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Histria do Direito Administrativo: idias para um debate - Administrativo - mbito Jurdico

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Administrativo Histria do Direito Administrativo: idias para um debate

Francisco M afra O surgimento do direito administrativo se deu, em um primeiro momento, com a Lei de 28 de pluviose na Frana. Os primeiros autores que trataram desta matria foram Romagnosi, na Itlia em 1814 e M acarel, na Frana, em 1818. J em 1819, em Paris, foi criada a primeira ctedra de direito pblico e administrativo. Os fatos acima elencados representaram o impulso inicial do direito administrativo e de sua cincia. Originalmente, porm, remonta ao perodo aps a Revoluo Francesa e o fim do Segundo Imprio na Frana. O acontecido foi que lentamente o direito administrativo se esboou com a afirmao de uma jurisdio administrativa especializada e que submetia a administrao a regras distintas das do direito privado, ou seja, no simplesmente aplicava as regras do direito civil. A criao do Conselho de Estado na Frana foi, entretanto, o que permitiu os maiores avanos para o direito administrativo. O direito administrativo encontra-se vinculado Revoluo Francesa em questo de princpios e no foi responsvel propriamente pela criao de um novo tipo de Estado. Pode-se apontar para o fato at de que o mesmo utilizou noes e prticas do Antigo Regime. Iniciando outro perodo na histria do direito administrativo, no ano de 1872, a partir da lei de 24 de maio, temos o Conselho de Estado francs recebendo a justia delegada, a conhecida jurisdio administrativa. Depois, a partir da instalao da Repblica, e o liberalismo tanto poltico como econmico, a administrao francesa foi influenciada por idias modernizadoras a respeito de organizao, liberdade de imprensa e comunicao, alm das novas relaes entre os poderes legislativo e executivo. As decises do Conselho de Estado francs firmaram os princpios fundamentais do direito administrativo, dentre as quais a do clebre caso Blanco o Tribunal de Conflitos estabeleceu o princpio da responsabilidade do Estado, para a qual somente a jurisdio administrativa era competente. A responsabilidade do Estado foi aceita como distinta da dos seus funcionrios. Os contratos administrativos ganharam teoria prpria. Tambm os recursos por excesso de poder e crescimento dos meios de anulao dos ltimos tornaram-se mais fceis de serem aceitos. Foi a poca dos comissrios do governo como David, Romieu, Pichat ou Leo Blum, alm de outros, os quais suas proferiram magistrais concluses. No campo da doutrina temos autores como Laferrire e, posteriormente Hauriou, Duguit, Jze. Tais princpios fundamentais foram utilizados aps o fim da guerra de 1870 at o ano de 1914. O direito administrativo surgiu com a instaurao dos governos subordinados a uma constituio. Diferentemente dos governos absolutistas que s respeitavam leis de manuteno de assuntos financeiros e patrimoniais privados. O conhecido Estado de Polcia precedeu o direito administrativo. A afirmao do princpio da diviso dos poderes e a sujeio do poder executivo s normas criadas no poder legislativo tornou possvel a prpria eficcia das leis de organizao e atividade dos rgos da administrao pblica, alm do surgimento de relaes jurdicas entre o Estado e os cidados. A partir do nascimento na Frana do direito administrativo com a Lei de 28 pluviose, o mesmo se afirmou a partir da dominao francesa ou da adoo espontnea dos princpios do governo constitucional pelos mais diferentes Estados. Um destes Estados foi o Imprio do Brasil, visto que a Constituio de 1824 foi influenciada verdadeiramente pela da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Exemplos foram a liberdade de ofcio, a despeito da escravido existente no Brasil, e a influncia da Lei de Chapelier que combateu as corporaes. O direito administrativo no Brasil desenvolveu-se diferentemente dos pases europeus posto no foi vinculado existncia de uma justia administrativa independente. O Conselho de Estado que fora criado na Carta de 1824, extinto 10 anos depois, reinstalado em 1841 e extinto definitivamente em 1889, apenas assessorava o Imperador em assuntos graves e medidas gerais. Embora constasse de previso legal ( Lei n. 234, de 23 de novembro de 1841, art. 7 item 4), o Conselho de Estado no manteve tradio de atuao jurisdicional. No Brasil, o incio da elaborao doutrinria se deu a partir da criao das cadeiras especficas de direito administrativo em So Paulo e Olinda (posteriormente transferida para Recife) em 1851 e pela influncia recebida da Europa com as suas ctedras e obras de direito administrativo. Antnio Joaquim Ribas e Vicente Pereira do Rego foram os primeiros professores em So Paulo e Pernambuco, respectivamente, tambm autores que estudaram o direito administrativo no Brasil. Em 1859 Veiga Cabral publicou o livro Direito administrativo brasileiro. O autor alerta para a negao dos princpios do direito administrativo no nosso pas. M esmo assim, ressalta que desde que a Constituio do Imprio, dentro do domnio do Poder Executivo, com o estabelecimento do limite invarivel entre as autoridades judicirias e administrativas, foram firmados os princpios fundamentais do direito administrativo. Do compndio de RIBAS, surgiu a obra, no ano de 1861, Direito Administrativo Brasileiro, trabalho o qual o autor elaborou e realmente se baseou para ensinar o Direito Administrativo. Este sofreu influncia germnica clssica devido sua amizade com Jlio Frank. Alertava que o estudo no deveria consistir em um mero trabalho sobre as leis existentes. Em relao origem histrica do Direito Administrativo, lembra os progressos do Direito Poltico, o papel de responsveis pela existncia do primeiro. Para ele, por ser novidade, o Direito Administrativo encontraria dificuldades at a sua afirmao como cincia, e determinao de objeto. Todos estes autores foram influenciados pelos autores europeus, principalmente os franceses e portugueses, alm dos espanhis e belgas. O primeiro ponto a que devemos chegar como concluso a respeito da criao do direito administrativo como cincia que ela nasceu a partir do ano de 1800 na Frana. As administraes dos Estados sempre existiram, porm, desde a afirmao dos mesmos que se subordinavam a uma Constituio, desde a afirmao da teoria da separao dos poderes criada por Aristteles e desenvolvida por M ontesquieu, foi que tornou-se possvel falar-se em legisladores e governantes como poderes distintos. Foi o momento em que os governantes, homens pblicos distintos dos legisladores, se viram obrigados a cumprirem as leis, se viram sob o peso da lei. Os novos Estados de Direito, ou seja, aqueles Estados que so obrigados a observarem as leis impostas aos seus cidados, organizaram-se em distintos Poderes para a execuo de suas funes. Falou-se, a partir deste momento, em funo administrativa, funo legislativa e funo judiciria. Funo legislativa a de criar os documentos legais; judiciria a de resolver as pendncias a respeito dos casos em que as pessoas envolvidas em cada caso entendem estar agindo conforme so obrigados pela lei; e, finalmente, funo administrativa aquela responsvel pela aplicao da lei pelo Estado para a realizao de seus fins

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do bem pblico.

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A partir da existncia da funo administrativa e do respectivo poder que nasceu o prprio direito administrativo. Primeiramente com uma lei, seguida por outros documentos legais, doutrina e, finalmente, dos cursos ou cadeiras nos pases europeus, conforme j visto, Frana, Itlia, Espanha, Portugal, Alemanha e outros. Ao estudarmos a evoluo da funo pblica, pudemos descobrir que a mesma teve sua formao enraizada em algumas instituies romanas e feudais. Dentro das instituies caractersticas da poca do feudalismo, a vassalagem teria sido a origem da relao jurdica atual entre o Estado e os seus agentes denominada funo pblica. A partir da prestao de todos os tipos de servio pelos vassalos, seu reconhecimento como titulares de importantes postos nas cavalarias, da formao das commendatio, do companheirismo germnico, e da prevalncia do sedentarismo, os reis tenderam a fixar-se em palcios e apoiarem-se nos primeiros para a prestao de atividades relativas ao poder poltico. Surgiram, desta forma, os funcionrios do rei. Com o desfazimento dos sistemas de favorecimento conhecidos como vassalagem e benefcio, os cargos ou ofcios pblicos serviram como benefcios. A organizao estatal passou a ter como elemento o enfeudamento dos ofcios pblicos. Entre o povo alemo, a funo pblica surgiu em processo descentralizado, nos diversos territrios do Reich. Na Frana, diferentemente, a mesma surgiu em torno da figura do monarca. Com a entrega do poder poltico ao funcionalismo pblico, este foi utilizado como instrumento de consolidao do Estado. Funcionrios pblicos eram um grupo social distinto dos demais e tinham o seu direito especfico. At o sculo XIX foi consolidada a substituio dos vassalos por funcionrios pblicos profissionais. Aptides tcnicas e lealdade ao senhor a que serviam eram critrios de escolha dos mesmos. As enumeraes de deveres dos funcionrios pblicos atuais teriam como antepassados comuns os deveres presentes nos juramentos de fidelidade do vassalo ao seu senhor feudal. Com o questionamento da monarquia e a propagao dos ideais republicanos, os sditos transformaram-se em cidados e o servio prestado pelo funcionrio ao Estado passa a ser visto como a mais alta forma pela qual desempenhada a cidadania. Era a idia de que todo servio ao Estado era um munus publico. Pela a regra do art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, todos os cidados eram igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no fosse a das suas virtudes e dos seus talentos. J pela teoria do contrato social de Rosseau que fundamentaria a concepo do cidado-funcionrio, pela existncia nica do contrato de associao, qualquer contrato pblico seria uma violao do primeiro. Desta forma, os ofcios pblicos no poderiam ser objeto de contrato, alm de ser indispensvel para a boa constituio do Estado a disponibilidade dos cidados em renunciar seus interesses particulares em nome do interesse pblico. Com a vitria da Revoluo Francesa, a doutrina do cidado-funcionrio e a regra da Declarao de Direitos levaram a que todos os ofcios pblicos fossem ocupveis temporariamente e por meio de eleies. Foi na Frana e graas sua Revoluo de 1789 que a funo pblica foi institucionalizada com base na idia do cidado-funcionrio, entretanto, foi a mesma nos Estados alemes primeiramente organizada racionalmente atravs de legislao do funcionalismo. Exemplo disto o Cdigo de Direito Prussiano de 1794 que j continha ttulo que tratava da funo pblica. No decorrer dos sculos XIX e XX deu-se o surgimento em diferentes pases de leis que tratavam da funo pblica. Foi a chamada era das codificaes, ou a da formao da tica particular da funo pblica. No decorrer do sculo XX o Estado cresceu e transformou-se no Estado Social de Direito. Exercia atividades industriais e comerciais de forma que caracterizou-se como agente econmico. Em decorrncia deste aumento de atividades, tambm cresceu o nmero de agentes do Estado para o exerccio das mesmas. Trabalhadores privados e pblicos aproximaram-se inclusive com o Estado aplicando regras de direito privado a seus agentes. Aproximando-se trabalhadores do setor privado com os agentes pblicos, as aspiraes e o fruto resultante foi a sindicalizao dos funcionrios pblicos.

Francisco Mafra
Doutor em direito administrativo pela UFM G, advogado, consultor jurdico, palestrante e professor universitrio. Autor de centenas de publicaes jurdicas na Internet e do livro O Servidor Pblico e a Reforma Administrativa, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

Informaes Bibliogrficas
M AFRA, Francisco. Histria do Direito Administrativo: idias para um debate. In: mbito Jurdico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=918k >. Acesso em out 2012.
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