O Justo Processo

Prof. Rosana Josefa Martins Dias Bizarro Borges Cardoso da Silva

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Introduo O presente artigo tem por finalidade identificar a acepo contempornea da clusula do devido legal. Partindo da noo de Estado Constitucional Democrtico, apresenta as origens histricas da clusula do due process of law, para, enfim, sintetizar a noo de processo justo. O Estado Constitucional Democrtico No Estado Democrtico Contemporneo 1, a eficcia concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva2, porque sem ela o titular do direito no dispe da proteo necessria do Estado ao seu pleno gozo. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, que trouxe para o debate cientfico a idia da efetividade do processo, antes mesmo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988 3, explica que a "efetividade do processo" expresso que, superando as objees de alguns, se tem largamente difundido nos ltimos anos". Diz ele: Querer que o processo seja efetivo querer que desempenhe com eficincia o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurdico. Visto que esse papel instrumental em relao ao direito substantivo, tambm se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noo conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento ser bom na medida em que sirva de modo prestimoso consecuo dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: ser efetivo o processo que constitua instrumento eficente de realizao do direito material4.

Mestra e doutoranda em Direito. coordenadora do Ncleo de Pesquisa e docente da FMJ.; procuradora federal; ex-defensora pblica do Estado do Rio de Janeiro. 1 Leonardo GRECO, A titularidade da ao civil pblica, p. 7: "O Estado Democrtico e Social Contemporneo no um Estado como o de 1919, fundado na hipertrofia do L'Etat c'est moi at o Volksgeist, de triste memria. o Estado da Democracia Real, das liberdades concretas, do humanismo integral e da interveno estatal com objetivos instrumentais claramente definidos, em especial o de suprir deficincias dos mais fracos, para que possam exercer com plenitude as prprias potencialidades em igualdade de condies. o Estado que se autolimita, subordinando sua prpria ingerncia rule of law, da participao prvia dos interessados no processo de formao da vontade estatal. o Estado cujos poderes estritamente regulados na lei, cujas decises devem ser impessoais (...), sob estrita vigilncia da coletividade, vigilncia tanto mais eficaz quanto maior for a capacidade de articulao, de coordenao, de agrupamento e de associao dos cidados. o Estado cuja interveno na vida social se destina a garantir a mais completa projeo da dignidade e das liberdades humanas, particularmente atravs de subsdios aos quais se encontram em posio social ou econmica menos vantajosa, e no a tolher ou cercear aquela dignidade e aquela liberdade." 2 Uma das vertentes mais significativas dos processualistas contemporneos, sentencia Kazuo WATABANE, Da cognio no processo civil, p. 19, " o da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos". 3 Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, "Notas sobre o problema da "efetividade" do processo, Estudos de direito processual em homenagem a Jos Frederico Marques, p. 203 e ss. Cf., tambm, do mesmo autor, Temas de direito processual: 3 srie, p. 27 e ss. 4 Id "Efetividade do processo: por um processo socialmente efetivo", Revista sntese de direito civil e procesual civil n 11, p. 05.

A tutela jurisdicional efetiva , portanto, no apenas uma garantia mas tambm um direito fundamental, "cuja eficcia irrestrita preciso assegurar, em respeito prpria dignidade humana 5". O Direito Processual procura disciplinar o exerccio da jurisdio atravs de princpios 6 e regras 7 que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e o menor custo possveis na proteo concreta dos direitos dos indivduos. Como relao jurdica plurissubjetiva, complexa e dinmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito dignidade humana de todos os indivduos, de tal modo que a justia do seu resultado8 esteja de antemo assegurada pela adoo das regras mais propcias ampla e equilibrada participao 9 dos interessados, isenta e adequada cognio do juiz 10 e apurao da verdade objetiva: "um meio justo para um fim justo 11". Afinal, o processo judicial de soluo de conflitos ou de administrao de interesses privados se insere no universo mais amplo das relaes entre o Estado e o indivduo, que no Estado de Direito Contemporneo deve

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Leonardo GRECO, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, passim. Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios, uma tendncia universal na atualidade. Isto porque o Estado Social Contemporneo, no dizer de Cndido Rangel DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, p.34, "pretende chegar ao valor homem atravs do culto justia e sabe que, para isso, indispensvel dar ao conceito de "justia" um contedo substancial e efetivo". Para a efetividade do processo, necessrio vencer as barreiras que constantemente ameaam o produto final. Tais obstculos situam-se em "quatro pontos sensveis", sistematizados por Antnio Carlos de Arajo CINTRA; Ada Pellegrini GRINOVER; Cndido Rangel DINAMARCO, Teoria geral do processo, pp. 34-5, a saber: a admisso ao processo (ingresso em juzo); o modo-de-ser do processo; a justia das decises; a utilidade das decises. 7 Enrico Tullio LIEBMAN, Manual de derecho processal civil, p. 3: "La funccin del derecho, que es la de dar orden a la convivencia entre los hombres y la de componer los conflictos que entre ellos puedan surgir, no queda todavia cumplida com la formacin de las leyes que dispongan las reglas de conducta a las que los coasciados deben a justar-se. (...) em efecto, hay que porveer a individualizar estas reglas caso a caso y, si es necessrio, a imponer su observancia com medios coercitivos. Uma rama del derecho esta, por eso, precisamente destinada al cometido de garantizar la eficcia prtica efectiva del ordenamineto jurdico, mediante la eficcia prtica efectiva del ordenamiento jurdico, mediante la instituicin de los rganos pblicos que proveen a actuar esta garantia y regulan modalidades y formas de su actividad". 8 No que tange justia nas decises, Karl LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 211, muito preciso ao enunciar que "(...) enunciados sobre o que justamente devido, ou seja, tambm, o que justo, no podem nunca ser feitos com a pretenso a uma "justeza absoluta", mas antes com a pretenso de serem "mais justos", quer dizer, de se aproximarem mais do que outros do "justo em absoluto"". 9 Piero PAJARDI, Processo al processo, p. 110: "Processo e democrazia vuol dire anche sensibilita dei rapporti tra le instituzioni, autentico senso dello Stato, sapere di agire e sentire de agire em um quadro di civilit instituzionalizzata nel rispetto dei vari elementi dell'equilibrio civico e politico". Na democracia participativa, o processo, alm de garantir as liberdades pblicas instrumento poltico relevante de participao. JJ. CALMON DE PASSOS, "Democracia, participao e processo", Participao e processo, p. 93, sintetiza, adequadamente, os reclamos da democracia participativa. So eles: a participao nas decises sempre que possvel; o controle da execuo, em todas as circunstncias e o acesso s informaes, assegurado, no mnimo, a respeito de assuntos mais graves, a setores representativos da sociedade civil. (Grifos nossos) 10 Segundo Vicente GRECO FILHO, Manual de processo penal, p. 15, "um Poder Judicirio autnomo e eficiente indispensvel vivncia democrtica". Mas, para que isso se torne real, preciso eliminar as dificuldades econmicas que impeam as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. Alm do mais, no desenrolar de todo o processo, o juiz deve ser um "protagonista ativo de todo o drama processual". Assim, fica claro que o juiz, ao proferir uma deciso, deve pautar-se pelo critrio de justia procurando sempre "dar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito a obter, ou seja, no basta "fazer justia", mas sim uma "boa justia". Logo, a prestao jurisdicional tem de ser til para que seja eficaz. Niklas LUHMAN, Legitimao pelo procedimento, p. 35, afirma que "a consistncia interna do regulamento jurdico estabelecido atravs das decises constitui, de mais a mais, um importante fator de legitimao 11 Leonardo GRECO, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, passim.

subordinar-se aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia 12 Refletindo sobre a dignidade da pessoa humana, como fundamento do princpio do Estado de Direito 13, FRANCISCO MAURO DIAS constri o seguinte pensamento: (...) fundamento do princpio do Estado de Direito, nos termos do mencionado artigo 1 da Constituio, inciso III, a dignidade da pessoa humana, a possibilidade, demagogicamente explo-

rvel e, no raras vezes, explorada, de se defender palatvel a degradao da dignidade conquistada de cada um ou de muitos, como contrapartida da ilusria ascenso de uma maioria, at ento marginalizada, s migalhas que sobejariam da aluio do Estado de Direito Democrtico proclamado no frontispcio da Constituio, se tornaria, a toda evidncia, invivel: s favas o direito, tambm fundamental, da igualdade jurdica?... s urtigas o regime meritocrtico, que, mais adequadamente que o democrtico, se instaurou com a primeira efetivao igualitria dos direitos do homem, com a abolio dos privilgios e o condicionamento da conquista de posies, cargos e honrarias to-somente segundo os talentos e a competncia?...14 Foram a constitucionalizao e a internacionalizao dos direitos fundamentais 15, particularmente desenvolvidas na jurisprudncia dos tribunais constitucionais 16 e das instncias supranacionais de Direitos Humanos, como a Corte Europia de Direitos Humanos, que revelaram o contedo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental 17, minudenciado em uma srie
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Art. 37 da CRFB/88: "A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...)". O princpio da legalidade nota essencial ao Estado de Direito democrtico. "Sujeita-se ao imprio da lei", medida que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer em virtude dela, mas, segundo Jos Afonso da SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 362, "da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca a igualizao das condies dos socialmente desiguais". Afrnio Silva JARDIM, Direito processual penal, p. 110, acrescenta que "(...) a lei socialmente justa institucionaliza um estrutura social justa ou, pelo menos, pode abrir caminho para a sua transformao nesse sentido". 13 A CRFB/88 consagra como primeiro, entre os fundamentais, o princpio do Estado de Direito (art. 1). Leiase, no pertinente, LCIA VALLE FIGUEIREDO, Estado de Direito e Devido Processo Legal, RDA 209, pp.7-18. 14 Francisco Mauro DIAS, Estado de direito, direitos humanos (direitos fundamentais), segurana jurdica e reforma do Estado, Revista Cincias Sociais, p. 258. 15 Otfried HFFE, Justia poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do Direito e do Estado, p. 371, explica que os critrios que devem fixar as limitaes aos poderes do Estado devem ser conquistados "segundo a medida das regras de segunda ordem". Isto quer dizer que tais regras devem satisfazer no somente aos princpios de justia, como tambm aos princpios mdios, ou seja, os direitos humanos. 16 Id. ibid., p. 376: "Para que a obrigao da justia chegue a seu pleno desempenho existe um instrumental de etapas que comea com a garantia constitucional dos direitos humanos e continua na veiculao da legislao com a Constituio, bem como o exame desta vinculao pela Suprema Corte, como um tribunal constitucional". Cf. Mauro CAPPELLETTI, O controle de constitucionalidade das leis no direito comparado, pp. 130-1. 17 Direitos do homem, Direitos fundamentais, Liberdades pblicas, Direitos da personalidade, Direitos pblicos subjetivos, no dizer de Ada Pellegrini GRINOVER, O processo em sua unidade II, p. 70, so expresses diversas para indicar a mesma categoria de direitos, embora distinta segundo a perspectiva adotada por orientaes jurdicas as mais variadas. "Possuindo carter meramente declaratrio, tais direitos

de regras mnimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas em todos os pases que instituem a dignidade da pessoa humana como um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. Esse conjunto de garantias pode ser sintetizado nas denominaes devido processo legal 18 ou processo justo 19. O Devido Processo Legal na CRFB/88 Na Constituio da Repblica, esse processo humanizado encontra suporte principalmente no art. 5, que consagra as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Razes Histricas O primeiro ordenamento que fez meno ao devido processo legal foi a Magna Charta de Joo-sem terra, do ano de 1215, quando se referiu ao "costume da terra" (law of the land), nos seguintes termos: 39 Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos contra ele seno mediante um julgamento legal pelos pares ou pelo costume da terra 20. Do ordenamento citado dessume-se a origem histrica do devido processo legal, que constitui a essncia da liberdade individual 21em face da lei. A lei aqui mencionada aquela revestida de legitimidade, porque adotada pelo povo, atravs dos costumes e declarada pelos juzes. No sistema da common law, institudo pelo povo ingls, o direito surge a partir dos fatos concretos depois de sua apreciao pelos juzes, gerando, ento, o precedente judicirio (stare decisis). A opinio da Corte se torna, a partir da, "costume da terra" (law of the land). Somente depois que o Parlamento, se entender necessrio, edita lei com base no procedente judicirio. Os Estados Unidos acolheram o princpio em sua lei constitucional de 1787, sendo que a Emenda n 5, foi aprovada com a seguinte redao: Nenhuma pessoa ser detida para responder por crime capital ou hediondo, a menos que apresentada ou indiciada por um grande Jri, exceto em casos levantados perante as foras
ou liberdades somente se completam com instrumentos adequados de tutela que lhes d contedo de garantia". 18 Adotada nas Emendas 5 e 14 da Constituio americana. Cf. item 2.2 no presente captulo. 19 Constante da Conveno Europia de Direitos Humanos e do recm-reformado art. 111 da Constituio italiana. 20 "No free man shall be seized or imprisioned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land". 21 Alberto NOGUEIRA, Direitos do homem, direitos fundamentais e liberdades pblicas: diferenciaes e convergncias, Revista Cincias Sociais, p. 131 esclarece que As expresses direitos do homem, direitos fundamentaise liberdades pblicas (...) guardam entre si, de rigor, (...) um ncleo comum, a liberdade.

terrestres e navais, ou milcia, quando em efetivo servio em tempo de guerra ou perigo pblico; nem ser pessoa alguma sujeita s mesmas ofensas, colocando duplamente em risco a sua vida ou parte do corpo; nem ser compelida em qualquer caso criminal a ser testemunha contra si mesmo, nem ser privada da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo, nem a propriedade privada ser tomada para uso pblico sem justa compensao 22. Aps a Guerra Civil, o Congresso americano aprovou, em 1868, a 14 Emenda, com a seguinte dico: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado em que residem. Nenhum Estado far ou executar qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo das leis 23". O direito americano, diferentemente do ingls, constitui um sistema hbrido, eis que, s em parte adotou as regras da common law, que se aplicam ao lado da lei positiva. s Cortes judiciais, principalmente s federais, foi atribuda a funo de garantidora dos direitos e liberdades civis, atravs da interpretao da Constituio Federal, no exame do caso concreto. No Brasil, as Constituies de 1824 a 1969 no mencionavam a garantia do devido processo legal, embora, nas ltimas duas dcadas, autorizada doutrina j reconhecesse o due process of law como inerente ao sistema. O "Justo" Processo VINCENZO VIGORITTI defende que, na garantia do devido processo legal, a palavra due no pode ser entendida como simplesmente regular, sendo mister levar-se em conta que a expresso deve revelar algo superior, baseado na natureza e na razo. Segundo ele, somente o termo justo pode exprimir o contedo tico da clusula em questo. A mesma idia pode ser extrada das lies de LUIGI PAOLO COMOGLIO. Com efeito, COMOGLIO 24 assevera que as garantias decorrentes do devido processo legal querem dizer no apenas direito a um processo, mas a um justo processo, compreendendo a correo e efetividade dos instrumentos disponveis em juzo e a efetividade e adequao da prpria tutela final 25.
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"No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indicment of a Grang jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twiced put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation". 23 "All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and the State wherein they erside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the Unites States; nor shall any State deprive any person or life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws". 24 Luigi Paolo COMOGLIO, La garanzia constituzionale dell'azione ed il processo civile, pp. 97-360. 25 Luigi Paolo COMOGLIO, "Giuridizione e processo nel quadro delle garanzie constituzionali", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 4, p. 1070.

A vigente Constituio brasileira preceitua expressamente, no art. 5, inciso LIV, que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Deve-se ressaltar que a garantia do due process of law dupla, significando, em primeiro lugar, processo necessrio (indispensvel aplicao de qualquer pena) e, em segundo, processo adequado, ou seja, o processo que assegure a igualdade das partes, o contraditrio e a ampla defesa. Concluso V-se, pois, que o devido processo legal surgiu como uma garantia eminentemente processual, especialmente na rea penal, e foi aumentando sua abrangncia e tomando forma, at ser, nos dias atuais, caracterizado na sua modalidade processual e na sua modalidade material: procedural due process e substantive due process, respectivamente.
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