44

O sistema de common law foi adotado por diversos pases do mundo, especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurdico, como o Reino Unido, a maior parte dos Estados Unidos e do Canad e as ex-colnias do Imprio Britnico.

PRINCIPAL FONTE - PRESEDENTE JUDICIAL

Sistema Anglo-Saxnico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano

pases

mais de 43

QUARTA PARTE UNIDADE 4: Idade Moderna (sculo XV ao sculo XVIII)

Os sculos XV e XVI marcam o comeo de um perodo histrico chamado Idade Moderna, que se estende at o final do sculo XVIII. Os grandes acontecimentos se destacam nesse perodo so: a Expanso Martima, o Absolutismo Monrquico o Renascimento a Reforma Protestante, o Novo Cristianismo e Jusnaturalismo 4.1) - Expanso Martima - A Expanso Martima europia o processo histrico ocorrido entre os sculos XV e XVII, contribuindo para que a Europa superasse a crise dos sculos XIV e XV, mas principalmente para a formao embrionria dos Estados Nacionais e das Monarquias Absolutistas, que ocorreram no de forma linear, mas sim, sempre respeitando as peculiaridades de cada povo.
caractersticas prprias no seu processo de construo e se consolidaram em tempos diferenciados. Enquanto a Frana e a Inglaterra em meados do sculo XV possuam fronteiras definidas e governo prprio, a Itlia e a Alemanha ainda eram fragmentadas, s vindo a se construir como unidade poltica no terceiro quartel do sculo XIX. As bases de formao dos Estados Modernos remontam ainda poca Medieval, no perodo conhecido como Baixa 74 Idade Mdia (sculos XIExpanso Martima Portuguesa

74

- http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm

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4.2) - Absolutismo Monrquico O Absolutismo monrquico a primeira forma de Estado Nacional, burocrtico e centralizado, em que o rei avoca a si as funes executiva, legislativa e judiciria, fazendo prevalecer um s direito sobre as dispersas normas consuetudinrias locais.
Absolutismo uma teoria poltica que defende que uma pessoa (em geral, um monarca) deve obter um poder absoluto, isto , independente de outro rgo, seja ele judicial, legislativo, religioso ou eleitoral. Os tericos de relevo associados ao absolutismo incluem autores como Maquiavel, Jean Bodin, Jaime I de Inglaterra, Bossuet e Thomas Hobbes. Esta idia tem sido algumas vezes confundida com a doutrina protestante do "Direito Divino dos Reis", que defende que a autoridade do governante emana diretamente de Deus, e que no podem ser depostos a no ser por Deus, defendido por alguns absolutistas como Jean Bodin, Jaime I e Jacques 75 Bossuet.

Luis XIV smbolo do absolutismo europeu

4.3) - Renascimento - Renascimento, Renascena ou Renascentismo so os termos usados para identificar o perodo da Histria da Europa em que ela sai da poca das trevas para a retomada da cultura humana que por sculos ficou aprisionada nos mosteiros da Igreja Catlica Apostlica Romana. O Renascimento apesar destas transformaes serem bem evidentes na cultura, sociedade, economia, poltica e religio, ela a maior careceteritica da transio do feudalismo para o capitalismo Em resumo podemos afirmar que o O Renascimento cultural firmava novos valores e princpios, contestando os valores medievais e feudais. Trata-se de uma volta deliberada, que propunha a ressurreio consciente (o re-nascimento) do passado, considerado agora como fonte de inspirao e modelo de civilizao.

Resumo e Esquema do Contexto e Caractersticas

75

- http://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo

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4.4) - Reforma Protestante foi o movimento poltico sob disfarce religioso, ou seja, luta das classes abastadas, principalmente os novos proprietrios rurais capitalistas, contra os monoplios altamente lucrativos da Igreja Catlica Apostlica Romana. Durante a Reforma Protestante O homem renascentista, comeava a ler mais e formar uma opinio cada vez mais crtica. Trabalhadores urbanos, com mais acesso a livros, comearam a discutir e a pensar sobre as coisas do mundo. Surgem as naes-estados. A Europa comea a se fragmentar em pases independentes politicamente uns dos outros. Surgem pases como a Inglaterra, Frana, Espanha, Portugal, etc. Com isso natural o desejo de cada governante de sentir-se livre de um poder central e dominador que era o papado. No campo poltico, os reis estavam descontentes com o papa, pois este interferia muito nos comandos que eram prprios da realeza. E o resultado foi a nascimento do Direito desligado das imposies centralizadas do Papado e o aparecimento de um direito laico e tipicamente nacional, pois a misso central do governante era manter a segurana e a paz. Maquiavel sustentava que a virt (a fora criativa) do governante era a chave para a manuteno da sua posio e o bem-estar dos sditos.

4.5) Novo Cristianismo. A Igreja at o sc. XVIII era favorvel monarquia absoluta, oferecendo a ideologia que sustentava a tese da origem divina do poder. J o cristianismo primitivo, ao contrario, continha uma mensagem de libertao do homem na sua afirmao da sculos XVII e XVIII, fundada na natureza racional do homem, sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens, situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais. O conceito de dignidade da pessoa humana, como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqncia, possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge da idia de 76 Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Esticos e aprofundada por Paulo que em sua carta aos glatas afirma: 77 Da idia da igualdade humana o Cristianismo, desenvolveu com maior profundidade e fora a teoria da dignidade da 79 pessoa humana com a chamada filosofia patrstica78e posteriormente com a escolstica .

76

- O Estoicismo foi fundado no sculo III a.C., por Zeno de Ctio, uma doutrina filosfica que prope viver de acordo com a lei racional da natureza e aconselha a indiferena (apathea) em relao a tudo que externo ao ser. O homem sbio obedece a lei natural reconhecendo-se como uma pea na grande ordem e propsito do universo. A tica estica influencior o pensamento tico cristo nos seus primrdios. 77 Cf. PAULO, Apstolo de Jesus, Bblia Sagrada - Novo Testamento, (GL. 3.28). 78 - A Patrstica, termo que designa a filosofia crist nos primeiros sculos da nossa era, ou seja, o perodo do pensamento cristo que se seguiu poca neotestamentria, e chega at ao comeo da Escolstica: isto , os sculos II-VIII da era vulgar. Este perodo da cultura crist designado com o nome de Patrstica, porquanto representa o pensamento dos Padres da Igreja, que so os construtores da teologia catlica, guias, mestres da doutrina crist. Portanto, se a Patrstica interessa sumamente histria do dogma, interessa assaz menos histria, em que ter importncia fundamental a Escolstica. 79 - A Escolstica, pode ser definida como o conjunto de doutrinas teolgico-filosficas dominantes na Idade Mdia, dos sc. IX ao XVII, caracterizadas, sobretudo pelo problema da relao entre a f e a razo, problema que se resolve pela dependncia do pensamento filosfico, representado pela filosofia greco-romana, teologia crist. Desenvolveram-se na escolstica inmeros sistemas que se definem, do ponto de vista estritamente filosfico, pela posio adotada quanto ao problema dos universais e dos quais se destacam os sistemas de Santo Anselmo (anselmiano), de So Toms (tomismo) e de Guilherme de Occam (occamismo).

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Ensina D. Eusbio Oscar Scheid, Arcebispo do Rio de Janeiro que:

independentemente de suas caractersticas fsicas e psquicas, de suas crenas e de sua conduta, um valor em si mesmo que, portanto, no pode ser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou em meio 80 para se atingir qualquer finalidade .

4.6) O Jusnaturalismo. A Teoria do Direito Natural muito antiga, vem da civilizao grega e est presente entre ns desde o nascimento da civilizao europia. O Direito Natural, seja expresso da natureza humana, seja dedutvel dos princpios da Razo, sempre foi considerado como superior ao Direito Positivo. Direito Natural o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma ordem de justia; no criao do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gnese do Direito, por refletir exigncias sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos lgicos. conjugao da experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, 81 de carter universal, eterno e imutvel O Direito Natural tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, o caso da Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776); Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado , da Revoluo Francesa (1789); Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da OEA (1948); e a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948). Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo a mais tradicional corrente do pensamento jurdico, sustentando sempre a existncia de um Direito Natural, superior ao Direito Positivo. Apesar das vrias crises e crticas, ela temNatural, como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre

4.7 Condies, Objetivas e Subjetivas que Propiciaram a Formulao dos Direitos Fundamentais e Estatais 82

80

Cf., D. Eusbio Oscar Scheid, Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor, 05 de Julho de 2005. 81 Cf. PAULO Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 77. 82 - ESQUEMA baseado na obra de Jos Afonso da Silva,. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed, Rio de Janeiro, Malheiros Editores, 1995, p159.

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4.7.1) - Condies Objetivas (materiais, reais ou histricas) - a evoluo do capitalismo, que primeiramente apoiou o Estado Absolutista do sc. XVII e em seguida (sc. XVIII), se revoltou contra ele; a contradio entre uma superestrutura atrofiada do Estado e a sociedade progressista resultante do capitalismo, posteriormente, a Revoluo Industrial e a Convocao dos Estados Gerais, ou seja, a monarquia feudal convidando o terceiro estado (povo) para colaborar com o governo. a) - Evoluo do capitalismo - O sistema capitalista nasceu das transformaes por que passou a Europa feudal a partir, sobretudo do sculo XII, mas foi a partir do sculo XV com as Grandes Navegaes e a insero de novas terras no sistema capitalista de produo. Desenvolveu-se ento a fase do chamado capitalismo comercial. O crescimento e o aumento do nmero de cidades favoreceram o desenvolvimento de relaes mercantis e propiciaram a diversificao e a mobilidade social at ento praticamente inexistentes Mas o sistema capitalista s iria se consolidar definitivamente no sculo XVIII, com a substituio da manufatura pelas mquinas a vapor, iniciadas nas indstrias txteis da Inglaterra. A mecanizao imprimiu um novo ritmo produo de mercadorias, e o trabalhador que antes produzia sua mercadoria individualmente e de modo artesanal agora ia para as linhas de produo, onde se reunia a centenas de outros operrios que se tornaram assalariados esse perodo representaram a verdadeira Revoluo Industrial. trazendo profundas transformaes socias e econmicas dos associadas
pequenas e numerosas empresas que competiam por uma fatia do mercado, sem que o Estado interferisse na economia. Nessa fase, denominada capitalismo liberal, ou concorrencial, predominava a doutrina de Adam Smith (1723-1790), segundo a qual o mercado deve ser regido pela livre concorrncia, baseada na lei da oferta e da procura: quando a oferta maior que a procura, os preos se elevam, Refletindo o otimismo cientfico-tecnolgico caracterstico do perodo, Smith acreditava que o mercado atingiria um equilbrio natural por si s e que o progresso constante conduziria a humanidade condio ideal, na qual no haveria escassez e tudo seria bem.83 Adam Smith b) Revoluo Industrial - Com o trmino da servido e da forma produo artesanal que dominou Idade Mdia, tem incio no sculo XVIII, na Inglaterra a Revoluo Industrial com a mecanizao dos sistemas de produo. A Inglaterra pelas suas peculiaridades possua grandes reservas de carvo mineral em seu subsolo, ou seja, a principal fonte de energia para movimentar as mquinas e as locomotivas vapor. Alm da fonte de energia, os ingleses possuam grandes reservas de minrio de ferro, a principal matria-prima utilizada neste perodo. A mo-de-obra disponvel em abundncia (desde a Lei dos Cercamentos de Terras). A burguesia industrial, vida por maiores lucros, menores custos e produo acelerada, buscou alternativas para melhorar a produo de mercadorias. Tambm podemos apontar o crescimento populacional, que trouxe maior demanda de produtos e mercadorias.

As fbricas do incio da Revoluo Industrial no apresentavam o melhor dos ambientes de trabalho. Eram ambientes com pssima iluminao, abafados e sujos. Os salrios recebidos pelos trabalhadores eram muito baixos e chegava-se a empregar o trabalho infantil e feminino. Os empregados chegavam a trabalhar at 18 horas por dia e estavam sujeitos a castigos fsicos dos patres. No havia direitos trabalhistas como, por exemplo, frias, dcimo terceiro salrio, auxlio doena, descanso semanal remunerado ou qualquer outro benefcio. Quando desempregados, ficavam na misria absoluta.

83

- http://www.algosobre.com.br/geografia/capitalismo-o.html

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Em reao os trabalhadores se organizaram para lutar por melhores condies de trabalho. Os empregados das fbricas formaram as trade unions (espcie de sindicatos) com o objetivo de melhorar as condies de trabalho dos empregados. Houve tambm movimentos mais violentos como, por exemplo, o ludismo. Tambm conhecidos como "quebradores de mquinas", os ludistas invadiam fbricas e destruam seus equipamentos numa forma de protesto e revolta com relao a vida dos empregados. O cartismo foi mais brando na forma de atuao, pois optou pela via poltica, conquistando diversos direitos polticos para os trabalhadores.
Segundo Karl Marx e vrios outros pensadores como Ricardo e Proudhon, a luta de classes seria a fora motriz por trs das grandes revolues na histria. Ela teria comeado com a criao da propriedade privada dos meios de produo. A partir da, a sociedade passou a ser dividida entre proprietrios (burguesia) e trabalhadores (proletariado), ou seja, possuidores dos meios de produo e possuidores unicamente de sua fora de trabalho. Na sociedade capitalista, a burguesia se apodera da mercadoria produzida pelo proletariado, e ao produtor dessa mercadoria sobra apenas um salrio que pago de acordo apenas com o valor necessrio para a sobrevivncia desse. Os trabalhadores so forados a vender seu trabalho por uma frao msera do real valor da mercadoria que produzem, enquanto os proprietrios se apoderam do restante. Outra caracterstica importante do capitalismo o conceito criado por Karl Marx da mais-valia. A mais-valia consiste basicamente dessa porcentagem a mais que os capitalistas retiram da classe do proletariado. Essa porcentagem pode ser atingida, por exemplo, 84 aumentando o tempo de trabalho dos operrios e mantendo o salrio

Poderamos afirmar que a luta iniciada entre a burguesia e o proletariado no sculo XVIII no acabou, pois ela parte da eterna luta da sociedade humana entre a liberdade e a iguldade, pois esse embate que atravesou todo sculo XX, j chegou atualidade com a questo da igualdade tanto no Reino Unido, como em Israel, sempre pedindo um Estado focado mais no bem estar social. c) - Convocao dos Estados Gerais. Estando a Frana vivendo uma violenta crise econmica e social, provocada, principalmente, pela arbitrariedade e pela opresso jurdica das classes privilegiadas, o Rei Luiz XVI, orientado por Necker, resolveu convocar os Estados Gerais para colaborarem com o governo. Em maio de 1789 os representantes dos trs estados reuniram-se em Versalhes, o que no acontecia desde 1614. Durante os trabalhos os representantes do terceiro estado, formado pelo povo (burguesia) que era a enorme maioria da nao, pretenderam que as votaes se fizessem nobreza e do clero, pois recusaram-se a votar em comum com os deputados do povo, alegando que a votao sempre foi por classe (estado). Luiz XVI, irritado, ordenou aos representantes do terceiro estado que separassem; estes desobedeceram e apoiado por membros do clero e da nobreza erigiram-se, ento, em Assemblia Nacional e juraram no se separarem antes de dar Frana uma Constituio. O monarca teve que ceder reconhecendo, assim, um novo poder que limitava o seu. A partir deste momento no existia mais, de fato, a monarquia absoluta na Frana, que sucumbia soberania popular. 4.7.2 - Condies Subjetivas (ideais ou lgicas). a) - O pensamento cristo - a Igreja at o sc. XVIII era favorvel monarquia absoluta, oferecendo a ideologia que sustentava a tese da origem divina do poder. J o
84

- http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes

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cristianismo primitivo, ao contrario, continha uma mensagem de libertao do homem na sua afirmao da b) - A doutrina do Direito Natural dos sculos XVII e XVIII, fundada na natureza racional do homem, sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens, situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais. Frmula capital, do jusnaturalismo, para uma nova legislao do poder poltico, capaz de situar determinadas esferas da convivncia humana por cima das arbitrariedades de quem detm o poder. c) - Pensamento Iluminista surgiu na Frana do sculo XVII e defendia o domnio da razo sobre a viso teocntrica que dominava a Europa desde a Idade Mdia. 4.7.3 - Processo Histrico-Dialtico das Condies Econmicas - o aparecimento do proletariado, sujeito ao domnio da burguesia, deu novas condies materiais para fundamentar a origem dos Essas novas fontes de Direitos Pblicos e, principalmente, os Direitos Fundamentais so: a) - Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas - crtica ao capitalismo burgus e ao sentido puramente formal dos direitos do homem (sc. XVIII), postulando liberdade e igualdade material. O Manifesto do Partido Comunista ou o Manifesto Comunista foi editado em Londres em 1848. Podemos considerar que o texto est, certamente, entre os mais teis e belos produzidos na sociedade humana. Ele a mais profunda das analisa entre os oprimidos e os opressores e no foi diferente dos que incendiaram os coraes e mentes na luta contra a escravido clssica, contra a servido medieval, contra o obscurantismo religioso e contra todas as formas de opresso Ensina Norberto. Bobbio:
. Houve dois processos histricos a Revoluo industrial de onde se originou o Proletariado moderno, por um lado, e os movimentos de liberdade e os movimentos socialistas da primeira metade do sculo XIX, por outro que transformaram radicalmente a conotao sociolgica e poltica de ambos os grupos. Foram transformaes que a obra de Karl Marx reflete e teoriza com grande vigor e profundidade. Com base em especficas noes de trabalho e explorao, nela o Proletariado definido no tanto como uma condio social, quanto como algo que assenta numa relao scia! de produo, historicamente determinada, em que ele se insere como um dos plos, sendo o outro a burguesia. A distino entre Proletariado e burguesia tende, na obra de Marx, a associar-se ou alternar-se com a de operrios e capital. "Na mesma medida em que se alternar-se com a de operrios e capital. Na mesma medida em que se desenvolve a burguesia, ou seja, o capital, cresce tambm o Proletariado, a classe dos 85 operrios modernos"

b) - Doutrina Social da Igreja ou Pensamento Social Cristo o conjunto de idias baseadas nos valores do cristianismo procurando fundamentar uma ordem mais justa ao capitalismo. A igreja vendo seu prestgio decair entre os fieis mais pobres, principalmente, os

85

- Norberto.Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionrio de Poltica. Carmem C. Varriale. 11 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998.p 1016

trad.

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trabalhadores assalariados, ou seja, os operrios das indstrias, afligidos por uma indigna misria e explorados em todas as suas articulaes sociais e polticas resolve o Papa Leo XIII em 1891 baixar encclica Rerum Novarum, sobre a questo operria, que se constituiu na verdade na carta magna da atividade crist no campo social, em busca de uma ordem social justa. vista dos problemas resultantes da revoluo industrial que suscitaram o conflito entre capital e trabalho aquele documento enumera de modo preciso e atualizado a doutrina catlica sobre o trabalho, o direito de propriedade, o princpio da colaborao em contraposio luta de classes, sobre o direito dos mais fracos, sobre a dignidade dos pobres e as obrigaes dos ricos, o direito de associao e o aperfeioamento da justia pela caridade

Os operrios das indstrias na Inglaterra do sc. XIX Leo XIII que promulgou a encclica Rerum novarum em 15 de maio de 1891

Baseado na Rerum Novarum ensina Norberto. Bobbio:

"Embora, pois, o operrio e o patro estabeleam, de comum acordo, um pacto e, nomeadamente, o valor do salrio, entra a sempre un elemento de justia natural, anterior e superior livre vontade dos contraentes, o de que a quantia do salrio no deve ser inferior do sustento do operrio, frugal, entende-se, e de bons costumes. Se este, obrigado pela necessidade ou por medo de pior, aceita acordos mais pesados, que, sendo impostos pelo proprietrio ou pelo empresrio, ho de ser aceitos de bom ou de mau grado, isso sofrer violncia contra a qual a justia protesta" (Rerum novarum, n. 27). Este texto pode ser considerado como momento original do pensamento social cristo. O contedo do contrato visto em funo de um quid indeterminado, mas determinvel, que o "sustento do operrio frugal". Aqui o Papa se ope tanto concepo liberalista da concorrncia como medida nica do preo do trabalho, ou de qualquer outro preo, quanto tese marxista do decrescimento necessrio do salrio. O tema fundamental de que o lucro no pode ser tido como nico critrio para a fixao do salrio. A frmula , evidentemente, assaz moderada e parece lembrar a frmula marxista sobre a reproduo da foratrabalho: a medida social do salrio "o sustento" do operrio, portanto a mera existncia, e, alm disso, O operrio que faz regra h de ser "frugal e de bons costumes". No parece que tais palavras pudessem impedir a explorao. Mas o importante era que a Igreja se declarava, em princpio, se bem que de forma mnima, a favor da reforma social, tomando posies contra as teses liberalistas. No plano terico, surgia a ideia de que o interesse social

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qualificava os interesses individuais e impunha suas regras autonomia de cada um, independentemente dos vnculos das leis positivas. Revelava-se a ideia fundamental do Pensamento social cristo, que era justamente a da insero do homem num todo 86 social que tinha por fim a plenitude da vida individual .

Norberto.Bobbio

c) - O Intervencionismo Estatal reconhecendo ao Estado o direito de atuar no meio econmico e social, protegendo as classes menos favorecidas. Unidade 5 A ASCENSO E A CONSOLIDAO DA ORDEM JURDICA- POLTICA BURGUESA do sculo XVII ao Sculo XX - (Estado de Natureza Contrato Social O Iluminismo Estado Liberal Declaraes de
Direitos, Movimento de Codificao O Constitucionalismo e a Interveno do Estado Nas Questes Sociais e Econmicas ocorridas ao Longo dos Sculos XIX E XX)

5.1

Estado de Natureza e Estado de Direito:

a) - O Estado de Natureza ou Estado Natural - para vrios autores apenas uma construo terica, nunca existiu, mas que era preciso fazer essa construo para entender a formao da Sociedade Civil. Com o aparecimento dos Estados Nacionais as pessoas, apenas, eram submetidas Lei da Natureza, pois elas eram dotadas de razo e como ensina Locke, pelos princpios do Direito Natural o ser humano tem direito sobre sua vida, liberdade e bens. Visando a permanente proteo do Estado eles abdicam dos seus Direitos Naturais em beneficio do Bem Comum e mutuamente formarem uma comunidade nica e constituir um nico corpo poltico. importante obeservarmos que desde o sculo XVII temos luminares da inteligencia humana defendendo o estabelecimento de Estados Ditatoriais e Estados Democraticos, entre eles citamos: Thomas Hobbes defendendo o Estado absolutista ditatorial.
LEVIAT, Segunda Parte DO ESTADO: Portanto no de admirar que seja necessria alguma coisa mais, alm de um pacto, para tornar constante e duradouro seu acordo: ou seja, um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas aes no sentido do benefcio comum ...realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que como se cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condio de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aoes. Feito isto, multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim civitas. esta a gerao daque- l grande Leviata, ou antes (para falar em termos mais

86

- Norberto.Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionrio de Poltica. Varriale. 11 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998.p 919.

trad. Carmem C.

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reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graas a esta autoridade que lhe dada por cada indivduo no Estado, -lhe conferido o uso de tamanho poder e fora que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu prprio pas, e da ajuda mtua contra os inimigos estrangeiros. nele que consiste a essncia do Estado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, foi instituda por cada um como autora, de modo a ela poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. quele que portador dessa pessoa se chama soberano, e dele 87 se diz que possui poder soberano. Todos os restantes so

John Locke, partidrio da entrega do poder burguesia, considerado

idelogo do liberalismo, sendo

SEGUNDO TRATADO SOBRE O GOVERNO

Se o homem no estado de natureza to livre, conforme dissemos, se senhor absoluto da sua prpria pessoa e posses, igual ao maior e a ningum sujeito, por que abrir ele mo dessa liberdade, por que abandonar o seu imprio e sujeitar-se- ao domnio e controle de qualquer outro poder? Ao que bvio responder que, embora no estado de natureza tenha tal direito, a fruio do mesmo muito incerta e est constantemente exposta invaso de terceiros porque, sendo todos reis tanto quanto ele, todo homem igual a ele, e na maior parte pouco observadores da equidade e da justia, a fruio da propriedade que possui nesse estado muito insegura, muito arriscada. Estas circunstncias obrigam-no a abandonar uma condio que, embora livre, est cheia de temores e perigos constantes; e no sem razo que procura de boa vontade juntar-se em sociedade com outros que esto j unidos, ou pretendem unir-se, para a mtua conservao da vida, da liberdade e dos bens a que chamo de propriedade ...O objetivo grande e principal, portanto, da unio dos homens em comunida des, colocando-se eles sob governo, a preservao da propriedade. Para este objetivo. muitas condies faltam no estado de natureza ...Primeiro, falta uma lei estabelecida, firmada, conhecida, recebida e aceita mediante consentimento comum, como padro do justo e injusto e medida comum para resolver quaisquer controvrsias entre os homens; porque, embora a lei da natureza seja evidente e inteligvel para todas as criaturas racionais, entretanto os homens, sendo desviados pelo interesse bem como ignorantes dela porque no a estudam, no so capazes de

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- Thomas Hobbes, 1588-1679. Leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil / Thomas Hobbes de Malmesbury ; traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2. ed. So Paulo : Abril Cultural, 1979 (Os pensadores), p 105 e 106.

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reconhec-la como lei que os obrigue nos seus casos particulares. ...O objetivo do governo o bem dos homens. E o que melhor para eles? Ficar o povo exposto sempre vontade ilimitada da tirania, ou os governantes terem algumas vezes de sofrer oposio quando exorbitem no uso do poder e o empreguem para a destruio e no para a preservao das
88

b) - O Estado de Direito - Estado de Direito aquele em que o poder exercido limitado pelo Ordenamento Jurdico. enfim uma frmula prestigiosa usada para definir a prpria imagem da civilizao ocidental e para contrap-la s outras civilizaes, por isso mesmo, vista por vrias culturas, principalmente as orientais como uma pretenso universalstica de inspirao neocolonial. O Estado, assim, no poder impor suas vontades que no tiverem fixado em lei, e nem poder atuar contra as leis existentes. Dessa forma, o Estado dever, alm de acatar as leis, proteger sua populao, concedendo-lhe segurana, e sendo eficiente na busca do bem comum. Ensina Jos Afonso da Silva:
Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: a) submisso ao imperio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povocidado; b) diviso de poderes, que separe de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que assegure a produo dasleis ao primeiro e a independncia e imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos particulares; enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilizao liberal. A concepo liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem, convertendo os sditos em cidados livres, consoante nota Ver-d, a qual, contudo, se tornara insuficiente, pelo que a expresso Estado de Direito evolura, enriquecendo-se com contedo novo. Houve, porm, concepes deformadoras do conceito de Estado de Direito, pois perceptvel que seu significado depende da prpria ideia que se tem do Direito. Por isso, cabe razo a Cari Schmitt quando assinala que a expresso "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a prpria palavra "Direito" e designar tantas organizaes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". Assim, acrescenta ele, h um Estado de Direito feudal, outro estamental, outro burgus, outro nacional, outro social, alm de outros conforme com o Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histrico. Disso deriva a ambiguidade da expresso Estado de Direito, sem mais qualificativo que lhe indique contedo material. Em tal caso a tendncia adotar-se a concepo formal do Estado de Direito maneira de Forsthoff, ou de um Estado de Justia, tomada a justia como um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista, que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado tico, que fundamentou a concepo do Estado fascista: totalitrio e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbtrio de um poder poltico onipotente e incontrolado, no qual toda participao popular sistematicamente negada em benefcio da minoria (na verdade, da elite) que controla o poder
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5.2 - Do Iluminismo Ao Concreta e Criadora do Direito Publico. Segundo os filsofos iluministas, esta forma de pensamento tinha o propsito de iluminar as trevas em que se encontrava a sociedade. Entre os principais filsofos do Iluminismo
- John Locke, 1632-1704. Carta acerca da tolerncia ; Segundo tratado sobre o governo ;Ensaio acerca do entendimento humano / John Locke ; traduo de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro. 2. ed. So Paulo : Abril Cultural, 1978. (Os pensadores). P 82 89 - Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed, Rio de Janeiro, Malheiros Editores, 1995, p103.
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podemos citar: John Locke (1632-1704), ele acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo atravs do empirismo; Voltaire (1694-1778), ele defendia a liberdade de pensamento e no poupava crtica a intolerncia religiosa; Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), ele defendia a idia de um estado democrtico que garanta igualdade para todos; Montesquieu (1689-1755), ele defendeu a diviso do poder poltico em Legislativo, Executivo e Judicirio; O Iluminismo atingiu o seu apogeu no sculo XVIII, que passou a ser conhecido como o Sculo das Luzes. Ele foi mais intenso na Frana, onde influenciou a Revoluo Francesa atravs de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade. Tambm teve influncia em outros movimentos sociais como na independncia das colnias inglesas na Amrica do Norte e na Inconfidncia Mineira, ocorrida no Brasil. Com suas idias sobre a ordem natural, a exaltao s liberdades e a crena nos valores individuais do homem acima dos valores sociais. a) - Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) em1762: Publica O Contrato Social, sua 90 Magnum opus . Defendia a idia de um estado democrtico que garanta igualdade para todos;
... temos de: "Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associao de qualquer fora comum, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, no obedea, portanto, seno a si mesmo, ficando assim to livre como dantes. Tal o problema fundamental que o 91 Contrato Social

b) - Montesquieu (1689-1755), Charles-Louis de Secondatt, ou baro de La Brde e de Montesquieu. Defendeu a diviso do poder poltico (Tricotomia do Poder Poltico) em Legislativo, Executivo e Judicirio, considerado por muitos com o criador do Poder Judicirio. Sua principal obra foi o Esprito Das Leis. DO ESPRITO DAS LEIS, II CAPTULO VI, Da Constituio da Inglaterra

s de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as, querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado. A liberdade poltica, num cidado, esta tranquilidade de esprito que provm da opinio que cada um possui de sua segurana; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidado no possa temer outro cidado.

90

- Magnum opus, em latim, significa grande obra. Refere-se melhor, mais popular ou renomada obra de um artista ou escritor 91 - Jean- Jacques Rousseau, O Contrato Social Princpios de Direito Poltico, traduo de Antnio de P. Machado, EDIOURO, P35.

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Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis. o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos .92 Montesquieu 5.3 Liberalismo.

O liberalismo foi teoricamente defendido em 1689 por John Locke em sua obra clssica, ensinava que o Estado foi criado para servir ao povo, e no para servir-se do povo . Os liberais consideram o exerccio da liberdade individual como algo intrinsecamente bom, ou seja, um modo de entender a natureza humana e uma proposta destinada a possibilitar que todos alcancem o mais alto nvel de prosperidade de acordo com seu potencial, condio insubstituvel para alcanar nveis timos de progresso. Consideram, tambm, que a liberdade de possuir bens (o direito propriedade privada) parece-lhes fundamental, j que sem ela o indivduo se encontra permanentemente merc do Estado. Outro expoente do liberalismo foi o escocs Adam Smith (1723-1790) que no seu famoso trabalho, A Riqueza das Naes (1776), tentou explicar como o mercado com certas precondies naturalmente se auto-regularia por intermdio da agregao das decises individuais e produziria muito mais eficientemente do que os pesados mercados regulados pelo Estado. Alguns defendem que foi Adam Smith o verdadeiro criador do Liberalismo Econmico, ou seja, a Economia de Livre Mercado. Mas no podem esquecer que foi John Locke o criador das bases doutrinrias do Liberalismo Poltico que, inquestionavelmente, inclui o Liberalismo Econmico 5.4 Estado Liberal de Direito. Ele nasce no mundo das idias da filosofia poltica do liberalismo, preconizada por John Locke (1632 1704), baro de Montesquieu (1689 1755) e Immanuel Kant (1724 1804) e cuidou de salvar a liberdade decompondo a soberania na pluralidade dos poderes. A teoria tripartida dos poderes, como princpio de organizao do Estado constitucional, uma contribuio de Locke e Montesquieu. O Estado Liberal de Direito apresenta trs caractristicas bsica que so:

-Montesquieu (1689-1755), Charles-Louis De Secondatt, Ou Baro De La Brde E De Montesquieu. Do Esprito das Leis ; Traduo De Anoar Aiex E E. Jacy Monteiro. 1. Ed. So
Paulo : Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores). P 156 e 157.

92

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Submisso ao imperio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo; Diviso de poderes, que separe de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio; Enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilizao liberal 5.5 Estado Social de Direito e Estado Democrtico de Direito.

Pela peculiaridade do nosso trabalho, resumidamente, trataremos desses tipos de Estados, pois os consideramos como uma evoluo natural da Codificao do Direto Publico, principalmente do Direito Constitucional. a) - Estado Social de Direito. O Estado Liberal de Direito, debaixo das presses sociais e ideolgicas do marxismo no sucumbiu, mas se transformou no Estado Social de Direito, onde o qualificativo social refere-se correo do individualismo clssico liberal pela afirmao dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social, isto , compatibilizar, em um mesmo sistema dois elementos bsicos: o capitalismo, como forma de produo, e a consecuo do bem estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo, tpico do Welfare State (Estado de Bem-Estar Social) ou Estado-Providncia. b) - Estado Democrtico de Direito o estgio mais avanado da evoluo do Estado de Direito, ele tem a legitimidade justa (ou Estado de Justia material), fundante de uma sociedade democrtica qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e de sua real participao nos rendimentos da produo. Poderiamos afirmar que Estado Democrtico de Direito garante no somente a proteo aos direitos de propriedade, mais que isso, defende atravs das leis todo um rol de garantias fundamentais, baseadas no chamado " Ensina Jos Afonso da Silva:
A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito, Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status 0 quo. E a se entremostra a extrema importncia do art.l da Constituio de 1988, quando afirma que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito, no como mera promessa de organizar tal 93 Estado, pois, a Constituio a j o est proclamando e fu

Principios bsico do Estado Democrtico de Direito: Democracia como processo de convivncia numa sociedade livre, justa e solidria; Soberania popular em que todo poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; Direitos Fundamentais processo de liberao da pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas
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93

- Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed, Rio de Janeiro, Malheiros Editores, 1995, p103. 94 - Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Op. Cit., p. 109

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ESQUEMA DIDATICO-PEDAGGICO PARA MELHOR ENTENDIMENTO DA EVOLUO DO ESTADO E CODIFICAO DO DIREITO PBLICO

5.6 - Declaraes de Direitos. A positivao dos Direitos Fundamentais do Homem nas Declaraes do sc. XVIII foi, sem sombra de dvida, um passo importante na evoluo do Direito Pblico e conquista dos direitos essenciais ao reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa humana. 5.6.1 Formas: a) - Inicial - inicialmente as declaraes no passavam de proclamaes solenes em que se enunciam os Direitos Humanos b) - Atual - Passaram a integrar os ordenamentos nacionais, adquirindo o carter concreto de

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5.6.2

Evoluo das Declaraes de Direitos

Sabemos que a primeira Declarao de Direitos Fundamentais, em sentido moderno, foi A Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia de 1776, inspirada na crena da existncia de direitos naturais e imprescritveis do homem. Contudo a mais importante das declaraes do sc. XVIII foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela Assemblia Constituinte Francesa de 1789. A Declarao de Virgnia um documento concreto e preocupado com a situao particular das colnias inglesas na universalizante e apresenta como caracteres bsicos: o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo . a) - Antecedentes Formais - o voto do tribuno da plebe, contra aes injustas dos patrcios em Roma; lei de Valrio Publcola, proibindo penas corporais contra cidados; e os Forais de Leon e Castela de 1188, anteriores, portanto, Magna Carta (1215 - 1225), que j preceituavam corretamente as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. 5.6.2.1) -Cartas e Declaraes Inglesas - No so declaraes no sentido moderno, pois estas s apareceram no sc. XVIII, com as Revo1ues Americana e Francesa: a) - Magna Carta (1215 - 1225), assinada em 1215, mas tornada definitiva em 1225, longe de ser a carta das liberdades nacionais, , sobretudo, uma carta para proteger os privilgios dos arcebispos, bispos, abades, priores, condes, bares e os homens livres (muito poucos). A Magna Carta Libertatum, embora incompleta, tornou-se um smbolo das liberdades pblicas e, principalmente, o esquema bsico do desenvolvimento constitucional ingls;

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b) - A Petio de Direitos (Petition of Rights - 1628) - documento em que o Parlamento solicita do Rei a observncia de direitos e liberdades j reconhecidos na prpria Magna Carta; c) - reforou as reivindicaes de liberdade, traduzindo-se na mais slida garantia da liberdade individual, suprimindo as prises arbitrrias; d) - A Declarao dos Direitos (Bill of Rights - 1688) - documento que decorreu da Revoluo de 1688, pelo qual se firmara a supremacia do Parlamento. Surge da, a monarquia constitucional inglesa, submetida soberania popular, que teve como seu principal terico J. Locke e que serviu de inspirao ideolgica para a formao das democracias liberais da Europa e da Amrica. 5.6.2.2) - Declaraes Americanas Fundamentais, em sentido moderno: so primeiras declaraes de Direitos

a) - Declarao da Virgnia ou Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia (12/01/1776) - inspirada nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, versada especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. A Declarao da Virgnia consubstanciava as bases de Direitos Humanos, tais como: - Todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes; - Todo o poder est investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados so seus depositrios e servos; - O governo , ou deve ser, institudo para o comum benefcio, proteo e segurana do povo, nao ou comunidade; - Os poderes Executivo e Legislativo do Estado devero ser separados e distintos do Judicirio; - As eleies do representante do povo devem ser livres; - Assegurado o direito de defesa nos processos criminais; - A liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade; constitui a defesa prpria, natural e segura de um Estado livre: (...) os exrcitos permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e (...), em todos os casos, o - Todos os homens tm igual direito ao livre exerccio da religio com os ditames da conscincia, etc.(Preocupao com a estrutura de um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes);

Thomas Jefferson

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b) - Declarao de Independncia (4/7/1776) - posterior Declarao de Virgnia, de autoria de Jefferson e teve maior repercusso que esta. Destaca-se nela o seguinte: pelo Criador de certos direitos inalienveis; que, entre estes, esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade; que afim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homens os governos, que (Jefferson, por esta Declarao, foi considerado o Apostolo Paulo das Amricas); (LER O ANEXO 05)

Declarao de Independncia c) - Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) - aprovada na Conveno de Filadlfia, no continha inicialmente uma declarao dos Direitos Fundamentais do Homem, o que motivou a exigncia de varias ex-colnias, transformadas em Estados-membros, de s ratificarem a Constituio com a introduo de uma Carta de Direitos, em que se garantissem os Direitos Fundamentais do Homem. Imposio atendida segundo o enunciado elaborado por Thomas Jefferson e James Madison, dando origem s dez primeiras Emendas Constituio Americana (Bill of Rights do povo americano). Entre estes direitos podemos destacar: - Liberdade de religio e culto, de palavra, de imprensa, de reunio pacfica e direito de petio (1 EC); - Inviolabilidade da pessoa, da casa, de papis e posse de objetos (4 EC); - Direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido processo legal, isto , com garantias suficientes (5 EC); - Garantia do direito de propriedade; e - Violao de exigncias de fiana e multas excessivas, bem como de infligncia de penas cruis ou inusitadas (8 EC) etc. 5.6.3 - Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado - alguns autores costumam ressaltar a influncia que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado , adotada pela Assemblia Constituinte Francesa, sofreu da Revoluo Americana e principalmente, da Declarao de Virgnia. Na verdade, no foi assim, pois os revolucionrios franceses j vinham preparando o advento do Estado Democrtico ao longo de todo o sculo XVIII. A Declarao de Virgnia mais concreta e preocupada com a situao particular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declarao Francesa, de 1789, mais abstrata, mais universalizante, considerando que seus trs caracteres fundamentais so: intelectualismo, mundialismo e individualismo .

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Jos Afonso da Silva, citando Direito estilo lapidar, elegante, sinttico, preciso e escorreito, que em dezessete artigos, proclama os princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declaraes contemporneas, salvas as liberdades de reunio e de associao que ela desconhecera, firmada que estava numa rigorosa concepo
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Declarao de Direitos do Homem e do Cidado

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado Frana, 26 de agosto de 1789 (LER O ANEXO 06) 5.6.4 - Declarao dos Direitos do sculo XX - No sculo XX, h de se reconhecer a , aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes; a Homem aprovada em dezembro de 1948 na terceira sesso ordinria da Assemblia Geral da ONU; e a Direitos e Deveres do Homem aprovada pela IX Pacto Internacional de Direitos Econmicos, , aprovados pela ONU em 1966. a) Declarao Universal dos Direitos do Homem - A Declarao Universal dos Direitos do Homem contm trinta artigos precedidos de um prembulo com sete considerandos. Reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de resistncia opresso; finalmente, a concepo comum desses direitos. Constitui o Prembulo com a proclamao pela Assemblia Geral da ONU, da referida Declarao, o cerne do ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes.

Assemblia Geral da ONU

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- Cf. JOS AFONSO da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. Tribunais, 1990, p 145.

6 ed. So Paulo: Revista dos

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DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (LER O ANEXO

07)

Atualmente, a ONU e seus organismos passaram a denominar de Declarao Internacional dos Direitos Humanos a juno da Declarao Universal dos Direitos Humanos com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP 1966) e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC 1966). b) Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (LER O ANEXO 08) anterior maioria dos documentos internacionais e multinacionais, antecedendo, assim, da ONU em cerca de oito meses. Aprovada na Conferncia de Bogot adotou uma declarao formal que detalhava os direitos essenciais do homem e seus correspondentes deveres. O prembulo explica que direitos e deveres esto inter-relacionados em toda a atividade social e poltica do homem, que, enquanto os direitos enaltecem a liberdade individual, os deveres expressam a dignidade daquela liberdade. A lista de direitos inclui os tradicionais direitos polticos da Carta de Direitos dos Estados Unidos, juntamente com direitos econmicos e sociais caractersticos de constituies latino-arnericanas recentes, a saber: o direito educao, ao trabalho e justa remunerao, e o direito segurana social. Os deveres enumeram, entre outros, os do cidado para com a sociedade, dos pais para com os filhos, o de votar, obedecer lei, pagar imposto e trabalhar.

5.7 O Constitucionalismo O constitucionalismo, ou movimento poltico constitucionalista, teve como objetivo dotar todos os Estados de constituies escritas, com a formulao jurdica da separao dos poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) e, principalmente, da tcnica da liberdade, pela qual eitos individuais e, ao mesmo tempo,

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Segundo Paulino Jacques, esses diplomas: Como antecedentes histricos do Constitucionalismo podemos citar os diplomas constitucionais dos tempos antigos, como os de Creta, Esparta, Atenas, Cartago, Roma etc.
polticos. No escritos, consuetudinrios, e, por isso mesmo, plsticos, podiam ser modificados sem outra formalidade alm do simples ato de modificao. No se conheciam, ainda, o poder constituinte, de onde emanam as constituies escritas, mas to-s o poder legiferante

Nesta mesma linha, podemos afirmar que, aps a fragmentao do Imprio Romano do Ocidente, os conquistadores germnicos vo pouco a pouco fortalecendo o feudalismo e a Igreja Catlica. Isto provocou o enfraquecimento da instituio estatal e tornou cada vez mais slido e atuante o Papado medieval, que passou a orientar o Direito Constitucional. Este passou a ser considerado no mais o resultado da vontade do governante, mas no um acordo entre governantes e governados, surgindo da a idia de Contrato Social, desenvolvida e consolidada nos sculos XVII e XVIII. Ainda como antecedente histrico, podemos citar o desenvolvimento constitucional na Inglaterra, que tem como o mais relevante fato a clebre Magna Carta de 1215, que limitou em plena Idade Mdia, os poderes reais e confirmou a liberdade individual e a inviolabilidade da propriedade privada. importante registrar que os ingleses levaram quatro sculos no aprimoramento das prticas constitucionais, cujo desfecho foi a votao pelo Parlamento, do Bill of Right em 1688 (Declarao de Direitos do Povo Ingls), restringindo os poderes do rei em matrias como a aplicao, execuo e suspenso das leis, a cobrana de impostos e a manuteno de exrcito permanente sem autorizao do Parlamento, estabelecendo, assim, a monarquia constitucional inglesa, submetida soberania popular. O Constitucionalismo foi um movimento dos sculos XVIII e XIX, que tinha como cerne o jusnaturalismo e as aspiraes burguesas de limitar o poder absoluto do Estado e de seus governantes, atravs de um documento escrito que delineava os Direitos Fundamentais das pessoas. Esses direitos, uma vez inseridos em uma Constituio, tornam-se indisponveis, no podendo ser colocados de lado pelo governante, seja por ao, seja por omisso, cabendo ao Estado defender, exigir o cumprimento ou dar efetividade aos Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais do Homem. Da a afirmativa de que o Constitucionalismo foi a pedra de toque para a positivao e subjetivao dos Direitos Humanos, ou seja, foi a grande vitria dos cidados na luta contra o perigo de maiores abusos por parte dos governantes e do Estado. As primeiras Constituies escritas do mundo moderno foram a dos Estados Unidos da Amrica (1787) e a Francesa (1791), ambos j consagravam a doutrina do Contrato Social, as teses iluministas do sc. XVIII e as teorias expostas por Montesquieu. Segundo Norberto Bobbio, a definio mais conhecida de Constitucionalismo a que o identifica com a diviso ou separao dos poderes e, a partir do sculo XIX, juntou-se a essa definio as teorias das garantias dos Direitos Fundamentais. Em relao separao dos poderes ele ensina:
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que to grande influncia havia de ter nas mudanas constitucionais de Europa no sculo XIX, preceituava no definio, ainda hoje habitual, na cincia jurdica como poltica, identificar o

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Constitucionalismo com a separao dos poderes, como o sistema de freios
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No tocante s garantias individuais, ensina o mestre italiano:

rses que dele apresentaram Monstequieu e Kant, se juntaram no sculo XIX duas teorias que hoje freqente identificar com o Constitucionalismo: referimonos teoria das garantias, na Frana e ao Estado do Direito ou Rechtsstaat,
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Em resumo, podemos afirmar que o Constitucionalismo, aps uma longa luta, garantiu a positivao dos Direitos Humanos nas Constituies modernas. Nelas o homem tem a garantia de ter sua dignidade preservada e os seus direitos respeitados pelo Estado e por seus governantes.

5.8 Codificao - Ela uma necessidade de ordenaes que reuna os preceitos vigentes, possui muitos significados paralelos e aceitveis: pode ser a globalidade ordenada que contm o ncleo, at a generalidade, das regras jurdicas. J na Antiguidade, quando a sociedade era menos complexa e os problemas sociais de menor alcance, manifestava-se a necessidade de ordenaes que reunissem os preceitos vigentes. Assim foi que surgiu o Cdigo de Hamurabi, a Legislao Mosaica, a Lei das XII Tbuas e vrios outros. Com o passar dos tempos o poder de fazer leis passa progressivamente dos senhores e das cidades para os soberanos e depois para a nao. A partir dos sculos XV e XVI, a maior parte das cidades (salvo na Alemanha) e numerosos senhores perdem, no todo ou em parte, o poder de legislar. O poder legislativo torna-se um atributo dos soberanos, reis ou grandes prncipes territoriais
excluda; corpos representativos das ordens polticas e sociais (nobreza, clero, burguesia) reunidos em Estados Gerais (Frana, Pases Baixos), Parlamento (Inglaterra) ou Cortes (Espanha) actuam sobre os governantes, designadamente no domnio fiscal. Em Inglaterra, o Parlamento adquire definitivamente o papel principal na actividade legislativa a partir do fim do sculo XVII. Em Frana, o poder legislativo passado rei para a Nao na sequncia da Revoluo de 1789. Desde ento, em todo o Ocidente, a soberania nacional e a democracia tendem a sobrepor-se ao poder pessoal dos reis e prncipes. Assim, a lei tornou-se, rios sculos XIX e XX, a expresso da vontade nacional; formulada por rgos chamados legislativos, escolhidos pelos cidados do Estado. Cada Estado tem o seu prprio sistema jurdico, baseado em leis adoptadas pelos rgos do poder. O direito tornou -se nacional: quantos 98 Estados, quantos sistemas jurdicos

5.8.1 - Codificao do Direito Pblico- segundo os ideais dos filsofos iluministas, o liberalismo e as Declaraes de Direitos surge no sculo XVIII a Codificao do Direito Pblico, principalmente com as s por Edgar de Godi da Mata-Machado como "os primeiros documentos responsveis pelo prestgio da lei, como gnese do jus scriptunf. 5.8.2 - Codificao do Direito Privado Para completara chamada era da Codificao e atender, principalmente, a necessidade de se garantir a unidade poltica dos Estados foram criados cdigos, para promover a unificao do Direito, aumentando os vnculos sociais e morais dentro do territrio.

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- BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica, trad. Carmem C. Varriale. 11 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998, p. 248. 97 - BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op.cit,p.250.
98

- JOHN GILISSEN,

Fundao Calouste Gulbenkian

Lisboa,1986, p 206.

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5.8.3 - Os Primeiros Cdigos Modernos O primeiro O Cdigo Civil formulado em base cientfica, foi o Cdigo Civil da Prssia , que entrou em vigor em 01.06.1794 e o segundo foi Cdigo Civil Francs ou Cdigo Napoleo de 1804, que viria a ser considerado o mais importante do mundo. 5.8.4 As Grandes Codificaes do Direito Civil. a) Cdigo de Napoleo de 1804, entrou em vigor em 21/03/1804, traduziu uma aspirao nacional. Com a Revoluo Francesa e Napoleo Bonaparte no poder, iniciou-se, em 1800, o trabalho de elaborao do cdigo, marco da era da codificao, no apenas por seu significado histrico, mas tambm por seu valor intrnseco. A redao do cdigo coube a uma comisso de quatro juristas: Tronche, Bigot de La Prameneu, Maleville e Portalis. O projeto foi discutido no Conselho de Estado, com a participao de Napoleo Bonaparte que no se limitou a constituir a Comisso, mas acompanhou os seus estudos e participou de algumas discusses, sobretudo quando os assuntos eram de interesse do Estado.
jurdico francs, nos sculos XIX e XX, o Cdigo de Napoleo, explicado, comentado, criticado passou a ser, em todo o mundo civilizado, o ponto de convergncia de ateno dos legisladores e juristas, que lhe sofrem a irresistvel atrao, ainda os que se 99 apartaram de sua tcnica e do seu .

b) - Cdigo Civil Alemo de 1896 O Cdigo Civil alemo (Burgertich Gesetzbuch, abreviadamente BGB), promulgado em 1896, entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1900. O BGB, que tanto inspirou o nosso Cdigo Civil de 1916 divide-se em duas partes: uma geral e a outra especial. A parte geral compreende o direito das pessoas, dos bens, e os negcios jurdicos, em preceitos comuns a todo o Direito Civil. A parte especial distribuiu-se em quatro livros, na seguinte ordem: direito das obrigaes; direitos reais; direito de famlia; direito hereditrio. Concomitantemente ao BGB elaborou-se uma Lei de Introduo, que compreende preceitos de Direito Privado internacional, normas sobre as relaes entre o Cdigo Civil e as leis nacionais, o direito local, e as disposies transitrias A polmica entre Thibaut e Savigny

Anton Friedrich Justus Thibaut

Friedrich Carl von Savigny

- ORLANDO GOMES, Introduo ao direito civil, Direito civil. I. Ttulo, Rio de Janeiro, Forense, 1998. "Obra premiada pelo Instituto dos Advogados da Bahia." P.64.

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Anton Friedrich Justus Thibaut influenciado pelas idias legislativas da Revoluo Francesa e pelas codificaes napolenicas defendeu em um brilhante trabalho - Sobre a necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha - a elaborao e adoo de um Cdigo Civil para toda a nao alem O grande mrito desse trabalho foi o reconhecimento da importncia poltica de uma codificao nica para os territrios de lngua alem. Friedrich Carl von Savigny defendia em seu trabalho - Da vocao da nossa poca para a legislao e a jurisprudncia - que o direito no era revelado ao legislador, mas sim, pelo costume, ou seja, o direito produto espontneo da cultura, que se origina do esprito do povo (Volksgeist), manifestado nos usos e costumes e no trabalho dos jurisconsultos. Savigny afirma que a codificao promove o engessamento do direito, paralisando-o no tempo. A vitria foi creditada, aos pandectistas alemes, pela histria, ou seja a Thibaut, de vez, que em 1900, entrava em vigor o Cdigo Civil Alemo, o famoso B. G. B. (Burgerlisches Gesetzbuch). Para muitos, contudo, a vitria foi parcial, pois o Cdigo somente entrou em vigor aps a morte de Savigny e no seguiu o plano idealizado por Thibaut. Este havia sugerido que o texto apresentasse duas partes, uma que reunisse o antigo ordenamento e da outra constando as inovaes .100 5.9 - Intervenes do Estado nas Questes Sociais e Econmicas ocorridas ao Longo dos Sculos XIX E XX As Intervenes do Estado Nas Questes Sociais e Econmicas seguem paralelamente ao desenvolvimento da democracia e do constitucionalismo, pois esto ligadas diretamente a luta humana pela liberdade e igualdade que so entidades, bsicas da humanidade. . As doutrinas liberais do sculo XVIII, de absteno total do Estado no domnio econmico sofreram profundas transformaes que abalariam, no sculo XIX e notadamente no sculo XX, a partir da dcada de 30, o quadro geral da atividade econmica liberal. Embora defendendo o liberalismo econmico, Smith reconheceria em seu ''Wealth of Nations" que o Estado cuidasse da ordem pblica, da defesa das instituies e da salvaguarda da nao contra agresses estrangeiras, interferindo no domnio econmico apenas nos setores que no apresentassem qualquer interesse iniciativa particular. Dentro dessa ordem de ideias, o liberalismo puro jamais existiu, notando-se j a partir do sculo XIX um grau de interferncia do Estado no domnio econmico bem mais amplo que o pretendido pelos pensadores do sculo XVIII. Com o Estado Social de Direito temos no sc. XIX a correo do individualismo clssico liberal pela afirmao dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social, isto , compatibilizar, em um mesmo sistema dois elementos bsicos: o capitalismo, como forma de produo, e a consecuo do bem estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo, tpico do Welfare State (Estado de Bem-Estar Social) ou Estado-Providncia. A articulao do econmico e do social parecia ter encontrado uma soluo satisfatria o bastante para que fosse considerada definitiva. Com Estado Liberal cria os chamados "direitos de primeira gerao", que decorrem da prpria condio de indivduo, de ser humano, situando-se, desta feita, no plano do ser, de contedo civil e poltico, que exigem do Estado uma postura negativa em face dos oprimidos, compreendendo, dentre outros, as liberdades clssicas, tais como, liberdade, propriedade, vida e segurana, denominados, tambm, de direitos subjetivos materiais ou substantivos. No desenvolvimento do Estado Social de Direito surge os "direitos de segunda gerao", que se situam no plano do ser, de contedo econmico e social, que almejam melhorar as
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- PAULO NADER, Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 212.

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condies de vida e trabalho da populao, exigindo do Estado uma atuao positiva em prol dos explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, sade, ao lazer, educao e moradia. Na atualidade com o Estado Democrtico de Direito temos a garantia de interveno nas funes econmicas nas condies abaixo:
Econmicas do Estado que: intervindo mais ou menos numa economia moderna, espera-se

Estabilize a economia e garanta o seu bom funcionamento; Defina as regras jurdicas que regulamentam a vida econmica; Promova o crescimento e o desenvolvimento econmico Para exercer a funo econmica o Estado dispe de vrios instrumentos. Pode recorrer interveno direta, produzindo bens e servios para satisfazer necessidades coletivas ou para serem comercializados, ou pode socorrer-se de polticas econmicas. Outro instrumento importante o planejamento da atividade econmica, articulando diferentes polticas com vista a permitir no s o crescimento econmico, mas, 101 sobretudo o desenvolvimento globa .

QUINTA PARTE FORMAO DO DIREITO BRASILEIRO.

De modo genrico, podemos dizer que quanto ao contedo o nosso Direito e em especial o nosso Direito Privado, atravs do Direito Portugus, sofreu a influncia do Direito Romano, do Direito Cannico, do Direito Germnico, da Moral Crist e do Capitalismo. A fonte primordial de nosso Direito Privado o Direito Romano. Embora os nossos juristas tenham colhido grande nmero de suas solues nas Ordenaes do Reino, na legislao portuguesa e brasileira anterior publicao do CCB, no Cdigo Napolenico de 1804 e no Cdigo legislao Justiniania, fonte principal, tambm, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos que o Cdigo Civil Francs e Cdigo Civil Alemo, no so seno a acomodao escrita do direito Romano civilizao
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Os Primeiro Documentos Jurdicos:

Mesmo antes de Cabral tomar posse das terras do Brasil, o nosso territrio j era alvo de uma grande disputa entre Portugal e Espanha que estavam iniciando o O que resultou historicamente nos trs primeiros documentos sobre o que mais tarde seria o Brasil:

Tratado de Toledo de 6 de maro de 1480, que dava a Portugal a exclusividade de guas e terras ao sul das Canrias. 1492 Colombo realiza seu sonho de explorar os mares, com o consentimento dos Reis Catlicos de Arago e Castela Fernando II e Isabel I, Colombo chega s terras que hoje formas as Amricas o que levou a um serio estremecimento entre Portugal e Espanha;

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- http://aprenderestado.blogspot.com/ Cf. REN DAVID, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.10.