UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNIDERP CURSO DE DIREITO

AMRICO PORFRIO NASSIF NETO

POSIO HIERRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

CAMPO GRANDE/MS 2010

AMRICO PORFRIO NASSIF NETO

POSIO HIERRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada Universidade ANHANGUERA UNIDERP, como exigncia para obteno de nota na disciplina Monografia II, sob a orientao do Prof. Renato Tedesco.

CAMPO GRANDE MS / 2010

TERMO DE APROVAO

monografia

intitula

POSIO

HIERRQUICA

DOS

TRATADOS

INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO, apresentada pelo acadmico AMRICO, como exigncia parcial para obteno de grau de Bacharel em Direito da Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Regio do Pantanal UNIDERP, Campo Grande MS, obteve o conceito para aprovao. ,

BANCA EXAMINADORA

. Orientador

. Examinador

. Examinador

Campo Grande MS, 18 de junho de 2010.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar minha famlia, que uma grande fonte de apoio e sem a qual todas as dificuldades se tornariam impossibilidades. Aos meus amigos e inimigos que me apoiaram e fortaleceram, tornando-me a pessoa que sou hoje. A Deus, por tudo.

RESUMO
O presente estudo iniciou-se com o estudo dos tratados em si. Analis-los sob a ptica meramente conceitual, jurdica, classificatria e histrica foi seu objetivo. Compreender o objeto de estudo premissa bsica para resolver sua problemtica. Aps, a teoria da hierarquia das normas, elaborada por Halns Kelsen, foi profundamente estudada, haja vista possuir seu sentido formal, que leva em conta apenas a posio da norma jurdica em contraste a que lhe superior, e o formal, que considera tambm o contraste material, de contedo entre essas normas postas ao embate hierrquico. Por ltimo, procedeu-se ao estudo do processo de internao, ou seja, o conjunto de procedimentos que tornam vlido e eficaz os Tratados Internacionais, tanto os nacionais quantos os regidos pelo direito das gentes. Alm, naturalmente, do estudo da posio que adquirem os tratados aps o trmino do processo de internao, levando-se em conta seu contedo, uma vez que o ordenamento jurdico nacional trata de maneira distinta tratados ordinrios dos que versem sobre Direitos Humanos e Direito Tributrio.

Palavras- chave: Tratado Internacional, posio hierrquica, internao

SUMRIO

TERMO DE APROVAO..................................................................................................5 SUMRIO..............................................................................................................................8 1 INTRODUO..................................................................................................................9 2 O TRATADO INTERNACIONAL..................................................................................10 2.1 Conceito e posio no direito internacional. .............................................................10 2.2 Tratado Internacional como fonte material de Direito...............................................12 2.3 Condio de validade dos Tratados Internacionais....................................................13 2.4 Histrico ....................................................................................................................14 2.4.1 Antiguidade........................................................................................................17 2.4.2 Idade Mdia........................................................................................................19 2.4.3 Idade Moderna e atualidade................................................................................21 3 A estrutura hierrquica da ordem jurdica........................................................................23 3.1 A teoria ou princpio da hierarquia das normas jurdicas em seu sentido formal......23 3.2 A teoria ou princpio da hierarquia das normas jurdicas em seu sentido material ..27 4 a internao do tratado internacional e sua posio no ordenamento jurdico brasileiro relativO ao princpio da hierarquia das normas....................................................................30 3.1 Procedimentos de internalizao do tratado internacional.........................................30 3.1 POSIO ASSUMIDA PELAS CONVENES DE DIREITO DAS GENTES APS SUA INTERNALIZAO...................................................................................32 3.1.1 Posio hierrquica dos tratados internacionais que versem sobre matria tributria.......................................................................................................................33 3.1.2 Posio hierrquica dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos........................................................................................................................35 4 CONSIDERAES FINAIS...........................................................................................39 REFERNCIAS...................................................................................................................40

1 INTRODUO

O presente trabalho visa a levantar dados que delimitem a posio hierrquica que adquire um Tratado Internacional aps sua internalizao e conseqente integrao ao ordenamento jurdico ptrio. Num momento em que a ordem econmica internacional torna as barreiras fsicas entre as naes cada vez mais estreitas, o Direito volta-se discusso sobre a fora do direito das gentes, assentado sobre a vontade, elemento que evoca respeito, sobre o direito interno, assentado sobre uma conquista da modernidade: a soberania. Busca-se aqui retratar como o ordenamento jurdico ptrio trata neste momento histrico essa dicotomia. A prevalncia de um sobre o outro, em que pese a opinio dos nobres doutrinadores de Direito Internacional ainda tem por base jurdica o direito interno, vez que ele a fonte primria da maneira como regulada a prpria relao do pas com o Direito Internacional. Sendo, portanto a medida fundamental. A pesquisa cientfica caracterizou-se como bibliogrfica, utilizando o mtodo dogmtico-jurdico, analisando-se obras jurdicas nacionais e estrangeiras dedicadas ao estudo dos tratados internacionais, bem como os artigos doutrinrios publicados em revistas especializadas e na Internet. No primeiro captulo apresenta-se o tratado internacional como fonte de direito. No segundo captulo a estrutura hierrquica da ordem jurdica. No terceiro captulo tem-se a internalizao do tratado internacional e sua posio no ordenamento jurdico brasileiro relativo ao princpio da hierarquia das normas .

2 O TRATADO INTERNACIONAL

O presente captulo ser focado na essncia do Tratado Internacional. Analisar-se- seu conceito, posio dentro do direito das gentes, condies de validade e sua evoluo histrica. Esse estudo de grande importncia por introduzir o leitor ao objeto imediato da discusso que a frente ser proposta. Conhecer o fenmeno pressuposto bsico quando se pretende inseri-lo em uma problemtica.

2.1 CONCEITO E POSIO NO DIREITO INTERNACIONAL.

O Tratado Internacional um instrumento responsvel por atribuir obrigaes na seara do direito das gentes. a expresso formal entre sujeitos de direito internacional que pretendem comprometer-se. Segundo Nascimento e Silva e Accioly (2002, p. 28) tratado internacional [...] o ato jurdico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais. A Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969, em seu artigo 2, oferece uma interpretao autntica da conveno internacional (um dos nomes por que se designar o termo tratado internacional), porm para fins da prpria lei.
Tratado o acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, que conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao particular (CONVENO DE VIENA SOBRE DIREITOS DOS TRATADOS DE 1969, p. 1).

Ian Brownlie (1990, p. 629) interpreta esta disposio da CVDT:

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A distino entre uma forma de interaco que constitui um compromisso jurdico definitivo entre dois Estados e uma forma de interco que implica algo menos relevante difcil de traar; porm, a forma do instrumento, por exemplo, um comunicado conjunto, no decisiva [...]. O artigo 2 estipula que os acordos aos quais a Conveno se aplica devem ser regidos pelo Direito Internacional e, desta forma, exclui os vrios acordos comerciais, como a compra e venda e o arrendamento, concludos entre governos e que produzem efeitos apenas ao abrigo de um ou mais Direitos nacionais.

Francisco Rezek (2007, p. 14) descreve conceito prprio para o Tratado internacional: Tratado todo acordo formal concludo entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos. Por, inicialmente, serem os Estados os possuidores de personalidade jurdica internacional, a soberania, um dos elementos caractersticos deles, influiu demasiadamente na conceituao e formao do direito dos Tratados. Primeiro, porque somente os dotados de soberania deixam de serem colnias, principados ou anexos para serem Estados, estes sim capazes de contratar. Segundo, porque a soberania pressupe igualdade jurdica, ou seja, tanto o pas mais rico e poderoso, quanto o mais pobre atuam igualmente no direito internacional (REZEK, 2007). Diz-se que a soberania o elemento que garante, que dentro dos limites territoriais de cada Estado, somente a ordem nele instituda pode governar, e que fora desses limites todos os Estados tm as mesmas liberdades, alm de a prerrogativa de no serem molestados por qualquer poder que se clame superior. Dalmo de Abreu Dallari (2003, p. 83), expoente nacional das cincias jurdicas, ensina:
Afirmado o poder soberano, isto significa que, dentro dos limites territoriais do Estado, tal poder superior a todos os demais, tanto dos indivduos quanto dos grupos sociais existentes no mbito do Estado. E com relao aos demais Estados a afirmao de soberania tem a significao de independncia, admitindo que haja outros poderes iguais, nenhum, porm, que lhe seja superior. [...]. A conceituao jurdica de soberania, no entanto, considera irrelevante, em princpio, o potencial de fora material, uma vez

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que se baseia na igualdade jurdica dos Estados e pressupe o respeito recproco, como regra de convivncia.

Assim, percebe-se que ao contrrio do que ocorre com o Direito Interno, em que existe o Jus Cogens direito que obriga, efeito prtico da ordem jurdica do Estado soberano , na rbita supranacional no existe uma ordem prinstituda que permite ou probe determinados atos.

2.2 TRATADO INTERNACIONAL COMO FONTE MATERIAL DE DIREITO

As convenes de jus gentium, por estarem bastante sujeitas soberania, so fruto do mtuo acordo entre pessoas de direito internacional pblico. Atribui-se, com base nesse entendimento, ordem jurdica internacional a caracterstica da descentralizao. Francisco Rezek (2007, p .1) novamente ensina eminentemente:
Uma advertncia deve ser feita a todo aquele que se inicia no estudo do direito internacional pblico. A sociedade internacional, ao contrrio do que sucede com as comunidades nacionais organizadas sob a forma de Estados, ainda hoje descentralizada, e o ser provavelmente por muito tempo adiante de nossa poca. [...] No plano interno, a autoridade superior e o brao forte do Estado garantem vigncia da ordem jurdica, subordinando compulsoriamente as proposies minoritrias vontade da maioria, e fazendo valer, para todos, tanto o acervo legislativo quanto as situaes e atos jurdicos que, mesmo no mbito privado, se produzem na sua conformidade. No plano internacional no existe autoridade superior nem milcia permanente

Assim, tem-se que os acordos internacionais so fontes materiais de direito, expresso soberana do desejo de faz-lo surgir, no conseqncia dos fatos e procedimentos que lhe causaram existncia. No plano interno, o povo, por seus representantes no Legislativo, faz o direito, que consubstanciado na Lei. J no plano internacional o tratado em si que d origem ao direito no so o povo, os representantes, nem as negociaes,

13 Antes que surja o tratado, existe apenas a capacidade jurdica de se criar obrigaes entre os sujeitos de direito internacional; direito obrigacional entre os negociantes, porm, somente aps a expressa vontade fundada no tratado internacional. Ian Brownlie (1990, p. 13) argumenta:

comum os autores distinguirem entre fontes formais e fontes materiais do Direito. As primeiras constituem processos jurdicos e mtodos de criao de normas de aplicao geral, as quais so juridicamente vinculativas para seus destinatrios. As fontes materiais, por outro lado, fazem prova da existncia de regras, que quando reveladas, tm o estatuto de normas de aplicao geral juridicamente vinculativas. Nas ordens jurdicas internas, o conceito de fonte formal refere-se ao mecanismo constitucional de elaborao das leis, sendo o estatuto da norma estabelecido pelo Direito Constitucional. [...] O que interessa ento a variedade das fontes materiais, i.e., as importantes provas da existncia de consenso entre Estados relativamente a normas ou prticas concretas. [...] Assim, nem um tratado no ratificado, nem um relatrio apresentado pela Comisso do Direito Internacional Assemblia Geral tm qualquer fora vinculativa, quer segundo o Direito dos Tratados, que noutro contexto.

Tratado Internacional, , portanto, uma das fontes materiais de direito e de obrigaes entre sujeitos do jus gentium.

2.3 CONDIO DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Tal qual um contrato regido pelo direito civil interno, as avenas internacionais necessitam estar de acordo com determinadas condies para que se aceitem os efeitos desejados quando de sua criao. Nascimento e Silva e Accioly (2002, p. 31) afirmam que,

Para que um tratado seja considerado vlido, necessrio que as partes (Estados ou Organizaes Internacionais) tenham capacidade para tal; que os agentes estejam habilitados; que haja consentimento mtuo; e que o objeto do tratado seja lcito e possvel.

14 Sobre o elemento vontade, explica Luis Ivani Amorim Arajo (1997, p. 19):
De acordo com a doutrina da autolimitao ou auto-obrigao do Estado, divulgada por Putter e desenvolvida por Jellinek o Estado, como ente soberano, no pode se subjugar a uma vontade que no seja a sua, e, em conseqncia, por seu prprio alvedrio, estabelece restries ao seu poder quando julgue indispensvel ingressar na sociedade internacional. O Direito , pois, resultado do desejo do Estado; no entanto, manifestando-se a norma jurdica, o Estado sujeita-se a ela. Em outras palavras o Estado, como poder que no depende de ningum, se coloca acima de toda e qualquer norma jurdica. Deste modo, qualquer imposio que nasa se alicera no seu assento; s pode ser uma autoobrigao, j que nenhum rgo internacional pode constrang-lo a aceitar regras que se tornem obrigacionistas sem a sua anuncia.

J Adherbal Meira Mattos (1980, p. 101) faz uma diviso entre elementos intrnsecos e extrnsecos:
As condies intrnsecas (materiais) de validez dos tratados so as seguintes: capacidade dos agentes; consentimento mtuo e livre; objeto lcito e possvel. [..] As condies extrnsecas (formais) de validez dos tratados so estas: redao, ratificao, publicao e registro.

Ento, o Tratado Internacional, fonte material de direito internacional, somente tal caracterstica ter, caso esteja de acordo com as determinadas condies de validade expostas pela doutrina, pelos costumes e inferidas das prprias avenas internacionais. O consentimento mtuo e livre uma delas e faz-se necessrio pelo carter do sistema jurdico internacional: uma ordem jurdica descentralizada, em que agentes dotados de soberania buscam interagir utilizando instrumentos que criam direitos e obrigaes entre eles mesmos.

2.4 HISTRICO
A histria das convenes internacionais matria que se confunde com a histria do prprio direito internacional ou mesmo das relaes

15 diplomticas (NAVARRO, 2006). Conquanto o direito das gentes tenha razes muito fortes no costume internacional, nas simples relaes bilaterais e nos princpios gerais do direito, atinentes matria, existem registros de tratados que datam de pocas bastante remotas. Francisco Rezek discorre a respeito (2007, p. 11):

Parte fundamental do direito das gentes, o direito dos tratados apresentava at o romper do ltimo sculo uma consistncia costumeira, assentada, entretanto, sobre certos princpios gerais, notadamente o pacta sunt servanda e o da boa f.

O primeiro desafio no estudo da origem do tratado internacional a possibilidade terica de se atribuir a cls, povos ou tribos personalidade jurdica internacional, ou seja, acordos bilaterais entre agrupamentos humanos cujo estgio de desenvolvimento no atingiu o que se entende modernamente como Estado podem ser considerados convenes internacionais? Gerson de Britto Mello Boson (2000, p. 30) expe esse problema:

Mas a verdade que as idias ou a concepo de Estado no eram, entre os antigos, as mesmas que hoje servem de fundamento ao Direito das gentes. No havia entre aqueles povos a comunidade de valores a que atrs nos referimos. O Estado, com fundamentos teocrticos, os povos atribuindo-se linhagem divina os deuses respectivos, os criadores e senhores do universo , os valores religiosos, os mais elevados, tudo concorria para a firmeza do ideal da Antigidade: a monarquia universal, erigida base de submisso das naes estrangeiras.

E expe sua opinio a respeito:

Os raros pactos entre prncipes que por breve tempo substituam esse estado de hostilidade permanente por um estado de paz ou e aliana pertenciam antes ao domnio do faz que ao do jus.

16 Silva e Accioly (2002, p. 9) afirmam terem cunho jurdico os rudimentares acordos entre as tribos, mas deixa claro que para que eles sejam de direito internacional falta-lhes a universalidade:

Os primeiros rudimentos de um jus inter gentes surgiram entre as tribos e cls de povos diferentes na antigidade, sendo que alguns destes rudimentos jurdicos ainda sobrevivem. medida que a civilizao desses agrupamentos humanos se desenvolve, as suas relaes tornam-se mais complexas e, por isso mesmo, as normas que as regulam adquirem tambm maior grau de complexidade. [...] e como, alm disto cada continente ou certas regies de cada continente formavam como que mundos parte, isolados uns dos outros, no poderia evidentemente haver regras idnticas para todos os povos, e o jus inter gentes primitivo muitos longe estaria de possuir o carter de universalidade que se reclama para o verdadeiro direito internacional, ou para o direito internacional tal como se entende nos tempos mais prximos de ns.

Francisco Rezek (2007, p. 11) traz registro histrico importante sobre o que clama ser o primeiro registro da celebrao de um acordo nos moldes atuais.

O primeiro registro seguro da celebrao de um tratado, naturalmente bilateral, o que se refere paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramss II, fara egpcio da XIX dinastia. Esse tratado, pondo fim guerra nas terras srias, num momento situado entre 1280 e 1272 a.C., disps sobre paz perptua entre os dois reinos, aliana contra inimigos comuns, comrcio, migraes e extradio. Revela observar o bom augrio que esse antiqssimo pacto devera quem sabe, ter projetado sobre a trilha do direito internacional convencional: as disposies do tratado egipto-hitita parecer haver-se cumprido risca, marcando seguidas dcadas de paz e efetiva cooperao entre os dois povos;

Agenor Pereira de Andrade (1987, p. 2) apresenta dados muito importantes tambm, datando, inclusive, de um perodo anterior ao exposto por Rezek:

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O mais antigo contato oficial entre dois Estados independentes de que temos notcia, e que gerou um ato prprio de interrelacionamento estatal, foi o que se realizou entre as CidadesEstados Lagash e Umma, na Mesopotmia, representado por um tratado que fixava as fronteiras entre aquelas duas cidades, assinado no ano 3100 a.C.

Dado apresentado tambm por Boson (2000, p.31):

Assinala-se, segundo uma inscrio em idioma sumrio, encontrada em um monumento de pedra na regio da Mesopotmia, que, por volta de 3100 a.C., foi celebrado um tratado entre a cidade-Estado de Lagash e os habitantes de Uma, outra cidade-Estado da mesma regio, estabelecendo a inviolabilidade das fronteiras ento demarcadas

Nota-se, ento, a incipincia dos tratados internacionais nessa poca de mais baixa evoluo dos grandes agrupamentos humanos.

2.4.1 Antiguidade
J durante a Antiguidade, poca de farto desenvolvimento das sociedades humanas com o surgimento de inmeros reinos, cidades e imprios, houve significativo avano no uso de tratados internacionais. As cidades-Estado gregas so grandes exemplos de comunidades internacionais que mantinham verdadeiras relaes de jus gentium. Novamente, Agenor Pereira de Andrade (1987, p. 3) discorre com propriedade a respeito:

Os gregos antigos, vivendo em cidades-estados, embora independentes e ciosos da sua liberdade citadina, sentiram a necessidade de um maior relacionamento extra-estatal, em virtude de fatores comuns que os ligavam, como a raa e a religio. Da a necessidade de estabelecerem-se, entre eles, normas que condicionassem a interconvivncia comunal e que deram origem a

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uma espcie de direito internacional aplicvel quelas cidades independentes. Desse modo legaram-nos princpios que disciplinam institutos modernos de direito internacional, como a arbitragem, os tratados e a inviolabilidade dos embaixadores.

Discorre tambm sobre algo que j na poca era considerado importante: a publicidade das normas internacionais.
Os tratados eram escritos em grandes placas de bronze e colocados nos templos para que o povo pudesse tomar conhecimento do seu contedo (ANDRADE, 1987, p. 3).

O direito romano, embora tenha sido gigante no direito privado inclusive tendo edificado as bases do direito civil francs e conseqentemente do moderno , pouco avanou no direito das gentes. Nascimento e Silva e Accioly (2002, p. 9) afirmam que,
Em Roma, aps as conquistas, a situao era diferente. A universalidade do imprio tornava, por assim dizer, impossvel a existncia de um direito internacional.

Boson (2000, p.31) se expressa no mesmo sentido:

Jurdico por excelncia, prtico, o povo romano teria, decerto, chegado realidade de regras internacionais, se a sua vocao histria no o tivesse incompatibilizado com o desenvolvimento desse ramo do Direito. Roma, cujo rancor ao estrangeiro no chegava ao rigoroso isolacionismo dos gregos, realizou o sonho dos conquistadores: a monarquia universal, sobrepujando as diversas naes mediterrneas. E, submetendo-as, aniquilava a ideia de um Direito Internacional. [...] Roma assinava tratados, em cujos textos se fazia aluso inviolabilidade dos legati estrangeiros, mas se arrogava o direito de interpret-los segundo a sua vontade, isto , segundo seus desgnios polticos, expansionistas e rapaces.

19 Ento, percebe-se que no perodo conhecido como Antiguidade houve mais um ponto inicial, do que uma grande revoluo na organizao das sociedades e na maneira como elas se inter-relacionavam e direito dos tratados em si em que pese o surgimento do Imprio Romano que, como j visto, freou fortemente maiores evolues.

2.4.2 Idade Mdia

Esse perodo foi marcado pela unificao ps-Roma proporcionada pela Igreja Catlica. O termo Unidade Crist era utilizado para designar todo o provo cristo, por essa causa os monarcas eram sujeitos a uma rigorosa estratificao hierrquica imposta pelo Imperador e pelo Papa (NAVARRO, 2006). A respeito do papel unificador e renovador proporcionado pelo Cristianismo ao Direito Internacional e, em especial, ao uso de Tratados Internacionais, Nascimento e Silva e Accioly (2002, p. 9) lecionam:

Foi, contudo, s o advento do Cristianismo que pde restabelecer no mundo a ordem e a civilizao. Com ele, surgiram as doutrinas de igualdade e fraternidade entre os homens, e a lei da fora, predominante na antigidade, foi condenada. Certos princpios jurdicos, certas instituies jurdicas foram assim se impondo e se desenvolvendo [...]. O papel da Igreja, em todo caso, foi preponderante durante todo esse perodo, que se estende at o fim da Idade Mdia ou comeo da Idade Moderna. No tocante ao ponto que aqui nos interessa basta lembrar as instituies Paz de Deus e Trgua de Deus, estabelecidas contra a guerra e, por outro lado, as cruzadas pregadas e levadas a efeito contra infiis.

Boson (2000, p. 34) afirma, tambm, ser de muita importncia o papel da Igreja Catlica no desenvolvimento das convenes internacionais e do direito das gentes na Idade Mdia:

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Indicaremos aqui apenas rasgos mais importantes que, no Ocidente, levaram a uma sistematizao do Direito das gentes. J vimos que este supe a fraternidade dos povos, a unidade do gnero humano, praticamente desconhecidas na Antigidade. Tais idias s se fizeram vigentes com o Cristianismo que professa a igualdade dos homens e, em princpio, a igualdade dos Estados. Desse esprito foi que resultou a criao de uma comunidade entre as naes.

Porm, ressalva que os pensadores e legisladores da poca, muitas vezes tambm voltados para atividades no-eclesisticas j lanavam bases de um direito dos tratados mais parecido com os da atualidade:

parte, porm, tais fatos, j se comeava a doutrinar sobre a liberdade dos mares e a livre navegao fluvial. Diversas convenes favorecem o comrcio e codificam-se costumes da navegao martima, de que so exemplos as Roodles do Mar, que data do sculo XIII, com grande aplicao no Mediterrneo. O respeito pessoa do estrangeiro se desenvolve, e a inviolabilidade dos enviados diplomticos categoricamente reconhecida.

De tal opinio, Nascimento e Silva e Accioly (2002, p. 9) tambm compartilhavam:

O desenvolvimento do comrcio martimo era outro elemento que concorria ento para a formao de novas regras de direito internacional, que se inscreveram em certas colees de leis ou costumes martimos. [...] Data tambm da mesma poca a constituio de ligas de cidades comerciais, para a proteo do comrcio e dos cidados, ligas das quais a mais importante foi a hansetica, que durou do meio do sculo XIII ao meio do sculo XV.

Assim, tem-se que a Idade Mdia, com base no desenvolvimento do comrcio martimo a busca das especiarias tambm foi fator importante e a unificao que o Cristianismo realizou, fincou pilares de suprema relevncia evoluo dos tratados internacionais.

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2.4.3 Idade Moderna e atualidade

Na Idade Moderna houve um desenvolvimento cuja importncia sobressai histria dos tratados internacionais, mas que alterou profundamente o Estado, como conhecido hoje. A partir dessa era concebe-se o Estado como a conjugao de territrio delimitado, povo e governo soberano. Os partidrios da corrente, que afirma que o Estado somente passou a existir aps essa moderna conceituao, diriam que a histria das convenes internacionais neste ponto comeou conforme discusso exposta na introduo deste sub-captulo. Certos ou no, foi neste perodo que houve a exploso quantitativa no uso dos tratados e o surgimento de novas figuras, costumes e pessoas de direito internacional. Nascimento e Silva e Accioly (2002, p. 11) discorrem eminentemente sobre a evoluo do direito dos tratados no incio da Idade Moderna at a Contempornea:

Foi s, no entanto, no comeo do sculo XVII que o direito internacional pblico apareceu, na verdade, como cincia autnoma, sistematizada. [...] Poucos anos depois, comeava, com os tratados de Vesteflia (1648), uma nova era na histria poltica da Europa. Com a paz de Vesteflia, que ps termo Guerra dos Trinta Anos, triunfava o princpio da igualdade jurdica dos Estados, estabelecia-se em bases slidas o princpio europeu, surgiam os primeiros ensaios de uma regulamentao internacional positiva. Desde ento, o desenvolvimento do direito internacional pblico marchou rapidamente. [...] O impulso ao direito internacional verificado no sculo XVIII continuou com mais vigor no sculo seguinte. Novos princpios de direito internacional surgiram com o Congresso de Viena (1815), que no se limitou a consagrar a queda de Napoleo e estabelecer nova ordem de coisas polticas na Europa, mas ao mesmo tempo, levantou o princpio da proibio do trfico dos negros, afirmou a liberdade de navegao em certos rios e instituiu uma classificao para os agentes diplomticos.

Francisco Rezek (2007, p. 12) leciona com a mesma propriedade sobre o assunto, trazendo mesa efeitos sensveis causados por essas novas pocas:

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A multiplicao dos regimes republicanos, a progressiva constitucionalizao das monarquias, trouxeram ao direito dos tratados esse novo fator de complexidade: o envolvimento, no processo, de rgos estatais de representao popular, sem comunicao direta com o exterior. Resultou induvidoso que essa fase interna, a da consulta ao parlamento como preliminar de ratificao, imps ao direito das gentes uma importante remisso ao direito domstico dos Estados. [...] O sculo XX abriria espao a dois fatos novos: a entrada em cena das organizaes internacionais, no primeiro aps-guerra fazendo com que o rol das pessoas jurdicas de direito das gentes, habilitadas a pactuar no plano exterior, j no se exaurisse nos Estados soberanos ; e a codificao do direito dos tratados, tanto significando a transformao de suas regras costumeiras em regras convencionais, escritas, expressas, elas mesmas, no texto de um tratado.

A partir da Idade Moderna, o salto evolutivo do tratado internacional foi mais do que considervel, foi decisivo, tanto para a manuteno de um direito internacional igualitrio e justo, como para o relacionamento entre os sujeitos de direito das gentes. A Revoluo Francesa, a Independncia das 13 Colnias, e as Grandes Guerras Mundiais foram alguns dos fatos que puseram prova a efetividade do jus gentium assim como seu grande instrumento, o tratado internacional. Ainda que com grandes desafios, as convenes internacionais se provaram eficientes at os dias atuais.

3 A ESTRUTURA HIERRQUICA DA ORDEM JURDICA

Neste captulo se abordar a organizao normativa do sistema jurdico nacional, a produo dos atos legais pelas infindveis fontes produtoras existentes e o relacionamento entre eles no que tange posio hierrquica. Ao Tratado Internacional importa assumir determinada posio, para que se adapte ao modelo constitucional de sistematizao das leis. O resultado deste estudo proporcionar slidas bases para que se desenvolva o conhecimento do ponto exato em que as Leis de direito das gentes se encontraro aps sua internao.

3.1 A TEORIA OU PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS EM SEU SENTIDO FORMAL
Em que pese o Poder Legislativo deve ser inerente apenas ao Congresso Nacional, Assemblias Estaduais e Cmaras Municipais, existem muitas outras fontes materiais de normas jurdicas previstas no ordenamento jurdico brasileiro. Inmeros Ministrios e Autarquias entes prprios do Poder Executivo gozam da prerrogativa de emitir normas de cunho jurdico, e no apenas interno, ou seja, em relao a sua administrao. O prprio Judicirio muitas vezes legisla indiretamente por meio de entendimentos e direitamente quando a Lei o permite. Alm desse enorme leque de entes produtores de normas jurdicas, a Constituio brasileira prev tambm uma grande variedade de normas. H Leis ordinrias, complementares, delegadas e estaduais, Decretos, Decretos-Lei, Portarias e muitas outras. Essa variedade, em tese, deveria ser causa de uma grande desorganizao, com diferentes normas de diferentes fontes legislando sobre assuntos muitas vezes idnticos de maneira at contrria ao outro ente. Hans Kelsen (1974, p. 310), buscando organizar o sistema jurdico, props que as

24 normas devem possuir desiguais posies hierrquicas e relacionarem-se entre si com base na obedincia quela hierarquicamente superior:

A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada sobre essa outra norma; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta (KELSEN, 1974, p. 310).

Muitos outros doutrinadores estudam o assunto, dentre eles, Paulo Dourado de Gusmo (2006, p. 105), que explica com excessiva clareza a teoria:

H hierarquia (escalonamento) das fontes formais do direito decorrente da superioridade de umas e da subordinao de outras, enquanto entre fontes de igual valor h igualdade e coordenao. [...] Temos hierarquia entre as normas legislativas. Assim, a lei constitucional (Constituio e emendas constitucionais) est acima de todas as normas legislativas e de todas as demais normas jurdicas. No Estado moderno, a Constituio e as emendas constitucionais presidem a disposio orgnica das demais fontes formais do direito. Da Kelsen organiz-las em pirmide jurdica, em cujo vrtice est a Constituio. Depois da lei constitucional vem a lei complementar, que no chega a ser norma constitucional, mas que a completa, e, abaixo dela, a lei ordinria (ex.: lei do divrcio, Cdigo Penal, etc.), que est subordinada constitucional e lei complementar (quando houver), no podendo, nas Constituies rgidas, viollas, sob pena de ser inconstitucional (GUSMO, 2006, p. 105).

Assim, tem-se como figura exemplificativa uma pirmide: em seu topo encontra-se a Constituio e abaixo diferentes nveis de normas jurdicas, partindo das mais importantes Leis infraconstitucionais a complementar e a ordinria, que se situam imediatamente abaixo da Carta Magna chegando aos

25 decretos executivos e outras normas com a menor relevncia nesta estrutura piramidal. Para Rizzato Nunes (2003, p. 75)

A estrutura do ordenamento jurdico organizado hierrquica. Por hierarquia legal, entende-se que umas normas so superiores a outras, isto , algumas normas para serem vlidas tm de respeitar o contedo, formal e material, da norma jurdica superior. [...] Essa estrutura hierrquica, atravs da qual as normas jurdicas legisladas se inter-relacionam, umas se sobrepondo a outras, faz nascer aquilo que se chama estrutura piramidal (que comporta o sistema jurdico, conforme veremos). [...] V-se desse modo, que no pice do sistema piramidal est a Constituio Federal, Note-se que as normas constitucionais esto no topo do sistema, porm dentro dele e no fora. Dessa maneira, elas constituem o ponto de partida do ordenamento jurdico inteiro, mas so j o primeiro momento efetivo, isto , as normas constitucionais formam um conjunto de regras que esto em plena vigncia dentro do sistema desde sua edio, e que no caso da Constituio brasileira atual esto em vigor desde 5-101988.

Os elementos formadores dessa estrutura, que so as normas jurdicas do ordenamento, esto sujeitas ao poder hierrquico dos elementos superiores. Ento, uma Lei ordinria deve pelo critrio da hierarquia estar abaixo da Constituio, nica norma a que est hierarquicamente sujeita. J um regulamento deve em tese, e novamente tomando-se em conta apenas o critrio do escalonamento situar-se abaixo da Lei que ele regula, a qual deve estar inferiormente posicionada , possivelmente, uma Lei Nacional ou Federal, as quais Lei Maior. Havendo ruptura nessa estrutura, o elemento incorreto formalmente inconstitucional, porque, ainda que o mandamento da norma esteja de acordo com os preceitos aceitos pela norma hierarquicamente superior, sua posio no ordenamento torna-lhe a existncia falha. Um exemplo seria uma norma que cria novo tipo penal em conformidade com os ditames do Direito Constitucional e Penal sob a base normativa de um decreto. Ora, a Carta Magna permite que o legislador infraconstitucional tipifique criminalmente novas condutas, mas impe

26 que tal norma incriminadora assuma a posio de uma Lei, afinal preceitua: Art 5 XXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (BRASIL, 1988, p. 1). Afirma-se que a norma que infringe a hierarquia das Leis formalmente inconstitucional, porque no se analisa seu contedo normativo, ou seja, o que preceitua, mas to somente onde se posiciona no sistema jurdico, porque a teoria est prevista em nvel constitucional. Contrariar mandamento constitucional causa, impreterivelmente, inconstitucionalidade, mesmo que no ilegalidade imaginando que a exigncia de determinada espcie normativa provenha de Lei e no da Constituio, caso em que haveria apenas inconstitucionalidade. Rizzato Nunes (2003, p. 75) leciona:

Assim, por exemplo, se diz que uma lei ordinria inconstitucional, quando contraria a Constituio; que um decreto regulamentar ilegal, quando contraria a lei que lhe superior (nesse caso o decreto regulamentar , tambm, simultaneamente, inconstitucional, porque contrariou pelo menos a hierarquia)

Muitas vezes provocado, o Supremo Tribunal Federal decide pelo fortalecimento e manuteno desse princpio basilar do sistema jurdico brasileiro, como no julgado abaixo reproduzido e comentado:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CANA-DE-ACAR. PORTARIA N 294, DE 13.12.96, DO MINISTRIO DA FAZENDA, QUE LIBEROU OS PREOS DO PRODUTO, A PARTIR DE 1.05.98. ALEGADA OFENSA AOS PRINCPIOS DA SEPARAO DOS PODERES, DA HIERARQUIA DAS NORMAS, DA LEGALIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DA SEGURANA JURDICA, E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O art. 10 da Lei n 4.870/65, que previa a fixao do preo da cana-de-acar, foi alterado pelo art. 3, III, da Lei n 8.178/91, que deixou a critrio do Ministro da Fazenda, responsvel pela execuo da poltica econmica do Governo, a liberao, total ou parcial, dos preos de qualquer setor, o que foi concretizado pela referida autoridade por meio do ato impugnado, em face do manifesto descabimento da exigncia de lei, ou de decreto, para fixao ou liberao de preos. No h falar-se, portanto, em ofensa aos princpios constitucionais sob enfoque. No que concerne ao mrito do ato impugnado, fora de dvida que se trata de matria submetida a critrios de

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convenincia e oportunidade, insuscetveis, por isso, de controle pelo Poder Judicirio. Recurso desprovido (RMS. 23543/DFDISTRITOFEDERAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. Relator(a): Min. ILMAR GALVO. Julgamento: 27/06/2000. rgo Julgador: Primeira Turma. RECTE. :SINDICATO DOS CULTIVADORES DE CANA-DE-ACAR NO ESTADO DE PERNAMBUCO. ADVDOS. : ROGRIO AVELAR E OUTROS. RECDA. : UNIO FEDERAL. ADVDO. : ADVOGADOGERAL DA UNIO).

Trata-se de Recurso em Mandado de Segurana em que se discute a legalidade da Portaria n 294 de 13.12.1996 do Ministrio da Fazenda pela qual foram liberados os preos da cana-de-acar. Alega o requerente que houve ofensa ao princpio, dentre outros, da hierarquia das normas, pois tal liberao deveria ser objeto de instrumento normativo diverso de Portaria, ou seja, como o mandamento normativo est ao arrepio do exigido pela Lei superior, h inconstitucionalidade formal, por utilizao de veculo inferior ao requerido (est presente tambm ilegalidade, mas desnecessria sua meno por ser englobada pela inconstitucionalidade). Julgou o STF que a teoria estudada no foi ofendida, na medida em que a Lei n 8.178/91 permite que, por meio de Portaria, o Ministrio da Fazenda regule a liberao dos preos de qualquer setor.

3.2 A TEORIA OU PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS EM SEU SENTIDO MATERIAL
Alm de formalmente, isto , no que tange a posio do elemento na estrutura piramidal do ordenamento jurdico, o princpio da hierarquia das normas determina que a relao de sujeio e obedincia deve estar presente quando da anlise do contedo normativo das Leis. No apenas o elemento da pirmide deve estar corretamente alocado, como seu contedo deve concordar com a norma hierrquica imediata e mediatamente superior. Gusmo (2006, p. 105) explica:

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[...] por fora do princpio da hierarquia, pode ocorrer a ineficcia jurdica, por inconstitucionalidade ou por ilegalidade, de norma hierarquicamente subordinada, quando incompatvel com norma hierarquicamente superior. Assim, por exemplo, a lei federal (norma ordinria) que dispuser de forma contrria Constituio Federal (norma hierarquicamente superior) inconstitucional. Logo, a norma superior determina a validade, a legalidade, a eficcia e a aplicabilidade das normas a ela subordinadas, bem como delimita o alcance e os efeitos jurdicos das mesmas (GUSMO, 2006, p. 105).

Percebe-se que ter posio mais prxima a da Constituio garante norma maior fora normativa. Lei Ordinria, por exemplo, est sujeita somente ao contedo jurdico da CF, ao passo que um Regulamento deve obedecer tanto uma quanto a outra. Hans Kelsen (2005, p. 183) demonstra uma aplicao do princpio da hierarquia material das normas:

A constituio material determina no apenas os rgos e o processo de legislao, mas tambm, em certo grau, o contedo de leis futuras. A constituio pode determinar negativamente que as leis no devem ter certo contedo, por exemplo, que o parlamento no pode aprovar qualquer estatuto que restrinja a liberdade religiosa. Desse modo negativo, no apenas o contedo de estatutos, mas o de todas as outras normas da ordem jurdica, bem como o de decises judiciais e administrativas, pode ser determinado pela constituio (KELSEN, 2005, p. 183).

Portanto, em desobedecendo o Legislativo mandamento que o probe legislar sobre certo contedo, ainda que a norma estivesse hierarquicamente correta do ponto de vista formal, incorreria em inconstitucionalidade, haja vista lesar o princpio, porm sob o prisma material. O Supremo Tribunal Federal, sobre ao em que se discute a incompatibilidade entre a Constituio e Lei Ordinria, reafirmou mais uma vez a fora da teoria:

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EMENTA: HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANVEIS. ART. 5, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENA DE PRONNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF. I - A vedao liberdade provisria para crimes hediondos e assemelhados que provm da prpria Constituio, a qual prev a sua inafianabilidade (art. 5, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislao ordinria que viesse a conceder liberdade provisria a delitos com relao aos quais a Carta Magna veda a concesso de fiana. III - Deciso monocrtica que no apenas menciona a fuga do ru aps a prtica do homicdio, como tambm denega a liberdade provisria por tratar-se de crime hediondo. IV - Pronncia que constitui novo ttulo para a segregao processual, superando eventual nulidade da priso em flagrante. V - Ordem denegada (HC 93940/SE-SERGIPE. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 06/05/2008. rgo Julgador: Primeira Turma. PACTE.(S): NIVALDO SANTANA DE JESUS. IMPTE.(S): ALEXANDRE MACIEL DE SANTANA. COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

Nesse Habeas Corpus, julgou a Suprema Corte Nacional que ao condenado por crime hediondo no se pode conceder o direito liberdade provisria devido disposio constitucional nesse sentido. Interessante para este estudo, porm, o dito a respeito ao veto da concesso de tal instituto de direito penal, e a Lei superveniente que a contrariasse. Clara e incisivamente afirma que esse hipottico mandamento seria inconstitucional, afinal haveria bvia desobedincia Lei Maior; infringindo, assim, o princpio da hierarquia das normas em sua forma material.

4 A INTERNAO DO TRATADO INTERNACIONAL E SUA POSIO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO RELATIVO NORMAS AO PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS

Neste captulo se levantaro dados voltados ao conhecimento dos procedimentos finais que levam o Tratado Internacional a ser aceito e adquirir poder normativo, bem como a posio, perante a teoria da hierarquia das normas, que ele assumir.

3.1 PROCEDIMENTOS DE INTERNALIZAO DO TRATADO INTERNACIONAL

Como j visto no primeiro captulo deste estudo, as Convenes necessitam adequar-se a determinadas condies para que sejam vlidas na seara do Direito Internacional. Validade, porm, no garante que o texto produzir os efeitos jurdicos dele esperados. Alm de serem-lhe necessrias as condies de validade, objeto lcito, capacidade dos agentes e consentimento mtuo para que possua fora jurdica, ele precisa passar pelo processo de internalizao, que a sua incorporao ao ordenamento jurdico ptrio. Enquanto no plano internacional a vontade do Estado, em relao negociao e expresso do consentimento, externada por seus representantes usualmente agentes pblicos da administrao estatal, subordinados ao Presidente da Repblica , no plano interno a vontade de obrigar-se a esse Tratado Internacional assentada sobre a vontade conjugada dos poderes Executivo e Legislativo. Rezek (2006, p. 65) discorre minuciosamente sobre o procedimento:
A remessa de todo tratado ao Congresso Nacional para que o examine, se assim julgar conveniente, aprove, faz-se por mensagem do presidente da Repblica, acompanhada do inteiro

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teor do projetado compromisso, e da exposio de motivos que a ele, presidente, ter endereado o ministro das Relaes Exteriores. A matria discutida e votada, separadamente, primeiro na Cmara, depois no Senado. A aprovao do Congresso implica, nesse contexto, a aprovao de uma e outra das suas duas casas. [...] O xito na Cmara e, em seguida, no Senado, significa que o compromisso foi aprovado pelo Congresso Nacional. Incumbe formalizar essa deciso do parlamento, e sua forma, no Brasil contemporneo, a de um decreto legislativo, promulgado pelo presidente do Senado, que o faz publicar no Dirio Oficial da Unio (REZEK, 2006, p. 65).

Tambm o explica o constitucionalista Alexandre de Moraes (2002, p. 569):

1 fase: compete privativamente ao Presidente da Repblica celebrar todos os tratados, convenes e atos internacionais (CF, art.84, VII); 2 fase: de competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos, ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (CF, art. 49, I). A deliberao do Parlamento ser realizada atravs da aprovao de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado; 3 fase: edio de um decreto do Presidente da Repblica, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade.". Seguindo, nas suas explicaes sobre os efeitos da incorporao dos tratados no ordenamento jurdico interno brasileiro, que ocorre aps o Decreto do Executivo, Alexandre de Moraes aponta o que ele denomina por "caractersticas essenciais da incorporao (MORAES, 2002, p. 569)

Provocado sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIn 1.480, seguiu o letra da Constituio e o entendimento doutrinrio:

O exame da Carta Poltica promulgada em 1988 permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e a sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no direito adotado no Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultado da conjugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional, que

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resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF. artigo 49, I), e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF. artigo 84, VIII) tambm dispe enquanto Chefe de Estado que da competncia para promulg-los mediante decreto (STF, DJU, 2.8.96, p. 25792, ADIn 1.480, desp. Do presidente em exerccio, Min. Celso de Mello).

Esse decreto legislativo no obriga a ratificao, que deve ser feita pelo Presidente da Repblica. O Congresso Nacional apenas manifesta-se favorvel adoo do texto internacional. Em ratificando, o Tratado Internacional promulgado, publicado e passa ento a ter fora jurdica no plano interno nacional. Rizzatto Nunes (2003, p.83) explica os procedimentos da promulgao e publicao:
A promulgao ocorre normalmente aps a troca o depsito dos instrumentos de ratificao. Ela o ato jurdico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existncia de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua concluso, e, alm disso, ordena sua execuo dentro dos limites aos quais se estende a competncia estatal. [..] A publicao condio essencial para o tratado ser aplicado no mbito interno. A origem da publicao dos tratados pode ser encontrada na mais remota Antigidade, como no Egito, onde eles eram gravados em tbuas de prata ou barro e expostos nos templos com as principais leis do Estado (RIZZATTO NUNES, 2003, p. 83).

Assim, depois de perpassados todos esses procedimentos exigidos pela Constituio Federal, o Tratado passa a integrar o sistema jurdico nacional, devendo-lhe os sujeitos obedincia tal qual a uma norma da prpria nao.

3.1 POSIO ASSUMIDA PELAS CONVENES DE DIREITO DAS GENTES APS SUA INTERNALIZAO
O ordenamento jurdico nacional estabelece normas diversas para a alocao dos tratados internacionais na pirmide das normas de acordo com a matria sobre a qual eles versam. A regra geral que eles possuem carter de

33 Lei infraconstitucional. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal no Pedido de Extradio feito pelo Estado do Peru em 1996 relativamente a Leonel Salomon Figueroa Ramirez e Hector Segundo Neyra Chavarry, Ext 662:

Tratados e convenes internacionais tendo-se presente o sistema jurdico presente no Brasil (RTJ 83/809) guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos Tratados internacionais, dentro do sistema jurdico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que concerne hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro, somente ocorrer presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico-, e no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (Lex posterior derogat priori) ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. (PU- Peru, ementa VOL01871-01 PP-00015, DJ 30 de maio de 1997, PP-23176).

Essa a regra geral inferida das linhas da Constituio e adotada pela Corte Suprema ptria. Apresenta, porm, o sistema jurdico, regras especiais para tratados cuja matria seja tributria, ou direitos humanos.

3.1.1 Posio hierrquica dos tratados internacionais que versem sobre matria tributria
Impe expressamente o Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172 de 25 de Outubro de 1966, que os Tratados Internacionais que revoguem ou modifiquem a legislao tributria interna devero ser observados pelas Leis que as sobrevenham. Cria dessa maneira o Legislador infraconstitucional situao excepcional: norma de hierarquia infraconstitucional que sujeita todas as outras a seus mandamentos, as que lhe preexistiam e as que sobrevierem. Francisco Rezek (2006, p.100) eminentemente comenta a norma em questo:

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No h dvida de que o tratado revoga, em qualquer domnio, a norma interna anterior; nem tampouco de que o legislador, ao produzir direito interno ordinrio, deve observar os compromissos externos da repblica, no mnimo para no induzi-la em ilcito internacional. Assim, para que se d ao art. 98 efeito til, preciso l-lo como uma norma hierarquizante naquele terreno onde o CTN foi qualificado pela Constituio para ditar normas gerais. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, desde que primeiro tratou do assunto at a hora atual, e de modo uniforme, a eficcia do art. 98 do CTN e sua qualidade para determinar o que determina (REZEK, 2006, p. 100).

Comenta tambm o dispositivo Paulo Srgio de Moura Franco (2002):

A primeira observao a ser feita que o legislador, segundo vrios doutrinadores, laborou em equvoco ao falar em revogao da norma interna pela internacional. No se trata aqui de abrogao, mas a norma de direito interno permanece vlida, apenas sua eficcia fica paralisada em relao aos atos e fatos disciplinados pelas convenes internacionais. Nas demais hipteses, onde no haja o conflito com a norma dos tratados, a lei interna mantm sua validade e eficcia (FRANCO, 2002, p. 1).

Portanto, em matria tributria, os Tratados Internacionais possuem fora hierrquica superior a Lei ordinria, mas ainda se submetem ao controle de constitucionalidade. Tal situao foi elaborada no ordenamento com o objetivo de impor ao legislador que observe as obrigaes assumidas pelo Estado brasileiro na seara internacional. De outra maneira haveria a real possibilidade de tratado internacional que, por exemplo, concedesse iseno do imposto de importao de produto advindo do pas signatrio ser precedido por norma interna que deixasse de desejar a manuteno dessa iseno. Alm da falta de Eqidade, o pas que reiteradamente se portasse dessa maneira sofreria no s as sanes jurdicas aplicveis por descumprimento da obrigao internacional, sanes econmicas. Passaria a ser mal visto enquanto negociador de convenes internacionais sobre tributos

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3.1.2 Posio hierrquica dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos
A emenda constitucional n 45, de 2004, a chamada reforma do Judicirio, inovou em matria internacional e, conseqentemente, constitucional. Ela acrescentou ao Artigo 5 o pargrafo 3 com a seguinte redao:

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (BRASIL, 2004, p. 1).

Mais uma regra excepcional a que estabelece que as convenes internacionais, aps a internalizao, assumem posio hierrquica de Lei ordinria. Assim, passando essa conveno pelo procedimento disposto nesse pargrafo, e, versando ela sobre direitos humanos, seus mandamentos adquirem fora de emenda constitucional. Caso o procedimento no seja observado, o Tratado Internacional adquirir posio hierrquica de uma Lei acima das Leis ordinrias, mas ainda abaixo das normas constitucionais. Sobre o assunto manifesta-se Luiz Flvio Gomes (2008, web):

O STF, de acordo com sua tradicional jurisprudncia, a partir da dcada de 70 emprestou aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o valor de direito ordinrio (RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01/06/77). Durante anos ficou consagrada a corrente paritria: tratado internacional vale tanto quanto a lei ordinria. Esse entendimento foi reiterado pelo STF mesmo aps o advento da Constituio de 1988 (STF, HC 72.131-RJ, Adin 1.480-3-DF).

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A Emenda Constitucional n 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que eles tenham status de Emenda Constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal (votao de trs quintos, em dois turnos em cada casa legislativa): Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. De acordo com voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22/11/06, ainda no concludo, tais tratados contariam com status de direito supralegal (esto acima das leis ordinrias mas abaixo da Constituio).

Continua:

O voto do ministro Celso de Mello (proferido no HC 87.585-TO assim como no RE 466.343-SP, no dia 12/03/08) evoluiu um pouco mais: reconhece o status constitucional do DIDH. Com isso ele se afastou do seu antigo posicionamento (Adin 1.480-DF), para garantir ao DIDH o seu devido valor. Consequncia prtica: todas as normas legais que conflitam com esses tratados (por exemplo: normas que prevem a priso civil do depositrio infiel) perderam (ou no tero) eficcia (validade). Convm salientar que nesse ponto as duas posies divergentes (da supralegalidade dos tratados, sustentada pelo ministro Gilmar Mendes, e da constitucionalidade, defendida pelo ministro Celso de Mello) so convergentes. Conduzem a um mesmo resultado (no plano jurdico): os tratados valem mais que a lei ordinria (e retiram-lhe a validade, quando o direito inferior conflita com o superior). Sintetizando: diante de tudo quanto foi exposto podemos afirmar que os tratados de direitos humanos podem ser (ou so) incorporados no direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, artigo 5, pargrafo 3) ou (b) como Direito constitucional (posio doutrinria fundada no artigo 5, pargrafo 2, da CF e, agora, ratificada pelo ministro Celso de Mello HC 87.585) ou (c) como Direito supralegal (voto do ministro Gilmar Mendes no RE 466.343-SP). As provectas teses que afirmam o valor (a) supraconstitucional ou (b) meramente legal (tese da paridade), defendida pela antiga jurisprudncia do STF, perderam completamente a atualidade.

Assim, segundo esse novo entendimento da Corte Constitucional do Brasil, os Pactos Internacionais de direitos humanos que no forem aprovados como emenda constitucional sero tidos ou como norma constitucional ou como

37 Lei de fora hierrquica superior a de uma Lei ordinria dependendo da orientao do STF a ser adotada, sendo a segunda a teoria majoritria nesse tribunal. Tanto a norma constitucional, quanto o entendimento do STF so exteriorizaes dos princpios que norteiam a CF. A relevncia dada aos direitos humanos e a prpria dignidade da pessoa humana proclamam que todo ato normativo que vise a assegurar mais direitos ou garantias nessa seara sejam, como um todo, elevadas a posies mais altas na pirmide do ordenamento jurdico nacional. Manifesta-se Nadia de Arajo (1999, p. 109) sobre o presente assunto:

A inteno do legislador constituinte na redao do pargrafo 2 do artigo 5 tida pelos estudiosos do Direito Internacional dos Direitos Humanos como equiparadora das fontes internacional e constitucional da matria. Para o STF, contudo, tal efeito no existe e a Constituio prev expressamente hipteses de priso civil, afastando a normatividade internacional neste particular. Com as decises do Supremo Tribunal Federal, deixa-se de lado a interpretao que se procura dar ao Pacto de San Jose alcance hierarquicamente superior. No entanto no nosso entender, est clara a inteno da Constituio de 1988 em dar tratamento diferenciado aos tratados de direitos humanos. Esse desiderato se revela no s como tendncia universal e regional, mas ainda opo do legislador constituinte em valorizar a dignidade da pessoa humana. (...) Por outro lado, no se pode concluir a priori pela desnecessidade da internalizao dos tratados de direitos humanos para incorpor-los ao direito interno, o que levaria concluso de que seramos monistas quanto a esta matria especfica (ARAJO, 1999, p. 109).

A Emenda Constitucional que instituiu a possibilidade de tratados internacionais terem fora de norma constitucional, desde que aprovados por procedimento especfico e versando sobre direitos humanos, avanou sobremaneira na valorizao do Direito Internacional e dos Direitos Humanos. Demonstra essa norma tambm o comprometimento do Estado brasileiro com a unio jurdica entre os povos, haja vista a fora atribuda a uma

38 norma imperativa de Direito aliengena: igual oriunda do Poder Constituinte da nao.

4 CONSIDERAES FINAIS

Todos os tratados ratificados pelo Brasil formam as fontes do Direito Internacional. O sistema de introduo dos tratados no ordenamento jurdico nacional varia de um pas para outro. No caso do Brasil, a forma de internalizao se d atravs do decreto presidencial ou a ratificao, no caso de tratados simples, eles so automaticamente internalizados na legislao. Para os juzes nacionais importa to somente a forma de existncia do tratado no ordenamento jurdico interno e a data de entrada em vigor. Assim, o juiz nacional aplica apenas o tratado entendido como lei nacional e no aqueles tratados entendidos como tal pelos juzes internacionais. Desse modo, o tratado, como fonte do Direito Internacional , de fato, uma lei nacional. Entretanto, quando o tratado tem uma caracterstica geral e efeito erga omnes, isso obriga at mesmo o pas que no o ratificou, dada a fora do direito internacional. O Brasil, que sempre foi muito relutante com relao adeso a tratados internacionais, vem aumentando essa participao esta, participando das Convenes mais importantes. A internacionalizao dos tratados internacionais a transformao das normas nacionais em normas internacionais, atravs de vrios meios, uniformizando ou unificando em mbito internacional.

REFERNCIAS

ANDRADE, Agenor Pereira de. Manual de Direito Internacional Pblico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1987. ARAJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de Direito Internacional Pblico. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997. ARAJO, Nadia de. A internalizao dos Tratados no Brasil e os Direitos Humanos. 1.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito Internacional Pblico: o estado em direito das gentes. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional. Disponvel em: http://www.planalto. gov.br/ ccivil_03/Leis/L5172.htm. Data de Acesso: 11 de junho de 2010. BRASIL. Constituio Federal de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF: Senado Federal, 5 de out de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm. Acesso: 11 de junho de 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn 1.480. Disponvel em: http://www.stf.gov .br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Data de acesso: 11 de junho de 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93940/SE-Sergipe, Primeira Turma . Disponvel em: http://www. stf.gov .br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Data de acesso: 11 de junho de 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PP-23176. Disponvel em: http://www.stf.gov. br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? s1=hierarquia+das+normas&pagina=2&base=baseAcordaos. Data de acesso: 11 de junho de 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 23543/DF-Distrito Federal, Primeira Turma. Disponvel em: http://www.stf.gov.brportal/jurisprudencia/listarJurispr udencia.asp?s1=Ext%20662%20&base=baseAcordaos. Data de acesso: 11 de junho de 2010. BROWNLIE, Ian. Princpios de Direito Internacional Pblico. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1990. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

FRANCO, Paulo Srgio de Moura. Tratados internacionais em matria tributria e as insenes de tributos estaduais e municipais. Jus Navigandi, Teresina, ano 7,

42 n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=3982>. Data de acesso: 11 junho. 2010. GOMES, Luiz Flvio. Valor constitucional dos tratados de direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1724, 21 mar. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11076>. Data de Acesso: 11 jun. 2010. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 35. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. Coimbra: Ceira, 1974. MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Pblico. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Atlas 2006. NAVARRO, Carla. Histria dos Tratados, 2006. Disponvel em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/revista/Rev_79/artigos/CarlaNavarro_rev79.htm. Portal: Revista Jurdica. Data de acesso: 11 junho 2010. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Manual de Introduo ao estudo do direito. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. 15. ed. rev. e atual. por Paulo Borba Casella. So Paulo: Saraiva, 2002. VIENA. Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Disponvel em: www2.mre.gov.br/da/dtrat.htm.Portal: Ministrio das Relaes Exteriores. Data de acesso: 11 junho 2010.