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Evolução do Constitucionalismo
No Estado Absolutista não havia limites jurídicos à vontade do rei/soberano (Legibus Solutos). Com o
Estado de Direito, o único soberano é o povo. A idéia de Estado de Direito significa que a lei se aplica
igualmente a governantes e governados.
Outra idéia importante para o Constitucionalismo é a de Contrato Social. Segundo esta idéia, o povo é o
titular do Poder Constituinte. No momento em que o povo edita uma Constituição, ele entrega seu
poder aos governantes.
A edição de uma Constituição é uma celebração de contrato social no sentido de que ele sai do Estado
de Natureza e entra no Estado Civil.
Assim, quando o Governo viola os direitos individuais, o povo pode exercer o Direito de Resistência, ou
seja, pode se opor ao exercício ilegítimo do poder pelo Estado.
Na primeira fase do Constitucionalismo os Direitos Naturais são compostos basicamente pelos Direitos
Fundamentais, chamados Direitos Humanos de Primeira Geração.
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Direitos Fundamentais
Os Direitos Fundamentais de primeira geração tem uma finalidade específica: a de proteger a liberdade
individual contra o exercício arbitrário do poder do Estado, delimitando uma área de livre atuação do
indivíduo – porque na área em que incidem os direitos fundamentais, o indivíduo pode atuar
livremente. Deve prevalecer a liberdade do indivíduo, e não normas obrigatórias do Estado. Estas
normas são também chamadas de Normas de Competência Negativa.
Premissa básica – e atualíssima – de Montesquieu: Todo homem que tiver um poder absoluto, sem
fiscalização, tenderá a abusar dele. Por isto, a melhor forma de garantir a limitação do poder estatal é
fracioná-lo em vários órgãos distintos, evitando um acúmulo excessivo de poderes de um determinado
órgão e garantindo uma fiscalização mútua dos poderes (mecanismo de Freios e Contrapesos ou “Checks
and Balances”).
A finalidade do Constitucionalismo é limitar o poder do Estado pelo direito; enquanto que a Democracia
(= governo do povo) preocupa-se não propriamente com a limitação do poder, mas com a origem dele.
A democracia preocupa-se que seja o povo a exercer o poder.
Sobre a Democracia, pode-se dizer que, na primeira fase do Constitucionalismo Moderno (séc. XVIII), os
revolucionários trouxeram da Grécia a idéia de Democracia. Havia apenas um “problema”: Na Grécia, a
Democracia era direta, ou seja, as pessoas se reuniam em praça pública e deliberavam sobre assuntos
de interesse público; o que era possível devido ao tamanho populacional das Cidades-Estado (muito
menores do que os Estados que temos hoje).
Para adaptar a Democracia ao crescimento dos Estados, criou-se a Democracia Representativa, que
“pegou emprestado” do Direito Privado um conceito, que é o contrato de mandato. Por uma ficção, se
entendeu que, no momento da eleição, os eleitos são representantes do povo.
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Trata-se esta da fase do Constitucionalismo Liberal. Porém, há de se falar em dois tipos de liberalismo.
Liberalismo Político: Objetiva o governo limitado. É a limitação do poder público para a tutela do
indivíduo. (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia).
Liberalismo Econômico: Significa Estado mínimo, ou seja, mínima intervenção do Estado na economia
(“O mercado tem uma mão invisível”. Adam Smith). (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia).
Adam Smith dizia que o mercado tem suas leis próprias e trata, por si só, de trazer uma maior riqueza
para as pessoas, evitando uma desigualdade flagrante. Isto não ocorreu, na prática. De fato, o que
ocorreu foi uma profunda exploração do homem pelo homem, nesse liberalismo, as partes
economicamente mais fortes exploravam as partes mais fracas. Um exemplo disso eram as relações de
trabalho.
Obs.: Na primeira fase do Constitucionalismo Moderno, os dois tipos de liberalismo estavam juntos.
Defendia-se tanto um como o outro.
Tendo em vista os problemas dados pelo Liberalismo Econômico, surge a segunda fase do
Constitucionalismo: o Constitucionalismo Social.
Enquanto o Constitucionalismo Liberal estava preocupado em limitar o poder do Estado para proteger a
liberdade individual, a preocupação do Constitucionalismo Social é reduzir as desigualdades sociais,
promovendo não apenas uma igualdade formal, mas também uma igualdade material, substantiva.
A segunda fase do Constitucionalismo moderno (Constitucionalismo Social) traz uma segunda geração
de direitos: os direitos de Segunda Geração (direitos da igualdade), que têm um conteúdo diferente dos
de Primeira Geração. Enquanto estes cuidam de prestações negativas (abstenção), os de Segunda
Geração cuidam da exigência de prestações positivas (dar e fazer). Se o Estado não cumprir as
prestações positivas, torna-se inadimplente.
1. Saúde;
2. Educação;
3. Previdência e assistência social.
O Estado chama para si essas atividades e as qualifica como serviço público. Há uma mudança na visão
sobre o Estado, que – quando absolutista – era visto como inimigo, violador de direitos; e – quando
Estado de Direito – é visto como amigo, o principal promotor dos direitos individuais.
Por volta de 1950, surge uma Terceira Geração de Direitos Fundamentais: direitos difusos e coletivos.
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► Características dos Direitos Difusos e Coletivos (ver art. 81, CDC):
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Nos direitos difusos, o titular é uma coletividade indeterminada porque as pessoas estão ligadas
por relações meramente de fato. Ex.: Direito ao meio ambiente.
Nos direitos coletivos, a titularidade é determinada porque os titulares estão unidos por uma
relação jurídica.
2. Indivisibilidade.
Mais recentemente no fim da década de 1970, surge a crise do Estado de bem estar social
(Constitucionalismo Social). Isso fica claro com a ascensão dos governos que são contrários ao estado de
bem estar social como, por exemplo, o governo da Margareth Tatcher, na Inglaterra e do Reagen, nos
EUA.
► O que é a crise do Constitucionalismo Social? O Estado criado pelo Constitucionalismo Social (Estado
de bem estar social) recorrente torna-se obeso e ineficiente porque para que o Estado possa cumprir
todos os serviços públicos – o que custa muito dinheiro – ele precisa dos contribuintes (quem paga os
impostos). Sendo assim, aumenta-se a carga tributária e desvia-se muito dinheiro da economia,
gerando, assim, a inflação.
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A partir de então, surgem as propostas neoliberais, resgatando o liberalismo clássico e, junto a elas, o
crescimento da globalização, o que acelera e acentua a crise do Estado de bem estar social.
A Constituição de 1988 foi pega no contrapé em relação à crise do Constitucionalismo social porque,
apesar de ter sido editada em 1988, no auge da crise, ela é uma Constituição dirigente. (Oscar Vilhena
Vieira).
Ex.: Constituição brasileira (1988), que não positiva apenas uma geração de diretos fundamentais, mas
incorpora, pelo menos, as três primeiras gerações do Direito.
Não há, à luz da Constituição brasileira, uma hierarquia entre os direitos fundamentais. Há, ao
contrário, uma relação de interdependência entre as relações de direito. Em caso de conflito entre
direitos de diferentes gerações, deve-se fazer uso do método da ponderação de interesses.
Teoria da Constituição
Os conceitos de Constituição:
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1°: Conceito Sociológico (Ferdinand LaSalle – 1863) → Constituição significa os fatores reais do poder. Ela
deve ser um retrato/diagnóstico da realidade política de um país; ou seja, a finalidade da Constituição
não é alterar a realidade social e jurídica, mas simplesmente retratá-la. A Constituição teria, assim, um
papel descritivo, e não normativo. Vale lembrar que, em 1863, as Constituições não tinham força
normativa.
2º: Conceito Concretista (Hesse) → Faz uma crítica ao LaSalle: “Se as Constituições se limitam a
descrever a realidade, então não servem para nada. São meros tratados de Sociologia, de Ciência
Política.”. Constituição é norma jurídica! E as normas jurídicas têm como característica principal a
coercitividade. A Constituição não deve se limitar a descrever uma realidade que é prévia a ela; ao
contrário, as Constituições são normas obrigatórias. Logo, elas têm a função de modificar a realidade
política e social, adequando-a ao seu feitio, não podendo – é claro – exagerar ou fazer uso de uma
“insinceridade normativa” (Barroso). Há, para Hesse, uma relação de mútua implicação entre direito e
realidade, ou seja, um influencia o outro.
3º: Conceito Ideal → É aquele previsto no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão. Diz que os países cujas Constituições não previrem direitos fundamentais e separação de
poderes não têm Constituições. Esses dois são os elementos básicos que uma Constituição deve ter.
4º: Conceito Jurídico (Hans Kelsen) → A Constituição é fundamento de validade de toda ordem jurídica.
Para Kelsen, a norma jurídica é hierarquizada e a Constituição ocupa o cume da ordem jurídica. Cada
norma busca fundamento de validade na norma que lhe é hierarquicamente superior. A Constituição é,
portanto, ainda que indiretamente, o fundamento de validade de todas as normas.
5º: Conceito Político ou Decisionismo Político (Karl Schmidt) → A Constituição é o conjunto de decisões
políticas fundamentais e estabelece as características básicas de um Estado. Faz distinção entre
Constituição e leis constitucionais (assemelha-se à distinção entre normas materialmente e
formalmente constitucionais). Para Karl Schmidt, Constituição seriam as normas materialmente
constitucionais, ou seja, seriam as normas que têm a natureza de norma constitucional; enquanto que
leis constitucionais (normas formalmente constitucionais) seriam normas que estão na Constituição “por
acaso”, ou seja, estão na Constituição não por necessidade, mas porque o constituinte assim o quis.
Escrita → Constituição escrita NÃO É aquela composta por textos escritos. É mais do que isso: é aquela
composta por um documento único e sistemático, editado em determinado momento histórico. Ex.: CF
brasileira (1988).
Não Escrita → A Constituição não escrita NÃO É não ter textos escritos, mas o fato dela não ser
composta por um único texto e sim por vários textos escritos, costumes, tradições, etc., que se
consolidam ao longo da prática histórica do país. Ex.: Constituição inglesa.
Dogmática → É a síntese dos dogmas das idéias políticas fundamentais sistematizadas em texto
produzidas pelos constituintes originários. Normalmente, são escritas. Ex.: CF brasileira.
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Histórica → Resulta da evolução das tradições das práticas sócio-políticas que foram cristalizadas em
determinados costumes constitucionais. Normalmente, não são escritas.
Promulgadas → São aquelas que têm origem democrática. Resultam da vontade soberana do povo,
ainda que este se manifeste por seus representantes legitimamente eleitos, por Assembléia
Constituinte, por exemplo. Ex.: CF de 1891, CF de 1934, CF de 1946 e CF de 1988.
Outorgadas → São Constituições impostas por um Governante, editadas unilateralmente. Têm origem
autoritária. Ex.: CF de 1934, CF do Estado Novo (Getúlio Vargas) de 1937.
Cesaristas → Um governante edita uma Constituição, mas para a comunidade internacional, lhe
interessa dizer que tal Constituição foi promulgada, e não outorgada, para dizer que seu governo é
democrático. Para tanto, ele submete sua Constituição a um plebiscito ou referendo popular, para que o
povo aprove. Majoritariamente, não se considera que, mesmo aprovada pelo povo, tal Constituição seja
promulgada.
Rígidas → São aquelas sujeitas a um processo de alteração mais dificultoso do que o processo
necessário à edição de leis, em geral. É mais difícil se aprovar uma emenda à Constituição do que uma
lei. (Ver art. 60, CF). A Constituição goza de uma supremacia hierárquica em relação às demais normas.
Flexíveis → São aquelas cujo processo de alteração é idêntico ao processo necessário à elaboração de
leis. Ex.: Constituição inglesa; Constituição israelense. Neste caso, não há hierarquia entre normas
constitucionais e infraconstitucionais. Em caso de conflito, utiliza-se o método cronológico: a lei
posterior revoga a anterior.
Semi-rígidas ou Semi-flexíveis → São, em parte, rígidas e, em parte, flexíveis. Partes dessa Constituição
podem ser alteradas pelo mesmo processo necessário à formação de leis e, outras partes, por um
processo mais dificultoso. Ex.: CF de 1824 (Constituição Imperial).
Simples → São frutos de uma ideologia unitária, ou seja, refletem uma única ideologia, sem conflitos.
Normalmente são editadas após revoluções porque, desta forma, não há muito espaço para conflitos
ideológicos.
Compromissórias → São frutos do consenso possível entre grupos de ideologias distintas. Têm como
conseqüência o reflexo dos conflitos ideológicos, ou seja, há vários princípios conflitantes (ver art. 170,
CF). Relevância para o método de ponderação de interesses. Ex.: CF de 1988.
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Obs.: Efetividade ou Eficácia Social não é a mesma coisa que Eficácia. Eficácia jurídica é a aptidão que
uma norma tem para produzir os seus efeitos. Efetividade significa que a norma de fato está sendo
aplicada, ou seja, que ela conseguiu adequar a realidade social ao seu feitio.
Normativas → São aquelas que têm plena efetividade. Tiveram grande sucesso ao adequar a realidade
social e política às suas disposições.
Nominais → São aquelas que ainda não têm tanta efetividade, ou seja, ainda não deram tão certo;
porém, regulam projetos sérios para os seus respectivos países. Estão em fase de ganhar cada vez mais
efetividade. Ex.: CF de 1988.
Semânticas → São “disfarces”. Não se destinam a cumprir a finalidade principal das Constituições:
limitar o poder do Estado, mas a tentar dar uma falsa legitimidade democrática a um Governo, na
verdade, autoritário.
24 de Julho de 2007
Poder Constituinte
► Conceito:
Este conceito foi criado no período pré-Revolução Francesa e significa “o poder que o povo tem de
editar a sua própria Constituição e de, desta forma, criar/recriar um novo Estado e uma nova ordem
jurídica”. O PCO não é uma competência porque não precisa ter nenhuma norma que diga que o povo
tem o poder de criar sua própria Constituição; o Poder Constituinte é inerente ao povo. (Lembrete →
Competência = poder delimitado pelo Direito, concedido à determinada autoridade. Quando se fala que
cabe ao STF declarar a inconstitucionalidade das leis, isso é uma competência, um poder que lhe foi
concedido pela CF ).
O titular do PCO (Poder Constituinte Originário) é o povo. Ver art. 1º, parágrafo único, CF:
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Contudo, não necessariamente é o povo quem exerce o Poder Constituinte Originário. Os agentes do
PCO podem ser representantes do povo (Assembléia Constituinte), se a Constituição for promulgada ou
por governantes, caso seja outorgada.
► Características:
1ª: Caráter inicial → O PCO dá origem a um novo Estado e a uma nova ordem jurídica. O caráter inicial
levanta questões interessantes de direito intertemporal, como a relação entre a nova e a antiga
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Constituição. Havia uma tese (Tese da Desconstitucionalização, de Pontes de Miranda) que dizia que as
normas da Constituição anterior que fossem compatíveis com a nova Constituição seriam recepcionadas
com status de lei ordinária. Hoje, sabe-se que a criação de uma nova Constituição revoga, em bloco, a
Constituição anterior, e não apenas as normas incompatíveis.
Já as normas infraconstitucionais não são revogadas com a nova Constituição porque isso geraria um
“vácuo de normas”, o que seria péssimo para a segurança jurídica.
O caráter inicial tem que ser conciliado com o princípio da segurança jurídica. Para tanto, Kelsen criou a
Teoria da Recepção, segundo a qual, as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, que
sejam com ela materialmente compatíveis, serão recepcionadas pela nova ordem Constitucional. A não
recepção decorre sempre de uma incompatibilidade material, ou seja, de conteúdo. Em relação aos
requisitos formais para a edição de uma norma, aplica-se o princípio do tempus regis actum, ou seja,
aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que ela foi editada.
O fato de um dispositivo ter sido recepcionado não significa que o Judiciário deva dar a ele a mesma
interpretação que dava antes porque o judiciário faz duas análises distintas: a primeira, é se há uma
compatibilidade material. Se o Judiciário entender que há, essa norma vai ser recepcionada. A segunda é
uma releitura (“filtragem constitucional”) dessa norma à luz dos novos princípios constitucionais para
saber se a interpretação se mantém, ou não.
Obs.: O termo “filtragem constitucional” significa o dever que o intérprete tem de submeter todas as
normas infraconstitucionais ao filtro da Constituição.
O fato de uma norma ter sido recepcionada não significa que o Judiciário manterá a mesma
interpretação que fazia dela antes da nova Constituição, justamente pelo dever que tem de adaptar sua
interpretação aos novos princípios constitucionais.
Um dos problemas da interpretação constitucional brasileira é a interpretação retrospectiva, ou seja, o
fato do Judiciário não promover a já citada filtragem constitucional. (Barbosa Moreira)
● Qual é a relação entre uma emenda constitucional e uma norma constitucional originária?
Resposta: E, regra, se uma emenda constitucional se dispõe de forma contrária a uma norma
constitucional que se faz válida desde sua promulgação, a emenda constitucional revoga essa norma, já
que a função das emendas é justamente atualizar a Constituição. A única exceção é se a norma
originária for um dos limites ao poder de reforma da Constituição.
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positivo. Já os positivistas entendem que não há limitação alguma ao PCO. O STF manifestou-se sobre
esta questão e a causa foi a seguinte:
O art. 45, §1º, CF, estabelece um número mínimo (oito) e um número máximo (70) de deputados por
estado. Foi proposta, logo após a promulgação desta Constituição, uma ADI pelo ex-governador do
estado do Rio Grande do Sul dizendo que esse dispositivo violava o princípio da igualdade do voto
porque, ao estabelecer os limites mínimo e máximo, gerava-se uma “super” representação de estados
menos populosos e uma “sub-representação” de estados mais populosos.
O STF entendeu que o pedido da declaração da inconstitucionalidade de norma originária é
juridicamente impossível, pois, segundo o relator Moreira Alves, o PCO é absoluto.
Provavelmente, se houvesse uma norma constitucional que violasse um direito fundamental, o STF não
adotaria uma visão radical e positivista como ele o fez com o caso proposto pela ADI. Hoje em dia, há
uma tendência de se considerar que os direitos fundamentais são limites ao PCO.
A posição do STF em relação ao caso da ADI não foi, por exemplo, como a posição do Tribunal
Constitucional Alemão, que adotou uma tese mais jusnaturalista, segundo a qual o PCO não é ilimitado.
Se uma norma do PCO suprimir os direitos fundamentais do povo, essa norma será inválida e o Tribunal
Constitucional pode declarar sua inconstitucionalidade.
3ª: Caráter incondicionado → Significa que o PCO não está sujeito a nenhum procedimento pré-
estabelecido. Pouco importa como o PCO é exercido: o importante é que ele é exercido e que o seu
exercício resulta em uma nova Constituição. A prova do caráter incondicionado do PCO é que muitas
vezes seu exercício resulta na quebra da realidade anterior (Ex.: Revolução).
Há uma tese (absurda) de Manoel Gonçalves Ferreira Filho que sustenta que a Constituição de 1988 não
é uma Constituição, mas uma emenda à Constituição de 1969 porque a Assembléia Nacional
Constituinte – que deu origem à Constituição de 1988 – foi convocada por uma emenda à Constituição
anterior.
A doutrina majoritária diz que pouco importa como a Constituição de 1988 foi convocada; o que importa
é que a Assembléia Nacional Constituinte manifestou, legitimamente, o PCO. A forma do exercício é
irrelevante.
► Conceito:
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É o poder dos estados-membros elaborarem suas próprias Constituições e, assim, se auto-constituirem,
ou seja, criarem sua estrutura básica. É o poder de se alterar a CF. É outra modalidade de Poder
Constituinte.
A primeira distinção que se deve fazer sobre este tópico é quanto aos mecanismos de alteração formal
e os de alteração informal:
1º: Plebiscito → Foi disciplinado no art. 2º, que: “no dia sete de setembro de 1993, o eleitorado
defenderá, através de plebiscito, a forma de República ou Monarquia Constitucional e o sistema de
governo Parlamentarista ou Presidencialista, que devem vigorar no país”. Nesta ocasião, o povo optou
pela República como forma de governo e pelo Presidencialismo como sistema de governo.
1
Art. 52. Até que sejam fixadas as condições do art. 192, são vedados:(Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 40, de 2003)
I - a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior;
II - o aumento do percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas
físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.
Parágrafo único. A vedação a que se refere este artigo não se aplica às autorizações resultantes de acordos
internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo brasileiro.
2
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
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2º: Revisão Constitucional → Está regulamentada pelo art. 3º, ADCT:
Trata-se, portanto, a revisão constitucional de uma previsão do constituinte de que cinco anos após a
promulgação, a Constituição seria revista.
Compare o art. 3º, ADCP com o art. 60, CF:
Em suma, na revisão, é muito mais fácil alterar a Constituição do que no processo de criação de emenda
constitucional.
Alguns autores sustentavam que a revisão constitucional tinha um propósito específico, o de adaptar a
Constituição a mudanças na forma e no sistema de governo introduzidas pelo plebiscito. Porém, se
algumas mudanças não ocorreram – tanto o Presidencialismo quanto a República foram mantidos – a
revisão não deveria ter sido feita.
Contudo, a tese que prevaleceu a que sustentava que não há nenhum artigo da Constituição sobre a
vinculação entre a realização da revisão a mudanças no sistema e na forma de governo. Portanto, se o
constituinte não estabelece essa relação, não cabe ao intérprete fazê-la. A revisão não dependia de
alterações no sistema e na forma de governo, mas deveria respeitar as cláusulas pétreas.
● O Congresso pode, por uma nova emenda constitucional, aprovar uma nova revisão constitucional
(“mini constituinte”)?
Resposta: A posição majoritária é de que não pode porque se entende que as próprias normas
constitucionais, que instituem limites ao poder de reforma, não podem ser alteradas por emenda
constitucional. Esta tese é uma rejeição a uma outra tese: a Tese da Dupla Reforma (adotada por
Manoel Gonçalves Ferreira Filho) que sustenta que não se pode suprimir uma cláusula pétrea ou
modificar o processo de alteração da Constituição. Por exemplo, o art. 60, §2º, CF3, diz que o quorum
para se aprovar uma emenda constitucional é de 3/5, em dois turnos de votação. Pode-se revogar o §2
do art. 60 e, então, aprovar uma nova emenda constitucional para estabelecer um novo quorum. Esta
tese é uma hipótese clássica de fraude à Constituição, de acordo com o entendimento do STF.
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§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
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A forma tradicional de se alterar a Constituição é por emenda à Constituição. O art. 60, CF prevê três
tipos de limitações ao poder de se emendar a Constituição:
1º tipo: Limitações formais → Iniciativa, disciplinada no art. 60, I, II e III. A iniciativa de emenda
constitucional é muito mais rigorosa do que a iniciativa de lei. Por exemplo: um deputado,
isoladamente, pode apresentar um projeto de lei, mas não pode apresentar um projeto de emenda
constitucional. E o quorum, que para aprovar uma emenda constitucional é de 3/5, em dois turnos de
votação; enquanto o quorum para aprovação de uma lei é de maioria simples, em um único turno de
votação.
Estando em vigor alguma das hipóteses do §1º, não cabe aprovação de emenda à Constituição porque a
alteração da Constituição é algo muito sério, que só pode ser feita em período de estabilidade. Logo, em
período de instabilidade, a Constituição não deve ser alterada, sob pena do risco de determinadas
decisões apressadas serem tomadas e, por ventura, vierem a prejudicar a Constituição.
3º tipo: Limitações materiais (cláusulas pétreas) → Estão previstas no art. 60, §4º, CF:
Com base nesse dispositivo, o STF passou a entender que cabe um controle preventivo da
constitucionalidade dos projetos de emenda constitucional, ou seja, mesmo que o projeto ainda não
tenha sido aprovado, deve haver um controle – que tem como instrumento o Mandado de Segurança –
quanto à sua constitucionalidade. O STF entende que quando um projeto de emenda violar uma
cláusula pétrea, o parlamentar pode impetrar um Mandado de Segurança perante o STF pedindo o
trancamento daquele processo legislativo. Além desse caso de projeto de emenda que viola o limite ao
poder de reforma, o STF admite também que o Mandado de Segurança seja impetrado quando um
projeto de lei violar uma norma constitucional sobre processo legislativo. O STF entende que o
parlamentar tem o devido direito ao processo legislativo.
► Questões:
13 | P a g e
2. Uma emenda constitucional só pode aumentar o grau de proteção da cláusula pétrea ou pode
restringir também?
Resposta: A posição majoritária é de que uma EC pode restringir o grau de proteção da cláusula pétrea.
2.1. Se for entendido que pode restringir, até que pondo as restrições são legítimas?
Resposta: Para dar legitimidade às restrições, existem os “limites dos limites”, ou seja, são os limites das
restrições às cláusulas pétreas, especialmente aos direitos fundamentais. Os “limites dos limites” são,
principalmente, os princípios da isonomia, da proporcionalidade da proteção do núcleo essencial.
A segunda tese, defendida por Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, diz que são cláusulas pétreas os
chamados direitos de defesa (direitos de primeira geração), que são os direitos a prestações estatais
negativas. O problema desta teoria é que exclui, por exemplo, os direitos sociais (direitos de segunda
geração) e os difusos e coletivos.
A terceira tese é de que todos os direitos materialmente fundamentais mais todos os direitos
formalmente fundamentais são cláusulas pétreas. O problema desta tese é que o hall de cláusulas
pétreas fica demasiadamente extenso.
Outra tese é de que nem tudo o que está no título dos direitos fundamentais é cláusula pétrea. Apenas
os direitos materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que têm natureza fundamental, são
cláusulas pétreas. O fato de o direito ter sido incluído no título II da Constituição gera uma presunção
relativa (o intérprete tem que ver qual é a natureza daquele direito) de que aquele direito é
materialmente fundamental. Esta tese parece ser a melhor porque permite alterações na Constituição,
não a enrijece demais e, ao mesmo tempo, preserva os direitos mínimos. É uma tese que faz com que as
cláusulas pétreas sejam respeitadas sem instituir um “governo dos mortos sobre os vivos”, sem vincular
demais a geração atual às normas estabelecidas no passado.
14 | P a g e
Direito Constitucional – 31 de Julho de 2007
Curso: Praetorium
Professor: Rafael Oliveira
Art.14, EC 20:
ADI 1943-5 “... se se entender que a Previdência Social doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00
(hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença gestante, e que o empregador responderá,
sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador
masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a
Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de
critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX da CF/88), proibição que, em substância, é
um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I
do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamando o empregador a oferecer à mulher
trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca inferior a R$ 1.200,00, para não ter de
responder pela diferença. ...” (ADIN 1946-5, Rel. Min. Sydney Sanches).
A controvérsia está encerrada e a decisão do STF impõe àquele que realmente deve pagar a conta - INSS
- o ônus da integralidade do salário-maternidade.
Outro caso importante é a ADI 939/DF (1993). Foi o primeiro caso em que o STF declarou efetivamente a
inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional. Até então, o STF apenas tinha afirmado, em tese,
a possibilidade de declarar inconstitucionalidade de uma emenda.
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ADIN nº 939-DF, o STF concluiu "verbis":
b) "Se na vigência da lei anterior, o servidor preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na
sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu direito que já estava adquirido
(...)", in RMS n. 11.395, in RTJ 48/392.
Resumo: existe sim direito adquirido contra Emenda Constitucional, pelo limite material constante
do art.60,IV da CF/88 referente à cláusula pétrea – direitos e garantias individuais c/c art.5º, XXXVI (a lei
não prejudicará o direito adquirido, entendido esse em seu sentido amplo), tendo o STF entendido que os
direitos individuais são limites (limites formais, materiais e circunstanciais) à emenda e não se
restringem aos do art.5º, podendo, neles, estarem inclusos outros, a exemplo dos direitos tributários
(ADIN 939-7-DF,Rel. Min.Sydney Sanches e ADIN 829-DF,Rel. Min.Moreira Alves, já referidas).
A questão era a seguinte: a EC 3 criou o IPMF (antecedente da CPMF) e disse que este tributo não
precisaria observar o princípio da anterioridade tributária. Foi, então, proposta essa ADI e o STF a julgou
procedente porque considerou que o princípio da anterioridade tributária é cláusula pétrea – o que
significa que, para o entendimento do STF, o hall de cláusulas pétreas não se restringe ao art. 5º ou ao
Título II da Constituição.
Alguns doutrinadores acham que, neste caso, o STF “foi longe demais” porque por natureza, as garantias
fundamentais são instrumentos para proteção de direitos fundamentais. A anterioridade tributária é
uma garantia fundamental porque é um instrumento de proteção da segurança jurídica, ou seja, é o
instrumento que visa a garantir que o empresário tenha tempo para fazer um planejamento tributário.
Porém, a anterioridade tributária é uma garantia muito frágil porque, hoje em dia, é comum que haja
alteração, por exemplo, na legislação do imposto de renda ao dia 31 de dezembro. Sendo assim, não
pode ser tratada como cláusula pétrea.
Outra decisão relevante diz respeito à EC 52. O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 2º4 e disse
que a EC 52, apesar de anterior à eleição de 2006, não pode se aplicar a essas eleições, mas somente às
eleições seguintes porque, de acordo com o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 CF5), as leis que
regulam o processo eleitoral devem ter antecedência mínima de um ano.
16 | P a g e
Emenda Constitucional 52/2006, que alterou a redação do art. 17, § 1º, da CF6, para inserir em seu texto,
no que se refere à disciplina relativa às coligações partidárias eleitorais, a regra da não-obrigatoriedade
de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, e determinou
a aplicação dos efeitos da referida Emenda “às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Inicialmente,
tendo em conta que a requerente demonstrara de forma suficiente como a inovação impugnada teria
infringido a CF, afastou-se a preliminar da Advocacia-Geral da União quanto à ausência de
fundamentação da pretensão exposta na inicial. Rejeitou-se, da mesma maneira, a alegação de que a
regra inscrita no art. 2º da EC teria por objeto as eleições realizadas no ano de 2002, uma vez que, se
essa fosse a finalidade da norma, certamente dela constaria a forma verbal pretérita. Também não se
acolheu o argumento de que a aludida referência às eleições já consumadas em 2002 serviria para
contornar a imposição disposta no art. 16 da CF, visto que, se a alteração tivesse valido nas eleições
passadas, não haveria razão para se analisar a ocorrência do lapso de um ano entre a data da vigência
dessa inovação normativa e as próximas eleições (CF: “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral
entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data
de sua vigência.”).
ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685)
6
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e
funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem a
obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em nível nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo
seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.
7
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
17 | P a g e
● Emendas constitucionais podem suprimir direitos adquiridos?
Resposta: A posição amplamente majoritária considera que direitos adquiridos são, sim, cláusulas
pétreas porque estão no hall do art. 5º, CF, e, além disso, são instrumentos fundamentais para a
segurança jurídica. Para esta corrente, emenda constitucional que suprima qualquer direito adquirido é
inconstitucional.
A corrente minoritária diz que essa proteção aos direitos adquiridos foi voltada apenas contra a lei, e
não contra emenda da Constituição.
A primeira ação em que o STF teve que se pronunciar sobre essa questão foi a Contribuição
Previdenciária dos Nativos. A EC 41 instituiu a Contribuição Previdenciária dos Servidores e Nativos, que
antes não pagavam. O principal argumento era que os contribuintes tinham direito adquirido a receber
a integralidade dos seus proventos. O STF disse que, neste caso, não havia direito adquirido, a não ser
tributado.
Este é o melhor caso para ilustrar como a idéia de direitos adquiridos pode tender tanto para o lado do
bem quanto para o lado do mal.
O STF decidiu bem, mas não se pronunciou sobre a questão de serem os direitos adquiridos cláusulas
pétreas ou não. Ele teve que se pronunciar sobre essa questão numa decisão recente, num caso
politicamente delicado: um Mandado de Segurança impetrado por quatro ex-ministros do STF sobre a
questão do teto remuneratório.
Obs.: Os direitos adquiridos podem ser perigosos para a democracia. Tratar os direitos adquiridos como
cláusulas pétreas pode gerar uma lesão grave à democracia, chamada de entrincheiramento
constitucional de privilégio. Ou seja, colocar os privilégios de uma elite no hall de cláusulas pétreas, só é
possível com uma nova Constituição.
Nem todo direito adquirido é cláusula pétrea; apenas as modalidades qualificadas de direito adquirido,
como o direito à irredutibilidade de vencimento.
Como o STF não define quais são as modalidades qualificadas de direito adquirido, cabe à doutrina fazê-
lo.
Até hoje, poucas pessoas trataram desta questão. O STF diz que “há casos e casos”. Determinadas
emendas que suprimem direitos adquiridos são inconstitucionais; outras não.
Um bom caminho para se entender as modalidades qualificadas de direito adquirido é perceber que há
uma ponderação de princípios constitucionais.
OBS.: Nesta primeira parte da aula foram dados apenas exemplos ilustrativos da matéria da aula
anterior.
A interpretação constitucional é uma espécie de interpretação jurídica (assim como toda norma
constitucional é uma norma jurídica). Isto significa que os elementos tradicionais da interpretação são
também utilizados na hermenêutica constitucional.
18 | P a g e
O problema é que esses elementos não são suficientes para resolver todas as complexidades da
hermenêutica constitucional e suas peculiaridades.
Como exemplo, há um caso, já julgado pela Suprema Corte Norte-Americana: Uma das emendas
à Constituição norte-americana estabelece uma vedação ao uso de provas ilícitas, dizendo que
não serão admitidas interceptações nos meios de comunicação telegráfica e similares. A
Suprema Corte disse que a vedação à prova ilícita não se aplica à interceptação telefônica
porque na época da edição da Constituição (1787) não havia telefones. Neste caso, a grade
ênfase ao elemento histórico prejudicou uma interpretação mais cabível da norma, segundo um
novo contexto.
19 | P a g e
O primeiro passo de um intérprete é fazer a interpretação literal, ou seja, a moldura normativa (ler o
texto e tirar as interpretações possíveis). Os outros elementos serão utilizados para escolher uma dessas
interpretações possíveis. A partir de então, se estabelece uma hierarquia: se o elemento histórico levar
à interpretação x e os elementos sistemático e teleológico a uma interpretação y, a princípio, prevalece
a interpretação y. A prevalência de um elemento sobre o outro se dá devido ao peso ou à solidez do
argumento para o juiz.
► Indicação bibliográfica:
07 de Agosto de 2007
3. Conteúdo → O conteúdo típico das normas jurídicas são as normas de conduta. A norma jurídica
típica é uma regra de conduta que proíbe ou permite determinada prática. As normas constitucionais
20 | P a g e
possuem também regras de conduta, mas não possuem APENAS regras de conduta; possuem, também,
dois outros tipos de norma: normas programáticas8 e normas de organização9.
4. Caráter Político e Moral → As normas constitucionais têm um caráter político muito mais forte
do que s demais normas jurídicas. Isso porque o Poder Constituinte Originário faz a transição de um
poder político para um poder jurídico10. O poder do STF, por exemplo, proferir um acórdão ou do Poder
Executivo expedir um decreto ou do Congresso Nacional editar uma lei são poderes limitados pelo
direito (competências que foram conferidas a esses órgãos pela CF). A Constituição transforma um
poder que é puramente político num poder jurídico, delimitado pelo direito. Só que essa tentativa de
transformar um poder político em poder jurídico nunca é completa; ou seja, quando o Legislativo edita
uma lei, há um conteúdo político nessas leis. Então, o que se diz é que na jurisdição constitucional, em
virtude do caráter político da CF, o tribunal, de alguma forma, vai exercer um papel político. Esse
aspecto político da jurisdição constitucional torna especialmente complexa a aplicação da Constituição.
1. Caso de aplicação direta da Constituição: A primeira ocorre quando o Judiciário utiliza uma norma
constitucional para resolver a lide que lhe foi submetida. A Constituição é aplicada diretamente a um
caso concreto para resolvê-lo.
8
Normas programáticas são aquelas que definem finalidades aos poderes do Estado. Estabelecem orientações para
os poderes do Estado.
9
Por exemplo, a norma que cria o Poder Judiciário e dispõe sobre suas competências. Em geral, as normas de
organização são normas que dispõem sobre competência e procedimento. São normas que atribuem competências
aos órgãos públicos e estabelecem o procedimento para o exercício dessas competências.
10
Lembrete → O Poder Constituinte Originário é um poder político, pois não há nenhuma norma que diga que o
povo pode elaborar sua própria Constituição. Este é um poder inerente à idéia de democracia.
21 | P a g e
2. Eficácia interpretativa: Neste caso, o Judiciário se utiliza de uma norma constitucional para interpretar
uma norma infraconstitucional.
A explicação para a afirmação de Barroso é que para que o Judiciário possa aplicar a lei, antes ele tem
que declará-la constitucional. Por esta razão, há sempre um juízo prévio de controle de
constitucionalidade.
● Cabe interpretação autêntica quanto à Hermenêutica constitucional? Pode ser editada uma emenda
constitucional cujo papel não seja alterar uma norma constitucional, mas simplesmente esclarecer o
seu significado?
Resposta: Há duas correntes sobre esta questão.
A primeira corrente – de Luiz Roberto Barroso – diz que a interpretação autêntica é incabível por duas
razões: a primeira é que essa interpretação não é propriamente autêntica, ou seja, não provém do
mesmo órgão. Isto porque a norma que está sendo interpretada pode ser oriunda do poder originário,
enquanto a norma “interpretativa” é oriunda do poder derivado. A eficácia temporal das normas
interpretativas tem efeito ex tunc. Barroso diz que essa eficácia retroativa viola o art. 5º, XXXVI, CF11. A
preocupação do Barroso é que o constituinte derivado se utilize, abusivamente, desses efeitos
retroativos; que ele edite uma emenda que diz que simplesmente interpreta, mas que, na verdade,
altera.
Lembrete → A interpretação autêntica ocorre quando determinado ente edita uma lei x e, depois, edita
uma outra lei (lei y); só que esta outra lei não se destina a modificar a lei x. O único papel dessa segunda
lei é interpretar a lei x. Esta interpretação é chamada de interpretação autêntica porque o órgão que
expediu essa interpretação foi o mesmo órgão que editou a lei.
11
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
22 | P a g e
Hoje, a Constituição tem força normativa, mas isto foi uma longa batalha no direito brasileiro. As
Constituições, hoje, não são meros conselhos legislativos; são normas jurídicas obrigatórias. Por outro
lado, as Constituições atuais (neoconstitucionalismo) são muito amplas; ou seja, as Constituições
tradicionais do Estado neoliberal (1ª fase do constitucionalismo) são Constituições de garantia, que
apenas estruturam e limitam o poder – o que não é o caso da CF/88. Hoje, as Constituições são decisivas
não só para os órgãos públicos, mas para os próprios cidadãos. Sendo as Constituições tão importantes
para a vida de todos, o Häberle diz que é razoável que se abra o processo de interpretação da
Constituição à sociedade civil e não fique restrito ao Judiciário. Então, todos os instrumentos da
sociedade civil que chamam a sociedade civil para o processo de controle de constitucionalidade
concretiza a idéia de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”.
No Direito Brasileiro, os principais instrumentos que concretizam essa idéia são dois:
Em países em que não há uma previsão constitucional expressa autorizando o Judiciário a declarar a
inconstitucionalidade da lei – como os EUA, por exemplo – essa discussão entra para saber se o
Judiciário pode ou não declarar a inconstitucionalidade da lei.
12
Dificuldade contramajoritária significa que quando o Judiciário declara a inconstitucionalidade de uma lei, com
base num princípio abstrato, há o risco do Judiciário substituir o juízo político do legislador pelo seu próprio juízo
político. Caso isto aconteça, a democracia será violada.
23 | P a g e
Hall dos legitimados: art. 103, CF:
Essa ampliação do hall dos legitimados fez com que, hoje, praticamente toda questão relevante
chegasse ao Supremo por ADI.
● Há lacunas na CF?
Resposta: Alguns autores sustentam que não há a possibilidade de existência de lacunas na
Constituição, já que se a CF não tratou foi porque se delegou a questão ao legislador. Elevar uma
questão à Constituição é excepcional e a alteração da constituição é levada a foro especial. O normal é
ser tratado em lei. Esta é uma corrente minoritária.
A posição majoritária (Barroso) entende que é possível a existência de lacunas na Constituição. É preciso
porém, diferenciar o silêncio intencional do silêncio não intencional do legislador. Só se fala em lacuna
na hipótese de silêncio não intencional, ou seja, no caso em que o constituinte se esqueceu de tratar da
questão. Na hipótese de silêncio intencional, em que o constituinte não quis tratar da questão, não há
que se falar em lacuna porque, neste caso, ele submeteu a matéria ao legislador.
Há um caso em que o STF já admitiu a hipótese de lacuna na lei da CF, o que reforça a segunda tese
(majoritária). É o caso do processo de incorporação de tratados internacionais. A CF tratou,
expressamente, de duas fases da incorporação de tratados: a celebração – que é competência do
Presidente da República – e a ratificação – que a aprovação pelo Congresso. A Constituição nada dispôs
sobre a promulgação do tratado. Então, em virtude desse silêncio não intencional do constituinte,
surgiu um costume constitucional, que é exatamente o costume que serve para suprir uma lacuna: a
edição de um decreto presidencial para promulgação do tratado.
24 | P a g e
Princípios específicos de interpretação constitucional
b) Divisão entre Poder Constituinte e Poder Constituído (Poder Constituinte Originário e Poder
Constituinte Derivado) → As Constituições são superiores às leis porque se considera que a Constituição
é fruto da vontade constituinte do povo; enquanto as leis são resultantes da vontade dos
representantes do povo (Parlamento).
13
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato
normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
14
Defende a constitucionalidade da lei que é impugnada.
25 | P a g e
concretiza este ideal é o art. 97, CF15 (princípio da reserva de plenário). Essa presunção é relativa, ou
seja, pode ser desconstituída. Se ficar claro que a lei é inconstitucional, o Judiciário não só pode como
deve desconstituir essa presunção e declarar a lei inconstitucional.
● Pode o chefe do Poder Executivo editar um decreto autorizando seus subordinados negar
cumprimento a uma lei constitucional?
Resposta: Antes da Constituição de 1988, sim, porque o Presidente da República não tinha legitimidade
para propor ADI e, sendo assim, ele não poderia ser obrigado a cumprir uma lei inconstitucional.
A Constituição de 1988 deu legitimidade ao chefe do Executivo (presidente e governadores). Com isso,
os autores que defendem que o chefe do Executivo não pode editar tal decreto, dizem que se ele tem
legitimidade para propor a ADI, então ele deve fazê-lo e remeter a questão ao Judiciário e não
simplesmente expedir um decreto. Esta é a posição minoritária.
A posição majoritária, no Brasil (e do STF), é a que afirma que o chefe do Executivo pode, sim, editar o
decreto porque ao negar cumprimento a uma lei inconstitucional, ele zela pela supremacia da
Constituição. O Supremo, porém, faz uma ressalva: o chefe do Executivo pode expedir o decreto, mas
ele pode ser punido por crime de responsabilidade.
3. Interpretação (da lei) Conforme (a Constituição) → Atua no seguinte caso: quando uma norma
jurídica qualquer comporta mais de uma interpretação – uma constitucional e outra inconstitucional –
são chamadas de normas plurissignificativas. Neste caso, é dever do juiz adotar a interpretação que seja
constitucional e afastar a interpretação que seja inconstitucional. Esta interpretação é uma tentativa de
salvar uma norma sobre a qual haja uma forte suspeita de inconstitucionalidade. O caso que se aplica à
Interpretação Conforme é quando uma norma tem uma primeira interpretação (literal) – que leva o
intérprete a crer que ela é inconstitucional – mas a segunda (sistemática, teleológica, etc.) descobre
uma outra interpretação, que é a constitucional. Contudo, há um limite para o esforço do intérprete: o
texto da lei, que o impede de adotar uma interpretação contra legem.
Quando o STF faz uma Interpretação Conforme, o resultado da ADI é parcialmente procedente. (Na
interpretação conforme, a lei fica intacta). É parcial porque o Judiciário declara a inconstitucionalidade
de uma determinada interpretação da norma.
Exemplo (interpretação conforme): Aborto de fetos anencéfalos. Existem duas interpretações possíveis
do art. Do Código Penal que criminaliza o aborto. Uma é considerar que esse tipo de aborto é
simplesmente aborto porque o CP só abre duas exceções: o caso de risco de vida para a mãe e estupro.
15
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
26 | P a g e
Este seria, portanto um terceiro caso, ainda não positivado. A outra é nos sentido de que a primeira
interpretação viola a integridade física e moral da mãe porque ela teria que carregar, durante nove
meses em seu útero, um feto inviável.
Há, também, a possibilidade de uma Interpretação da Constituição conforme a lei, quando uma norma
constitucional fala do matrimônio, ela se refere ao matrimônio brasileiro e suas regras – dispostas pelo
Código Civil. É o caso em que, para interpretar uma norma constitucional, o intérprete terá que recorrer
a uma lei infraconstitucional.
14 de Agosto de 2007
► Indicação bibliográfica:
a) Não interpretar isoladamente um determinado dispositivo. Quando o intérprete for tratar de uma
questão de rescisão de contrato (Direito Civil), ele não deve apenas analisar o dispositivo do Código Civil
que trata da rescisão de contratos; ele tem que inserir esse dispositivo no sistema sobre rescisão de
contratos, nos princípios a respeito dos contratos e nos princípios constitucionais que regulam a
matéria. Essa necessidade se dá porque, se interpretarmos isoladamente esse dispositivo, haverá o risco
de se adotar uma interpretação que seja contrária a determinados princípios do Direito Civil e dos
constitucionais. Isso levaria a interpretações contraditórias dentro do ordenamento jurídico. Então, o
dever de inserir um dispositivo isolado no sistema, tem o objetivo de preservar a coerência da ordem
jurídica.
b) Dever de harmonizar conflitos entre normas jurídicas. A resolução dos conflitos entre regras NÃO se
dá da mesma forma que a resolução dos conflitos entre princípios. Esta é uma das diferenças
fundamentais entre regras e princípios. A Constituição é o centro da ordem jurídica; é quem dá, a esta,
coerência.
Exemplo → A constitucionalização do direito civil (foi o processo que mais se desenvolveu): No Código
Civil de 1916 havia a pretensão de uma “Constituição do Direito Civil”. Este código pretendia disciplinar
totalmente o Direito Civil. No início, este código até exerceu bem essa função porque, além de ser um
conjunto bem amplo de dispositivos, nas hipóteses em que não havia uma regra específica, eram
27 | P a g e
aplicados os princípios gerais, que eram coerentes entre si. Porém, o Direito Civil perdeu essa coerência
porque surgiram normas que fugiam completamente dos princípios que inspiravam o Direito Civil, como
o CDC (Código de Defesa do Consumidor). Os princípios que inspiraram este código (proteger a parte
mais fraca) não foram os mesmos que inspiraram o CC/1916 (proteção da propriedade, autonomia
privada, etc.). Então, o advento de uma série de normas que seguia uma gama de princípios diferentes
fez com que surgisse um fenômeno que Gustavo Tepedino chama de “quebra do monossistema”, ou
seja, a quebra de um sistema único e completo (o Código Civil). Este fenômeno foi o responsável pela
perda de coerência do CC. Cada vez mais o Direito Civil foi se tornando um amontoado de normas e
deixando de ser um sistema. Por isto alguns autores defenderam a “filtragem” do Direito Civil pela
Constituição. Através desta filtragem, os princípios constitucionais deram a coerência que o Direito Civil
não tinha mais.
A conseqüência prática dessa filtragem é um outro fenômeno que, hoje, se chama despatrimonialização
do Direito Civil. A CF/88 é mais voltada para a dignidade humana do que para o patrimônio, ou seja, há
uma preponderância de questões existenciais na CF/88 em detrimento de questões patrimoniais.
Consequentemente, o Direito Civil também passou a ser mais voltado para a dignidade humana.
O caso do Direito Civil mostra o papel da Constituição de dar coerência e harmonia ao direito
infraconstitucional. Não só a ordem jurídica é um sistema com também a Constituição o é. O intérprete
da Constituição não pode interpretar um de seus dispositivos de forma isolada. Ele tem que harmonizar
os conflitos entre as normas constitucionais.
● Pode-se dizer, por exemplo, que a norma constitucional que diz que o Colégio Pedro II continua da
União tem a mesma importância que o direito fundamental à liberdade?
Resposta: Não, porque há uma hierarquia não jurídica, mas valorativa (ou arqueológica) na
Constituição. As normas sobre os direitos fundamentais estão no topo desse tipo de hierarquia.
Há, basicamente, duas importâncias práticas quanto à hierarquia valorativa constitucional: a primeira
diz respeito à eficácia interpretativa dessas normas, ou seja, as normas de maior hierarquia valorativa
têm maior eficácia interpretativa. As normas que incorporam os valores mais importantes da ordem
jurídica são mais relevantes na interpretação do direito constitucional e estabelecem, com mais
freqüência, parâmetros que guiam o intérprete na interpretação do direito infraconstitucional.
A outra aplicação diz respeito às ADIs. Cabe à ADI cuidar da violação de todas as normas constitucionais.
Já a ADPF, cuida só dos preceitos fundamentais, que são estabelecidos pelo STF, na sua jurisprudência.
Esses preceitos são as normas de maior hierarquia valorativa, como as normas sobre os princípios
fundamentais (arts. 1º a 4º, CF); cláusulas pétreas; princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF) –
cujo descumprimento gera intervenção federal; e normas sobre a estrutura do Estado (sistema de
governo, forma de Estado, forma de governo, etc.).
5. Efetividade → A idéia de que as normas constitucionais têm força normativa, ou seja, a idéia de
que elas são normas jurídicas obrigatórias aos seus destinatários é uma idéia relativamente nova no
Brasil.
28 | P a g e
Na verdade, a Constituição só afirmou a sua força normativa ao longo dos anos 1980, especialmente
depois da CF/88. Cláudio Pereira de Souza Neto fala em uma doutrina brasileira da efetividade, que é
uma parte importante da doutrina do Direito Constitucional brasileiro.
Essa doutrina significa o conjunto de esforços de autores como José Afonso da Silva, Paulo Bonavides,
Luiz Roberto Barroso, etc. para afirmar que a Constituição é uma norma jurídica obrigatória e não
apenas uma diretriz para o legislador.
Muitas vezes, a norma constitucional é dirigida ao próprio juiz, que pode fazê-la valer mesmo sem lei
que a regulamente.
Da primeira Constituição republicana (1891) até a década de 1960, havia no Brasil a divisão de dois tipos
de normas constitucionais: normas constitucionais diretórias e normas constitucionais mandatórias
(classificação adotada por Rui Barbosa). Estas classificações são importantes porque ajudam a entender,
depois, a classificação de José Afonso da Silva.
O critério de divisão desses dois tipos de normas constitucionais era o grau de densidade normativo, ou
seja, as normas de baixo grau normativo são princípios – porque não estabelecem, no próprio
dispositivo, qual a conduta que ele exige do destinatário. O princípio se limita a estabelecer uma
finalidade com um valor a ser atingido. Ao fim, quem define a conduta é o aplicador da norma. Os
princípios dão ao aplicador uma margem de liberdade de interpretação muito maior do que as regras.
Estas têm alta densidade normativa, ou seja, elas próprias estabelecem condutas exigidas por elas
mesmas.
Por exemplo: “É proibida a tortura”. Ela simplesmente proíbe uma conduta. Em suma, é muito mais fácil
aplicar uma regra do que um princípio porque, numa regra, a própria conduta está prevista
expressamente; já no princípio, é o aplicador quem vai dizer qual conduta é necessária para promover
um fim que o princípio reserva. Então, as normas diretórias são normas de baixa densidade normativa
(normas mais próximas aos princípios), enquanto as normas mandatórias têm alta densidade normativa
(normas mais próximas às regras).
A posição tradicional que foi adotada de 1891 até a década de 1960 era de que as normas mandatórias
(mais concretas) produziam plenos efeitos desde a promulgação da Constituição, enquanto as normas
diretórias (mais abstratas) eram normas que não produziam nenhum efeito até que fossem
regulamentadas pelo legislador; o Judiciário não poderia, ele próprio, estabelecer a conduta, sendo
obrigado a esperar pelo Legislativo.
Na década de 1960, foi publicada a obra clássica de José Afonso da Silva: “A aplicabilidade das normas
constitucionais”. Esta é uma das obras mais importantes sobre direito constitucional, apesar de são ser
original do José Afonso da Silva, mas de um italiano chamado Vezio Crisafulli. A tese básica de Vezio
Crisafulli dizia que a tese anterior – que dividia as normas constitucionais em mandatórias e diretórias –
era insustentável porque, segundo ele, não se pode admitir que uma norma constitucional não produza
nenhum efeito jurídico desde sua promulgação, ou não seria, de fato, uma norma jurídica, mas um
simples “conselho” facultativo. As normas jurídicas obrigatórias têm que produzir um efeito desde logo.
29 | P a g e
A partir de então, José Afonso da Silva elaborou a tão citada e cobrada em concursos públicos
classificação das normas constitucionais em três tipos:
1. Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata → Essas normas têm alta
densidade normativa (parecidas com as normas mandatórias). São normas que, por si só,
estabelecem a conduta que é exigida do destinatário e não se limitam a uma única finalidade. Por ser
norma concreta, produz efeitos desde logo, sem precisar de regulamentação por lei.
Segundo Virgílio Afonso da Silva (filho de José Afonso da Silva) a distinção entre normas de eficácia
plena e normas de eficácia contida não é um distinção consistente porque pouco importa se a norma
constitucional tem uma autorização expressa para que o legislador a restrinja, já que o legislador
pode, sim, restringir normas constitucionais desde o fundamento dessa restrição seja uma outra
norma constitucional.
OBS.: Esta tese de Virgílio ainda não foi publicada.
a) Gerar a não recepção de normas anteriores à Constituição que sejam com ela materialmente
incompatíveis. Um caso sempre lembrado é o CTN (Código Tributário Nacional): na época em que
ele foi editado, a Constituição em vigor exigia apenas lei ordinária. Ele foi editado com normas de
eficácia de lei ordinária. Veio a Constituição seguinte que passou a exigir lei complementar. O CTN
acabou sendo recepcionado com o status de lei complementar, exatamente porque não há não
recepção formal, só há não recepção material.
b) Gerar a inconstitucionalidade de leis posteriores à Constituição que sejam com ela formal ou
materialmente incompatíveis.
30 | P a g e
c) Não gerar direitos de forma direta, mas apenas de forma indireta. O que se pode exigir do
governo não é que determinados direitos sejam concedidos, e sim que o governo não adote
medidas que inviabilizem a finalidade que ele deveria fomentar. Por exemplo: se o governo institui
um tributo altíssimo sobre tickets de teatro e cinema, a instituição do tributo sobre essas atividades
culturais significa que boa parte da população que costuma ter acesso a essas atividades, não mais
terá a mesma facilidade.
Por fim, tem uma modalidade de eficácia mais polêmica, que é o chamado princípio da vedação de
retrocesso.
6. Princípio da vedação do retrocesso → Para melhor compreensão deste princípio, é preciso estudar o
contexto em que ele surgiu.
Lembrete → Direitos prestacionais: direitos a prestações positivas. Exemplo: direito à saúde. O governo
constrói hospitais, compra medicamentos, equipamentos, etc. Para isto, não basta que a Constituição de
1988 diga que o sistema de saúde pública brasileiro será igual ao da Suécia. Para efetivar esses direitos
prestacionais, é necessário um custo financeiro. A orientação geral nesta questão é que, como esses
direitos têm custos financeiros, são direitos que se submetem a uma aplicação progressiva, ou seja, o
estado vai, na medida de suas possibilidades financeiras, a cada vez melhorando a prestação desses
serviços públicos. Numa democracia representativa, há uma prioridade dos poderes legitimados pelo
voto para definirem as prioridades do gasto público. O instrumento através do qual essas prioridades são
definidas são os direitos fundamentais. Isto significa que o papel do Judiciário é um papel subsidiário
porque o papel fundamental é o do Executivo e do Legislativo, através do orçamento.
O princípio da vedação do retrocesso foi concebido para dar maior eficácia aos direitos prestacionais.
Este princípio diz que quando uma norma constitucional de eficácia limitada é regulamentada pelo
legislador, este não pode simplesmente revogar esta norma.
Neste caso, o legislador não pode revogar uma lei que é dele próprio porque essa lei não é uma lei
qualquer: é uma lei que regulamentou uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, é uma
norma que deu maior eficácia a uma norma constitucional. Ao dar maior eficácia a uma norma
constitucional, mesmo sendo lei, ela não pode ser revogada por uma lei superveniente. Para Ana Paula
Barcellos, o que é vedado pelo retrocesso é apenas uma revogação daquela lei sem colocar nada em
troca.
A vedação do retrocesso NÃO significa uma vedação a todo e qualquer retrocesso. Por exemplo, pode-
se tirar dinheiro de uma área para se investir em outra. Se a vedação do retrocesso fosse aplicada
rigidamente, não poderia retroceder em nada. A visão radical da vedação do retrocesso é incompatível
com a democracia.
31 | P a g e
1º tipo: Normas Constitucionais de Organização → São normas que, por exemplo, instituem órgãos
públicos ou dispõem sobre suas competências e procedimentos. Cumprem a função da Constituição de
estruturar o Estado.
2º tipo: Normas Definidoras de Direitos → São as normas que conferem a seus destinatários direitos
subjetivos. Alguns autores se utilizam do conceito dos direitos privados de direitos subjetivos.
O conceito de direitos subjetivos dos direitos privados é o direito que corresponde ao dever jurídico
(dar, fazer ou não fazer). Da lesão ao direito subjetivo nasce a pretensão de que tal direito subjetivo seja
garantido pelo Judiciário e a toda pretensão corresponde uma ação judicial.
3º tipo: Normas Programáticas → São normas que definem finalidades ou valores a serem atingidos.
Esta é uma classificação quanto às normas constitucionais, em geral. Há uma outra classificação,
específica em relação aos princípios constitucionais.
2º tipo: Princípios Gerais → Estão num patamar de abstração um pouco menor; são um pouco mais
específicos do que os princípios fundamentais. Na verdade, os princípios gerais são aplicações dos
princípios fundamentais. Exemplo: legalidade, irretroatividade das leis, isonomia, segurança jurídica, etc.
3º tipo: Princípios Setoriais → Estes não incidem sobre todo o sistema constitucional, mas apenas sobre
áreas específicas da Constituição. Porém, no âmbito daquele setor, são os princípios básicos. Por
exemplo: os princípios da administração pública (art. 37, caput, CF16).
Introdução
16
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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A posição clássica do positivismo quanto à interpretação dos direitos era não criativa, ou seja, o juiz
deveria se limitar a descobrir a solução para a controvérsia com a qual lidava, que o legislador já teria
estabelecido. A idéia era de que o legislador sempre tivesse vislumbrado todas as situações de fato que
iriam ocorrer e tivessem preestabelecido na ordem jurídica a solução para aquela controvérsia. Esta
afirmação parte de duas premissas: uma quanto ao papel do direito (ou da norma) e outra quanto ao
papel do intérprete.
A premissa quanto ao papel da norma é que o ordenamento jurídico seria completo, havendo sempre
nele uma solução preestabelecida pelo legislador. Se não tiver uma regra específica, cabe ao intérprete
descobrir essa solução através dos critérios de interpretação da ordem jurídica (princípios gerais do
direito, analogia, costumes, etc.). Dessa idéia de completude da ordem jurídica decorre uma outra idéia
quanto ao papel do juiz (intérprete): se o ordenamento jurídico é completo, a função do juiz é
meramente suprir a solução que já existe.
Em suma, essas duas são as teses básicas do Positivismo jurídico quanto à interpretação do direito: a
completude da ordem jurídica e o fato da interpretação do direito ser uma atividade puramente de
conhecimento e não uma atividade criativa.
Para o Pós-positivismo, essas duas teses não são mais sustentáveis. Hoje, se afirma que a idéia de
completude do ordenamento jurídico é uma farsa. Nem o legislador mais cuidadoso vai conseguir
antever todas as situações e preestabelecer uma solução para elas. Essa percepção de completude do
ordenamento jurídico fez com que fossem introduzidos, no direito, elementos que antes estavam fora
do direito.
Além disto, hoje também não se admite que a atividade judicial seja puramente de conhecimento.
Quando um juiz se pronuncia sobre um caso para o qual não há uma regra específica preestabelecida
pelo legislador, há alguma criatividade do Judiciário. Hoje, o juiz é visto como um co-participante, junto
ao legislador, do processo de criação dos direitos, já que este processo não termina quando as leis são
editadas, mas quando são aplicadas. É importante lembrar que, hoje, o direito é composto não apenas
pelo direito positivo, mas também pela jurisprudência.
A teoria dos princípios é uma concepção pós-positivista que tem dois grandes “pais”: Ronald Dworkin e
Robert Alexy. Uma premissa básica na tese de ambos é a distinção entre regras e princípios.
O positivismo fazia uma distinção entre regras e normas, como se os princípios não fossem normas.
Hoje, esta forma de colocar a questão está superada, e se distingue apenas regras de princípios, ambos
como espécies de normas. Os princípios também são normas jurídicas obrigatórias. Uma das grandes
características do pós-positivismo é essa reabilitação da força normativa dos princípios.
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Existem, basicamente, duas linhas na distinção entre regras e princípios. Uma linha que é importante no
Brasil é a linha do Humberto Ávila, que tem uma tese um pouco diferente da tese de Dworkin e Alexy.
Humberto Ávila tem vários critérios, mas o critério fundamental para distinguir princípios de regras é a
forma da descrição da conduta exigida pelo destinatário da norma.
No caso das regras, o próprio dispositivo legal que a prevê também a conduta que é ou exigida ou
proibida do destinatário. Por exemplo: “O prazo de apelação é de quinze dias”; “Não pisar na grama”.
Isto são regras.
Já o dispositivo legal dos princípios não traz a conduta; traz apenas uma finalidade ou valor a ser
atingido. Exemplo: Princípio da moralidade administrativa. A moralidade é um valor. Quem diz quais são
as condutas necessárias à aplicação de um princípio é exatamente quem o aplica. Portanto, há uma
margem maior de interpretação na aplicação de princípios. Por isto se diz que princípios promovem
mais a justiça e as regras promovem mais a segurança jurídica. Princípios demais colocam em risco a
segurança jurídica e, ao contrário, regras demais colocam em risco a justiça.
A distinção de Robert Alexy e de Ronald Dworkin utiliza os dois critérios: a forma de aplicação e a forma
de resolução de conflitos. As regras e os princípios se diferem quanto à forma de aplicação porque as
regras se aplicam segundo uma lógica do “tudo ou nada”, enquanto os princípios se aplicam segundo
uma lógica do “mais ou menos”. Para compreender isto, é preciso compreender a estrutura das normas
jurídicas.
Normalmente, as normas jurídicas têm a seguinte estrutura: uma hipótese em incidência e uma
conseqüência jurídica. Exemplo: Norma jurídica que diz “Não pisar na grama. Multa = R$200,00” →
hipótese em incidência e conseqüência jurídica/sanção, relativamente. Para Robert Alexy e de Ronald
Dworkin, se no mundo dos fatos ocorrer a chamada subsunção17, o juiz não tem opção e tem que aplicar
a devida conseqüência jurídica. Isto é o que faz com que a aplicação das regras siga a lógica do “tudo ou
nada”: ou ocorre a hipótese em incidência e o juiz aplica a devida conseqüência, ou não há nada e a
regra não se aplica.
Já os princípios se aplicam segundo a lógica do “mais ou menos” porque não basta a ocorrência da
hipótese em incidência para eles serem aplicados. Exemplo: A atividade de pintar é protegida pela
liberdade artística, mas o indivíduo não pode fazê-lo em qualquer hora ou lugar. Todo princípio está
sujeito a limitações que não se aplicam às regras. Essas limitações são, geralmente, conflitos de alguns
princípios com outros.
● Podem subsistir, na ordem jurídica, duas regras que digam o seguinte: “é proibido pisar na grama” e
“é permitido pisar na grama”?
Resposta: Não, porque violariam o princípio da unidade da ordem jurídica.
Na resolução de conflito entre regras, uma das regras em conflito – ou parte delas – é excluída da ordem
jurídica. Os critérios utilizados para resolver esse tipo de conflito são: a especialidade (prevalece a mais
específica), a hierarquia (prevalece a de maior hierarquia), a cronologia (prevalece a posterior), etc.
17
Subsunção = realização concreta de uma hipótese em incidência
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OBS.: Sabe-se que esses critérios não são suficientes para resolver conflitos entre princípios
constitucionais.
O critério para resolução de conflito entre princípios começa pela ponderação de interesses, de
princípios constitucionais. Quando se pondera princípios jurídicos, nenhum dos princípios em conflito é
excluído.
Exemplo: O caso da Cicarelli. Ponderação entre intimidade, vida privada e honra versus liberdade de
informação. Se o juiz autoriza a veiculação da imagem, ele afasta daquele caso concreto os demais
princípios; se a decisão é contrária, ele afasta a liberdade de informação.
28 de Agosto de 2007
Ponderação
Recapitulando...:
O conflito entre regras se resolve de uma forma; o conflito entre princípios se resolve de outra forma. O
conflito entre regras se resolve pelos três critérios tradicionais (cronologia, especialidade e hierarquia).
O conflito entre princípios não são resolvidos sempre apenas por esses critérios, mas pelo método de
ponderação de princípios/ interesses.
Quando os princípios são fluidos, abstratos, dão uma margem de liberdade maior para o juiz achar a
decisão mais justa para o caso concreto. Contudo, essa margem de liberdade maior não pode ser
simplesmente o que o juiz quer, o que ele acha melhor ou mais justo. Isso porque o juiz não foi eleito. A
legitimidade da decisão judicial está atrelada à aplicação da ordem jurídica e não à vontade do juiz.
Então, ele (o juiz) tem que justificar racionalmente a aplicação dos princípios. Esse é o principal objetivo
da doutrina contemporânea, não só no Direito Constitucional, mas em toda a hermenêutica jurídica.
Segundo esse objetivo – de racionalizar e tornar minimamente objetivo e controlável a aplicação dos
princípios – a doutrina estabelece uma rotina, um roteiro, para a ponderação.
● Em outras palavras, qual será o itinerário lógico a ser percorrido pelo juiz?
Resposta: A primeira coisa que o juiz deve fazer, quando ele pondera princípios, é identificar os
princípios em colisão. O juiz deve reunir dois grupos (Exemplo: grupo A e grupo B): os princípios que
colidem. Normalmente, se utiliza a imagem da balança para designar a ponderação. Então, o juiz define
quais princípios estão em um prato da balança e quais estão no outro prato. Não necessariamente é um
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só princípio a ser ponderado; pode haver dois, três ou até mais. O segundo passo é identificar os fatos
que são relevantes para a ponderação.
Por exemplo: Um ministro é flagrado, por um papparazzo, saindo de um motel com uma mulher que
não é a sua esposa. O papparazzo pretende publicar a foto, que tirou dos dois, na primeira página de um
jornal de grande circulação. O ministro, então, entra com uma ação de pedido de liminar para que
aquela imagem não seja divulgada.
Quanto ao segundo passo (identificar os fatos relevantes), no exemplo, deve relevar que o ministro é
uma pessoa pública. Isso é um fato importante porque é um parâmetro de ponderação para essa
ponderação específica. As pessoas públicas têm um nível de proteção à sua intimidade menor do que os
anônimos, já que elas têm que se expor mais. Se um jornalista tira foto do Presidente da República para
publicar num livro de História, o Presidente não pode dizer que o jornalista violou sua intimidade. A
partir do momento em que você se dedica a algo que tenha uma exposição pública, você tem que
tolerar alguma exposição – o que não significa que as pessoas públicas não tenham intimidade. Tirar
foto de uma triz tomando banho de sol na piscina de sua casa, por exemplo, é violação de privacidade.
Outro fato importante é quanto à relação entre a imagem da foto tirada (e da situação em si) e a função
pública exercida pelo ministro. No caso do exemplo, a princípio, não haveria relação e aquela situação
diria respeito apenas ao ministro e sua família. Para provar quanto os fatos são importantes para a
ponderação,
Lembrete → A ponderação é sempre feita à luz das particularidades do caso. Ou seja, num determinado
contexto fático, a ponderação pode ser resolvida pela aplicação dos princípios envolvidos. Mudando os
fatos e aplicando os mesmos princípios de ponderação, outros princípios podem prevalecer.
Exemplo: A mulher que foi flagrada com o ministro é funcionária de uma empreiteira que participa de
uma concorrência milionária no Ministério que é dirigido por essa pessoa. Digamos que a funcionária
estava se utilizando de recursos de convencimento “não previstos no edital”. Percebe-se, aqui, que os
fatos mudaram. À luz desses fatos, há um interesse público na divulgação daquela situação. A
identificação dos fatos relevantes para a ponderação é decisiva para saber quais princípios vão
prevalecer.
A terceira etapa é a interação entre os princípios e os fatos. Exatamente através da interação, que nós
identificamos o peso específico18 dos princípios. O que a doutrina diz é que essa fórmula é oca, ou seja,
esse roteiro não a questão muito fundamental para que a ponderação seja racional, objetiva e
controlável.
●Qual é o critério racional/ objetivo que o juiz vai utilizar para atribuir peso aos princípios?
Resposta: Esse roteiro não diz; ele ajuda, mas não é suficiente. (É o que diz a doutrina).
18
Peso específico = é o peso que o princípio assume depois da ponderação, o seja, é o peso que o princípio
possui no caso concreto. É exatamente o que vai determinar qual princípio vai ganhar na ponderação (o princípio
que tiver maior peso específico).
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Exemplos sobre a relevância da ponderação (discussões teóricas):
Aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (eficácia horizontal dos direitos
fundamentais);
Atribuição de efeitos ex nunc às decisões de inconstitucionalidade;
Aplicação do princípio da isonomia.
Os critérios racionais e objetivos que fazem com que a ponderação não seja uma “varinha de condão”,
ou seja, que o juiz decida da forma como queira, são vários. A doutrina divide em dois tipos:
1º parâmetro: Quanto maior a restrição que um princípio sofrer no caso concreto, maior será o seu
peso.
Crítica a uma decisão do STF: Em determinada decisão, o STF afirmou que no caso da ação de
investigação de paternidade o réu não está obrigado a fazer exame de DNA. Mas, se ele se recusar a
fazer esse exame, isso será interpretado contra ele.
Nesse caso, os princípios em conflito são a integridade física (do suposto pai) e o direito à real
identidade (do filho) – direito da personalidade.
● Qual o grau de restrição imposto pela realização do exame à integridade física do pai, ou seja,
quanto a integridade física do pai vai estar restringida se ele for obrigado a fazer o exame?
Resposta: Quase nada. O grau de restrição à integridade física é mínimo.
● Qual o grau de restrição ao direito do filho de conhecer sua real identidade se não for realizado o
exame de DNA?
Resposta: É enorme!
O STF, em decisão recente, admitiu o exame de DNA contra a vontade da pessoa titular (caso da Glória
Tevez). A cantora teve um filho e alegou que aquele filho foi resultado de um estupro que ela sofreu na
carceragem da Polícia Federal, cometido por um agente de lá. O agente da Polícia Federal alegou que
queria que fosse feito o exame de DNA nela para saber se ele era o pai, a fim de provar sua inocência.
Nesse caso, o STF autorizou o exame de DNA na placenta. Nesse caso, a restrição é ainda menor, já que,
depois do nascimento, o “material” vai ser descartado.
2º parâmetro: Quanto maior a hierarquia valorativa do princípio, maior o seu peso. Faz-se aqui uma
distinção entre peso geral e peso específico. Peso geral é o peso que um princípio tem antes da
ponderação. É aquele peso que decorre da hierarquia valorativa existente na Constituição. Por exemplo:
A CF/88 deu maior ênfase à tutela da liberdade, ao invés da tutela da propriedade. É uma Constituição
mais voltada para as questões existenciais do que para questões patrimoniais. Pode-se dizer, então, que
a liberdade tem uma hierarquia /peso geral maior do que a propriedade, à luz da CF/88. Isso não
significa que, numa ponderação entre propriedade e liberdade, a liberdade vai sempre ganhar, porque o
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que decide a ponderação não é o peso geral, mas o peso específico. E esse peso específico só é aferido à
luz do caso concreto. Isso revela que todos esses parâmetros são parâmetros relativos, e não absolutos.
Nenhum parâmetro é absoluto! Dizer que quanto maior é a hierarquia valorativa do princípio, maior é o
seu peso, isso é apenas um indício de que, por exemplo, a liberdade tem mais chance de ganhar a
ponderação, e não que ela vai ganhar.
Vimos a questão dos conflitos entre regras e a questão dos conflitos entre princípios. Há, além dessas
duas, uma terceira possibilidade de conflito: conflito entre regra e princípio.
Num conflito entre regras e princípios, quase que intuitivamente achamos que quem tem mais chances
de ganhar é o princípio. Mas não é bem assim. Isso porque, nesse conflito – segundo alguns autores – a
regra tem até mais chances de ganhar. As regras têm uma prevalência primaface19 em relação aos
princípios. Não há uma garantia de que a regra vá ganhar, mas apenas uma afirmação de que a regra
tem mais chance de ganhar.
Uma coisa que as pessoas não percebem é que não é só o juiz que pondera princípios constitucionais. O
legislador, por exemplo, também pondera princípios constitucionais. A atividade de interpretação da
Constituição não é exclusiva do Judiciário; os três poderes interpretam a Constituição. Muitas vezes, as
regras são frutos de ponderações feitas pelo legislador. Exemplo: Quando o legislador demarca uma
área, na Amazônia, como de proteção ambiental, ele faz uma ponderação de princípios constitucionais
(proteção ao meio ambiente e desenvolvimento econômico). Se ele demarcar como área de proteção
ambiental a Amazônia inteira, ele vai proteger demais o meio ambiente e vai prejudicar o
desenvolvimento econômico. Se ele demarcar uma área “ridícula”, ele vai proteger demais o
desenvolvimento econômico e vai prejudicar muito o meio ambiente. No momento em que ele define a
área de proteção ambiental, ele pondera.
● Será que, no exemplo anterior, o juiz pode dizer que o legislador demarcou uma área muito pequena
e, então, ele (o juiz) deve aumentar aquela área?
Resposta: Não, porque além dele atuar como legislador positivo, ele tem que respeitar a ponderação
feita pelo legislador.
● Isso significa que o juiz nunca pode afastar uma regra para aplicar um princípio?
Resposta: Não. Excepcionalmente, o juiz até pode afastar a regra e aplicar um princípio, em casos de
inconstitucionalidade flagrante da regra; mas, a regra geral é de que ele deve respeitar a regra editada
pelo legislativo.
19
Primaface = relativo.
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Os princípios mais importantes que faltam à ponderação são os quatro: proporcionalidade,
razoabilidade, concordância prática e proteção do núcleo essencial.
Nos casos clássicos de ponderação entre liberdade de informação e direito à intimidade – como o caso
da Cicarelli, por exemplo – existem duas opções: ou autoriza a divulgação do vídeo, ou veda. Se
autorizar a divulgação, vai defender a liberdade de informação; se vedar, vai defender o direito à
intimidade. Essas são normas de primeiro grau. As normas de primeiro grau são normas utilizadas pelo
juiz para resolver a lide.
1. Adequação → Uma medida adotada pelo legislador é adequada quando for apta a concretizar a
finalidade a qual ela se destina. Ela não precisa, necessariamente, atingir a finalidade; basta que
ela tenha o potencial para atingir.
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proporcionalidade em sentido stricto indaga se as vantagens da proteção ao princípio x superam
as desvantagens da restrição ao princípio y. Para que uma medida adotada pelo legislador passe
pelo teste da proporcionalidade, ele tem que passar, concomitantemente, pelos três
“subprincípios”. Ou seja, um ato só vai observar a proporcionalidade se for adequado,
necessário e proporcional em sentido stricto. Se o ato parar em qualquer um desses
“subprincípios”, já não observa a proporcionalidade. Portanto, o exame dos “subprincípios” é
cumulativo.
Exemplo: (Caso julgado pelo STF) → Uma lei estadual que determinava a obrigatoriedade da pesagem
dos bujões de gás, na frente do consumidor. A medida (M1) adotada pelo legislador foi a
obrigatoriedade da pesagem dos bujões de gás.
Qual é o outro princípio (P2) que, por outro lado, é restringido pela M1?
Resposta: O princípio da iniciativa (00:59:50), que sofre uma restrição porque isso vai gerar um custo
para o empresário, que vai ter que comprar as balanças.
A crítica que alguns doutrinadores fazem a esse raciocínio do STF é não há a menor dúvida que essa
medida restringe menos a lei de iniciativa, mas será que protege igualmente o consumidor? Será que o
grau de proteção a consumidor é igual da pesagem do botijão de gás à fiscalização por amostragem.
Haveria poucos fiscais para tantos botijões.
Na prática, a aplicação do teste da necessidade é mais complicado do que a doutrina diz. A doutrina diz
que necessidade significa a inexistência de um meio menos gravoso entre os igualmente aptos para o
atingimento de uma finalidade. Porém, quando a doutrina fala isso, ela pressupõe que todas as medidas
são igualmente aptas a promover P1; que faltaria o grau de restrição, mas haveria protecao, o que não é
verdade: uma medida pode restringir menos o P2, mas também pode proteger menos o P1.
Esse caso observa ou não a proporcionalidade em seu sentido stricto, ou seja, os benefícios ao
consumidor, trazidos por essa medida, superam as desvantagens da restrição administrativa?
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Resposta: O STF entende que não, por vários argumentos. O principal argumento foi o seguinte: o
empresário vai embutir o custo no preço e, então, quem vai pagar vai ser o consumidor. Os malefícios, já
que quem arcaria com os custos seria o consumidor, superariam os benefícios. A colocação do STF, no
entanto, fora perigosa, pois necessitaria de um grande conhecimento sobre o mercado de gás no Brasil
(e não se sabe se o STF tinha esse conhecimento). Isso revela um aspecto importante sobre a
proporcionalidade: como diz Barroso, a proporcionalidade é controle do mérito do ato. A
proporcionalidade serve para invalidar atos que não violam a letra da lei, mas que mesmo assim são
arbitrários. Essa foi a primeira vez que o STF julgou uma lei inconstitucional que violava a
proporcionalidade, o STF citou a proporcionalidade e aplicou esse raciocínio dos três subprincípios.
A segunda tese surgiu na segunda metade do século XX, pelo Tribunal Constitucional Alemão. Essa tese
considera como fundamento da proporcionalidade a cláusula do Estado de Direito. O propósito básico
do Estado de Direito é o mesmo propósito do constitucionalismo: limitar, juridicamente, o poder do
Estado. O propósito da proporcionalidade é invalidar atos arbitrários/ caprichosos que promovam, por
exemplo, distinções arbitrárias entre as pessoas. Então, o objetivo é limitar o poder do Estado pelo
Direito; não apenas o direito expresso, mas também o conteúdo de justiça.
No Brasil, há uma terceira tese, adotada por Susana de Barros Toledo e por Robert Alexy . Para este, o
princípio da proporcionalidade é uma conseqüência natural da previsão de princípios numa ordem
jurídica. Isso significa, basicamente, que em qualquer orem jurídica que preveja princípios, existirá a
proporcionalidade, ainda que como um princípio implícito. Essa tese é importante e, no Brasil, é adotada
por vários autores, com Humberto Ávila e...?
Uma das características fundamentais dos princípios é a sua conflituosidade. Isso significa que
dificilmente o juiz vai aplicar um princípio sem realizar a ponderação de um princípio com outro
princípio. É difícil um princípio ser aplicado sem que se resolva a colisão de um princípio com outro.
É quase inevitável que, na aplicação de um princípio, esse princípio colida com outro. Sem a
proporcionalidade, dificilmente o juiz vai resolver essa colisão, ou seja, a proporcionalidade é o principal
instrumento de controle da resolução de conflitos. Sem a proporcionalidade, a aplicação dos princípios
vai virar “varinha de condão”.
A proporcionalidade é um princípio constitucional implícito. O fato da proporcionalidade ser inevitável
não impede que se fundamente a proporcionalidade em uma norma constitucional.
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Portanto, esta terceira tese não exclui as outras, mas pode ser com elas usada de forma complementar.
Há uma outra posição (minoritária) adotada, por exemplo, por Humberto Ávila, Luis Virgílio Afonso da
Silva, Jane Reis, etc. Eles entendem que a diferença não é apenas de origem histórica, mas quanto ao
conteúdo. Humberto Ávila, analisando o inteiro teor de decisões judiciais sobre proporcionalidade e
razoabilidade e as dividiu em dois grupos, não de acordo com o nome que o STF deu, mas de acordo
com o raciocínio que os ministros desenvolveram. Para Humberto Ávila, proporcionalidade significa
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido stricto e envolve, sempre, uma relação de
causa e efeito. Para esse autor, há três espécies de razoabilidade:
04 de Setembro de 2007
Na aula de hoje:
▪ Interpretação constitucional (fechamento);
▪ Controle de Constitucionalidade (início).
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Neste caso, a lei concedeu um benefício que tinha como pressuposto fático a atividade, já que só os
ativos tiram férias.
3ª espécie de razoabilidade → Razoabilidade como equivalência. O exemplo que Humberto dá disso foi
um aumento excessivo da taxa judiciária, no RJ. O valor das taxas é calculado com base no custo do
serviço. Então, tem que ter uma relação de equivalência na definição do valor da taxa com o custo do
serviço. Como, nesse caso, houve um aumento excessivo da taxa judiciária, deixou de haver essa relação
de equivalência entre critério e medida. A taxa passou a ser muito superior ao custo do serviço.
Outro princípio aplicável à ponderação é o princípio da concordância prática. Este princípio diz que,
num conflito entre princípios constitucionais, o intérprete deve promover a mínima restrição possível
entre os princípios em jogo. Em outras palavras, ele deve otimizar, ao máximo, a aplicação dos princípios
que entram em conflito.
O exemplo que o Barroso dá o seguinte: Quando ele próprio morava em Copacabana, havia um pastor
que, rigorosamente, às sete horas da manhã de domingo fazia uma pregação na praça, em frente à sua
casa, com um megafone. Neste caso, há um conflito entre direitos: ao exercício do culto religioso e o
direito ao repouso. Não é razoável, por um lado, proibir o pastor de fazer aquele culto aos domingos, já
que é um dia especial para sua religião. Por outro lado, vê-se que há uma restrição do direito ao
repouso. O que se tem que fazer, na verdade, é, ao invés de se afastar totalmente a aplicação do
princípio, tentar conciliar; restringir um pouco para acomodar outros princípios. Então, mais razoável do
que qualquer uma das duas soluções radicais é, por exemplo, dizer que ele pode pregar a partir do
meio-dia.
Esse exemplo prova que a solução preferencial na resolução de um conflito entre princípios é a
acomodação entre os princípios, ou seja, estabelecer restrições mínimas aos princípios para que amos
sejam aplicados. Só se admite a não aplicação de um princípio se essa for a única solução possível.
Um outro princípio, mais complexo, é o princípio da proteção ao núcleo essencial. Este princípio foi
objeto de expressa norma constitucional, por exemplo, na Alemanha e na Espanha. Não Brasil, não há
uma norma constitucional específica que preveja esse princípio; mas, segundo a doutrina amplamente
majoritária, esse é um princípio constitucional implícito. A doutrina diz que os princípios constitucionais
têm um núcleo essencial, que é um âmbito mínimo de proteção que é intangível ou seja, que não pode
ser restringido. Para entender o sentido desse princípio, é necessário entender uma discussão anterior:
Por exemplo: A norma constitucional tem a expressão “na forma da lei” ou “mediante lei” ou “nos
termos da lei”. São expressões que permitem que o legislador, no futuro, restrinja essa norma
constitucional. Fora deste caso, o legislador só pode configurar a norma constitucional, porque a
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configuração ou regulamentação é apenas um esclarecimento do que diz a norma constitucional. Trata-
se do princípio da supremacia da constituição: se ela é superior à lei, esta não pode restringi-la. Esta tese
também é defendida, no Brasil, por José Afonso da Silva (em “A aplicabilidade das normas
constitucionais”). Antigamente, esta era a posição majoritária. Hoje, está quase em mesmo nível em
relação à teoria externa.
A teoria externa é defendida por Jane Reis, Humberto Ávila e Luiz Virgílio Afonso da Silva. Os adeptos da
teoria externa dizem que os princípios constitucionais podem ser restringidos pelo legislador mesmo
que não haja uma autorização expressa da norma constitucional – são as chamadas restrições
implicitamente autorizadas pela Constituição.
Apesar de parecer que a teoria externa viola a supremacia da Constituição, Alexy (outro defensor desta
teoria) diz que a teoria interna seria ótima se fosse factível, porque, na prática, ela é inviável. As
restrições feitas pelo legislador são inevitáveis, principalmente no âmbito de Constituições
compromissórias, o legislador tem que ponderar princípios constitucionais. É muito comum, na
doutrina, o equívoco de achar que só o Judiciário pondera. O legislativo também pondera princípios
constitucionais quando edita leis. Para provar que não uma violação à supremacia constitucional, Alexy
diz que lei pode restringir um princípio constitucional, mas o fundamento desta restrição tem que ser
uma outra norma constitucional. Para ele, a lei pode ser instrumento dessa restrição, mas o fundamento
dessa restrição é sempre uma norma constitucional. Hoje em dia, esta parece ser a melhor tese.
A teoria externa diz que o legislador pode restringir os princípios fundamentais, dentre os quais, os
direitos fundamentais. O problema é saber até que ponto o legislador pode restringir os direitos
fundamentais. Este é o chamado problema do limite dos limites. Os limites dos limites são os limites às
restrições aos direitos fundamentais. Uma restrição a um direito fundamental só vai ser legítima se
observardo o princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia, a concordância prática e a
proteção do núcleo essencial.
A proteção do núcleo essencial – serve para saber até que ponto o legislador pode restringir um
princípio constitucional – tem um âmbito mínimo de proteção que o legislador nunca pode restringir.
Qualquer restrição legislativa sobre o núcleo essencial vai ser inconstitucional.
Além disso, há duas grandes divergências, na doutrina, sobre o que significa essa proteção. A primeira
divergência se refere ao objeto de proteção, ou seja, o que o núcleo essencial protege. (OBS.: O melhor
livro sobre este assunto é o da Jane Reis).
A primeira teoria é a teoria objetiva. Esta teoria diz que o princípio do núcleo essencial protege apenas
a norma que prevê o direito e não o próprio direito subjetivo. Então, o princípio do núcleo essencial,
segundo a teoria objetiva, significa apenas uma proteção contra a revogação da norma. Existem casos
de ponderação entre direitos fundamentais em que não é possível se aplicar o princípio da concordância
prática, ou seja, tem que se afastar a aplicação de um dos princípios. Exemplo: O caso da Cicarelli. Não
tem jeito: ou o juiz vai autorizar a veiculação do vídeo (protegendo a liberdade de informação), ou vai
proibi-la (protegendo o direito à intimidade). Em casos assim, é difícil dizer que o princípio do núcleo
essencial protege o direito subjetivo em si. Como, então, justificar que aquele direito está sendo
protegido, se há um afastamento completo? Tendo em vista esse problema, a teoria objetiva diz que só
o que se protege é a norma.
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O problema da teoria objetiva é criticado pela teoria subjetiva. Esta sustenta que o objeto de proteção
do princípio do núcleo essencial é o direito subjetivo conferido ao indivíduo. Por certo ponto de vista,
esta teoria é até melhor, pois protege mais. Para o indivíduo, pouco importa se a norma vai ser
revogada ou não: ele apenas quer a tutela do seu direito. Por outro lado, ele tem o problema de
justificar os casos em que se afasta completamente um dos direitos. Exemplo: A prisão perpétua
(supressão completa do direito da liberdade). A teoria subjetiva não justifica este caso.
A teoria que a Jane Reis adota é uma teoria mista, que conteria as duas teorias anteriores. Esta teoria
diz que os direitos fundamentais têm duas dimensões complementares: dimensões subjetivas e
dimensões objetivas. Dimensão subjetiva é a dimensão tradicional (os direitos fundamentais são os
direitos subjetivos do cidadão contra o Estado). A dimensão objetiva diz que os direitos fundamentais
incorporam valores que se irradiam por toda a ordem jurídica. Se essas dimensões são complementares,
ambas as dimensões devem ser objeto de proteção do núcleo essencial (tanto a norma que protege o
direito fundamental quanto o direito subjetivo). Ao fim, a teoria mista é a mais protetiva de todas.
Uma segunda vertente se refere quanto à intensidade ou quanto à natureza da proteção. Quanto a isto,
existem duas teorias: teoria relativa e teoria absoluta.
A teoria relativa é a de Robert Alexy e é adotada, no Brasil, por Luiz Virgílio Afonso da Silva. Alexy diz
que proteção do núcleo essencial é igual à proporcionalidade. Em outras palavras, núcleo essencial “é
aquilo que sobra depois da ponderação”. Para saber o que é o núcleo essencial de um direito
fundamental, por exemplo, é preciso ponderar esse direito fundamental com outros direitos
fundamentais e, então, o resultado dessa ponderação será o núcleo essencial. O problema desta teoria é
que o princípio do núcleo essencial em nada acrescenta à proporcionalidade. O princípio do núcleo
essencial seria apenas um reforço da necessidade de utilizar a proporcionalidade. Portanto, esta é uma
teoria que protege pouco.
A outra teoria – que é a majoritária, no Brasil (Humberto Ávila, Daniel Sarnento, etc.)– é a teoria
absoluta. Sustenta que o núcleo essencial é um âmbito de proteção intangível e que é determinado
mesmo antes da ponderação. Humberto Ávila dá um exemplo: uma lei promove uma restrição ao
âmbito de proteção do núcleo essencial do princípio constitucional X, com base no princípio
constitucional Y.
E se a restrição, feita por lei, tocar no núcleo essencial será constitucional ou inconstitucional?
Resposta: Segundo a teoria absoluta, qualquer intervenção legislativa que toque o núcleo essencial vai
ser inconstitucional sempre, porque para a teoria absoluta, o núcleo essencial é um âmbito de proteção
intangível. Humberto Ávila dá um exemplo interessante para diferenciar o nível de proteção do núcleo
essencial: Uma lei estadual que institui a obrigação dos supermercados etiquetarem os produtos.
45 | P a g e
solução, esse exemplo serve para mostrar que o exame da proporcionalidade é diferente do exame do
núcleo essencial, já que proporcionalidade não se confunde com núcleo essencial, ao contrário do que
diz a teoria relativa. Uma restrição feita por lei, que esteja no âmbito de proteção mais amplo, vai ser
condicional desde que observe o princípio da proporcionalidade.
Barroso e Ana Paula Barcellos têm uma tese de que o núcleo essencial dos princípios constitucionais tem
natureza de regra e não de princípio. Ou seja, os núcleos essenciais não podem ser objetos de nenhuma
restrição feita pelo legislador e são imediatamente aplicáveis, mesmo sem lei que os regulamente.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
► Indicação bibliográfica:
▪ BARROSO;
▪Jurisprudência do STF (ler sempre os informativos!);
▪CLÉVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade. ;
▪BINENBOJM, Gustavo.A nova jurisdição constitucional.
Essa teoria se mantém – pelo menos nas características principais – inalterada há mais de duzentos
anos. Essa teoria remonta o caso Marbury X Madson. Este caso foi julgado pela Suprema Corte Norte-
Americana em 1803 e ele é tido como o primeiro caso de reparação da inconstitucionalidade das leis
pelo Judiciário (relator: juiz Marshal). Hoje, muitas vezes, esta teoria é chamada lógica de Marshal. O
raciocínio foi o seguinte: a Constituição dos EUA (1787) não previa expressamente o controle da
constitucionalidade pelo Judiciário. Havia alguns dispositivos que davam pistas, nesse sentido –
principalmente a chamada cláusula da supremacia. Mais importante do que isso, porém, foi o raciocínio
desenvolvido (que está, até hoje, nos livros e manuais sobre controle de constitucionalidade, como
fundamento da inconstitucionalidade das leis).
A primeira coisa que o juiz Marshal disse foi o seguinte: a Constituição resulta da vontade suprema ou
da vontade constituinte do povo; enquanto as leis resultam da vontade dos representantes do povo. As
Constituições têm uma finalidade específica: implantar um Estado de Direito (limitação jurídica do poder
do Estado pelo Direito para a proteção do indivíduo). A Constituição é obrigatória para os três poderes
do Estado (Judiciário, Executivo e Legislativo). Marshal dizia que, se a Constituição tem esse propósito,
havendo conflito entre um ato desses poderes (principalmente leis) e a Constituição, esta tem que
ganhar esse conflito, ou então, não limitaria nada. A idéia de que a Constituição ganha da lei é uma
46 | P a g e
conseqüência da supremacia da Constituição. Portanto, uma lei inconstitucional, por exemplo, é nula de
pleno direito porque contraria o seu fundamento de validade. A questão é:
Por que cabe ao Judiciário – e não ao Executivo ou ao próprio Legislativo – declarar essa
inconstitucionalidade?
Resposta: Marshal respondeu que, na verdade, o que se tem na hipótese de inconstitucionalidade de
uma lei é um conflito entre normas jurídicas (norma constitucional e lei); e a resolução do conflito entre
normas jurídicas é atividade típica do Poder Judiciário. Com isso, Marshal sustenta que a competência
do Judiciário de declarar a inconstitucionalidade das leis é inerente ao Judiciário.
Esta é, portanto, a teoria geral da inconstitucionalidade das leis, que vem sendo repetida até hoje.
A doutrina que estudou a questão da supremacia da Constituição com mais profundidade teria a
seguinte objeção: a supremacia da Constituição parte de uma premissa que é, no mínimo,
controvertida. A premissa fundamental de toda essa tese é que a Constituição resulta da vontade do
povo, enquanto as leis resultam da vontade dos representantes do povo. Mas, por que a Constituição
resulta da vontade do povo se ela é escolhida por uma Assembléia Constituinte? Esta é a grande
questão.
Então, surgiu uma tese dos chamados pré-compromissos constitucionais, que foi trazida para o
constitucionalismo por um cientista político chamado John Elster e que foi, no Brasil, adotada de forma
pioneira por Oscar Vilhena Vieira. Na verdade, John Elster traz um conto mítico de Ulisses e as sereias.
Foi relatado, na “Odisséia” (Homero), que Ulisses, marinheiro, ao passar por um lugar onde as sereias
residiam, temeroso por seduzir-se pelo canto das sereias, pede à sua tripulação para ser amarrado ao
mastro para que ele não ceda ao canto das sereias. O paralelo que se faz entre o ato de pedir para ser
amarrado e o momento em que o povo edita sua Constituição é que, no momento em que o povo edita
sua Constituição, ele estabelece um pré-compromisso para que neste momento de lucidez se afaste
possibilidades de ceder a atitudes irracionais. No momento em que o povo edita uma Constituição, ele
retira do dia-a-dia da política valores fundamentais. O constituinte, inspirado por um momento mais
racional, retira valores fundamentais do dia-a-dia do processo político.
Espécies de inconstitucionalidade
Exemplo 1: Um projeto de lei é aprovado pela Câmara, com modificações feitas pelo Senado. O que deve
ser feito neste caso é uma devolução à Câmara para que ela aprecie as modificações. Supondo que isto
não tenha sido feito e que o projeto tenha sido encaminhado diretamente ao Presidente da República
para receber a sanção ou o veto. A hipótese, neste caso, é de inconstitucionalidade formal.
Digamos – pelo mesmo exemplo – que os artigos 1º ao 8º tenham sido aprovados pela Câmara e, então,
o Senado introduziu os artigos 9º e 10º. Todo o projeto de lei foi enviado ao Presidente da República e
este sancionou, promulgou e publicou, fazendo entrar em vigor a nova lei.
47 | P a g e
A inconstitucionalidade incide só sobre os dispositivos inseridos pelo Senado ou sobre todo o projeto de
lei?
Resposta: A princípio, só incide sobre os dispositivos inseridos pelo Senado.
Exemplo 2: Determinadas matérias só podem ser tratadas por lei complementar. Digamos que seja
aprovada uma lei ordinária sobre uma dessas matérias. A hipótese, aqui, também é de
inconstitucionalidade informal.
A inconstitucionalidade formal pode se dar, também, por vício de competência. Alguns autores chamam
as primeiras hipóteses tratadas aqui de inconstitucionalidade formal procedimental, porque o vício é
de procedimento. Esses autores consideram que há outra hipótese: a inconstitucionalidade formal
orgânica, quando o vício é de competência.
Exemplo 1: Quando o Executivo edita uma medida provisória sobre uma matéria que não pode ser
objeto de MP, só de lei. Trata-se de um vício de competência porque só é permitido que o Legislativo
legisle, neste caso.
Análise de caso: Digamos que a Constituição anterior diz que a competência para legislar sobre
determinada matéria é da União. Vem a nova Constituição e transfere a competência para os Estados.
20
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua
remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da
administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e
aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização
do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade,
remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
48 | P a g e
Imagine que, de acordo com o caso em análise, o Estado do Rio de Janeiro legisle e o Estado de São
Paulo não. O que acontece é que, no Estado do Rio de Janeiro, vale a lei estadual e no Estado de São
Paulo continua valendo a lei federal, até que o Estado edite sua lei.
E se a hipótese for invertida: a competência que era dos Estados, pela nova Constituição, passa a ser
da União. As leis estaduais terão sido recepcionadas?
Resposta: A lógica é a mesma. Se a incompatibilidade é formal, sim, porque não há não recepção
formal.
Nesse caso, lei federal pode revogar lei estadual que foi recepcionada?
Resposta: Pode, porque a competência passou a ser da União.
A inconstitucionalidade de por ação ocorre quando se pratica algo que é proibido pela CF, ou seja,
quando se descumpre uma norma proibitiva.
Para caracterizar a inconstitucionalidade por omissão basta uma inércia, por não agir, do legislador?
Resposta: Não, porque, a princípio, não legislar é uma opção legítima do legislador.
OBS.: Mora legislativa – Será que alguém, um dia depois de editada a CF/88 pode entrar com uma ADI
ou com um Mandado de Injunção, sustentando que há uma inconstitucionalidade por omissão?
Resposta: Não, porque não houve tempo de legislar. Deve haver um prazo razoável para legislar.
Uma distinção muito importante dentro da inconstitucionalidade por omissão é uma que nem toda a
doutrina faz. Quem melhor trata disso é o Gilmar Ferreira Mendes. Ele diz que há dois tipos de
inconstitucionalidade por omissão: total e parcial.
A inconstitucionalidade por omissão total é a mais fácil: é o caso em que estão presentes os dois
requisitos: dever constitucional específico de legislar e mora legislativa.
49 | P a g e
A inconstitucionalidade por omissão parcial é mais complicada: neste caso, alguma norma foi editada.
Então, se há norma, por que a hipótese não é tratada como inconstitucionalidade por ação?
Resposta: Porque essa norma tem dois possíveis vícios. O primeiro é a não extensão do benefício nela
contido a grupos, por força do princípio da isonomia, deveriam recebê-lo. Este é um vício que se dá no
plano subjetivo, do destinatário. O outro vício que pode se dar é no plano objetivo, que é o fato da lei
que regulamenta a norma constitucional não explorar plenamente todas as potencialidades da norma
constitucional.
Exemplo (plano subjetivo): A lei regulamentando o art. 37, X, CF21. O legislador faz a revisão dos
vencimentos dos medicos pediatras, por exemplo. E, sem justificativa alguma, não promovem a revisão
dos vencimentos dos médicos cardiologistas, que estão com os vencimentos igualmente defasados,
havendo uma violação à isonomia. As possibilidades de decisão do Judiciário, aqui, são três:
1. Invalidar a lei que deu o benefício, alegando ser inconstitucional (viola o princípio da isonomia).
O problema prático desta decisão é que não resolveria a inconstitucionalidade, mas a agravaria,
porque não estenderia a quem merecia e, ainda, tiraria de quem recebeu. Por isso o Judiciário
não trata esta hipótese como de inconstitucionalidade por ação.
2. Estender o benefício. Como os médicos pediatras estão na mesma situação que os médicos
cardiologistas, houve uma violação à isonomia, pelo fato destes não terem sido incluídos pelo
legislador. O problema dessa possibilidade de decisão é que o Judiciário atuaria como legislador
positivo. Há, inclusive, uma súmula (Súmula 339/STF), que impede o Judiciário de tomar esta
decisão a pretexto de concretizar a isonomia.
3. Considerar a hipótese como de inconstitucionalidade por omissão parcial. É a possibilidade de
decisão que o STF entende ser a melhor. O Judiciário nem invalida a lei nem estende os
benefícios; ele apenas declara a omissão do legislador em não estender ao grupo o benefício
que mereceria, pela isonomia.
Se o Judiciário adotar sempre a terceira posição, isso significa que o princípio da isonomia vai ser
observado quando quiser, pelo legislador, já que este não vai ter obrigatoriedade nenhuma. De fato, o
STF oscila entre a segunda e a terceira técnica de decisão. O problema é que o STF não fundamenta o
porquê que ele, às vezes, se limita a declarar e o porquê que ele, outras vezes, estende.
Por exemplo: O aumento de 28,86% dado aos militares do governo de Fernando Henrique. O STF
estendeu para todos os servidores federais civis e não citou a súmula 339. O STF teria que criar
parâmetros para fundamentar suas escolhas de solução.
Praticamente não existe doutrina sobre isso. Ouve uma discussão que gerou alguns parâmetros para
definir quando o Judiciário deveria estender e quando ele deveria se limitar a declarar. Na verdade, o
que se tem, neste caso, é uma ponderação entre o princípio constitucional da isonomia e o princípio da
21
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados
ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(Regulamento)
50 | P a g e
separação de poderes (legalidade orçamentária). Se a isonomia ganhar, se estende; se a separação de
poderes ganhar, se limita.
Exemplo (plano objetivo): É o caso do salário mínimo. Religiosamente, quando é editada uma lei de
salário mínimo, o PDT entra com uma ADI, dizendo que o valor do salário mínimo não atende o que o
art. 7º, IV, CF22 manda. Portanto, há uma inconstitucionalidade. Neste caso, o STF também tem as três
possibilidades de decisão.
18 de Setembro de 2007
Nas outras aulas de controle de constitucionalidade, abordamos aspectos mais gerais. Hoje, entraremos
do controle de constitucionalidade do direito brasileiro.
Relembrando...
Apesar de se falar no direito brasileiro do controle incidental e difuso como se fossem a mesma coisa,
não são; são classificações diferentes. Ao falar do controle incidental, nos referimos ao modo do
exercício do controle, ou seja, como esse controle é exercido. Essa forma incidental do exercício do
controle significa que o juiz analisa a questão do controle de constitucionalidade como uma questão
prejudicial à resolução do mérito, no caso concreto. Então, há uma lide posta perante o Judiciário e o
juiz, com uma questão prejudicial à resolução do mérito dessa lide resolve a questão de
inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo.
22
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e
às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer
fim;
51 | P a g e
Essa forma de exercício tem várias conseqüências. A primeira delas, que é importante, é o seguinte: o
controle incidental se dá no exercício normal da jurisdição. O que se quer dizer com isso é o seguinte: o
exercício normal da jurisdição é a aplicação da lei a um caso concreto para resolver uma lide. Nos
processos, em geral, é isso o que o juiz faz, também, no controle incidental.
Outra questão importante é que se é uma questão prejudicial, o juiz decide na fundamentação, e não no
dispositivo da decisão. Se o juiz decide na fundamentação, não faz coisa julgada. Conseqüentemente,
para a doutrina majoritária, os efeitos serão inter partes, e não erga omnes.
O fato de o controle ser difuso é uma questão relativa à competência, ou seja, que órgãos podem
declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Então, quando se fala que o controle é difuso, se quer dizer
que todo juiz do tribunal tem competência para declarar a inconstitucionalidade da lei.
Então, no direito brasileiro, o controle incidental é difuso. Pode-se dizer, portanto, que no direito
brasileiro todo juiz de um tribunal pode, com uma questão prejudicial à análise julgada do mérito de
uma lide, declarar a inconstitucionalidade de uma lei.
Mas, apesar de não haver uma previsão expressa, há dispositivos nos quais se pode inserir/ construir o
controle incidental de constitucionalidade. O principal deles é uma das hipóteses de cabimento de
recurso extraordinário, que o art. 102, III, b, CF23.
Cabe recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Se
cabe recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, é
porque os juízes dos tribunais, em geral, podem declarar a inconstitucionalidade das leis. Não há uma
positivação expressa: inserimos num dispositivo à cerca do cabimento do recurso extraordinário o
controle incidental e difuso de constitucionalidade.
23
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
52 | P a g e
Além do autor e do réu, o MP, terceiros interessados e mesmo o juiz de ofício pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei porque se trata de uma questão de ordem pública.
Este princípio (reserva de plenário) causa, de certa forma, um espanto porque um juiz de primeira
instância pode afastar uma lei por inconstitucionalidade, mas um desembargador não pode.
O que acontece quando se chega uma alegação de inconstitucionalidade no tribunal, por exemplo, no
âmbito de uma apelação cível?
Resposta: O tribunal deve apreciar essa alegação de inconstitucionalidade. Se o órgão fracionário
entender que não é plausível, ou seja, que a lei é flagrantemente constitucional, então o órgão
fracionário pode apreciar as outras questões, inclusive o mérito. Então, o órgão fracionário pode
reconhecer a constitucionalidade, mas não pode reconhecer a inconstitucionalidade, pelo princípio da
reserva do plenário. Já se o órgão fracionário entender que a lei é inconstitucional, ele assim não a pode
declarar. O que o órgão fracionário deve fazer é submeter a questão a órgão especial ou tribunal pleno.
O que o órgão fracionário deve submeter a órgão especial ou tribunal pleno é apenas a questão
prejudicial de inconstitucionalidade, e não todo o julgamento da lide. Isso é o que Barbosa Moreira
chama de cisão funcional de competência. Isso porque a competência, para julgar uma lide só é dividida
em dois órgãos judiciais: o órgão especial, que vai julgar a questão prejudicial de inconstitucionalidade e
24
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
53 | P a g e
o órgão fracionário, que vai julgar as outras questões, incluindo o mérito. A cisão funcional de
competência é, portanto, uma divisão entre órgãos judiciais da competência para julgar a mesma lide. O
procedimento disso se dá da seguinte forma: o órgão fracionário aprecia a questão prejudicial de
constitucionalidade. Considerando-a constitucional, julga logo as outras questões, inclusive o mérito.
Considerando-a inconstitucional, como ele próprio não pode declarar – pelo princípio da reserva do
plenário – submete só a questão prejudicial ao órgão especial e, então, o órgão especial vai se
pronunciar quanto à questão prejudicial. Depois do órgão especial se pronunciar sobre essa questão
prejudicial, devolve a questão ao órgão fracionário para apreciar as demais questões.
Exemplo: O órgão especial julgou a lei constitucional, mas eu acho que o órgão especial errou: ele
deveria ter julgado a lei inconstitucional. O recurso em que eu vou questionar isso é o recurso
extraordinário, só que eu não vou interpor recurso extraordinário da decisão do órgão especial; eu vou
esperar voltar para o órgão fracionário, deixar que ele se pronuncie sobre o mérito da questão e, então,
será possível interpor recurso extraordinário, ainda que eu questione uma questão que foi discutida
pelo órgão especial.
Há uma exceção em que o órgão fracionário pode, ele próprio, reconhecer a inconstitucionalidade da
lei: é a hipótese do art. 481, parágrafo único, CPC25. É a hipótese em que o STF ou próprio órgão especial
já tenha declarado a inconstitucionalidade da lei.
Essa decisão do órgão especial ou do STF que declarou a inconstitucionalidade – que autoriza que o
próprio órgão fracionário também declare – é uma decisão de controle abstrato ou tanto faz, ou seja,
o controle tem que ser abstrato ou pode ser incidental?
Resposta: Pode ser também incidental, porque no controle abstrato, a decisão já tem efeito erga
omnes. Na verdade, a grande inovação do art. 481, parágrafo único, CPC foi autorizar que, mesmo nas
hipóteses em que o STF ou órgão especiais tenham conhecido incidentalmente a inconstitucionalidade
de uma norma, o órgão fracionário possa seguir a orientação do STF ou órgão especial sem enviar,
novamente, o processo.
PAPEL DO SENADO
25
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade,
quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
54 | P a g e
Se formos ao art. 52, X, CF, veremos que a CF disse que cabe ao Senado suspender a execução de lei
declarada inconstitucional pelo STF. O STF suspende essa execução através de uma resolução. Na
verdade, essa competência do Senado foi introduzida pela CF/1934 para resolver um problema
(brasileiro) da importação do modelo norte-americano de controle incidental e difuso de
constitucionalidade sem a doutrina dos precedentes vinculantes, que é exatamente a doutrina do
Estado de exercícios.
Estado de exercícios é a idéia de que os juízes e tribunais estão vinculados às decisões da Suprema
Corte. No Brasil, não tínhamos essa idéia de que as decisões da Suprema Corte tinham efeito vinculante.
Essa era uma idéia dos sistemas jurídicos da common law (direito costumeiro).
No Brasil, adoramos o controle incidental e difuso de constitucionalidade sem a idéia dos efeitos
vinculantes das decisões da Suprema Corte. Ainda existe esse problema no Brasil; porém, hoje, um
pouco menor – com a introdução da EC03/93 – que era o seguinte:
Exemplo: Surge uma controvérsia, no direito brasileiro, sobre a constitucionalidade de uma lei
previdenciária que atinge cinqüenta mil pensionistas e aposentados. Metade do Judiciário brasileiro
entende que aquela lei é inconstitucional e a outra metade entende que é constitucional. Assim, leva
dez anos para a questão chegar ao STF. Chegando, finalmente, ao STF, este decide pela
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. A expectativa é que a decisão do STF seja final,
pacificando a controvérsia, porque é função do STF uniformizar a jurisprudência constitucional. O efeito
das decisões do controle incidental é inter partes. Como essa questão chegou ao STF como recurso
extraordinário, aquela decisão do STF só produz efeitos para as partes daquele processo. Em outro
processo que é substancialmente idêntico, a decisão do STF não se aplica, só porque as partes não são
as mesmas.
Esse é um sistema caótico, que não prestigia os princípios da isonomia e da segurança jurídica. Isso
porque casos iguais podem receber decisões diferentes do judiciário e não se tem a mínima
previsibilidade da decisão que o Judiciário vai proferir.
Para tentar sanar ou minimizar esse problema, o constituinte de 1934 criou essa competência para o
Senado Federal. A possibilidade de o Senado suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo
STF é exatamente a possibilidade do Senado estender os efeitos das decisões proferidas no controle
incidental, ou seja, transformar uma decisão que só tinha efeitos inter partes em uma decisão de efeitos
erga omnes.
O problema é que o Senado nunca deu muita atenção a essa competência, exercendo-a poucas vezes.
Então, o problema não foi sanado completamente. Hoje, a tendência é dar efeito vinculante à própria
decisão do STF, sem necessidade de resolução do Senado.
Quais decisões do STF o Senado pode estender eficácia por essa resolução: só no controle incidental ou
também no controle abstrato.
Resposta: Só no controle incidental, porque o controle abstrato já tem efeito erga omnes.
55 | P a g e
Há uma posição recente do Min. Gilmar Mendes no sentido de que teria havido uma mutação
constitucional do art. 52, X. CF26.
Lembrete → Mutação constitucional = é uma alteração na interpretação sem que tenha havido
interpretação no texto.
A alteração que ocorreu no art. 52, X, CF, para Gilmar Mendes, foi que hoje, a interpretação correta não
é essa que a doutrina dava, ou seja, que essa competência serve para dar efeito erga omnes a uma
decisão que tinha efeito apenas inter partes. Hoje, para ele, essa competência serve apenas para dar
maior publicidade à decisão do STF. O Min. Gilmar entende dessa forma porque as decisões do controle
incidental já têm efeito erga omnes.
Para a doutrina majoritária e para a jurisprudência do STF, as decisões do controle incidental têm
apenas efeitos inter partes.
Exemplo: Uma decisão proferida por recurso extraordinário, por habeas corpus, produziria efeitos para
todos aqueles sujeitos à norma constitucional.
A posição do Gilmar esvazia a s’umula vinculante e torna o art. 103-A, CF27 inócuo. Isso porque a súmula
vinculante serve para dar efeitos erga omnes vinculantes às decisões do controle incidental, já que as
decisões abstratas já têm efeito erga omnes vinculante.
O constituinte derivado (EC45) estabeleceu alguns requisitos para concessão de súmula vinculante,
como quorum qualificado (2/3), reiteradas decisões de matéria constitucional e uma controvérsia cuja
demora na solução acarrete insegurança jurídica e multiplicação de processo (art. 103-A, CF).
O problema da posição do Gilmar Mendes se dá por uma interpretação judicial; dá efeitos erga omnes
vinculantes a toda decisão do controle incidental, sendo que foi aprovada uma EC que diz que só as
decisões do controle incidental que se tornem súmula vinculante têm efeitos erga omnes vinculantes.
26
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal;
27
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços
dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão
ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº
11.417, de 2006).
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais
haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá
ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar,
caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso."
56 | P a g e
Resposta: Estamos caminhando, no Brasil, para a adoção do efeito vinculante em todas as decisões do
STF. Mas, para isso, tem que haver, pelo menos, lei. Gilmar se inspira no efeito vinculante alemão.
Hoje, há uma tendência dos tribunais constitucionais dos próprios tribunais constitucionais fazerem sua
própria agendam ou seja, deles decidirem os casos que vão julgar. Apesar de parecer absurdo, não há
outra solução melhor, já que o STF apresentou um quadro de cento e trinta mil processos julgados por
ano – enquanto que outros países têm cerca de cento e cinqüenta ou quatrocentos (EUA e Alemanha,
respectivamente).
Então, há uma finalidade nesse requisito, mesmo sem o efeito vinculante, para que o STF só aprecie as
questões mais relevantes.
Lembrete → Esta tese (do Min. Gilmar Mendes) é minoritária, tanto na doutrina quanto no STF.
Têm algumas questões práticas que envolvem essa competência do Senado que são importantes.
O art. 52, X, CF diz que cabe ao Senado estender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF.
Essa é uma competência discricionária ou vinculada do Senado? Ou seja, o Senado tem que suspender
a eficácia da lei ou pode ou não dependendo do juízo político?
Resposta: É uma competência discricionária, política do Senado. É importante distinguirmos os juízos
que são feitos. O juízo do STF é o juízo técnico-jurídico de constitucionalidade. O juízo do Senado é o
57 | P a g e
político, sobre a conveniência e a oportunidade de estender os efeitos da decisão do STF, de dar efeito
erga omnes àquela decisão que só tinha efeito inter partes.
A finalidade do art. 52, X, CF é trazer segurança jurídica, fazendo com que a decisão seja a mesma para
todas. A eficácia que melhor promove esse ideal é a ex tunc.
O STJ pode exercer controle incidental da CF ou isso é usurpação de competência do STF, que só
poderia ser exercida em recurso extraordinário?
Resposta: Pode, porque o controle é difuso. Mas, ele tem que fazer isso como uma premissa à solução
de questão que seja de sua competência.
O STF entende a mesma coisa para o Tribunal de Contas. Este também pode, incidentalmente, ou
melhor, como uma questão prejudicial à resolução de uma outra questão que é de sua competência
uma lei por inconstitucionalidade.
Porém, o tribunal de Contas – apesar do nome – não é tribunal, ou seja, não é órgão judicial, logo sua
decisão não faz coisa julgada e pode ser revista por tribunal. Então, o Tribunal de Contas pode, para o
STF, deixar de aplicar uma lei por inconstitucionalidade, desde que seja uma premissa necessária para
resolver uma questão que é competência sua; mas, como o Tribunal de Contas não é órgão judicial, essa
decisão do Tribunal de Contas não goza da imutabilidade inerente à coisa julgada.
Há, no STF, uma diferença de procedimento em relação os tribunais, em geral. Se chega perante à turma
do STF a alegação de inconstitucionalidade de uma lei, a turma do STF não pode declará-la
inconstitucional, porque o princípio da reserva do plenário se aplica a todos os tribunais, inclusive ao
STF. Então, a turma do STF, como órgão fracionário que é, não pode declarar uma lei inconstitucional.
Então, chegando a questão à turma, esta a submete ao pleno do STF. Só que o pleno do Supremo, ao
contrário do pleno de outro tribunal ou dos órgãos especiais, decide não só a questão prejudicial, mas
toda a questão, incluindo o mérito.
Características gerais
O que significa dizer que se trata de um controle abstrato (e não de um controle incidental ou
concreto) ? Há lide no controle abstrato? Há um conflito de interesses?
Resposta: Não. Controle abstrato dá origem a um processo objetivo, sem partes. O STF diz isso porque
não há lide ou conflito de interesses no controle abstrato. Por isso que se diz que, no controle abstrato
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não há um controle regular da jurisdição como há no controle incidental. Fala-se no exercício atípico da
função jurisdicional, ou numa função de legislador negativo.
O STF analisa, em tese, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a constituição. Isso significa
que o STF vai amparar a lei com a Constituição, para ver se há algum vício de compatibilidade formal ou
material. O STF não vai cogitar de uma aplicação específica da lei. Ele vai analisar em tese, independente
da aplicação da lei.
A grande vantagem desse controle é a geração de efeitos erga omnes, porque o STF julgando uma ADI
julga, às vezes, milhares de recursos extraordinários. Então, em período de jurisdição de massa, isso é
muito importante.
No Brasil, o controle abstrato é concentrado, ou seja, só um órgão judicial pode exercê-lo. E esse órgão
é o Supremo Tribunal Federal. Portanto, é competência privativa do STF julgar ADI e ADPF.
Só que existe, também, controle abstrato à luz da Constituição Estadual, que é chamada representação
de inconstitucionalidade.
O que acontece é que a ADI, por exemplo, é cabível de lei federal ou estadual, em face da Constituição
Federal. E a representação de inconstitucionalidade – que é competência do órgão especial ou do
Tribunal de Justiça – é cabível de leis estaduais ou municipais, em face da Constituição Estadual. Mas, há
um problema: em relação à lei estadual, ambas são cabíveis.
Se essa lei estadual violar, concomitantemente, uma norma da CE e uma norma da CF, qual ação pode
ser proposta – em caso de normas idênticas ADI ou RI?
Resposta: Ambas as ações são cabíveis. Se, de fato, as duas forem propostas, suspende-se a RI e o STF
julga a ADI.
Atenção: Normalmente, RE é um instrumento por meio do qual o STF exerce o controle incidental, cujos
efeitos são inter partes. No caso acima, excepcionalmente, o RE tem efeitos erga omnes.
Competência
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Quem tem competência privativa e originária para julgar uma ADI é o STF.
Quem tem competência privativa e originária para julgar RI (representação de inconstitucionalidade) é o
TJ – órgão especial do tribunal pleno.
Por isso o controle é concentrado.
Legitimidade
Lembrete → Nunca esqueça que se trata de um processo objetivo. Isso vai ter várias conseqüências
processuais, porque é um processo que não tem uma lide. É importante ter em mente a natureza
jurídica, porque isso vai facilitar o entendimento da ADI.
Então, quando falamos em legitimidade, temos que prestar atenção no seguinte: sendo o processo
objetivo, não há partes no sentido processual clássico. Neste, o autor é quem formula uma pretensão.
Não há que se falar nisso, numa ADI, porque não há pretensão. Isso não quer dizer que não haja um
legitimado passivo e um legitimado ativo. Existe alguém que ocupa o pólo passo e alguém que ocupa o
pólo ativo, só que não são partes, no sentido processual.
Na ADI, quem ocupa o pólo passivo é o AGU (Advogado Geral da União), por exemplo, que defende a
constitucionalidade da lei?
Resposta: Não. Isso é um erro comum. A função do AGU é defender a constitucionalidade da lei
impugnada pela ADI. Já que ele tem o dever de defender a constitucionalidade da lei impugnada na ADI,
isso não significa que ele ocupa o pólo passivo. O AGU é um mero defensor ou curador da
constitucionalidade da norma.
Quem, então, ocupa o pólo passivo são os órgãos/ autoridades que expediram os atos questionados. Se
for uma lei, por exemplo, pode ser o Congresso Nacional e o Presidente da República.
Um pouco mais complicada é a legitimidade ativa. (Esse rol está no art. 103 da CF). Uma das grandes
inovações – como já vimos – da CF/88 foi a ampliação do rol dos legitimados. Isso foi um fator decisivo
para a afirmação do controle abstrato de constitucionalidade, no Brasil. Antes da CF/88, só o PGR
(Procurador Geral da República) tinha legitimidade para propor a antiga representação de
inconstitucionalidade.
Então, só com a CF/88 é que as questões mais relevantes, constitucionalmente, começaram a chegar ao
STF, através de ADI. Hoje, então, o STF tem uma importância política que nunca teve na República
brasileira.
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V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido
nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de
competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para
tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias e, em se
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará,
previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto
impugnado.
Havia uma divergência sobre a legitimidade do Governador do Distrito Federal e da Câmara Legislativa
do Distrito federal, porque essas autoridades não estavam na redação original do art. 103 da CF.
O STF, então, disse que o rol do art. 103 é taxativo. Mas, apesar disso, o STF já fazia uma interpretação
extensiva desse rol para incluir o Governador do DF e a câmara Legislativa do DF, porque entendeu que
o Constituinte esqueceu de fazê-lo.
Essa discussão teve fim com a EC 45.
A questão mais importante sobre legitimidade ativa é a questão da pertinência temática, que foi
requisito criado pela jurisprudência do STF, em legítima defesa. O STF distingue dois tipos de
legitimados: legitimados universais e não universais.
Os legitimados universais não precisam provar o requisito da pertinência temática. Isso porque essas
autoridades e órgãos têm como função institucional proteger a supremacia da CF. Então, se esses
órgãos/ autoridades têm essa finalidade, eles podem propor ADI, qualquer que seja o teor/ objeto da
lei.
Legitimados universais (art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII, CF):
• Presidente da República
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• Mesa do Senado e da Câmara
• Procurador Geral da República
• Conselho Federal da OAB
• Partido Político com representação no Congresso Nacional
Por exemplo, a Associação Nacional de Magistrados tem legitimidade para questionar uma lei que
aprovou a desapropriação da Vale do rio Doce?
Resposta: Não, pois não existe pertinência temática.
Qual é a crítica que se pode fazer ao requisito da pertinência temática, que foi criada pelo STF?
Resposta: A pertinência temática está próxima do interesse de agir (condição da ação).
A doutrina diz que o STF trouxe algo que é pertinente ao interesse geral de agir para um processo
objetivo, que não discute interesse jurídico de quem quer que seja.
Os partidos políticos são divididos em diretórios nacionais, estaduais e municipais. Qual deles tem
legitimidade para propor ADI?
Resposta: Só o nacional.
Vimos que têm legitimidade entidades de classe de âmbito nacional, mas o que significa âmbito
nacional?
Resposta: O STF utilizou aqui, por analogia, a lei orgânica dos partidos políticos: deve estar representado
em, pelo menos, nove Estados.
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OBS.: O STF entende que a UNI não tem legitimidade para propor ADI, ou seja, que os estudantes não
formam uma classe.
Atenção!
O STF alterou duas linhas jurisprudenciais que ele tinha – muito restritivas – sobre legitimidade ativa.
1ª: O STF negava legitimidade às chamadas “Associações de Associações”, que são associações cujos
membros são outras associações, ou seja, são pessoas jurídicas.
Exemplo: Associação Nacional do MP. É composta, pelo seu estatuto, pelas associações estaduais.
Hoje, o STF reconhece tanto as associações de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas, superando a
jurisprudência restritiva.
2ª: Só tem legitimidade – como consta na CF – os partidos políticos com representação no Congresso
(pelo menos um Deputado ou Senador).
Exemplo: O PV tinha várias propostas de ADI. Seu único deputado saiu depois da propositura da ADI,
mas antes do julgamento.
O STF entendia que, nesse caso, havia perda do objeto. Caso houvesse a perda no Congresso Nacional
depois da propositura da ADI, isso implicava a perda do objeto da ADI. Hoje, o STF entende que a perda
do superveniente da representação no Congresso Nacional não implica a perda do objeto da ADI.
Mesmo assim, o STF julga a proposta. A ADI está sujeita ao princípio da indisponibilidade, que é uma
decorrência do fato de se tratar de um processo objetivo, porque o interesse que está em jogo é um
direito indisponível. A ADI serve para garantir a supremacia da Constituição.
25 de Setembro de 2007
OBJETO DA ADI
O que significa a pergunta: “qual é o objeto da ADI?”? Significa saber quais atos podem ser
impugnados na ADI, ou seja, quais atos podem ser a sua constitucionalidade questionada na ADI.
Antes dessa discussão, temos que estabelecer uma premissa: qual é o paradigma na ADI? Essa
pergunta é diferente da primeira. Paradigma é a forma condicional violada, ou melhor, a norma
condicional cuja violação autoriza propositura da ADI.
Qual é o paradigma constitucional na ADI, ou seja, qual norma constitucional cuja violação autoriza a
propositura da ADI: toda e qualquer norma constitucional ou só algumas normas constitucionais?
Resposta: O STF entende que todas as normas constitucionais são paradigmas, inclusive o ADCT,
excluindo apenas o preâmbulo da CF, que não tem natureza normativa. Sua violação autoriza e
propositura da ADI excluindo o preâmbulo que não tem natureza normativa.
Quanto ao objeto, que atos podem ter sua constitucionalidade impugnada na ADI?
Resposta: Há duas formas de estudar essa questão: ou decorando ato por ato ou entendendo porque
alguns atos podem ser questionados em ADI e outros não. Há uma “fórmula” que explica bem porque
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alguns atos podem ser questionados na ADI e outros não. Essa fórmula é a seguinte: podem ser
questionados na ADI os atos estatais, genéricos, abstratos e primários.
Um ato genérico e abstrato é um ato que tem natureza de lei – uma lei em sentido material, ou seja, um
ato de caráter normativo. É a chamada “lei em tese”, ou seja, uma norma genérica e abstrata porque
não se destina a uma situação específica, mas sim a um grupo indeterminado de situações e pessoas.
Uma norma primária é aquela que tem fundamento de validade diretamente na Constituição e o
fundamento imediato de validade da norma primária é norma constitucional, ou seja, não seria uma
norma numa hierarquia intermediária entre a norma primária e a norma constitucional. O fundamento
de validade imediato da norma primária é a norma constitucional.
Já as normas secundárias ou normas infralegais têm como fundamento imediato de validade uma
norma de hierarquia inferior à Constituição. Por exemplo: Um decreto executivo é uma norma
secundária porque o fundamento de validade é a lei e não a norma constitucional. Já a lei ordinária é
uma norma primária porque o fundamento de validade da lei ordinária é a norma constitucional.
• Lei ordinária
• Lei complementar
• Lei delegada
Não basta, porém, conhecer essas espécies normativas para caber ADI. Isso porque uma lei ordinária
pode não ser objeto de ADI porque, além dessas espécies, essas normas têm que ser genéricas e
abstratas. Então, se for uma lei ordinária chamada lei de efeitos concretos – que é uma lei que não tem
caráter normativo, não cabe ADI contra essa lei.
Exemplo: Uma lei que desaproprie um imóvel X. A lei que desapropria o imóvel X tem natureza não de
lei, mas de ato administrativo. Não é um ato normativo; é um ato concreto. Então, apesar de ser lei
(norma primária), ela não pode ser questionada em ADI porque sua natureza não é normativa, não é
genérica e abstrata. Pode questionar em controle incidental, numa ação ordinária.
Cabe ADI, no Brasil, em face de emenda constitucional. Aqui, há algo que foi afirmado pela
jurisprudência do STF e nem todos os tribunais constitucionais admitem o controle da
constitucionalidade de emendas. Exemplo: A Suprema Corte Norte-Americana não admite o controle de
constitucionalidade de emendas por considerar o assunto uma questão política. Já o STF admite
controlar a constitucionalidade de emendas, mas não o controle de normas originárias. Assim, se a
norma foi introduzida pelo poder constituinte originário, o STF não admite o controle de
constitucionalidade; mas se a norma foi introduzida pelo poder constituinte derivado, admite-se o
controle.
Se uma emenda constitucional contraria uma norma constitucional originária, necessariamente essa
emenda constitucional vai ser inconstitucional?
Resposta: Não, porque só vai gerar inconstitucionalidade se essa norma originária for um limite ao
poder de reforma. Pode ser um limite formal, circunstancial ou material. Um erro muito comum das
pessoas é achar que se uma emenda constitucional contraria uma norma constitucional, ela é
inconstitucional. Não acontece dessa forma porque a função da emenda constitucional é revogar uma
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norma constitucional, para atualizar a Constituição. Então, a princípio, uma emenda constitucional
revoga uma norma constitucional originária, exceto se esta for limite ao poder de reforma.
Também cabe ADI de decretos legislativos e de resoluções (que são atos internos do Congresso
Nacional e das suas Casas) e de leis federais e leis estaduais (se for estadual, cabe tanto ADI quanto RI –
REPRERSENTACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE).
Os tratados sobre direitos humanos têm um regramento próprio, que foi introduzido pelo art. 5º. §3º,
EC 45. Isso será tratado quando se falar em direitos humanos.
• De leis de efeitos concretos (normas que não têm natureza normativa, ou seja, genérica e
abstrata, mas uma natureza ou um conteúdo específico). Exemplo: A lei que desapropria o
imóvel X.
• De atos infralegais ou normas secundárias (inconstitucionalidade reflexa).
• De leis anteriores à CF. O STF entende que a não recepção é exatamente a incompatibilidade
material de lei anterior à CF com a nova Constituição gera um vício de revogação e não de
constitucionalidade.
• De norma constitucional originária (fruto do poder constituinte originário).
• De norma revogada. O STF entende que só cabe ADI de norma que esteja em vigor; nunca de
norma revogada.
• De lei municipal.
• De projeto de lei ou de emenda constitucional.
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Resposta: Sim, a ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental).
O STF apreciou uma ADI quanto ao art. 45, §1º, CF: estabelece limite mínimo e máximo de deputados
por estado. Nessa ADI, o STF falou que o pedido da declaração da inconstitucionalidade de normas
originárias é um pedido juridicamente impossível e que foge à sua competência.
O STF entende que se a norma for revogada no curso do julgamento da ADI, ou seja, entre sua
propositura e seu julgamento, a ADI perde o objeto. Então, não só não cabe ADI de norma revogada
como se ela for revogada no curso do julgamento da ADI, ela perde seu objeto. Isso acontece porque a
finalidade da ADI é privar a lei inconstitucional de qualquer eficácia – é como se ela fosse expelida da
ordem jurídica. Se a lei já foi revogada, ela já saiu da ordem jurídica.
A crítica que se pode fazer é essa norma é que a norma revogada produziu efeitos enquanto estava em
vigor e o julgamento de méritos da ADI tem efeitos ex tunc. Então, seria conveniente que o STF se
pronunciasse quanto aos efeitos produzidos pela norma – se eles são ou não válidos. Nesse caso em que
a lei foi revogada, portanto, só cabe controle incidental.
Os instrumentos de controle em abstrato de lei municipal são a ADPF que é um controle em absttrato à
luz da CF e a representação de inconstitucionalidade.
O STF justifica o MS por parlamentares porque há um direito (subjetivo) líquido e certo destes à
regularidade do processo legislativo.
A crítica que a doutrina faz a essa jurisprudência do STF é de que isso não é, de fato, um direito
subjetivo dos parlamentares porque todo cidadão tem esse direito. Portanto, o controle deveria ser via
ADI e não por MS.
Já em relação às súmulas vinculantes, é mais complicado porque a súmula vinculante tem caráter
normativo, ou seja, ela é obrigatória para o juiz. Muitas vezes, ela tem caráter genérico e abstrato, não
decidindo apenas aquele caso concreto, mas vários outros. Alguns autores, então, passaram a sustentar
que, tendo a súmula vinculante caráter normativo (ato estatal genérico e abstrato), seria cabível a ADI.
A posição majoritária da doutrina faz duas críticas a isso: a primeira razão (questionável) é que súmula
vinculante não é norma, mas interpretação de norma – o que é diferente. O segundo argumento (mais
definitivo) é que as súmulas (vinculantes e não vinculantes) têm um procedimento próprio de
cancelamento – inclusive, a lei que disciplina a súmula vinculante disciplina também o cancelamento ou
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a revisão da súmula. Então, se o STF entende que a sua súmula não mais é correta, ele tem que seguir
esse procedimento, e não julgar procedente uma ADI contra essa ação.
PROCEDIMENTO DA ADI
Na verdade, a lei que disciplina o procedimento na ADI é a lei 9.868/99. Só que essa lei só foi editada em
1999 e a CF é de 1988. Então, o STF teve que, nesse período, criar jurisprudencialmente as características
de procedimento da ADI.
A lei 9.868/99 é – boa parte – sistematização e positivação do que era a jurisprudência do STF.
O art. 2º traz o rol dos legitimados para propor ADI (mesmo rol do art. 103, CF):
Art. 3º:
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O STF, em relação ao pedido, aplica o princípio processual da congruência na ADI. Princípio da
congruência é aquele que veda sentenças extra, ultra ou cita petita; que diz que o juiz ou tribunal deve
se ater ao pedido.
Dizer que esse princípio se aplica à ADI significa dizer que, a princípio, o STF só pode declarar a
inconstitucionalidade dos dispositivos que forem impugnados na ADI.
Então, se a lei tem dez artigos e o autor só impugna os artigos primeiro ao oitavo, a princípio, o STF só
pode declarar a inconstitucionalidade de primeiro a oitavo, não podendo se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade dos artigos nono e décimo, pois não estão contidos no pedido da ADI.
Essa é uma regra geral que o STF aplica, mas admite exceções. A principal delas é chamada
inconstitucionalidade por arrastamento. Ela ocorre quando há uma inconstitucionalidade que decorre
da inconstitucionalidade que foi suscitada na ADI.
Exemplo: Existem dois artigos numa lei e esses artigos estabelecem uma isenção condicionada, ou seja,
o art. 1º dá a isenção de um tributo e o art. 2º estabelece as condições para o contribuinte fruir essa
isenção. Digamos que o autor propõe ADI contra o art. 2º, apenas (apenas contra as condições para a
isenção e não contra a isenção em si, que está no art. 1º).
Mas o legislador não quis assim: ele quis dar uma isenção condicionada. Assim, o STF atuaria como
legislador positivo, alterando o teor da lei.
Então, nesse caso, mesmo que só o art. 2º tenha sua constitucionalidade suscitada, o STF vai poder,
também, declarar a inconstitucionalidade do art. 1º, mesmo que ele não tenha sido incluído no pedido.
A inconstitucionalidade por arrastamento é exceção. A regra é que: não está no pedido, então o STF não
pode declarar a inconstitucionalidade.
Outra questão que decorre desse dispositivo é a seguinte: não cabe ADI genérica. Isso significa que a ADI
tem que tem fundamentação, obrigatoriamente.
Isso deve ser conciliado com outro princípio que rege a ADI, que é o princípio da causa petendi aberta
que diz que o STF não está vinculado aos motivos deduzidos na ADI.
Exemplo: Uma lei pode ser questionada por inconstitucionalidade formal e o STF vislumbrar uma
inconstitucionalidade material.
Os fundamentos expostos na inicial não vinculam no STF. Ele pode declarar a inconstitucionalidade na
norma sob outro fundamento que não foi suscitado na inicial; mas ele não pode declarar a
inconstitucionalidade de dispositivo que não foi citado no pedido, exceto em hipóteses excepcionais.
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Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de
procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias,
devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessários para comprovar a impugnação.
Nem sempre a intervenção do advogado é obrigatória, ou seja, nem sempre o advogado tem que
assinar a inicial da ADI. Isso acontece porque há legitimados que têm o que se chama de capacidade
postulatória plena, ou seja, que podem postular mesmo sem o patrocínio de um advogado. Esses
legitimados estão no art. 2º, I, II, III, IV, V, VI e VII. As demais têm que atuar mediante intermediação de
advogado.
Art. 4º:
Essa decisão do relator, porém, não é definitiva, pois cabe agravo para o
plenário.
Art. 5º:
Não se admite desistência na ADI por ela é regida pelo princípio da indisponibilidade. A finalidade da ADI
é zelar pela supremacia da Constituição, expelindo uma norma inconstitucional da ordem jurídica.
Sendo essa a finalidade, este é um interesse indisponível (nenhum legitimado tem disponibilidade sobre
esse interesse).
Esses órgãos ou autoridades ocupam a posição de pólo passivo na ADI. E eles serão intimados a prestar
informações em trinta dias.
Não cabe intervenção de terceiros na ADI porque o pressuposto genérico da intervenção de terceiros é
o interesse jurídico que estes tenham na causa. Não há, no entanto, que se falar em interesse de
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terceiros na ADI, já que nela não se está discutindo direitos subjetivos de qualquer um. Os interesses
nela discutidos são objetivos.
O § 2o prevê a presença do amicus curiae (amigo da corte). Porém, isso não se trata de intervenção de
terceiros, pois “amicus curiae” significa a possibilidade do relator por despacho irrecorrível autorizar a
intervenção escrita ou oral de entidades que sejam altamente representativas sobre a matéria.
Exemplo: Uma ADI sobre questão ambiental. Pode ser conveniente ouvir o Greenpeace.
Exemplo 2: Uma questão que envolva o mercado imobiliário. Uma grande construtora pode ser ouvida.
O amicus curi tem um papel importante na jurisdição constitucional, que é amenizar a chamada
dificuldade contramajoritária do judiciário.
Lembrete → Dificuldade contra majoritária: Os juízes não são eleitos. Eles invalidam atos aprovados pela
maioria dos membros do parlamento (representantes eleitos do povo) com princípios abstratos, muitas
vezes (razoabilidade, proporcionalidade, etc.) – que ninguém sabe ao certo o que é. Isso gera, então,
uma dificuldade contra majoritária, ou seja, gera um risco dos juizes substituírem o julgamento dos
representantes do povo pelo seu. Por isso vivemos numa aristocracia judicial em que quem manda são os
ministros do STF.
O amicus curiae vem amenizar esse problema porque a sociedade civil (pessoas diretamente
interessadas nas decisões do STF) passa a ter voz no STF.
Art. 8º:
Depois que o STF ouve os órgãos que citaram o ato, ele vai ouvir sucessivamente, no prazo de quinze
dias, o AGU e o PGR.
As funções exercidas pelo AGU e pelo PGR são as seguintes: o AGU defende a constitucionalidade do ato
impugnado e o PGR atua como fiscal da lei, se pronunciando sobre a constitucionalidade.
70 | P a g e
Esse artigo foi uma evolução muito importante trazida pela lei 9.868/99.
Exemplo: É proposta uma ADI contra atos que autorizam a comercialização de determinados pesticidas.
Não tem como o STF julgar essa questão de forma segura sem ouvir um biólogo. O STF não é obrigado a
ter essa informação.
Hoje, é pouco discutível que cabe discussão de matéria de fato e produção de provas quando isso for
imprescindível para a resolução da questão constitucional, posta na ADI. Inclusive, o § 1o do art. 9 prevê
expressamente.
Esse é o dispositivo que prevê também audiência pública. É também um instrumento para trazer
legitimidade democrática ás decisões do STF, apesar do STF não prestigiar muito as audiências públicas
(até hoje, só fez uma).
LIMINAR NA ADI
A primeira questão importante sobre a natureza cautelar na ADI é que também está sujeita ao princípio
da reserva de plenário. Isso é algo que as pessoas – em geral – não percebem. A princípio, um ministro
não pode dar liminar em ADI porque isso é de competência do pleno (maioria absoluta dos ministros do
STF).
Podemos dizer que a cautelar na ADI tem (ou deveria ter, pelo menos) natureza excepcional porque ela
excepciona o princípio da presunção de constitucionalidade. A regra é preservar os efeitos produzidos
pela lei, já que ela é presumivelmente constitucional.
Na prática, os requisitos para conceder liminar – que são requisitos normais – devem estar muito fortes,
porque em caso de dúvida, a norma deve permanecer como está, mantendo seus efeitos.
A princípio, o tribunal – como diz o §1º, deve ouvir as autoridades que emitiram o ato, o AGU e o PGR e,
depois, apreciar a liminar. Esse é o procedimento padrão.
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Excepcionalmente, caso o periculum in mora for enorme, o tribunal pode dar uma medida que ultradita
altera partes ou seja, tem a oitiva dessas autoridades.
Vai ser muito mais fácil provar o periculum in mora se a lei foi recente.
Então, STF criou uma espécie de terceiro requisito que, em algumas situações, substitui o periculum in
mora (que é o requisito da conveniência administrativa). O requisito da conveniência administrativa
pode substituir o periculum in mora, principalmente nos casos leis que estão em vigor há muito tempo.
Na decisão de mérito, é exatamente o contrário. Se o tribunal não se pronunciar sobre os efeitos, eles
serão ex tunc (retroativos). Mas, de forma expressa, ele pode dar efeitos ex nunc.
O que significa, em relação à lei que foi questionada, quando o STF dá uma liminar numa ADI?
Resposta: A liminar suspende a eficácia da lei com efeitos erga omnes vinculantes, ou seja, aquela
decisão se aplica não só às partes do processo, mas a todos os destinatários da lei e aos órgãos
responsáveis pela aplicação da lei. Então, se o STF dá liminar numa ADI e o juiz, depois dessa liminar,
aplica a lei – considerando constitucional a lei que o STF considerou inconstitucional – cabe reclamação
dessa decisão do juiz, já que descumpriu uma decisão do STF.
As liminares, na ADI têm efeito repristinatório, ou seja, a liminar na ADI faz com que volte a viger a lei
que foi revogada pela lei que é objeto da ADI.
O art. 2228 traz o chamado quorum de instalação, ou seja, o número mínimo de ministros que têm que
estar presentes para que o STF possa deliberar sobre a ADI e esse quorum é de oito ministros. Com
menos de oito ministros no plenário, o STF não pode julgar uma ADI.
O art.2329 traz o quorum de votação que, por força do princípio de reserva do plenário, é o quorum de
maioria absoluta, ou seja, uma lei só pode ser declarada inconstitucional pelo STF se, no mínimo, seis
ministros votarem pela inconstitucionalidade.
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Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será
tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
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Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação
direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente
eventual ação declaratória.
O art. 24 positiva a chamada natureza ambivalente ou dúplice da ADI e da ADC. Isso significa que “a ADI
e a ADC são ações idênticas, mas com sinais trocados” (Gilmar Mendes), ou seja, as ações são, de fato,
similares; porém, a decisão de procedência da ADI corresponde à decisão de improcedência da ADC.
Isso porque quando o tribunal julga improcedente uma ADI ou procedente uma ADC, o que ele faz, na
prática, é declarar a constitucionalidade da norma, com efeitos erga omnes vinculantes. Isso se dá
porque o pedido na ADI e na ADC é inverso: na primeira, o pedido é declarar a inconstitucionalidade e,
na segunda, é declarar a constitucionalidade.
Então, um juiz não pode declarar aquela lei inconstitucional se o STF suspendeu sua eficácia em ADI.
Mas, de ele indefere a liminar, nada impede que o juiz, depois, incidentalmente declare a
inconstitucionalidade dessa lei. Nesse caso, cabe reclamação da decisão.
A decisão na ADI não desfaz, automaticamente, a coisa julgada; há que ser proposta uma ação
rescisória.
A decisão de mérito, pelo STF, de ADI ou ADC é irrecorrível, salvo embargos declaratórios. Isso também
era jurisprudência do STF antes de se tornar lei. A decisão de mérito também não pode ser objeto de
ação rescisória.
Isso significa que a decisão do STF é imutável? Se o STF considera uma lei constitucional, ele pode,
depois, considerar essa mesma lei inconstitucional?
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Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou
da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de
ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso
a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para
prolação da decisão num ou noutro sentido.
73 | P a g e
Resposta: O STF pode modificar sua decisão. O STF não está sujeito ao efeito vinculante de suas próprias
decisões. Ou seja, o efeito vinculante da decisão do STF vincula todos os juizes e tribunais, exceto o
próprio STF.
Já que não cabe recurso nem ação rescisória, qual é o instrumento processual?
Resposta: Uma nova ADI. Exemplo: O STF julgou uma ADI improcedente sobre a lei X, julgando-a,
portanto, constitucional. Cinco anos depois, um legitimado pode propor uma outra ADI e o STF pode
julgar essa mesma lei, agora, inconstitucional. A recíproca não é verdadeira. Se o STF julga
inconstitucional uma lei; depois, numa ADI ou numa ADC, ele não pode julgá-la constitucional, pois na
primeira vez, ele tirou a norma da ordem jurídica e fez com que ela perdesse a eficácia. Re-introduzir
essa norma no ordenamento jurídico seria atuar como legislador positivo.
Isso significa que a decisão do STF, no caso em que ele julga inconstitucional, é imutável, eterna?
Resposta: Não. A hipótese em que pode o STF modificar a jurisprudência é uma nova lei. O STF pode
declarar uma lei inconstitucional e, depois, o legislador edita uma lei idêntica. Apesar de parecer, o
legislador não descumpre uma decisão do STF ao fazer isso, porque o legislador não está sujeito aos
efeitos vinculantes das decisões do STF. Os efeitos vinculantes da decisão do STF se aplicam a todos os
órgãos judiciais – exceto o STF – e aos órgãos de administração pública, mas não ao legislador.
Então, no caso em que o legislador edita uma lei idêntica àquela declarada inconstitucional, o legislador,
na verdade, reabre o debate no STF sobre a constitucionalidade da norma (Sepúlveda Pertence).
• Tese austríaca (Hans Kelsen) → Kelsen entendia – ao contrário dos americanos – que a decisão
de inconstitucionalidade não tinha natureza declaratória. Para Kelsen, a decisão de
inconstitucionalidade é constitutiva negativa, ou seja, só há inconstitucionalidade com a decisão
judicial. Antes dela, não há sequer que se falar em inconstitucionalidade. É como se a decisão
judicial criasse a inconstitucionalidade. Por isso ela é constitutiva, e não declaratória. Isso
decorre, por sua vez, da natureza da inconstitucionalidade de Kelsen. Para os americanos, a
inconstitucionalidade gera um vício de nulidade absoluta; para Kelsen, o vício é de nulidade
relativa ou de anulabilidade. Daí, a natureza constitutiva negativa da decisão. Nesse caso,
portanto, os efeitos são ex nunc porque se antes da decisão judicial não havia
inconstitucionalidade, é obvio que a decisão só pode produzir efeitos depois de proferida.
A diferença prática entre os dois modelos é: (O PROFESSOR FEZ UM GRÁFICO NO QUADRO PARA
EXPLICAR).
74 | P a g e
Exemplo: Há uma lei que foi publicada em 01/01/2004. E a decisão judicial pela
inconstitucionalidade em 01/03/2007.
No modelo norte-americano, a lei vinha produzindo efeitos até aqui. A decisão judicial, no modelo
americano, retroage até o momento da edição da lei.
O modelo de Kelsen preserva os modelos produzidos pela lei e impede que, daqui pra frente, ela
produza efeitos.
02 de Outubro de 2007
Existem, basicamente, duas teorias que se balizam sobre os efeitos temporais das decisões de
inconstitucionalidade. Uma é a norte-americana, que diz que os efeitos são necessariamente
retroativos. Essa teoria considera incompatível com a supremacia da Constituição se admitir que uma lei
inconstitucional produza efeitos válidos. Por isso, a declaração de inconstitucionalidade deve retroagir
até o momento de decisão da lei.
Por outro lado, há a posição de Kelsen (teoria austríaca) que sustenta que as decisões de
inconstitucionalidade têm efeitos ex nunc nas declarações de inconstitucionalidade, prevalece a lei
contrária a CF e ela só vai ser invalidada no momento em que for prolatada a decisão judicial.
Em todo o mundo – e especialmente no Brasil – houve uma clara preponderância da teoria norte-
americana. No Brasil, sempre foi dogma que as decisões declaratórias de inconstitucionalidade têm
efeitos retroativos (até o momento da edição da norma).
No Brasil, sempre se entendeu que se a lei inconstitucional contraria o seu fundamento de validade –
que é a CF – ela não pode produzir efeitos jurídicos válidos.
Apesar dessa teoria ser majoritária não só no Brasil como em todo o mundo, esse foi um caso em que
“os fatos derrotaram as teorias”. A teoria de que as decisões judiciais têm efeitos necessariamente
retroativos é, teoricamente, perfeita. Se a lei inconstitucional contraria a Constituição, que é seu
fundamento de validade, ela não pode produzir efeitos jurídicos válidos; se não, prevalece a lei
inconstitucional ao invés de prevalecer a Constituição. O problema dessa teoria é prático. Isso porque
surgiram, perante as principais forças constitucionais, casos em que a concessão de efeitos retroativos
ao invés de sanar o vício de inconstitucionalidade iria agravá-lo.
A evolução foi igual para EUA, Alemanha e Brasil: inicialmente, se entendeu que a eficácia
necessariamente é retroativa; e, depois, se relativizou.
Exemplos:
Na Suprema Corte Norte-Americana (pragmáticos), foi o caso Madison versus Marbury. A Suprema
Corte, desde o primeiro caso em que se declarou a inconstitucionalidade da lei (1803), sempre afirmou
que as decisões de inconstitucionalidade tinham efeitos retroativos. A partir desse caso, ela passou a
75 | P a g e
relativizar essa afirmação, ou seja, admitiu a atribuição de efeitos ex nunc às decisões de
inconstitucionalidade.
O caso dizia respeito à inconstitucionalidade de uma lei que dispunha sobre a produção de provas em
processos penais. Nesse processo, constatou-se que essa lei era inconstitucional. O dilema que se
colocou para a Suprema Corte foi o seguinte: A lei era inconstitucional. Mas, se a Suprema Corte
declarasse a inconstitucionalidade com efeitos retroativos, automaticamente, a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos retroativos invalidaria todas as condenações criminais feitas com base
naquela lei.
A Suprema Corte disse que se invalidasse a lei com efeitos retroativos, isso agravaria o vício de
inconstitucionalidade, ao invés de saná-lo. Seria mais prejudicial à supremacia da Constituição colocar
todos os presos na rua. Então, a Suprema Corte de absteve de dar efeitos retroativos, declarando a
retroatividade com efeitos ex nunc, em preservação àquelas condenações criminais. Então, ao declarar a
inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, a Suprema Corte convalidou todas as condenações criminais
pretéritas e impediu que a lei, a partir daquele momento, fosse aplicada.
Essa posição, por exemplo, que o Carlos Roberto Siqueira Castro (professor da UERJ) defende, no Brasil.
Hoje, a Suprema Corte voltou para sua concepção tradicional de que os efeitos são retroativos – ainda
que num caso ou outro, ela relativize.
No Tribunal Constitucional Alemão (teóricos), foram criadas duas técnicas de decisão para a
relativização dos efeitos temporais30: o apelo ao legislador e a declaração de inconstitucionalidade sem
pronuncia de nulidade.
O apelo ao legislador corresponde à nossa inconstitucionalidade progressiva. Ou seja, são aqueles casos
em que a lei ainda é constitucional, mas está caminhando, aos poucos, para um estado de
inconstitucionalidade. É o exemplo da legitimidade do MP propor ação civil ex delicto.
Um caso emblemático, na Alemanha, sobre essa questão foi o de uma lei que dispunha sobre os
distritos eleitorais – que dividia a Alemanha em distritos. Essa lei estava há muito tempo sem sofrer uma
atualização demográfica (era a mesma lei há vinte anos). E houve grandes fluxos entre esses distritos:
distritos que eram mais populosos se tornaram menos populosos e vice versa.
Quando essa lei foi impugnada, o Tribunal Constitucional Alemão disse que essa lei ainda era
constitucional, mas se o Congresso Nacional não atualizasse aquela lei em um prazo determinado, ela se
tornaria inconstitucional. É o típico caso da inconstitucionalidade progressiva.
30
Isso é muito bem relatado pelo Min. Gilmar Mendes, no livro “Jurisdição Constitucional”.
76 | P a g e
inconstitucionalidade progressiva. O caso do exemplo anterior (do tribunal Constitucional Alemão) é de
inconstitucionalidade progressiva e de mutação constitucional. Exemplo: Pode-se alterar a
interpretação de uma norma constitucional e isso é, também, mutação constitucional.
Já vimos inconstitucionalidade por omissão total e parcial, sendo que o exemplo mais interessante é o
de inconstitucionalidade por omissão parcial.
Por que o Judiciário não deve declarar a inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc) à lei
do salário mínimo?
Resposta: Por causa dos efeitos repristinatórios. Efeito repristinatório da decisão de
inconstitucionalidade significa a volta da vigência da lei revogada pela lei declarada inconstitucional.
Para visualizar:
Lei Y revoga lei X. É proposta uma ADI impugnando a lei Y. A ADI é julgada procedente, com efeitos ex
tunc. A lei X, portanto, é repristinada, ou seja, volta a viger.
No caso do salário mínimo, há um efeito repristinatório indesejado porque a última lei aumentou o valor
do salário mínimo em relação à lei anterior. Então, a concessão dos efeitos retroativos à declaração de
31
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal;
77 | P a g e
inconstitucionalidade da lei Y, ao invés de resolver, agrava a inconstitucionalidade; porque se R$380,00
não eram suficientes para satisfazer todos os pressupostos do art. 7º, IV32, CF, que dirá R$350,00. Então,
nesse caso, declarar a inconstitucionalidade da lei com efeitos retroativos significa não sanar, mas
agravar a inconstitucionalidade. Por isso o tribunal não pode dar efeitos retroativos.
Outro caso de declaração de nulidade sem pronuncia de nulidade – como dizem os alemães – ou de
concessão de efeitos ex nunc – como dizem os brasileiros – é o das chamadas lacunas jurídicas
ameaçadoras.
Muitas vezes, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei – que implica a retirada na norma da
ordem jurídica – pode gerar um vazio de regulamentação sobre determinada matéria, que pode ser
muito prejudicial à segurança jurídica.
Exemplo de jurisprudência do STF: O caso do processo de criação dos Municípios (art. 18, §4º33, CF).
Como o número de Municípios estava aumentando demais, o constituinte se viu obrigado a “brecar”
esse aumento. Para tanto, criou a EC nº15/96, alterando a redação do art.18, §4º da CF. Assim, tornou
mais difícil a criação de Municípios. Foi prevista nesse artigo uma lei complementar federal que
estabeleceria os requisitos para a criação de municípios – além dos já estabelecidos pelo referido artigo.
Apesar da EC ser de 1996, até hoje a lei complementar citada pelo artigo não foi editada. Então, surgiu
uma situação caótica, no Brasil.
O processo é o seguinte: os Municípios devem respeitar os requisitos do art. 18, §4º, mas eles são
efetivamente criados por uma lei estadual. Na prática, com a falta de lei complementar, os municípios
não deixaram de ser criados. O que aconteceu foi que cada Município passou a ser criado com a lei do
seu Estado.
32
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e
às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer
fim;
33
4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do
período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às
populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996)
78 | P a g e
É conveniente declarar a inconstitucionalidade desses Municípios com efeitos retroativos?
Resposta: Não. Não é possível fingir que esses Municípios não existem. Já existem prefeitos e
vereadores eleitos... Esses Municípios prestam serviços públicos – saúde, educação, assistência social,
etc.
Em relação a isso, foi proposta uma ADI por omissão contra o art.18, §4º, CF e várias ADIs contra as leis
estaduais que criaram os Municípios.
O STF julgou essas ADIs de forma conjunta e proferiu a seguinte decisão: na ADI por omissão, o STF
julgou procedente – e é óbvio que a hipótese era de procedência porque os dois requisitos para
caracterização da inconstitucionalidade por omissão estavam presentes (o dever específico de legislar a
lei complementar e mora, pois tinha passado mais de dez anos). Essa decisão é um marco na
jurisprudência do STF porque, pela primeira vez, o STF fixou prazo (dezoito meses) para que o legislador
legislasse, quando a CF não o fez.
Não se sabe exatamente o que acontece caso o legislador não edite a lei. Deve-se esperar por uma ação
do STF.
• Efeito ex nunc (a decisão judicial vale a partir do momento em que for proferida). Os efeitos
produzidos pela norma inconstitucional, entre sua edição e sua prolação ficam convalidados.
• O STF pode citar um momento no passado a partir do qual valerá a decisão judicial. Exemplo:
O momento do deferimento de medida cautelar. Nesse caso, só ficam convalidados os efeitos
produzidos pela lei inconstitucional no período mais curto; daqui pra frente, vale a decisão
judicial.
• Eficácia pró-futuro. Possibilidade do STF fixar um momento no futuro a partir do qual valerá a
decisão judicial. Nesse caso, o STF convalida os efeitos produzidos pela lei inconstitucional em
todo o período: desde a edição da lei até determinado momento no futuro. A lei
inconstitucional – apesar de inconstitucional – produz efeitos válidos.
Foi exatamente a eficácia pró-futuro o que determinou o STF no caso das leis estaduais que criaram
Municípios, em observância ao art. 18, §4º, CF.
Qual foi o raciocínio desenvolvido pelo STF – em especial pelo Gilmar Mendes?
34
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
79 | P a g e
Resposta: Dar dezoito meses para o Congresso Nacional editar a lei complementar e,
consequentemente fixar os critérios para a criação dos Municípios; e dar mais seis meses para o
legislador estadual definir, à luz desse critério, se mantém ou não os Municípios criados. Esses
Municípios podem ser remembrados, incorporados a outros Municípios, etc.
Tem vários outros casos na jurisprudência do STF nesse sentido, não das lacunas jurídicas ameaçadoras,
mas da concessão de efeitos ex nunc.
O que fazer com os contratos firmados dos setenta aos setenta e um anos do funcionário?
Resposta: Há um vício de competência. Os atos não devem ser anulados, mas convalidados, visando à
segurança jurídica, à boa fé, etc.
Outra questão é a seguinte: havia uma divergência, logo após a CF/88, acerca da obrigatoriedade ou não
de concurso público para o preenchimento de empregos públicos na administração indireta. Essa
controvérsia só foi resolvida cinco ou dez anos depois da promulgação da Constituição.
O problema era o seguinte: e as pessoas que haviam sido providas nesses empregos mas já estavam
trabalhando há mais de dez anos? O vício do provimento era inequívoco. Eles entraram num emprego
sem concurso público e, então, o STF falou que o concurso era obrigatório. Ninguém discutia que o
provimento era irregular. Mesmo sendo irregular o provimento, aquelas pessoas deveriam ser lá
mantidas? Ou, em virtude da irregularidade do provimento, elas deveriam ser demitidas?
A resposta era que sim: poderia e deveria, pelo princípio da segurança jurídica. O fundamental é que
havia uma controvérsia sobre obrigatoriedade ou não de concurso público para empregos públicos,
sendo que os servidores estavam de boa fé. E, tendo em vista o longo lapso de tempo já decorrido, não
seria razoável para a segurança jurídica que se demitisse todos os funcionários.
Outro caso é o de auxílio de alimentação e transporte para inativos. O Tribunal de contas queria fazer a
tese de que, na verdade, quem vinha recebendo até agora, continuaria a receber e, depois da decisão,
ninguém receberia mais. Mas a questão é diferente porque uma coisa é auxílio alimentação e transporte
e outra coisa é mandar para a rua quem estava antes lá, de boa fé. Não se pode tratar os dois casos na
mesma forma.
80 | P a g e
Há um projeto de emenda constitucional, que está em tramitação há mais de dez anos, que dá
estabilidade a funcionários contratados a menos de cinco anos da CF/88 sem concurso público35.
O problema é que o art. 19 da ADCT deu estabilidade àqueles que tinham sido contratados sem
concurso público há mais de cinco anos da promulgação da CF/88.
Fizeram emendas para que servidores cedidos da União para o Município, por exemplo, ficassem
estabilizados no órgão de origem.
Nesse caso, a emenda constitucional seria muito inconstitucional, pois talvez nem fosse possível calcular
o rombo que isso geraria.
Essa teoria, em tese, é perfeita; mas, na prática, existem casos em que a concessão de efeitos
retroativos, ao invés de sanar a inconstitucionalidade, a agrava.
Na verdade, o que se tem aqui não coloca em risco a supremacia da Constituição, como disse Manoel
Gonçalves Ferreira Filho porque o que há na modulação dos efeitos é uma ponderação em princípios
constitucionais. Portanto, sempre irá prestigiar a supremacia da Constituição. Se são ponderados dois
princípios constitucionais e se vai ganhar a ponderação que tiver maior peso para a Constituição,
naquele caso concreto, sempre se vai prestigiar a supremacia da CF.
O difícil é saber quais princípios estão nessa ponderação. Para tanto, há uma divergência na doutrina.
Não é tão importante saber qual é o princípio ponderado, mas é importante saber que há uma
ponderação entre princípios constitucionais que sempre vai prestigiar a supremacia da CF.
Do outro lado da balança, o princípio que se coloca – ou seja, o princípio que conduz aos efeitos ex nunc
– é o da segurança jurídica, principalmente. Porque aquela lei, apesar de inconstitucional, vinha sendo
aplicada e seguida por todos, de boa fé.
35
Esta emenda abrange cento e sessenta mil servidores.
81 | P a g e
O art. 27 não fala só em segurança jurídica. Ele fala, também, em excepcional interesse social. Na
verdade, aqui, o legislador se utilizou de um contexto indeterminado de forma proposital, porque é
impossível se prever de antemão que princípio pode entrar em ponderação. A intenção do legislador era
pode abranger várias hipóteses.
Há uma ADI perante o STF questionando a constitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99, que prevê a
possibilidade de relativização dos efeitos temporais. Tem um voto nessa ADI do ex-ministro Pertence em
que ele vota pela inconstitucionalidade do art. 27, com base em outro argumento: só uma emenda
constitucional poderia prever a relativização dos efeitos temporais; nunca uma lei ordinária. Essa era
também a posição originária do Barroso, mas ele já mudou.
Provavelmente o STF não vai adotar esse argumento porque o próprio STF já fazia isso sem lei, sem
norma alguma que o autorizasse a modular os efeitos. De fato, não precisa de lei sequer, porque o que
se faz é uma ponderação de princípios constitucionais e para isso não é necessário lei. Isso é inerente à
aplicação e interpretação da Constituição. Essa é a atual posição do Barroso.
Qual é o quorum para se modular os efeitos (ex nunc, pró-futuro ou momento no passado)?
Resposta: É um quorum especial de dois terços – art. 27, 9.868/99.
Alguns dizem que se o quorum de maioria absoluta está no art. 97 da CF, um quorum específico só
poderia ser criado por uma emenda constitucional, nunca por uma lei ordinária.
Gustavo Bijenborn diz que o quorum de maioria absoluta é para hipótese normal de declaração de
inconstitucionalidade com efeitos retroativos. As hipóteses de pró-futuro, momento no passado ou ex
nunc são hipóteses excepcionais porque o STF convalida os efeitos de uma lei inconstitucional. E
exatamente para que essa exceção não se banalize, ou seja, para que ela não vire regra, se justifica um
quorum mais rígido.
Esse tema revela algumas complexidades que estão no auge, no direito brasileiro, que é a dificuldade de
compatibilidade do controle incidental no controle abstrato.
Exemplo: Sobre o tema que foi debatido em aula (pág.9), pode haver coisa julgada individual, às vezes.
E, depois, vem uma ADI em sentido contrário. Essa ADI desconstitui, imediatamente, essa coisa julgada?
Desconstitui atos administrativos contrários à decisão da ADI? A propositura de uma ADI suspende o
processo? Há muitas questões complicadas na conciliação do nosso modelo.
36
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
82 | P a g e
Esse é um tema muito rico, pois a jurisprudência do STF está em evolução, mas ninguém sabe
exatamente onde vai parar. A maior parte da doutrina não entendeu toda essa discussão; por isso há
tanto desentendimento.
Questões importantes:
• Efeito erga omnes significa que a decisão se aplica não só às partes do processo, mas a todos os
destinatários da norma.
• Efeito vinculante é um plus de eficácia em relação aos efeitos erga omnes. Na verdade, o efeito
vinculante determina, também, a vinculação dos órgãos responsáveis pela vinculação da norma.
Hoje, a tendência é de equiparação do efeito erga omnes com o efeito vinculante, ou seja, que eles se
tornem a mesma coisa. Porém, o STF ainda aplica essa diferenciação.
O Min. Gilmar Mendes tem uma tese mais abrangente. Ele entende que toda e qualquer decisão no
controle incidental tem eficácia geral. Isso é uma “revolução” no direito brasileiro, porque sempre se
considerou que essas decisões têm efeitos apenas inter partes.
A posição majoritária ainda é a primeira: só têm eficácia geral as decisões do controle incidental que
tenham sofrido resolução do Senado ou que tenham virado súmula vinculante. Isso é muito importante
para um efeito prático do efeito vinculante: o cabimento de reclamação. Se houver os efeitos gerais,
dessa decisão cabe reclamação.
Exemplo: O STF profere uma decisão pela inconstitucionalidade de uma lei. E, após essa decisão ser
publicada, o juiz de primeira instância decide que essa lei é constitucional, adotando uma posição
diametralmente antagônica à do STF. Se essa decisão do STF tem efeito geral, cabe reclamação, ou seja,
pode-se entrar com um instrumento processual diretamente para o STF. Se o juiz não estiver vinculado a
essa decisão do STF, não cabe reclamação.
Ou seja, que órgãos estão sujeitos à decisão do STF, com efeito vinculante?
Resposta: Executivo (administração pública federal, estadual, municipal, direta e indireta) e Judiciário.
Hoje, se um órgão administrativo descumpre uma decisão do STF, por exemplo, em ADI, cabe
reclamação.
83 | P a g e
Se um juiz de primeira instância declara constitucional uma lei, depois do STF ter declarado
inconstitucional e vice versa, também cabe reclamação.
Existe uma auto vinculação do STF, ou seja, o próprio STF está vinculado às suas decisões?
Resposta: Não, pois isso significaria a petrificação da jurisprudência do STF. Podemos dizer que o efeito
vinculante das decisões do STF se aplica a todos os juizes e tribunais, exceto ao próprio STF.
Se o STF julga uma lei constitucional, ele pode depois julgar a mesma lei inconstitucional?
Resposta: Pode, pois não se aplica o efeito vinculante a ele próprio. Contudo, a recíproca não é
verdadeira, porque ele atuaria como legislador positivo. Se o STF declara uma lei inconstitucional, ele
não pode declarar a mesma lei constitucional porque quando ele declarou inconstitucional, ele negou
qualquer eficácia à lei. Se depois ele declarasse a mesma lei constitucional, ele não atuaria como
legislador negativo, mas como legislador positivo, já que ele re-introduziria a lei declarada
inconstitucional pela ordem jurídica.
Existe alguma possibilidade do STF ter declarado alguma lei inconstitucional e depois essa
jurisprudência ser revertida?
Resposta: Sim, na hipótese em que o legislador legisla de novo. Isso porque o efeito vinculante não se
aplica ao legislativo.
A não aplicação do efeito vinculante ao legislativo, além de estar prevista expressamente na CF (ela só
fala dos efeitos vinculantes aos órgãos da administração pública e do Judiciário), se justifica exatamente
para garantir a possibilidade do legislador reabrir o debate constitucional sobre a matéria.
Na prática, nem só o dispositivo vincula, para o STF – embora alguns ministros ainda não tenham falado
expressamente que também parte da fundamentação vincula. É aqui que entra a questão dos efeitos
transcendentes dos motivos determinantes (expressão de Gilmar Mendes). Trata-se do seguinte: não
os dispositivos produzem efeitos gerais, mas também parte da fundamentação.
São dois tipos de argumentos diferentes que podem embasar as decisões judiciais.
As razões obter dictum são “coisas ditas de passagem”, segundo Gilmar Mendes. Ou seja, são razões
que até ajudam a decidir, mas não são essenciais para a tese defendida pelo STF. Essas não vinculam.
84 | P a g e
As razões de ratio decidendi representam o alicerce argumentativo da decisão, ou seja, na tese jurídica
principal se extrai da solução daquele caso concreto, pelo Judiciário.
Exemplos: Havia uma instrução normativa do TST que equiparava a preterição da ordem no precatório a
duas outras hipóteses, que eram as de não pagamento ou pagamento irregular do precatório. O que o
TST queria com essa instrução normativa era comparar isso ao seqüestro de verbas públicas. A CF só
prevê o seqüestro de verbas públicas para hipótese de preterição da ordem de pagamento.
O Judiciário entende que a Constituição não prevê o seqüestro de verba pública em outras hipóteses,
como a não inclusão de precatório em orçamento.
Foi proposta uma ADO contra essa instrução normativa e o STF julgou procedente a ADI, dizendo que a
única hipótese em que a CF admite o seqüestro de verba pública é a preterição da ordem de
pagamento, de forma que a equiparação feita pela instrução normativa, na verdade, significa criação
por um lado infraconstitucional de outras hipóteses não previstas na Constituição.
Exemplo: Um juiz de primeira instância trabalhista determinou depois da decisão do STF seqüestro de
verba pública pelo não pagamento de precatória. Ou seja, deu uma ordem contrária à decisão do STF. Só
que o juiz não citou a instrução normativa do TST que foi declarada inconstitucional.
Resposta: Depende. Para caber, não só os dispositivos, mas tambem os fundamentos devem vincular.
Isso porque se so o dispositivo vincular, o que foi declarado inconstitucional foi a decisão X e essa
decisão não foi fundamento da decisão do juiz. Então, o juiz não aplicou uma lei que foi declarada
inconstitucional pelo STF.
Então, apesar de alguns ministros não admitirem expressamente, há uma tendência inevitável de que
também a ratio decidendi vincule.
02 de Outubro de 2007
A Ação Direta é prescritível? Ou seja, pode-se propor uma ADI, por exemplo, quinze anos depois de
editada uma lei?
Resposta: A doutrina majoritária (inclusive o STF) entende que a ADI é imprescritível, ou seja, ela não
está sujeita a nenhum prazo prescricional; portanto, ela pode ser proposta em qualquer momento.
85 | P a g e
Barroso tem uma posição minoritária quanto a essa questão. Ele sustenta que se aplica a ADI o prazo
geral prescricional estabelecido no art. 20537 do novo CC, que é o prazo de dez anos.
O fundamento da aplicação do prazo geral de prescrição é que, para Barroso, a regra geral é a
prescritibilidade e não a imprescritibilidade porque isso é uma conseqüência da segurança jurídica.
Restringe muito a segurança jurídica a possibilidade eterna da propositura da ação, gerando
insegurança. Disso decorre que a prescritibilidade é a regra geral. Logo, no silêncio da lei, se aplica a
regra geral que é a prescritibilidade em dez anos. A imprescritibilidade deveria ter uma norma expressa,
mas não há nenhuma norma que diga se a ADI é prescritível ou imprescritível.
Pode-se entrar com uma ADI quinze anos depois da sua edição, mas o periculum in mora tem que ser
provado. Quanto mais antiga for a lei, mais difícil será de se provar o periculum. (Mas o STF conhece a
ADI).
Para Barroso, que entende que é um prazo prescricional, qual seria o termo a quo? Ou seja, qual seria
o marco inicial da contagem desse prazo?
Resposta: Depende do tipo de inconstitucionalidade. Se ela foi originária, que é aquela
inconstitucionalidade que acomete a norma desde sua edição, o termo a quo é a publicação da lei,
quando ela passa a produzir efeitos. Então, para Barroso, o termo a quo seria a publicação da lei, no
caso da inconstitucionalidade originária.
No caso da inconstitucionalidade superveniente ou progressiva (por exemplo, mutação constitucional),
o termo a quo seria o momento em que o vício de constitucionalidade se confirma, ou seja, o memento
em que a lei vai avançando e atinge o estágio de inconstitucionalidade.
Outra discussão diz respeito aos efeitos da decisão no plano abstrato e no plano concreto. No direito
brasileiro, há um sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Temos, então, um sistema de
controle abstrato e de controle concreto. Isso gera algumas complexidades na compatibilização dos dois
modelos.
Exemplo: A ADI produz imediatamente efeitos no controle abstrato? Ou seja, qual é o efeito da ADI
quando ela é julgada procedente?
Resposta: O tribunal nega qualquer eficácia jurídica da lei declarada inconstitucional. Isso significa que a
ADI produz efeitos imediatos no plano abstrato. Isso porque quanto à publicação de procedência da ADI,
a lei perde a sua eficácia jurídica imediatamente – salvo se a decisão for pró-futuro.
37
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
86 | P a g e
Exemplo: Uma lei vigeu durante dez anos. Durante esse período, ela foi eficaz. Foram editados atos
jurídicos com base nela. A ADI sobre essa lei é declarada procedente, ou seja, a lei é considerada
inconstitucional.
O que acontece com esses atos jurídicos e os efeitos nascidos nesse período?
Exemplo: Um ato jurídico foi produzido com base numa lei que, depois, é declarada inconstitucional.
Não há coisa julgada sobre esse ato jurídico.
Com a decisão na ADI – no controle abstrato – automaticamente esse ato jurídico é desfeito? Ou seja,
a decisão da ADI produz efeitos imediatos no plano concreto, invalidando todos os atos editados com
base na lei inconstitucional?
Resposta: Para a corrente majoritária, sim. Porque não que não há que se falar em ato jurídico perfeito
cujo fundamento é uma lei inconstitucional. Então, para a corrente majoritária a decisão no plano
abstrato produz efeitos imediatos no plano concreto. Ou seja, a decisão da ADI imediatamente invalida
todos os atos jurídicos praticados com base na lei inconstitucional.
Porém, na prática, isso tem uma conseqüência muito séria que não vem sendo observada. Quanto aos
efeitos imediatos, as autoridades administrativas têm o dever d invalidar os atos administrativos
editados com base numa lei declarada inconstitucional. Então, se a decisão na ADI produza efeitos
imediatos no plano concreto, uma das conseqüências dessa afirmação é que as autoridades
administrativas têm o dever de ex officio invalidar atos administrativos praticados com base em lei
declarada inconstitucional.
Exemplo: Se uma lei que institui um tributo é declarada inconstitucional, a administração pública tem o
dever de invalidar todos os autos de infração lavrados com base na lei declarada inconstitucional.
Se a decisão do STF tem efeitos imediatos no plano concreto, a administração pública teria o dever de
invalidar os autos de infração lavrados naquela lei.
A posição de Barroso e de Gilmar Ferreira Mendes é de que a ADI produz efeitos imediatos nos planos
abstrato e concreto. O fundamento, aqui, é a vinculação dos três poderes à Constituição. A
administração pública também está vinculada à Constituição, tendo o dever de observar as decisões do
STF. A idéia de efeitos vinculantes reforçou essa idéia.
Exemplo: Você pagou em crédito tributário e, depois, o STF julga essa lei inconstitucional, a
administração pública deveria devolver os valores pagos, aplicando a decisão do STF.
87 | P a g e
Ver lei 11.417/0638.
Opinião do professor: Deve-se aplicar, por analogia, a discussão que tem sobre o cabimento do
mandado de segurança.
O art. 5º da lei de mandado de segurança prevê que não cabe mandado de segurança em efeito de
decisão de matéria disciplinar.
O que a doutrina majoritária faz é sustentar que esse dispositivo deve sofrer uma interpretação
conforme a Constituição. Essa interpretação é que só se exclui o acesso ao judiciário se couber em
recurso administrativo com efeito suspensivo (Ou extensivo?) e sem caução. Pode-se interpor um
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução, com a interposição de recursos
administrativos vai suspender os efeitos da decisão.
Mesmo se couber recurso administrativo sem caução e com efeito suspensivo, pode-se desistir do
recurso.
Uma ressalva que a doutrina faz é que, apesar da autoridade administrativa ter o dever de aplicar
imediatamente a decisão do STF, ela tem que observar seu devido processo legal. Então, se a aplicação
da decisão do STF prejudicar interesses subjetivos, ela deve dar aos interessados a oportunidade de
defesa.
Exemplo: Se a decisão do STF implica a supressão de benefícios distribuídos a vários servidores públicos,
ela não deve anular imediatamente esses benefícios. Ela deve, antes, ouvir os servidores e, se for o caso,
anular ou não. Mas, antes de anular, ela deve dar oportunidade de defesa aos servidores – que é uma
conseqüência do devido processo legal.
Trata-se aqui dos casos em que o STF não falou nada quanto aos efeitos, ou seja, eles são efeitos ex tunc
(retroativos). Se o STF der efeitos ex nunc à decisão, surge um problema, porque se o STF disser que a
decisão só será aplicada a partir de sua publicação, ele convalidará todos os atos praticados no passado.
Então, nesse caso, o próprio STF diz, expressamente, que todos os atos praticados no passado têm seus
efeitos convalidados. O problema surge quando o STF não diz nada quanto aos efeitos das decisões, pois
não se sabe se elas invalidam todos os atos produzidos no passado.
38
Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal
Federal, e dá outras providências.
88 | P a g e
O STF decidiu dessa forma em dois casos, sendo um deles mais rumoroso (ADC nº04). Era a ADC
proposta contra a medida provisória que deu origem à lei 9.494. Essa norma estabelece restrições na
concessão de liminar contra (Fazenda Pública/ 00:28:23). O que aconteceu foi que boa parte do
Judiciário passou a entender que essa norma era inconstitucional porque violava o poder geral de
cautela do juiz, que, segundo a doutrina majoritária foi constitucionalizado pelo art. 5º, XXXV, CF39.
A lei 9.494, ao estabelecer restrições à concessão de liminar a determinados casos contra a Fazenda,
restringiu excessivamente o poder geral de cautela dos juízes e, consequentemente, violou o art. 5º,
XXXV, CF.
O Presidente da República, sentindo que essa norma não ia vingar, propôs uma ADC para que o STF
declarasse a constitucionalidade dessa norma com efeitos vinculantes e erga omnes e,
consequentemente, os juízes estariam obrigados a seguir a decisões do STF pela constitucionalidade.
A decisão do STF nessa ADC foi pela constitucionalidade, ou seja, julgou procedente a ação declaratória.
O problema é que as decisões em ADC têm efeito vinculante, ou seja, todos os juízes e tribunais estão
obrigados a seguir a decisão do STF.
Então, isso significa que os juizes ou tribunal nunca poderia dar liminar à Fazenda Pública?
Resposta: Não. O próprio STF estabeleceu uma “válvula de escape” dizendo que, em controle abstrato,
essa norma é constitucional; todavia, nada impede que, em concreto, a lei seja inconstitucional. Ou seja,
nada impede que uma determinada incidência da norma, que um determinado caso de aplicação da
norma seja inconstitucional. Dessa forma, o STF abriu uma exceção para o juiz não seguir a orientação
do STF e não ser acusado de descumprir decisão do STF. Basta ele dizer que, em seu caso, a aplicação da
norma é inconstitucional.
Há casos em que a vedação à concessão de liminar a Fazenda é inconstitucional e há casos em que não.
Assim, a análise deve ser feita caso a caso para saber se aquela incidência sobre a norma é
inconstitucional. Ou seja, criou a distinção entre a inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Em
abstrato a norma pode ser constitucional, mas ao ser verificada no caso concreto mostra-se
inconstitucional.
É óbvio que a antecipação de tutela, nesse caso, viola o direito à vida e, portanto, é inconstitucional. Por
isso, a análise deve ser feita de acordo com cada caso, a fim de saber se aquela incidência da norma é
inconstitucional. Se for inconstitucional e o fundamentar isso bem, ele pode dizer que a incidência é
inconstitucional e que, por isso, ele não aplica a decisão do STF.
39
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
89 | P a g e
Essa hipótese revela – melhor do que todas as outras – como é complicado o nosso mecanismo livre do
controle de constitucionalidade, ou seja, como essa convivência entre controle incidental e controle
abstrato não é nada pacífica.
Exemplo: Digamos que transite em julgado uma decisão do TJRJ que declara uma lei constitucional.
Depois que essa decisão transita em julgado, vem o STF e declara, em ADI, a mesma lei inconstitucional.
Vimos que, a princípio, se um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc,
não há que se falar em direito adquirido nem em ato jurídico perfeito. Então, a regra é que os supostos
direitos de atos jurídicos praticados com base numa lei declarada inconstitucional pelo STF estão
devidamente invalidados.
Com a aprovação de uma decisão pelo STF pela inconstitucionalidade da lei, essa decisão do STF
imediatamente desfaz coisas julgadas contrárias a ela?
Resposta: O STF (principalmente Gilmar Mendes) sempre entendeu que não; que a coisa julgada é uma
fórmula de preclusão, ou seja, era um limite à retroatividade das decisões declaratórias de
constitucionalidade. Ou seja, mesmo que a coisa julgada fosse contrária à decisão do STF em ADI – como
no exemplo anterior – a decisão da ADI não desfaz imediatamente a coisa julgada.
Isso significa que a coisa julgada não pode ser desfeita, em hipótese alguma?
Resposta: Não, pois há a ação rescisória.
A jurisprudência tradicional do STF é a seguinte: a decisão da ADI não desfaz automaticamente a coisa
julgada e pode-se fazê-lo através da propositura de uma ação rescisória, com base na violação à literal
disposição do direito. Inclusive, boa parte da jurisprudência do STF não aplica a súmula 34340 do próprio
STF a esse caso. Quando interpretação for sobre matéria constitucional, pouco importa se é
controvertida ou não.
O problema é se já tiver “estourado” o prazo de dois anos para a propositura da rescisória e se tiver
formado a coisa soberanamente julgada.
Se não for um caso de execução, há como se desconstituir essa coisa soberanamente julgada?
Resposta: Recentemente, vem se discutindo a questão da coisa julgada inconstitucional ou a
relativização da coisa julgada – o que é uma evolução em relação à posição tradicional. Surgiu um caso
que mostra bem porque passa essa idéia a ser relativizada. Foi quando o Estado (ou o Município) de São
Paulo propôs uma ação de desapropriação contra um imóvel. A ação correu normalmente; as partes
40
Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado
em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
41
Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso. (Incluído pela
Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
90 | P a g e
discutiram o valor da indenização e o juiz fixou o quantum indenizatório. Essa decisão transitou em
julgado e se passou o prazo de dois anos.
Depois de ter se passado o prazo de dois anos (para propor ação rescisória) a Fazenda Pública descobre
que aquele imóvel que foi desapropriado já era seu. É certo a Fazenda Pública pagar por um imóvel que
já era seu? Ela entrou com uma ação de querela nulitatis para declarar a nulidade daquela decisão
fixada em prevenção, já que ela partiu de um falso pressuposto de que o imóvel era de terceiro. E o STJ
anulou essa decisão.
Outro caso que vem se admitindo a relativização da coisa julgada é exatamente o caso que temos aqui.
Tem uma decisão que vai seguir em julgado no controle incidental, se passa mais de dois anos; e o STF,
em ADI, decide uma ordem diversa.
De fato, a questão do instrumento processual não é a mais importante. Mais importante do que isso é
saber o tipo de raciocínio que o juiz faz no momento em que ele recebe uma postulação em
relativização da coisa julgada. Para entendermos o raciocínio que o juiz faz, temos que entender o que é
a coisa julgada.
A ADI (já estudada) serve como modelo genérico para tratar de várias questões do controle abstrato.
Então, nas outras ações específicas ( ADICON, ADI por omissão e ADPF), nos ateremos apenas às
peculiaridades, pois o resto é igual à ADI.
91 | P a g e
O processo e o julgamento da ação declaratória também foi regulamentado pela lei 9.868/99 (artigos 13
a 21). Se compararmos esses dispositivos aos dispositivos que tratam da ADI, veremos que boa parte é
reprodução literal.
Uma primeira comparação importante que deve ser feita entre ADI e ADICON é que “essas ações são
idênticas, com sinais trocados”42. Isso está no art. 2443 da lei 9.868/99. Isso significa que a procedência
da ADI, que é a declaração da inconstitucionalidade da norma, é rigorosamente igual à improcedência
da ação declaratória (ADICON). Tanto faz se o Judiciário julga procedente uma ADI ou improcedente
uma ADICON. Nos dois casos, ele declara a lei inconstitucional, com efeitos vinculantes erga omnes. E a
recíproca é verdadeira. A procedência da ação declaratória corresponde à improcedência da ADI. Em
ambos os casos, o tribunal declara a constitucionalidade da norma com efeitos vinculantes erga omnes.
Também se chama essa questão de efeito dúplice ou bivalente da ADI e da ADICON.
Uma questão fundamental para compreender diversas questões ligadas às Ação Declaratória de
Constitucionalidade é entender o porquê do surgimento. O contexto que suscitou o surgimento da ação
declaratória e, principalmente, a finalidade do legislador.
A Ação Declaratória não foi criada pela Constituição de 1988. Ela é criação da EC nº03, concedida por
Gilmar Mendes.
O exemplo a seguir, apesar de posterior à criação da EC nº03/93, ilustra bem pra que serve.
Um sistema como esse, gera insegurança jurídica, obviamente. Que investidor vai botar dezenas de
milhões de reais num investimento que o juiz da comarca de Quissamã pode dar liminar suspendendo?
Esse é um sistema irracional, que gera insegurança jurídica.
Então, a ADC foi criada exatamente nesses casos em que haja uma controvérsia inicial relevante sobre a
constitucionalidade de uma norma. Esse é um pressuposto específico da Ação Declaratória que não está
presente na ADI. Só cabe ADC se se instalar no Judiciário uma controvérsia sobre a constitucionalidade
da norma.
É óbvio que, se todo mundo concordar que a lei é constitucional, e tendo em vista o fato de que as leis
já têm presunção de constitucionalidade, para quê propor uma ADC?
42
Expressão criada por Gilmar Mendes.
43
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação
declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual
ação declaratória.
92 | P a g e
de forma direta e rápida ao STF. Só que o STF tem um instrumento para pacificar essa controvérsia de
forma séria e definitiva.
Isso traz segurança jurídica e coerência ao sistema (o fato do Judiciário dar de forma rápida uma decisão
sobre a matéria). Em suma, este é o propósito da Ação Declaratória: ser um instrumento que propicie
que o STF decida de forma rápida e definitiva a constitucionalidade de uma lei que vinha gerando
controvérsias no Judiciário.
É por isso que a ADC tem uma condição específica de pressupositividade (art. 14, III, CF44). Então, o autor
tem que comprovar na inicial que há uma controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade
daquela norma.
Logo após a EC nº03, houve uma reação muito grande entre juízes e advogados quanto a essa emenda,
sendo feitas várias críticas a ela.
Uma delas é que a EC nº 03, ao criar ADC, violaria os princípios do juiz natural e da liberdade de
convicção do juiz natural. Argumentava-se que o juiz viraria um calibrador de decisões do STF.
Exemplo: Há ma ação popular na Vara de Fazenda Pública cujo juiz natural é o da comarca da capital do
Rio de Janeiro, questionando o caráter incidental à constitucionalidade de uma norma.
É proposta uma ADC perante o STF e este dá liminar suspendendo o processo. Depois, o STF declara a lei
constitucional. Como a decisão na ação declaratória tem efeito vinculante, o juiz está obrigado a acatar
de plano a decisão do STF, não podendo julgar inconstitucional. Se ele julgar constitucional uma lei que
o STF declarou inconstitucional, cabe reclamação.
44
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da lei, mediante:
III - iniciativa popular.
93 | P a g e
• A não vinculação do STF às suas próprias decisões (superação de precedente).
• O efeito vinculante não se aplica ao legislador. Ele pode legislar de forma contrária à
jurisprudência do STF e até alterá-la.
• A técnica do “distinguish” (ou distinção). Significa dizer o juiz que seu caso é diferente daquele
da jurisprudência do STF, pois seu caso tem peculiaridades fáticas diferentes das do caso julgado
pelo STF e essas peculiaridades justificam uma decisão diferente.
Outra crítica que se faz à ADC é que ela seria inócua. Alguns autores dizem que há presunção de
constitucionalidade e, por isso, não haveria necessidade de declarar constitucional uma lei assim já é
presumida. Contudo, isso não é, de fato, uma redundância. Isso porque a ADC está sujeita a um
requisito, que é a existência de controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da norma. Se não
houver controvérsia, a ADC é inócua. Mas, se a divergência é grande quanto a constitucionalidade da
norma, há imenso interesse em se levar a questão ao STF para que ela seja pacificada, visando à
segurança jurídica.
Dizem uns autores que a ADC transforma a presunção de constitucionalidade – que era relativa – em
quase absoluta, tendo em vista os efeitos vinculantes.
Há duas formas de se opor ao argumento de que a ADC seria inconstitucional ou violaria o princípio do
contraditório. A primeira foi utilizada pelo Ministro Moreira Alves (relator), que disse que o princípio do
contraditório é uma garantia fundamental, ou seja, é um instrumento de proteção dos direitos
fundamentais, porque garante que o indivíduo não vá ter um direito subjetivo seu suprimido senão
depois de ter a oportunidade de se defender.
Conclui-se, então, que o contraditório não de observância necessária na ADC porque não há direitos
subjetivos a serem defendidos.
Há outro argumento que minimiza esse problema, que é exatamente o requisito do art. 14,III, CF: a
necessidade de demonstração de controvérsia judicial relevante.
Na prática, o que acontece é que o autor vai sustentar da ADC a tese da constitucionalidade da norma e
vai juntar decisões que a tenham declarado inconstitucional. O resultado disso é que, mal ou bem,
chegam ao STF as duas teses – tanto a da constitucionalidade quanto a da inconstitucionalidade. Isso é o
que minimiza o problema de não ter uma autoridade que defenda a inconstitucionalidade da norma.
94 | P a g e
Resposta: Fazendo uma análise comparativa, o efeito de liminar na ADI é a suspensão cautelar da
eficácia da lei que é objeto da ação. Na prática, essa suspensão significa que o juiz não pode aplicar
aquela lei.
Na ADC, o que acontece é a suspensão dos processos em que se discute a constitucionalidade da norma.
Os processos ficam suspensos e o STF tem cento e oitenta dias para decidir o mérito da ADC. E, depois, o
juiz do tribunal – a princípio – vai ter que seguir a decisão do STF pelo efeito vinculante.
Uma outra diferença entre a ADC e a ADI refere-se ao seu objeto. A ADI pode ser proposta em face de
leis ou atos normativos federais e estaduais. A ADC só pode ser proposta em face de leis ou atos
normativos federais.
Outra questão importante é quanto à legitimidade. O art. 13 da lei está com um rol antigo de
legitimados, que foi alterado pelo art. 103 da CF (pela EC nº45). Isso foi necessário porque o art. 13 CF
previa um rol mais restrito de legitimados para propositura da ADC. A EC nº45, na alteração que fez ao
art. 103, CF, equiparou os legitimados da ADI aos da ADC.
A CF/88 foi uma das constituições mais progressistas na tutela da inconstitucionalidade por omissão. A
CF/88 buscou inspiração na Constituição Portuguesa de 1976, que também é uma Constituição muito
ativa na tutela da inconstitucionalidade por omissão – mas com razão história fácil de entender ( o
projeto da Constituição foi socialista).
A Constituição fixa prazo para o Executivo cumprir a sua função normativa (trinta dias), mas não fixa
prazo quando o órgão omisso é o Legislativo. Por isso que tradicionalmente o STF entendeu que a
decisão na ADI por omissão do legislativo tem uma natureza puramente declaratória.
Como a Constituição não fixa prazo para que o Legislativo supra a omissão, o STF sempre entendeu que
a decisão na ADI por omissão, quando esta era do Legislativo, tinha uma natureza meramente
declaratória. Ou seja, o tribunal se limitava a dar ciência ao Legislativo de que ele estava omisso. Isso
95 | P a g e
gerou um descrédito do próprio STF, pois a decisão é declarada e nada se faz a respeito disso, já que o
Legislativo não tem prazo para apresentar novos projetos de lei.
O STF vem dando sinais de avanço – principalmente no Mandado de Injunção – também aqui, na
ADI por omissão.
Uma das decisões mais importantes do STF, neste ano, foi sobre a criação de Municípios (ver artigo
acima).
A questão da criação de Municípios estava muito mal amparada. A EC nº15/96 alterou a redação do
art. 18, §4º. Sabe-se que o Brasil tem Municípios demais. Num determinado momento, o Congresso
Nacional resolveu limitar a criação de novos Municípios. Exatamente para isso, criou a EC nº16/95
que tornava mais difícil a criação de novos municípios, estabelecendo novos requisitos.
Uma nova exigência foi a necessidade de edição de Lei Complementar Federal. A emenda que exigiu
essa lei complementar é de 1996. Até hoje (2007) essa lei não foi editada.
Nesse ínterim, os Municípios não deixaram de ser criados. Cada Estado a que pertenciam os novos
Municípios tinha sua própria legislação para criação de Municípios. Assim, apesar da Constituição
exigir Lei Complementar Federal, os Municípios têm sido criados de acordo com as leis estaduais, de
forma aleatória.
Essa questão chegou ao STF da seguinte forma: foi proposta uma ADI por omissão em relação ao art.
18, §4º e foram propostas várias ADIs em face das leis estaduais que criaram os municípios.
O STF, então, optou por julgar todas as ADIs juntas. O STF não tinha como não declarar a
inconstitucionalidade por omissão. Essa decisão é um marco na jurisprudência do STF porque ele
não se limitou a dar ciência ao Congresso Nacional de que ele estava em mora. O próprio STF fixou o
prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional legisle, sem que a CF estabeleça esse prazo.
O STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criavam Municípios, com efeito pró-
futuro (art. 27 da lei 9.868/99).
Lembrete:
96 | P a g e
inconstitucional de criação dos Municípios, desde sua edição até esse momento
no futuro, que foi de vinte e quatro meses a partir da publicação.
Portanto, apesar da lei ser inconstitucional, ela continua a valer por todo o lapso de tempo.
A doutrina critica, dizendo que o STF eternizou uma lei inconstitucional, violando a supremacia da
Constituição. O problema é que não seria possível dar eficácia ex tunc e fingir que os Municípios
criados nunca existiram. Nesse período, prefeitos e vereadores foram eleitos, tributos foram
recolhidos, serviços públicos foram prestados, etc.
O STF fez bem em dar a eficácia pró-futuro porque essa decisão foi articulada com a decisão da ADI
por omissão. Ele deu dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse os critérios nacionais
para criação de Municípios e mais seis meses (totalizando vinte e quatro) para que o legislador
estadual decida, à luz dos critérios fixados pelo Congresso Nacional, se mantém ou não aquele
Município.
02 de Outubro de 2007
A Ação Direta é prescritível? Ou seja, pode-se propor uma ADI, por exemplo, quinze anos depois de
editada uma lei?
Resposta: A doutrina majoritária (inclusive o STF) entende que a ADI é imprescritível, ou seja, ela não
está sujeita a nenhum prazo prescricional; portanto, ela pode ser proposta em qualquer momento.
Barroso tem uma posição minoritária quanto a essa questão. Ele sustenta que se aplica a ADI o prazo
geral prescricional estabelecido no art. 20545 do novo CC, que é o prazo de dez anos.
O fundamento da aplicação do prazo geral de prescrição é que, para Barroso, a regra geral é a
prescritibilidade e não a imprescritibilidade porque isso é uma conseqüência da segurança jurídica.
45
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
97 | P a g e
Restringe muito a segurança jurídica a possibilidade eterna da propositura da ação, gerando
insegurança. Disso decorre que a prescritibilidade é a regra geral. Logo, no silêncio da lei, se aplica a
regra geral que é a prescritibilidade em dez anos. A imprescritibilidade deveria ter uma norma expressa,
mas não há nenhuma norma que diga se a ADI é prescritível ou imprescritível.
Pode-se entrar com uma ADI quinze anos depois da sua edição, mas o periculum in mora tem que ser
provado. Quanto mais antiga for a lei, mais difícil será de se provar o periculum. (Mas o STF conhece a
ADI).
Para Barroso, que entende que é um prazo prescricional, qual seria o termo a quo? Ou seja, qual seria
o marco inicial da contagem desse prazo?
Resposta: Depende do tipo de inconstitucionalidade. Se ela foi originária, que é aquela
inconstitucionalidade que acomete a norma desde sua edição, o termo a quo é a publicação da lei,
quando ela passa a produzir efeitos. Então, para Barroso, o termo a quo seria a publicação da lei, no
caso da inconstitucionalidade originária.
No caso da inconstitucionalidade superveniente ou progressiva (por exemplo, mutação constitucional),
o termo a quo seria o momento em que o vício de constitucionalidade se confirma, ou seja, o memento
em que a lei vai avançando e atinge o estágio de inconstitucionalidade.
Outra discussão diz respeito aos efeitos da decisão no plano abstrato e no plano concreto. No direito
brasileiro, há um sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Temos, então, um sistema de
controle abstrato e de controle concreto. Isso gera algumas complexidades na compatibilização dos dois
modelos.
Exemplo: A ADI produz imediatamente efeitos no controle abstrato? Ou seja, qual é o efeito da ADI
quando ela é julgada procedente?
Resposta: O tribunal nega qualquer eficácia jurídica da lei declarada inconstitucional. Isso significa que a
ADI produz efeitos imediatos no plano abstrato. Isso porque quanto à publicação de procedência da ADI,
a lei perde a sua eficácia jurídica imediatamente – salvo se a decisão for pró-futuro.
O que acontece com esses atos jurídicos e os efeitos nascidos nesse período?
Exemplo: Um ato jurídico foi produzido com base numa lei que, depois, é declarada inconstitucional.
Não há coisa julgada sobre esse ato jurídico.
Com a decisão na ADI – no controle abstrato – automaticamente esse ato jurídico é desfeito? Ou seja,
a decisão da ADI produz efeitos imediatos no plano concreto, invalidando todos os atos editados com
base na lei inconstitucional?
98 | P a g e
Resposta: Para a corrente majoritária, sim. Porque não que não há que se falar em ato jurídico perfeito
cujo fundamento é uma lei inconstitucional. Então, para a corrente majoritária a decisão no plano
abstrato produz efeitos imediatos no plano concreto. Ou seja, a decisão da ADI imediatamente invalida
todos os atos jurídicos praticados com base na lei inconstitucional.
Porém, na prática, isso tem uma conseqüência muito séria que não vem sendo observada. Quanto aos
efeitos imediatos, as autoridades administrativas têm o dever d invalidar os atos administrativos
editados com base numa lei declarada inconstitucional. Então, se a decisão na ADI produza efeitos
imediatos no plano concreto, uma das conseqüências dessa afirmação é que as autoridades
administrativas têm o dever de ex officio invalidar atos administrativos praticados com base em lei
declarada inconstitucional.
Exemplo: Se uma lei que institui um tributo é declarada inconstitucional, a administração pública tem o
dever de invalidar todos os autos de infração lavrados com base na lei declarada inconstitucional.
Se a decisão do STF tem efeitos imediatos no plano concreto, a administração pública teria o dever de
invalidar os autos de infração lavrados naquela lei.
A posição de Barroso e de Gilmar Ferreira Mendes é de que a ADI produz efeitos imediatos nos planos
abstrato e concreto. O fundamento, aqui, é a vinculação dos três poderes à Constituição. A
administração pública também está vinculada à Constituição, tendo o dever de observar as decisões do
STF. A idéia de efeitos vinculantes reforçou essa idéia.
Exemplo: Você pagou em crédito tributário e, depois, o STF julga essa lei inconstitucional, a
administração pública deveria devolver os valores pagos, aplicando a decisão do STF.
Opinião do professor: Deve-se aplicar, por analogia, a discussão que tem sobre o cabimento do
mandado de segurança.
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Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal
Federal, e dá outras providências.
99 | P a g e
O art. 5º da lei de mandado de segurança prevê que não cabe mandado de segurança em efeito de
decisão de matéria disciplinar.
O que a doutrina majoritária faz é sustentar que esse dispositivo deve sofrer uma interpretação
conforme a Constituição. Essa interpretação é que só se exclui o acesso ao judiciário se couber em
recurso administrativo com efeito suspensivo (Ou extensivo?) e sem caução. Pode-se interpor um
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução, com a interposição de recursos
administrativos vai suspender os efeitos da decisão.
Mesmo se couber recurso administrativo sem caução e com efeito suspensivo, pode-se desistir do
recurso.
Uma ressalva que a doutrina faz é que, apesar da autoridade administrativa ter o dever de aplicar
imediatamente a decisão do STF, ela tem que observar seu devido processo legal. Então, se a aplicação
da decisão do STF prejudicar interesses subjetivos, ela deve dar aos interessados a oportunidade de
defesa.
Exemplo: Se a decisão do STF implica a supressão de benefícios distribuídos a vários servidores públicos,
ela não deve anular imediatamente esses benefícios. Ela deve, antes, ouvir os servidores e, se for o caso,
anular ou não. Mas, antes de anular, ela deve dar oportunidade de defesa aos servidores – que é uma
conseqüência do devido processo legal.
Trata-se aqui dos casos em que o STF não falou nada quanto aos efeitos, ou seja, eles são efeitos ex tunc
(retroativos). Se o STF der efeitos ex nunc à decisão, surge um problema, porque se o STF disser que a
decisão só será aplicada a partir de sua publicação, ele convalidará todos os atos praticados no passado.
Então, nesse caso, o próprio STF diz, expressamente, que todos os atos praticados no passado têm seus
efeitos convalidados. O problema surge quando o STF não diz nada quanto aos efeitos das decisões, pois
não se sabe se elas invalidam todos os atos produzidos no passado.
O STF decidiu dessa forma em dois casos, sendo um deles mais rumoroso (ADC nº04). Era a ADC
proposta contra a medida provisória que deu origem à lei 9.494. Essa norma estabelece restrições na
concessão de liminar contra (Fazenda Pública/ 00:28:23). O que aconteceu foi que boa parte do
Judiciário passou a entender que essa norma era inconstitucional porque violava o poder geral de
cautela do juiz, que, segundo a doutrina majoritária foi constitucionalizado pelo art. 5º, XXXV, CF47.
A lei 9.494, ao estabelecer restrições à concessão de liminar a determinados casos contra a Fazenda,
restringiu excessivamente o poder geral de cautela dos juízes e, consequentemente, violou o art. 5º,
XXXV, CF.
47
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
100 | P a g e
O Presidente da República, sentindo que essa norma não ia vingar, propôs uma ADC para que o STF
declarasse a constitucionalidade dessa norma com efeitos vinculantes e erga omnes e,
consequentemente, os juízes estariam obrigados a seguir a decisões do STF pela constitucionalidade.
A decisão do STF nessa ADC foi pela constitucionalidade, ou seja, julgou procedente a ação declaratória.
O problema é que as decisões em ADC têm efeito vinculante, ou seja, todos os juízes e tribunais estão
obrigados a seguir a decisão do STF.
Então, isso significa que os juizes ou tribunal nunca poderia dar liminar à Fazenda Pública?
Resposta: Não. O próprio STF estabeleceu uma “válvula de escape” dizendo que, em controle abstrato,
essa norma é constitucional; todavia, nada impede que, em concreto, a lei seja inconstitucional. Ou seja,
nada impede que uma determinada incidência da norma, que um determinado caso de aplicação da
norma seja inconstitucional. Dessa forma, o STF abriu uma exceção para o juiz não seguir a orientação
do STF e não ser acusado de descumprir decisão do STF. Basta ele dizer que, em seu caso, a aplicação da
norma é inconstitucional.
Há casos em que a vedação à concessão de liminar a Fazenda é inconstitucional e há casos em que não.
Assim, a análise deve ser feita caso a caso para saber se aquela incidência sobre a norma é
inconstitucional. Ou seja, criou a distinção entre a inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Em
abstrato a norma pode ser constitucional, mas ao ser verificada no caso concreto mostra-se
inconstitucional.
É óbvio que a antecipação de tutela, nesse caso, viola o direito à vida e, portanto, é inconstitucional. Por
isso, a análise deve ser feita de acordo com cada caso, a fim de saber se aquela incidência da norma é
inconstitucional. Se for inconstitucional e o fundamentar isso bem, ele pode dizer que a incidência é
inconstitucional e que, por isso, ele não aplica a decisão do STF.
Essa hipótese revela – melhor do que todas as outras – como é complicado o nosso mecanismo livre do
controle de constitucionalidade, ou seja, como essa convivência entre controle incidental e controle
abstrato não é nada pacífica.
Exemplo: Digamos que transite em julgado uma decisão do TJRJ que declara uma lei constitucional.
Depois que essa decisão transita em julgado, vem o STF e declara, em ADI, a mesma lei inconstitucional.
Vimos que, a princípio, se um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc,
não há que se falar em direito adquirido nem em ato jurídico perfeito. Então, a regra é que os supostos
direitos de atos jurídicos praticados com base numa lei declarada inconstitucional pelo STF estão
devidamente invalidados.
101 | P a g e
Com a aprovação de uma decisão pelo STF pela inconstitucionalidade da lei, essa decisão do STF
imediatamente desfaz coisas julgadas contrárias a ela?
Resposta: O STF (principalmente Gilmar Mendes) sempre entendeu que não; que a coisa julgada é uma
fórmula de preclusão, ou seja, era um limite à retroatividade das decisões declaratórias de
constitucionalidade. Ou seja, mesmo que a coisa julgada fosse contrária à decisão do STF em ADI – como
no exemplo anterior – a decisão da ADI não desfaz imediatamente a coisa julgada.
Isso significa que a coisa julgada não pode ser desfeita, em hipótese alguma?
Resposta: Não, pois há a ação rescisória.
A jurisprudência tradicional do STF é a seguinte: a decisão da ADI não desfaz automaticamente a coisa
julgada e pode-se fazê-lo através da propositura de uma ação rescisória, com base na violação à literal
disposição do direito. Inclusive, boa parte da jurisprudência do STF não aplica a súmula 34348 do próprio
STF a esse caso. Quando interpretação for sobre matéria constitucional, pouco importa se é
controvertida ou não.
O problema é se já tiver “estourado” o prazo de dois anos para a propositura da rescisória e se tiver
formado a coisa soberanamente julgada.
Se não for um caso de execução, há como se desconstituir essa coisa soberanamente julgada?
Resposta: Recentemente, vem se discutindo a questão da coisa julgada inconstitucional ou a
relativização da coisa julgada – o que é uma evolução em relação à posição tradicional. Surgiu um caso
que mostra bem porque passa essa idéia a ser relativizada. Foi quando o Estado (ou o Município) de São
Paulo propôs uma ação de desapropriação contra um imóvel. A ação correu normalmente; as partes
discutiram o valor da indenização e o juiz fixou o quantum indenizatório. Essa decisão transitou em
julgado e se passou o prazo de dois anos.
Depois de ter se passado o prazo de dois anos (para propor ação rescisória) a Fazenda Pública descobre
que aquele imóvel que foi desapropriado já era seu. É certo a Fazenda Pública pagar por um imóvel que
já era seu? Ela entrou com uma ação de querela nulitatis para declarar a nulidade daquela decisão
fixada em prevenção, já que ela partiu de um falso pressuposto de que o imóvel era de terceiro. E o STJ
anulou essa decisão.
48
Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado
em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
49
Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso. (Incluído pela
Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
102 | P a g e
Outro caso que vem se admitindo a relativização da coisa julgada é exatamente o caso que temos aqui.
Tem uma decisão que vai seguir em julgado no controle incidental, se passa mais de dois anos; e o STF,
em ADI, decide uma ordem diversa.
De fato, a questão do instrumento processual não é a mais importante. Mais importante do que isso é
saber o tipo de raciocínio que o juiz faz no momento em que ele recebe uma postulação em
relativização da coisa julgada. Para entendermos o raciocínio que o juiz faz, temos que entender o que é
a coisa julgada.
A ADI (já estudada) serve como modelo genérico para tratar de várias questões do controle abstrato.
Então, nas outras ações específicas ( ADICON, ADI por omissão e ADPF), nos ateremos apenas às
peculiaridades, pois o resto é igual à ADI.
O processo e o julgamento da ação declaratória também foi regulamentado pela lei 9.868/99 (artigos 13
a 21). Se compararmos esses dispositivos aos dispositivos que tratam da ADI, veremos que boa parte é
reprodução literal.
103 | P a g e
Uma primeira comparação importante que deve ser feita entre ADI e ADICON é que “essas ações são
idênticas, com sinais trocados”50. Isso está no art. 2451 da lei 9.868/99. Isso significa que a procedência
da ADI, que é a declaração da inconstitucionalidade da norma, é rigorosamente igual à improcedência
da ação declaratória (ADICON). Tanto faz se o Judiciário julga procedente uma ADI ou improcedente
uma ADICON. Nos dois casos, ele declara a lei inconstitucional, com efeitos vinculantes erga omnes. E a
recíproca é verdadeira. A procedência da ação declaratória corresponde à improcedência da ADI. Em
ambos os casos, o tribunal declara a constitucionalidade da norma com efeitos vinculantes erga omnes.
Também se chama essa questão de efeito dúplice ou bivalente da ADI e da ADICON.
Uma questão fundamental para compreender diversas questões ligadas às Ação Declaratória de
Constitucionalidade é entender o porquê do surgimento. O contexto que suscitou o surgimento da ação
declaratória e, principalmente, a finalidade do legislador.
A Ação Declaratória não foi criada pela Constituição de 1988. Ela é criação da EC nº03, concedida por
Gilmar Mendes.
O exemplo a seguir, apesar de posterior à criação da EC nº03/93, ilustra bem pra que serve.
Um sistema como esse, gera insegurança jurídica, obviamente. Que investidor vai botar dezenas de
milhões de reais num investimento que o juiz da comarca de Quissamã pode dar liminar suspendendo?
Esse é um sistema irracional, que gera insegurança jurídica.
Então, a ADC foi criada exatamente nesses casos em que haja uma controvérsia inicial relevante sobre a
constitucionalidade de uma norma. Esse é um pressuposto específico da Ação Declaratória que não está
presente na ADI. Só cabe ADC se se instalar no Judiciário uma controvérsia sobre a constitucionalidade
da norma.
É óbvio que, se todo mundo concordar que a lei é constitucional, e tendo em vista o fato de que as leis
já têm presunção de constitucionalidade, para quê propor uma ADC?
50
Expressão criada por Gilmar Mendes.
51
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação
declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual
ação declaratória.
104 | P a g e
Isso traz segurança jurídica e coerência ao sistema (o fato do Judiciário dar de forma rápida uma decisão
sobre a matéria). Em suma, este é o propósito da Ação Declaratória: ser um instrumento que propicie
que o STF decida de forma rápida e definitiva a constitucionalidade de uma lei que vinha gerando
controvérsias no Judiciário.
É por isso que a ADC tem uma condição específica de pressupositividade (art. 14, III, CF52). Então, o autor
tem que comprovar na inicial que há uma controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade
daquela norma.
Logo após a EC nº03, houve uma reação muito grande entre juízes e advogados quanto a essa emenda,
sendo feitas várias críticas a ela.
Uma delas é que a EC nº 03, ao criar ADC, violaria os princípios do juiz natural e da liberdade de
convicção do juiz natural. Argumentava-se que o juiz viraria um calibrador de decisões do STF.
Exemplo: Há ma ação popular na Vara de Fazenda Pública cujo juiz natural é o da comarca da capital do
Rio de Janeiro, questionando o caráter incidental à constitucionalidade de uma norma.
É proposta uma ADC perante o STF e este dá liminar suspendendo o processo. Depois, o STF declara a lei
constitucional. Como a decisão na ação declaratória tem efeito vinculante, o juiz está obrigado a acatar
de plano a decisão do STF, não podendo julgar inconstitucional. Se ele julgar constitucional uma lei que
o STF declarou inconstitucional, cabe reclamação.
52
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da lei, mediante:
III - iniciativa popular.
105 | P a g e
• O efeito vinculante não se aplica ao legislador. Ele pode legislar de forma contrária à
jurisprudência do STF e até alterá-la.
• A técnica do “distinguish” (ou distinção). Significa dizer o juiz que seu caso é diferente daquele
da jurisprudência do STF, pois seu caso tem peculiaridades fáticas diferentes das do caso julgado
pelo STF e essas peculiaridades justificam uma decisão diferente.
Outra crítica que se faz à ADC é que ela seria inócua. Alguns autores dizem que há presunção de
constitucionalidade e, por isso, não haveria necessidade de declarar constitucional uma lei assim já é
presumida. Contudo, isso não é, de fato, uma redundância. Isso porque a ADC está sujeita a um
requisito, que é a existência de controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da norma. Se não
houver controvérsia, a ADC é inócua. Mas, se a divergência é grande quanto a constitucionalidade da
norma, há imenso interesse em se levar a questão ao STF para que ela seja pacificada, visando à
segurança jurídica.
Dizem uns autores que a ADC transforma a presunção de constitucionalidade – que era relativa – em
quase absoluta, tendo em vista os efeitos vinculantes.
Há duas formas de se opor ao argumento de que a ADC seria inconstitucional ou violaria o princípio do
contraditório. A primeira foi utilizada pelo Ministro Moreira Alves (relator), que disse que o princípio do
contraditório é uma garantia fundamental, ou seja, é um instrumento de proteção dos direitos
fundamentais, porque garante que o indivíduo não vá ter um direito subjetivo seu suprimido senão
depois de ter a oportunidade de se defender.
Conclui-se, então, que o contraditório não de observância necessária na ADC porque não há direitos
subjetivos a serem defendidos.
Há outro argumento que minimiza esse problema, que é exatamente o requisito do art. 14,III, CF: a
necessidade de demonstração de controvérsia judicial relevante.
Na prática, o que acontece é que o autor vai sustentar da ADC a tese da constitucionalidade da norma e
vai juntar decisões que a tenham declarado inconstitucional. O resultado disso é que, mal ou bem,
chegam ao STF as duas teses – tanto a da constitucionalidade quanto a da inconstitucionalidade. Isso é o
que minimiza o problema de não ter uma autoridade que defenda a inconstitucionalidade da norma.
106 | P a g e
Na ADC, o que acontece é a suspensão dos processos em que se discute a constitucionalidade da norma.
Os processos ficam suspensos e o STF tem cento e oitenta dias para decidir o mérito da ADC. E, depois, o
juiz do tribunal – a princípio – vai ter que seguir a decisão do STF pelo efeito vinculante.
Uma outra diferença entre a ADC e a ADI refere-se ao seu objeto. A ADI pode ser proposta em face de
leis ou atos normativos federais e estaduais. A ADC só pode ser proposta em face de leis ou atos
normativos federais.
Outra questão importante é quanto à legitimidade. O art. 13 da lei está com um rol antigo de
legitimados, que foi alterado pelo art. 103 da CF (pela EC nº45). Isso foi necessário porque o art. 13 CF
previa um rol mais restrito de legitimados para propositura da ADC. A EC nº45, na alteração que fez ao
art. 103, CF, equiparou os legitimados da ADI aos da ADC.
A CF/88 foi uma das constituições mais progressistas na tutela da inconstitucionalidade por omissão. A
CF/88 buscou inspiração na Constituição Portuguesa de 1976, que também é uma Constituição muito
ativa na tutela da inconstitucionalidade por omissão – mas com razão história fácil de entender ( o
projeto da Constituição foi socialista).
A Constituição fixa prazo para o Executivo cumprir a sua função normativa (trinta dias), mas não fixa
prazo quando o órgão omisso é o Legislativo. Por isso que tradicionalmente o STF entendeu que a
decisão na ADI por omissão do legislativo tem uma natureza puramente declaratória.
Como a Constituição não fixa prazo para que o Legislativo supra a omissão, o STF sempre entendeu que
a decisão na ADI por omissão, quando esta era do Legislativo, tinha uma natureza meramente
declaratória. Ou seja, o tribunal se limitava a dar ciência ao Legislativo de que ele estava omisso. Isso
gerou um descrédito do próprio STF, pois a decisão é declarada e nada se faz a respeito disso, já que o
Legislativo não tem prazo para apresentar novos projetos de lei.
O STF vem dando sinais de avanço – principalmente no Mandado de Injunção – também aqui, na
ADI por omissão.
107 | P a g e
Ver art. 18, §4º, CF:
Uma das decisões mais importantes do STF, neste ano, foi sobre a criação de Municípios (ver artigo
acima).
A questão da criação de Municípios estava muito mal amparada. A EC nº15/96 alterou a redação do
art. 18, §4º. Sabe-se que o Brasil tem Municípios demais. Num determinado momento, o Congresso
Nacional resolveu limitar a criação de novos Municípios. Exatamente para isso, criou a EC nº16/95
que tornava mais difícil a criação de novos municípios, estabelecendo novos requisitos.
Uma nova exigência foi a necessidade de edição de Lei Complementar Federal. A emenda que exigiu
essa lei complementar é de 1996. Até hoje (2007) essa lei não foi editada.
Nesse ínterim, os Municípios não deixaram de ser criados. Cada Estado a que pertenciam os novos
Municípios tinha sua própria legislação para criação de Municípios. Assim, apesar da Constituição
exigir Lei Complementar Federal, os Municípios têm sido criados de acordo com as leis estaduais, de
forma aleatória.
Essa questão chegou ao STF da seguinte forma: foi proposta uma ADI por omissão em relação ao art.
18, §4º e foram propostas várias ADIs em face das leis estaduais que criaram os municípios.
O STF, então, optou por julgar todas as ADIs juntas. O STF não tinha como não declarar a
inconstitucionalidade por omissão. Essa decisão é um marco na jurisprudência do STF porque ele
não se limitou a dar ciência ao Congresso Nacional de que ele estava em mora. O próprio STF fixou o
prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional legisle, sem que a CF estabeleça esse prazo.
O STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criavam Municípios, com efeito pró-
futuro (art. 27 da lei 9.868/99).
Lembrete:
108 | P a g e
Portanto, apesar da lei ser inconstitucional, ela continua a valer por todo o lapso de tempo.
A doutrina critica, dizendo que o STF eternizou uma lei inconstitucional, violando a supremacia da
Constituição. O problema é que não seria possível dar eficácia ex tunc e fingir que os Municípios
criados nunca existiram. Nesse período, prefeitos e vereadores foram eleitos, tributos foram
recolhidos, serviços públicos foram prestados, etc.
O STF fez bem em dar a eficácia pró-futuro porque essa decisão foi articulada com a decisão da ADI
por omissão. Ele deu dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse os critérios nacionais
para criação de Municípios e mais seis meses (totalizando vinte e quatro) para que o legislador
estadual decida, à luz dos critérios fixados pelo Congresso Nacional, se mantém ou não aquele
Município.
29 de outubro de 2007.
Mandado de Injunção
A primeira questão que surgiu a respeito do art. 5º, LXXI, CF dizia respeito à auto-aplicabilidade ou não
desse inciso, ou seja, se ele se aplicaria por ele mesmo ou se precisaria de uma lei regulamentadora de
si. Até hoje, não foi editada uma lei que regulamentasse o MI (Mandado de Injunção).
O STF entendeu que o MI era auto-aplicável, pois o contrário seria um paradoxo: o MI foi concebido
para dar auto-aplicabilidade às normas constitucionais. Se ele próprio não fosse auto-aplicável, seria um
desprestígio do próprio MI. Portanto, STF entendeu que, mesmo sem lei regulamentadora, deveria
aplicar por analogia à lei do Mandado de Segurança (lei 1.533).
109 | P a g e
E quem ocupa o pólo passivo do MI?
Resposta: É o órgão ou autoridade omisso (a) no cumprimento do dever constitucional de legislar. Se a
omissão interferir no cumprimento de uma lei, será competência do Congresso Nacional; Se a lei for de
iniciativa privativa do Executivo, há um litisconsórcio passivo entre o Congresso Nacional e o Presidente
da República.
Qual é a diferença de cabimento de Mandado de Injunção, Habeas Data e Mandado de Segurança por
ato omissivo?
Resposta: Todas são cabíveis em face de atos omissivos do poder público. A diferença está no tipo de
omissão que enseja em cada uma dessas ações. O MI é cabível em face de omissões normativas.
Portanto, para saber sobre o cabimento, o que interessa não saber qual é o órgão omisso, mas sim qual
é a natureza da omissão.
O que significa uma omissão da edição de atos normativos (atos genéricos e abstratos, com natureza
de lei)?
Resposta: Se a omissão se referir a edição de atos normativos, a hipótese é de cabimento de MI. Já se a
omissão for de atos administrativos (atos específicos e concretos), a hipótese é de cabimento ou de
(MS) Mandado de Segurança ou de Habeas Data. A diferença entre eles é que o Habeas Data tem a
hipótese mais específica de cabimento, o seja, é cabível em face de omissões na divulgação ou na
retificação de informações pessoais constantes de bancos de dados de caráter público. Já o MS tem um
cabimento residual, ou seja, cabe MS em face de omissões administrativas que não sejam objeto de
Habeas Data.
Que tipo de omissão administrativa, que não seja objeto de Habeas Data, pode existir?
110 | P a g e
Logo após a edição da CF/88, surgiram três teses sobre a natureza e a eficácia da decisão no MI.
1ª → Tese Abstrata. A decisão, no MI, tem natureza constitutiva, no sentido de que o Judiciário deveria
suprir a omissão normativa, com efeitos genéricos e abstratos, ou seja, a decisão no MI produziria
efeitos não apenas para as partes do processo, mas erga omnes.
Essa é uma solução que, claramente, viola a separação de poderes, já que o Judiciário usurparia a
competência do legislador.
Essa tese sempre foi minoritária e não foi adotada pelo STF.
2ª → Tese Concretista. Era a majoritária, logo após a edição da CF/88. Essa tese sustenta que o
Judiciário poderia suprir a omissão, mas apenas com efeitos inter partes. Ou seja, o Judiciário entregaria
ao titular o direito que foi concedido pela CF, mesmo sem lei regulamentadora – mas aquela decisão só
beneficiaria o impetrante e não outras pessoas que estivesses na mesma situação, mas que não fossem
partes integrantes daquele MI. Essa decisão também tinha natureza constitutiva, já que o Judiciário
supria a omissão, mas com efeitos apenas inter partes. Apesar de ser majoritária na doutrina, o STF
também não a adotou.
3ª → Tese da Natureza Declaratória. Segundo essa tese, a decisão, no MI, teria a mesma natureza da
decisão na ADI por omissão. Ou seja, em ambos os casos, o Tribunal se limitaria a declarar a omissão,
dando ciência ao órgão omisso de que ele estava em omissão com o dever de legislar. Assim, o direito só
seria efetivamente fruído quando o Congresso Nacional decidisse legislar, sem que este estivesse sujeito
a qualquer tipo de sanção.
A doutrina criticou muito essa posição. José Carlos Barbosa Moreira chegou a dizer que o STF
transformou o MI em um “sino sem badalo”. Não faz sentido a interpretação que o STF deu ao MI,
porque pressupõe que o constituinte tenha criado dois instrumentos (MI e ADI por omissão) para
declarar a omissão e nenhum instrumento para entregar de fato o direito.
O STF tanto foi criticado pela doutrina que avançou. Hoje, o STF tem alguns casos importantes em que
deu efeitos concretos ao MI.
O primeiro caso foi o MI 283/5, que dizia respeito ao art. 8º, §3º, ADCT53. O prazo de doze meses passou,
sem que o Congresso Nacional editasse essa lei. Uma das pessoas que foi caçada com base em um dos
decretos cotados no art. 8º, §3º, ADCT, entrou com um MI dizendo que esse artigo o atribuía o direito a
receber indenização e que ele não estava usufruindo dessa indenização porque o legislador não cumpriu
o prazo de doze meses para editar a norma, de forma que ele estava sendo prejudicado pela mora do
Legislativo. Esse é o típico caso de MI por omissão. Quando isso chegou ao STF, ele não teve como negar
que a hipótese era de inconstitucionalidade por omissão; era óbvia a incidência do art. 8º, §3º. O STF,
53
§ 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em
decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-
285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição.
111 | P a g e
então, fixou prazo para que o Congresso Nacional legislasse e disse que se o Congresso não legislasse
nesse período editado pelo STF, o impetrante do MI poderia perseguir, na Justiça Federal de 1ª instância,
o seu direito à indenização. Caberia, portanto, segundo o STF, ao juiz federal liquidar o dano, fixando o
quantum indenizatório, e não mais ao legislador.
Essa decisão do STF foi uma evolução em relação à jurisprudência que ele adotava porque, antes, o STF
se limitava a declarar a omissão. Se ele tivesse feito isso, sua decisão, nesse caso, seria declarar a
omissão ao Congresso Nacional em regulamentar o art. 8º, §3º, CF, e não teria entregado o direito ao
impetrante. Só que, nesse caso, o STF foi mais além. O STF entregou o direito ao titular, dizendo que o
impetrante podia receber indenização mesmo sem lei regulamentadora, cabendo ao juiz federal definir
o quantum indenizatório. Portanto, foi uma decisão em que o Judiciário supriu a omissão do legislador,
dando efeitos concretos ao MI.
O segundo caso foi o MI 232/1, que dizia respeito ao art. 95, §7º, CF. Esse dispositivo estabelecia um
direito de entidades beneficentes de assistência social gozarem de imunidade tributária em relação às
contribuições sociais. Só que esse dispositivo falava “na forma da lei”, ou seja, ele determinou que um
outro dispositivo determinasse as condições para o exercício desse direito. E esse dispositivo deve ser
combinado com o art. 59 do ADCT54.
No caso do MI 232/1, passou um ano sem que a lei fosse editada. Então, uma entidade que se julgava
beneficente de assistência social entrou com um MI dizendo que a CF lhe dava imunidade tributária,
mas que ela estava pagando as contribuições porque ainda não tinha sido editada a lei que
estabeleceria as condições. Portanto, a inércia do legislador estava lhe impedindo de exercer o direito
que a CF lhe tinha dado. Também é este um típico caso de inconstitucionalidade por omissão.
O STF, então, fez o mesmo que no caso anterior: fixou um prazo. Disse que se o Congresso Nacional não
observasse o prazo (e, mais uma vez, ele não observou), a entidade poderia, desde logo, gozar de sua
imunidade, com base no dispositivo do CTN que estabelece a imunidade tributária das entidades
beneficentes de assistência social. Aqui, o STF aplicou por analogia a norma do CTN que dispõe sobre a
imunidade tributária. Mais uma vez, o STF não se limitou a declarar a inconstitucionalidade por omissão;
ele supriu a omissão e entregou o direito.
Um outro caso importante foi o caso da greve dos servidores públicos. A greve dos servidores públicos
está disciplinada do art. 37, VII, CF55. Antes, esse artigo previa que haveria uma lei Complementar, mas
54
Art. 59. Os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e aos planos de custeio e de
benefício serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso
Nacional, que terá seis meses para apreciá-los.
Parágrafo único. Aprovados pelo Congresso Nacional, os planos serão implantados progressivamente nos
dezoito meses seguintes.
55
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
112 | P a g e
agora prevê apenas uma lei ordinária para regulamentar a greve no serviço público. O problema é que
nenhuma das duas foi editada. E o STF tinha o entendimento ativo de que o art. 37, VII, CF era uma
norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, o direito ali previsto só poderia ser fruído pelo
servidor público depois que fosse regulamentado por lei.
A doutrina criticava muito essa posição. Então, o STF mudou de opinião, adotando a posição que era
majoritária na doutrina: essa norma não é uma norma de eficácia limitada, mas uma norma de eficácia
contida. A diferença é que a norma de eficácia contida produz efeitos desde logo podendo, no futuro,
ser restringida pelo legislador. Então, os servidores públicos poderiam desde logo exercer o direito à
greve, com base na lei de greve de iniciativa privada. O STF, mais uma vez, utilizou uma lei já existente
por analogia. Então, os servidores públicos podem, com base na própria norma constitucional, sem
precisar de uma lei regulamentadora, exercer o direito de greve. E esse direito vai ser pautado na lei de
iniciativa privada.
O grande problema da greve no serviço público é a continuidade, que seria prejudicada. Só que esse
problema é mitigado pelo fato da lei de greve da iniciativa privada prever um sistema de revezamento
de serviços públicos essenciais. Então, como há essa previsão, não há um prejuízo significativo à
continuidade.
Barroso tem uma proposta de emenda constitucional que acabe com o MI e altere a redação do art. 5º,
§1º, CF56. A redação sugerida por ele é a seguinte:
O que Barroso propõe é acabar com o MI e admitir que o juiz, em qualquer ração judicial, venha a suprir
a omissão com base nos critérios de integração da ordem jurídica (aqueles que o juiz utiliza para suprir
as lacunas).
A tese de Barroso seria inconstitucional por suprimir o MI, que é uma garantia fundamental e,
consequentemente, uma cláusula pétrea?
Resposta: Ela é constitucional porque não retira um direito fundamental, pelo contrário: aumenta o seu
prazo de proteção. As cláusulas pétreas não são garantias contra uma intangibilidade absoluta. É
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
56
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
113 | P a g e
possível alterar uma norma de direito fundamental sem que isso viole a cláusula pétrea. A cláusula
pétrea, na verdade, é uma garantia do núcleo essencial do direito.
A ADPF estava prevista no art. 102, §1º, CF57. Só que esse dispositivo fala muito pouco sobre a ADPF –
praticamente só dá o nome da ação e diz que é de competência do STF.
O STF sempre entendeu que a ADPF era uma norma de eficácia limitada, ou seja, só produziria plenos
efeitos quando fosse regulamentada pelo legislador. A lei regulamentadora só veio em dezembro de
1999 (lei 9.882/99).
A ADPF tem uma origem próxima à ação declaratória de constitucionalidade, no sentido de que é um
instrumento de governabilidade, ou seja, é um instrumento concebido para levar uma questão
rapidamente ao STF, para que ele decida rápido, com efeitos erga omnes e vinculantes.
• ADPF autônoma. É uma ação direta de constitucionalidade, com perfil idêntico ao da ADI e a
ADC.
• ADPF incidental. É a mais diferente. O STF não vem julgando a ADPF incidental.
Exemplo: Digamos que haja um MS e o juiz exerce, na decisão do MS, o controle incidental de
constitucionalidade e considera uma lei inconstitucional. Um dos legitimados para ADPF (que são os
mesmo para ADI e ADC) entraria com uma ADPF incidental em face dessa decisão judicial.
Foi proposta uma ADI perante o STF em face da lei 9.882/99 (lei que regulamenta a ADPF) e o
relator (o Min. Néri da Silveira – aposentado) entendeu que a ADPF incidental era inconstitucional
porque violava o princípio do juiz natural.
O STF, então, decidiu por enquanto não houver o julgamento de mérito dessa ADI contra a lei da
ADPF, julgar apenas as ADPFs autônomas. E isso é o que ele vem fazendo.
Um aspecto importante sobre a ADPF diz respeito à legitimidade. No projeto que foi ao Congresso
Nacional, havia a previsão de legitimidade do cidadão para propor ADPF. Esse dispositivo foi vetado
pelo Presidente da República. Então, hoje, a legitimidade da ADPF é idêntica a da ADI e da ADC.
57
§ 1.º. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº
3, de 17/03/93)
114 | P a g e
O procedimento da ADPF é muito parecido com o procedimento da ADI e da ADC, com algumas
diferenças em relação à ADI. Por exemplo: Não há a participação do AGU, como há na ADI. O AGU,
na ADI, é o defensor da norma questionada. Na ADPF, a lei não prevê que o AGU exerça essa função.
Além disso, os prazos, na ADPF são mais curtos, mais exíguos. A principal diferença entre ADPF e
ADI/ADC, é o princípio da subsidiariedade. Esse é o princípio que regula o cabimento da ADPF (art.
4º, §1º, lei 9.882/9958). A ADPF tem natureza subsidiária: ela só cabe quando não for cabível algum
outro meio para sanar a lesividade.
O que seria um “meio efetivo para sanar a lesividade”? Será que em qualquer ação em que possa
ser revertido um controle incidental de constitucionalidade pode ser considerado meio efetivo
para sanar a lesividade?
Resposta: Não podemos dizer que qualquer instrumento de controle incidental é efetivo para sanar
a lesividade, por dois motivos: primeiro, porque sempre vai caber uma ação (MS, ação ordinária,
etc.); segundo porque “meio efetivo para sanar a lesividade” é decisão com efeito erga omnes e não
apenas come feito inter partes.
Há outras duas diferenças importantes da ADPF para a ADI. Comparando as duas, podemos dizer
que a ADPF tem um paradigma mais estreito do que a ADI.
Há alguma norma que arrole quais normas constitucionais têm esse status?
Resposta: Não. Quem define isso é o STF em sua jurisprudência. Certamente, algumas normas têm
natureza de preceito fundamental. Exemplo: os princípios fundamentais do art. 1º a 4º da CF/88, os
direitos fundamentais (arts. 5º e 6º da CF), as cláusulas pétreas (art. 60, §4º) e os princípios
constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF – autorizam a intervenção federal nos Estados).
Então, comparando ADI e ADPF, podemos dizer que o paradigma da ADPF é mais estreito, pois nem
toda norma constitucional violada gera o cabimento de ADPF. Entretanto, se o paradigma é mais
58
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver
qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
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estreito, o objeto é mais amplo. Ou seja, há casos de atos do poder público que podem ser
questionados em ADPF que não podem ser questionados em ADI.
Os atos que podem ser questionados em ADPF são atos normativos federais, estaduais e municipais.
Em relação a atos estaduais e federais de caráter normativo, vai ser difícil o cabimento em ADPF,
porque cabe ADI e o cabimento de ADI diminui o cabimento de ADPF. A grande inovação, aqui,
foram os atos municipais, porque antes da ADPF só podíamos fazer o controle abstrato de leis
municipais em face da Constituição Estadual, por representação de inconstitucionalidade. Com a
ADPF, há um instrumento que promove o controle abstrato de leis municipais diretamente em face
da CF.
Essa inovação, de certa forma, foi freada porque náo se deu (.../ 00:55:40) ao prefeito. Com isso,
certamente algumas questões não serão levadas ao STF.
Vimos que náo cabe ADI em face de atos particulares, mas só em face de atos do poder público.
116 | P a g e
Resposta: O STF entente, também, que não cabe ADPF em face de atos de natureza política. Isso o
STF decidiu em uma ADPF proposta contra um veto e motivado pelo ex-prefeito Conde (RJ). Conde
vetou o projeto de lei e não motivou, quando a CF exige a motivação. Foi , então, proposta uma
ADPF dizendo que aquele veto era nulo porque a CF exige uma motivação e o ex-prefeito não
motivou. O STF disse que não cabe controle judicial do veto porque trata-se de um ato político.
A crítica que se pode fazer a essa decisão é que a CF estabelecia um parâmetro jurídico e
constitucional para a xecução desse atos, que era a motivação e isso não foi cumprido. Nesse caso, o
STF deveria ter anulado o veto por falta da motivação exigida pela Constituição.
A grande questão é que esse argumento, sendo aceito pelo STF, nos leva a entender que a ADPF
tem uma eficácia maior do que a ADI por omissão.
Exemplo: O que acontece se houvesse uma lei estadual X que violasse uma norma da CE
(Constituição Estadual) Y que é idêntica a uma norma da CF (Constituição Federal), Z.
E se só a RI for proposta? Isso gera uma ususpação de competência do STF pelo STJ?
Resposta: O STF disse que se só for proposta a RI, não há usurpação de competência sua porque da
decisão na RI cabe recurso extraordinário do STF.
Vimos que no caso de ambas as ações serem propostas, suspende-se o julgamento da RI para que o
STF julgue a ADI, a fim evitar decisões contraditórias. Depois que o STF julgara ADI, o TJ terá que
seguir a decisão do STF, a princípio. Portanto, por exemplo, havendo normas idênticas, se o STF
117 | P a g e
disser que não há violação, o TJ deverá manter a posição do STF, visto que as normas federal e
estadual são idênticas.
Isso quer dizer que sempre que o STF julgar ADI improcedente, o TJ deve lulgar a RI também
imprcdente?
Resposta: Não.
Exemplo: Digamos que haja um duplo fundamento na RI. O autor se utiliza de dois fundamentos
para alegar a inconstitucionalidade da lei estadual. Essa lei estadual viola duas normas da CE: Y e A.
A norma constitucional Y é idêntica a uma norma da CF. A norma A não tem paralelo na CF. Nesse
caso, pdoe ser proposta tanto a RI e ADI. Se o STF julga a ADI improcedente. Porém, o STF nada disse
se a norma constitucional X viola a norma da constituição estadual A, porque essa norma não está
contida na CF. E pode ser que a lei estadual X não viole essas normas, mas viole essa norma. Nesse
caso, o TJ pode julgar a RI procedente, apesar da ADI ter sido julgada improcedente sem violar a
decisão do STF.
O rol dos legitimados da RI deve seguir, necessariamente, o rol dos legitimados da ADI?
Exemplo: O rol dos legitimados para ADI está no art. 103, CF, que diz que só um terço dos membros
da Câmara e do Senado têm legitimidade para propor ADI. Então, um deputado ou senador,
isoladamente, não tem legitimidade para propor ADI.
Uma CE que dê legitimidade a um deputado estadual para propor RI é inconstitucional por não ter
seguido o modelo de legitimidade do art. 103, CF?
Resposta: Não. A RI está prevista no art. 125, parágrafo 2, CF. E esse dipositivo veda aenas a
atribuição da legitimidade para um único órgão. Então, a única exigência contida na CF sobre a
legitimidade para propor a ADI é que a CE não pode atribuí-la a um únic órgão. Fora isso, cabe à CE
decidir para quem ela vai atribuir. Ou seja, o art. 103, CF não se aplica por simetria à RI. Em outras
palavras, cabe à CE definir o rol dos legitimados para propositura de RI, sendo que a única vedação
estabelecida na CF é que a CE não pode dar legitimidade para (.../ 01:21:25).
A RI é como se fosse a ADI no plano estadual. É uma ação direta cujo pedido é uma declaração da
inconstitucionalidade de uma lei com relação à orma estadual.
Cabe uma espécie de Ação Declaratória de Constitucionalidade ou uma ADPF no âmbito estadual?
Resposta: Há, pelo menos, três posições sobre essa questão.
A primeira posição diz que não cabe, segundo dois fundamentos distintos. O primeiro fundamento é
o seguinte: só caberia se houvesse uma previsão específica na CF – e, como não há essa previsão,
não cabe. Segundo essa perspectiva, só uma emenda constitucional à CF poderia prever essas ações
no âmbito estadual. O outro argumento é que não cabe porque a competência para legislar sobre
processo é da União. Então, teria que ter, segundo essa perspeciva, uma lei federal que instituísse
essa competência.
Uma outra posição é de que essas ações são cabíveis desde que haja previsão na Constituição
Estadual. Em contraposição aos dois argumentos da primeira posição, cabe à CE e não à CF instituir
a (.../ 01:23:57) porque a finaliade dos instrumentos de controle abstrato é zelar pela supremacia da
Constituição. Com esse objetivo, no fundo, essas ações são instrumentos de proteção a própria
Constituição. Então, nada impede que uma Constituição crie seus próprios instrumentos de
proteção. O outro argumento é que não há nenhuma vedação na CF a que as CEs criem esses
118 | P a g e
intrumentos. Portanto, se não há vedação na CF, cabe ao Poder Constituinte Decorrente disciplinar
a matéria.
A terceira posição diz que essas ações são aplicáveis na esfera estadual mesmo sem previsão
expressa, ou seja, com aplicação imediata.
Questão de concurso:
Exemplo: A lei estadual X viola uma norma da CE (Y), que viola uma norma da CF (Z).
O PGE (Procurador Geral do Estado) exerce na RI a mesma função que o AGU exerce na ADI
(defesa da constitucionalidade do ato impugnado)?
Resposta: Não, porque – pelo menos à luz da CE/RJ – ao contrário do AGU, o PGE tem legitimidade
para propor a RI. No âmbito federal, quem tem legitimidade para propor ADI é o Presidente da
República. Então, a posição que se afirma, no RJ, é que o PGE, mesmo se não propuser ADI, ele é
intimado para falar na RI, devendo atuar de acordo com os interesses do Estado, seja pela
constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Gerações de Direitos
Bibliografia:
119 | P a g e
A primeira classificação dos direitos fundamentais é a que os divide em GERAÇÕES DE DIREITO. O
critério é o momento histórico em que esses direitos foram concebidos.
Os direitos de primeira geração foram criados no constitucionalismo liberal. O objetivo principal era
limitar juridicamente o poder do estado, para preservar a liberdade individual. A partir dessa idéis, são
concebidos os direitos de primeira geração.
Os direitos de primeira geração, em regra, são direitos de defesa. O crério, aqui, se refere ao conteúdo
da prestação e não mais ao momento histórico do surgimento. No caso do direito de defesa, significa
que são direitos a prestações estatais negativas, ou seja, são direitos que o indivíduo tem em face do
Estado de exigir abstenções estatais.
O principal exemplo de direito de defesa (na primeira geração) é a liberdade e suas diversas
manifestações. Essas normas de direito de primeira geração são também chamadas de normas de
competência negativa, porque ela visa a delimitar uma área em que deve prevalecer a livre atuação do
indivíduo.
Além da liberdade, há outros direitos típicos da primeira geração, como a vida, a integridade física, o
patrimônio (propriedade) e a igualdade formal (igualdade perante a lei).
A época da primeira geração foi a época das revoluções burguesas (segunda metdade do séc. XVIII).
A segunda fase do constitucionalismo é bem mais recente: é a fase do constitucionalismo social e data
da primeira metade do século passado. Tem como marcos juridicos a Constituição Mexicana (1917), a
Constituição de (.../ 01:49:30), na Alemanha, (1919) e a Constituição Brasileira de 1934.
A segunda fase é bem distinta da primeira. A finalidade do constitucionalismo social não é limitar o
poder do Estado, mas prover ao indivíduo as suas necessidades básicas.
Os direitos típicos de segunda geração são os direitos prestacionais, ou seja, direitos a pretações
estatais positivas.
Aqui, há uma muudança na perspectiva segundo a qual se vê o papel do Estado. Para os direitos de
primeira geração, o Estado era um violador em potêncial dos direitos fundamentais, tendo em mente o
Estado Absolutista.
No âmbito do Estado Social, este existe não como um violadorem potencial, mas como principal
promotor dos direitos sociais, já que esses direitos serão satisfeitos por intermédio da atuação do
Estado.
Outa importante alteração de perspectiva é que esses direitos se fundam não mais no conceito de
igualdade formal, mas de igualdade material, ou seja, um conceito de igualdade que entende que é
papel do Estado não apena stratar de forma igual todos os indivíduos, mas tratá-ls desigualmente, na
medida em que se desigualam. Portanto, estado tem o dever de proteger os mais economicamente
desfavorecidos.
120 | P a g e
Mais recentemente, na segunda metadde do século XX, surge uma terceia geração de direitos: os
direitos difusos e coletivos, cujo principal exemplo é o direito à proteção do meio ambiente.
• Indivisibilidade. Significa que esses direitos ou são entregues a toos os seus titulares ou não são
entregues a ninguém.
A experiência do nazismo foi muito traumática, inclusive para o Direito Constitucional. Chegou-se à
seguinte conclusão: até a Segunda Guerra Mundial, havia uma concepção de soberania absoluta em que
o Estado era visto como o único responsável pela proteção dos direitos fundamentais, porque não se
concebia que um órgão internacional pudesse condenar um Estado por ele não ter respeitado os
direitos fundamentais de seus cidadãos.
O que se fazer quando o Estado – único responsável pela proteção dos direitos fundamentais – é o
principal violador desses direitos (como foi o caso do nazismo)? A quem se devia recorrer? As pessoas
não tinham a quem recorrer.
Surgiram vários conflitos étnicos, recentemente, que geraram até guerras civis. Esse é, portanto, um
risco presente e atual.
Exatamente por isso, criou-se um mecanismo internacional de tutela dos diretos fundamentais, inclusive
contra o Estado. E há alguns marcos jurídicos nesse processo, como por exemplo, a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão (1948) e os pactos internacionais de direitos civis e políticos e de
direitos econômicos, sociais e culturais (1976).
Quando um tribunal internacional “condena” um Estado por violação aos direitos humanos de seus
cidadãos, isso viola a soberania desse Estado condenado?
121 | P a g e
Resposta: A primeira coisa que se tem que ter em mente quanto ao conceito de soberania é relativizar
esse conceito. Esse conceito foi criado por Jean Bodin, no século XV, para justificar o Estado absolutista.
Portanto, esse conceito deve ser adaptado aos tempos atuais. Hoje, a idéia de Estado de Direito está se
globalizando. Isso faz com que os direitos fundamentais sejam vistos como limite à soberania do Estado.
Hoje, é difícil sustentar que um Estado tem soberania para violar os direitos fundamentais dos seus
cidadãos.
Mas, há dois fatores mais concretos que justificam uma resposta negativa a essa pergunta: o Estado se
submete voluntariamente á jurisdição dessa Corte Internacional e para ele ser condenado, ele tem que
ratificar o tratado que criou a Corte; e há um princípio que rege as demandas internacionais sobre
direitos humanos, que é o princípio da subsidiariedade, que diz que só cabe uma demanda
internacional sobre direitos humanos se as instâncias nacionais não forem aptas a prevenir ou a punir
uma violação a direitos humanos em seu território. Ou seja, ela só entra em caso de insuficiência das
instituições nacionais.
20 de novembro de 2007.
A Constituição de 1988, como era natural, deu uma ênfase significativa na tutela dos direitos
fundamentais. Costuma-se dizer que a CF/88 é um marco no processo de redemocratização do Brasil, no
sentido de que é o principal marco jurídico da transição de um regime ditatorial para um Estado
democrático de Direito.
A CF/88 colocou a tutela da dignidade humana – que é o fundamento dos direitos fundamentais – como
fundamento da República Federativa do Brasil. A CF/88 positivou um maior rol de direitos
fundamentais, englobando direitos de primeira, segunda e terceira geração.
Havendo conflito entre um direito de primeira e de segunda geração, por exemplo, não se deve resolvê-
lo com a escolha de um dos direitos pura e simplesmente, pois não há hierarquia entre as gerações de
direito (princípio da unidade da CF). Uma das grandes preocupações do constituinte foi limitar o poder
do Estado, evitando seu exercício arbitrário. Há na CF/88 uma profunda preocupação com a
transformação social do Brasil, havendo, claramente, um caráter dirigente, ou seja, uma preocupação de
que o Estado atenda às necessidades básicas do cidadão.
Os direitos fundamentais são submetidos a um regime constitucional único e reforçado. Único porque
os direitos têm nova hierarquia.
Quais são as normas que atribuem uma eficácia reforçada aos direitos fundamentais?
122 | P a g e
Resposta: São basicamente duas: art. 5º, §1º, CF59 e art. 60, §4º, IV, CF60.
Há, também, outros dois dispositivos que são bem importantes: o primeiro é o art. 5º, §2º, CF61, que é a
chamada cláusula materialmente aberta. Esse parágrafo é assim chamado porque abre o catálogo de
direitos fundamentais a outros direitos, sejam ou decorrentes das normas constitucionais ou previstos
em tratados internacionais. É a partir daqui que surge a importante distinção entre diretos formal e
materialmente fundamentais.
Direitos formalmente fundamentais são aqueles colocados pelo constituinte no catálogo dos direitos
fundamentais. Exemplo: Os direitos previstos no art. 5º da CF/88.
Direitos materialmente fundamentais são aqueles direitos em que pouco importa a sua positivação, ou
seja, se eles estão previstos em lei ou em qualquer lugar ou em lugar nenhum. O que importa mesmo é
o seu conteúdo. São os direitos que têm a essência de direito fundamental.
Então, surge um problema: se o critério não é formal, ou seja, se o critério não é o fato desse direito
estar positivado, mas sim o conteúdo, qual é o critério material que possibilita a identificação dos
direitos materialmente fundamentais?
Resposta: É o princípio da dignidade da pessoa humana. É ele que permite identificar novos direitos
fundamentais. Então, se o direito for uma decorrência direta da dignidade humana, pouco importa se
ele está ou não previsto no catálogo constitucional.
Assim, passamos de um problema para outro: afinal, o que é “dignidade da pessoa humana”?
Podemos citar a segunda formulação do imperativo categórico kantiano, que normalmente é colocada
para definir “o que é a dignidade da pessoa humana”.
“Dignidade humana significa que os homens devem sempre ser tratados como
fins em si mesmos, nunca como meios.”
Isso tem uma implicação muito importante: não se pode utilizar os indivíduos como instrumentos
mesmo que a utilização dessa forma promova alguma finalidade coletiva. Isso significa que nem para
satisfazer uma necessidade positiva é possível suprimir a dignidade do indivíduo.
59
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
60
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
61
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
123 | P a g e
Exemplo: Aprova-se um plebiscito e a polícia militar aprova a tortura para se obter confissão, sendo
comprovado por estatísticas que, dessa forma, há uma redução de trinta por cento da violência.
A conclusão disso tudo é que todos os indivíduos têm o mesmo valor moral. E esse valor moral é
irredutível, ou seja, não se pode abrir mão desse valor moral nem para satisfazer o “interesse público”, o
bem estar da coletividade.
A ênfase dada à dignidade humana gera fortes críticas62 atuais à SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.
Isso significa, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, ser como uma das pedras de toque
jurídico-administrativo.
A doutrina mais moderna vem elaborando uma crítica à supremacia do interesse público. O problema
dela é que ela, interpretada de certa maneira, pode ser incompatível com a ênfase dada pela CF/88 aos
direitos fundamentais. Há um risco. Se entendermos que o interesse público significa interesse da
coletividade/ sociedade e entendermos que a supremacia do interesse público – que é diferente do
interesse individual – sempre prevalece sobre o interesse individual, isso pode dar margem a
concepções políticas totalitárias. Se a supremacia do interesse público fosse interpretada dessa forma,
seria incompatível com o regime constitucional brasileiro.
Há, no direito comparado – por exemplo, na jurisprudência constitucional alemã – uma jurisprudência
muito firme, no sentido de que não se pode submeter a tutela dos direitos fundamentais a cláusulas
gerais. Há uma jurisprudência alemã chamada “cláusula geral da comunidade”, que é mais ou menos
uma supremacia do interesse público, entendida dessa forma. Ou seja, entender que só se pode exercer
os direitos fundamentais caso ele não viole o interesse público.
Exemplo: Houve um caso, à época da Segunda Guerra Mundial – em que a Suprema Corte Norte-
Americana, com base na supremacia do interesse público, determinou que os cidadãos americanos de
descendência japonesa poderiam ser recolhidos a campos de concentração sem acusação formal.
Se um particular postula uma indenização contra a Fazenda Pública, isso é interesse público ou
particular?
Resposta: Depende. Se a indenização for dirigida, é pública.
62
Há doutrinadores que não aceitam ser criticados, o que gera verdadeira briga acadêmica no Direito brasileiro.
124 | P a g e
Dworkin ganhou a cadeira de professor titular de filosofia do direito em OXFORD fazendo uma crítica
estrutural à tese do (.../ 00:33:05). Fazer uma crítica estrutural à obra de alguém é uma demonstração
de reverência, já que o crítico estudou a obra – o que não costuma acontecer no Brasil, pois os autores
vêem as críticas como um insulto. Isso leva o Brasil a apresentar um atraso em relação a outros países.
Outro dispositivo importante é o art. 5º, §3º, CF63. Só é possível entender esse dispositivo se
conhecermos a evolução desse debate sobre a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos.
Havia uma discussão sobre a hierarquia específica dos tratados sobre direitos humanos. O STF entendia
que esses tratados – assim como os tratados em geral – tinham hierarquia de lei ordinária. Havia uma
posição minoritária, mas de grande importância, de que os tratados sobre direitos humanos tinham
hierarquia de norma constitucional. Porém, essa posição foi vencida no STF.
Só que a doutrina “bateu” tanto nessa jurisprudência do STF, que foi aprovada, dentro da EC 45, a
introdução do §3º do art. 5º. Mas há muitas discussões sobre a interpretação desse dispositivo.
Por exemplo: e os tratados anteriores à introdução desse parágrafo? Qual é a hierarquia que eles
têm?
Resposta: Há, basicamente, duas teses. A primeira delas é aplicar a lógica que o STF vinha aplicando,
dizendo que aos tratados anteriores à EC 45 aplica-se a jurisprudência tradicional do STF, ou seja, são
recebidos com status de lei ordinária. Porém, também pode-se entender que eles valem como norma
constitucional e há várias razões para sustentar isso. Uma delas é a aplicação da teoria da recepção
qualificada.
Foi o que aconteceu com o CTN. Ele foi aplicado como lei ordinária; depois, veio uma nova Constituição
e decidiu como lei complementar. O CTN não deixou de ser recepcionado; ele o foi com o status de lei
complementar.
Aqui, teria ocorrido mais ou menos a mesma coisa. Ou seja, os tratados foram recebidos originalmente
com o status de lei ordinária, mas depois de uma EC, veio uma hierarquia constitucional sobre os
tratados. Então, teria havido uma recepção qualificada desses tratados, com hierarquia de norma
constitucional.
Além dessas duas, ainda há uma terceira tese. Nela, os tratados anteriores à CF/88 também têm
hierarquia constitucional, mas a fundamentação é diferente (não é pelo princípio da recepção
qualificada). Aqui, é feita uma distinção entre tratados materialmente fundamentais e tratados
formalmente fundamentais. Os tratados materialmente fundamentais (ou constitucionais) são aqueles
que versam sobre direitos humanos e que, na forma do art. 5º, §2º, têm hierarquia constitucional. E,
63
3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
125 | P a g e
além dos tratados apenas materialmente constitucionais, há aqueles que são materialmente e
formalmente constitucionais: são os tratados que observaram o procedimento especial do art. 5º, §3º,
ou seja, são tratados aprovados pelo quorum de três quintos e dois turnos. Portanto, são tratados que
não apenas versam sobre direitos fundamentais como forem formalmente incorporados à CF/88.
Segundo esta teoria, ambos os tratados (formalmente e material mente constitucionais) têm hierarquia
constitucional. A diferença é que, como os formalmente constitucionais foram incorporados à CF/88,
eles não podem ser livremente denunciados no plano internacional. Enquanto eu os materialmente
constitucionais, como não foram incorporados, podem ser denunciados no plano internacional.
Há uma discussão complicada que é a seguinte: o que acontece se houver conflito entre norma
constitucional sobre direitos humanos e tratado sobre direitos humanos?
Resposta: Adotando a tese do STF - antes da EC 45 – de que existem dois tipos de tratados: os que têm
hierarquia constitucional (aqueles tratados que observaram o procedimento especial do art. 5º, §3º) e
os que têm hierarquia de lei ordinária (aqueles que não observaram o procedimento especial do art. 5º,
§3º), pode-se responder a essa pergunta da seguinte forma: DEPENDE. Se o tratado tiver hierarquia de
lei ordinária, ganha sempre a norma constitucional, por uma questão de hierarquia. Se o tratado tiver
hierarquia de norma constitucional e não for possível uma ponderação, ocorre a prevalência da norma
mais favorável ao cidadão (in dúbio pro dignitate).
No caso do depositário infiel, o STF complicou demais o debate, de forma desnecessária, adotando uma
tese anterior à instauração do §3º, de que os tratados sobre direitos humanos tinham uma hierarquia
supralegal e infraconstitucional. O Min. Pertence adotada essa tese antes do §3º para dar algum sentido
ao art. 5º, §2º, CF.
A tese que o STF adotou agora, não faz nenhum sentido depois da criação do §3º. O intuito desse
parágrafo foi uniformizar, dizer que atualmente não tem mais a “história” de tratado de hierarquia de lei
ordinária ou constitucional. A hierarquia é uma só. O STF, portanto, foi no sentido oposto, dividindo em
três tipos de hierarquia: de lei ordinária, supralegal e de norma constitucional.
Há dois outros dispositivos que devemos analisar, sobre temas mais complicados. O primeiro é o art. 60,
§4º, IV, CF. Ele trata de um tema da maior relevância teoria e prática. No Brasil, há uma média de
emendas, por ano, superior a três. É um número muito alto, no direito comparado! Por outro lado, o
que significam os direitos e garantias individuais? É um conceito abstrato. São normas que, além de
abstratas, apresentam um denso conteúdo moral. Em uma sociedade pluralista, há uma divergência
muito grande sobre o conteúdo moral dos direitos fundamentais. Por exemplo: Cotas em universidades
públicas promovem ou violam a igualdade? Não se chegará a um acordo quanto a isso nunca. Então, o
que se pode dizer é que sempre que alguém for prejudicado por uma emenda constitucional, essa
pessoa vai dizer que essa emenda viola uma cláusula pétrea. Por isso, é importante distinguir o que, de
fato, são direitos e garantias individuais e o que são privilégios. Essa definição é fundamental porque
toca um dos pontos mais sensíveis do constitucionalismo contemporâneo, que é a relação entre
constitucionalismo e democracia. Quando se fala em Estado Democrático de Direito, seu conceito é a
síntese histórica entre dois ideais que são coniventes, que são os ideais do constitucionalismo e da
democracia. Em poucas palavras, constitucionalismo significa um governo limitado, devendo respeitar
direitos fundamentais. Então, as cláusulas pétreas, de certa forma, são a tentativa mais ousada do
constitucionalismo, pois elas visam a evitar que o poder mais elevado previsto na ordem jurídica – que é
o poder de reformar a CF – não pode suprimir direitos individuais do cidadão.
126 | P a g e
Por outro lado, as cláusulas pétreas restringem a democracia porque há um risco de as cláusulas pétreas
implementarem um “governo dos mortos sobre os vivos”, pois na medida em que a geração atual não
pode viver de acordo com as suas normas, ela tem que se guiar por normas estabelecidas pela geração
constituinte. Seria gerado um conflito intergeracional.
O STF decidiu bem quando se alinhou à jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e se afastou
da jurisprudência constitucional norte-americana ao dizer que as cláusulas pétreas per se não violam a
democracia. Ou seja, o simples fato de a CF/88 prever cláusulas pétreas não significa um “governo dos
mortos sobre os vivos”.
O risco é que se as cláusulas pétreas sofrerem uma interpretação muito elástica, ou seja, se o STF
colocar muita coisa dentro do rol de cláusulas pétreas, aí, sim, há um risco do “governo dos mortos
sobre os vivos”, pois ele estará vinculado a um campo normativo muito amplo.
As principais teses sobre a interpretação do art. 60, §4º, IV, CF são as seguintes:
• São cláusulas pétreas todos os incisos do art. 5º, CF. Direitos e garantias individuais que são
cláusulas pétreas são os setenta e oito incisos do art. 5º e nada além disso.
Esta é a pior tese – apesar de defendida por Virgílio Afonso da Silva – porque dá uma relevância
muito grande ao elemento jurídico literal, uma tese formalista, já que atém muito ao texto da CF,
pois pega a expressão “direitos e garantias individuais”, que está no art. 60, §4º, IV, CF e se vincula
essa expressão ao capítulo I, título II da CF, que é o capítulo do art. 5º, que também é o capítulo dos
direitos e garantias individuais. Porém, há um equívoco, pois se dá um valor muito grande ao
elemento formal. Primeiro porque a interpretação literal, hoje, coloca balizas para a criatividade do
intérprete. A interpretação literal isolada pode levar a interpretações diversas ao espírito da norma.
Mas esse não é p principal problema desta tese. O maior problema é que exclui do rol de cláusulas
pétreas direitos que são, inegavelmente, fundamentais como, por exemplo, os direitos sociais,
políticos, difusos e coletivos. Ainda pior que excluir os direitos fundamentais é incluir direitos que
não são fundamentais, como a competência do Tribunal do Júri.
• A segunda tese é a tese do Gilmar Ferreira Mendes. Ele diz que o que importa não é a
localização do direito, mas a estrutura do direito, sendo cláusulas pétreas os direitos de defesa –
direitos a prestações estatais negativas.
Para Gilmar Mendes, estão excluídos do rol de cláusulas pétreas os direitos prestacionais – direitos a
prestações estatais positivas, como são, em regra, os direitos sociais.
A crítica que se faz é que o constituinte positivou os direitos fundamentais num regime único e de
eficácia reforçada. Isso significa dizer que não há hierarquia entre as gerações de direito. Não seria
correto estabelecer uma hierarquia entre direitos de defesa e direitos prestacionais, já que o
constituinte deu igual ênfase a eles. Por um lado, o constituinte se preocupou em limitar o poder do
127 | P a g e
Estado (direitos de defesa) e, por outro lado, se preocupou em atender às necessidades básicas do
indivíduo (direitos prestacionais).
• A tese do Ingo Sarlet, é a tese de que os direitos de diferentes gerações são cláusulas pétreas.
Também é defendida por Daniel Sarmento, Luiz Roberto Barroso, José Afonso da Silva, etc. Ela
inclui os direitos civis e políticos (liberdades fundamentais, direito à vida, integridade física,
etc.), direitos sociais e direitos difusos e coletivos.
Além disso, esta tese defende que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas e estes
direitos são todos aqueles previstos no título II da CF/88. Para esta tese, se o constituinte
colocou no catálogo de direitos fundamentais, atribuindo a nota de fundamentalidade formal, o
STF não pode dizer que não é direito fundamental. Esta tese entende que não só os direitos
formalmente fundamentais são cláusulas pétreas como também o são os direitos
materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que não estejam no catálogo da CF, mas que
tenham natureza de direito fundamental.
A tese que defendemos é só os direitos materialmente fundamentais são cláusulas pétreas. Os direitos
que estão no título II têm uma presunção relativa de serem direitos materialmente fundamentais. O fato
de o direito estar no título II da CF não é uma garantia absoluta de que ele é uma cláusula pétrea.
Exemplo: Digamos que o Congresso Nacional resolve transferir a das inexigibilidades, nos parágrafos do
art. 14 do plano constitucional para o plano legal. O objetivo do legislador não é nem mudar a disciplina,
mas apenas dizer que aquelas normas não mais serão tratadas pela CF e, sim, pela lei ordinária.
Exemplo: Um tema em que isso se torna ainda mais relevante é quanto ao art. 7º, CF: direitos do
trabalhador. Digamos que o Brasil enfrente uma crise econômica gravíssima.
Será que um projeto de emenda constitucional que suprima o terço de férias, por exemplo, é
constitucional? Isso viola cláusula pétrea?
Resposta: Se entendermos que os direitos formalmente fundamentais são cláusulas pétreas, há violação
ao título II da CF. O problema é essa ampliação desmedida do rol de cláusulas pétreas. O acontece
quando se inflaciona o rol de cláusulas pétreas são dois riscos sérios. O primeiro risco é à democracia
(“governo dos mortos sobre os vivos”). O segundo é o prejuízo à segurança jurídica.
Não é que a perda do terço de férias não seja importante, mas não deve ser considerada cláusula pétrea
porque se o trabalhador perder esse direito, a dignidade do seu emprego não estará sendo violada.
Situação diferente se for salário mínimo. Uma EC que suprima o salário mínimo, sim, seria
inconstitucional. Isso viola a dignidade do trabalhador.
Direitos em Espécie
• IGUALDADE. Pode-se dizer, basicamente, que a igualdade passou por três fases principais: a
igualdade formal, a igualdade material e as chamadas políticas de ação afirmativa.
128 | P a g e
•
A primeira fase da igualdade, que é a igualdade formal, foi uma conquista do constitucionalismo
liberal porque, antes do constitucionalismo liberal, ou seja, antes das revoluções burguesas,
admitia-se que o Estado fosse dividido em estamentos. Por exemplo: a sociedade francesa antes da
Revolução Francesa. Existiam três estamentos: Primeiro, Segundo e Terceiro Estado. Se você fosse
nobre, estaria sujeito a um ordenamento jurídico mais favorável do que se você fosse um plebeu.
Isso acaba na Revolução Burguesa, com o advento do constitucionalismo moderno. A partir do
constitucionalismo moderno a lei passa a ser a mesma para todos, independentemente de raça,
sexo, cor e idade.
A segunda fase foi a da igualdade material, também chamada de igualdade na lei, que parte da
premissa desenvolvida por Aristóteles e citada por Rui Barbosa em que ele diz que a igualdade não
está em tratar igualmente a todos, mas em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na medida em que se desigualam. Esse conceito de igualdade material tem uma relevância grande
na medida em que autorizou o direito a proteger as partes economicamente mais fracas. O exemplo
maior disso é o direito do trabalho.
Há um caso clássico que representa bem a evolução de uma concepção puramente liberal, de uma
concepção social, de igualdade, que é o caso Lochner versus NY. Foi um caso tão importante, julgado
pela Suprema Corte Norte-Americana, que uma fase da jurisprudência dessa Corte foi chamada
“Lochner Era”. Tratava-se da lei de NY que estabelecia jornada de trabalho para padeiros. A
Suprema Corte Norte-Americana julgou inconstitucional essa lei porque partia de uma visão liberal
sobre a autonomia da vontade. O contrato de trabalho que tem uma jornada de trabalho superior à
fixada em lei é um contrato firmado entre partes capazes, o objeto é lícito, tem forma prescrita em
lei. Não pode a lei limitar a autonomia das partes contratantes.
Essa jurisprudência foi concebida num momento de crise econômica grave (1929), em que havia no
âmbito das relações de emprego uma situação gravíssima: trabalho infantil, falta de normas de
segurança, etc. As normas de proteção ao trabalhador vinham sendo declaradas inconstitucionais
pela Suprema Corte.
Então, foi apresentado um projeto de “empacotamento” da Suprema Corte, que era o seguinte: a
cada juiz que tivesse mais de setenta anos, esse teria direito de nomear mais um. Assim, a Suprema
Corte mudou de opinião e passou a considerar que essas normas que introduziam normas de
proteção ao trabalhador eram inconstitucionais.
A Lochner Era e sua superação representa bem o advento do Estado Social, ou seja, a produção de
normas que visam a proteger a parte economicamente mais fraca, buscando a igualdade, já que esta
representa não tratar igualmente a todos, mas desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam. Só que a lógica dessa segunda fase é completamente diferente; a lógica, aqui, não é
igualar a todos, mas desigualar, a fim de proteger a parte mais fraca. Essa, sim, é a função típica do
legislador: diferenciar pessoas, com determinado critério, e dar tratamento diferenciado a elas. O
problema é estabelecer um critério para diferenciar essas pessoas. Não há nenhum critério que
sempre viole ou que sempre promova a isonomia. Portanto, não é possível analisar, em tese, essa
questão. Por exemplo: art. 3º, IV, CF64.
64
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
129 | P a g e
Mesmo esse critério pode ser utilizado para criar distinções entre pessoas?
Resposta: É possível, por exemplo, criar distinções em razão da raça. Se o governo fizer uma
propaganda reverenciando negros, por exemplo, isso não viola a igualdade. Ou dizer que só
mulheres podem fazer concurso para guardas penitenciárias femininas. Isso também não violaria a
isonomia, já que isso protegeria a intimidade das mulheres.
O que se pode dizer é que não há nenhum critério que esteja de acordo ou que seja contrário à
isonomia. Essa análise é sempre feita à luz do caso concreto. Deve-se questionar se o critério
diferenciador, o discrimini tem um vínculo de pertinência lógica como o tratamento legal e
diferenciado. Esse vínculo entre discrimini e tratamento legal e diferenciado é sempre feito à luz do
caso concreto, nunca em tese.
Exemplo: Será que uma escola judaica pode vedar a matrícula de não judeus? Será que uma
empresa pode não contratar negros? Essas questões são, não só para o Direito, mas também para a
Filosofia, muito complicadas.
E mais complicada a ainda é a aplicação dos direitos fundamentais na relação entre particulares.
Deve-se lembrar que a tese adotada no Brasil é a da aplicabilidade direta, ou seja, a norma de
direito fundamental se aplica diretamente na relação entre particulares, mas nem sempre se aplica
o direito fundamental. O que há, na verdade, é uma ponderação entre a norma de direito
fundamental – no caso, a igualdade – e a liberdade/ autonomia individual.
No caso do exemplo, pondera-se a liberdade de acesso a uma escola com a liberdade do dono da
escola de admitir a matrícula de um aluno pertencente a qualquer outra religião. A ponderação deve
ser feita à luz do caso concreto.
Um caso famoso em que se aplicou a igualdade entre particulares foi o chamado caso da Air France
(já discutido em aula passada).
Vale lembrar que aplicar sempre a igualdade entre particulares, sufoca a liberdade individual.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação.
130 | P a g e
A última fase da igualdade é a chamada política de ação afirmativa, cujo exemplo mais comum é o
das cotas. Uns entendem que essas políticas promovem a igualdade. Há duas formas de se justificar,
principalmente as cotas: primeiro é que há uma reparação a grupos que foram historicamente
discriminados. Essa justificativa é especialmente importante para os afro-brasileiros, por exemplo.
Uma outra forma de justificar é a de se promover uma igualdade de acesso, de oportunidades.
Então, por exemplo, as cotas promoveriam uma igualdade de oportunidades a pessoas que não
tiveram, por exemplo, a mesma formação. Nos EUA, por exemplo, as cotas deram muito certo,
quando havia uma política de Aparthaid.
É importante frisar que a cota é concebida para ser temporária. Ela não é para durar pra sempre. Ela
serve para dar aos indivíduos que estão em posição mais prejudicada uma mínima igualdade de
oportunidades. Quando se atinge uma mínima igualdade de oportunidades, a cota não mais se
justifica.
Há uma outra posição que sustenta que as cotas são inconstitucionais, por piorarem a desigualdade.
Assim seria porque, segundo a visão tradicional de igualdade, um critério conservador que observa a
igualdade, se houver um vínculo de pertinência lógica. O critério que apresenta um vínculo de
pertinência lógica no vestibular, por exemplo, é o mérito, a aprovação.
Assim, a cota não se justifica por se rum vínculo de pertinência lógica, mas por ser ou uma
reparação a grupos historicamente discriminados ou por ser um instrumento da igualdade de
oportunidades.
27 de novembro de 2007
Direito à Nacionalidade:
Nacionalidade é uma ligação jurídica do indivíduo ao Estado. Então nacional no Estado é uma
pessoa que guarda uma relação jurídico com um determinado Estado. Logo estrangeiro é aquele que
não possui ligação jurídica com o Estado.
Já o conceito de cidadania é mais restritivo. Cidadãos são apenas os nacionais no exercício dos
direitos políticos.
A disciplina dos critérios para a aquisição da nacionalidade é questão de direito público interno.
É matéria definida por cada Constituição Nacional. Então cabe à Constituição definir os critérios para
aquisição da Nacionalidade. Logo pode haver conflito entre as Constituições de diferentes países.
- IUS SANGUINIS:
É nacional do país os filhos dos nacionais daquele país.
131 | P a g e
Imaginemos a seguinte situação:
Uma criança nasce em um país que adota o IUS SANGUINIS e o país dos seus pais (que não é
aquele) adota o IUS SOLIS. Qual será a nacionalidade desta menina? Nenhuma. Ela será apátrida.
O que aconteceria com uma criança que nasce em um país que adota IUS SOLIS e a nação de
seus pais adota IUS SANGUINIS? Ela teria dupla nacionalidade.
Então a falta de uma disciplina única para a análise da aquisição da nacionalidade no meio
internacional, entre outras palavras, o fato do direito a nacionalidade ser um direito público interno gera
esses tipos de problemas.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
Então, a princípio, se a criança nasce no Brasil ela é brasileira. Mas há exceção. Por exemplo:
filho do embaixador francês nascido no Brasil não é brasileiro, pois o embaixador francês está a serviço
do seu país.
Na alínea “a” o critério é IUS SOLIS.
A emenda constitucional de revisão (Ecr) nº 03 de 1994 fez uma grande besteira. Caso por
exemplo de filho de jogador de futebol que nasce no estrangeiro. A ECr nº03 exigiu residência no Brasil
e opção pela nacionalidade brasileira, não permitiu o que a redação original da Constituição permite: o
registro na repartição brasileira, no consulado, do respectivo país.
132 | P a g e
Então o que se fazia em relação aos filhos de brasileiro nascidos no exterior sem estar a
serviço do país? Fez-se um registro de nascimento (certidão de nascimento) na embaixada e quando o
filho fosse maior ele poderia optar ou não pela nacionalidade brasileira, mas ele já adquiria
condicionalmente a nacionalidade brasileira desde o momento do seu nascimento.
Só que a ECr nº03 não previu o registro na repartição competente brasileira. Este erro foi
corrigido pela EC 54. Que diz: desde que registrado em repartição brasileira competente, ou venham a
residir no Brasil e optem, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Então pela redação atual da alínea “c” o sujeito pode registrar o seu filho na repartição
brasileira no exterior, ele adquire condicionalmente a nacionalidade brasileira e, depois de maior, ele
pode optar por esta, desde que formule a sua opção e venha residir no Brasil.
No Art 95 do ADCT foi acrescido uma norma transitória dizendo que os nascidos entre
05/06/94 e a data da EC 54 podem ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira, se
vierem a residir no Brasil. Então essa norma veio pra poder englobar os atingidos pela ECr nº03.
Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta
Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em
repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a
residir na República Federativa do Brasil.
- NACIONALIDADE DERVIADA
Essa hipótese não é de aquisição de nacionalidade brasileira por portugueses, mas sim de
equiparação entre portugueses e brasileiros naturalizados.
133 | P a g e
Não, pois exige reciprocidade. E hoje Portugal não pode dar sozinha a reciprocidade que
pertence à União Européia. Então equiparação com direitos do português tem que ser concedido pelos
países que integram a União Européia. O governo português não poderia isoladamente promover essa
reciprocidade.
(Essa matéria do Art 12, §1º consta no Estatuto do Estrangeiro – Lei 6815/80 do Art. 112 em
diante)
Lei pode estabelecer distinção entre brasileiro nato e naturalizado? Não, apenas a
Constituição pode. Isto consta no §2º do Art 12 da CRFB:
§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos
casos previstos nesta Constituição.
A Constituição criou algumas distinções, como por exemplo, Art 12 §3º, que estabelece os
cargos públicos que são privativos de brasileiros natos:
E também o Art 89, VII que prevê cadeiras do Conselho da República para brasileiros natos:
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela
Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
134 | P a g e
§ 2º - A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação
veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em
qualquer meio de comunicação social.
§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada
para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma
de lei específica, que também garantira a prioridade de profissionais brasileiros na execução
de produções nacionais
§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.
§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas
ao Congresso Nacional.
A segunda exceção é um pouco mais complexa. Por exemplo, se o sujeito tem a nacionalidade
originária brasileira e se naturaliza nacional de outro país, a princípio ele perde a nacionalidade
brasileira, essa é a regra geral. As únicas hipóteses que o indivíduo se naturaliza nacional em outro país
e mantém sua nacionalidade brasileira é, se o processo de naturalização for imposto pelo respectivo
governo como condição para permanência neste território ou para exercício de direitos civis.
Asilo Político
Art. 4º - A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:
X - concessão de asilo político.
135 | P a g e
Mas o que é o asilo político? É a admissão de ingresso de estrangeiros no território nacional
independentemente do cumprimento dos requisitos originários para protegê-lo de perseguição política
que sofria em seu país de origem.
Por exemplo: você está em um governo autoritário, há perseguição política e oposição, para
evitar que você seja preso, morto ou torturado, você pede asilo político para um país vizinho. É um
instrumento muito importante de cooperação internacional contra o abuso do poder político.
Há uma distinção entre asilo político e asilo diplomático. O asilo político tem caráter
permanente enquanto o asilo diplomático tem caráter precário.
Então o asilo político é o que diz respeito ao ingresso do estrangeiro no território nacional.
Os 3 institutos que serão tratados a seguir revelam o movimento oposto, ou seja, a retirada compulsória
de pessoas do território nacional. São eles: extradição, expulsão e deportação.
Extradição
Ato pelo meio do qual o Estado entrega o indivíduo para outro Estado para que o mesmo
responda processo criminal ou cumpra pena.
A extradição ativa é aquela em que o Estado requer que o outro Estado lhe entregue o
indivíduo para responder processo ou cumprir pena.
No Brasil, quem tem legitimidade para formular o pedido de extradição ativa? O Presidente da
República ou autoridade que receba delegação deste.
A extradição passiva quando um outro Estado pede ao Estado brasileiro para entregar um
indivíduo para que lá ele responda processo criminal ou cumpra pena.
Neste caso quem formula o pedido é o Supremo (STF).
Então nenhum brasileiro nato pode ser extraditado. Na verdade veremos que nenhum
brasileiro nato pode ser extraditado, expulso ou deportado. À luz da Constituição de 88, a expulsão
compulsória do brasileiro nato é apenas banimento que foi vedada pela Constituição de 88.
Já os brasileiros naturalizados podem ser extraditados. Em dois casos: crime comum praticado
antes da naturalização ou comprovado envolvimento com tráfico de entorpecentes na forma da lei e
neste caso pode ser anterior ou posterior à naturalização.
Já em relação aos estrangeiros, em regra, eles podem ser extraditados, desde que não se trate
de crime político ou de opinião.
136 | P a g e
Art 5º, LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
2ª) A justiça do Estado do requerente deve ter, segundo a ordem jurídica brasileira,
competência exclusiva para o julgamento do indivíduo.
3ª) Deve ocorrer a chamada dupla tipicidade, ou seja, o fato deve ser crime, não apenas no
estrangeiro, mas também no Brasil.
4ª) Não pode ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Aí pode surgir a
dúvida: segundo qual lei, a brasileira ou a estrangeira? A que for mais favorável ao acusado.
5ª) O extraditando deve ser julgado pelo juiz natural, além disso, o julgamento observa as
garantias do devido processo legal (ser um julgamento justo e imparcial). Este é um requisito
fundamental para a extradição.
6ª) A lei brasileira não Pode fixar pena igual ou inferior a um ano.
7ª) O estado requerente deve celebrar um compromisso formal que contenha os seguintes
itens:
- Efetuar a chamada detração penal. A detração penal é a dedução da pena a ser cumprida no
estrangeiro no período em que o indivíduo for preso no Brasil.
Uma questão interessante diz respeito ao tribunal penal internacional. O Estatuto de Roma
prevê o envio de brasileiros para a jurisdição penal internacional.
Será que o envio de brasileiros para a jurisdição do TPI contrasta com a vedação de extradição
de nacionais? Será que seria inviável o envio de brasileiros para serem julgados pelo TPI, já que a
Constituição veda a extradição de brasileiros natos? O envio é permitido, pois não é extradição.
Extradição é o envio do individuo para ser julgado ou sofrer uma pena de uma justiça de um Estado
estrangeiro. O Poder Judiciário de um determinado Estado. O Tribunal Penal Internacional não é um
órgão do Poder Judiciário de um Estado Soberano. É um Tribunal internacional é um órgão
multinacional. Então a entrega de um brasileiro ao TPI não é uma extradição. Logo não há conflito.
137 | P a g e
Caso se entenda que há conflito, fica mais complicado. Vimos que em um conflito entre
Normas Constitucionais sobre os Direitos Humanos e Tratado sobre os Direitos Humanos, se
entendermos que os Tratados tem hierarquia constitucional prevalece aquele que for mais favorável.
Agora o difícil é saber qual é a norma mais favorável. Certamente, se olharmos pela perspectiva da
pessoa que será enviada ao TPI, é mais favorável uma norma Constitucional que veda o envio.
Só que o TPI serve para julgar as relações dos direitos humanos, principalmente quando as
instâncias nacionais não foram eficientes na repressão a esse fimEntão se por um lado o não envio
prestigia o direito daquele que seria enviado, o envio prestigia o direito de todo aqueles que sofreram
com os atos criminosos dos dirigentes políticos (ou o que quer que seja).
Segundo a opinião do professor cabe o envio. Primeiro por não ver todo aquele conflito,
segundo porque mesmo que se entenda que há conflito, a existência do TPI estaria completamente
variada no Brasil se não coubesse o envio. O TPI serve para julgar pessoas e não para julgar Estados.
Quem é que provavelmente vai cometer esses crimes? Os dirigentes políticos: Presidente da
República, Governador, etc. Presidente Da República é cargo privativo de brasileiro nato. Então se não
puder enviar brasileiro nato, esvazia a norma do Art. 5º §4º que diz que o Brasil se submete à jurisdição
de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
- Expulsão
TÍTULO VIII
Da Expulsão
Art 64. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança
nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia
popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.
Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;
b) havendo entrado no território brasileiro com infração à lei, dele não se retirar no prazo que
lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;
c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou
d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.
Art 65. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a
oportunidade da expulsão ou de sua revogação.
Parágrafo único. A medida expulsória ou a sua revogação far-se-á por decreto.
Art 66. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-
se ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.
Art 67. Os órgãos do Ministério Público remeterão ao Ministério da Justiça, de ofício, até trinta
dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença condenatória de estrangeiro autor de crime
138 | P a g e
doloso ou de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia
popular, a moralidade ou a saúde pública, assim como da folha de antecedentes penais
constantes dos autos.
Parágrafo único. O Ministro da Justiça, recebidos os documentos mencionados neste artigo,
determinará a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro.
Art 68. O Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão, por noventa dias,
do estrangeiro submetido a processo de expulsão e, para concluir o inquérito ou assegurar a
execução da medida, prorrogá-la por igual prazo.
Parágrafo único. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judiciário que suspenda,
provisoriamente, a efetivação do ato expulsório, o prazo de prisão de que trata a parte final do
caput deste artigo ficará interrompido, até a decisão definitiva do Tribunal a que estiver
submetido o feito.
Art 69. Compete ao Ministro da Justiça, de ofício ou acolhendo solicitação fundamentada,
determinar a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro.
Art 70. Nos casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a
economia popular, assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou de desrespeito a
proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inquérito será sumário e não
excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de
defesa.
Art 71. Salvo as hipóteses previstas no artigo anterior, caberá pedido de reconsideração no prazo
de dez dias a contar da publicação do decreto de expulsão no Diário Oficial da União.
Art 72. O estrangeiro, cuja prisão não se torne necessária, ou que tenha o prazo desta vencido,
permanecerá em liberdade vigiada, em lugar designado pelo Ministro da Justiça, e guardará as
normas de comportamento que lhe forem estabelecidas.
Parágrafo único. Descumprida qualquer das normas fixadas de conformidade com o disposto
neste artigo ou no seguinte, o Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão
administrativa do estrangeiro, cujo prazo não excederá a noventa dias.
Art 73. O Ministro da Justiça poderá modificar, de ofício ou a pedido, as normas de conduta
impostas ao estrangeiro e designar outro lugar para a sua residência.
Art 74. Não se procederá à expulsão se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira.
Mas possui algumas diferenças: na extradição o fato que gera a extradição normalmente
acontece no estrangeiro e depende de um pedido do Estado estrangeiro. Na expulsão o fato, em regra,
acontece no próprio país, Brasil no caso, e pode ser ex officio, ou seja, que depende de requerimento do
país que vai receber o indivíduo.
Então isto pode definir a expulsão como a retirada compulsória de um indivíduo do território
nacional quando sua permanência for considerada inconveniente aos interesses nacionais ou quando
ele for condenado criminalmente pelo território nacional.
139 | P a g e
A decisão pela expulsão ou não é ato discricionário e político do Presidente da República, mas
eventual ilegalidade ou abuso de poder pode ser corrigida por hábeas corpus.
O Supremo não admite a expulsão nos casos em que a extradição for vedada, com o objetivo
de que não se utilize a expulsão como um subterfúgio nos casos em que a extradição não é permitida.
- Deportação
Consiste na devolução do estrangeiro ao seu país de origem caso ele se encontre de maneira
irregular no território nacional. Então, por exemplo, o sujeito entra de maneira irregular, sem visto, no
território nacional então a hipótese neste caso é de deportação. Ver Art. 102, I, g:
Resumindo: são três as principais vertentes da democracia contemporânea. Tem uma quarta também,
mas que pela opinião do professor, não é democracia.
Já na Modernidade, depois das revoluções burguesas, esse modelo não era viável, os territórios e as
populações tornaram-se grandes demais. E aí se criou o conceito de democracia representativa.
O titular do poder é o povo, mas já que este não pode exercer de maneira direta a soberania
popular, se criou a idéia da democracia representativa, ou seja, o direito público tomou de
empréstimo do direito privado, a idéia de um contrato de mandato. Da mesma forma como eu
posso fazer uma procuração para que um indivíduo seja representante do meu interesse perante o
município do Rio de Janeiro, por exemplo, eu, através de uma eleição majoritária, posso eleger
determinada pessoa como o representante, para atuar em meu nome no espaço público, na arena
política. Então, o conceito de democracia representativa pegou de empréstimo do mandato do
140 | P a g e
direito privado essa idéia, para criar a idéia de mandato eletivo, atuando em nome do povo no
processo político.
Se você entender que democracia significa eleição, partido político ou participação direta do
povo, todos os conceitos formais de democracia, a Venezuela possui o regime mais democrático do
planeta e não é essa a verdade.
141 | P a g e
Como que a Constituição de 88 se posiciona sobre essas discussões? Claramente, a CRFB/88
adotou o regime de democracia representativa. E que as principais formas do indivíduo no espaço
público são direito de voto e direito de votar.
Agora podemos dizer que a CRFB/88 não adota uma democracia representativa pura. Ela tem
instrumentos de democracia direta como os já citados anteriormente: referendo, plebiscito, ação
popular, etc. E veremos também que a CRFB/88 tem traços da democracia deliberativa na medida em
que deu uma ampla ênfase à tutela dos direitos fundamentais.
A CRFB/88 deu uma eficácia reforçada aos direitos fundamentais na medida em que disse que
estes são normas de aplicabilidade imediata e são cláusulas pétreas. Então dessa eficácia reforçada do
regime constitucional dos direitos fundamentais fica claro que democracia e direitos fundamentais são
indissociáveis.
Art. 14 - A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto,
com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
Prestem atenção nas definições de plebiscito e referendo que estão na Lei 9.709/98. E a
grande diferença entre plebiscito e referendo é que o plebiscito é anterior ao ato estatal enquanto o
referendo é posterior a um ato já produzido.
Art. 2º - Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre
matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
§ 1º - O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao
povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.
§ 2º - O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo,
cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.
142 | P a g e
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária;
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-
Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Dois comentários importantes: os analfabetos podem votar, mas não podem ser votados.
Possuem capacidade eleitoral ativa, mas não possuem passiva. Além disso seu voto é facultativo.
O voto é obrigatório para aqueles entre 18 e 70 anos que sejam alfabetizados. É facultativo
para os analfabetos, para aqueles entre 16 e 18 anos e mais de 70 anos.
Há algum caso em que se admite a dispensa da filiação partidária para que o indivíduo
concorra a cargo eletivo? Apenas no caso de cargo militar.
Interessante notar também que os requisitos para aquisição da capacidade eleitoral passiva
são mais amplos do que os requisitos para aquisição da capacidade eleitoral ativa. Porque para
aquisição da capacidade eleitoral ativa basta o alistamento eleitoral. Para a capacidade eleitoral passiva,
além do alistamento eleitoral a pessoa deve preencher todos os outros requisitos do Art.14, §3º.
143 | P a g e
VI - a idade mínima de:
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-
Prefeito e juiz de paz;
• Aos 30 anos: nos casos previsto no mesmo Art., só que na alínea “b”:
II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito,
passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
§ 10 -O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias
contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou
fraude.
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§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na
forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
04 de dezembro de 2007
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art.
5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.
A diferença entre perda e suspensão é que a perda é definitiva. As hipóteses de perda estão
nos incisos I e IV. Logo, as de suspensão estão nos incisos II, III e V. Nesses 3 casos (incapacidade penal,
condenação criminal e improbidade administrativa) a suspensão dos direitos políticos são aefeito reflexo
da sentença.
Outro caso recente foi um de infidelidade partidária. Será que a troca de partido implica a
perda dos direitos políticos? O Supremo sempre entendeu que não, pois no Art. 15 não consta a troca de
partido como uma das hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos. Recentemente o
Supremo passou a entender que a troca de partido implicava a perda do mandato, porque segundo o
sistema proporcional (se aplica a parlamentares: vereador, deputado estadual, federal), o mandato
pertence ao partido, pois a votação acontece neste, de forma que se houvesse a troca de partido, este
poderia manter a sua cadeira na Casa. Percebam que essa não é uma hipótese de perda dos direitos
políticos, não está no Art. 15. É de perda do mandato.
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
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IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art. 5º,
VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.
Inelegibilidade:
As inelegibilidades são condições que obstam a capacidade eleitoral passiva. Ou seja, são
condições que afastam o direito da pessoa de candidatar-se a um determinado cargo público.
A primeira condição de inelegibilidade relativa da Constituição está no §5º do Art. 14, que é a
regra da reeleição: “O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os
Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para
um único período subseqüente.”
Para concorrer a outros cargos o Presidente da República, Governadores dos Estados, Distrito
Federal e Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 3 meses antes do pleito. Essa é a
desincompatibilização, ou seja, é a necessidade do chefe do Poder Executivo de renunciar ao mandato
para concorrer a outros cargos, mas não ao próprio cargo.
Então, por exemplo, se o Presidente da República for candidato à reeleição ele não precisa de
desincompatibilidade, ele pode continuar no cargo. Agora se ele quiser se candidatar a Governador, por
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exemplo, ele precisa se desincompatibilizar 3 meses antes e isto será um afastamento definitivo e não
uma licença.
O §6º está na Constituição desde a sua redação original, já a redação do §5º foi introduzida
pela Emenda 16/97. Na verdade, a introdução da emenda 16/97 tornou o nosso sistema sobre
inelegibilidade incoerente. Mas por que é dito isso? O pressuposto da inelegibilidade é o abuso do
poder. Na reeleição a possibilidade do indivíduo abusar deste é bem maior. Então fica incoerente,
quando o candidato tem o poder de abusar menos da máquina que é o caso de candidatura para outro
cargo, ele tem que se afastar e quando ele tenta reeleição, que vai continuar no mesmo cargo e o abuso
de poder tem proporções bem maior, ele não precisa se afastar. É uma contradição que existe na
Constituição, mas ambas as normas são aplicadas.
E o vice, por exemplo, um vice-prefeito quer se candidatar a deputado estadual, ele precisa
renunciar seu atual cargo ou não? Em outras palavras: se aplica a desincompatibilização ao vice? A
princípio não, o artigo só fala em chefe do executivo, agora para que ele seja elegível, ele não pode ter
substituído o seu titular. Aí acontece uma situação curiosa: nesse entendimento, ele não pode assinar
nenhum decreto substituindo o chefe do executivo, ou seja, em menos de 6 meses ele não pode assinar
nenhum decreto substituindo o chefe do executivo. Então, às vezes acontece determinada situação que
o sujeito está fugindo de substituir o chefe do executivo para não se tornar inelegível.
Então a quem se aplica essa inelegibilidade? Ao cônjuge, parentes consangüíneos ou afins até
o 2º grau ou por adoção do chefe do Executivo.
Para que cargos se aplica essa inelegibilidade? Pois na Constituição não está clara: são
inelegíveis no território de jurisdição do titular. Mas o que significa esse “no território de jurisdição do
titular”? Se o marido foi governador do estado, é óbvio que a mulher fica inelegível, por exemplo, para
deputado estadual. Governador do estado e Deputado estadual são cargos do mesmo território. Mas
este é um caso fácil. Fica mais complicado se, por exemplo, a gente indagar se sendo o esposo
governador do estado do Rio de Janeiro, a mulher poderia se candidatar a senadora do estado do Rio de
Janeiro ou deputada federal do RJ. A rigor, o deputado federal e o senador exercem sua competência no
território nacional, enquanto que o governador só exerce no território do estado. Nesse caso se aplica a
inelegibilidade. Aí surge a pergunta: mas como é inelegível se o território não é o mesmo? Na verdade
deve-se prestar atenção para a finalidade das coisas, que é evitar o abuso do poder político. Então no
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caso de concorrer ao senado ou a câmara dos deputados pelo estado do Rio de Janeiro pouco importa
se ele vai exercer ou não sua competência sobre todo o território nacional, o que interessa é que a
eleição é no âmbito do estado, então há um risco do governador de estado poder manipular a eleição
no âmbito do estado.
E no caso do Garotinho e da Rosinha, por exemplo? Por que a Rosinha pôde ser eleita
governadora de estado? Como que se afastou a aplicação desse dispositivo? O Garotinho renunciou seu
mandato 3 meses antes para concorrer à presidência da república, então se o chefe do executivo
renunciar até 3 meses antes do pleito se afasta a inelegibilidade. E há uma ressalva expressa além dessa
possibilidade de afastamento que está no Art. 14, §7º: “(...) salvo se já titular de mandato eletivo e
candidato à reeleição.”
Então por exemplo: O marido é governador do estado, a mulher a princípio seria inelegível
para deputada estadual exceto se, como diz o final do §7º já titular de mandato eletivo e candidata à
reeleição.
Art. 142 - As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da
Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.
Tem uma dificuldade no §8º: se você ler o Art 142 da CRFB vocês vão ver que militares não podem
filiar-se a partidos políticos. E aí surge um problema: como que militares não podem filiar a partidos
políticos se eles são elegíveis? Em outras palavras, como ele vai se eleger sem se filiar? Há uma
aparente contradição entre o Art 142 e o Art 14, §8º da CRFB. O TSE criou uma solução para desfazer
esse conflito: ele pode suprir a falta de filiação partidária com o registro da candidatura no partido.
Outro detalhe: qual a diferenciação entre o tempo do militar? Se ele tiver menos de 10 anos de
serviço o que acontece? Se ele tiver menos de 10 anos de serviço haverá um afastamento definitivo.
Se ele tiver mais de 10 anos, o afastamento será provisório.
Art. 16 - A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não
se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.
Esse é o princípio da anualidade eleitoral. Quais são os fundamentos deste princípio? Primeiro
segurança jurídica, ou seja, é uma garantia da estabilidade das regras do jogo eleitoral, ou seja, que
haverá possibilidade dos atores políticos, incluindo cidadão conhecerem as regras do processo eleitoral
com antecedência. A anualidade eleitoral é também uma garantia da democracia e pra que a garantia
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dessa democracia? Um exemplo: determinado grupo está no poder, sente que perderá a eleição, pode
ficar tentado em mudar as regras do processo eleitoral para evitar que a oposição ganhe a eleição.
Essa questão foi colocada com a EC 52 que acabou com a verticalização. Qual foi a história da
verticalização? Ela não está prevista expressamente em lei nenhuma, ela foi criada por uma
interpretação construtiva dada pelo TSE à lei eleitoral (Lei 9.504), e o fez há menos de um ano da
eleição de 2002 E a verticalização foi aplicada à eleição de 2002.
Houve evidentemente uma reação no meio político, foi proposto um projeto de emenda
constitucional para acabar com a verticalização em 2002. Só que esse projeto de emenda constitucional
só foi aprovado em 2006. E essa EC 53 tem 2 artigos. O Art. 1º que alterou a redação do Art. 17 §1º,
acabando com a verticalização. E o Art. 2º diz que isto já se aplica nas eleições de 2002. A primeira
questão que surgiu foi? Como que essa lei aprovada em 2006 diz que ela se aplica em 2002? A questão
que se colocou perante o Supremo é que se o Art. 2º autorizava a aplicação da EC 52 às eleições de
2006? Em outras palavras: será que uma emenda constitucional pode-se aplicar à eleição seguinte,
mesmo a emenda constitucional tendo antecedente inferior a um ano? O Art. 16 é ou não cláusula
pétrea? Isso que foi discutido perante o Supremo.
O Supremo entendeu que nem a emenda constitucional pode alterar o processo eleitoral a
menos de um ano. O Supremo entendeu que não só a lei como também a EC não pode alterar o
processo eleitoral antes de um ano. Essa vedação aplica-se também ao poder de reforma da
constituição.
Partidos Políticos:
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nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de
disciplina e fidelidade partidária.
§ 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil,
registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao
rádio e à televisão, na forma da lei.
§ 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.
Vocês devem combinar o Art.17, caput com o §1º, pois o caput prevê o pluripartidarismo e o
§1º prevê a autonomia partidária, essas são características fundamentais do regime partidário brasileiro.
Qual a natureza jurídica dos partidos políticos? Pessoa de direito privado, que exercem
funções constitucionais. Só que existem as peculiaridades, os partidos políticos são registrados no
registro civil como qualquer pessoa de direito privado, agora há necessidade também de registro no TSE.
No §4º diz que os partidos políticos não podem ter caráter paramilitar. Isso é óbvio, pois
partido político não pode se armar.
Poder Executivo:
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O Sistema de Governo no Brasil é o Presidencialista. Isso foi decidido quando e por quem? Foi
um plebiscito em 1993. Este está previsto no Art. 2º do ADCT.
151 | P a g e
XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do Art. 89, VII;
XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas
condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;
XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas;
XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo
território nacional ou nele permaneçam temporariamente
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes
orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;
XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da
sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;
XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do Art. 62;
XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.
Então se o parlamento considerar que o 1º Ministro não mais deve ser aquela pessoa, ele cai,
por falta de apoio político, gera queda do 1º Ministro, o que não acontece no presidencialismo.
Não cabe aqui ficar discutindo quais são as vantagens e desvantagens de um e outro que isso
seria uma discussão desnecessária. Mas só falando de forma geral, qual a grande vantagem do
presidencialismo? É que ele traz uma certa estabilidade. Então, o problema do parlamentarismo é que,
se os partidos não forem fortes, pode gerar instabilidade. Agora há uma grande vantagem no
parlamentarismo em relação ao presidencialismo. Ele garante uma sintonia mais fina entre a opinião
pública e poder público, pois se o sujeito tentar se afastar muito da opinião pública, ou seja tentar
adotar medidas não populares, ele cai.
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O Presidente da República é eleito para um mandato de 4 anos podendo ser reelegido uma
única vez. O Presidente da República é eleito pelo sistema majoritário IUS PUBLICUM, que se aplica além
do Presidente da República a governadores e prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores.
Esse sistema existe para que o sujeito se eleja com maioria absoluta de votos. Se ele não obtiver maioria
absoluta de votos, há um segundo turno entre os dois mais votados. Já o sistema majoritário simples se
aplica a senadores e prefeitos com menos de 200 mil eleitores. Nesse sistema, basta que o sujeito seja o
mais votado.
Art. 78, §único: “Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-
Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado
vago.”
Então essa é a hipótese em que nem presidente nem vice assumem o cargo. Se o presidente
não assumir o cargo, o vice assume. Se ambos não assumirem, o cargo é declarado vago. Essa
declaração de vacância é um ato político do Congresso Nacional, cabe ao Congresso Nacional declarar a
vacância do cargo.
Nessa hipótese de vacância do cargo de presidente o Art. 80 prevê uma linha sucessória, ou
seja, as autoridades que, nessa ordem, irão suceder o Presidente da República. São elas: Presidente da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.
Agora essas autoridades assumem o mandato até o final ou não? Não, elas têm que convocar
eleições presidenciais que tem de acontecer no prazo de 90 dias depois de aberta a última vaga.
É importante saber que o Poder Executivo é uma estrutura hierarquizada. O Poder Executivo
tem chefes que é o Presidente da República, Governador do Estado ou o Prefeito. Então por isso que na
forma do Art. 84, II cabe ao chefe do Executivo promover direção superior da administração pública.
153 | P a g e
Atribuições do Vice:
Além disso deve-se combinar o Art. 79 com o Art. 89, I e Art. 91, I
Que é a participação do vice nos Conselhos da República e Defesa Nacional? O Art. 79, §único
fala que o vice deve cumprir missões especiais convocadas pelo Presidente da República e além de
outras atribuições citadas por lei complementar.
Ministro de Estado
Então para ser Ministro de Estado, a princípio, basta ser maior de 21 e estar no exercício de
seus direitos políticos. Precisa ser brasileiro nato? Não, só para Ministro de Defesa. (Art. 12, §3º).
154 | P a g e
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
Tem uma divergência relevante sobre as atribuições do vice que é a seguinte: referendar
decreto assinado pelo presidente da República. Então por exemplo, um decreto, em matéria de
educação. O vice deve assinar junto com o Presidente da República, o Ministro da Educação deve assinar
junto com o Presidente da República. Decreto da área de saúde, o Ministro da Saúde, .... etc.É condição
para esse decreto que os dois devem assinar.
E se o Ministro não assinar? Isso gera invalidade do decreto? Não, mas gera invalidade formal.
Isso é óbvio, pois o Ministro é uma autoridade subordinada ao Presidente da República. Não faz sentido
o subordinado referendar a decisão politicamente superior.
Mas para que combinar esses Artigos? Para chamar atenção para o seguinte fato: para criar
Ministério ou órgão da adm. pública, como foi dito só lei, mas para expor sobre organização e
funcionamento desses órgãos, pode ser por decreto, desde que não importe em aumento de despesa,
nem em criação de cargo.
O presidente da República só pode ser preso com trânsito em julgado de condenação criminal.
Até aí não tem nenhuma grande novidade.
155 | P a g e
A imunidade que é um pouco mais complicada é do Art. 86, §4º.
A quem cabe julgar o Presidente da República por crimes comuns? O Supremo. E por crime de
responsabilidade? O Senado.
E em relação à ações propostas contra atos do Presidente, que ações são de competência
privativa do Supremo? Por exemplo, mandando de segurança contra ato do Presidente a quem cabe
julgar? Hábeas Corpus contra ato do Presidente? Se aplica a competência privativa do Supremo em caso
de mandado de segurança, hábeas corpus, hábeas data e mandado de injunção contra ato do
Presidente. Não há competência privativa do Supremo em ação popular e em ação civil pública.
Então no fim do mandato o Supremo mandava o processo para um juiz da instância e este
tocava o processo a partir dali, ou seja, aproveitava todos os atos já praticados e tocava os atos
seguintes. Isso gerou uma repercussão nos meios políticos, e foi aprovado no final do governo do
Fernando Henrique a Lei 10.628/02 que introduziu os Parágrafos 1º e 2º no Art. 84 do CPP.
156 | P a g e
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos
do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a
cessação do exercício da função pública.
O Supremo declarou tanto o §1º quanto o §2º do Art. 84, CPP inconstitucionais na ADIN 2797,
com base em vários argumentos. O principal deles foi que só a Constituição podia inovar no hall de
competência originária do Supremo, lei não pode criar isto.
Então prevalece o entendimento do Inquérito 687. Findo o mandato, acaba o foro por
prerrogativa de função.
Processo contra o Presidente da República por crime comum: Este processo está disciplinado no
Art. 86 da CRFB e na Lei 8038/90.
Art. 86 - Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara
dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas
infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo
Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
157 | P a g e
§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído,
cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da
República não estará sujeito a prisão.
§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado
por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Tem um juízo preliminar. O processo de competência do Supremo, mas o Supremo não julga o
mérito, há o juízo de admissibilidade feito pela Câmara dos Deputados a respeito da instalação ou não
do processo, só será admitido o processo se a câmara autorizar por 2/3 dos membros.
O Supremo está vinculado à decisão da câmara? Ou seja se a câmara decide pela instalação do
processo o Supremo pode não acatar isto? Pode, pois os juízos são diferentes. Uma coisa é o juízo
político, da conveniência e oportunidade da instalação do processo. Outra coisa é o juízo técnico-jurídico
da presença ou não dos requisitos para acatar a denúncia. Então o Supremo não está vinculado à
decisão da câmara. A câmara pode autorizar a instalação do processo e o Supremo pode não receber a
denúncia.
Agora, se o Supremo receber a denúncia, tem efeito prático irrelevante, porque o Presidente
da República recebendo a denúncia pelo Supremo, fica suspenso de exercer suas funções por 180 dias.
O que significa crime comum? Significa infrações criminais. Estão inclusos: crimes eleitorais,
contratações penais, etc. Agora esses crimes têm que ser praticados no exercício da função, pois se
forem antes do exercício não tem imunidade. Aí que se aplica o Art. 86, §4º mostrado acima.
Condenado à pena privativa de liberdade, o Presidente da República será preso. E como efeito
reflexo da condenação, ele perderá o cargo.
Crime de Responsabilidade:
Não tem natureza criminal, mas sim político-administrativa. Quais são as sanções para o crime
de responsabilidade? Perda do mandato e inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos.
O que significa função pública? Mandato eletivo com certeza. Cargo em comissão também.
Cargos efetivos. Ou seja, todas as hipóteses são funções públicas.
A quem cabe formular uma representação contra o Presidente da República por crime de
responsabilidade? Processo está disciplinado na Lei 1.079/50, trata de presidente de outras autoridades
federais. O Decreto 201/67 trata do crime de responsabilidade por prefeitos. Voltando a Lei 1.079, quem
pode formular contra o Presidente da República? Qualquer cidadão. Art. 14 da Lei 1.079. Qualquer
cidadão pode representar o poder da república por crime de responsabilidade.
Cabe a câmara, por 2/3 dos seus membros, autorizar ou não a instalação do processo. Se
aplica a mesma coisa que a crime comum.
158 | P a g e
Se a câmara autorizar, o Presidente da república fica suspenso do exercício de suas funções
por 180 dias. Art.86, §1º, II.
Se a câmara decidir pela instauração do processo, o Senado, que é quem julga o Presidente
por crime de responsabilidade, está vinculado à decisão da câmara? Sim, o Senado está vinculado à
decisão da câmara.
O Senado tem competência para julgar o Presidente da República, outras autoridades são
julgadas pelo Supremo por crime de responsabilidade. Por exemplo: Art. 102, I, “c” da CRFB:
Esse processo será presidido pelo Presidente do Supremo. E a decisão do Senado será
veiculada por uma resolução.
O Collor renunciou o mandato no dia do julgamento pelo Senado. E se colocou a questão: será
que com a renúncia há a perda do objeto, no caso o processo? Pois foi o que o advogado do Collor
alegou: com a renúncia, o ato produz efeitos imediatos, ele já é um ex-presidente, não cabe o processo
de crime de responsabilidade contra ele. O Senado não apoiou esses argumentos, pois ele diz que a
perda do cargo não é a única pena. ???? Na verdade o que o Collor queria era fugir dessa pena, fraudar
o processo.
E em relação ao governador do estado? Quem cabe julgar o governador do estado por crime
comum? O STJ.
159 | P a g e
instauração de processo criminal contra governador do estado do Rio de Janeiro? Depende, só se
houver previsão na Constituição Estadual.
Não, se a Constituição Estadual prever uma norma como esta, ela será inconstitucional. A
Constituição Estadual não pode estender essa imunidade aos governadores, pois o Supremo entendeu
que essa imunidade foi concedida especificamente ao Presidente da República e só a Constituição
federal pode estabelecer a imunidade.
Por que só a CRFB pode estabelecer imunidade? Pois as imunidades são exceções ao princípio
republicano.
O Principio republicano exige que uma autoridade que conheça a legislação seja punida.
E a quem cabe julgar os prefeitos por crime de responsabilidade? Câmara dos Vereadores.
Princípio da Simetria.
E por crime comum? Tribunal de Justiça. Art. 29, X.
Art. 29 - O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o
interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara
Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição,
na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;
E se for um crime eleitoral? A quem cabe julgar? TRE, Súmula 702 do Supremo. Se for um
crime federal, TRF.
Constitucional em 11-12-07
Poder Legislativo
Funções e estrutura do PL:
O PL está disciplinado no capítulo I, título IV da CR. Vejamos o art 44:
Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.
O PL brasileiro é bicameral, é composto por duas casas: CD e SF. A CD é o órgão por excelência
de representação popular. O SF é o órgão cuja função é representar os estados, é a Casa onde os
estados se manifestam na formação nacional.
Esse modelo de legislativo federal em que uma casa é representante do povo e a outra casa é
representante dos estados na União foi importado dos EUA.
As competências exclusivas do CN estão no art 49:
160 | P a g e
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa;
VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que
dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos
outros Poderes;
XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a
dois mil e quinhentos hectares.
161 | P a g e
O CN é a união das duas casas. As competências do CN estão no art 48 e 49 da CF.
Há uma diferença entre o artigo 48 e 49.
As matérias do art 49 são de competência exclusiva do CN e isso quer dizer que essas matérias
podem ser tratadas, disciplinadas por atos internos do CN. Como, por ex, decretos legislativos e
resoluções. Já as matérias do art 48 exigem a sanção do presidente da república. Então essas matérias
devem ser aprovadas por lei. Pq necessitam da sanção ou veto do chefe do executivo.
As competências exclusivas da CD estão no art 51:
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e
o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
c) Governador de Território;
e) Procurador-Geral da República;
162 | P a g e
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos
chefes de missão diplomática de caráter permanente;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida
consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais
entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de
crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios;
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-
Geral da República antes do término de seu mandato;
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção
dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do
Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois
terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o
exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
Essas competências privativas podem ser tratadas por atos internos, não precisa ser por lei.
O que é uma legislatura? É o período de 4 anos que coincide com o mandado do parlamentar.
Está no 44, parágrafo único: cada legislatura terá a duração de quatro anos.
O que é uma sessão legislativa ordinária? Está no art 57, caput: O Congresso Nacional reunir-
se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
163 | P a g e
Além dessas sessões ordinárias, há a possibilidade de sessões extraordinárias no CN. Está no
art 57, parágrafo 6º:
Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema
proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito
Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-
164 | P a g e
se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades
da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal,
eleitos segundo o princípio majoritário.
§ 1º - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.
Aqui, e tb em relação aos prefeitos, se aplica o princípio majoritário simples. Para se eleger
não se exige a maioria absoluta dos votos. Um senador pode se eleger, por ex, com 30% dos votos,
desde que seja o mais votado.
Enquanto o mandato de um deputado é de 4 anos, o mandato de um senador é de 8 anos.
Para que haja uma renovação da casa, de 4 em 4 anos tem eleição para senador para eleger 1/3 dos
membros da casa. Na eleição seguinte 2/3, e assim sucessivamente. Parágrafo 2º do art 46.
Um órgão que é fundamental na estrutura de ambas as casas é a mesa diretora. Existe uma
mesa diretora na CD, SF e no CN. As mesas diretoras compete a realização de serviços administrativos
(realização de compras, concurso público, etc...) e a direção superior dos trabalhos da casa como a
elaboração da ordem do dia, definir o que vai ser votado, o que vai ser colocado em pauta. É um poder
político bem significativo.
Uma discussão interessante é a seguinte: parágrafo 4º do art 57: § 4º Cada uma das Casas
reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a
posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a
recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. O mandato dos cargos na
mesa diretora é de 2 anos, então não coincide com o mandato parlamentar que é de 4 anos. O que se
veda é a recondução para o mesmo cargo. Se o sujeito hoje é presidente do SF, ele pode participar na
165 | P a g e
próxima eleição para o cargo de vice ou de 1º secretário. A vedação é apenas para o mesmo cargo. Outra
questão trata do seguinte: será que a vedação à recondução se aplica à mesma legislatura? Ou só uma
outra legislatura. O sujeito á eleito para a presidência da CD numa primeira legislatura, a legislatura dura
4 anos. O mandato como presidente da mesa dura só 2. Dentro dessa mesma legislatura, ele pode se
reeleger? Não, nisso todo mundo concorda. Se ele se eleger presidente da CD pros 2 últimos anos de
uma legislatura, e na próxima eleição para deputado ele se reelege. Inicia-se uma nova legislatura. Ele é
elegível para presidente da mesa diretora da CD? Não se aplica à vedação à recondução a legislaturas
distintas.
Art 58:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias,
constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criação. Cada casa possui suas comissões que são órgãos menores, fracionários.
III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas
atribuições;
166 | P a g e
regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da
representação partidária.
As comissões mais relevantes são as comissões parlamentares de inquérito (CPI) – art 58,
parágrafo 3º, fazer remissão com art 49, X que diz o seguinte: Art. 49. É da competência exclusiva do
Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; É competência do CN fiscalizar a administração
pública. As CPIs são o principal instrumento por meio do qual o CN exerce essa função fiscalizatória.
1- Quorum – obtenção de 1/3 das assinaturas dos parlamentares da casa. Esse é um quorum
minoritário. O STF extraiu desse quorum minoritário uma importância muito grande: o
direito de instalar uma CPI é um direito subjetivo público das minorias, das oposições. As
minorias fiscalizam as maiorias. As oposições fiscalizam os governos. Ex: CPI do apagão
aéreo instalada com o quorum de 1/3 na CD e demais requisitos preenchidos. O lider do
governo não queria a CPI do Apagão e interpôs um recurso contra uma decisão do
presidente da casa que admitiu a CPI. O presidente da casa tb admitiu esse recurso e o
submeteu ao plenário para que este deliberasse sobre o provimento ou não do recurso.
Parlamentares da oposição impetraram MS no STF contra o ato do presidente da casa que
recebeu esse recurso. O STF entendeu que esse MS não é questão interna corporis do CN.
Entendeu por conceder a ordem. O STF entendeu que o direito de instalar a CPI é um
direito subjetivo pb das minorias. Se esse recurso fosse cabível, quem ia julgar o recurso
seria o plenário que delibera por maioria. Logo, a decisão da maioria iria substituir a
decisão da minoria. Isso o STF não admite que a maioria dos membros da casa enterrem a
decisão da minoria de instalar a CPI. A CPI é instrumento das minorias.
2- Fato determinado – não existe CPI para investigar irregularidades no governo federal. Esse
é um requisito que não raro é descumprido. A exigência de fato determinado não exclui
que se investigue fatos conexos que vebham a surgir no decorrer da investigação. O STF
admitiu investigação sobre fato conexo, ou seja, o fato conexo não é o fato que deu
ensejo àquela investigação, mas é o fato que mantém com relação a ele uma conexão
probatória. Fez isso na CPI do narcotráfico, em que não houve investigação só do tráfico
ilícito de substância entorpecente, houve investigação, também, sobre tráfico ilícito de
armas, de mulheres, sobre homicídios e sobre grupos de extermínio, que não eram fatos
que deram ensejo àquela investigação, mas eram fatos conexos (conexão probatória entre
eles).
Cabe CPI para investigar contratos privados? A investigação de uma CPI tem que ter um
interesse público (ex. CPI Nike/CBF – caso prático de desconsideração desse limite – Nike
é uma entidade multi-nacional e CBF é uma entidade nacional que não recebe um tostão
público. Se havia um contrato privado entre duas entidades privadas, não há que se criar
uma CPI para isso).
Cabe CPI para investigar teor de sentença judicial? Não. Essa investigação não pode incidir
sobre matérias reservadas ao Judiciário – STF: princípio da reserva constitucional da
167 | P a g e
jurisdição (ex. CPI do Judiciário – excesso da CPI estava nos meios investigatórios que
foram utilizados – caso prático de desconsideração desse limite). O controle externo do
Judiciário já existe (ex. Presidente do STF nomeado pelo Presidente da República é
sabatinado pelo Senado Federal). O que está sendo previsto agora é um reforço dele. O
que a CPI não pode investigar é o mérito das decisões judiciais, porque o mérito é
soberano. Em outras palavras, a CPI pode investigar atos judiciários, o que não pode é
investigar atos jurisdicionais (ato praticado pelo Judiciário no exercício típico da sua
função, que é jurisdicional). Então, quando o Judiciário pratica um ato administrativo (ato
judiciário), este pode ser objeto de controle externo. Mas quando pratica um ato
jurisdicional, só é cabível controle interno, através de recurso, ação revisional, ação
rescisória, etc.
Quais os poderes que a CPI tem? As comissões parlamentares de inquérito, que terão
poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Significa dizer que as CPIs têm
os mesmos poderes que o juiz tem para instruir o processo. Mas a CPI não tem os poderes
decisórios do juiz. Segundo o STF, o que as CPIs podem fazer?
A) Quebra de sigilo bancário, telefônico e fiscal, desde que motivado: A CPI tem
poderes e deveres inerentes à autoridade judicial. A Quebra de sigilo bancário e fiscal:
O STF autorizava duas hipóteses em que era possível a quebra do sigilo bancário e
fiscal desde que motivada. Uma era com fundamento no art. 58, § 3º, e outro o art.
129, VI, ambos da CRFB. Através da CPI e de requisição Ministerial. Essas eram as
hipóteses permitidas, desde que motivadas. Poderia haver requisição Ministerial para
quebra de sigilo bancário e fiscal, desde que houvessem fundadas suspeitas de que o
dinheiro público estava circulando em contas privadas. Ex: caso Jader Barbalho. O STF
reviu a posição quanto a possibilidade do MP quebrar sigilo bancário e fiscal. O poder
do MP não alcança mais a quebra de sigilo. Ele, a partir de agora, deve solicitar em
juízo. Porém, manteve a posição quanto a possibilidade de quebra de sigilo bancário e
fiscal pela CPI, desde que motivado, porém numa decisão apertada de 6 a 5, o que
pode indicar uma mudança de jurisprudência também quanto a CPI daqui para frente.
168 | P a g e
B) Oitiva de indiciado e testemunha (inclusive coercitiva): Deve motivar pq a testemunha é
imprescindível para a investigação.
• Arrestos
• Sequestros
• Hipotecas judiciárias
Para finalizar, a CPI é uma comissão parlamentar de inquérito. O que a CPI faz é inquérito
parlamentar, colhendo provas para que o MP entre com a ação cabível. A CPI não condena ninguém.
169 | P a g e
Pode haver CPI estadual e municipal? O STF decidiu que sim, desde que haja previsão expressa
na CERJ e na LO, obedecido o princípio da simetria, ou seja, os mesmos pressupostos, os mesmos meios.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. Trata das imunidades materiais do parlamentar. Essa imunidade só
se aplica a opiniões, palavras e votos. Essa é uma imunidade material. É uma cláusula de
irresponsabilidade de direito constitucional material, ou seja, ela exclui a responsabilização.
A Constituição Federal prevê serem os Deputados e Senadores invioláveis por suas opiniões,
palavras e votos (art. 53, caput), no que a doutrina denomina imunidade material ou inviolabilidade
parlamentar que é uma maximização da liberdade de expressão.
Importa ressaltar que da conduta do parlamentar (opiniões, palavras e votos) não resultará
responsabilidade criminal, qualquer responsabilização por perdas e danos, nenhuma sanção
disciplinar, ficando a atividade do congressista, inclusive, resguardada da responsabilidade política,
pois trata-se de cláusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material.(EC 35)
170 | P a g e
guardem relação com o exercício do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da própria Casa
Legislativa, ou, com maior razão, quando exteriorizadas no âmbito do Congresso Nacional.
Além disto, a imunidade material é de ordem pública, razão pela qual o congressista não
pode renunciá-la, e cobre ainda a publicidade dos debates parlamentares, tornando irresponsável o
jornalista que as tenha reproduzido em seu jornal, desde que, se limite a reproduzir na integra ou em
extrato fiel o que se passou no Congresso.
Necessário, neste sentido, trazer à colação a lição de Celso de Mello Filho, para quem "o
instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição,
como condição e garantia de independência do Poder Legislativo, seu real destinatário, em face dos
outros Poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora não constitua uma prerrogativa de ordem
subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de caráter institucional inerente ao Poder Legislativo, que só
é conferida ao parlamentar ratione muneris, em função do cargo e do mandato que exerce. É por essa
razão que não se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela
renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista,
isoladamente considerado, não tem, sobre a garantia da imunidade, qualquer poder de disposição".
http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/09.htm
A imunidade é extensiva aos Deputados Federais e Senadores, bem como aos Deputados
Estaduais (art 27, parágrafo 1º). Com relação aos Vereadores, a imunidade material está restrita aos
limites do município no qual exerce seu mandato (art 27, VIII).
171 | P a g e
de liberdade imposta ao membro do Congresso Nacional após o devido processo legal. Há
muita crítica em relação às imunidades formais. Surgiu para evitar a prisão por dívida, para
evitar que o parlamentar virasse uma marionete nas mãos de seu credor. Ressalte-se que
referida imunidade abrange a prisão civil e penal, inclusive em casos como o do depositário
infiel, constitucionalmente prevista.
Qual é a única consequência para o parlamentar da diplomação, se o crime que ele cometeu
for anterior a esta? O processo sobe para o STF devido ao foro por prerrogativa de função que
está no parágrafo 1º: Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal .
Outra alteração importante desse parágrafo foi a seguinte: A mudança significativa que
ocorreu com a alteração da Lei Maior pela Emenda Constitucional 35/01 se deu, entretanto,
com relação ao processamento dos membros do Congresso Nacional. Exigia o § 1º do art. 53
uma licença por parte da Casa a qual pertencia o Parlamentar acusado de ilícito para que este
pudesse, então vir a ser processado pelo Órgão competente. O Supremo Tribunal Federal
antes de receber a denúncia, ou para prosseguir no feito contra o membro do Congresso
Nacional, solicitava a mencionada licença, que se não fornecida ou negada, provocava a
suspensão do prazo prescricional enquanto durasse o mandato.
A atual redação do art. 53, em seu § 3º, retirou expressamente a necessidade de prévia licença
da Casa para efeito de processar o Parlamentar acusado de ilícito. O Órgão de Cúpula do
Poder Judiciário brasileiro recebe a denúncia por crime ocorrido após a diplomação e dá
ciência à respectiva Casa Legislativa que, por iniciativa de partido político nela representado,
poderá, pelo voto da maioria de seus membros , até a decisão final, sustar o andamento da
ação. Agora se a casa quiser suspender o processo tem de fazê-lo expressamente. Se jogou o
ônus político no colo da casa. Havendo a sustação do processo, haverá a conseqüente
suspensão do lapso prescricional, enquanto durar o mandato, segundo o § 5º do mencionado
dispositivo legal.
Outra questão é a do parlamentar licenciado, por ex, para ser ministro de estado, se beneficia
das imunidades? Para o STF não pois as imunidades não beneficiam a pessoa do parlamentar, servem
para garantir o livre exercício do mandato.
172 | P a g e
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa
pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo
quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;
II - desde a posse:
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas no
inciso I, "a";
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I,
"a";
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação
da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada
ampla defesa. O professor acha um absurdo que o inciso VI esteja incluído aí.
§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa
respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido
173 | P a g e
político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Ato vinculado,
obrigatório.
Fonteles opina
PGR é contra voto aberto para perda de mandato de deputados
O parágrafo 2º, do artigo 104, da Constituição do estado do Rio de Janeiro, que institui o voto
aberto na Assembléia Legislativa para as decisões sobre a perda de mandato parlamentar, é
inconstitucional. A opinião é do procurador-geral da República, Claudio Fonteles, que enviou
parecer ao Supremo Tribunal Federal.
Para Fonteles, a Constituição do RJ, ao decretar o voto aberto para decidir a cassação de
mandato, contraria as diretrizes fixadas pela Carta da República, que no parágrafo 2º do artigo
55 prescreve o voto secreto por maioria absoluta, assegurada a ampla defesa, para a perda do
mandato parlamentar. O parecer de Fonteles será analisado pelo ministro Gilmar Mendes
Percebam que no art 55 não há a hipótese de perda de mandato por troca de partido. Mas
em decisão recente o STF admitiu essa hipótese.
BRASÍLIA - Veja como votou cada ministro na sessão desta quinta-feira em que o Supremo
Tribunal Federal (STF) decidiu que o mandato pertence ao partido e não ao parlamentar eleito:
CELSO DE MELLO - Relator da ação proposta pelo PSDB, defendeu que o mandato pertence ao
partido, e não ao eleito. Para ele, a regra deverá ter validade apenas para quem trocou de
partido depois de 27 de março, quando o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) declarou que os
mandados pertencem às legendas. No entanto, a decisão de deixar o cargo vago não seria
imediata: dependeria, ainda, de decisão do TSE. A tese foi abraçada pela maioria dos ministros.
"O ato de infidelidade, quer ao partido político, quer ao eleitor, traduz um gesto de intolerável
desrespeito à vontade soberana do povo", afirmou.
EROS GRAU : Relator da ação do PPS afirmou que não caberia ao STF, num mandado de
segurança, cassar mandatos. Defendeu o amplo direito de defesa dos deputados. "Não encontro
na Constituição nenhum preceito para o presidente da Câmara declarar a vacância e convocar o
suplente sem a prévia manifestação da mesa e do plenário, com exercício de ampla defesa dos
deputados" , disse. Para ele, a Constituição não contempla a troca de legenda como causa de
perda do mandato.
CARMEN LÚCIA - Ela foi a relatora da ação proposta pelo DEM. Afirmou que o mandato pertence
ao partido, não ao eleito. "Quem prepara as listas de candidatos são os partidos, e a ele deve ser
174 | P a g e
dado o mandato", declarou. Carmem Lúcia considerou que não se tratava de cassação de
mandato. Seguiu o raciocíno de Celso de Mello, que defendeu que a norma passe a valer a partir
de 27 de março. Por isso, defendeu o encaminhamento do caso da deputada Jusmari Oliveira
(PR-BA), que se desfiliou em 29 de março de 2007, ao TSE.
CARLOS ALBERTO DIREITO - Para ele, o mandato pertence ao partido. "A obrigação da filiação
partidária significa que a origem da representação popular está indissoluvelmente ligada aos
partidos políticos". Ele negou que os juízes estivessem legislando e disse que o que estavam
fazendo era interpretar, " de forma coerente com o que está dito na Constituição". Votou com a
sugestão de Celso de Mello.
RICARDO LEWANDOWSKI - Para ele, seriam nulos todos os atos que exerceram de forma
ilegítima. Ele acompanhou o raciocínio de Eros Grau e apontou que não se pode cassar o
mandato do eleito, que somente o plenário da Câmara tem esse poder, pela Constituição. Negou
o mandado de segurança, na mesma linha de Eros Grau
JOAQUIM BARBOSA - Como Eros Grau, entende que os partidos não têm predominância do
mandato. Chegou a falar em partidocracia. Considerou que a Câmara dos deputados compõe-se
de representantes do povo, não de partidos. " Qual seria o modelo dessa partidocracia de que
tanto fala o TSE? O modelo soviético? O modelo cubano? Ou o mexicano?", questionou. Negou o
mandado de segurança.
CARLOS AYRES BRITTO - O ministro atacou a infidelidade partidária e defendeu que ela seja
punida com a perda do mandato de quem trocou de partido a partir do início dessa legislatura.
Ou seja, para Ayres Britto, deveriam ficar sem o cargo todos os deputados que mudaram de
legenda neste ano - inclusive os 23 parlamentares alvo das ações do DEM, PSDB e PPS julgadas
ontem. Ele ressaltou que a Constituição consagra o modelo de eleição proporcional, segundo o
qual os votos pertencem ao partido, e não ao candidato. "Se falo do parlamentar como
representante do partido, e não somente do povo, é porque a Magna Lei assim o diz com todas
as letras", afirmou no voto.
CEZAR PELUSO - Disse que o eleito não pode mudar de partido e continuar no mandato. Lembrou
que muitos dos eleitos obtiveram votos " insignificantes", mas chegaram à Câmara graças ao
coeficiente eleitoral atingido pelas legendas. Ele considerou que os deputados representam o
povo porque foram escolhidos por critérios partidários. E fez um questionamento sobre os infiéis:
" O deputado que se desliga do partido e se liga mais de uma vez a outro partido, representa o
povo? Em qual sentido?". Ele seguiu o entendimento de Celso de Mello, para que a norma passe
a valer a partir de 27 de março. Negou o mandado para os partidos.
GILMAR MENDES - Votou da mesma forma que Celso de Mello. Explicou que o sistema
proporcional faz do candidato refém dos votos do partido. "Ninguém é obrigado a ingressar em
um partido e nem a ele permanecer, mas não se pode dispor do mandato como se fosse seu. O
abandono da legenda, levando em conta as exceções, a meu ver, deve dar ensejo à extinção do
mandato", declarou. O ministro ainda ressaltou que o troca-troca partidário ameaça o direito
das minorias, pois os deputados eleitos por partidos menores acabavam cooptados para integrar
a base do governo.
175 | P a g e
MARCO AURÉLIO DE MELLO - Disse que o mandato pertence ao partido. Lembrou que as
campanhas são financiadas, em parte, pelas legendas e que o horário eleitoral é distribuído aos
candidatos pelos partidos. Para ele, o funcionamento parlamentar prevê a existência de bancada
e voto de lideranças, constituídas por vontade popular, na hora do voto. Ele disse que se
considerasse a data de 27 de março como marco daria aos partidos uma vitória de Pirro. Por
isso, acompanhou o voto do Ayres Britto para conceder o Mandado de Segurança e, por
conseguinte, sujeitar os infiéis à perda dos mandatos.
ELLEN GRACIE - A presidente do STF foi a última a votar e definiu o placar em prol do fim do
troca-troca partidário. A opinião dela é a mesma de Celso de Mello. "A vinculação entre
candidato e partido político prolonga-se após a eleição, sendo de toda inadequada a
desenfreada migração partidária", afirmou. Ela também ressaltou que, quando há mudança de
partido após as eleições, o resultado das urnas é modificado sem legitimidade. Defendeu que os
que trocaram a partir de 27 de março devem ser considerados infiéis.
Nessa decisão, o STF entendeu que o mandato é do partido. O mandato continua no partido.
O parlamentar não tem direito subjetivo a troca de partido. Segundo o sistema proporcional, o
mandato é do partido. Vc não pode perder algo que vc não tem. Atenção: isso é para troca de mandato
sem justificativa!!!!
II - licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração,
de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por
sessão legislativa.
§ 1º - O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura em funções previstas neste
artigo ou de licença superior a cento e vinte dias.
§ 2º - Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem
mais de quinze meses para o término do mandato.
Tribunal de Contas
176 | P a g e
O legislativo é o poder da República quem tem duas funções típicas. A função do legislativo
não é legislar à toa. O legislativo tem duas funções, quais sejam: legislar e fiscalizar, controlar. Controle
esse que se subdivide em dois ângulos: o controle financeiro e o controle administrativo propriamente
dito. O controle financeiro é exercido com o auxílio do tribunal de contas, enquanto o controle
administrativo, o controle dos atos, ele é exercido por algumas prerrogativas especiais que tem o
congresso, como, por exemplo, o poder de convocar ministros de estado para comparecer e prestar
esclarecimentos sob pena de cometer crime de responsabilidade; por exemplo, as comissões
parlamentares de inquérito.
Quem está sujeito a ação fiscalizatória do TC? Parágrafo único do art 70. Prestará contas
qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Se houver dinheiro pb em jogo, cabe
ação fiscalizatória.
O tribunal de contas da união (TCU) é composto por 9 ministros. Os requisitos estão no art
73, parágrafo 1o:
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no inciso anterior.
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois
alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,
indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
Dos nove, três são escolhidos pelo presidente com aprovação do SF. E desses três, dois têm
que ser escolhidos dentre auditores e membros do MP, alternadamente ora por antiguidade e
177 | P a g e
ora por merecimento. O presidente da república recebe uma lista tríplice de auditores. Daí ele
pode escolher qq um dos três. O mesmo para membros do MP. Uma vaga é de livre escolha.
Os tribunais de contas estaduais têm sete conselheiros. A aplicação da proporção acima vai
resultar num número fracionário. Como decidir quantas vagas cabe ao governador e quantas cabem à
assembléia Legislativa? O STF legislou e editou a súmula 653: No Tribunal de Contas estadual, composto
por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do
Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do
Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha.
Uma questão intertemporal: CR anterior era o chefe do executivo que escolhia os membros
dos TC. Nove ministros estão empossados desse modo e vem a nova CF, com novas regras. Agora só três
cadeiras são nomeadas pelo presidente da república, as outras seis são nomeadas pelo CN.
Como decidir a quem cabe a ordem para troca dos ministros. Vagou a primeira cadeira, o
sujeito se aposentou. Para definir essa questão, o STF se utiliza do princípio da mais rápida aplicação do
modelo constitucional. O legislativo vai nomear as seis primeiras vagas pq tem um método mais rápido
que chega à proporcionalidade exigida pela CR.
Digamos que as seis vagas já foram providas pelo legislativo depois da CF. Morre um desses
seis empossados. A quem cabe nomear o novo ministro? Ao legislativo, a cadeira é do legislativo. Isso
para manter a proporcionalidade, senão seriam quatro nomeados pelo executivo e cinco pelo
legislativo. Diferente do que a CF determina.
A vedação constitucional está dirigida aos legisladores municipais, que não mais poderão
instituir Cortes de Contas, ressalvados os Tribunais de Contas dos Municípios de São Paulo e do Rio de
Janeiro, criados antes do advento da Carta Política de 1988.
Dessa forma, com exceção dos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, todos os demais
devem ter as suas contas fiscalizadas pelas respectivas Câmaras Municipais, com auxílio do Tribunal de
Contas do Estado.
É oportuno esclarecer que, para os efeitos de limites de despesas com pessoal por Poder,
fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), os
178 | P a g e
Tribunais de Contas estão incluídos na esfera dos respectivos Poderes Legislativos. E aqui é importante
observar que esse fato não faz dos Tribunais de Contas meros órgãos auxiliares do Legislativo, com
sustentado por alguns doutrinadores, pois aqueles Tribunais de Contas receberam atribuições próprias,
diretamente da Constituição Federal (arts. 71 e 75).
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema
de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas
de governo e dos orçamentos da União;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da União;
Constitucional em 18-12-07
Tribunal de Contas
Na última aula eu parei nas atribuições do TC que estão no art 71 da CR:
179 | P a g e
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em
sessenta dias a contar de seu recebimento;
O TC pode aplicar com relação aos administradores públicos, exceto chefe do poder executivo,
sanções.dentre essas sanções, há a aplicação de multa pecuniária. Combinar esse inciso com o parágrafo
3º.
180 | P a g e
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou
multa terão eficácia de título executivo.
Interpretando: se for ato administrativo, o próprio TC pode anulá-lo ou fixar prazo para que ele
seja corrigido. Se for contrato administrativo, o TC comunicará a suposta irregularidade à casa
legislativa. E esta decidirá a respeito, pela anulação ou não. E se o TC comunicar a casa legislativa e ela
nada fizer? Nesse caso, vejam o parágrafo 2º:
“Decidirá a respeito” significa que quando a casa legislativa não fizer, os TC entendem que eles
têm uma competência supletiva, subsidiária. Não é esse o entendimento da PGE do RJ. A PGE entende
que nessa hipótese, o parágrafo não atribuiu ao TC uma competência supletiva para atuar na omissão
da casa. O parágrafo 2º deu ao tribunal a possibilidade de reprovar as contas da autoridade
administrativa que celebrou o contrato, aplicando, inclusive multa, mas não anular o contrato pois essa
é uma competência da casa legislativa.
O TC tem poder normativo? No RJ, o TC aprovou uma deliberação dizendo que quando ele
resolvia uma consulta, aquele decisão tinha eficácia normativa. Ou seja, segundo a resolução no 45 do
TC, quando ele resolvia o caso X aquela decisão tinha efeito normativo, ou seja, se aplicava a todos os
casos iguais ao caso X. Então a administraçào pública deveria obrigatoriamente seguir a orientação do
TC em casos análogos. Para o STF, isso é inconstitucional, o TC só tem o poder normativo interno. Poder
de editar normas com efeitos internos ao TC. Mas não poder normativo externo que atinja terceiros ou
a administração pública.
O TC pode fiscalizar o conteúdo de contrato de concessão de serviço público? Ele pode
fiscalizar e aplicar multas numa concessionária que presta serviço público e não atende as condições de
prestação de serviço público estabelecidas no contrato de concessão? A princípio não. A natureza dessa
atividade é fiscalizatória que integra o poder regulatório do Estado. Essa função reguladora cabe a
princípio ao próprio poder executivo. Só será possível a atuação do TC se houver repasse de dinheiro
público.
Federação
Características gerais do estado federal: Há dois modos de formação de um estado federal:
1º) Federalismo por agregação – ou processo centrípeto– é o processo de formação do Estado
federal norte americano. É por agregação pq nos EUA as 13 colônias se tornaram
independentes da Inglaterra por um período curto, um pouco mais de 10 anos. Depois disso,
elas resolveram se agrupar em um único estado soberano. 13 colônias que eram
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independentes, que eram soberanos, abriram mão de sua soberania, concederam sua
soberania para um órgão comum e ficaram apenas com autonomia.
2º) Federalismo por desagregação – ou processo centrífugo - O processo de formação do
estado brasileiro foi inverso. O estado imperial brasileiro era um estado unitário, não havia
federalismo. O estado federal brasileiro se formou por desagregação do estado unitário. Essa é
uma das razões que explica porque o federalismo norte americano é muito mais forte. Os
estados membros norte americanos têm muito mais competência do que os estados membros
brasileiros.
Dessa forma, com base no professor Luiz Quadros de Magalhães, pode-se concluir
que o federalismo norte-americano é um federalismo centrípeto, exatamente por
ser descentralizado e ter por objetivo a busca de um pouco mais de centralização.
Essa descentralização se dá pela história do federalismo norte-americano que
surgiu de Confederações que abriram mão de suas soberanias para se tornarem
Estados federados. O movimento nessa federação é de busca de centralização em
momentos frágeis, no intuito de fortalecer a União, haja vista a grande
descentralização já existente em seus Estados Membros.
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...”O federalismo centrípeto, justamente por tais motivos é o mais descentralizado,
pois se originou historicamente de Estados soberanos que se uniram e abdicaram
de sua soberania” (Magalhães, 2002, tomo I).
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brasileiro é claramente um federalismo assimétrico. Há uma forte assimteria desses aspectos
nas diversas partes do país.
Que elementos devem estar presentes para que nós tenhamos a certeza de que se trata de
um estado federal?
1- Descentralização política – é a transferência de competências políticas, legislativas para
entes menores. Este requisito não é suficiente. Estados unitários podem ter
descentralização política. Nada impede isso. Esse primeiro requisito deve ser somado ao
segundo.
I - A primeira vertente é o poder de auto governo. Poder que o ente federativo tem de
eleger seus próprios dirigentes. Ex: poder que o estado tem de eleger seu governador, seus
deputados. Não há uma vinculação hierárquica entre governador e presidente da
república, entre união e estado. Se houvesse hierarquia entre estado e união não haveria
federalismo. O que há é uma relação de coordenação nos termos da partilha constitucional
de competência. Todos os entes federados são autônomos. Nenhum dos três é soberano.
Quem é soberano é a República Federativa do Brasil.
Qual a diferença entre soberania e autonomia? Soberania é o poder político ilimitado. É o
poder que o povo tem de elaborar sua própria constituição. É o poder constituinte
originário. A autonomia é o poder limitado pelo direito. O poder que a união, estados e
municípios têm é um poder autônomo, que é um poder limitado pela CR.
II - poder de auto-organização ou de auto-constituição – é o poder do ente dispor sobre
sua própria estrutura. Poder de se auto-estruturar, se auto-constituir. Esse poder é
exercido através do poder constituinte decorrente. Que é exercido com a edição de uma
constituição estadual, por ex, o estado membro exercendo seu poder constituinte
decorrente. Pq é através da constituição estadual que ele cria a sua estrutura básica.
Dentro desse poder, alguns autores colocam o poder de auto-legislação, ou seja, edição de
normas sobre matérias de sua competência.
III – Poder de auto administração – é o poder que o ente tem de dispor sobre seus próprios
serviços e sobre o seu próprio pessoal. A mioria dos doutrinadores citam esses três
poderes. Alguns autores citam um quarto.
IV- autonomia financeira – poder de instituir e arrecadar os seus próprios tributos. É um
pressuposto para as demais vertentes da autonomia. Concede ao ente recursos para a
execução de suas competências.
3- Participação dos entes locais na formação da vontade nacional – o Senado é uma casa
legislativa cuja função é garantir que os estados membros estejam representados no
Congresso Nacional.
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mecanismo que se destina a zelar pela supremacia da constituição. Pois é através deste
que as leis inconstitucionais são invalidadas.
5- Unidade de território e de nacionalidade – para que se tenha um estado federal deve haver
unidade territorial e de nacionalidade.
6- Existência de uma nítida divisão geográfica. As fronteiras entre os estados membros devem
estar bem definidas para que eu possa saber qual o âmbito territorial de cada estado.
I - a soberania;
II - a cidadania;
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V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
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VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento
alimentar;
Essas matérias são competências comuns da União, estados e municípios. Os entes federativos
devem unir esforços para desempenhar essas atribuições. A redação dada pela EC 53/2006 diz que leis
complementares complementares irão dispor sobre como essas competências comuns serão
exercidas.Há duas leis complementares anteriores a EC que são fundamentais, dispõem sobre as
competências comuns: Lei do SUS (Lei 8080) que disciplina qual o papel de cada ente federativo no
desempenho da saúde e a Lei de diretrizes e bases da educação.
I- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho;
II - desapropriação;
V - serviço postal;
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IX - diretrizes da política nacional de transportes;
XI - trânsito e transporte;
XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos
Territórios, bem como organização administrativa destes;
XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização
das polícias militares e corpos de bombeiros militares;
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;
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poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Não existe delegação genérica, isso implicaria em renúncia ao poder de legislar.
As competências legislativas privativas dos municípios estão no art 30, I e III:
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem
prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
No estado as competências legislativas são remanescentes ou residuais. (art 25, parágrafo 1º):
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
II - orçamento;
V - produção e consumo;
VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais,
proteção do meio ambiente e controle da poluição;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
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XV - proteção à infância e à juventude;
Os municípios fazem parte dessa competência concorrente? Fazer remissão ao art 30, II:
suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Combinando o 30, II com o art 24, a
conclusão é que os municípios participam sim dessa competência legislativa concorrente.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência
suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa
plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que
lhe for contrário.
O que acontece se a União não edita normas gerais? Inexistindo lei federal sobre normas gerais,
os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Só um
parêntesis aqui: essa competência que os estados têm de editar normas específicas que complementem
as normas gerais da União é chamada de competência suplementar. Se a federais não editar normas
gerais, o estado tem a chamada competência supletiva. Ou seja, excepcionalmente, se a União não
editar normas gerais, o estado poderá fazê-lo para suprir essa lacuna decorrente da ausência de normas
gerais.
E se depois de o estado editar norma geral específica, a União edita norma federal específica
sobre a mesma matéria? Prevalecerá a norma geral federal. As normas gerais federais suspendem a
eficácia das normas gerais estaduais.
Em relação as normas federais específicas, derrogam as normas estaduais específicas? Não, elas
convivem harmonicamente pq as normas federais específicas aplicam-se apenas à união, enquanto as
normas estaduais específicas aplicam-se apenas aos estados.
A superveniência de norma geral federal suspende a eficácia de norma estadual estadual, mas
não derroga. Se há suspensão de eficácia e não revogação, se a norma federal é revogada, a norma
estadual volta a valer. Se fosse revogação isso não valeria pq não há repristinação tácita no direito
brasileiro.
Intervenção federal
Está no art 34 CR: A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
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I - manter a integridade nacional;
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de
força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos
prazos estabelecidos em lei;
c) autonomia municipal;
Sistema constitucional de contenção de crises: intervenção federal mais estado de sítio mais
estado de defesa. Esses três institutos foram concedidos pelo constituinte para debelar crises
constitucionais. Na intervenção se restringe drasticamente, temporária e excepcionalmente, a
autonomia dos entes federativos para se proteger a indissolubilidade do pacto federativo. A regra é a
não intervenção. O rol desse artigo é taxativo. Não se admitem outras hipóteses de intervenção federal.
Não se admite a chamada intervenção federal per salto. Não se admite que a união intervenha
em municípios, exceto em municípios que integrem territórios. Esse é o motivo pq o município do RJ
anulou a intervenção nos hospitais municipais no governo Lula. O governo Lula requisitou que os
hospitais deixassem de ser geridos pelo município e passassem a ser pela união.
Saúde pública
Supremo suspende intervenção em hospitais do Rio
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O governo Lula sofreu uma derrota nesta terça-feira (20/4). Por unanimidade, o Supremo Tribunal
Federal julgou inconstitucional o decreto que determinou a intervenção federal em hospitais
municipais do Rio de Janeiro. Os ministros determinaram o restabelecimento da administração da
prefeitura do Rio de Janeiro nos hospitais municipais.
O governo havia decretado, no dia 11 de março, intervenção federal em seis hospitais do Rio de
Janeiro — quatro federais e dois municipais. Alegou que houve calamidade pública no setor. A
intervenção tranferiu para o governo federal toda a gestão da rede municipal.
Com a decisão do STF, a prefeitura do Rio de Janeiro retoma a administração dos hospitais Souza
Aguiar e Miguel Couto. A União fica proibida de usar servidores municipais nos quatro hospitais
federais que continuará administrando na cidade.
A prefeitura do Rio de Janeiro pediu, justamente, que os dois hospitais municipais voltassem para o
seu comando. O pedido foi totalmente atendido.
Foi um dos mais agitados debates do Pleno do STF neste ano. O ministro Joaquim Barbosa, nomeado
para o tribunal pelo atual governo e relator da matéria, iniciou a votação considerando parcialmente
inconstitucional o Decreto nº 5.392/05 (veja íntegra abaixo), que estabeleceu a intervenção nos
hospitais cariocas.
Barbosa afirmou que não queria apontar culpados pela situação calamitosa da saúde naquela
capital e que partia da presunção de que tanto a União quanto o Município se preocupavam com o
setor. Mas, em conseqüência da situação, reconheceu a constitucionalidade do decreto no que se
referia à “requisição” pela União dos bens, serviços e servidores dos hospitais municipais. “A União
tem competência para requisitar”, afirmou.
Concluído o voto, estabeleceu-se o debate. O ministro Sepúlveda Pertence queria entender como um
ato podia ser constitucional, enquanto o texto que o veiculou continha as inconstitucionalidades
apontadas pelo próprio relator.
“A União fez uma intervenção como se o município fosse uma autarquia federal!”, exclamou o
ministro Marco Aurélio. “O pacto federativo, assim, vai por água abaixo”, emendou o ministro Carlos
Velloso, que acrescentou: “Quer dizer que não houve intervenção porque o prefeito ficou?”
A divergência foi aberta pelo ministro Carlos Ayres Britto, o segundo a votar. “O ato é uma
intervenção disfarçada”, sentenciou. Segundo ele, a União não pode se apoderar de bens, serviços e
servidores de outros entes federados, a não ser nos casos previstos pela Constituição: os Estados de
Sítio e de Defesa.
Acrescentou que o SUS (Sistema Único de Saúde), um condomínio dos entes federados criado para
atender ao princípio da descentralização, estava, ao contrário, sendo centralizado pelo ato
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presidencial. “E de uma forma desapegada de qualquer processo administrativo ou judicial. Não há
nada a salvar desse decreto”, afirmou.
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, manifestou a sua apreensão, uma vez que a regra
constitucional da requisição destina-se à utilização de bens em situações emergenciais, mas em
atividade diversa da qual estão sendo empregados, que não foi o caso. Já a ministra Ellen Gracie, que
também atendeu integralmente o pedido, afirmou que o fracasso do diálogo político não pode
justificar a quebra das regras legais.
O ministro Marco Aurélio afirmou que “se a moda pega, poderemos ter intervenções tópicas e
setorizadas quando a noção de intervenção é linear e voltada para quem dirige”. O ministro Carlos
Velloso também argumentou que o decreto é uma intervenção disfarçada, enquanto o ministro Celso
de Mello reforçou a tese da ofensa à autonomia constitucional dos municípios.
Último a votar antes do presidente, o ministro Sepúlveda Pertence afirmou que o ato de requisição
refere-se apenas a bens de particulares ou de pessoas jurídicas e não aos bens públicos de entes
federados. “Mas não vou gastar mais velas com um defunto tão ruim”, concluiu.
Antes que o presidente do STF, ministro Nelson Jobim, que também acompanhou a divergência,
proclamasse o resultado, o relator Joaquim Barbosa reformulou o seu voto e concedeu totalmente o
pedido feito pela prefeitura. Ao anunciar a decisão, Jobim fez uma ressalva. Disse que, no caso em
julgamento, aceitava a opinião da maioria da Corte, mas que a decisão não poderia ser aplicada,
automaticamente, para outras situações. “Ficamos assim até que os fatos provem o contrário”,
afirmou.
No julgamento, como em tantos outros, ficou claro o inconformismo dos ministros da corte com a
atuação do colega Joaquim Barbosa que, com frequência, socorre-se de teses pouco jurídicas para
respaldar suas conclusões.
A intervenção visa impedir as chamadas guerras de secessão (inciso I); Repelir invasão
estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra (inciso II); III - pôr termo a grave
comprometimento da ordem pública. Isso quer dizer uma séria crise que não pode ser debelada pelas
instituições ordinárias; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação
– ou seja, se houver, por ex, uma coação de um poder sobre o outro; V - reorganizar as finanças da
unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de força maior - dívida fundada é dívida que supere o exercício financeiro.
Alguns autores como GERALDO ATALIBA vem dando uma interpretação mais robusta: dívida fundada é
também uma dívida de alto vulto que possa colocar em risco a saúde financeira do ente federativo; b)
deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos
estabelecidos em lei – quando o estado não promove o repasse obrigatório para os municípios; VI -
prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes
princípios constitucionais : a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b)
direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública,
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direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas
ações e serviços públicos de saúde.
Quem tem competência para decretar a intervenção federal? Presidente da República, por
decerto. O parágrafo 1º do art 36 estabelece os requisitos que esse decreto deve observar: O decreto de
intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber,
nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia
Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. O interventor é aquele que substitui o
governador eleito enquanto durar a intervenção federal. Nem sempre há nomeação de interventor. Isso
é algo que restringe bastante o poder de auto-governo. Para se nomear um interventor deve ser
absolutamente necessário. Percebam que há um controle político a posteriori pelo Congresso Nacional
ou pela Assembléia legislativa do Estado, em 24 horas.
I - no caso do art. 34, IV (art 34, IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades
da Federação;), de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de
requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; havendo a
solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido o Presidente da República
pode ou não promover a intervenção federal. Se a coação for contra o poder judiciário, o STF requisitará
a intervenção federal. Isso significa que nesse caso a intervenção federal é vinculada, é obrigatória e não
discricionária como no caso anterior.
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