials and Evidence Law, 46 Duke L. J. (1996) (en el se sostiene que las fuerzas polticas particularmente la respuesta a la violencia contra las mujeres y los nios- estn jugando un papel importante y ms explcito en la configuracin de la legislacin procesal sobre la prueba). Para un relato sobre el rol central que el padre de la vctima de asesinato Kimber Reynolds jug en la adopcin de la legislacin sobre three strikes en California, vase Vitiello, supra nota 24, en el texto que figura en n. 82-153. 83 Id. 84 Id.
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control del tema del delito es un requisito necesario, aunque quizs no suficiente, para la victoria poltica en Amrica85.

Pero an el interrogante persiste: por qu es un tema tan fuerte polticamente? Por qu contribuy a promover candidatos republicanos a la victoria, llevando a los demcratas a competir por presentar las medidas anti-delito ms duras y punitivas? Segunda parte: opinin pblica y el tratamiento del delito y la violencia en los medios de comunicacin A. Opinin pblica y miedo al crimen En los 90, el miedo al crimen alcanz niveles muy altos. En agosto de 1994 la encuesta Gallup encontr que el 52% de la muestra nacional identific a los delitos como el principal problema que enfrentaba la nacin86. El miedo fue prevaleciente incluso en lugares que haban experimentado pocos delitos o delitos no violentos. Por ejemplo, durante la campaa electoral de 1994, los residentes de una pequea villa rural en Virginia identificaron al miedo al crimen como su mayor preocupacin, a pesar de que virtualmente su ciudad no haba tenido delitos callejeros violentos y no haba habido homicidios en ms de dos dcadas87. De manera similar, pese a que los ndices delictivos son ahora ms bajos que hace veinte aos en Long Island, los residentes parecen ser ms temerosos que antes. Ms del 56% mencion tener una preferencia menor por salir de compras por la noche, y ms de un cuarto dijo ser menos propenso a concurrir a reuniones locales o visitar amigos durante la noche88. As, el ndice de los principales delitos (asesinato, violacin, robo, agresiones agravadas, robo en viviendas y robo de automviles) ha disminuido un 21 por ciento entre 1975 y 199489. Las probabilidades de ser vctima de asesinato son 1 en 5.000 en la ciudad de Nueva York, de 1 en 10.000 en todo el pas y de 1 en 38.000 en Long Island90. Aun as, los habitantes de Long Island estn ms asustados que nunca.
Id., 577. Vase tambin Bright, supra nota 79, 774 (en el que se cita a un oficial de la Asociacin de Gobernadores Nacionales que afirm que en 1994 los tres temas principales en las campaas a gobernador este ao son delito, delito y delito, y en el que se describe el rol que el delito y la pena de muerte jugaron en las elecciones a gobernador en Florida, Texas, Illinois y Nueva York). 86 Sandy Hume, Crime a Non-Issue in the 96 Campaign, The Hill, 6 de marzo de 1996, 1. 87 Steven Donzinger, The Prision-Indutrial Complex; Whats Really Driving the Rush to Lock Em Up, Washington Post, 17 de marzo de 1996, C3. 88 Harvey Kushner, Is Long Islanders Fear of Crime Overblown?, Newsday, 11 de febrero de 1996, A49. 89 Id. 90 Id.
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No obstante que la encuesta nacional de 1996 indica que el miedo al crimen es menor que en 199491, el delito sigue siendo la mayor preocupacin en muchas localidades. Por ejemplo, el delito fue el segundo tema de discusin ms importante en Ohio92 y Texas93, superando otros temas tales como la economa y la educacin. B. El tratamiento del delito y la violencia en los medios de comunicacin El delito y la violencia se encuentran en el centro de atencin tanto de los noticieros como de los programas de entretenimiento. En qu medida moldean stos las actitudes del pblico y las agendas polticas en torno al tema del delito? Las descripciones del delito se han incrementado metericamente en los programas de noticias, originando un nuevo adagio a la industria televisiva: Si algo sangra, ocupa el primer lugar. En 1995 la cobertura que hicieron los programas televisivos de noticias alcanz niveles histricos. Las tres cadenas de televisin ms grandes llegaron a la asombrosa cifra de 2.574 historias cubiertas relacionadas con el delito en sus programas vespertinos, 32% ms que en 1994 y 52% ms que en 199394. En 1991, las tres cadenas televisivas contabilizaron slo 624 historias95. En comparacin, se presentaron 2.604 historias sobre la guerra del Golfo en 1991, 2.427 historias sobre la campaa presidencial en 199296. Incluso excluyendo la explosin de la ciudad de Oklahoma y el juicio de O. J. Simpson, las tres mayores cadenas televisivas mostraron al aire 1.364 historias sobre otros delitos, ms que cualquier otro tema, incluyendo 375 historias sobre otros homicidios97. La violencia y el delito estn tambin presentes en la industria del entretenimiento. En las pelculas, los encuentros altamente violentos y destructivos son presentados con mucha frecuencia98. En la televisin
Vase Hume, supra nota 86. Joe Frolik, Ohioans Fearful of Crime; Fear of Crime Common Thread in Ohio, Cleveland Plain Dealer, 3 de marzo de 1996, 1A. 93 Michele Kay, In Poll, Texans Rate Crime as the Top Problem, Over Economy, Schools, Austin American-Statesman, 10 de marzo de 1996, B1. 94 Media Monitor, 1995 Year in Review (visitado el 30 de septiembre de 1996) http://www.proxima.com:8080/cmpa/html/janfeb96.html#crimewave. 95 Id. 96 Id. 97 Id. 98 Vase, por ejemplo, George Gerbner, Violence and Terror in the Mass Media, en Reports and Papers in Mass Communication, No. 102 (UNESCO); B. S. Sapolsky y F. Monitor, Content Trends in Contemporary Horror Films, en J. Weaver y R. Tamborini (eds.), Horror Films: Current Research on Audience Preferences and Reactions, 31-48 (1995); Videotape: The Killing Screens: Media and cultura of Violence (Media
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comercial, un estudio realizado en 1996 encontr que las series televisivas han disminuido su grado de violencia, y que las cadenas televisivas estn programando menos pelculas violentas99. Por otra parte, el mismo estudio encontr que la violencia se encuentra en casi todos los programas infantiles, y que la violencia aparece tambin en comerciales de televisin promoviendo pelculas que se estrenarn en los teatros, y en programas de mxima audiencia donde se representan temas como ataques animales o muertes humanas100. Este estudio tambin seala el surgimiento de la UPN, una nueva minired que aparentemente utiliza mayor programacin de corte violento101. De manera similar, el delito y la violencia estn presentes en la programacin de los noticiarios locales. Un anlisis de 1995 sobre programas de noticias en 100 canales durante un da encontr que el delito ocup el 30.2 por ciento del tiempo dedicado a noticias en una estacin y que los delitos violentos fueron los tipos de delito ms frecuentemente cubiertos102. Asimismo, un estudio sobre los programas de noticias que se presentan a la hora de cenar entre semana en 57 estaciones diferentes en 19 mercados durante 1993, encontr que la programacin sobre delitos ocup un porcentaje mnimo de 17.7 por ciento de las historias de la estacin y un porcentaje mximo de 42.4 por ciento, con un promedio de 30 por ciento de aquellas historias sobre homicidios103. Un descubrimiento importante de esta investigacin fue que las estaciones difieren considerablemente en su tratamiento sobre el delito, y que estas diferencias no estn ntimamente correlacionadas con el nmero de delitos que ocurren en las ciudades estudiadas, y que existe una clara segmentacin de las estaciones en su forma de cubrir los delitos locales, con algunas estaciones que escogen una estrategia con altos niveles de delito dirigida al pblico juvenil 104. La forma de presentacin de las estaciones vara dependiendo del tamao de la audiencia: en la medida que la audiencia es ms propensa a la cobertura de temas relacionados con el delito aument (tal como ha sido medido por
Educational Foundation, 1995). 99 Paul Farhi, Is TV Pulling Its Punches?: UCLA Study Finds Decline in Violent Network Programs, Washington Post, 16 de octubre de 1996, B1. 100 Id. 101 Id. 102 Rocky Mountain Media Watch, Pavlovs TV Dogs, A Snapshot of Local TV News in America 9/20/95, Executive Summary, citado en James P. Hamilton, Channeling Violence: The Economic Market for Violent Television Programming, 9-12 (borrador del 30 de octubre de 1996, en el archivo del autor). 103 Hamilton, supra nota 102, 9-10. 104 John H. McManus, How Local News Learns What is a News, 67 Journalism Q. 672 (1992). Citado en Hamilton, supra nota 102, 9-12.

ciertos estudios demogrficos), las emisoras ofrecieron un estilo ms entretenido de noticias105. C. Investigacin sobre el efecto del delito y la violencia en los medios de comunicacin La investigacin ha identificado dos significados mediante los cuales el delito y la violencia en los medios pueden influenciar la opinin pblica: directamente, incrementando el miedo al crimen en el pblico y exacerbando su visin acerca de prevalencia del delito; e indirectamente, fijando la agenda pblica, a travs de lo cual el delito comienza a ser visto como un tema poltico sobresaliente. 1. La influencia directa de los medios de comunicacin en el miedo al crimen del pblico y la percepcin de su prevalencia Si bien algunos investigadores han encontrado que un alto consumo de programas en los que se representa el delito y la violencia est correlacionado con un alto miedo al crimen y una exagerada percepcin de los ndices delictivos, hasta ahora no ha sido establecida una relacin definitiva entre estos factores como causa y efecto. Muchos investigadores han encontrado una correlacin entre un alto consumo de programas violentos y un alto nivel de miedo al crimen, y una visin errnea de que el delito es ms prevaleciente de lo que es en realidad106, y algunos han establecido que ver televisin causa estas perspectivas exageradas. Por ejemplo, George Gerbner ha desarrollado una hiptesis de cultivo (cultivation hypothesis), que seala que la reiteracin de episodios violentos cultiva una visin errnea y exagerada de la incidencia de dichos episodios en el mundo107. De acuerdo con la hiptesis de cultivo, esta distorsin afecta a aquellos que ven ms televisin de manera diferencial. El intento por demostrar que un alto consumo de televisin causa un exagerado miedo al crimen ha sido objeto de muchas crticas108. Un punto de ataque ha sido la afirmacin de que en efecto existe una correlacin entre un alto consumo de violencia meditica y un excesivo
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Hamilton, supra nota 102, 9-12-40. Vase la investigacin revisada en George Gerbner, Violence and Terror in the Mass Media, 25-26 (UNESCO, Reports and Papers on Mass Communication, No. 102, 1998). 107 Vase, por ejemplo, Geroge Gerbner y L. Gross, Living with Television: The Violence Profile, 26 J. Communication 173 (1976); George Gerbner y L. Gross, The Scary World of TVs Heavy Viewer, Psychology Today 89 (abril de 1976). 108 Para una discusin general del trabajo de Gerbner y sus crticas, vase Richard Sparks, Television and the Drama of Crime: Moral Tales and the Place of Crime in Public Life, New Directions in Criminology Series, Open University Press, 1992, 86-93.

miedo al crimen, pero que el hecho de ver televisin no puede ser presentado como el factor causal. Por ejemplo, un investigador concluy que el determinante ms fuerte es el tiempo disponible para ver televisin, que est relacionado con las condiciones socioeconmicas (particularmente, la edad y el gnero); con controles regulados, el miedo se correlacion ms con el gnero y el tamao de la ciudad donde se vive, que con el hecho de ver televisin 109. Otros investigadores han sealado que existe tiene mucho ms sustento la hiptesis sobre la preferencia selectiva por ver programas relacionados con delitos, en base a ansiedades previas110. En el mejor de los casos, este tipo de investigacin est inconclusa. No existe un acuerdo sobre la pregunta de si, y en qu medida, las representaciones mediticas del delito y la violencia moldean las percepciones del pblico sobre la realidad o sus opiniones polticas. La investigacin est apenas comenzando con la pregunta sobre por qu la violencia es atractiva para los consumidores de los medios de comunicacin, una investigacin que puede tambin arrojar luces sobre la prevalencia poltica del tema del delito111. Otra de las ramas de investigacin se ha concentrado en los efectos de la cobertura sobre el delito en las opiniones polticas. Shanto Iyengar condujo experimentos de laboratorio sobre los efectos de las historias que tratan sobre el delito, y encontr que las personas que miran coberturas sobre delitos en forma de episodios, que se enfocan en los individuos, son ms propensos a creer que el delito surge de las circunstancias individuales antes que de las sociales 112. Tal tratamiento en forma de episodios es coherente con el tipo de presentacin divertida cada vez ms elegida por muchas estaciones, particularmente las que se dirigen al pblico ms joven. Esta inclinacin en las percepciones podra tener significacin poltica, en la medida que las personas que atribuyen el crimen a causas sociales son menos propensas a opinar sobre el Presidente de manera positiva. As,

M. Hughes, The Fruits of Cultivation Analysis: A Re-examination of Some Effects of Television Watching, 44 Pub. Opinion Q. 287 (1980). 110 Por ejemplo: J. Wakshlag et. al., Selecting Crime Drama and Apprehension About Crime, 10 Human Communications Research 227, 229 (1983). Para una discusin general sobre investigaciones sobre el miedo y las preferencias del pblico, vase Sparks, supra nota 108, 93-97. 111 Dos esfuerzos estn encaminados a llenar esta brecha: un estudio financiado por la Fundacin Guggenheim sobre las atracciones de la violencia en los consumidores de los medios de comunicacin, Why We Watch: The Attractions of Violent Entertainment (Jeffrey Goldstein, ed.), Oxford University Press, New York, 1998, y el estudio de James Hamilton, supra nota 102. 112 Shanto Iyengar, Is Anyone Responsible?: How Television Frames Political Issues, Chicago University Press, 1991.
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la promocin de una forma entretenida de presentacin podra influir en la evaluacin del electorado sobre polticas y polticos113. 2. La influencia indirecta de los medios de comunicacin para colocar el tema del delito en la agenda poltica Las investigaciones tambin se han concentrado en la influencia de los medios de comunicacin sobre la agenda de asuntos importantes a nivel individual y colectivo. Varios trabajos experimentales apoyan la hiptesis de que las noticias que presentan los medios de comunicacin juegan un rol importante en la estructuracin de la agenda pblica. Esta tesis afirma que el foco de los medios de comunicacin en el delito juega un papel determinante en la preponderancia que tiene este tema. Uno de los estudios precursores sobre la estructuracin de la agenda pblica compar las actitudes de los electores indecisos en las elecciones presidenciales de 1968, y encontr un alto grado de correspondencia entre las agendas de estos electores y las agendas reportadas en los medios de comunicacin que ellos consultaban constantemente (medios locales y nacionales, tanto impresos como televisados)114. Incluso las agendas de los electores inclinados hacia un candidato o el otro, generalmente coincidieron con la totalidad de los temas de la agena reportada en las noticias, ms que la agenda del partido hacia el cual estos electores se inclinaron115. Otro estudio realizado por Funkhouser apoya la hiptesis de la estructuracin de la agenda pblica en el contexto de las tendencias de la opinin pblica en los 60116, encontrando una mayor correspondencia entre la opinin pblica sobre los problemas ms importantes que enfrentaba la nacin y la cobertura de la prensa sobre asuntos tales como Vietnam, los campos de prisioneros y disturbios urbanos, que entre la opinin pblica y varios indicadores de la realidad. Por ejemplo, tanto la cobertura de la prensa como la opinin pblica sobre ciertos temas ocuparon el pico mximo considerablemente antes que los picos logrados por el envo de un cierto nmero de tropas, las protestas en los campos de batalla y los disturbios civiles.
Este trabajo se encuentra examinado en Hamilton, supra nota 102, 9-42 a 9-43 (en el que tambin se cita el trabajo de Robert Entman, que afirma que la cobertura del delito en los medios locales puede fomentar sentimientos anti-negros y resentimiento racial). 114 Maxwell McCombs y Sheldon Gilbert, News Influence on Our Pictures of the World, en Perspectives on Media Effects 1, 4-5 (Jennings Bryant y Dolf Zillman, eds.) (1986) (en el se describe M. E. McCombs y D. L. Shaw, The Agenda-Setting Function of Mass Media, 36 Pub. Opinion Q. 176 (1972)) 115 Id., 5. 116 Id. (en el se describe G. R. Funkhouser, The Issues of the Sixties: An Explanatory Study on the Dynamics of Public Opinion, 37 Pub. Opinion Q. 62 (1973)).
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Investigaciones posteriores se han centrado en intentar identificar los elementos en las noticias y sus presentaciones que influencian las percepciones de la audiencia sobre cules son los asuntos importantes del da117. En general, los investigadores han encontrado que la frecuencia de las repeticiones es un factor importante: un hecho es percibido como algo ms importante cuando es repetido, y asimismo existe alguna evidencia de la importancia de otros factores, tales como la prominencia con la cual algunos asuntos son exhibidos y el grado de conflictividad que se presenta en los reportes de noticias. La presentacin tambin aparece como un factor que juega un rol importante: por ejemplo, un estudio sugiri que los relatos sobre delitos individuales pueden tener menos impacto en la construccin de la agenda pblica que la historia sobre el problema del delito o los ndices delictivos118. Tambin existe evidencia de que la televisin y la prensa escrita tienen diferentes potenciales para construir la agenda pblica en el tiempo, siendo la televisin la que juega un rol ms importante luego, en los procesos electorales. No es sorprendente que la influencia de los medios sea mayor cuando stos son las principales fuentes de informacin, y su influencia es menor en asuntos en los que el pblico tiene un contacto personal mayor. En el ltimo caso, la cobertura de los medios opera slo como una fuente secundaria de orientacin. Por ejemplo, en un experimento en el cual dos poblaciones vieron programas de noticias en los que la cobertura de diferentes asuntos fue manipulada, los aumentos en la cobertura de la preparacin de la defensa y la contaminacin resultaron en un incremento en la percepcin de los sujetos sobre la preponderancia de estos asuntos, mientras que un incremento en la cobertura de la inflacin no lo gener119. Este modelo sobre la funcin de los medios en la formacin de la opinin pblica provee un segundo mecanismo para explicar cmo la preponderancia del tema del delito se ha incrementado en la medida que los medios han aumentado su nfasis en l. Sin embargo, lo anterior sugiere muchos interrogantes. Es el delito un asunto en el cual la mayora de los miembros del pblico tienen una experiencia personal significativa o existen otras fuentes de informacin que podran superar los efectos de los medios? Y el nfasis de los medios en los relatos sobre delitos individuales, tiene el mismo efecto en la construccin de la agenda pblica, que el que tienen los relatos sobre
Para una breve resea de estas investigaciones, vase Id. , 7-8. Id., 8. 119 Id., 12 (en el que se describe Iyengar et. al. Experimental Demonstration of the Not-So-Minimal Consequences of Television News Programs, 76 Am. Pol. Sci. Rev. 848 (1982)).
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los ndices y tendencias delictivas? Cul es la importancia relativa de los diferentes tipos de medios, tales como los noticieros locales y nacionales, los medios impresos, y los programas de entretenimiento (incluyendo programas como Americans Most Wanted, que puede caer entre varias de estas categoras)? Tercera parte: un esquema psicolgico para el anlisis Si bien las investigaciones sobre los medios de comunicacin no han establecido una relacin de causa y efecto entre las actitudes del pblico hacia el delito y las representaciones mediticas, algunas investigaciones en el campo de la psicologa del conocimiento y la evaluacin del riesgo proveen modelos que pueden ser adaptados para explicar la evidente discrepancia entre la opinin del pblico y de los expertos en poltica criminal sobre el tema del delito. En el contexto de la percepcin del riesgo, la divergencia entre las opiniones de los expertos y las del pblico han sido claramente documentadas y extensamente estudiadas120. Varias escuelas de
Existe una extensa literatura sobre la percepcin pblica del riesgo, y su rol en el derecho y la poltica. Vase, por ejemplo, Stephen Breyer, Breaking the Vicious Circle: Toward More Effective Risk Regulation (1993) (en el que se muestra la divergencia entre las evaluaciones del riesgo que hacen los expertos y el pblico en general; en el que se argumenta que las actitudes del pblico hacia el riesgo son fundamentalmente errneas, que conducen a una mala asignacin de los esfuerzos para prevenir el riesgo y por lo tanto al sacrificio de muchas vidas, y en el que se reclama que el pblico sea educado pero que tambin la regulacin sobre el riesgo sea dirigida por un cuadro de expertos ms aislados de la presin social que el Congreso); Howard Margolis, Dealing with Risk (1996) (en el que se seala que las percepciones pblicas del riesgo tpicamente descritas como basadas en valores son en realidad el resultado de errores cognitivos profundamente arraigados); Kristen Shrader-Frechette, Risk and Rationality: Philosophical Foundations for Populist Reforsms (1991) (en el que se argumenta que la regulacin debera estar basada tanto en la ciencia como en el populismo, con una gran tendencia al populismo; y se seala que las actitudes pblicas tasadas no son irracionales y que la ciencia social es socialmente construida, no objetiva); Frank Cross, The Public Role in Risk Control, 24 Envtl. L. (Northwestern School of Law, Lewis y Clark) 887-969 (1994) (en el que se argumenta en contra de la confianza general en las actitudes pblicas sobre el riesgo en el diseo de la regulacin); Donald Hornstein, Reclaiming Environmental Law: A Normative Critique of Comparative Risk Analysis, 92 Colum. L. Rev. 562 (1992) (en el que se critican las evaluaciones del riesgo por parte de los expertos en la medida que no advierten la base moral de las actitudes pblicas, y se seala que la regulacin debe estar basada no en anlisis comparativos de riesgo sobre acciones que deberan reducirlo en la mayor medida sino en nociones sobre lo que es moral e igualitario); James Krier y Clayton Gillette, Risk, Courts and Agencies, L. Rev. 1027 (el texto que acompaa nn.118-144) (1990) (en el que se argumenta, sobre la base del trabajo de Slovic et al., que la regulacin debe tomar en cuenta las ms ricas apreciaciones sobre el riesgo que tiene el pblico en general); Roger Noll y James Krier, Some Implications of Cognitive Psychology for Risk Regulation, 19 J. Legal Stud. 747 (1990) (basado en el trabajo de Slovic et. al. y de Kahneman y Tversky, para argumentar que las percepciones sobre el riesgo de los
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pensamiento la han desarrollado, dos de las cuales presentan las mayores promesas para nuestros propsitos121. De acuerdo con la escuela de las racionalidades rivales (rival rationalities), el pblico tiende a evaluar el riesgo de manera distinta a la de los expertos, pero aquellas diferencias no indican la inferioridad del juicio del pblico, sino ms bien que el juicio del pblico refleja diferentes valores que aquellos con los cuales se relacionan las opiniones de los expertos 122. La escuela opuesta rechaza la idea de que la opinin lega sea racional

seres humanos estn distorsionadas por simplificaciones heursticas que conducen a errores en las decisiones); Richard Pildes y Cass Sunstein, Reinventing the Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev. 1, 33-64 (1995) (una respuesta a Breyer; en el que se sealan las diferencias entre percepciones expertas y del pblico acerca del riesgo y en el que se argumenta, con ciertas advertencias, que mientras que el pblico est bien informado y por lo tanto que no cometa errores fcticos, las actitudes pblicas acerca del riesgo estn basadas en valores, y la regulacin en una democracia debe ser determinada por los valores pblicos sobre el los atributos del riesgo no sobre las elecciones de los expertos); Paul Slovic, Perception of Risk, 236 Science, 280-285, 17 de abril de 1987 (es un artculo clsico en el que se explican las percepciones legas y pblicas acerca del riesgo como derivadas de aspectos cualitativos mltiples como, por ejemplo, voluntariedad, equidad, temor/ no familiaridad, confianza, etc.- no slo de la magnitud cuantitativa del riesgo); Paul Slovic, Baruch Fischoff y Sarah Lichtenstein, Facts versus Fears: Understanding Perceived Risk, en Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases (Daniel Kahneman, et al., eds., 1982) (en el que se muestra la divergencia entre las percepciones sobre el riesgo de los expertos, basadas en lo fctico y cuantitativo, y las del pblico por el otro, basadas en lo valorativo y cualitativo). 121 Las otras dos explicaciones son: (1) que los conflictos sobre el riesgo son realmente conflictos sobre ideologa y valores, o (2) que los conflictos son sobre riesgo, pero que stos surgen porque el pblico ha perdido su confianza en las instituciones que regulan el riesgo. Vase Margolis, supra nota 1, 21-32. La perspectiva ideolgica parecera ser prometedora como un camino para comprender las actitudes pblicas sobre el delito y las sanciones penales. Como una cuestin ideolgica, el pblico norteamericano generalmente parecera preferir ver el delito como un comportamiento individualmente motivado, resultado de una decisin malvada de seres moralmente autnomos. Por ejemplo, Stuart Scheingold contrasta explicaciones individuales y estructurales del comportamiento criminal, y sugiere que el discurso poltico norteamericano siempre ha privilegiado explicaciones sobre la capacidad volitiva individual, que encuentran sus antecedentes en Hobbes y Locke, antes que explicaciones estructurales, que tienen sus races en Rosseau y Marx. Stuart A. Scheingold, The Politics of Street Crime: Criminal Process and Cultural Obsession, Temple, 1992, 4-28. La ideologa de la patologa individual parecera estar estrechamente vinculada con las polticas criminales punitivas. Sin embargo, esta explicacin ideolgica parece deficiente respecto de diversos aspectos. En primer lugar, no explica el generalizado apoyo por el ideal rehabilitador del sistema justicia penal a principios de este siglo (N. de T.: por el siglo XX). Vase, en general, Francis A. Allen, The Decline of the Rehabilitative Ideal: Penal Policy and Social Purpose (1981). Tampoco explica el apoyo popular por otros tantos programas gubernamentales que adoptaron una perspectiva estructural frente a problemas sociales, como el desempleo, el sistema de salud, etc., que parecera tener sus races en Rosseau y Marx, antes que en Hobbes y Locke. Esta disyuntiva parece simplemente replantear el interrogante sobre el que he comenzado. Qu es lo que

y, en contraposicin, la considera como un producto de errores cognitivos (cognitive errors) identificables123. Ambas corrientes de pensamiento, tanto la de las racionalidades rivales como la de los errores cognitivos, arrojan luces sobre las percepciones del pblico acerca del sistema de justicia penal. A. Racionalidades rivales El anlisis de Dan Kahan sobre las actitudes del pblico hacia las sanciones alternativas proporciona cierto sustento para una visin de las racionalidades rivales de las opiniones del pblico sobre los asuntos relacionados con la justicia penal. Kahan explora una teora expresiva del castigo penal y sus implicaciones respecto a sanciones penales alternativas124. Partiendo de la premisa de que el significado distintivo del comportamiento penalmente desaprobado es que niega algunos valores importantes, tal como el valor moral de la vctima 125, el autor seala que la aceptabilidad poltica de sanciones alternativas gira en torno a si stas son vistas socialmente como expresiones apropiadas de condena. Los economistas consideran preferibles las multas y el servicio comunitario al encarcelamiento en muchos casos porque son igualmente efectivas y menos costosas para la sociedad, pero el pblico ha sido hstil a estas alternativas. Kahan seala que las multas y el servicio comunitario han demostrado ser polticamente inaceptable como un sustituto del encarcelamiento porque el pblico las considera como formas insuficientemente expresivas de condena126. En contraposicin al encarcelamiento, lo cual condena invariablemente, las multas son objetables debido a que el pblico las percibe como un precio por hacer algo que es permitido, ms que como una sancin para la conducta que esta prohibida y condenada127. Este anlisis est sustentado por encuestas de opinin en las que la mayora de los entrevistados indicaron que ninguna multa, idependientemente del monto, podra ser apropiada como sustituto de una sentencia privativa de libertad para una variedad de delitos
explica el rechazo del pblico a las explicaciones estructurales y las respuestas frente al delito aun cuando esas explicaciones deben ser aceptadas como la base para otros programas gubernamentales- y su preferencia por las explicaciones individuales y las respuestas punitivas frente al delito? 122 Vase, por ejemplo, Shrader-Frechette, supra nota 120; Hornstein, supra nota 120; Krier y Gillette, supra nota 120; Pildes y Sunstein, supra nota 120; Slovic, supra nota 120; Slovic et al., supra nota 120. 123 Vase, por ejemplo, Breyer supra nota 120; Margolis, supra nota 1; Cross, supra nota 120; Noll y Krier, supra nota 120. 124 Dan Kahan, What Do Alternative Sanctions Mean?, 63 U. Chi. L. Rev. 591 (1996). 125 Id., 597-598. 126 Id., 617-30. 127 Id., 621-22.

graves, incluyendo delitos no violentos128. Kahan concluye que sus resultados sugieren que los ndices de intercambios polticamente aceptables de multa y prisin no pueden ser construidos al menos para ciertos delitos, y que la opinin pblica restringe la reforma poltica 129. De igual manera, la antipata del pblico hacia el servicio comunitario como una alternativa al encarcelamiento en los casos apropiados se basa en el hecho de que las sanciones de servicio comunitario no expresan una condena apropiada. Partiendo de que generalmente admiramos a quienes prestan servicio comunitario, utilizar el servicio comunitario como una sancin es un trago amargo: no afirma que el delincuente merece la condena, y al mismo tiempo parecera degradar al servicio comunitario130. Utilizar el servicio comunitario como una sancin, entonces, amenaza los valores positivos asociados con el servicio comunitario131. Otro sustento para la perspectiva de las racionalidades rivales se deriva de las investigaciones sobre las visiones del pblico respecto de la gravedad comparativa de varios delitos. Un ejemplo debera ser suficiente para explicar el punto. El Cdigo Penal Modelo del Instituto Americano de Derecho castiga la tentativa, la conspiracin y la instigacin, en el mismo nivel, como un delito completo, tratando la intencin del acusado como el factor crtico, puesto que el xito o el fracaso puede ser enteramente fortuito132. En cambio, las concepciones del pblico respecto a la gravedad acentan las consecuencias del delito y del dao cometido, ms que el intento del delincuente o el potencial del dao, y consideran que las ofensas incoadas no justifican sanciones serias133. El nfasis del pblico en los resultados, no en la intencin, es la base de la popularidad poltica vigente de la regla sobre el asesinato durante la comisin de otro delito (felony murder

Id., 623, con cita en Anthony Doob y Voula Marinos, Reconceptualizing Punishment: Understanding the Limits on the Use of Intermediate Punishments, 2 U. Chi. L. Sch.Roundtable 413 (1995). 129 Kahan, supra nota 124, 624. 130 Id., 625-30. 131 Id., 629. 132 Vase Model Penal Code 5.01-5.05 (1962). Para una discusin ms general de la relevancia del dao, vase Stephen J. Schulhofer, Harm and Punishment: A Critique of the Emphasis on the Results of Conduct in the Criminal Law, 122 U. PA. L. Rev. 1497 (1974). 133 Vase Julian V. Roberts, Public Opinion, Crime, and Criminal Justice, 16 Crime & Justice: A Review of Research, 136 (en el que se cita la investigacin de Reidel, Sebba, Dejoy y Klippel) (1992).
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rule ), que ha acadmicos134.

recibido

una

condena

casi

universal

de

los

La escuela de las racionalidades rivales tambin sugiere la posibilidad de que el pblico y los expertos tengan diferentes opiniones respecto a los objetivos apropiados de las condenas. Tal vez la falta de inters del pblico hacia los argumentos de los expertos respecto a que las condenas ms largas no detendrn o prevendrn el delito, es una funcin de su aceptacin de una teora de la pena retributiva (o slo de aislamiento), ms que una ideologa disuasiva o positivista135. Esto bien puede ayudar a explicar, por ejemplo, el apoyo de algunos miembros del pblico a la pena capital, sin importar si pueden ser demostrados sus efectos disuasivos136. Sin embargo, es menos claro que la aceptacin pblica de una teora retributiva de la pena podra generar un apoyo pblico fuerte respecto de castigos ms y ms severos (en oposicin a condenas ms largas respecto de delitos particulares que, de acuerdo a la percepcin social, han sido tratados de manera indulgente en el pasado). Y qu hay de las condenas por delitos de drogas, que han sido un blanco especial del Congreso? Es dudoso si los delitos de drogas evocan los ms fuertes impulsos retributivos. Parece ms probable que la legislacin sobre three strikes y sobre mnimos obligatorios est basada en una visin disuasiva de los propsitos de las sanciones penales. B. Errores cognitivos

N. de T.: La felony murder rule se encuentra establecida en varios pases pertenecientes al sistema de Common Law. A travs de esta regla se amplan los supuestos de asesinato en dos formas. En primer lugar, cuando la vctima muere accidentalmente o sin que el victimario haya tenido la intencin de matarla, el acto se comprende como asesinato y no como un homicidio culposo. En segundo lugar, se considera que todos los participantes en un delito son responsables penalmente por cualquier muerte que se produzca durante o para facilitar dicho delito. 134 Vase en general Model Penal Code and Commentaries 210.2, comentario en 3742 (1980) (en el que se comenta que es dificil encontrar un argumento principista en favor de la regla sobre el asesinato durante la comisin de otro delito, pero se hace notar la adherencia permanente a esta regla en casi todas las jurisdicciones de los Estados Unidos a pesar de su abolicin en otros pases). En un esfuerzo por defender la regla sobre el asesinato durante la comisin de otro delito, vase David Crump y Susan W. Crump, In Defense of the Felony Murder Doctrine, 8 Harv. J. L. & Pub. Pol. 359 (1985). 135 Para una pequea introduccin a las teoras de la pena y el debate acadmico en torno a ellas, vase Andrew von Hirsch, Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness, en Sentencing of Criminals, Rutgers University Press, 1985, 3-16. Para un recuento ms detallado vase Andrew von Hirsch, Doing Justice: The Choice of Punishments (1976). 136 Por ejemplo, Ernest van den Haag, The Ultimate Punishment: A Defense, 99 Harv. L. Rev., 1662, 1667 (1986) (en el que se argumenta en el contexto de la pena capital que la retribucin es una justificacin moral independiente).

En contraposicin, los investigadores que se centran en el estudio de los errores cognitivos niegan que las variaciones entre las opiniones del pblico sobre los riesgos ambientales sean racionales, y atribuyen esta divergencia ms bien a una serie de errores cognitivos largamente arraigados137. Julian Roberts ha realizado un esfuerzo inicial para aplicar la psicologa de la adquisicin del conocimiento y la formacin de las actitudes al contexto de la justicia penal, identificando diversos mecanismos: (1) Sobre generalizacin, (2) Disponibilidad, (3) (exceso de) confianza, y (4) Formas selectivas de procesamiento de la informacin138. 1. Sobre generalizacin Roberts seala que el trabajo emprico de Tversky y Kahneman, entre otros, demuestra los principios de sobre generalizacin, a saber, el excesivo grado en que las personas basan sus visiones generales en un pequeo nmero de casos, o incluso en un solo caso139. Por ejemplo, las opiniones de personas que participaron de experimentos que vieron un video sobre una sola entrevista con un guardia de prisin fueron altamente influenciados por la conducta de este individuo, incluso cuando fueron avisados de que no se trataba de un tpico guardia carcelario: aquellos que vieron la versin en que el guardia actuaba de manera clida y humana expresaron que los guardias son usualmente humanos y clidos, y aquellos que vieron la versin en que el guardia fue fro y descuidado dijeron que todos los guardias son inhumanos140. De manera similar, el pblico tiende a sobre generalizar a partir de los casos de Willie Horton y el asesino de Polly Klass, y a creer que las violaciones y homicidios cometidos por personas en prisin con ciertos privilegios o en libertad condicional son ms comunes de lo que son en realidad141. Asimismo, la informacin sobre una sola condena que es percibida como muy indulgente
Por ejemplo, Kahneman y Tversky identifican tres principios heursticos que pueden conducir a errores graves y sistemticos al examinar el riesgo: representatividad, disponibilidad, y adaptacin y anclaje. Amos Tversky y Daniel Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases, en Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases (Daniel Kahneman et al., eds., 1982). 138 Roberts supra nota 133, 24. 139 Id., con cita en Amos Tversky y Daniel Kahneman, Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability, 5 Cognitive Psychology 207 (1973). 140 Robert, supra nota 133, 121-122 (en el que se describe el trabajo de Ruth Hammill et al., Insensitivity to Sample Bias: Generalizing from Atypical Cases, 39 J. Personality and Soc. Psychol. 578 (1980)). 141 Si bien existe una percepcin pblica de que el asesino de Polly Klass fue liberado condicionalmente, de hecho l cumpli slo porciones de dos condenas anteriores por secuestro por aplicacin de las leyes sobre montos obligatorios, que exiga un nuevo clculo de su primer condena, y una orden que responda a la sobrepoblacin carcelaria en la que se requiri que todos los prisioneros fueran liberados despus de cumplir la mitad de sus condenas. Vase Estrich, supra nota 19.
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generar muy rpidamente una visin general sobre que todas las condenas son indulgentes. Incluso si el pblico est informado de que el caso es atpico un punto resaltado repetidamente en relacin al caso de O. J. Simpson-, el pblico tiende a generalizar a partir de ste. 2. Disponibilidad Las opiniones se ven afectadas por la disponibilidad cognitiva de una variedad de acontecimientos y ejemplos. La disponibilidad cognitiva es la accesibilidad en los procesos de percepcin, memoria o construccin desde la imaginacin142. La disponibilidad influye en el juicio porque ciertos ejemplos y eventos vienen a la mente con ms facilidad que otros. Ejemplos inusuales y alarmantes permanecen en nuestras mentes y estn ms disponibles que los eventos usuales. La cobertura de los medios tambin juega un papel importante aqu. Estudios empricos han demostrado que el pblico sobreestima las causas de muerte cubiertas por la prensa particularmente, el homicidio- y subestima otras causas de muerte que no son cubiertas por los medios como el suicidio-143. Este trabajo le da sustento a la visin acerca de que el elevado nfasis de los medios en reportar homicidios y otros delitos graves generar estimaciones pblicas exageradas sobre la frecuencia de tales delitos, y esto tambin explica por qu particularmente los delitos horribles (tales como el secuestro y la muerte de Polly Klass) evocan no slo enojo y nerviosismo sobre el caso particular, sino tambin la demanda por una renovacin integral del sistema de condenas. De manera similar, la informacin sobre una condena indulgente o una absolucin (como en el caso de Simpson), son altamente disponibles y jugarn un papel desproporcionado en la construccin de la opinin pblica. 3. Confianza Muchos estudios empricos han demostrado que incluso las opiniones basadas en las piezas ms dbiles de la informacin, una vez formadas, tienden a ser sostenidas con gran confianza. Esto es verdad aun cuando puede ser demostrado que la opinin del individuo no tena ninguna base (como en un experimento donde se les pidi a los sujetos que seleccionaran el mejor par de medias de nylon de un grupo en el todos los pares eran realmente idnticos, aun cuando las personas no lo supieran144). En el contexto de la justicia penal, los investigadores encontraron, por ejemplo, que los sujetos entrevistados
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Roberts, supra nota 133, 122 (en el que se cita a Richard E. Nisbett y Lee Ross, Human Inference: Strategies and Shortcomings of Social Judgment, Prentice-Hall, 1980, 18). 143 Roberts, supra nota 133, 122. 144 Vase Margolis, supra nota 1.

dijeron estar muy seguros de sus opiniones sobre la condena apropiada en los casos en los que haban ledo slo una nota de prensa muy breve145. Cuando las actitudes son sostenidas con un alto grado de confianza, son ms resistentes al cambio, ms susceptibles a errores cognitivos, y menos receptivas a la informacin relevante. En el contexto del sistema de justicia penal, esto significa que los juicios concluidos bajo la influencia de la sobre generalizacin basada en los casos sensacionales que estn ms disponibles, se encuentran entonces sustentados por una dudosa confianza. 4. Formas selectivas de procesamiento de la informacin Una vez que los individuos adoptan una opinin o punto de vista, los psiclogos sociales experimentales han demostrado que aqullos procesan la nueva informacin de manera altamente selectiva. Por ejemplo, algunos investigadores les presentaron a personas que estaban tanto a favor como en contra de la pena capital resmenes de dos estudios; uno muestra que la pena capital fue un efectivo disuasor, mientras que el otro muestra que no tuvo ningn efecto disuasorio. En otras palabras, las muestras fueron mezcladas. A pesar de que los informes fueron preparados por los mismos investigadores, quienes se consideran equitativamente balanceados, los sujetos encontraron que los estudios sustentaban sus propias visiones no slo de manera ms convincente sino tambin ms cientfica. Incluso, despus de leer esta evidencia mezclada, los defensores de cada visin pasaron a tener una perspectiva ms polarizada, ignorando la evidencia contraria y aceptando slo la evidencia que sustentaba sus propias opiniones146. Tomados en conjunto, es fcil observar cmo los errores cognitivos que infuencian la opinin pblica a favor de generalizaciones basadas en pocos casos sensacionales generan miedo al crimen, y apoyo a los polticos que prometen volver las calles ms seguras y los castigos ms severos. C. La matriz del riesgo de Margolis Construida sobre trabajos anteriores en el campo de los errores cognitivos, Howard Margolis ha desarrollado una nueva matriz del riesgo para explicar la frecuente divergencia entre los expertos y los legos en el anlisis de los riesgos ambientales. Margolis seala que las actitudes pblicas se encuentran fundadas en un sentido visceral del
Roberts, supra nota 133, 123 (en el que se discute el trabajo de Anthony Doob y Julian V. Roberts, An Analysis of the Public's View of Sentencing (1983)). 146 Roberts, supra nota 133, 123-124 (en el que se describe el trabajo de Charles Lord et al., Biased Assimilation and Attitude Polarization: The Effects of Prior Theories on Subsequently Considered Evidence, 37 J. Personality & Soc. Psych. 2098 (1979)).
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dao (una respuesta afectiva de vigilancia) que es el producto de nuestra respuesta inconsciente al estmulo, que nos invita a vigilar147. Sugiere que las opiniones de expertos y legos tienden a diverger en asuntos de riesgos estadsticos que son ms pequeos que los riesgos con los que lidiamos en el da a da, y que los recuentos que se desarrollan en las experiencias cotidianas no importan mucho en este contexto. Por otra parte, las respuestas intuitivas basadas sobre tal recuento son consideradas con gran confianza, y en general no se pueden desplazar simplemente por las discusiones lgicas148. La diferencia entre la opinin del experto y del lego es el resultado del hecho de que el experto tiene un repertorio diferente de las pautas disponibles para el segundo149. Margolis presenta una matriz de cuatro celdas, con los costos de tomar precauciones en el eje vertical, y los costos de no hacer nada en el eje horizontal: Oportunidad Si fungible (1) No mejor seguro que disculpado (2) Indiferenci a

Si Peligro No

En la celda 4, usted (4) es indiferente al asunto, lo cual no representa para nada su estado mental. En las celdas 2 y 3, usted tiene conocimiento del problema, pero ve slo un lado de la historia. En la celda 2, usted siente que es mejor seguro que disculpado, y lo que sobresale es el riesgo de avanzar y terminar equivocndose. En la celda 3, usted adopta una postura de sin perderlo, ni quererlo y lo que ms teme es el costo de no actuar. En la celda 1, usted observa los riesgos de ambos lados, y las compensaciones. Generalmente, empezamos en la celda 4, inconscientes de un problema, y nos movemos o a la celda 2 o a la 3 en la medida que vemos una parte del problema. Si despus viramos el otro lado de la historia, entonces nos moveramos a la celda 1, en donde podemos estar alerta de las
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sin perderlo, sin quererlo (3)

Margolis, supra nota 1, 45. Id, 51. Id. 67-68.

compensaciones (y, en el contexto de riesgos ambientales, seramos propensos a aceptar los juicios de expertos sobre las compensaciones). Margolis seala que los legos tienden a quedarse atrapados en la celda 2 o 3, como un sentido visceral de un riesgo u otro que resulta de un estmulo. Debido a la confianza con la cual tales juicios intuitivos son afirmados, las percepciones de las personas atrapadas en las celdas 2 o 3 no pueden ser cambiadas slo por razonamientos lgicos. Lo nico que mover a muchas de estas personas al sentido de la compensacin es algo que los movilice. Margoli refuerza esta posicin a travs de una resea de investigaciones que indican que el pensamiento humano tiende a ser dicotmico. Tendemos a tratar a los riesgos como una posibilidad cero o como riesgos muy sustanciales o significativos, y tenemos dificultad en lidiar con riesgos menores pero significativos150. Asimismo, tendemos a otras intuiciones binarias polarizadas, tales como amigo/enemigo, bueno/malo, txico/no txico. En un punto, cruzamos el umbral. Pero qu hace que los individuos se muevan a la celda 2 o a la celda 3? Las alertas psicolgicas son accionadas por cosas que estn fuera de lnea en nuestra experiencia cotidiana, y por cosas sobre las que la experiencia nos ha enseado a estar atentos151. Tambin ponemos ms atencin al riesgo de perder ms que al de ganar 152. Sin embargo, la matriz no establece la lnea de fondo. Uno podra considerar un incremento del peligro como una prdida del status quo, pero dejar pasar una oportunidad tambin puede ser visto como una prdida. Si bien la esquematizacin e identificacin de la lnea de base son difciles en el contexto de muchos riesgos ambientales, el modelo de Margolis probablemente es ms fcil de aplicar a asuntos relacionados con la justicia penal. Es fcil observar que es esta sensacin visceral al peligro la que aparece en nuestras pantallas cuando los medios nos alertan sobre lo que parece ser un incremento en el peligro del delito. En este punto, muchas personas cambian a la posicin -y estn encerradas en stas- de creer que se necesitan ms acciones para garantizar la seguridad pblica. Los polticos usualmente han traducido esto en demandas por condenas ms largas para delincuentes peligrosos. El pblico generalmente no se deja influenciar por argumentos lgicos basados en que no podemos encerrar a todos los delincuentes de por vida, y que los casos como el de Willie Horton y Polly Klass son poco comunes. Lo que es percibido como un miedo visceral nos mueve instintivamente a tomar una posicin segura y confiable. De hecho, muchas de las observaciones de Margoli parecen
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Id., 81-86. Id., 89. Id., 93.

haberse pensado para el contexto de la justicia penal: cuando los nios son las vctimas, las opiniones de los expertos que se sustentan en un fro clculo sobre los costos frente a los beneficios o riesgos comparativos no son meramente poco persuasivas; sino que provocan un sentido de repulsin de parte del pblico153. Y las reacciones en caliente y respuestas afectivas como aquellas que evocan los crmenes violentos- son especialmente fuertes e impermeables a la persuasin154. Margolis seala que se requieren eventos o informacin alarmantes para sobreponer este tipo de respuestas viscerales al peligro, y para forzar a la opinin pblica a comprender las compensaciones. Por ejemplo, en el caso del descubrimiento de los asbestos que no fueron removidos de las escuelas pblicas de la ciudad de Nueva York durante el verano como fue estipulado, la actitud inicial del pblico fue apoyar masivamente el cierre de escuelas, sin importar la afirmacin de las autoridades sobre que la situacin estaba controlada. Pocas semanas despus las escuelas se cerraron; sin embargo, el pblico inevitablemente comenz a darse cuenta de las compensaciones, en la medida que los nios no estaban aprendiendo y estuvieron de hecho expuestos a muchos otros peligros. En slo unas semanas despus la opinin pblica, que haba estado totalmente en contra de abrir las inseguras escuelas, pas a contemplar el peligro por los asbestos como una negligencia (y a reconocer que los asbestos haban estado ah por mucho tiempo y que podra ser muy peligroso y costoso removerlos). Es fcil sugerir ejemplos paralelos a los de Margolis. En California, durante el debate sobre la legislacin three strikes, se inform al pblico que podra ser costosa, pero este argumento no tuvo mucho impacto. Sin embargo, la situacin podra cambiar cuando los electores por s mismos se enfrenten a las compensaciones, como el darse cuenta de que sus hijos no pueden ir a la escuela en el sistema pblico universitario155. El modelo de Margolis tambin explica por qu los programas que proponen una mayor severidad con el delito y el aumento de las condenas tienen menos llegada en los pobres y las minoras -quienes son las principales vctimas del delito- en relacin con los electores blancos suburbanos ms pudientes quienes tienen
Id., 116. Id. 155 De hecho, Marc Miller ha sostenido de manera persuasiva que las compensaciones entre los gastos necesarios y otros programas gubernamentales que se encuentran en pugna surgirn ms rpidamente en el mbito de la poltica local, donde existen presupuestos ms pequeos y una ms obvia competencia por captar un nmero limitado de dlares. Marc L. Miller, Cells vs. Cops vs. Classrooms, The Crime Conundrum: Essays on Criminal Justice (Lawrence Freedman y George Fisher eds., 1997), 26-27.
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menos exposicin al delito-. En las comunidades pobres y las minoras la experiencia personal con los delincuentes y sus familias fuerza al pblico a advertir las compensaciones que se dan como consecuencia de trminos ms largos de encarcelamiento. Conclusiones En este trabajo se consideran un nmero de factores que ayudan a explicar la preponderancia del delito como un asunto poltico y la prevalencia del apoyo pblico a sanciones penales ms severas. El coincidente incremento de los ndices delictivos en el perodo de postguerra, mientras se producan manifestaciones antiblicas y por los derechos civiles, prepar el terreno para el oportunismo poltico. Los republicanos usaron el tema del delito para ganar fuerza poltica a nivel nacional, particularmente en el sur donde el apoyo del partido Demcrata a la legislacin sobre derechos civiles lo debilit. Los noticieros y programas de entretenimiento tambin han tenido un papel al aumentar significativamente la cobertura de cuestiones relacionadas con delitos y violencia. Si bien no se ha probado de manera definitiva una relacin de causa y efecto, un incremento del miedo al crimen y una falsa creencia sobre la prevalencia del delito han demostrado estar correlacionados con un alto consumo de programacin violenta, y existe tambin evidencia de que la atencin de los medios en el delito puede moldear las posiciones polticas y/o funcionar como una fuente importante para la construccin de la agenda pblica. Quizs ms importante an, una revisin de la psicologa cognitiva pueda proporcionar un modelo para explicar las actitudes del pblico respecto del sistema de justicia penal, y el masivo apoyo a las polticas que establecen condenas ms severas, a pesar de que muchos expertos no consideran que sea el camino ms efectivo para luchar contra el delito. Desafortunadamente, las investigaciones reseadas aqu no les indican a los expertos en justicia penal cmo deben responder a las demandas pblicas y a las fuerzas polticas descriptas aqu. Stephen Breyer ha sealado que las actitudes pblicas frente al riesgo estn tan distorsionadas por errores cognitivos que la regulacin del riesgo debe ser guiada por un cuadro de expertos ms aislados de las presiones polticas de lo que est el Congreso156. En el contexto de la justicia penal, la institucin ms propensa para jugar este rol debera ser la Comisin sobre Condenas de los Estados Unidos. La propuesta de Breyer de restringir el control democrtico de las polticas sobre medio ambiente ha sido altamente controvertida en el contexto de la regulacin del riesgo, y es dudoso si ello puede (o debe) ser extensible
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Vase Breyer, supra nota 120.

al contexto de la justicia penal157. Existen incentivos polticos fuertes por parte de las autoridades electas a nivel estadual y federal para conservar el control de las polticas en materia de justicia penal y para utilizar el tema del delito para aumentar su propio apoyo poltico. De hecho, cuando la Comisin sobre Condenas adopt una posicin controversial respecto del crack, el Congreso anul las directrices propuestas158. Existe tambin en los Estados Unidos una tradicin de tratar los temas relacionados con el delito como cuestiones de poltica pblica en el que la opinin de los expertos puede ser considerada pero que no debe ser determinante. As, al redactar el proyecto de Cdigo Penal Modelo, el Instituto Americano de Derecho nunca tuvo como objetivo lograr una uniformidad en toda la nacin, considerando que las diferencias inevitables y sustanciales en la situacin social o los puntos de vista entre los estados deben ser reflejadas con las variaciones fundamentales en sus leyes penales159.

Cuando Breyer fue nombrado en la Corte Suprema, el Senador Joseph Biden caracteriz ciertos aspectos de la propuesta de Breyer para el manejo de la regulacin del riesgo como increblemente presuntuosa y elitista, y concluy que estaba encantado de que como juez, [Breyer] no estar habilitado para llevar sus prescripciones sobre polticas pblicas a la Corte. Audiencia de confirmacin de Stephen G. Breyer para ser Juez Asociado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Comisin de Justicia del Senado, 103d Cong., 2d Sess. 6 (12 de julio de 1994), citado en Richard H. Pildes y Cass R. Sunstein, Reinventing the Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev. 1, 51 n. 181 (1995). 158 Para una discusin respecto de la propuesta sobre crack de la Comisin sobre Condenas y la respuesta del Congreso, vase supra nota 23. 159 Herbert Wechsler, Codification of Criminal Law in the United States: The Model Penal Code, 68 Colum. L. Rev. 1425, 1427 (1968).
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