Teoria da actio nata na execuo fiscal http://jus.com.

br/revista/texto/23486 Publicado em 01/2013 Pablo Enrique Carneiro Baldivieso Estuda-se o prazo inicial da prescrio no redirecionamento da execuo fiscal em face do sujeito passivo na execuo fiscal em face dos scios-gerentes, quando for constatada a dissoluo irregular da sociedade empresarial. Resumo: A presente monografia tem por finalidade analisar os principais entendimentos jurdicos acerca da aplicao da teoria da actio nata, no redirecionamento da execuo fiscal em face do sujeito passivo na execuo fiscal em face dos scios-gerentes, quando for constatada a dissoluo irregular da sociedade empresarial. Nesse sentido, a problemtica consistir em estudar, a luz dos princpios tributrios constitucionais, a possibilidade e viabilidade de aplicao da teoria da actio nata no redirecionamento da execuo fiscal contra os scios-gerentes da sociedade empresria dissolvida de maneira irregular. Os procuradores da Fazenda Nacional e, principalmente, os Magistrados deparam-se constantemente com contextos fticos que desvendam fraudes Execuo em curso. A defesa da adoo da teoria da actio nata encontrase respaldo justamente nesta seara, uma vez que se mostra em plena harmonia com os postulados de hermenutica constitucional/tributrio. Para melhor compreenso da questo proposta, o desenvolvimento do trabalho partir de uma anlise individualizada dos princpios constitucionais em matria tributria, passando pelo princpio basilar do direito pblico da supremacia do interesse pblico sobre o privado, dando nfase execuo fiscal. Tambm ser estudado o instituto da prescrio que versa sobre a perda da pretenso, ou seja, a extino de uma ao judicial possvel, em virtude da inrcia de seu titular por um lapso de tempo e, sobretudo, da prescrio intercorrente, que ocorre no curso do processo de execuo fiscal em virtude da inrcia da Administrao, no caso, do seu rgo representativo - Fazenda Nacional, por no praticar os atos essenciais que lhe incumbe para a satisfao do crdito. E por fim, ser apreciado cada ponto da teoria da actio nata, notadamente sua aplicao, sua insero no ordenamento jurdico ptrio, sua viabilidade, e os benefcios consectrios. Quanto aplicao da teoria objeto de estudo, cabe mencionar que a maioria dos precedentes no Superior Tribunal de Justia rejeita a tese da actio nata nas execues fiscais, entretanto, tambm neste Tribunal Superior, h precedentes em favor desta teoria. Os defensores da teoria da actio nata apiamse, justamente, na sua aplicao como uma provvel soluo para os ilcitos tributrios, eis que o termo inicial da contagem do prazo prescricional ser o nascimento da ao, que se d com a violao a um direito, impedindo, assim, a ocorrncia da prescrio de crditos tributrios em razo de atos fraudulentos dos devedores ou responsveis solidrios. Palavras-chave: Dissoluo irregular. Responsabilidade. Redirecionamento. Scio Gerente. Actio nata. Sumrio: INTRODUO. CAPITULO I- 1.0 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATRIA TRIBUTRIA. 1.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE. 1.2. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. 1.3. PRINCPIO DA ISONOMIA. 1.4. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1.5 PRINCPIO DA VEDAO AO CONFISCO. 1.6 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO NA EXECUO FISCAL. CAPITULO II- 2.0. DA EXECUO FISCAL. 2.1 OBRIGAO TRIBUTRIA. 2.1.1 Responsabilidade Tributria. 2.1.1.1 Responsabilidade por substituio. 2.1.1.1.1 Responsabilidade por transferncia. 2.2 EXECUO FISCAL. CAPTULO III- 3.0 ACTIO NATA. 3.1 TEORIA DA ACTIO NATA". 3.2 TEORIA DA ACTIO NATA APLICADA EXECUO FISCAL. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.

H algum tempo, considerava-se a pesquisa cientfica coisa de gnio, ou seja, algo excepcional, fruto da inspirao, avesso a qualquer tipo de planejamento. Hoje, j no mais possvel admitir essa idia de estalo, pois sabe-se que as descobertas e invenes do mundo moderno no ocorrem por acaso ou por intuio, mas por meio de pesquisas sistemticas, organizadas (ANDRADE apud MEDEIROS, 2008,P.267) INTRODUO Hodiernamente o maior litigante do Poder Judicirio brasileiro o Poder Pblico. Dentre os processos mais volumosos da justia brasileira uma significativa parcela de execues fiscais. A maior fonte de receita do Estado, inclusive desde de Roma, so os tributos, chamada pelo Direito Financeiro como receita derivada, por obrigar o sujeito passivo ao seu pagamento, por meio do direito de coero. Outrossim, sabemos que, justamente em funo da demora nos julgamentos de tais processos, surge o problema relacionado ao tempo em que tais casos sero solucionados, seja com a extino da execuo por pagamento, seja com a declarao da prescrio intercorrente prevista no Art. 40 da Lei 6.830/1980. justamente na contagem do prazo prescricional, que se socorrem os vrios devedores para com isso evitar a expropriao de seus bens, sejam eles particulares, sejam eles da atividade empresria. O Superior Tribunal de Justia, vem aplicando de maneira macia o entendimento de que o poder pblico tem o prazo de 5 anos aps a citao da sociedade, para incluir no feito os sciosgerentes. Contudo, devemos ver essa interpretao com certas reservas, pois possvel que no executivo fiscal, o exeqente somente venha descobrir a situao de dissoluo irregular aps o prazo de 5 anos. A tese da actio nata, vem justamente colocar uma ponderao nesta contagem do prazo feita de maneira linear pelo STJ. Deve-se assim, aplicar o prazo com a preocupao do possvel intuito fraudatrio e dissimulado, s vezes, presente no executado. curial, ainda, assinalar que com a aplicao da tese da actio nata se pode prosseguir a execuo salvando o crdito pblico e sancionando de certa forma aquelas empresas que tentam protelar o mximo o procedimento para fugirem da ao executiva do poder pblico. Ento, com a possibilidade de redirecionamento, possvel aumentar a arrecadao do Estado, destinar mais verbas pblicas para setores essenciais da sociedade, bem como utilizar-se de um sistema retributivo e preventivo na prtica de ilcitos tributrios. CAPTULO I 1.0 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATRIA TRIBUTRIA A doutrina moderna ultimamente tem feito uma distino entre princpios jurdicos e regras. Os princpios seriam contedos normativos mais abstratos ao passo que as regras seriam menos abstratos, donde as regra teriam uma maior facilidade de interpretao. Segundo Humberto vila[1], em artigo sobre o tema: A busca de uma definio mais precisa de princpios jurdicos necessria. No tanto pela diferena da denominao, mas pela distino estrutural entre os fenmenos jurdicos que se procura descrever mediante o emprego de diversas categorias jurdicas. Ora, tanto a doutrina como a jurisprudncia so unnimes em afirmar que as normas jurdicas mais importantes de um ordenamento jurdico so os princpios. Do prprio ordenamento jurdico brasileiro constam normas positiva ou doutrinariamente denominadas de

princpios, alguns fundamentais, outros gerais. Sua definio no pode, por isso, ser equvoca, antes deve ser de tal forma formulada, que a sua aplicao diante do caso concreto possa ser intersubjetivamente controlvel. No outra a finalidade deste estudo. A definio de princpio (Grundsatz) foi elaborada por ESSER j em 1956. Para ele os princpios, ao contrrio das normas (regras), no contm diretamente ordens, mas apenas fundamentos, critrios para justificao de uma ordem. A distino entre princpios e regras no seria, portanto, apenas com base no grau de abstrao e generalidade da prescrio normativa relativamente aos casos aos quais elas devem ser aplicadas: a distino seria de Qualitt. Os princpios no possuem uma ordem vinculada estabelecida de maneira direta, seno que apenas fundamentos para que essa seja determinada. Segundo o critrio do fundamento de validade adotado por WOLLFBACHOF e FORSTHOFF, os princpios seriam diferentes das regras por serem dedutveis objetivamente do princpio do Estado de Direito, da idia de Direito ou do princpio da justia. Eles funcionariam como fundamentos jurdicos para as decises. Ainda que com carter normativo, no possuiriam a qualidade de normas de comportamento, dada a sua falta de determinao. Na trilha dessa doutrina, LARENZ define os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Ademais, para o ingresso no estudo dos princpios, cabe mencionar a ntima ligao com os direitos fundamentais, sendo, pois, um instrumento para garantir os mesmos de forma autoaplicvel, como a capacidade, liberdade, dignidade da pessoa humana, propriedade e igualdade, alm de valores republicanos, federalistas e solidaristas. (NAVARRO COLHO, 2006, p.198) De igual sorte, os princpios Constitucionais Tributrios revelam as concretizaes das imposies constitucionais, vislumbrando o engrandecimento e garantias dos direitos fundamentais. Segundo Navarro Coelho (2008, p.199), os princpios constitucionais tributrios so, portanto, clusulas constitucionais perenes, ptreas, insuprimveis (art.60, pargrafo 4, da CF), que limitam futuras mutaes no texto normativo, com o fim maior de garantir os direitos fundamentais, bem como a segurana jurdica. Tambm defende o autor, (2008, p.197), que os princpios expressos na Constituio da Repblica, em matria tributria, so conexos aos direitos fundamentais. Assim, como vimos os princpios so importantes contedos normativos na seara do direito que servem de baliza na anlise dos institutos jurdicos. No campo tributrio a maioria dos princpios tributrios so extrados do Ttulo VI da Constituio Federal. A seguir faremos um apanhado geral sobre os principais princpios na seara tributria. 1.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE Em relao ao princpio da Legalidade devemos ter o cuidado de fazer a necessria distino entre os vrios princpios da legalidade existentes no na prpria Constituio Federal. No devemos confundir a legalidade tributria com a legalidade geral prevista no Art.5, inciso II da norma pice. A legalidade prevista no art. 5 refere-se aos particulares e no ao Poder Pblico, posto que para este existe a chamada vinculao positiva, onde somente permitido fazer aquilo que a Lei permite.A legalidade tributria decorre do Art.150, inciso da Constituio, uma vez que somente permitida a cobrana de tributos ou sua desonerao, em regra, por meio de Lei. O professor Roque Antonio Carrazza[2], citando o esclio de Paulo de Barros Carvalho, no discrepa desse entendimento seno vejamos: Assinale-se que lei instituidora do gravame

discrepa desse entendimento seno vejamos: Assinale-se que lei instituidora do gravame vedado deferir atribuies legais a normas de inferior hierarquia, devendo ela mesma, desenhar a plenitude da regra matriz da exao, motivo por que inconstitucional certa prtica, cedia no ordenamento brasileiro, e consistente na delegao de poderes para que rgos administrativos complementem o perfil dos tributos. o que acontece com diplomas normativos que autorizam certos rgos da Administrao Pblica Federal a expedirem normas que do acabamento figura tributria concebida pelo legislador ordinrio. Mesmo nos casos em que a Constituio d ao Executivo federal a prerrogativa de manipular o sistema de alquotas, como no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), tudo se faz dentro de limites que a lei especifica. Portanto, somente a Lei pode criar deveres instrumentais tributrios, dispor sobre pagamento dos tributos, competncia administrativa dos rgos e reparties que iro lan-lo, cobr-los e fiscaliz-los, assim como descrever infraes tributrias com a imposio de sanes. O princpio em anlise sempre esteve registrado nas Constituies brasileiras, seja de forma implcita ou explcita. Desde a Constituio Imperial at a Carta de 1988. Este princpio garante legitima a vontade popular na instituio dos tributos na medida em que, somente por meio de Lei formal e material, pode-se criar o tributo. 1.2 PRINCPIO DA ANTERIORIDADE O princpio da anterioridade no direito tributrio sempre teve como referncia o instituto da segurana jurdica, evitando-se a surpresa do contribuinte, pelo Estado na cobrana de espcies tributrias. O mestre Hugo de Brito[3] ensina, in verbis, que: "A lei fiscal h de ser anterior ao exerccio financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto se possibilita o planejamento anual das atividades econmicas, sem o inconveniente da insegurana, pela incerteza quanto ao nus tributrio a ser considerado. O Supremo Tribunal Federa, por meio da ADIN 939, j declarou que o princpio da anterioridade tributria clusula ptrea, pois consiste em garantia individual do contribuinte. Nestas plagas, o supracitado princpio apresenta um liame com os direitos fundamentais do contribuinte de forma individual que visa a elidir eventuais tributos que sejam criados ou majorados de forma inesperada, sem oportunidade de um planejamento financeiro prvio. Cumpre acrescentar que o aludido princpio exige para a perfeio da norma tributria a observncia de dois critrios temporais, um anual e outro nonagesimal, que foram acrescentados por meio da Emenda Constitucional n.42 de 2003. O princpio da anterioridade anual, art.150, III, b, CF/88, sempre presente na seara tributria brasileira, impede a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro da lei que majorou ou instituiu o tributo. Por outro lado, o princpio da anterioridade nonagesimal, art.150, III, c, CF/88 estabelece a vacncia mnima de 90 (noventa) dias entre a data de publicao da lei tributria e sua vigncia, justamente para evitar surpresas abruptas e inesperadas para os coletados. Registre-se, ainda, que ambas as anterioridades, anual e nonagesimal, possuem cada qual, um rol de tributos considerados excees que incidem de forma imediata, tornando-os assim exigveis no mesmo exerccio financeiro em que so criados ou majorados. Com efeito, o rol de tributos da exceo da anterioridade anual, prevista no art.150, 1, parte inicial da CF/88 so: Imposto sobre Importao, Imposto sobre Exportao, Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre Operaes Financeiras, Imposto Extraordinrio de Guerra, Emprstimo Compulsrio para Calamidade Pblica ou Guerra Externa e por fim a

Contribuio de interveno no domnio econmico sobre Combustveis (CIDE - Combustvel) e o Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios sobre Combustveis (ICMS - Combustvel), que foram acrescentados por meio da Emenda Constitucional n.33 de 2001 (MACHADO, 2010). Verifica-se tambm o rol de excees anterioridade nonagesimal, no art.150, 1, parte final da CF/88, especificamente, o Imposto de Importao, Imposto de Exportao, Imposto de Renda, Imposto sobre Operaes Financeiras, Imposto Extraordinrio de Guerra, Emprstimo Compulsrio para Calamidade Pblica ou Guerra Externa e Alteraes na base de Clculo no Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a propriedade de veculos automotores. Curial assinalar que justamente a maioria dos tributos com carter extrafiscal no se sujeitam a anterioridade notadamente em razo dos princpios da ordem econmica que orientam tambm a forma de tributao do pas. 1.3 PRINCPIO DA ISONOMIA O princpio da isonomia teve como ideia central concepo de Aristteles de que h que tratar os iguais de maneira igual e desiguais de maneira desigual. Por essas razes, garantir-se- um tratamento uniforme aos contribuintes em face aos nus fiscais que se sujeitam. O princpio da isonomia tributria est previsto no art.150, II, CF/88, onde dispe que [] vedado a Unio [] I- instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional [] (BRASIL, 2010, p.53) Ressalte-se o princpio veda de forma expressa privilgios concedidos a qualquer contribuinte, seja em razo de vnculo pessoal ou em razo de ocupao profissional. Portanto, leva-se em considerao a capacidade contributiva de cada contribuinte, bem como a situao de equivalncia (SABBAG, 2011). A capacidade contributiva por sua vez, presente historicamente desde a Constituio Imperial de 1824, luz do art.179, XV, caracteriza-se na aplicao da proporcionalidade e a seletividade na cobrana de tributos, levando-se em considerao as condies econmicas reais do contribuinte, bem como, a essencialidade e utilidade social do bem (LOPES, 2005). Sobre o princpio em estudo, Rui Barbosa (apud NAVARRO COLHO, 2006, p.272) ensina que s h tratamento igual aos desiguais em matria tributria se cada qual tiver de contribuir com imposto, de acordo com sua capacidade contributiva. Destarte, v-se que, para Rui Barbosa, h efetiva concretizao da isonomia tributaria quando analisada a capacidade contributiva. Cabe dizer que a capacidade contributiva uma maneira de instrumentalizar o princpio da isonomia, disposto no art.145, 1 da CF/88 ipsis litteris: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos [...] 1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte [...] (BRASIL, 2010, p. 53) O princpio acima vislumbra limitar a carga tributria de forma vinculada as possibilidades tcnicas de cada imposto, bem como garantir o mnimo existencial do contribuinte, j que um dos fundamentos do Estado brasileiro encontra-se no princpio da dignidade da pessoa humana. Nessa direo, o princpio da isonomia tributria, assim como, a capacidade contributiva, foi criado visando iluminar o desempenho do legislador, a fim de distinguir os marcos limitadores, bem como, considerar as desigualdades econmicas entre os contribuintes a cada perodo. (NAVARRO COELHO, 2006). Nessa toada, afirma Aliomar Baleeiro (apud NAVARRO COELHO, 2006, p.273).

A Constituio escrita no passa de semente que se desenvolve das seivas da terra, ao sol e ao ar do amplo debate, em abundancia vegetao e florescncia das leis, regulamentos, jurisprudncias e prticas polticas. A Constituio, dizia Woodrowd Wilson, no se reduz a documentos de juristas, mas representa o veculo da vida e o seu esprito sempre o da poca. Sem dvida, mas se o jardineiro da Constituio, em suas podas, enxertias, adubaes e hibridaes, pode dar novos matizes e perfumes s rosas, engendrando as mais belas variedades, lhe proibido, entretanto, transforma-las em cravos ou parasitrias orqudeas por virtuosismos de gentica. Por mais caprichosa que seja a policromia e a variao esquisita dos aromas no Direito Constitucional, as rosas devero sempre facilmente reconhecveis como rosas. Ad argumentandum, o autor pretendeu ilustrar poeticamente a Constituio como norma fundante do ordenamento jurdico, passvel de mutaes, mudanas na interpretao, adaptveis para acompanhar a evoluo dos comportamentos na sociedade, onde fica encarregado ao legislador, legitimado, a tarefa de atualizar a constituio, cabendo, nas questes tributrias, diante das oscilaes econmicas e financeiras dos contribuintes, reduzir desigualdades e atingir a justia tributria. Deveras, o legislador est autorizado segundo Navarro Coelho a tratar desigualmente aos iguais, sem ofensa ao princpio, tais so os casos derivados da extrafiscalidade e do poder de polcia. Quanto extrafiscalidade, segundo Geraldo Ataliba (apud SABBAG, 2011, p.155). consiste [...] no uso de instrumentos tributrios para obteno de finalidades no arrecadatrias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realizao de outros valores constitucionalmente consagrados. Nesse passo, a extrafiscalidade possui propsitos excepcionais para regular o mercado, atender a outras necessidades coletivas, bem como, garantir a redistribuio de renda e da terra, a defesa da economia nacional, a orientao dos investimentos privados para setores produtivos, a promoo do desenvolvimento regional e setorial entre outros (DOMINGOS DE OLIVEIRA apud, SABBAG, 2011, p.156). Evidenciando-se que a extrafiscalidade possui a funo de ordenar a economia de acordo com as mudanas do mercado. Por seu turno, o poder de policia consubstancia-se na atividade administrativa pblica voltada a regular diretamente a prtica de ato ou absteno de fatos em razo da segurana, da ordem, dos costumes, das disciplinas da produo e do mercado, do exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao, da tranqilidade pblica e do respeito propriedade e aos direitos individuais e coletivos, como reza o art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional (BRASiL, 2010). De fato, o poder de polcia investe a Administrao pblica de meios, inclusive, fiscais, para limitarem direitos ou liberdades em benefcio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, a fim de resguardar bens comuns. Nesse sentido, conceitua Hely Lopes Meirelles o poder de polcia como a faculdade que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso, gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado(2011, p.135). Tal conceito sinaliza a observncia da supremacia do interesse pblico sobre o privado, in casu, nas relaes econmicas, a fim de regular a implementao da isonomia no mercado, o que garante segurana no exerccio de atividades econmicas supervisionadas pelo poder pblico. 1.4 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE O texto constitucional dispe de postulados limitadores da tributao expresso, in casu no art.5. [...] XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (BRASIL, 2010, p.9). Nesse passo, importante registrar que a retroatividade est afastada, genericamente, em observncia do direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa julgada, para proteger os contribuintes de no terem seus direitos atingidos por fatos passados, ou seja, j

consumados no tempo. Ademais o art.150, III, a da CF dispe de forma especfica referente lei fiscal, [] vedado a Unio [] III - cobrar tributos: em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado. (BRASIL, 2010, p.53). Vale dizer que, a lei tributria no poder utilizar fatos do passado para a incidncia de tributos que antes no eram exigveis, em consonncia da segurana jurdica, bem como, a previsibilidade do tributo. A esse propsito, cabe trazer baila, as palavras de Hans Kelsen para quem (apud SABBAG, 2011, p.189) as leis retroativas so consideradas censurveis e indenizveis porque ferem nosso sentimento da justia infligir uma sano, especialmente uma punio, a um indivduo por causa de uma ao ou omisso s quais o indivduo no poderia saber que se vincularia tal sano. Ad argumentandum, na viso do autor retroagir corresponderia a uma censura, haja vista a falta de conhecimento do contribuinte do rol de aes ou omisses que poderia utilizar-se sem incorrer em uma vinculada sano. Para Luciano Amaro (apud Sabbag, 2011, p.188) o que a Constituio pretende, obviamente, vedar a aplicao da lei nova, que criou ou aumentou tributo, a fato pretrito, que portanto, continua sendo no gerador de tributo, ou permanece como gerador de menor tributo segundo a lei da poca de sua ocorrncia. Nesse sentido, a lei tributria deve alcanar fatos geradores posteriores a sua criao ou majorao garantindo assim a segurana jurdica, bem como o equilbrio dos direitos nas relaes de imposies tributrias, em consonncia com o princpio do tempus regit actum, onde a incidncia do fato gerador deve ocorrer durante sua vigncia da lei instituidora ou majoradora de tributo. (LOPES, 2005) Por outro lado, insta esclarecer, que a irretroatividade no determinada no ordenamento jurdico brasileiro, como um postulado absoluto, conforme se extrai do art.106, I, II, do Cdigo Tributrio Nacional (Brasil, 2010, p.690), a lei aplica-se a ato ou fato pretrito [...]. Dessa forma, na seara tributria, h hipteses em que no se aplica o princpio da irretroatividade, embora se complete de maneira harmoniosa, s hipteses em que a lei interpretativa e quando a lei for mais benfica ao contribuinte. No que tange a lei interpretativa insta esclarecer que cabe a mesma, apenas sanar pontos imprecisos, obscuros ou ambguos na norma tributria, sem que acarrete ius novum, ou seja, sem que acrescente novas normas punitivas, ou outras quaisquer que venha a acrescer uma maior onerosidade ao contribuinte, seja ela em qualquer aspecto punitivo. J quanto lex mitior, a lei mais benfica, vem discriminada as hipteses nas alneas da seguinte forma, art.106- a lei aplica-se a ato ou fato pretrito, CTN. a) quando deixe de defini-lo com infrao; b) quando deixe de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; por fim, c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo as sua prtica. (BRASIL, 2010, p. 690) Em termos conclusivos, a norma mais benfica retroagira, nas supracitadas hipteses, sob a condio de tratar-se de ato no definitivamente julgado, seja ele em mbito administrativo ou judicial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia. 1.5 PRINCPIO DA VEDAO AO CONFISCO O princpio da vedao ao confisco possui previso milenar, assim com o princpio da legalidade,

dessa forma no sculo XVIII, cita Montesquieu (apud, SABBAG, 2011, p.231) que no h nada que a sabedoria e a prudncia devam regular to bem quanto a poro que se tira e a poro que se deixa aos sditos. Posto isto, nota-se, que em sntese a conquista da garantia do mencionado princpio, adveio de batalhas populares, travadas ao longo da histrica em matria tributria. J no Brasil tem-se relato do tributarista Ricardo Lobo Torres (apud, SABBAG, 2011, p.231), no sculo XIX, o Decreto de 1821, ao proibir tomar-se a qualquer coisa alguma contra sua vontade, e sem indenizao sendo considerado o primeiro documento oficial que consagrava o princpio do no confisco. Insta consignar que, consta expressamente no texto Constitucional o devido procedimento de criao, majorao, fato gerador e cobrana dos tributos, observada a vedao ao confisco e capacidade contributiva, que decorre do mesmo, revelando dessa forma, a capacidade de suportar a carga tributria luz da dignidade da pessoa, bem como o direito propriedade, tudo com o fim de assegurar a legalidade do tributo e a efetividade do pagamento e, em contrapartida, o conhecimento prvio pelo contribuinte e a viabilidade real do recolhimento do tributo, ou seja, o afastamento de eventual carter confiscatrio (SABBAG, 2011). A Constituio garante o direito de propriedade em seu art.5 e de forma expressa, veda a incidncia de tributos com efeito confiscatrio conforme art.150, vedado a Unio [...]IV utilizar tributo com efeito de confisco (BRASIL, 2010, p.53) Extrai-se deste dispositivo que a cobrana abusiva de tributos compromete o mnimo existencial presente no art.7, IV, CF, ou seja, o patrimnio mnimo para o sustento, desenvolvimento e atendimento das necessidades vitais essenciais do cidado, alm de inviabilizar as atividades empresariais. Cumpre acrescentar que a luz do estudado princpio, confisco ou confiscao para Silva (apud SABBAG, 2011, p.233) o ato pelo qual se apreendem e se adjudicam o fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentena judicial, fundados em lei. importante relatar que o confisco ser realizado, por meio de procedimento administrativo, sendo garantido todos os direitos inerentes ao contraditrio e a ampla defesa, bem como, por meio de processo judicial, concretizado atravs da execuo fiscal, onde o Estado, titular da demanda fiscal, retira a totalidade ou parcela da propriedade do contribuinte sem justa indenizao. Nesse sentido conceitua Lopes (2005, p.282) tem efeito confiscatrio os tributos que absorvem todo o valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exerccio de atividade lcita e moral. Ainda nessa mesma trilha, a constituio federal no art. 5, XXII, garante o direito de propriedade, embora seja tambm garantido o poder de tributar do Estado. Ocorre que em ambas, as garantias, segundo o STF, caber a instrumento da ponderao dos princpios constitucionais, a luz da proporcionalidade, conciliando o interesse pblico e o interesse privado na proteo da propriedade. Dessa forma, pode-se concluir que cabvel elidir esse impasse, o poder Judicirio que analisar cada caso in concreto, haja vista que ir ditar os limites confiscatrios, a tributao plausvel segundo a capacidade contributiva, a demarcao dos ndices de tolerncia do confisco em sua totalidade. Diante o exposto, o STF entende que o carter confiscatrio deve ser analisado luz de todo o sistema tributrio, ou seja, em relao carga tributria total, resultantes dos tributos em conjunto e no isoladamente, a fim de analisar o grau de suportabilidade econmica da carga tributria sob o contribuinte. 1.6 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO NA EXECUO FISCAL O Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, constitui o norte que rege todos os atos da Administrao Pblica seja na elaborao das leis, seja na execuo

das mesmas. A Administrao Pblica por sua vez, abrange sua estrutura fsica, bem como, suas atividades desenvolvidas perante os administrados, fundando assim um Estado organizado. Com efeito, o Estado veio a caracterizar-se atualmente, atravs da famosa obra O Prncipe de Maquiavel, por volta do sculo XVI, onde desenvolveu a idia, da centralizao e organizao como fonte da devida manuteno do poder do Estado, tendo vista que a poca encontrava-se o mesmo em instabilidade poltica (CARVALHO FILHO, 2007). Desse modo, a definio de Estado abrangente e peculiar conforme o prisma analisado. Sob a tica de Carvalho Filho (2007, p.1) o Estado um ente personalizado, apresentando-se no apenas exteriormente, nas relaes internacionais, como internamente, neste caso como pessoas jurdica de direito pblico, capaz de adquirirem direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica. Nesse diapaso, evidencia-se a representatividade do povo, do territrio e do Governo soberano, seja em mbito externo ou interno, por meio do personificado Estado. Sendo assim, o Estado para a manuteno da soberania, organiza-se quanto ao seu territrio nacional, a estruturao dos Poderes, direitos e garantias dos governados dentre outros, para a execuo de servios pblicos e outras atividades de interesses coletivos. Dessa forma, o Estado abrange a Unio, bem como, seus estados-membros, municpios e Distrito Federal, independentes e harmnicos conforme Constituio Federal. Cumpre registrar ainda que, compete ao Estado tambm, organizar a Administrao, por meio de lei, quanto estruturao legal de entidades e rgos, funes desempenhadas por agentes pblicos e servios prprios do mesmo, em benefcio da coletividade. Por essas razes, a atividade administrativa por reger objetivos do Estado e principalmente da sociedade em geral, norteia-se em seu atos, ou seja, manifestaes unilaterais de vontade que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si mesma, por meio de princpios legitimadores (LOPES MEIRELLES, 2011). Urge mencionar, ademais que o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o privado, sendo basilar da Administrao Pblica, encontra-se de forma implcita no art. 37 da CF e de forma expressa na lei n.9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, em seu art.2. onde dispe que, A Administrao Pblica, obedecer, dentre outros, aos princpios [...], do interesse pblico (BRASIL, 2010, p.1374). Antes de nos debruarmos sobre o conceito do interesse pblico, urge esclarecer que desde o Imprio Romano, todas as relaes privadas eram regidas pelo Cdigo Civil, bem como na Idade Mdia. Dessa forma, aps a ascenso dos burgueses e o desenvolvimento econmico acelerado o homem era analisado como o fim nico do Direito, prevalecendo assim o individualismo. Desse trao, no final do sculo XIX, houve movimentos contra o individualismo exagerado, tendo em vista as desigualdades sociais que eram geradas. Nesse sentido, aps a Constituio Federal de 1988, constitudo o Estado Democrtico de Direito, caracterizando segundo Carvalho Filho (2007, p.26) como o Welfare Estate, Estado bem-estar, ou seja, o homem, a propriedade absoluta e a autonomia da vontade deixaram de ser o foco central do Direito. Por essas razes, passou a ser o cerne da Constituio a dignidade, a qualidade de vida e os interesses coletivos, norteando assim todos os ramos do Direito. Partindo-se dessa nova premissa da Constituio, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado institudo como princpio geral do Direito essencial em qualquer sociedade. fundamental destacar que vedada qualquer forma de vantagem pessoal ou de terceiros em qualquer ato realizado pela Administrao, podendo assim, incidir em desvio de finalidade. Nesse passo, entende Lopes Meirelles (2011, p.103) que o supracitado princpio tambm conhecido como princpio da finalidade pblica, ou seja, a Administrao Pblica possui o poderdever de traar objetivos comuns coletividade, sendo proibido a sua disponibilidade, para

garantir o bem estar social. Frise-se que Di Pietro (2011, p. 67) afirma no mesmo sentido que as pessoas administrativas no tm portando disponibilidade sobre os interesses pblicos confiados sua guarda e realizao, sob pena de responder por omisso. A esse propsito, h observncia do ntimo vnculo do princpio da supremacia do interesse pblico com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, segundo o qual a Administrao Pblica no pode dispor desse interesse geral, assim como, renuncia-lo, por ser o mesmo, derivado do poder que lhe foi concedido por meio de lei. O interesse pblico segundo Celso Antnio Bandeira de Melo (2007, p.57) o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais. Com efeito, a Administrao Pblica regida em todos os seus atos pelo Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado. No poderia ser diferente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, integrante da Advocacia Geral da Unio (AGU), responsvel pela atuao na rea fiscal, tambm deve observar o dito princpio na sua atuao - representar a Unio em causas fiscais, na cobrana judicial e administrativa dos crditos tributrios e notributrios e no assessoramento e consultoria no mbito do Ministrio da Fazenda. (PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL, 2011). O citado princpio coaduna-se, em linhas gerais, com os objetivos da sociedade, embora, haja exceo, representa o desejo final de toda uma coletividade. Dessa forma, h uma reciprocidade de interesses, na medida em que a coletividade de forma conjunta obtm vantagens e obrigaes que recai de forma anloga a todos, no ferindo, desse modo, o direito subjetivo de cada indivduo, garantindo dessa maneira a estabilidade social. Por essas razes, para a aplicabilidade do princpio acima, so asseguradas ao Estado prerrogativas, com o fim de proteger o interesse pblico, que se manifestam em diferentes campos. Para tanto, o poder pblico encontra-se em superioridade, ou conforme assevera Bandeira de Melo (2007, p.67) prevalece uma verticalidade nas relaes entre Administrao e particulares, prevalecendo os interesses daquela em caso de conflito com interesses destes. Segundo o professor Carvalho Filho (2009, p. 31), o indivduo tem que ser visto como integrante da Sociedade, no podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Em vista disso, a sociedade tem como objetivos acautelar condies materiais indispensveis para o integral gozo dos seus direitos, podendo haver assim a necessidade de interveno do Estado, segundo critrios da justia distributiva. Por derradeiro, nota-se, que o estudo em tela, visa a analisar a atuao do Fisco na exigncia de tributos. O recolhimento desses tributos so fontes para garantir as diretrizes inseridas no art. 3 da Constituio Federal, ou seja, a construo de uma sociedade livre, justa, a reduo das desigualdades sociais, bem como a promoo do bem estar da coletividade e a manuteno e organizao do prprio Estado. Dessa forma, solidifica o interesse pblico capaz de atender as necessidades vitais inerentes a coletividade. CAPTULO II 2.0 PROCESSO JUDICIAL TRIBUTARIO

2.1 OBRIGAO TRIBUTRIA A obrigao tributria caracteriza-se pela formao da relao jurdica tributria, constituda por um sujeito passivo, que possui o dever de contribuir monetariamente para Estado, sujeito ativo da relao, a fim de manter e garantir as necessidades sociais coletivas. A origem da referida obrigao remonta Grcia Antiga, que instituiu o tributo administrado pelo Estado como atualmente. A relao tributaria surge com a deflagrao da hiptese de incidncia, que consiste na previso legal, ou seja, numa circunstncia abstrata descrita em lei de atividades lcitas, sendo materializada por meio do fato gerador. O fato gerador por seu turno, consiste na concretizao da incidncia, definindo dessa forma, a natureza jurdica do tributo. (BRITO MACHADO, 2010) Cumpre destacar que o fato gerador, do direito francs fait gnrateur, alm de definir a natureza jurdica do tributo, possui a finalidade de deliberar sobre a lei que ser aplicada no momento da cobrana do tributo e sobre a fixao do quantum da prestao tributria, pois representa um fato, um ato ou uma situao jurdica definida em lei. Posto isso, quanto ao momento da cobrana do tributo, leva-se em considerao o perodo da consumao do fato gerador, bem como a existncia de seus efeitos conforme art. 116 do CNT. Art. 116 [...] I) tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios; II) tratando-se da situao jurdica, desde o momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos de direito aplicvel. (BRASIL, 2010, p.691) O artigo delimita a consumao do fato gerador em duas situaes. Uma, na produo dos efeitos da situao de fato, situao essa, que consiste na prestao de servio de qualquer natureza, onde se verificar o fato gerador no momento da ocorrncia de uma das circunstncias materiais que produzam seus efeitos. A outra, no momento em que a perfectibilizao da situao jurdica. Por essas razes, para a devida constatao do fato gerador, a Lei Complementar n. 104 de 2001, acrescentou o pargrafo nico do art. 116, do CTN, estabelecendo a norma tributria antieliso, com a finalidade de vedar a dissimulao da ocorrncia do fato gerador, cabendo a autoridade administrativa desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com o mencionado intuito, observados os procedimentos estabelecidos em lei ordinria (BRASIL, 2010). Por outro lado, no que concerne ao quantum da prestao tributria, impende registrar que ser mensurado por meio da base de clculo e alquota cabvel, definidas em lei. Desse trao inicial, deduz-se que a base de clculo segundo Brito Machado (2010, p.143) o elemento essencial na identificao do tributo, sobre a qual se aplica a alquota para ter-se como resultado o valor do tributo correspondente, ou seja, identificar o tributo e mensurar a quantia referente ao mesmo de forma especfica. A alquota por sua vez, nos dizeres de Brito Machado (2010, p. 143) a relao existente entre a expresso quantitativa, ou dimensvel, do fato gerador e o valor do tributo correspondente. Nesse sentido, a alquota se faz presente por meio de percentual que ser aplicado sobre a base de clculo e de forma conjunta constituiro o valor do imposto devido. Frise-se que a alquota varivel monetariamente conforme o tributo. Nesse contexto, Rocha Lopes (2005, p.293) classifica a alquota em diversas categorias, de acordo com sua caracterstica. Assim, verifica-se a alquota especfica quando estiver expressa em dinheiro incidindo sobre a base de clculo tcnica, v.g. para cada tonelada de mercadoria, a alquota ser de R$100,00 (cem

reais). Por seu turno, a alquota Ad valorem, segundo o valor, incide sobre o percentual na base de clculo em dinheiro, sendo modalidade que apresenta subdivises presente, progressiva em razo da capacidade contributiva, onde a alquota cresce medida que a base de clculo maior, v.g. imposto de renda, art.153, pargrafo 2 da CF/88. Como se nota h ainda alquota progressiva extrafiscal, cabvel quando as alquotas aumentam com a finalidade de desestimular determinadas atividades ou situaes jurdicas, e.g. o imposto territorial predial urbana progressivo para proprietrios que no observam a funo social da propriedade prevista constitucionalmente. Em razo do valor tambm existem as alquotas proporcional, que apresenta percentual fixo aplicvel sobre o valor da base de clculo, v.g. ITBI, e seletiva, que subdivide em razo da essencialidade, sendo aplicada de forma inversa necessidade do produto, e.g. o imposto sobre produtos industrializados art. 153, pargrafo 3, I, da CF/88, e em razo de especificidade do objeto tributado, aplicvel conforme as caractersticas individuais do bem sobre o qual recai o tributo, e.g. o imposto predial territorial seletivo em funo da localizao e do uso do imvel, art. 156, pargrafo 1, III, da CF/88. Por fim, impende mencionar as alquotas zero e a fixa, sendo que a primeira decorre de liberalidade legal pelo Poder Executivo em reduzir a patamares nfimos ou at mesmo extinguir determinados tributos em razo de polticas econmicas, v.g. Imposto sobre Importao e Exportao, conforme art.153, pargrafo 1 da Constituio, e a segunda sendo aquela que expressamente fixada em lei. Quanto espcie, a obrigao tributria pode ser principal e acessria. A obrigao principal, conforme art.113, pargrafo 1 do CTN, tem como objeto o pagamento de tributos ou penalidades pecunirias, provenientes da ocorrncia do fato gerador delimitado em lei (BRASIL, 2010). Nesse sentido, afirma Brito Machado (2010, p. 129) que a obrigao principal deriva de uma prestao qual se obriga o sujeito passivo a dar dinheiro. J a obrigao acessria por seu turno, presente no art.113, pargrafo 2 do CTN, advm de prestaes positivas ou negativas previstas na legislao tributria (BRASIL, 2010). Em resumo, a natureza jurdica da obrigao principal de dar dinheiro, enquanto que da obrigao acessria de fazer e no fazer. Por fim, ressalte-se que a inobservncia da obrigao acessria a transforma em obrigao principal no que se refere penalidade pecuniria conforme se extrai do art. 113, pargrafo 3 do CTN (BRASIL, 2010). No que tange aos sujeitos, a relao obrigacional tributria composta de um sujeito ativo e passivo. O sujeito ativo, nessa seara, constitui o plo ativo da relao tributria titular de competncia para lanar e cobrar tributos. Nesse contexto, de forma diversa da competncia tributria decorrente da Constituio Federal, exercida pelo Poder Legislativo para a criao de tributos, a capacidade em tela, art.119 do CTN, tem por base a atribuio para exigir o adimplemento dos crditos devidamente constitudos, dotados de capacidade tributria ativa, conforme Amaro (2007, p. 292) constituio da aptido para ser titular do plo ativo da obrigao, vale dizer, para configurar como credor na relao jurdica tributria. No plo ativo h duas modalidades de sujeitos, o direto e o indireto. Com efeito, o sujeito ativo direto formado pelos Entes tributantes, como a Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, possuidores de competncia tributria.

O sujeito ativo indireto, por sua vez, so os Entes parafiscais, formado por conselhos profissionais como o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), Conselho Regional de Medicina (CRM), Conselho Regional de Contabilidade (CRC), entre outros, com exceo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pois esta conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no possui natureza congnere dos demais rgos de fiscalizao, por ser autnoma e independente, sendo que as anuidades de seus associados, ao contrrio das demais, no se sujeita ao crivo da Execuo Fiscal (ADI 3.026, relator Ministro Eros Grau). A propsito, do sujeito ativo indireto dispe art. 119 CTN, que quando no h previso de forma diversa, em caso de desmembramento de territrios, cabe ao novo, utilizar mesma legislao do anterior at que sobrevenha a criao de sua prpria (BRASIL, 2010). Por outro lado, no que tange ao sujeito passivo segundo Rocha Lopes. a pessoa fsica ou jurdica obrigada a pagar tributo e/ou penalidade pecuniria (sujeito passivo da obrigao principal) ou praticar os deveres instrumentais no interesse de arrecadao da fiscalizao dos tributos (sujeito passivo da obrigao acessria) (ROCHA LOPES, 2005, p.294). luz do comentrio acima, assim como h diferentes momentos da ocorrncia do fato gerador em razo das obrigaes principais e acessrias, h tambm a sujeio passiva da obrigao principal, cabvel a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e a sujeio passiva acessria admissvel quando a pessoa fica obrigada s prestaes que constituem o seu objeto (BRASIL, 2010). Assim, urge mencionar que na obrigao principal h abrangncia de duas outras espcies, o contribuinte e o responsvel. O contribuinte ou sujeito passivo direto, aquele que tem relao pessoal e direta com o fato tributvel, como v.g. o imposto de renda, levando-se em considerao os preceitos da Constituio e do Cdigo Tributrio Nacional. Quanto ao responsvel ou sujeito passivo indireto, aquele que no contribuinte e sua obrigao decorrer de lei expressa, art. 121, pargrafo nico, II, do CTN. Dessa forma, a sujeio passiva indireta pode dar-se tambm por duas vias, por substituio e por transferncia. No que se refere sujeio passiva indireta por substituio afirma Brito Machado (2010, p.151) Quando o legislador, ao definir a hiptese de incidncia tributria, coloca desde logo como sujeito passivo da relao tributria que surgir de sua ocorrncia algum que est a ela diretamente relacionado, embora o fato seja indicador de capacidade contributiva de outros, aos quais, em princpio, poderia ser atribudo o dever de pagar, e que, por suportarem, em princpio, o nus financeiro do tributo, so geralmente denominados contribuintes de fato. Como se nota a interpretao de Brito Machado a lei manifesta de forma expressa desde a hiptese de incidncia existncia de um vnculo jurdico, seja de forma econmica ou contratual, entre o contribuinte e o responsvel, podendo ocorrer de forma progressiva, anterior ocorrncia do fato gerador, ou regressiva, operando-se aps a ocorrncia do fato gerador em razo de postergao do recolhimento, o que ser, a propsito, objeto de aprofundamento no tpico seguinte, que tratar da responsabilidade por substituio. Observa-se, por seu turno, a sujeio passiva indireta por transferncia quando existe legalmente o sujeito passivo direto (contribuinte) e mesmo assim o legislador, sem ignor-lo, atribui tambm a outrem o dever de pagar o tributo, tendo em vista eventos posteriores ao surgimento da obrigao tributria (BRITO MACHADO, 2010, p.150). Depreende-se ento que, na confeco da lei, h uma previso legal do contribuinte e, ainda assim, o detentor de funo legiferante antev, aps a ocorrncia de o fato gerador, a transferncia para terceiro da responsabilidade de pagar o tributo, em casos de acontecimentos supervenientes posteriores ao surgimento da obrigao, podendo o mesmo permanecer ou no no plo passivo da obrigao. Nesse contexto, a sujeio passiva por transferncia pode-se dar por solidariedade, sucesso e solidariedade de terceiros devedores, que ser tambm objeto de

aprofundamento no tpico seguinte que abordar a responsabilidade por transferncia. Vale consignar que no havendo previso legal de forma diversa ficam vedadas convenes particulares relativas responsabilidade de pagamentos de tributos com o intuito de mudar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributarias, conforme art. 123, CTN. (BRASIL, 2010). Nesse sentido, argumenta Lopes Becho (apud SABBAG, 2011, p. 699): Se os pactos e acordos de ordem privada fossem oponveis aos rgos da Administrao tributria, o Fisco poderia se ver constantemente impedido de exigir os tributos que lhe so devidos, por alteraes nas relaes jurdicas que, de fato, no lhes alteram as materialidades estipuladas constitucionalmente. Conforme se nota acima, a finalidade desse instituto garantir a supremacia do interesse pblico sobre o privado, invalidando acordos particulares em relao ao Ente Pblico Tributrio que possam alterar as relaes jurdicas embaraando assim a cobrana devida de tributos. H ainda o instituto da solidariedade, que encontra a sua origem no art. 896 do Cdigo Civil de 1916, revogado pelo art. 264 do Cdigo Civil de 2002, in literis: art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. No que se refere solidariedade passiva, o foco do presente trabalho verificar no plo passivo da obrigao tributria mais de um devedor. Para Amaro (2007, p.309) opera-se uma extenso da subjetividade passiva, em razo da qual passam a figurar, como devedores da obrigao, dois ou mais indivduos. Nessa linha, a lei tributria nacional estabelece como responsveis solidrios as pessoas que tenham interesses em comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal e as expressamente designadas em lei. (BRASIL, 2010). Por fim, quanto aos efeitos da solidariedade, impende enfatizar que o adimplemento da obrigao por um responsvel estende-se aos demais, ficando todos desobrigados perante o Fisco, mantendo-se o direito de regresso junto aos outros devedores. De igual forma, a iseno ou remisso outorgada ao crdito abrange todos os obrigados, salvo, se em carter pessoal, permanecendo a solidariedade nesse caso quanto ao valor remanescente, bem assim a interrupo da prescrio de forma favorvel ou no contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais (BRASIL, 2010). 2.1.1 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA A responsabilidade tributria decorre de uma obrigao legal vinculada ao sujeito passivo da relao jurdica tributria quando omisso no cumprimento de um dever jurdico de prestao. Para Brito Machado (2010, p.158): A responsabilidade tem um sentido amplo, que a submisso de determinada pessoa, contribuinte ou no, ao direito do fisco de exigir a prestao da obrigao tributria vinculando qualquer dos sujeitos e em sentido estrito, sendo a submisso, em virtude de disposio legal expressa, de determinada pessoa que no contribuinte, mas est vinculada ao fato gerador da obrigao tributria, ao direito do fisco de exigir a prestao respectiva. Ad argumentadum, urge retornarmos ao conceito de contribuinte e responsvel com o intuito de compreender a explicao do Professor Brito Machado. O contribuinte consiste em pessoa fsica ou jurdica que tem relao direta com o fato gerador constitudo, sendo o responsvel originrio pelo pagamento do tributo, por ser a beneficiada com o acrscimo de patrimnio. J o responsvel a pessoa que no preenche as caractersticas de contribuinte, mas garantidor do tributo por derivao expressa de lei, ou seja, um terceiro nomeado pelo legislador em razo de manter uma conexo mnima, de qualquer carter, com o fato gerador. luz da responsabilidade em sentido amplo e estrito desenvolvida por Brito Machado, frise-se

que tanto o contribuinte, responsvel originrio, quanto o responsvel derivado respondem pelo descumprimento da obrigao tributria. No que se refere classificao da responsabilidade, o Cdigo estabelece a responsabilidade pessoal e responsabilidade subsidiria ou supletiva, conforme se nota no art. 128 do CTN, ipis litteris: Art.128. [...] a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigaodo contribuinte ou atribuindo-a a este carr da respectiva obrigaubsidimpende . (BRASIL, 2010, p.692). A responsabilidade pessoal tambm chamada de responsabilidade substitutiva consiste na excluso do contribuinte instituda por lei, deslocando assim a exigibilidade para terceira pessoa vinculada, responsvel, aps a ocorrncia do fato gerador, referindo-se as pessoas elencadas no art. 131 e art. 135 do CNT: Art.131. So pessoalmente responsveis: I- o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II- o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da partilha ou adjudicao, limitada esta responsabilidade ao montante do quinho do legado ou da meao; III- o esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da abertura da sucesso (BRASIL, 2010, p.692). Evidencia-se, desse modo, que a responsabilidade pessoal s pessoas elencadas acima de modo que separa a responsabilidade aos devedores originrios, no sendo vivel a responsabilidade de forma subsidiaria ou se quer solidria. Dessa forma o art.135 do CNT tambm discrimina os mandatrios, prepostos, empregados, diretores e gerentes e os previstos tambm no art. 134, ou seja, que representam o contribuinte e praticam atos com excesso de poder ou infrao de lei ou contrato social. J a responsabilidade subsidiaria indica que o responsvel denominado em lei responda de forma total ou parcial obrigao que o contribuinte deixar de cumprir. Assim a Fazenda Pblica dever esgotar as medidas possveis para adimplir a obrigao direcionando-se primeiro aos bens do devedor principal, e, somente, em caso de insucesso poder por meio do redirecionamento, voltar sua ateno ao responsvel. Em seqncia cabe mencionar no que se refere s espcies, da escolha do responsvel perante o termo temporal do fato gerador, que forma-se pela responsabilidade por substituio e por transferncia. 2.1.1.1 RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIO A responsabilidade por substituio ocorre quando uma terceira pessoa determinada em lei preenche o espao do contribuinte antes da ocorrncia do fato gerador, por atender aos interesses da Administrao, acontecendo com maior assiduidade no ICMS. O objetivo do instituto da responsabilidade por substituio facilitar a fiscalizao, evitar a evaso fiscal e acelerar a arrecadao, assim como a disponibilidade dos recursos, v.g. os fundos de previdncia privada, que devem reter o imposto de renda na fonte para repassar a Unio, devendo direcionar a ao do Fisco contra o empregador e no contra o empregado que est excludo da relao tributria.

Vale registrar que a doutrina, quanto ao ICMS aponta em duas espcies: regressiva e progressiva. A regressiva, antecedente ou para trs, segundo entendimento do Rocha Lopes (2005, p. 298), o adquirente responsabiliza-se pelo pagamento de tributo devido pelo contribuinte que vende mercadoria, dessa maneira h um adiamento/diferimento momentneo do pagamento do tributo recaindo o nus sobre o substituto legal, e.g. indstria de leite, em relao ao imposto devido pelo produtor rural, recolhendo a indstria para o produtor; o produtor da carne do animal de corte em relao ao frigorfico, visto que os referidos representantes primrios das cadeias produtivas no possuem meios para suportar a manuteno de uma estrutura contbil. No que se refere responsabilidade por substituio progressiva o ICMS cobrado sem que haja a ocorrncia do fato gerador, ou seja, antes da sada subseqente da mercadoria. Para Rocha Lopes (2005, p. 298) terceira pessoa (indstria) se responsabiliza pelo pagamento de tributo devido pelo comerciante atacadista ou varejista, que revende a mercadoria por ela produzida. Nesse compasso, parte-se da premissa que h um recolhimento antecipado do fato gerador que ainda ir acontecer no futuro sendo calculado o valor em cima de uma base de clculo presumida, jris tantum, ou seja, presuno que admite prova em contrrio posteriormente. Embora essa espcie de substituio tenha gerado grandes discusses doutrinrias, a mesma, possui respaldo Constitucional por meio da EC n. 3 de 1993, fixado no art.150 no pargrafo 7 a qual dispe: Art.150, 7. [...] a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido (BRASIL, 2010, p.53). luz do postulado constitucional assegurada restituio caso o fato gerador futuro no venha acontecer, por meio da revenda efetuada pelo contribuinte. Cabe dizer ainda que no h previso legal que estabelea critrio de restituio nos casos de bases de clculos diferentes, sendo tambm ponto controverso na jurisprudncia. 2.1.1.1.1 RESPONSABILIDADE POR TRANSFERNCIA A responsabilidade por transferncia acontece quando um terceiro ocupa o lugar do contribuinte aps a ocorrncia do fato gerador, em decorrncia de um evento superveniente, ou seja, depois de surgida obrigao contra uma pessoa determinada ela acaba sendo transferida a outro por acontecimentos posteriores. A transferncia classificada segundo Gomes de Souza (apud SABBAG, 2011, p.709) como de solidariedade, sucessores e de terceiros. No que se refere responsabilidade por transferncia de devedores solidrios ocorre quando h interesse de dois ou mais devedores em comum na situao que constitui o fato gerador, chamada tambm de solidariedade natural, ou quando deriva de determinao de lei que indicar as pessoas que devero responder, chamada de solidariedade legal, sujeitando os devedores obrigao da dvida toda, segundo nota-se no art. 124 e art. 125 do CTN (BRASIL, 2010, p.692). Ademais, cabe ao Fisco escolher sobre qual sujeito passivo recair o valor total da dvida, j que na responsabilidade tributria no se admite benefcio de ordem, ou seja, no comporta uma ordem de cobrana, podendo incidir sobre qualquer devedor. No que se refere aos efeitos da solidariedade, j analisado no tpico da obrigao tributria, quanto sujeio passiva, discrimina o art. 125 do CNT, que o pagamento, iseno ou remisso, assim como a interrupo da prescrio estendem-se a todos, seja em benefcio, seja em prejuzo. Em seqncia, no que tange a responsabilidade por transferncia de devedores sucessores, assevera Harada (2009, p.477): a sucesso em sentido amplo, significa transmisso de direitos e obrigaes de uma pessoa a outra, quer por atos inter vivos, quer causa mortis. Em sentido restrito, a transmisso do patrimnio do de cujus a seus herdeiros ou legatrios. fica trs linhas quando d enter. Nesse contexto, extrai-se que o sucessor assume todos os dbitos tributrios do sucedido seja em vida ou aps a morte. Dessa forma, os dbitos tributrios assumidos abrangem os

definitivamente constitudos, os em fase de realizao de lanamento e os que o lanamento ainda no tenha acontecido, sendo definida, por essas razes, a obrigao pelo fato gerador e no o momento do lanamento, segundo nota-se no art. 129 do CTN. Por oportuno, importante destacar que o Cdigo Tributrio observa quatro hipteses de responsabilidades por transferncia de devedores sucessores, analisada de forma concisa abaixo. A primeira hiptese a sucesso por transmisso de imveis, presente no art.130 do CTN, onde dispe sobre os tributos derivados do imvel, como o IPTU entre outros, sendo vedada a responsabilidade em duas situaes: uma quando tiver na escritura de transmisso de propriedade a referncia certido negativa expedida pela Fazenda e, a outra, quando o imvel for adquirido em hasta pblica (BRASIL, 2010). A segunda hiptese refere-se transmisso de bens mveis inter vivos e causa mortis, art. 131 do CTN, onde o adquirente assume as dvidas anteriores a aquisio do bem e os sucessores assumem a dvida em razo da morte do proprietrio, incidindo primeiramente sobre o esplio e posteriormente sobre a partilha dos herdeiros. A terceira hiptese a sucesso comercial, art. 133 do CTN, segundo Sabbag (2011, p.723) a responsabilidade que resultar da operao societria ser responsvel pelas dvidas anteriores, assim como a continuidade de explorao comercial de scio remanescente ou esplio, com a mesma ou outra razo social ou ainda como empresrio individual. Por fim, a quarta hiptese quando a sucesso empresarial, art. 132 do CTN, refere-se ao fundo do comrcio, composta pela universalidade dos bens para o exerccio a atividade, e o estabelecimento, que o espao fsico para o exerccio das atividades, adquirida por pessoa fsica ou jurdica por qualquer ttulo que d continuidade a explorao da empresa. Retornando a classificao da responsabilidade, pode-se acrescentar a responsabilidade por transferncia de terceiros presente nos art. 134 e art.135 do CTN, estando os sujeitos estabelecidos no art.134, responsveis de forma subsidiria, conforme entendimento da doutrina, cabendo, dessa forma, uma ordem de preferncia na cobrana, como por v.g. os pais, que respondem pelos tributos devidos por seus filhos menores. J no que tange ao art. 135 do CTN, um dos focos da pesquisa, trata de responsabilidade por transferncia pessoal, em especial o inciso III, que trata dos diretores, gerentes ou representantes judiciais de pessoas jurdicas de direito privado. Em vista disso, a responsabilidade ocorre quando os sujeitos citados acima praticam atos com excesso de poder ou infrao de lei, assim como o no recolhimento de crditos tributrios regularmente constitudos. Assim, o excesso de poder caracteriza-se segundo Sabbag (2011, p.738): quando o terceiro age por conta prpria, alm dos poderes que a norma legal, contratual ou estatutria lhe conferem, isto , subvertendo as atribuies que lhe foram outorgadas, ou seja, o terceiro pratica atos alm dos que esto determinados. No que alude a infrao de lei, contrato ou estatutos ocorre por meio de atos praticados com dolo devidamente provado. Por essas razes o entendimento jurisprudencial do STJ tem sido no sentido de entender que a infrao a lei ocorre por meio da dissoluo irregular de sociedade empresria, conforme julgado: Colocar julgado STJ Nota-se que a responsabilidade baseia-se em dois requisitos, a conduta dolosa praticada pelo gestor da sociedade e a comprovao por meio do Fisco dos atos praticados com infrao a lei que resultou na dissoluo irregular da sociedade.

Vale ainda consignar, a fim de alcanar a devida compreenso da sociedade empresria, o seu conceito segundo Coelho (2005, p.111) como a pessoa jurdica de direito privado no estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por aes. Dessa forma, cumpre adicionar que o Cdigo Civil classifica as seguintes modalidades de sociedades, a) sociedade no personificada, art. 986 a 996, que subdivide em sociedade em comum e em conta de participao, e b) sociedade personificada, art. 997 a 1.141, dividindo-se em sociedade simples e empresarial, sendo a ltima subdividida em sociedade limitada, art. 1.052 a 1.087, sociedade annima, art. 1.088 e Lei n. 6.404/76, sociedade em nome coletivo, 1.039 a 1.044, sociedade em comandita simples, 1.045 a 1.051, e sociedade em comandita por aes, art. 1.090 a 1.092, cada uma com suas particularidades (BRASIL, 2010, p.220 a 230). Nesse sentido, o foco de exame so as sociedades empresariais, classificadas em sociedades de pessoas, enquadrando-se a em comandita simples, em nome coletivo e em conta de participao, onde a concretizao do objeto social caracteriza-se pela dependncia das qualidades pessoais dos scios, diferentemente da sociedade de capital formada por sociedade em comandita por aes e sociedade annima, onde o objeto social depende das contribuies materiais dos scios e por fim a sociedade mista, sociedade limitada, presente as duas caractersticas dos scios as qualidades pessoais e materiais, derivando ambas de construes doutrinrias. Nessa linha de raciocnio, embora tenha vrias classificaes de sociedades, a ttulo de esclarecimento Coelho (apud, Brito Carib, 2009, p. 74): [...] embora sejam cinco os tipos disponveis, somente a limitadas e annimas possuem importncia econmica [...] No ano de 2000, por exemplo, as juntas comerciais registraram 231.758 sociedades limitadas, 1.466 annimas e 369 sociedades de outros tipos. Superado o conceito e as classificaes da sociedade, cabe a este trabalho a anlise da responsabilidade no que tange as sociedades limitadas, tendo em vista o seu carter misto. Registre-se, ademais que h uma notria preferncia pela modalidade de sociedade limitada, conforme se extrai dos dados de Coelho (apud, Brito Carib) acima, pois oferece menor risco aos scios. Convm frisar que a sociedade limitada revestida de duas caractersticas, no entendimento da doutrina, a limitao da responsabilidade dos scios e a contratualidade. A primeira refere-se possibilidade dos scios poderem limitar suas perdas em caso de um futuro insucesso da empresa. Dessa forma, os scios respondem, em regra, apenas sob o capital social da empresa, cabendo exceo que ser avaliada adiante. A segunda caracterstica faz referncia a contratualidade, onde os scios deliberam de forma livre, desde que respeitada lei vigente, com base em convenes particulares por meio de contrato. Diante dessa premissa, a responsabilidade dos scios das obrigaes da sociedade limitada fica sujeita a limites. Para Coelho (2005, p.156) a regra que: Se o patrimnio social insuficiente para responder pelo valor total das dvidas que a sociedade contraiu na explorao da empresa, os credores s podero responsabilizar os scios, executando bens de seus patrimnios individuais at um certo montante. Por essas razes, a regra que os scios ficam responsabilizados pelo total do capital subscrito, o que comprometem por determinado perodo a entregar para a formao da sociedade, e ao no integralizado, sendo a parte do capital que de fato entregaram. Nesse sentido afirma Coelho (2005, p.157) que os scios na limitada, tem responsabilidade solidria quanto integralizao do capital social e ainda complementa que se o contrato social

estabelece que o capital est totalmente integralizado, os scios no tem nenhuma responsabilidade pelas obrigaes sociais. Ocorre que cabe algumas excees quanto a responsabilidade dos scios na sociedade limitada, sendo importante mencionar apenas uma, principal alicerce do estudo, a responsabilidade de scio que adota deliberao contrria a lei ou contrato social, respondendo pessoalmente e ilimitadamente pelos ilcitos cometidos, executado diretamente no seu patrimnio particular, cabendo ao mesmo por meio de embargos do devedor provar que no incorreu em descumprimento de lei. Convm ainda complementar que a responsabilidade tributria dos scios quando na ocorrncia da dissoluo irregular da sociedade caracteriza-se como modalidade de infrao a lei, quando no preenchido os requisitos para a regular dissoluo. 2.2 EXECUO FISCAL O Estado para manter suas atividades financeiras e sua estrutura necessita captar recursos. Dessa forma, quando o contribuinte ou o responsvel solidrio no recolhe ou paga o tributo devido nasce o direito estatal de pleitear os recursos por via judicial, dentre estes processos, as execues fiscais constituem uma significativa parcela. Presentemente a maior fonte de receita do Estado advem de tributos, denominada receita derivada, por sujeitar o sujeito passivo ao seu pagamento. Conceituar tributo A execuo consiste em uma modalidade de prestao jurisdicional, que pode desmembrar-se em vrios procedimentos. Segundo Didier (2010, p.33) permanece no ordenamento jurdico brasileiro, procedimentos executivos comuns, que servem a uma generalidade de crditos, como o caso do procedimento da execuo por quantia certa previsto no CPC, e h os procedimentos executivos especiais. A execuo fiscal, objeto da pesquisa enquadra-se nos procedimentos executivos especiais, onde a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, rgo jurdico do Ministrio da Fazenda, competente para pleitear dos contribuintes inadimplentes os crditos devidos conforme art.131, 3 da Constituio Federal. Assim a cobrana dos crditos acontecer por intermdio do Poder Judicirio em conjunto com a Fazenda Pblica, com o intuito de buscar bens suficientes para sanar o crdito inadimplente, por meio da execuo fiscal. Diante dessa premissa, a execuo fiscal que consiste em satisfazer uma prestao devida, regida pela Lei n. 6.830 de 1980, onde dispe de cobranas judiciais, sendo a mesma, a ao prpria para a Fazenda Pblica cobrar dbitos inscritos em Dvida Ativa, sejam eles de natureza tributaria ou no tributria (BRASIL, 2010). Cumpre esclarecer que toda execuo baseia-se em um ttulo seja ele judicial ou extrajudicial. No caso em tela, funda-se em um ttulo extrajudicial, denominado Certido de Dvida Ativa (CDA) que goza de presuno relativa, admite prova em contrario, de certeza, liquidez e exigibilidade. A dvida compreende qualquer valor tributrio ou no, a obrigao principal, alm da atualizao monetria, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em lei ou contrato conforme art.2. 2, da Lei de Execues Fiscais (LEF) (BRASIL, 2010). Dessa forma, o valor da dvida ser inscrito em dvida ativa, atravs de uma anlise realizada por meio de um procedimento administrativo, denominado processo administrativo fiscal (PAF). O procedimento est previsto no Decreto n. 70.235 de 1972 possui finalidades distintas, de exigir o crdito, e dar cincia da apurao do mesmo ao contribuinte, bem com a devida observncia dos direitos do contribuinte. O processo judicial tributrio inicia-se aps a formao da relao jurdica tributaria, formada pela constituio da hiptese de incidncia que consiste na previso legal, ou seja, uma circunstancia abstrata descrita em lei pelo legislador, sendo materializada por meio do fato gerador. O fato gerador por seu turno, consiste na concretizao da incidncia, definindo dessa forma, a natureza

jurdica do tributo como iniciado aps a configurao do lanamento. O lanamento constitui o instrumento hbil do crdito tributrio por sua vez constitudo CAPTULO III

3.0 ACTIO NATA 3.1 TEORIA DA ACTIO NATA A teoria da actio nata, do latim, nascimento da ao, segundo o qual o prazo prescricional comea a fluir no momento em que o titular do direito subjetivo tem seu direito violado, sendo essa teoria caracterizada pela essncia de dois requisitos, a existncia do direito e sua posterior violao. Nesse sentido argumenta Cmara Leal (apud MENEZES, 2009, p.18) () sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou violado, ou no satisfeita sua obrigao correlata, no h ao a ser exercitada; e, sem o nascimento desta, pela necessidade de garantia e proteo ao direito, no pode haver prescrio, porque este tem por condio primria a existncia da ao. Duas condies exige ao, para se considerar nascida (nata), segundo a expresso romana: a) um direito atual atribudo ao seu titular;b) uma violao desse direito, a qual tem ela por fim remover. O momento do incio do curso da prescrio, ou seja, o momento inicial do prazo determinado pelo nascimento da ao actioni nondum natae non praescribitur. Esclarece o referido autor que o nascimento do direito de ingressar com uma demanda surge no momento em que o seu direito subjetivo violado, ou seja, sem a violao no haveria ao e, por conseqncia, no haveria a prescrio. A Teoria da actio nata foi recepcionada pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 189 e no Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 27, que dispem basicamente que ao ser violado o direito, nasce para o titular a pretenso, que se extingue pela ocorrncia da prescrio em prazos fixados para cada caso. Portanto, a actio nata nada mais do que a concesso ao cidado de um direito subjetivo, classificado como direito de pretender, ou melhor, de reivindicar judicialmente, porm limitado no tempo em razo de prazos prescricionais. Neste ponto, imperioso esclarecer o momento do incio da contagem do prazo do direito de pretenso, se a contar da violao do direito ou do conhecimento pelo seu titular. Os adeptos da referida teoria entendem que o prazo prescricional deve ter incio a contar da cincia da violao ou leso ao direito subjetivo. Seguindo esse raciocnio, o STJ j sumulou matria referente ao termo inicial do prazo prescricional no seu verbete n. 278, na medida em que fixou a data que o segurado teve conhecimento da violao ao seu direito para fins de ajuizar ao indenizatria (BRASIL, 2010). V-se que a Teoria da actio nata encontra-se ligado existncia prvia de um direito subjetivo e, alm disso, que este seja violado. Somente aps o surgimento da pretenso que a inrcia do titular da mesma em reivindicar seu direito pode gerar efeitos, inclusive de extino do direito de ao. Com efeito, a aludida Teoria baseia-se, para contagem do incio do prazo de prescrio, na leso ao direito e no momento que esta se deu. Portanto, a prescrio est ligada uterinamente pretenso, sem esta no se pode falar em contagem de prazo prescricional. Apesar da obviedade, esse postulado crucial para a fixao do marco inicial do prazo prescricional nas demandas judiciais, uma vez que, de regra, este coincide com o nascimento da

pretenso. 3.2 TEORIA DA ACTIO NATA APLICADA EXECUO FISCAL A execuo fiscal disciplinada pela Lei n. 6.830/1980 tem como escopo a cobrana de dbitos de natureza tributria e no tributria. A cobrana dos crditos pblicos sujeitos ao regramento desta norma pressupe a existncia de um ttulo executivo, que, in casu, a CDA, Certido de Divida Ativa, ttulo executivo extrajudicial. (BRASIL, 2010) A execuo ento tem incio com base em um ttulo. A Lei n. 6.830/1980 apresenta os requisitos deste ttulo e informa que aps a inscrio do dbito em dvida ativa este goza de presuno relativa de certeza e liquidez. Segundo Eduardo Sabbag (2011, p.908): Ao contrrio do Direito Privado, a Fazenda Pblica, assumindo tal papel, no precisa provar a certeza e liquidez do crdito tributrio para executar judicialmente o sujeito passivo. Alis, a CDA ttulo lquido, certo e imediatamente exigvel, habilitando a Fazenda a pleitear o importe tributrio. Prescindo, assim, o fisco de documento estranho CDA para provar o dbito do sujeito passivo, competindo ao prprio devedor provar ao contrrio. Com efeito, na execuo fiscal o devedor ou o responsvel integram o plo passivo, sendo nus seu a comprovao de fato capaz de elidir a presuno relativa de legalidade da respectiva CDA, includo a comprovao da perda do direito de cobrar em razo de eventual ocorrncia da prescrio. Quanto incluso do scio-gerente na CDA, o STJ pacificou o entendimento de que a execuo pode ser ajuizada diretamente contra ele. O Cdigo Tributrio Nacional, no Art. 135, inciso III, cita as hipteses de responsabilidade pessoal dos diretores gerentes, ou representantes de pessoas jurdicas de direito pblico, quando agirem com excesso de poderes ou infrao de Lei, contrato social ou estatutos. (BRASIL, 2010, p.693) Observe-se, que, neste caso, a responsabilidade pessoal, logo no se fala em desconsiderao da pessoa jurdica, pois neste caso se aplica o Art. 50 do Cdigo Civil, hiptese diversa da responsabilidade tributria (BRASIL, 2010). Nada obstante, sabe-se que para que ocorra o redirecionamento na execuo a jurisprudncia tem aplicado o prazo prescricional intercorrente. A jurisprudncia do STJ assente no sentido de que a citao vlida da empresa executada interrompe o prazo prescricional em relao ao scio-gerente. Contudo, para redirecionar a execuo contra este o prazo qinqenal comea a correr somente a partir da citao vlida daquela, em razo da prescrio intercorrente. No entanto, o ponto de discusso proposto neste trabalho a fixao do marco inicial deste prazo de 5 (cinco) anos quanto aos scios gerentes, quando se verificar a dissoluo irregular de uma sociedade limitada, se da citao da pessoa jurdica ou da poca em que a parte exeqente tomou conhecimento da irregularidade no encerramento da sociedade (Teoria da Actio Nata). H doutrinadores que reconhecem a aplicao da teoria, tanto com base na doutrina que defende a tese da actio nata como forma de contagem do prazo prescricional, como tambm na construo de uma doutrina retributiva, voltada para o ressarcimento ao Errio, e preventiva, direcionada ao combate de ilcitos tributrios. A teoria da actio nata vem sendo aplicada no direito civil, no qual foi recepcionada em seu art. 189 e tambm vem sendo aplicada no direito tributrio e administrativo. (BRASIL, 2010). No passou despercebido que na doutrina exista contestaes quanto a sua aplicao, em contrapartida, cresce na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia a adoo da teoria da actio nata, que apresenta ligao ao princpio da boa-f.

Destarte, percebe-se que a teoria da actio nata cabvel na execuo fiscal tendo respaldo na doutrina nacional e inclusive em alguns julgados do prprio Superior Tribunal de Justia sobre a matria. Nesse sentido, o seguinte excerto de julgado: TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO-GERENTE. PRESCRIO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SCIOS. MATRIA QUE EXIGE DILAO PROBATRIA. INCIDNCIA DA SMULA 393/STJ. 1. O termo inicial da prescrio o momento da ocorrncia da leso ao direito, consagrado no princpio universal da actio nata. 2. In casu, no ocorreu a prescrio, porquanto o redirecionamento s se tornou possvel a partir da dissoluo irregular da empresa executada. 3. A responsabilidade subsidiria dos scios, em regra, no pode ser discutida em exceo de pr-executividade, por demandar dilao probatria, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, julgado em 25.3.2009, DJe 1.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC. 4. Incidncia da Smula 393/STJ: "A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria". Agravo regimental provido. (Segunta Turma, AgRg no REsp 1196377 / SP, relator Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), DJe de 27/10/2010) (BRASIL, 2010, p.5). No entanto, a aplicao da mencionada teoria no redirecionamento da execuo para o sciogerente, exige o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: se tratar de sociedade empresarial limitada; se configurar a justa causa, que ocorre quando se comprova a prtica de ato com excesso de poder ou infrao a lei, ou ainda em razo de dissoluo irregular da sociedade pendente de dbitos; se apurar que o passivo da empresa absorve o ativo, ou seja, insuficincia ou inexistncia de patrimnio da empresa; e se constatar a promoo regular do andamento da execuo pela Fazenda Pblica. De fato, consoante j mencionado anteriormente, da essncia das limitadas a responsabilizao subsidiria dos scios, de modo que o redirecionamento s possvel a partir do momento em que o Juzo da Execuo constata a inexistncia ou insuficincia de patrimnio ativo da sociedade e que a insolvncia decorreu de dolo, culpa, fraude, excesso de poder ou dissoluo irregular. Somente a contar deste momento que efetivamente o Exeqente adquire sua pretenso executiva sobre os bens pessoais do scio gerente. Antes desta constatao no possvel incluir a pessoa fsica ou jurdica administradora no plo passivo da demanda, justamente, em razo da blindagem de seu patrimnio pessoal. Por seu turno, o STJ j sumulou no seu verbete n. 435 que a paralizao das atividades da empresa no domiclio fiscal, sem a necessria comunicao aos rgos competentes, por si s, configura sua dissoluo irregular e, por conseqncia, autoriza o redirecionamento da execuo ao scio-gerente. imperioso, ademais, para se aplicar a teoria da actio nata no redirecionamento da execuo fiscal, demonstrar que a Fazenda promoveu regularmente o andamento do feito, inclusive, diligenciando a fim de excutir os bens da sociedade suficientes para adimplir a dvida, uma vez que somente aps restar demonstrada a insolvncia da sociedade que a Fazenda poder exigir a dvida dos scios gerentes.

A guisa de exemplo, segue a ementa do julgado da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAO DA EMPRESA E DO SCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIO. PRINCPIO DA ACTIO NATA. 1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pblica sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente aps seis anos da citao da empresa se consolidou a pretenso do redirecionamento, da reiniciando o prazo prescricional. 2. A prescrio medida que pune a negligncia ou inrcia do titular de pretenso no exercida, quando o poderia ser. 3. A citao do scio-gerente foi realizada aps o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citao da empresa. No houve prescrio, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiria, de modo que o redirecionamento s se tornou possvel a partir do momento em que o juzo de origem se convenceu da inexistncia de patrimnio da pessoa jurdica. Aplicao do princpio da actio nata. 4. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1062571 / RS, relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 24.03.2009) (BRASIL, 2009, p.3). incontroverso que a referida teoria no pode ser aplicada aleatria e em todos os casos de executivos fiscais, embasado na frgil premissa da supremacia do interesse pblico arrecadatrio, no caso, a satisfao do crdito fiscal, sob pena de violao aos princpios e institutos tributrios, bem como diante da possibilidade da dvida se transformar em imprescritvel. Por outro lado, insustentvel a tese de que a aplicao da mencionada teoria no redirecionamento, em caso, por exemplo, de dissoluo irregular de sociedade limitada, gera a imprescritibilidade da dvida, uma vez que no h a alterao do lapso prescricional, mas apenas do marco inicial. A prescrio um instituto criado justamente para punir a inrcia do titular da pretenso que no a exerceu no tempo devido. Porm, s flui a partir do momento que o titular adquire seu direito de reivindicar. Remarque-se que o redirecionamento pressupe a prtica de atos pelos scios-gerentes, administradores ou controladores que extrapolam os poderes que lhe foram conferidos ou ferem a lei, os quais, de qualquer sorte, na maior parte, no so detectados de imediato pelos rgos fiscais. Neste ponto, insta esclarecer que a atividade da autoridade fazendria na constituio do crdito tributrio limita-se a verificar a ocorrncia do fato gerador, a individualizar o sujeito devedor, a definir as alquotas e estabelecer o valor devido, acrescendo as multas e juros, quando for o caso. No se enquadra, em regra, nas tarefas da referida autoridade, a apurao de ilcitos civis, comerciais ou fiscais. Melhor explicando, a fiscalizao tributria no se baseia na m-f do contribuinte, na perspectiva de que esteja praticando atos ilcitos com o fito de ludibriar o Fisco. De fato, o fundamento , justamente, inverso, no sentido de que o sujeito passivo da obrigao tributria age com boa-f. Tanto isso verdade que a maior parte dos crditos fiscais constituda por homologao, onde os sujeitos passivos declararam os tributos devidos, sujeitando-se a posterior ratificao da autoridade fazendria, modalidade j analisada nos tpicos anteriores. Portanto, no h como exigir do Fisco o prvio conhecimento da irregularidade da empresa em razo de atos praticados pelo seu administrador, especialmente as que, por sua essncia, s

podem ser constatadas no desenrolar do processo na fase judicial. Deveras, aqui se enquadra o caso de dissoluo irregular da sociedade que no possui patrimnio suficiente para honrar seus dbitos, inclusive e principalmente, os fiscais, pois no houve o encerramento oficial e regular da empresa, com a necessria baixa junto aos rgos competentes e pagamento dos tributos devidos. Assim, em muitos casos, o redirecionamento da execuo judicial para a pessoa dos scios administradores s possvel a partir do momento em que a Fazenda toma conhecimento da leso, da irregularidade perpetrada pelo gestor e, isso, s vezes, s pode ser verificvel aps anos de buscas infrutferas por bens da empresa para satisfao do crdito, ou seja, aps o exaurimento de todas as tentativas previstas em lei. Nestas condies, ou seja, enquanto obscura a irregularidade ou o ato ilegal do administrador, no h de se falar em prescrio a pretenso ao redirecionamento, uma vez que esta ainda inexistia. Portanto, no se pode extinguir aquilo que no existe, no se tem. Com efeito, no se permite o redirecionamento no curso da execuo antes de se exaurir os bens da empresa e comprovar a justa causa (ato praticado com excesso de poder, infrao lei ou dissoluo irregular da sociedade). Neste sentido, mesmo que seja admitida a existncia da pretenso em relao ao scio-gerente, passa-se a fluir a prescrio no momento em que a mesma, pode ser exercida pelo credor, consagrando assim o princpio da exercibilidade da pretenso. Nessa esteira, salienta Pontes de Miranda (apud JOSE TONILO, 2006, p.123): Princpio da exercibilidade da pretenso H outras espcies em que o exerccio e no o nascimento da pretenso, depende da vontade do credor. Rege o princpio da exercibilidade da pretenso: se depende, no do nascimento da pretenso , mas s o exerccio (pretenso que s se pode exercer depois, ou aps um fato ou ato), da exercibilidade que se conta o prazo. Como, de regra, exercibilidade e pretenso nascem juntas, nada obsta a que se anuncie o princpio da coincidncia do comeo do prazo com o nascimento da pretenso. Ressalte-se que no h que se falar em exercibilidade, pois, a Fazenda tem que, primeiramente, esgotar todos os meios para localizar a empresa devedora dissolvida irregularmente, para depois, por meio de medida judicial, autorizar o redirecionamento da execuo fiscal, sendo retirada da exeqente a exercibilidade da pretenso. Nessa linha, a inteligncia do art. 202 do Cdigo Civil que dispe que interrompida a prescrio, esta s comea a correr a partir da data do ultimo ato do processo para a interromper. CONSIDERAES FINAIS De todo o exposto, a responsabilidade do scio-gerente pela dvida tributria da sociedade, em caso de dissoluo irregular, no afronta os princpios tributrios constitucionais, bem como o decorrente do direito empresarial que estabelece como regra, a responsabilidade subsidiaria e limitada dos scios pelas obrigaes sociais. Nesse sentido o Cdigo Tributrio Nacional prev excees regra da responsabilidade limitada, prevista no art. 135, III, que trata da responsabilidade pessoal e ilimitada dos scios responsveis pela administrao da sociedade, quando estes praticam atos que ultrapassam os poderes que lhe foram conferidos pelo estatuto, contrato social ou lei, impedindo a Fazenda Pblica de obter a satisfao de seu crdito tributrio no patrimnio da pessoa jurdica obrigada por lei a pagar tributo. Dentre as modalidades que autorizam o redirecionamento, a Jurisprudncia do STJ, tem acolhido a dissoluo irregular da sociedade como espcie de infrao a lei e, consequentemente, como causa de responsabilidade pessoal e ilimitada do scio-gerente que deixar dbitos tributrios pendentes e nenhum patrimnio para garantir seu pagamento.

Impende esclarecer que em regra, o prazo de cinco anos para a Fazenda Pblica redirecionar a execuo fiscal contra os scios-gerentes, conta-se a partir da constituio definitiva do crdito tributrio ou a partir da interrupo da prescrio, mediante a citao da pessoa jurdica. A celeuma enfrentada neste trabalho se direcionou para demonstrar que, em caso de no se verificar justa causa para autorizar o redirecionamento pessoa do administrador da sociedade, especialmente, dissoluo irregular, no h de se falar contagem de prazo prescricional para sua incluso no plo passivo da demanda executiva, uma vez que a prescrio s nasce a partir da exercibilidade da pretenso em reivindicar o direito. Se assim no fosse, o processo seria mero instrumento a servio de interesses jurdicos pontuais e sem apoio no regramento consolidado no arcabouo jurdico, onde a existncia da prescrio presume a da pretenso, pois sem esta aquela nunca poderia existir, ou melhor, ter seu marco iniciado, bem como premiaria a pessoa que praticou irregularidade fiscal em prejuzo do Fisco, ou melhor, da coletividade, o que, por via direta, incentiva manobras ardis com o intuito de burlar as obrigaes tributrias. De relevo notar que a jurisprudncia do STJ atualmente encontra-se ainda em construo, pois, trata-se de um novo posicionamento, formulado na dependncia da prescrio prvia existncia da pretenso, bem como por entender ser vlida a citao dos scios ainda que aps o trmino do prazo prescricional de cinco anos, teoria da actio nata. No se pode esquecer que assegurado ao scio-gerente de boa-f dissolver regularmente a sociedade, protegendo seu patrimnio pessoal. Deveras, os scios responsveis pela dissoluo irregular no podem socorrer-se da prescrio, auferindo vantagem indevida em razo de seu ato ilegal, ou seja, beneficiando-se de ato ilegal. Por causa disto, mostra-se no mnimo coerente considerar como o incio do prazo da prescrio, para o redirecionamento na execuo fiscal contra os scios responsveis pela dissoluo irregular, a data em que a Fazenda Pblica toma cincia dessa situao lesiva de fato, teoria da actio nata. Por derradeiro, vale remarcar, no entanto, que, em todo caso, deve-se ficar demonstrado que o scio-gerente responsvel pela administrao da sociedade contribuiu para o insucesso financeiro-fiscal desta, ainda que por omisso, como, por exemplo, a dissoluo irregular da sociedade. Portanto, pelos fundamentos expostos, extrai-se a real e necessria possibilidade de aplicao da teoria da actio nata em relao ao incio do prazo prescricional para redirecionamento do scio gerente, desde que preenchidos os requisitos autorizadores, dentre os quais e principalmente a justa causa, que, in casu, representada pela dissoluo irregular. REFERNCIAS BRASIL. de 05 de outubro de 1988. Aprova a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Oficial da Unio. Braslia, publicado em 05 de outubro de 1988 In PINTO, Toledo de Luiz; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos; Cspedes, Lvia (col.). Vade mecum compacto. So Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Aprova o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio. Braslia, publicado em 11 de janeiro de 2002 In PINTO, Toledo de Luiz; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos; Cspedes, Lvia (col.). Vade mecum compacto. So Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Aprova o Cdigo Tributrio Nacional. Dirio Oficial da Unio. Braslia, publicado em 27 de outubro de 1966 e retificado em 31 de outubro de 1966 In PINTO, Toledo de Luiz; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos; Cspedes, Lvia (col.). Vade mecum compacto. So Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Aprova o Processo Administrativo no mbito da

Administrao Pblica Federal. Dirio Oficial da Unio. Braslia, publicado em 1 de fevereiro de 1999 e retificado em 11 de maro de 1999 In PINTO, Toledo de Luiz; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos; Cspedes, Lvia (col.). Vade mecum compacto. So Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980. Aprova a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica. Dirio Oficial da Unio. Braslia, publicado em 24 de setembro de 1980 In PINTO, Toledo de Luiz; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos; Cspedes, Lvia (col.). Vade mecum compacto. So Paulo: Saraiva, 2010. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo 22 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. Coleo Direito Comercial, v. 2. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: 2. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2010. v. 5. MARINONI, Luiz Guilherme, Curso de Processo Civil, v.3: execuo / Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart. 2. ed. rev. e atual. 2. tir So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA JUNIOR, Drio da Silva, Anlise jurdica dos princpios tributrios da legalidade, anterioridade e capacidade contributiva, Rio de Janeiro: Lmen Jris Ltda, 2000. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributrio, 31 ed. rev. atual e ampl.- falta cidade , Malheiros, 2010. DI PETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro.-24.ed.So Paulo: Atlas, 2011. BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo / Celso Antnio Bandeira de Melo 23 ed. rev. atual EC/53 de 19.12.2006 So Paulo: Malheiros, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro / Hely Lopes Meirelles 37 ed. e atual, EC/10 de 22.12.2010 - So Paulo: Malheiros, 2011. SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributrio / Eduardo Sabbag 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. LOPES, Mauro Lus Rocha, Processo Judicial Tributrio / Mauro Lus Rocha Lopes 3 ed. rev. ampl. e atual Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. HARADA, Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributrio / Kiyoshi Harada 18 ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2009. Notas
[1]

http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/DIALOGO-JURIDICO-04-JULHO-2001-HUMBERTOAVILA.pdf
[2]

CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 16. Ed. So Paulo: Malheiros. p. 217/218
[3]

Machado, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 19 edio. So Paulo: Malheiros Editores,

2001. ABSTRACT: This monograph is to analyze the key understandings about the legal application of the theory of "actio cream" in the redirection of tax enforcement in the face of the taxpayer in tax enforcement in the face of the managing partners, the dissolution is observed when irregulary society business. In this sense, the problem will be to study the light of the constitutional tax principles, the possibility and feasibility of applying the theory of "actio cream" in the redirection of tax lien against the managing partners of the business company dissolved in an irregular manner. The attorneys of the National Treasury and, especially, the justices are confronted constantly with factual contexts that reveal ongoing fraud enforcement. The defense theory of the adoption of "actio cream" is just support this endeavor, as shown in full harmony with the postulates of constitutional hermeneutics / tax. For a better understanding of the proposed question, the development of works from an individual analysis of the constitutional principles in tax matters, through the basic principle of public law of the supremacy of public over private interest, with emphasis on tax enforcement. Also studied will be the institute's prescription that deals with the loss of the claim, ie, the extinction of a possible lawsuit, because of the inertia of its holder for a period of time, and especially prescription intercurrent, which occurs in the course the process of tax foreclosure due to the inertia of Directors, in the case, their representative body - the National Treasury, not essential to perform the acts which he owes to the satisfaction of the claim. Finally, each point will be considered the theory of "actio cream", especially their application, their integration into national laws foresee, viability, and benefits consectarios. The application of the theory object of study, it is worth mentioning that most of the precedents in the Superior Court of Justice rejects the thesis of actio cream in foreclosures, however, also in Superior Court, there are precedents in favor of this theory. Proponents of the theory of "actio cream" rely precisely in its application as a likely solution to the illegal tax, behold, the initial term of the time period limitation will be the birth of the action that takes place with the violation of a right, thus preventing the occurrence of limitation of tax credits due to fraudulent acts of debtors or held jointly liable. Keywords: Dissolution irregular. Responsibility. Redirection. Managing Partner. Actio cream. Autor Pablo Enrique Carneiro Baldivieso

Especialista em Direito Tributrio. Especialista em Direito Pblico. Mestrando em Direito Procurador da Fazenda Nacional. Professor da FAAHF - Faculdade Arnaldo Horcio Ferreira. Professor da UNYAHNA Instituto de Educao Superior. Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT) : BALDIVIESO, Pablo Enrique Carneiro. Teoria da actio nata na execuo fiscal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3488, 18 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23486>. Acesso em: 28 mar. 2013.