ACRDO (Ac. 3 Turma) GMALB/mjsr/scm/AB/np I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. VNCULO DE EMPREGO.

Quando o acolhimento das arguies da parte depender, antes, do revolvimento de fatos e provas - iniciativa infensa ao recurso de revista (Smula 126/TST) -, impossvel se faz o processamento do apelo. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDE O quadro descrito no acrdo regional permite concluir pela existncia de dano moral, em face da inobservncia, pelo empregador, do direito primordial do trabalhador de ter o seu contrato de emprego anotado em carteira de trabalho e previdncia social, que lhe possibilita o acesso aos benefcios assegurados somente queles formalmente registrados. Recurso de revista conhecido e provido. 7 D A Vistos, R T , e F . d 1 P A i E R e v 2 S P s 0 A 5 R c T e I 0 N A 3 E u m S O a g C O r M R I R q I C e u o s relatados se discutidos o t estes au O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, pelo acrdo de fls. 226/228v, negou provimento ao apelo patronal e deu provimento ao recurso da reclamante. Opostos embargos de declarao pela reclamada, foram rejeitados a fls. 237/237v. Inconformadas, as partes interpuseram recurso de revista, pelas razes de fls. 499/503-PE e 505/525-PE, com fulcro nas alneas "a" e "c" do art. 896 da CLT. Apenas o apelo do reclamante foi admitido pelo despacho de fls. 533/535-PE. A reclamada interps agravo de instrumento (fls. 551/563-PE). Contraminuta e contrarrazes, em pea nica, a fls. 572/576-PE, pelo reclamante, e contrarrazes a fls. 539/549-PE, pela reclamada. Os autos no foram encaminhados ao d. Ministrio Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83). o r e l at r i o . T O V I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.

ADMISSIBILIDADE. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. MRITO. A anlise do processamento do recurso de revista fica restrita aos temas focalizados nas razes do agravo de instrumento, espectro de devolutividade fixado pela parte. VNCULO DE EMPREGO. O Eg. TRT deu provimento ao recurso ordinrio do reclamante, nos seguintes termos (fls. 168/168v): "O reclamante aponta incorreta valorao da prova dos autos, insistindo no reconhecimento do vnculo empregatcio e consectrios, ao argumento de que no houve trabalho autnomo, tampouco avulso (como alegado em defesa), tendo se ativado na atividade-fim da empresa, com subordinao. Em que pesem os fundamentos esposados na origem, prospera a insurgncia obreira. Quanto distribuio do nus da prova, tendo a reclamada apresentado fato modificativo do direito vindicado pelo autor (qual seja, a prestao de servios de 'modo autnomo e eventual'), atraiu para si o nus de comprov-lo, a teor dos artigos 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT. A distino entre o autnomo e o empregado sempre de difcil abordagem, uma vez que vrios so os pontos comuns entre ambas as modalidades de contratao. No caso, as testemunhas obreiras ouvidas s fls. 124/125 pouco souberam informar acerca da natureza da existncia de efetiva subordinao na relao havida entre as partes, j que no sabiam se o autor poderia se recusar a realizar as viagens solicitadas, assim como se poderia sair antecipadamente quando no havia mais viagens a realizar ou faltar sem justificar a ausncia. E, ainda que o prprio reclamante tenha afirmado que '... se no fosse trabalhar determinado dia precisava justificar no dia seguinte; que no existia punio quando deixava de comparecer; que 'propriamente' no poderia faltar sem justificar...'; que no era exigncia da empresa que justificasse as faltas, mas fazia isto porque queria; que poderia ir para sua casa, se no tivesse nenhuma viagem aps as 15 h.' (fls. 123), sinalizando para certa 'autonomia', no se pode olvidar as peculiaridades do caso em estudo. Ora, as funes desempenhadas pelo reclamante (motorista) eram essenciais atividade econmica da empresa (compra e venda de automveis - fls. 143), sendo

certo que ele realizava o deslocamento dos veculos entre as diversas lojas da mesma rede. Tambm no h falar-se em 'eventualidade', uma vez que todas testemunhas confirmaram que tais viagens eram cotidianas, assim como o comparecimento do autor. A onerosidade inconteste, sendo que o trabalhador recebia conforme as viagens realizadas. Desse modo, foroso concluir que os traos de autonomia confirmados pelo reclamante, por si ss, no tm o condo de afastar o reconhecimento do vnculo empregatcio. Com respeito sentena recorrida, tenho que a prova produzida nos autos ampara a pretenso obreira, havendo que ser reconhecido o liame empregatcio no perodo de 20/03/2007 a 10/11/2009. Tendo em vista o reconhecimento do vnculo empregatcio, determino o retorno dos autos Origem, para a apreciao dos demais pedidos formulados na inicial e no respectivo aditamento. Dou provimento". A reclamada indica violao dos arts. 2 e 3 da CLT. Colaciona um aresto. Com base nos elementos de prova dos autos, o Regional detectou a presena dos requisitos necessrios configurao da relao de emprego. Assim, diante do contexto ftico descrito no acrdo, no se faz potencial a alegada afronta aos preceitos evocados no apelo. Por outro lado, eventual reforma do acrdo demandaria o reexame de fatos e provas, intento vedado pela diretriz da Smula 126/TST. Inespecfico o aresto ofertado a cotejo, porque trata de deciso prolatada luz da realidade ftica dos respectivos autos (Smula 296 do TST). Mantenho o r. despacho agravado. Em sntese e pelo exposto, conheo do agravo de instrumento e, no mrito, nego-lhe provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. Tempestivo o recurso (fls. 230 e 499-PE) e regular a representao (fl. 10), esto preenchidos os pressupostos genricos de admissibilidade.

1 - INDENIZAO POR DANO MORAL. AUSNCIA DE ANOTAO DO CONTRATO NA CTPS. - CONHECIMENTO. O Regional deu provimento ao apelo patronal, sob os seguintes fundamentos (fl. 228): "Insurge-se a r contra o deferimento de indenizao por danos morais decorrentes da ausncia de registro em CTPS, porquanto no demonstrado prejuzo de ordem moral, sendo controvertida a existncia da relao empregatcia e o suposto ilcito trabalhista. Tem razo. Para a configurao do dano previsto no artigo 186 do Cdigo Civil, necessrio o preenchimento de quatro requisitos essenciais: ao ou omisso, culpa ou dolo, dano e nexo de causalidade, sendo que este ltimo refere-se a elementos objetivos, constantes na ao ou omisso do sujeito, atentatrio ao direito alheio, que produza dano moral ou material. Diante do reconhecimento do vnculo empregatcio, emerge a ilicitude da conduta patronal. Todavia, com respeito ao posicionamento esposado na origem, no cabvel reparao civil apenas em face da ausncia do registro do contrato na CTPS do trabalhador. certo que o fato pode ter causado dissabores ao trabalhador que no podia comprovar perante terceiros a existncia do vnculo de emprego, todavia, a irregularidade em tela, por si s, no justifica indenizao por dano moral ou material. A ofensa moral no decorre dos atos ordinrios do cotidiano, mas sim, das condutas excepcionais que revestidas de m-f impliquem sofrimento moral. Por no restar evidenciada a exposio do autor a situao vexatria que lhe ocasionasse o desrespeito necessrio para a configurao do dano moral, no h falar-se em pagamento de indenizao sob tal ttulo. Reformo". Insurge-se o reclamante, indicando ofensa aos arts. 5, V e X, da Constituio Federal, 47 da CLT, 186 e 927 do CCB e 297, 4, do CPC. Colaciona arestos. O paradigma de fl. 501-PE, do TRT da 6 Regio, autoriza o conhecimento da revista, porque sufraga tese oposta do Regional, no sentido de que devida a indenizao por dano moral em decorrncia da falta de anotao do contrato de trabalho na CTPS do empregado. Conheo, pordivergnciajurispr ud e n c i a l .

1 M . R 2 I T O D i

a N a o d r a o 1 s t Carteira 3s o m r e de Trabalho e Previdncia Social obrigatria para o exerccio de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em carter temporrio, e para o exerccio por conta prpria de atividade profissional remunerada". Preceitua o art. 29 do mesmo Diploma que "a Carteira de Trabalho e Previdncia Social ser obrigatoriamente apresentada, contra recibo pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual ter o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admisso, a remunerao e as condies especiais, se houver, sendo facultada a adoo de sistema manual, mecnico ou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho". Dvidas no pairam sobre a conduta ilegal da r. Resta saber se tal atitude enseja o pagamento de indenizao por dano moral. A expresso "dano" denota prejuzo, destruio, subtrao, ofensa, leso a bem juridicamente tutelado, assim compreendido o conjunto de atributos patrimoniais ou morais de uma pessoa, sendo passvel de materializao econmica. O art. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe que "todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos", devendo "agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade". Desbravar o princpio da dignidade da pessoa humana, em face dos contornos jurdicos que envolvem a responsabilidade pela reparao, configura atividade essencial para que se compreenda o perfeito alcance do conceito de dano juridicamente relevante. A dignidade consiste na percepo intrnseca de cada ser humano a respeito dos direitos e obrigaes inerentes convivncia em sociedade, sempre sob o foco das condies existenciais mnimas para uma participao saudvel e ativa nos destinos escolhidos. indispensvel atribuir pessoa humana o direito de desenhar os contornos de sua participao na humanidade, desde que respeitadas as regras soberanas da democracia e das liberdades individuais. "A dignidade tem inegavelmente a funo de limite, tanto nas relaes intersubjetivas, quanto nas relaes pblicas e coletiva. E tem uma funo de alicerar os direitos fundamentais. Mas no tem apenas esta funo. Tem tambm a funo de instrumentalizar o indivduo para que tenha e exera poder de fazer, de criar, de transformar. A dignidade, como os direitos humanos em geral, tem um componente

utpico, voltado transformao da realidade. Tem caractersticas de princpio fundante, porque informa todo o ordenamento e deve ser observada pelo legislador e pelo intrprete do Direito. Mas tambm um direito e comporta pretenses que podem ser judicialmente perseguidas, na perspectiva da garantia, ou do dever, encontrando expressa previso no Direito Positivo" (Thereza Cristina Gosdal, Dignidade do trabalhador: um conceito construdo sob o paradigma do trabalho decente e da honra, So Paulo: LTR, 2007, p. 49). A realizao dessas escolhas atrai outro pilar da dignidade da pessoa humana: a liberdade. mediante a liberdade que o homem promove suas escolhas, adota posturas, sonha, persegue projetos e concretiza opinies. Contudo, o espectro de abrangncia das liberdades individuais encontra limitao em outros direitos fundamentais, tais como a honra, a vida privada, a intimidade, a imagem. Em uma sociedade que se pretende livre, justa e solidria (CF, art. 3, I), incumbe ao empregador diligente, sob a premissa da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), promover o meio ambiente do trabalho saudvel, para que o trabalhador possa executar as suas atividades com liberdade, sob a gerncia da responsabilidade social. Sobreleva notar que essas garantias, erigidas categoria de direitos fundamentais, subsistem, no ordenamento jurdico brasileiro, como conquista da humanidade, razo pela qual auferiram proteo especial, consistente em indenizao por dano moral decorrente de sua violao. Assim dispe o inciso V do art. 5 da Carta Magna: "Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;" Traduz-se, portanto, em leso a atributos ntimos da pessoa, sobre os quais a personalidade moldada, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensurao econmica envolve critrios com embasamento

objetivo, em conjunto com os subjetivos, sobretudo quando no for possvel aferir a extenso do dano, como, por exemplo, nos casos de dano moral a pessoas privadas de capacidade de auto compreenso. Carlos Alberto Bittar conceitua danos morais como sendo aqueles que "se traduzem em turbaes de nimo, em reaes desagradveis, desconfortveis, ou constrangedoras, ou outras desse nvel, produzidas na esfera do lesado" (Reparao Civil por Danos Morais, 2 Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.31). Mauro Vasni Paroski, em Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho, 2 Ed., 2008, Curitiba: Juru, p. 49, diz que "dano moral, em sentido amplo, a leso provocada por ato antijurdico de outrem, sem a concordncia do lesado, a interesses ou bens imateriais deste, tutelados pelo Direito, ensejando compensao pecuniria". Alexandre Agra Belmonte, por sua vez, assevera que "so danos morais as ofensas aos atributos fsicos, valorativos e psquicos ou intelectuais da pessoa, suscetveis de gerar padecimentos sentimentais..." (Danos Morais no Direito do Trabalho, 3 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 94). Assim, so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado-se o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (CF, art. 5, X). Aquele que viola direito e causa dano a outrem obrigado a repar-lo (arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil). Thereza Cristina Gosdal, em Dignidade do Trabalhador: um conceito construdo sob o paradigma do trabalho decente e da honra, So Paulo: LTR, 2007, p. 150, afirma que " preciso recolocar-se o trabalhador no centro do Direito do Trabalho, atribuindo a suas normas sentido e finalidade voltados para a proteo e servio da pessoa humana. indispensvel atribuir-se ao trabalhador o direito a ser reconhecido como proprietrio de sua fora de trabalho e detentor de direitos fundamentais, prprios de seu pertencimento humanidade, de sua honra". Nesse contexto, incumbe ao empregador respeitar a conscincia do trabalhador, zelando pela sua sade mental e liberdade de trabalho, sua intimidade e vida privada, sua honra e imagem, abstendo-se de prticas que importem exposio do empregado a situaes humilhantes, constrangedoras, ridculas, degradantes e vexatrias. Este, o comando do art. 1, III, da Carta Magna, que estampa o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil.

A ausncia de anotao do contrato de trabalho, alm de impedir o acesso do trabalhador aos benefcios previdencirios, FGTS e a outros programas governamentais, constitui obstculo, ainda, para abertura de conta, credirio, referncias e etc. Impe sentimento de abandono, clandestinidade e marginalizao, atingindo o reclamante, sua famlia e a sociedade. Com efeito, a atitude patronal de ocultar a relao de emprego implica ilcito trabalhista, previdencirio, e at mesmo penal, produzindo leses de natureza patrimonial (satisfeitas em razo da condenao) e no-patrimonial, diante da perturbao da sade mental, intimidade e vida privada, honra e imagem do trabalhador. Na presente hiptese, ao contrrio do que entendeu o Regional, no h necessidade de comprovao dos danos sofridos, porquanto esses decorrem da prpria natureza da conduta patronal, restando presumveis. Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta Corte: "RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DO DANO (alegao de violao dos artigos 1, III e 5, V e X da CF/88 e divergncia jurisprudencial). O dano moral pode ser definido como leso -esfera personalssima da pessoa- ou, para citar o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, pode ser conceituado como -violao do direito dignidade humana-. H possibilidade de que ele se evidencie no -desprestgio-, -na desconsiderao social-, -no descrdito reputao- e -na humilhao pblica- do indivduo. Mas a existncia do dano moral fica configurada quando ele presumvel, ou seja, quando, em face da ocorrncia de determinado fato ofensivo, o sofrimento ntimo (dano/prejuzo moral) esperado, provvel, razoavelmente deduzido. Sendo assim, sua existncia decorre de uma presuno hominis, fruto da intuio de qualquer um que, exercitando a capacidade de empatia e munido de certa imaginao, tenta colocar-se no lugar daquele que foi ofendido em sua dignidade, para assim concluir pela possibilidade de sofrimento psquico. Essa presuno acerca da existncia (ou no) do dano moral, em razo de algum acontecimento danoso, somente possvel, porque os indivduos, a par de todas as suas particularidades e idiossincrasias (que o que os tornam indivduos), partilham da mesma condio humana e, em ltima anlise, quase sempre sofrem (em maior ou menor grau) pelos mesmos motivos. A 'prova' do dano moral, portanto, a existncia do prprio fato danoso - a partir do qual se presume sua existncia. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-21400-53.2005.5.05.0027, 2 Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT de 13.4.2012). Dessa forma, diante da presena dos requisitos ensejadores do dever de indenizar, dou provimento ao recurso de revista, para, restabelecendo a sentena, condenar a reclamada ao pagamento de indenizao por dano moral.

I P S O T S O T O A o d por T s o r C ib O R u d n o unanimidade, T conhecer a do agravo de instrumento da reclamada e, no mrito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento, para, restabelecendo a sentena, condenar a reclamada ao pagamento de indenizao por dano moral. Braslia, 29 de outubro de 2012.
Firmado por assinatura digital (Lei n 11.419/2006)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator

fls. PROCESSO N TST-ARR-125300-74.2009.5.15.0046

Firmado por assinatura digital em 30/10/2012 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, nos termos da Lei n 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

DANOS MORAIS EM RAZO DA FALTA DE REGISTRO A anotao do contrato de trabalho direito do trabalhador e obrigao da empregadora, por expresso comando do art.29 da CLT. A relao jurdica de emprego tem repercusso muito mais ampla que a mera relao bilateral entre empregado e empregador: para o empregado trata-se de insero social, notadamente porque o registro de emprego que lhe prova a renda lcita, que lhe permite ter crdito regular e que lhe autoriza o uso dos benefcios sociais e previdencirios decorrentes dessa vinculao. A ausncia de contrato anotado permite, por seu turno, a subtrao de direitos do empregado e das demais entidades estatais interessadas nesse contrato, permitindo ao empregador sonegar impostos, no contribuir com a previdncia social e impedir o empregado de ter acesso a estrutura de proteo social. Determina, ainda, que, aps o contrato, o trabalhador tenha que provocar a mquina judicial para ter sua relao de emprego reconhecida. Mais significativo para a determinao de leso moral do empregado a constatao de que um empregado sem contrato registrado precisa, para as coisas cotidianas da vida, ter que dar explicaes que, de outra forma no teria que as fazer: ter que explicar para o gerente do banco, para o locador de seu imvel, e at para a autoridade policial que, eventualmente, lhe pea esclarecimentos. Cada explicao um constrangimento, acrescentada pelo fato de que a causa da ausncia de registro em razo de conduta de terceiro, no caso, o empregador. A situao de constrangimento moral no requer prova de leso, pois a partir da natureza desse fato incontroverso que o Juiz pode incidir as regras da experincia comum, permitidas pelo sistema legal e verificar, por alteridade, a concretizao da leso. Eventuais provas adicionais podem ter o condo de aumentar a gravidade da leso, examinado caso a caso. Registro que as alegaes de ausncia de registro de contrato de trabalho por culpa do empregado, fundado em justificativa como a n apresentao do documento, ou pelo desejo de no ser registrado por salrio inferior ao emprego anterior, no so considerados por no serem efetivamente poderosos para impedir o empregador de conceder o registro. Considerando ainda que a legislao trabalhista, por incorreo histrica, no absorve integralmente os conceitos de fraternidade, irrelevante a eventual condescendncia do empregador com o empregado, militando contra a prpria empresa.

A realidade de leso moral mais ntida para os trabalhadores assalariados de menor poder de resistncia, que geralmente percebem menores salrios, que sofrem mais, portanto, dos efeitos malficos da hipossuficincia econmica e cultural. necessrio sempre reafirmar que o modelo constitucional vigente, exemplo para os mais diversos pases inclusive mais desenvolvidos economicamente, determina como pressuposto o respeito dignidade humana como direito fundamental, na qual se insere a dignidade do trabalhador. O trabalhador , antes de tudo, cidado. E a ausncia de registro representa a ausncia de cidadania em relao ao empregador. Dessa forma, toda forma de leso dignidade deve ser objeto de reprimenda para transformao da realidade social, mesmo que de forma paulatina, como geralmente a ao do Poder Judicirio, falta de comandos legislativos mais eficazes e de aparelhamento administrativo mais eficaz. O pedido de pagamento de danos morais por ausncia de contrato de trabalho registrado em CTPS, por leso ao art.5,X, da CRFB/1988, deve ter seu valor estabelecido de forma moderada e, principalmente, pedaggica. Entendo que a fixao de entre dois e dez salrios ltimos do empregado deve atender esse objetivo, sempre levando em considerao as circunstncias do caso concreto e as posies do empregado e empregador, podendo ainda, por bvio, ser aumentado ou diminudo. Registro que a fixao de danos morais considerando o salrio do empregado tem implicao unicamente com o objetivo pedaggico destinado ao ex-empregador, de forma a desestimular essa conduta. Ainda com relao ao valor da condenao, entendo que para empresas pequenas, o pagamento de dois a dez salrios base a ttulo de danos morais pode ser um bom fator desestimulante da conduta. J empresas grandes, mais bem estruturadas, no possuem justificativa plausvel para a ausncia de registro, podendo receber, no plano individual, punies pecunirias maiores e, no plano administrativo, encaminhamento do caso para o Ministrio Pblico do Trabalho para apurao de outras responsabilidades que incluem at crime contra a organizao do trabalho. Registro que meu entendimento sobre o tema tem amadurecido e impe-se, de rigor, o reconhecimento desse direito aos trabalhadores que no possuem seus contratos de trabalho registrados sem qualquer justificativa plausvel por parte dos seus empregadores, tendo sido alterado a partir da sentena proferida no processo No.0018049420115020241. Para efeito de prtica de sentena:

Fundamentao: O valor da indenizao por danos morais em razo da falta de anotao do contrato de trabalho da parte autora, ora fixado, de forma ponderada, em R$. Dispositivo: -Indenizao por danos morais em razo da falta de anotao do contrato de trabalho da parte autora, ora fixado, de forma ponderada, em R$.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL.Hiptese em que a pretenso do autor, relativa nulidade do acrdo regional, por negativa de prestao jurisdicional, encontra bice nas Smulas 184 e 297, II, desta Corte, porquanto no opostos embargos de declarao buscando a manifestao do Tribunal Regional sobre as questes que entendia no terem sido apreciadas. Agravo de instrumento conhecido e no provido. A Vistos, Agravo TS , e L . M q e g A N m r O R T S C N 3 4O I de relatados Instrumento e discutidos S em Recurso E estes de - Revista autos J de R n R I E

O reclamante interpe agravo de instrumento contra o despacho negativo de admissibilidade das fls. 745-8, da Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, com vista liberao do recurso de revista que interps. Com contraminuta e contrarrazes (fls. 777-81), vm os autos a este Tribunal para julgamento. Feito no submetido ao Ministrio Pblico do Trabalho (art. 83 do RITST). o r e l at r i o . T O V Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento e passo ao exame do mrito. O recurso de revista do reclamante teve seu seguimento denegado pelo juzo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos (fls. 745-8): "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL.

Alegao(es): - violao do(s) art(s). 93, IX da CF. Sustenta que na inicial elencou 20 pedidos e tanto o juzo a quo quanto o Colegiado no enfrentaram as questes relacionadas aos pedidos. Ao enfrentar preliminar de nulidade proposta pela recorrente sob a alegao de negativa de prestao jurisdicional, o Colegiado destacou que restando o julgador a quo convicto da inexistncia de relao de emprego entre as partes, no haveria necessidade de discorrer acerca dos demais pleitos, em homenagem ao carter de prejudicialidade de que se reveste a questo. Consta do v. acrdo: 'Em verdade, em torno da alegao apenas se extrai a irresignao do recorrente com a deciso que lhe foi desfavorvel. Ao contrrio do que tenta fazer crer, no se constata qualquer omisso no julgado ou a alegada fundamentao parca que autorize o acolhimento da preliminar, por ausncia de prestao jurisdicional. Com efeito, verifica-se da simples leitura da sentena recorrida que acolheu o juzo a tese de defesa de inexistncia de vnculo de emprego entre as partes, contra a qual, inclusive, se insurge o recorrente no mrito do apelo, sendo simples decorrncia lgica e evidente o indeferimento dos pedidos que o teria como lastro. Nota-se, em verdade, relao de prejudicialidade entre os pedidos formulados e a anlise da existncia de relao de emprego, sendo certo que afastada esta, fadados ao indeferimento esto os demais pedidos, ainda que sobre cada um em especfico no tenha se manifestado o juzo. Por outro lado, de se observar no ter o reclamante utilizado do remdio processual adequado para suprir o suposto vcio de julgamento - embargos de declarao - restando precluso o direito de apresentar em sede de recurso qualquer argio neste sentido. Destaque-se, ainda, no estar o juzo obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes para que a prestao jurisdicional seja entregue de forma completa. Necessria a indicao na sentena dos motivos que lhe serviram de fundamentao - artigo 131 do CPC - como verificado nos autos.' No mrito, o Colegiado, com respaldo nas provas dos autos, registrou a ausncia de subordinao, de pessoalidade e onerosidade, o que afasta a aplicao do art. 3 da CLT. Assim consignou: 'O trao mais relevante para diferenciar a relao de emprego e o trabalho autnomo a subordinao, repita-se. E, sem dvida no existe quando o trabalhador, proprietrio do veculo utilizado, arca com todos os riscos da atividade desenvolvida. O pagamento de fretes, por si s, no afastaria o contrato de trabalho, desde quando tambm houvesse encargo oneroso para o suposto empregador, e, se demonstrado os demais requisitos exigidos no art. 3 da CLT.

Sequer a no eventualidade - assim entendido servios no inerentes atividade fim do empreendimento e no vinculada constncia, habitualidade - estaria caracterizada, considerando o trabalho como fretista, quando a entrega da mercadoria constitui apenas uma das vantagens asseguradas aos clientes, mas dispensvel atividade fim desenvolvida pela empresa. O sentido conferido expresso, considerado o contexto do art. 3, da CLT, equivale a servios no atrelados atividade fim da empresa. Aqueles no necessrios ao seu desenvolvimento, no implicando na impossibilidade da execuo da atividade se apenas ocasionalmente utilizados. Precisa a definio conferida pelo Juiz Antonio Carlos de Oliveira, que j integrou esta Casa, citada por Rodrigues Pinto: -Nesse sentido, lembra Antnio Carlos de Oliveira que o "empregado comum aquele que presta servios de natureza no-eventual. No se pode confundir `servios de natureza no-eventual- com `servios de natureza contnua-. Servios de natureza no-eventual ou so contnuos ou so descontnuos, e nem por isso deixa de o seu prestador ser considerado empregado comum. O essencial que sejam permanentes na empresa, ainda que o obreiro os preste sem continuidade. o caso de um garom que trabalha em certo restaurante aos sbados e domingos. Para o restaurante seus servios no so eventuais, pois atendem finalidade do estabelecimento, embora prestados intermitentemente, descontinuamente". Portanto, o fato de haver prestado servios por longo perodo no supre o requisito da no eventualidade; ao contrrio, quando realmente firmado contrato de trabalho, pode se apresentar por prazo determinado ou restar executado por curto perodo. No h que se confundir, portanto, no eventualidade e continuidade. Entretanto, considerada a inexistncia de subordinao e os riscos da atividade impostos ao reclamante, bem como ausentes a pessoalidade e onerosidade, resta impossibilitado o reconhecimento do vnculo de emprego apontado na vestibular, ainda que houvesse o autor indicado execuo de servios no eventuais.' O apelo no merece trnsito. Ao contrrio do alegado, a prestao jurisdicional foi entregue plenamente. As questes essenciais ao julgamento da controvrsia foram devidamente enfrentadas por este Tribunal, que adotou tese explcita a respeito, embora com resultado diverso do pretendido pela parte recorrente. O pronunciamento do Juzo encontra-se ntegro, sob o ponto de vista formal, no sendo possvel identificar ali qualquer vcio que afronte os dispositivos invocados. Ademais, a Turma firmou seu entendimento com base no livre convencimento motivado, nos termos do art. 131 do CPC, no sendo necessrio rebater todos os pontos arguidos pelas partes. Por conseguinte, sob a tica da restrio imposta pela OJ 115/SDI-I/TST, no se vislumbram as violaes apontadas.

Desatendidos, nestas circunstncias, os requisitos de admissibilidade do recurso, entendo desaparelhada a revista, nos termos do art. 896 da CLT." No agravo de instrumento (fls. 753-67), o reclamante argui a nulidade do acrdo regional, por negativa de prestao jurisdicional e por julgamento citra petita. Aponta violao dos arts. 5, XXXV e LIV, e 93, IX, da Constituio Federal, 832 e 897-A da CLT, 126, 128, 131, 458 e 535, I e II, do CPC. O agravo de instrumento no merece ser provido. Registro, de plano, que as alegaes relativas nulidade da deciso regional por julgamento extra petita e a acenada ofensa aos arts. 5, XXXV e LIV, da Carta Magna, 832 e 897-A da CLT, 126, 128, 458 e 535, I e II, do CPC so inovatrias em relao ao recurso de revista e, portanto, sero desconsideradas. No tocante suposta nulidade do acrdo regional, por negativa de prestao jurisdicional, o conhecimento do recurso de revista - e, consequentemente, o provimento do agravo de instrumento - encontra bice nas Smulas 184 e 297, II, desta Corte, porquanto no foram opostos embargos de declarao buscando a manifestao do Tribunal Regional sobre as questes que entendia no terem sido apreciadas. Nego provimento. I P S O T S O T ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento. Braslia, 20 de fevereiro de 2013.
Firmado por assinatura digital (Lei n 11.419/2006)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator

fls. PROCESSO N TST-AIRR-334-73.2011.5.05.0005

A C R D O

A Vistos, Agravo T , P e . HO 4 L e 8 T U S D 0 6 R T E 0 I T M S I M O R I de relatados Instrumento E eE discutidos emN Recurso estes de Revista autos de n Inconformada com o r. despacho de fls.1033/1035 (autos eletrnicos), que denegou seguimento ao recurso de revista, agrava de instrumento a reclamada. Com as razes de fls. 1041/1053 (autos eletrnicos), alega ser plenamente cabvel o recurso de revista. No foi apresentada contraminuta, conforme certido de fl.1066(autos eletrnicos). No houve manifestao do D. Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. V O T O I - CONHECIMENTO Conheo do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo. II - MRITO V G . A R E i d n e t n

"Trata-se de espcie em que, a despeito de o reclamado negar a existncia de relao jurdica de natureza empregatcia entre as partes, afirmando ter havido trabalho autnomo e eventual, o contexto probatrio dos autos conduz formao do convencimento no sentido de que a atividade desempenhada pelo reclamante (garom) estava inserida no giro econmico da empresa (hotel), sendo necessria ao desempenho de suas funes. Isto porque o demandante trabalhava nos eventos realizados demandado, os quais incluam a hospedagem dos participantes - principal atividade econmica deste. Dessa forma, resta caracterizada a subordinao estrutural - "que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de seus servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento" (Delgado, Maurcio Godinho. Direitos Fundamentais

na Relao de Trabalho. In Revista do Ministrio Pblico do Trabalho. Braslia, ano XVI, n. 31, maro de 2006, fls. 45/46). O conceito de subordinao estrutural "atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a insero estrutural do obreiro na dinmica do tomador de seus servios" (in op. cit.). De outra parte, a atuao dos garons nos eventos realizados no hotel essencial ao desenvolvimento da atividade econmica a que este se destina, porquanto os eventos estavam associados hospedagem. Assim sendo, e considerando-se que o reclamante prestava servios de forma pessoal e mediante contraprestao, resta evidenciada, na espcie, a existncia de relao jurdica de natureza empregatcia. Observe-se que o preposto do demandado afirma que "como todos hotis, o Serra Azul sempre teve uma rea destinada a eventos, para fins de locao; se o interessado em locar quiser, o Hotel faz todos os contatos com os servios necessrios ao propsito do evento; at 2003, dependendo da dimenso do evento, o Hotel fazia contato com Altamir, pessoa fsica em Porto Alegre, encarregado de recrutar garons para o Hotel; por volta de 2003, o Hotel, tendo por prioridade a hospedagem, decidiu terceirizar o setor da alimentao e bebida; de modo que o interessado no evento, loca o espao no Hotel, mas a organizao do prprio evento no mais ficou por conta do Hotel, mas sim, por uma terceirizada; (...) antes da terceirizao, o Hotel obtia mo-de-obra para atender aos eventos atravs de Altamir; (...) ao final de cada evento o Hotel fazia o pagamento a Altamir que redistribua os valores aos garons; (...) o depoente acredita que Altamir seja chamado pelo Hotel para atender a eventos desde 1990; (...). (fl. 143/144); Segundo a testemunha arrolada pelo demandante, ainda, ao trmino do evento, se deslocavam tesouraria e individualmente, recebiam os pagamentos; (...) o ltimo servio prestado por este grupo ocorreu em 31 de dezembro de 2007; naquela oportunidade, j estavam decididos a conversar com o Hotel, pois se preocupavam em perder todo o tempo de servio prestado, uma vez que o economato que assumira no chamava o depoente e os colegas com a mesma freqncia; os garons reportaram essa preocupao a Altamir que, ao seu turno, foi conversar com o Hotel; tendo recebido a resposta, segundo ele, de que deveriam procurar seus direitos; (...)(fls. 145/146). Ademais, a primeira testemunha arrolada pela demandada afirma que (...) o evento faz parte da rotina do Hotel mas o nmero pode variar conforme a demanda do mercado; o depoente conhece Altamir; Altamir era o chefe da equipe de garons de Porto Alegre; (...) at 2005, Tadeu, o responsvel pela parte operacional do Hotel, fazia o contato com Altamir que, por sua vez, recrutava os garons em Porto Alegre; (...) o depoente somente fazia eventos com os garons de Porto Alegre quando eram maiores, com nmero superior a cento e vinte pessoas; (...) Tadeu sempre foi responsvel por conversar com Altamir; o depoente era apenas consultado sobre o nmero de garons que necessitaria; (...). (fl. 147). A segunda testemunha arrolada pelo reclamado, de outra parte, afirma que (...) o Hotel terceirizou o setor de alimentao h cerca de cinco anos; antes, todo o servio de organizao dos eventos, incluindo o recrutamento de garons, era feito pelo prprio Hotel; at 2005, normalmente, Tadeu falava com Altamir informando o nmero de garons que precisava para o evento; (...) depois da terceirizao, entrou muita

concorrncia mas ainda ocorrem esses contatos com Altamir; tambm ocorriam eventos em que a organizadora levava a prpria alimentao; o evento envolve, necessariamente, hospedagem (fl. 148). Por fim, oportuno destacar que, em face do exposto, resta evidente a ocorrncia de intermediao de mo-de-obra procedida ilegalmente (porquanto no configurada a hiptese de que trata a Lei n 6.019/74) - j que Altamir, a pedido do demandado, arregimentava a equipe de garons da qual participava o demandante - o que autoriza, por si s, o reconhecimento de vnculo empregatcio com o reclamado, em face do disposto no artigo 9 consolidado. Nega-se provimento." N g n a r o m a

Infere-se do v. acrdo recorrido que restou configurada a relao de emprego com a reclamada considerando-se que o reclamante prestava servios de maneira pessoal e mediante contraprestao. Consignou, tambm, que restou caracterizada a subordinao estrutural, que se d em razo da insero do trabalhador na dinmica do tomador de servios. Por fim, entendeu o Eg. TRT que ocorreu no presente caso a intermediao ilegal de mo-deobra o que, por si s, autoriza o reconhecimento do vnculo de emprego, face o disposto no artigo 9 da CLT. Diante do entendimento do Eg. TRT de que esto presentes os requisitos ensejadores do reconhecimento do vnculo de emprego, no se percebe qualquer afronta aos artigos 2 e 3 da CLT. Ressalte-se que para se chegar concluso diversa do v. acrdo regional, seria necessrio o reexame de fatos e prova, bem como a sua valorao, procedimento vedado nesta instncia extraordinria, na esteira da previso contida na Smula n 126 do c. TST. Os arestos colacionados s fls.1004/1011 no servem para demonstrar dissenso pretoriano, pois no trazem a fonte de publicao ou repositrio autorizado em que foram publicados, a incidir o bice da Smula 337 do C. TST. O aresto de fl.1011, proveniente do Eg. TRT da 24 regio traz tese no sentido de que a prestao de servio de garom estava condicionada as necessidades flutuantes do empreendimento, o que no caracteriza o vnculo de emprego, enquanto o v. acrdo recorrido consigna que a atuao dos garons, no caso dos autos, estava ligada ao desenvolvimento da atividade econmica a que a reclamada se

destina, na medida em que os eventos estavam associados hospedagem. Incidncia da Smula 296 do C. TST. Ressalte-se que arestos provenientes do mesmo Eg. TRT prolator da v. deciso recorrida no enseja o processamento do recurso de revista, pois, esta hiptese no se encontra prevista no artigo 896 da CLT. Nego provimento. I P S O T S O T O A o d por Tu T S r o s C i O b r R u m n T r l a unanimidade, S negar a provimento ao agravo de instrumento Braslia, 19 de Outubro de 2011.
Firmado por Assinatura Eletrnica (Lei n 11.419/2006)

Aloysio Corra da Veiga

Ministro Relator

fls. PROCESSO N TST-AIRR-48600-55.2008.5.04.0351

Firmado por assinatura eletrnica em 20/10/2011 pelo Sistema de Informaes Judicirias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei n 11.419/2006.