Discusso critica sobre as relaes entre o principio da legalidade, o fenmeno da codificao e teoria da sistematizao do direito nos sculos XVIII

e XIX. Critic discussion about the relations between principle of legality, law codification and systematization of law in the XVIII and XIX centuries. Por Lucas de Alvarenga Gontijo Doutor e Mestre em Filosofia do Direito pela UFMG, professor da graduao e do Programa de Psgraduao em Direito da PUC Minas. Professor na graduao de Histria do Direito e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito Milton Campos MG. Fale com o autor pelo e-mail: alvaregangagontijo@gmail.com. Resumo: O presente texto tem por escopo discutir como o as relaes entre o princpio da legalidade, o fenmeno da codificao e o pressuposto terico da sistematizao do direito aplicados ao direito sob o prisma historiogrfico dos sculos XVIII e XIX se formaram criticamente. Neste sentido, busca compreender essa relao frente ao campo poltico, econmico e ideolgico para entendimento do desenvolvimento do Estado Moderno sob os ventos do capitalismo e suas conseqncias para a formao da sociedade disciplinar teorizada por Michel Foucault. H, para cumprimento dessa discusso, duas digresses mais detalhadas: analise do curso da Revoluo Francesa e uma crtica sobre penetrao da filosofia jurdica de Jeremy Bentham, para o mundo ocidental. Palavras chave: princpio da legalidade, codificao do direito, sistematizao do direito, histria do direito, teoria disciplinar. Abstract: The present paper wants to discuss how come the relations between the principle of legality, the codification and the systematization of law have organized their structure together, under the historiography view from the centuries XVIII and XIX. In this way, it pretend to understand the relation of political, economic and ideological fields for better explanation of the Modern State. No longer it is going to be made thought the disciplinary theory of Michel Foucault. There is still, to raise this discussion, two digressions: analyze of the French Revolution course and a critic for Jeremy Benthams philosophy. Keywords: principle of legality, law codification, systematization of law, history of law, disciplinary theory. Para Cludio Brando Este texto tem como propsito discutir as relaes entre o princpio da legalidade, o fenmeno da codificao e o pressuposto terico da sistematizao aplicados ao direito sob o prisma historiogrfico dos sculos XVIII e XIX, na Europa continental e na Amrica Latina. Ou ainda, quando essas trs idias se coordenaram com o propsito de fazer corpo com determinados feudos polticos, econmicos e ideolgicos, como o desenvolvimento da formao do Estado Moderno, o capitalismo e a sociedade disciplinar. Para xito dessa meta, cumpriremos priplo acerca das relaes imbricadas das genealogias do principio da legalidade, da sistematizao do direito e, enfim, da codificao, com o propsito de discutir os valores que eram externados ao tempo de suas proposituras e suas contraditrias justificaes para ento apresentarmos nossas crticas aos paradoxos que da se consolidaram. No obstante, para que nossa proposta seja bem entendida, faremos duas digresses mais detalhadas: analise do curso da Revoluo Francesa para demonstrar o corrompimento e

perverso dos ideais de incio iluministas e uma crtica sobre penetrao da filosofia jurdica de Jeremy Bentham, para o mundo ocidental. Comecemos ento com a mais antiga destas idias, ao menos no sentido que nos interessa abordar o assunto nesta empreitada. A idia de sistematizao do direito havia sido at certo ponto j uma preocupao da Escola dos Glosadores, mas a colorao dessa pretenso metodolgica nos feudos do direito na Modernidade teve caractersticas muito diferentes das pensadas pelos medievais, como explica Trcio Ferraz. Ele ainda continua: A ligao entre cincia e pensamento sistemtico pode ser dada do sculo XVII. nessa poca, inclusive, que o termo sistema se torna escolar e se generaliza, tomando a configurao bsica que ainda hoje lhe atribumos.1 O Iluminismo teria provocado, como hoje muito aceito, o primado da codificao. Todavia, a febre legiferante que tomou o sculo XIX deve ser entendida no apenas em decorrncia do Iluminismo, mas muito mais, ou, totalmente, em razo do impulso sistematizador trazido pela ideologia cientificista, encontrada nas teorizaes da fsica, da biologia e principalmente da mecnica. No obstante, cabe esclarecer que o af pela codificao atribudo ao Iluminismo consiste mais em um discurso estratgico, dada a simpatia das idias iluministas, do que propriamente as conseqncias especficas de seus ideais polticos para o fenmeno de trazer o direito aos cdigos. O que ocorreu, de fato, foi que o movimento racionalista denominado Iluminismo pretendeu-se reformador dos regimes polticos existentes, sob o argumento de que o excesso de leis implicava privilgios a grupos especficos advindos da era medieval e que era preciso firmar o conceito de igualdade mediante a sistematizao jurdica objetiva e transparente. exatamente neste contexto que se pode vislumbrar o conceito poltico do princpio da legalidade: a derrocada do Antigo Regime. Na segunda metade do sculo XVIII, sob a consolidada influncia do racionalismo, passou-se a acreditar que a natureza primordial humana seria boa e a burocracia, aquele tempo institucionalizada, havia corrompido a dita natural ndole benvola dos homens, de sorte que seria preciso que se suprimisse o passado e se instaurasse nova ordem poltica que se primasse pela simplicidade e pela unidade metodolgica. Esse discurso tinha repercusso porque tanto a burguesia quanto o povo encontravam-se enfadados das polticas pblicas que garantiam privilgios nobreza, ou seja, instaurava-se uma crise sem precedentes no sistema polticojurdico que viria a ser conhecido como Antigo Regime. Confiante no primado da razo, o senso intelectual da poca acreditava ou desejava acreditar numa nova ordem, pois o mundo estaria sob os pedais de um novo mtodo, de uma nova mundividncia. Como um efeito colateral pouco previsto ou desejado, o esprito revolucionrio dos iluministas acabou por institucionalizar na Europa ocidental a exigncia pela codificao, lugar comum dos discursos reformistas. Todavia, esse desprezo pelo passado assentado, sobretudo, na obra rousseniana Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens,2 atribui Histria culpa por toda misria humana, o que, de certa forma, resulta numa iluso. A critica ao af renovador havia sido objeto de crtica da Escola Histrica alem. Mas, filosoficamente, os anseios renovadores s receberam retaliao no final do sculo XIX, com a afirmao de Nietzsche: H visionrios polticos e sociais que com eloqncia e fogosidade pedem a subverso de toda ordem, na crena de que logo em seguida o mais altivo templo da bela humanidade se erguer por si s. Nestes
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FERRAZ JNIOR, A cincia do direito, p. 23. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade ente os homens. Traduo de Maria Ermantina Galvo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Ttulo original: Discurs sur lorigine et les fondements de lingalit parmi les hommes.

sonhos perigosos ainda ecoa a superstio de Rousseau, que acredita numa miraculosa, primordial, mas digamos, soterrada bondade da natureza humana, e que culpa por esse soterramento as instituies da cultura, na forma de sociedade, Estado, educao.3 Mas a base ideolgica que serviu e serve de fato codificao o princpio da legalidade, que se converteu no uso de uma tcnica especfica de lida com o poder estatal ventilada na tese da tripartio dos poderes: o Legislativo garantiria a liberdade e a igualdade e esta garantia perfazse por meio de uma cmara de polticos representativa. Isso : participao ativa e direta das classes influentes nos governos. Observe-se que a teoria da separao dos poderes pretende mesmo separar um poder em especial de toda forma de ao poltica, por assim dizer. A tal cmara (caixa hermtica) legislativa tem, imbricada em sua concepo, certo isolacionismo e prepotncia peculiar. Trata-se de mais uma suspeita forma de separar o poder das malhas sociais. A cmara legislativa ainda a cabea do Leviathan, ou seja, a velha pretenso de soberania como algo vertical, criada artificialmente, mecanicamente para segurar em seu domnio todo poder poltico estatal. O exerccio do poder poltico estatal no estaria mais nas mos do soberano individualizado, mas do soberano legislador, ainda assim isolado, hermtico, intocvel. A sistematicidade aplicada s prerrogativas dessa cmara concedia-lhe, ainda, o maior e mais perfeito fechamento. Trata-se da aplicao de uma teoria mecanicista em favor do isolamento, o uso obrigatrio de tcnicas hermenuticas que evitariam a descentralizao da interpretao jurdica, com a analogia, a aplicao dos princpios gerais de direito e ou uso limitado da eqidade. A separao do poder e no propriamente a separao dos poderes consistira no triunfo do sistema eleitoral ou indicativo dos representantes. Os outros dois podres estariam quase que desqualificados da posio de poderes, j que estariam sujeitos ao Legislativo. E tudo conspirava a favor desse novo mtodo a sistamatizao do direito por meio de leis ordenadas , pois o sculo XIX foi o sculo da tcnica, do formalismo, das sistematizaes, das demonstraes dos mecanismos, das classificaes: a codificao efeito dessas tendncias, construtos metodolgicos que enfeitiaram, no campo do direito, levando toda Europa continental e as reas de sua influncia codificao, mitificada como progresso. Faz-se muito claro aqui que nossa proposta para este texto tenha como fundamento a crtica histrica ao processo da Revoluo Francesa que desembocou no Cdigo Civil francs de 1804, ou da codificao prussiana, ou constitucionalizao norte americana, que se projetaram como graal para uma verdadeira avalanche codificadora em outros pases, como foi o caso do Brasil, com a sua conseqente Constituio Imperial de 1824, seus cdigos penal (1830), processo penal (1832) e comercial (1850), tudo feito em nome do princpio da legalidade, da modernizao, do progresso, mas enfim, tudo como parte da reforma poltica estatal prcapitalista, escamoteando uma troca de classes que regeriam o poder no Estado. Se o princpio da legalidade se resumisse na singela e duvidosa tbua da evoluo jurdica ocidental, em nada se conectaria ou contribuiria para o alcance das pretenses polticas utilitrias desejadas pela sociedade do sculo XIX. O princpio da legalidade seria o ingrediente novo, de cunho poltico garantista, utilizado em funo de uma classe interessada, para composio da maior teoria jurdica do curso do sculo XIX: o positivismo jurdico. O interesse de garantir direitos expressos em leis e cdigos, que por serem publicados pelo soberano competente para tal seriam, ento, constatveis, ou seja, empricos somado ao
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NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Humano demasiado humano: um livro para espritos livres, proposio n. 463, p. 249.

mergulho intenso dos saberes cientficos no empirismo resultou na contaminao ou confuso destas ideologias negao da metafsica e promulgao de leis que pretendiam silenciar o subjetivismo. Ora, desde Saint-Simon4 at seu maior expoente da negao do subjetivismo, o primeiro Wittgenstein, quem ordenou expressamente o silncio: Sobre aquilo de que no se pode falar, deve-se calar 5, o mundo ocidental viu-se embevecido numa suposta verdade muito perigosa. Por outro lado, o positivismo buscou enquadrar a cultura humana nos esquemas das cincias naturais. E, em razo disso, cultivou-se uma de suas maiores influncias metodolgicas: o mecanicismo. O mecanicismo surgiu a partir da efetivao do mtodo sistemtico e constituiu base para formulao de grande parte das organizaes polticas, jurdicas e sociais at os dias atuais. Funda-se, pois, a era do tecnicismo, mtodo de ressonncia descomunal em todas as reas do conhecimento, sobretudo no direito. As estruturas sociais passaram a ser entendidas como organismos sistemas que se moviam segundo determinado mecanismo. Sabendo-se operar nesses mecanismos, ter-se-ia objetividade, agilidade e certeza. Essa idia j est presente em Descartes, mas ter nefasto efeitos a partir do momento que passa a ser instrumento para a manipulao e controle social, como nas sociedades disciplinares imaginadas por Bentham ou nos Estados totalitrios modernos do sculo XX, ou no direito como tcnica de pacificao social. Enfim, sabe-se que a cartilha positivista do sculo XIX redundou, como era de se esperar, apenas em uma ideologia do comando (o dever-ser) para o progresso, que se traduziu pela vontade de enriquecimento. Essa pretenso utilizou do denominado princpio da legalidade, no mais no sentido de lutar contra o Antigo Regime, mas est introjectada em um mtodo diligente social (disciplinar), de carter pedaggico e autoritrio. A exigncia comteana ordem, progresso e felicidade o revrbero de um cu desenhado geometricamente, onde se l: marchai-vos, enriquecei-vos. O CDIGO DE NAPOLEO E A ASTCIA DA CENTRALIZAO DO PODER ESTATAL As codificaes francesas, ao lado das codificaes belga, prussiana, austraca e ainda algumas codificaes esparsas italianas do incio do sculo XIX, representaram um fenmeno totalmente novo na conjuntura moderna. Diferentemente das codificaes de outras eras, como a justiniana, veda ou mosaica, o que ocorreu no sculo XIX foi a efetivao de um novo mtodo de aplicabilidade jurisdicional, caracterizado pela subsuno dos casos concretos a dispositivos escritos e abstratos. Esse fenmeno tem caractersticas prprias de certa forma, inditas na histria conhecida , porque as demais codificaes primavam-se pela sua natureza enciclopdica ou antolgica, constituindo, de fato, compndios e registros de um tempo ou de uma civilizao.6
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A doutrina dominante aponta August Comte como clebre mentor do mtodo positivista, por fora da sua tese sociolgica muito difundida. Todavia, insiste-se que o positivismo como doutrina est estruturado anteriormente em Saint-Simon, a quem a histria da filosofia no faz justia. 5 Proposio nmero 7: Wovon man nicht sprechen kann, darber mu man schweigen (WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus, p.281). 6 Segue a ilustrao precisa de Bobbio sobre esse posicionamento: Hoje estamos acostumados a pensar no direito em termos de codificao, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num cdigo. Isto uma atitude mental particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que iniciam os estudos jurdicos devem procurar se livrar. Com efeito, a idia da codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII e atuou no sculo passado [no acaso, sculo XIX]: portanto, h apenas dois sculos o direito se tornou direito codificado. [...]. Ainda que tenhamos comparado a codificao justiniana napolenica, no necessrio crer que possuam caracteres

As idias de aplicabilidade da norma jurdica aparecem aliadas ao ideal diligente e reformador do entendimento sociopoltico do sculo XIX. A pretenso de racionalidade subsidia a inteno de diligncia (diligire do latim: conduzir, dar direo), com o propsito de causar efeito ou modificao na sociedade. Fenmeno poltico que seria, mais tarde, denunciado por Michel Foucault como ortopedia social, na segunda metade do sculo XX.7 A pretenso de planejamento est na base do fenmeno da codificao oitocentista e ter por escopo ideolgico os pressupostos metodolgicos de sistematizao e de formalizao. Ora, se os construtos metodolgicos so servos das pretenses polticas, no caso da codificao, o interesse em desmantelar o Antigo Regime em prol de uma nova classe poltica desvenda o mistrio. Por isso, chama-se ateno para uma histria contada nas entrelinhas da Revoluo Francesa que desnuda sua prpria natureza e a explica, sob o ponto de vista jurdico. Nesta breve e detalhada histria que segue, ver-se- como o povo francs esteve perto de participar do poder poltico estatal, mas como essa possibilidade foi cerceada. O Iluminismo, de fato, quase levou a cabo seu projeto de soberania popular. Mas frise-se bem: quase. Quando as foras populares haviam se desarticulado, quando a porta de entrada ao poder poltico estatal chamada Cambacrs havia se exaurido, a engenharia de exerccio do poder hobbesiana se rearticulou meticulosamente e ergueu-se dentro de um cdigo, segundo seus interesses. Eis uma histria do Code Napolon (Cdigo de Napoleo): O discurso poltico subversivo iluminista pregava a necessidade de criao de um corpo legal escrito, sob a justificativa de buscar clareza, simplicidade, objetividade e unidade. De todas essas pretenses, idia de unidade, em particular, d-se maior importncia, pois ela coaduna com as aspiraes sistematizadoras, por influncia das cincias naturais. A idia de um ordenamento sistematizado e, portanto, unificado tornou-se uma das estruturas metodolgicas mais aceitas pelas escolas de direito nos tempos subseqentes. A promessa de efetivao dessa pretenso, a unidade, compunha uma das disposies preliminares da Constituio da Sala da Pla, de 1791, logo no seu Ttulo I. E seria de fato levada a efeito no curso da revoluo, pois reiterou-se esse desejo no art. 85 da segunda Constituio do perodo revolucionrio, a Constituio do Ano I, durante o momento mais radical da Revoluo Francesa, sob o toque de caixa da Conveno Montanhesa, em 1793, onde se lia que uniformizaria quer se dizer, unificaria o corpo de leis civis e criminais de toda Repblica. Talvez, desejando valer-se da instaurao da Conveno Montanhesa, em decorrncia da Revolta da Vendlia em junho de 1793, um jacobino, ex-advogado e juiz de direito, JeanJacques Cambacrs (1753-1824), aproveitando a ascenso eminente de seus partidrios ao poder, no demorou dois meses para logo apresentar seu primeiro projeto de cdigo civil para a Frana. No obstante, Cambacrs, no seu primeiro projeto, imbudo de ideal francamente iluminista, buscou uma reaproximao da natureza. Todavia, no logrou sucesso perante a Conveno Nacional, talvez pela balbrdia da conjuntura poltica, que mal se legitimava e no conseguia jamais se estruturar para a votao efetiva do to importante cdigo. Ora, o momento escolhido por Cambacrs no foi oportuno. Observe-se que tempos complexos: a recente tomada de
idnticos. Somente com a legislao napolenica temos um cdigo propriamente dito, tal como o entendemos hoje, isto , um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas. O Corpus juris civilis , ao contrrio, uma coletnea de leis anteriores; mesmo o Digesto (uma de suas partes) no de fato um cdigo, mas antes uma antologia jurdica, [...].BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, pp. 63-64.
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Lgia M. Pond Vassallo. Petrpolis, Vozes, 1983. Ttulo original: Surveiller et punir.

poder pelos jacobinos (constituda tambm pelos sans-culottes, que ocupavam a ala esquerda da Conveno), em detrimento dos girondinos, ainda estava sobre contestao. Mas isso no era o mais grave: o projeto foi apresentado em agosto, sendo que Marat, lder carismtico dos sansculottes, havia sido assassinado apenas um ms antes (julho) pela girondina Charlote Corday. Alm disso, a Conveno Nacional encontrava-se profundamente descentralizada com a luta interna entre seus lideres: Danton, em decorrncia da morte de Marat, fora deposto e expulso do partido, sob a acusao de ser demasiadamente moderado, por Robespierre, que assume o poder e instaura, dado o seu incomensurvel radicalismo, o Terror, logo em setembro desse mesmo ano. Sob esse sol, vero de 1793, o primeiro projeto de cdigo civil foi apresentado, nada mais nada menos, que no momento mais complexo de toda Revoluo Francesa. Na poca, tambm, a prpria Conveno estava sobrecarregada por fora de votao das reformas populares: a Constituio do Ano I (contendo o Sufrgio Universal), a Lei do Preo Mximo, as praas pblicas dos bens dos nobres emigrados, a decretao da abolio da escravido nas colnias francesas, a criao do ensino pblico fundamental, alm de outras proposies de grande repercusso, como a transformao da Catedral de Notre Dame no Templo da Razo. V-se que os momentos eram agitadssimos e, como se imagina, a votao da lei civil dependeria de mais concentrao. Esse primeiro projeto tinha o semblante lineado s aspiraes revolucionrias. Continha os princpios de igualdade e liberdade pessoal na unidade de seus 719 artigos, vetados, ento, pela Conveno Nacional Francesa. Contudo, no ano seguinte, Cambacrs dedicou-se ao preparo do segundo projeto, mas esse chegou tarde, pois foi apresentado um ms e meio depois da queda dos radicais, em julho de 1794, com a conseqente condenao morte de Robespierre e Sant-Just. Esse segundo projeto transcendia ainda maior radicalizao iluminista, menos tcnico, e mais preocupado com a dignidade humana, contanto apenas com 287 artigos, que o prprio autor classifica como cdigo de leis fundamentais. Fato que a Conveno Nacional passaria a ser controlada pelos polticos conhecidos por pertencerem ao Pntano, por meio do golpe do Termidor, que resultou na devoluo do poder burguesia. O segundo projeto de Cambacrs no atendia em nada aos interesses dessa classe, pois era de natureza popular. Da no ter nem 10 de seus artigos discutidos pelo plenrio. Na verdade, uma nova fase assumiu a Revoluo, de sorte que estava sepultada a participao do povo na continuidade desse processo. A Revoluo, da em diante, caminhou nos trilhos do liberalismo. Esse momento tambm foi marcado pelo fim da Lei do Preo Mximo e pelo encerramento da supremacia do Comit de Salvao Pblica, terminando por tirar poder dos sans-culottes. Nas ruas de Paris, instalava-se o Terror Branco, movimento de jovens de direita ou muscadins, que perseguiam, intimidavam e executavam os lderes sans-culottes. Como registrou a Histria, o ano seguinte foi marcado pela ascenso ao poder do Diretrio, aps a promulgao da Constituio do Ano III, de 1795. Nessa carta suprema, determinou-se o critrio censitrio para as eleies legislativas, corroborando, dessa forma, a hegemonia da burguesia no poder. Embora ainda surgisse na Frana alguns movimentos e revoltas de esquerda, como a Conspirao dos Iguais, liderada por Graco Babeuf, acabou-se por assentar a ideologia liberal, de ordem burguesa na Frana. Com certo lapso de tempo, Cambacrs ainda apresentou um terceiro e ltimo projeto civil, agora para o Conselho dos Quinhentos, perante o Diretrio. Primado pela prudncia, Cambacrs tentou cunhar esse projeto com maior carter tcnico, primandose pela garantia do princpio da legalidade e proteo dos direitos individuais. O terceiro e ltimo projeto tambm foi recusado pelo Conselho, embora tenha causado maior interesse do que os outros dois projetos antecessores.

Como resta provado, no foi de fato a simplicidade, a objetividade e a clareza que deram Frana um corpo civil codificado. Por outro lado, vingaram os ideais de unidade e de sistematicidade como estruturas metodolgicas de uma poca, segundo o interesse de determinada classe social, sob a esteira do liberalismo, porque o princpio da legalidade havia triunfado ideologicamente com a derrocada do Antigo Regime. A aprovao final do Cdigo Civil francs se deu por iniciativa do prprio Napoleo Bonaparte, que a partir de 1800 nomeou uma comisso de juristas coordenados pelo poltico liberal Jean Etienne Marie Portalis.8 Aqui se apresenta um segundo aspecto percebido na decorrncia da construo do Cdigo. Alm do abandono definitivo da concepo humanista, de ordem iluminista. Napoleo, como Primeiro-Cnsul, portanto representante do Poder Executivo, invadiu o espao do Poder Legislativo, no momento sob a nomenclatura de Conselho do Estado. Na verdade, o princpio da tripartio do poder defendido por Montesquieu, de cunho francamente iluminista, estava sendo pisado. Bonaparte participou de 57 das 102 sesses para a discusso do projeto. Ora, como o Cdigo Civil regularia, segundo o convencimento da poca, todas as dimenses sociais francesas, Napoleo, estando frente desse empreendimento, se considerava estrategicamente responsvel por este fulminante passo histrico. De sorte que atraa muita ateno poltica, sobretudo de grupos polticos que lhe atribuam mais poder. Dessa forma, Bonaparte colocava-se estrategicamente como pessoa frente da barganha poltica interessada pela burguesia, angariando-lhe maior gama de jogos de interesses, pois se entendia o direito civil como coluna dorsal de toda estrutura jurdica. Somando-se toda essa conjuntura imposio do que entrou para a histria do direito pela insgnia de cole de lExgse (Escola de Exegese) tem-se o trip da concentrao de poder napolenica pelas mos do prprio direito legislado, que acabou por decompor a teoria da tripartio dos poderes por completo: aniquilou-se o judicirio. O mtodo exegtico nada mais do que a instaurao expressa de uma teoria hermenutica ancorada em guas francamente autoritrias, sob a justificativa de se fazer cumprir o princpio da legalidade. lgico que essa tcnica concentradora e auto-suficiente no se faz sem a correlao de outras estruturas metodolgicas adjacentes, quais sejam: a iluso da completude do ordenamento jurdico e a idia de interpretao analgica, duas teses relacionadas teoria do ordenamento jurdico. O mtodo exegtico ainda muito difundido e aplicado hodiernamente , pois, a fuso da onipotncia do legislador com a tese da completude do ordenamento jurdico. Essa engenhoca bebe nas estruturas metodolgicas da sistematicidade e da lgica abstrata9. A Escola de Exegese, por sua vez, o incio de uma nova era para o direito, no resta dvida. Esse mtodo de interpretao e aplicao do direito teve uma repercusso incrvel, talvez dada a sua engenhosidade altamente funcional. E por questes polticas que o mtodo se desenvolveu, a partir do incio do sculo XIX, nos pases influenciados pelo sistema jurdico francs, que veio a esmorecer-se, de fato, somente na segunda metade do sculo XX.
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Comisso composta por Tronchet, Maleville e Bigot-Prameneau.

Pode acontecer ainda que a tripartio do poder sirva de fachada para uma pseudo-democracia, ou seja, apenas criar a sensao de que pos poderes funcionam separadamente, limitando-se mutuamente. No raro, o executivo domina o legislativo. Quando isso acontece, as estruturas so muito mais perigosas porque usualmente so sutis. No caso de Napoleo, por exemplo, conseguiu-se unir em uma s pessoa as trs figuras da teoria da auto-regulao do poder, pois, como visto acima, o executivo invadiu o legislativo e desmantelou o judicirio. Em perodo recente da histria brasileira, perodo do governo de Fernando Henrique Cardoso, viu-se o executivo engolir por meio de barganhas e prticas fisiologistas o poder executivo, enquanto tinha submisso e concordante a cpula do poder judicirio o Supremo Tribunal Federal.

Acreditamos que esse um problema metodolgico ainda atual do direito. Todavia, cabe aqui apenas dispor brevemente acerca da estrutura ideolgica sobre a qual se edificou esse mtodo. Essa escola tributria do fenmeno da sistematizao e da mecanizao do direito, sob o pressuposto ideolgico do princpio da legalidade. Em decorrncia disso, tambm corolrio de determinadas estruturas ideolgicas tpicas da Modernidade, como a influncia metodolgica das cincias naturais, a prpria pretenso de tudo organizar do positivismo filosfico e os anseios de unidade sistemtica, seja como ideologia poltica, com propsitos de centralizao do poder, seja como mero mtodo do pensar. E para que tais finalidades pudessem ser alcanadas, instaurou-se a instrumentalizao de mecanismos no reflexivos, o uso da subsuno e da analogia. Parece que tudo comeou com um dogma da Escola de Exegese: a prerrogativa do non liquet. Por uma imposio metodolgica, o juiz no pode eximir-se de julgar. Esse princpio estrutural est contido no art. 4 do Cdigo Civil de Napoleo: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada. A teoria da suposta completude do ordenamento jurdico, que est intrinsecamente relacionada ao pressuposto do fetichismo da lei, marca a grande inovao trazida por essa Escola. Suas idias enfeitiam de forma extraordinria a mentalidade jurdica da em diante, reduzindo o direito a um mecanismo. JEREMY BENTHAM E A RACIONALIZAO LEGISFERANTE A SERVIO DO INTERESSE DOMINANTE Foucault pediu desculpas aos historiadores da filosofia ao afirmar que Jeremy Bentham era mais importante para a histrica ocidental do que Kant ou Hegel, em tom de ironia, naturalmente. Depois ainda exaltou: Ele deveria ser homenageado em cada uma de nossas sociedades. Foi ele que programou, definiu e descreveu da maneira mais precisa as formas de poder em que vivemos e que apresentou um maravilhoso e clebre pequeno modelo desta sociedade da ortopedia generalizada: o famoso Panopticon.10 Foucault denomina a contemporaneidade de idade da ortopedia social, em decorrncia das existentes estruturas sociais difundidas desde o incio do sculo XIX e ainda muito vigentes hoje, que no s assumem um sistema punitivo ao infrator, mas o atingem de forma muito mais astuta, introduzindo nele posturas disciplinadas, controlando seu estereotipo e portanto sua intimidade, mediante um sistema de vigilncia e controle.11 O homem moderno no mais se encontraria limitado pela sua conduta, mas pela sua periculosidade. Exatamente nesses termos contribuiu Bentham para a elaborao e a realizao

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FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas, p.86. BENTHAM, Jeremy. O panptico. Organizao e traduo de Tomaz Tadeu da Silva. Belo Horizonte: Autntica, 2000.

das estruturas sociais hodiernas: ele foi tanto o primeiro pensador a preocupar-se com a intencionalidade do infrator12 quanto o mentor do Estado que tudo observa e no observado.13 Bentham, inicialmente adepto do racionalismo iluminista, absorveu o mtodo emprico ingls e tornou-se, para alguns de seus intrpretes, paradoxal. Entretanto, no h nada de confuso em seu trabalho, que prope a organizao social segundo uma lgica estatal diligente e utilitria. nfase ao racionalismo francamente utilitrio, assim como de seu inspirador Beccaria, autor do celebre brocado que resume com mxima perfeio o contedo do princpio da legalidade: Nullum crime sine legem.14 Para ambos, cada homem busca a prpria utilidade. Culmina com o incio da Revoluo Francesa, em 1789, a primeira publicao de uma das mais radicais obras em defesa da racionalidade do til e do estrito cumprimento das leis escritas Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao , dedicada a estabelecer um novo mtodo de pensamento. Como prope o prprio autor, o princpio da utilidade constitui o fundamento da presente obra15 e o meio pelo qual a utilidade seria levada a ao estava no prprio ttulo da obra, a observao da legislao. Bentham parece to certo da evidncia de sua tese que lhe d tratamento de verdadeira ideologia: Refutar a justeza do princpio da utilidade com argumentos constitui tarefa impossvel. Entretanto, [...] por motivo de uma viso confusa e limitada que se tem do princpio, possvel que uma pessoa no o aprecie. Se tal for o caso, e se tal pessoa acreditar que vale a pena discutir sobre as suas opinies acerca do assunto, faamos com que ela execute os seguintes passos. possvel que, em longo prazo, a pessoa se reconcilie com o nosso princpio.16 Da ele tece os tais seguintes passos, que so nada menos que dez. Argumento segundo afirma: Estaria ela [a pessoa que duvidasse do princpio da utilidade] disposta a julgar e agir sem basear-se em nenhum princpio? Existiria algum outro princpio sobre o qual estaria disposta a basear o seu julgamento e a sua ao?17 No confundindo o que pensa Bentham sobre princpio com a idia de mtodo, mas, em parfrase, a ttulo de especulao filosfica, ao substituir-se a palavra princpio por mtodo, prope-se: Estaria ela disposta a julgar e agir sem basear-se em nenhum mtodo? Existiria algum outro mtodo sobre o qual estaria disposta a basear o seu julgamento e a sua ao? Mtodo uma forma de organizar o pensamento; pensar para se chegar a um determinado objetivo. Mas, de toda forma, h uma proximidade interessante: os cnones, os princpios, so pontos de partida; os mtodos, caminhos. A questo : quais so os pontos de chegada? A pretenso benthamiana consiste no controle social, alinhado ao liberalismo que lhe particularmente muito denso. Para o pensador ingls, a misso dos governantes consiste em promover a felicidade da sociedade, punindo e recompensando.18 Ora, o que ele entende por felicidade da sociedade? Seria aquilo que o utilitarismo logra? E essa teoria, disfarada ou enfeitiada por uma postura
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Especula o pensador ingls: A inteno de uma pessoa tem por objetivo o ato, atravs da sua inteno a pessoa produz o ato. Esta a lanada a sapata das teses disciplinares de cunho extremo racionalista e diligente que se preocupavam com o infrator como pessoa capaz de produzir o ato e no propriamente com o ato praticado (BENTHAM. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. Captulo XVIII A Intencionalidade, tpico XIII, p. 31. Ver tambm captulos posteriores, IX A conscincia; X Os motivos; XI As disposies humanas em geral). Sobre essa tese foucaultiana, ver do autor b: Vigiar e punir: o nascimento da priso. Trad. de Lgia M. Pond Vassalo, Petrpolis: Vozes, 1983. Ttulo original: Survieller et punir. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. 2. ed. So Paulo: Marins Fontes, 1997. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 9. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p.12. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p.12. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, captulo VII, I, p.25.

idealizada, transcende apenas a consolidao do positivismo filosfico, marcado pela idia de submeter tudo ordem, ao controle, por meio da lei estatal. Enfim, o mtodo estrutural benthamiano consistiu em afastar-se da racionalidade de base universal (de inspirao iluminista) para uma ainda racionalidade, mas de base emprica, de sorte que pde instrumentalizar mtodos como o utilitarismo e a sistematizao diligente para instruir sua sociedade de controle, na qual a racionalizao diligente se encontrou a servio do poder em sua mais aguda performance, por meio da diligncia normativa, ou seja, pelo legalismo acima de qualquer outra forma de exerccio do direito. A criao de uma racionalizao diligente trouxe como efeito, mais tarde, as novas estruturas de poder estabelecidas durante o processo de desenvolvimento da Revoluo Industrial e para a estruturao dos imprios europeus do sculo XIX uma perigosa astcia poltico-social. A sociedade pde ser vista como objeto de manipulao pelo Estado, que passou a mold-la por meio das suas engenharias de punio e recompensa. Jeremy Bentham foi, pois, o arquiteto que projetou o que a sociedade mercantilista queria ver, da o sucesso de seus postulados, que logo se transformaram em uma escola, na qual James Mill e John Stuart Mill fizeram ponte para os pensadores do final do sculo XIX e para os regimes totalitrios do sculo XX. Os Mills, sobretudo, tambm contriburam para formao da estreita ligao entre o utilitarismo benthamiano e a teoria do comando de John Austin, porque tudo se organiza a partir do cumprimento do comando (norma jurdica) proposto pelo soberano estatal. Seu legado para o mundo embora acredito que Bentham estivesse tomado de boas intenes foi extremamente favorvel aos regimes de controle social aos quais o direito serviu como a melhor ferramenta. A escrita de sua lpide poderia ser coletada na sua prpria doutrina: A tendncia geral de um ato mais perniciosa ou menos perniciosa de acordo com a soma total das suas conseqncias, isto , conforme a diferena entre a soma das conseqncias boas e a soma das conseqncias funestas.19 O entendimento do direito positivo com Bentham tomou nova forma, pois sua teoria constitui um dos expressivos e contundentes exemplos do momento em que se fundiu o positivismo filosfico ao fenmeno jurdico, fundando o que se entende pelo verdadeiro e ltimo sentido do positivismo jurdico, fazer da lei estatal tcnica de ao estatal. CONCLUSES SOBRE AS RELAES ENTRE SISTEMATIZAO E PODER Neste escrito procurou-se demonstrar como a idia de sistematizao conjugada com a codificao tornou-se instrumento de controle social nas mos do Estado. Ou melhor, que idias como princpio da legalidade, sistematizao e codificao, juntas, compem uma espcie de painel de controle que Bentham soube ensinar como poderia ser operado de maneira diligente e utilitria. Viu-se, pois, o desvendar de alguns paradoxos contidos na prpria lgica da codificao, denunciado como foi levado a efeito a corrente ideolgica (Escola de Exegese) que, uma vez formada na Frana, veio a tomar rapidamente a Europa continental e quase todo mundo ocidental em menos de um sculo. De fato, a engenhosidade desse mecanismo, o intentado pela Escola de Exegese, mostrou-se plenamente eficaz, mas, sobretudo, mostrou-se capaz de ocultar os agentes polticos diretamente envolvidos nas relaes de poder estatal, alm de viabilizar interesses polticos recm descobertos pela sociedade capitalista, como celeridade funcional do
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BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, captulo VII, II, p. 25. E quando passa, metodicamente, como lhe peculiar, a especificar os meios pelos quais os atos humanos causam efeitos futuros, enumera: (1) por via de causalidade; (2) por via de derivao; (3) por via de conexo colateral; (4) por via de influncia conjunta (BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, captulo VII, XXIV, p.27).

direito logicista e omisso de complexidades, por meio do silogismo como mtodo de pensamento dedutivo. A associao da idia de sistematizao codificao tornou-se uma das maiores invenes funcionalistas da histria do direito. O direito era, enfim, um ordenamento hierarquizado, supostamente unificado, cumprindo, ento, o desejo dos idealistas iluministas e atendendo tambm aos anseios de segurana e previsibilidade das classes mercantilistas, tudo isto em nome do princpio da legalidade incondicional. Mesmo que possa se sustentar que esta segurana seja contraftica, havia certo conforto dessas classes em ter seus direitos expressos em cdigos, positivados. Trocando-se a lente com a qual ora se focou o campo aberto em que se edificou a teoria do ordenamento jurdico, a fim de buscar um elo que teria ficado para trs, e no muito atrs, dar-se-ia conta de que, at agora, s foi escrito um lado da histria: como se organizaram as foras ideolgicas que levaram construo de um sistema de raciocnio lgicoformal, que neste momento teria sido batizado de Escola de Exegese. Mas observe-se que na histria da filosofia nada se constri por suas prprias foras. necessrio que haja um vcuo de poder para que outra ordem se instaure20. Quem e o que responsvel pelo vcuo que abriu fenda para a introduo do pensamento lgico-formal no direito? Como se pode perceber, Cambacrs como representante dos interesses iluministas populares procurou por todos os meios penetrar no hermtico crculo do poder. Mas todas as suas tentativas foram frustradas, assim como os levantes de soberania popular, seja dos monarcmacos, seja dos Levers. Mas na aspirante teoria do poder positivista, Jeremy Bentham o primeiro instrutor de pilotagem, digamos assim, a partir da sua teoria da diligncia normativa. A aparelhagem positivista precisava apenas de quem ensinasse como dirigi-la ou mesmo ensinasse que ela era dirigvel, e essa foi a persuasiva e difundida obra de Bentham. A Escola de Exegese estuda o poder em seu prprio esprito, a partir do legislador personificado, embora oculto. Esta forma endgena de proceder traduz claramente o arcabouo em que o direito havia se metido. O poder hermeticamente proposto, positivado, por meio das cmeras legislativas, como mtodo que sujeita os juzes a buscar o esprito deste mesmo poder sem dvida uma atitude segregacionista, e isso vai ser levado a cabo sob o influxo de uma espcie de modismo ludibriador de todo pensamento filosfico a sistematizao. A sistematizao pode fazer com que o poder se propusesse de forma muito mais completa, ocupando espaos especficos, predeterminando condutas e desdobrando-se a partir de si mesmo, hierrquico, submisso, controlvel. Eis a a teoria da completude, da supresso de lacunas e dos procedimentos analgicos, que partem todos do uso do princpio da legalidade. Referncias Bibliogrficas: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. 2. ed. So Paulo: Marins Fontes, 1997. BENTHAM, Jeremy. O panptico. Organizao e traduo de Tomaz Tadeu da Silva. Belo Horizonte: Autntica, 2000. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. Traduo de Luis Joo Barana. Abril Cultural, 1974. Ttulo original: The principles of morals and legislation.
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A idia de que no h vcuo de poder colhida nas entre linhas das idias deixadas por Foucault sobre o poder na obra Em Defesa da Sociedade. O pensador francs sustenta que quando uma ordem de poder se desmantela, outra, imediatamente, passa a ocupar seu espao, inexistindo, portanto, ausncia de poder.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Traduo de Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1996. Ttulo original: La vrit et ls formes juridiques.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Lgia M. Pond Vassallo. Petrpolis, Vozes, 1983. Ttulo original: Surveiller et punir. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Humano demasiado humano: um livro para espritos livres. Traduo de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Cia das Letras, 2000. Ttulo original: Menschliches, Allzumenschliches: Ein Buch fr freie Geister. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade ente os homens. Traduo de Maria Ermantina Galvo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Ttulo original: Discurs sur lorigine et les fondements de lingalit parmi les hommes. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Traduo, apresentao e estudo introdutrio de Luiz Henrique Lopes dos Santos. 2. ed. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1994.