CANCELACIN HIPOTECARIA SIN COMPARECENCIA DEL ACREEDOR TITULAR REGISTRAL

Tenemos el sistema registral ms avanzado del mundo, en donde la obtencin de la informacin est a la velocidad de oprimir una tecla; pero en esa autopista de la informacin con la que estamos conectados a cualquier punto del planeta, los acreedores hipotecarios no la utilizan y con la misma velocidad crean y exigen ms y ms requisitos para cumplir con su obligacin de cancelar el respectivo gravamen. El anlisis que se hace en este trabajo no es el producto de la promulgacin de nueva legislacin, pues las normas analizadas son tan viejas como el Cdigo Civil. Pero no es sino por la complicacin y la exigencia de requisitos, muchos de ellos absurdos y que interfieren directamente en el diario ejercicio del notariado y consecuentemente en el trfico inmobiliario, que hacer comparecer al acreedor registral para que cancele la hipoteca, se ha traducido en la creacin de un nuevo tipo de inseguridad jurdica al impedirse al notario estar presente al momento en que el acreedor registral firma la escritura de cancelacin de la hipoteca, lo cual provoca e induce forzosamente al notario a un flagrante incumplimiento de sus deberes notariales. EL REGISTRO COMO FACILITADOR Hace no muchos aos atrs el Registro de la Propiedad Inmueble tena una visin diferente a la existente hoy en da respecto a la inscripcin y cancelacin de las hipotecas. Desde el punto de vista arancelario existan tres tipos de tasas: para hipotecas mayores a 5 aos: 2x1000 y para plazos de 5 aos o menos: 1x1000. Para la cancelacin la mitad de la tabla con que se haban constituido. El resultado: la mayora de las hipotecas se hacan a corto plazo y las cancelaciones hipotecarias prcticamente no existan. Los propietarios preferan esperar a que la hipoteca prescribiera. El Registro Nacional y particularmente el Registro Inmobiliario es una institucin conciente de que la propiedad es uno de los principales motores que mueven la economa. La situacin econmica y financiera de Costa Rica ha cambiado. Se ha dinamizado y el Registro adapt medidas para facilitar e impulsar ese paso adelante: redujo los aranceles por la inscripcin de las hipotecas: elimin la diferenciacin por el plazo y unific la tarifa para que todas pagaran 1x1000. Adicionalmente elimin la tasa por las cancelaciones. Hoy las cancelaciones hipotecarias no pagan suma alguna por su inscripcin. Resultado: hoy la gente cancela las hipotecas sin esperarse al plazo de la prescripcin.

El Registro entendi que su inters fundamental es tener fincas limpias de gravmenes que en la realidad haban sido cancelados, para que sus propietarios puedan estar en el mercado inmobiliario: compra ventas, hipotecas. Cambi el paradigma anterior: no hay que cancelar las hipotecas, por su costo hay que dejarlas prescribir. Hoy: la cancelacin no cuesta y puedo volver a pedir dinero prestado para nuevos negocios, utilizando la garanta que ya poseo. Paradjicamente con el transcurso de los aos, mientras el Registro facilitaba, el sistema financiero entrababa: la exigencia de requisitos y formalidades, a veces ridculas, la necesidad de sacar citas, la ausencia del notario al momento de firmar la escritura, la necesidad de depositar el protocolo en las oficinas del acreedor para pasar al da siguiente a recogerlo LA HIPOTECA COMO CONTRATO ACCESORIO Dado que la hipoteca es un derecho real de garanta, para el caso en anlisis es claro que la hipoteca opera en seguridad o garanta de la efectividad de una obligacin dineraria, pues asegura el cumplimiento de pago de un crdito. Es obvio entonces que cuando nace una garanta hipotecaria como consecuencia de un prstamo, el contrato de prstamo es el contrato principal en tanto el contrato de garanta hipotecaria, en esa relacin, pasa a ser un contrato accesorio. Ha dispuesto nuestra jurisprudencia: Debe repararse, al respecto, en la naturaleza accesoria de ese derecho real de garanta. La hipoteca sirve para asegurar el cobro de una obligacin en caso de incumplimiento; ella confiere al acreedor el derecho de sacar a remate la finca dada en garanta, siguiendo los procedimientos legales respectivos, y as saldar la deuda con el dinero obtenido en la almoneda pblica. Pero si el derecho de crdito garantizado se extingue, la hipoteca corre la misma suerte . Este principio lo recoge el artculo 424 del Cdigo Civil. Pero a la inversa no sucede igual. Si la hipoteca se extingue por cualquier motivo, no necesariamente fenece el crdito asegurado. La garanta hipotecaria puede darse sobre cualquier obligacin. Por ejemplo, podra darse para respaldar el pago de honorarios de profesionales, en cuyo caso, el derecho garantizado prescribira en tres aos (artculo 869, inciso 2, del Cdigo Civil), y si se diera la extincin del derecho de crdito por esta causa, tambin la hipoteca, como derecho accesorio, se extinguira. En realidad, no existe ninguna disposicin en el Cdigo Civil en la cual se establezca la prescripcin de la hipoteca, como derecho real de garanta, en el plazo de diez aos. Al ser un derecho accesorio, su existencia est ligada a la del crdito garantizado. (Sentencia: 00040
Expediente: 94-000040-0004-CI Primera) Fecha: 03/06/1994 Hora: 3:00:00 PM Emitido por: Sala

La hipoteca se extingue como consecuencia de la extincin del crdito garantizado o bien por causas propias. Segn lo dicho anteriormente al ser la garanta hipotecaria un contrato accesorio al contrato de crdito, al cancelarse totalmente la suma adeudada, desaparece el contrato principal, desaparicin que conlleva la del accesorio. Esto lo dispone expresamente el artculo 424 del Cdigo Civil: "La hipoteca se extingue con la obligacin principal y por todos los medios porque se extingue las dems obligaciones". LA CONFUSIN O LA SUBROGACIN POR EL PAGO DE LA DEUDA. Debemos tener presente que segn nuestra legislacin, las obligaciones, entre otras causas, se extinguen por el pago y por la confusin (art. 633 C.Civ) Cuando un tercero paga el monto total del crdito a nombre del deudor, segn las caractersticas propias de cada caso se opera la confusin o bien la subrogacin de sus derechos. Entre la compensacin y la confusin existe tal semejanza que fcilmente pueden equivocarse una con otra. Para distinguirlas advirtase que cuando ocurre la primera, son dos deudas las que desaparecen porque hallndose en contraposicin, se destruyen mutuamente, mientras que cuando sobreviene la otra, slo existe una deuda que se hace ineficaz en razn de que los conceptos de acreedor que, naturalmente, en un principio correspondieron a dos personas diferentes, concurren despus de una sola, lo que virtualmente determina la desaparicin de la deuda o, mejor dicho la exencin del obligado Brenes Crdoba, Alberto, Tratado de las Obligaciones, Editorial Juricentro, pgina 231. LA CONFUSIN Qu es lo que est sucediendo hoy en da con motivo de la competencia comercial entre bancos? Un banco le ofrece mejores condiciones financieras a un propietario que ha dado su inmueble en garanta hipotecaria a un segundo banco. En el peor de los casos el monto del nuevo crdito alcanza para pagarle al segundo banco pero necesita que su crdito est garantizado en primer grado. Para poder tener su garanta en primer grado, le gira al propietario un cheque de gerencia a nombre del segundo banco por el monto suficiente para cubrir la totalidad de la deuda. El propietario cancela la primera hipoteca, momento en el cual se opera una TRIPLE confusin pues en ese momento se renen en la misma persona las calidades de propietario, acreedor y deudor. Dispone nuestro Cdigo Civil: El hecho de reunirse en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, produce los mismos efectos que el pago. (art. 785 C.Civ)

Cuando se renen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se confunden los derechos y se extinguen el crdito y la deuda. (art. 826 C. Civ) La confusin que opera es la de deudor y acreedor no la de acreedor y propietario registral, pero en el caso en que compro la finca y cancelo la hipoteca, aqu opera una triple confusin. Ntese que al operarse la confusin los efectos respecto a la obligacin principal, la deuda, estn claramente definidos por nuestra legislacin. Por un lado se seala que la deuda y el crdito se extinguen y por otro lado se seala que los efectos son los mismos que los del pago, pero con la particularidad que el acreedor original desaparece de la relacin para ser sustituido por quien efectu el pago. Es claro entonces que es esta persona la que debe comparecer ante notario para cancelar el gravamen hipotecario o prendario correspondiente. En principio, no existe ningn motivo que perjudique al nuevo acreedor en el ejercicio del derecho hipotecario que le pertenece. La confusin es una causa de extincin tanto de los derechos reales en cosa ajena como de las obligaciones. Cuando por cualquier causa el derecho real sobre cosa ajena se extingue, el derecho del propietario se expande, asumiendo automticamente el carcter de pleno propietario. A este fenmeno se le llama consolidacin y puede darse tambin en virtud de la confusin: sta opera cuando el propietario deviene al mismo tiempo titular de un derecho real menor (en cosa ajena) sobre el bien. En este caso el derecho menor se extingue y la propiedad es plena. Nuestro ordenamiento jurdico establece expresamente que "La hipoteca se extingue con la obligacin principal y por todos los medios porque se extingue las dems obligaciones" (artculo 424 del Cdigo Civil). La hipoteca se extingue como consecuencia de la extincin del crdito garantizado o bien por causas propias. Tal es el caso de la confusin. Adems, extinguida la hipoteca, el propietario del bien gravado tiene el derecho de pedir la cancelacin de la inscripcin. Solamente despus de su cancelacin el inmueble resulta efectivamente liberado. La confusin, como causa de extincin de las obligaciones, opera tambin cuando la cualidad de deudor y de acreedor, respecto de una deuda, se renen en la misma persona (artculo 633 del Cdigo Civil). La obligacin se extingue porque no se puede, obviamente, ser acreedor de s mismo. La confusin puede tener como efecto secundario, aparte de la extincin de la obligacin, la extincin de las garantas prestadas por terceros. El fundamento del efecto extintivo de la confusin radica en que desaparece la estructura de la relacin obligatoria: relacin entre deudor y acreedor. LA SUBROGACIN Otra situacin que se presenta es cuando un banco concede a una persona, que no es el titular registral del bien, un crdito para que lo compre, pero este bien soporta hipoteca a favor de un segundo banco. Para el pago de la deuda el procedimiento es el mismo que se describi en el punto anterior, haciendo la salvedad que al momento del pago de la

primera deuda, quien paga NO es el titular registral, sino que el pagador sustituye al deudor hipotecario. Posteriormente el pagador adquiere el bien gravado. Al hacerse efectivo el pago por el pagador se opera la subrogacin del crdito a su favor, es decir se convierte en el nuevo acreedor y lo sustituye en sus derechos. Lo relevante es que para todos los efectos la deuda, el contrato principal, permanece inalterado. Para los efectos del desarrollo del tema aqu desarrollado, es necesario distinguir cul de los tipos de subrogacin se opera: la convencional o la legal. Para el caso concreto es obvio que no es la convencional la que se da, sino la legal, puesto que el acreedor original no ha emitido documento alguno en donde conste su voluntad para tal fin y no hay notificacin alguna en ese sentido de su parte al deudor todo ello en virtud de lo dispuesto por nuestra legislacin: El tratadista costarricense Alberto Brenes Crdoba, al respecto dice: Es facultativo para el dueo de un crdito conceder la subrogacin, pero s a esto estuviere anuente, es preciso que ella se verifique al mismo tiempo que el pago, y que conste en el recibo que el acreedor extienda. Se exige que dichos requisitos sean simultneos, porque solo as se realizan las condiciones que hacen posible la subrogacin, conforme al rigor de los principios. En efecto, si sta se hiciere con anterioridad al pago el acreedor carecera de la facultad de recibirlo por haber dejado de ser tal acreedor; y si, por el contrario, se pretendiese verificar la subrogacin despus de que el acreedor recibi lo adeudado, ya l se hallara legalmente impedido para hacer el traspaso por cuanto la deuda qued extinguida desde el momento en que recibi su importe (BRENES CORDOBA, Alberto. Tratado de las Obligaciones. Editorial Juricentro S.A. 1977 San Jos. Costa Rica. Pg. 148). Indudablemente, para que proceda la subrogacin convencional, se necesita de una obligacin preexistente y cuyo importe lo cubre un tercero con la finalidad de extinguirla. Esta prevista como un medio extintivo de las obligaciones, sin que se pueda utilizar como un mecanismo para transmitir derechos litigiosos. La subrogacin constituye una forma de sucesin en el crdito. Se caracteriza por el hecho de que la transmisin del crdito est ligada al pago. El pago satisface al acreedor, pero no extingue la obligacin, pues, quien ha pagado se sustituye en los derechos del acreedor. Se suelen distinguir varios tipos de subrogacin. La subrogacin por voluntad del acreedor, se da en caso de cumplimiento por parte del tercero. El acreedor, al momento de recibir el pago del tercero, puede subrogarlo en los derechos que tiene sobre el deudor, porque lo acepta en forma expresa. Otro tipo de subrogacin es aquella que se da por voluntad del

deudor, cuando ste toma en mutuo una suma de dinero para pagar la deuda, para subrogar al mutante en los derechos de su acreedor, an sin el consentimiento de ste, porque en el contrato de mutuo se indica expresamente el destino de la suma prestada. La subrogacin legal opera de pleno derecho, por disposicin legal, sin que para ello sea necesaria la voluntad de las partes, en los siguientes casos contemplados en nuestro Cdigo Civil: Cuando el deudor toma prestado una suma de dinero para pagar, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor, sin que sea necesario el concurso de la voluntad de ste ltimo. (art. 788) Para el caso en anlisis, significa que el segundo banco que presta el dinero para que el deudor le pague al primer banco, se subroga legalmente sus derechos por lo que puede solicitar la cancelacin del primer gravamen para que el otorgado a su favor pueda ser inscrito en primer grado, sin que para ello sea necesaria la voluntad del primer banco. Otros casos de subrogacin de pleno derecho son las contempladas en el artculo 790 incisos 1 y 2 que contempla los casos en los cuales el dinero proviene de un acreedor de menor grado con el objeto de mejorar su privilegio respecto del bien dado en garanta, o bien en el caso en que una tercera persona pide un prstamo o aporta de su peculio el precio para comprar un inmueble y le paga al acreedor (primer banco). Seala nuestro Cdigo Civil: ARTCULO 790.- La subrogacin se opera totalmente y de pleno derecho: 1.- En favor del acreedor que paga de su peculio a otro acreedor de mejor derecho que l en razn de su privilegio o hipoteca. 2.- En favor del comprador de un inmueble, que emplea el precio de su adquisicin en pagar a acreedores a quienes el inmueble estuviere afecto. La subrogacin produce efectos inmediatos muy importantes: independientemente del tipo de subrogacin -sea convencional o legalproduce el efecto de transmitir al nuevo acreedor, los derechos, acciones y privilegios del antiguo, inherentes al crdito (artculo 791 del Cdigo Civil). Esta disposicin claramente seala la potestad que tiene la persona que se subroga los derechos de poder comparecer ante notario y cancelar el gravamen respectivo. Ciertamente cuando se da esta situacin, no puede afirmarse de manera tajante que la cancelacin del gravamen se hace sin comparecencia del acreedor titular registral, sino que esta expresin debe entenderse en el sentido de que no es el acreedor original, que es el que tradicionalmente

se exige que lo cancele. La novedad es el cambio de paradigma para que no se cuestione la cancelacin realizada por quien se ha subrogado el derecho del acreedor registral. EL ARTCULO 474 CDIGO CIVIL Y LA CANCELACIN DE LOS ASIENTOS DEL REGISTRO Queda por definir y analizar si lo dispuesto por el artculo 474 del Cdigo Civil constituye un impedimento para que se inscriba la cancelacin hipotecaria en la que no comparezca el acreedor que aparece como titular registral de dicho gravamen. ARTCULO 474.- No se cancelar una inscripcin, sino por providencia ejecutoria o en virtud de escritura o documento autntico, en el cual expresen su consentimiento para la cancelacin, la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripcin o sus causahabientes o representantes legtimos. Los requisitos exigidos para que se cancele una inscripcin registral o sea el asiento en el que conste la inscripcin del gravamen son: Manifestacin expresa del titular registral Escritura pblica que a su vez es documento autntico Providencia ejecutoria emitida por funcionario judicial competente En el caso que hemos venido exponiendo, el primer supuesto no se cumple si interpretamos su texto en forma literal, pues en realidad el representante del primer banco no va a comparecer a otorgar la cancelacin, pero es obvio que segn lo hemos analizado anteriormente al darse la confusin o la subrogacin legal, que efectivamente se da, debe aceptarse por las autoridades registrales y registradores, que el subrogante sustituye de manera plena y legal a quien aparece como titular registral y procede la inscripcin del documento de cancelacin otorgado bajo esas circunstancias y condiciones. El tercer supuesto, exigencia de providencia ejecutoria, no aplica para el caso en anlisis. A mayor abundamiento vale citar alguna jurisprudencia: El auto apelado dictado a las 13 horas del 3 de noviembre del ao 2008 entre otros aspectos dictaminados deneg solicitud de cancelacin del asiento hipotecario objeto de ejecucin por va de apremio - tomo 505; asiento 18.320 - al estimar el a q uo exigencia de intervencin del acreedor en brindar aquiescencia formal a la gestin descrita. Segn se aprecia el representante de la sociedad demandada, la ejecucin hipotecaria no culmin en remate por haber operado cancelacin de las sumas cobradas y precisamente por esa circunstancia se peticiona la cancelacin de merito. No comparte el Tribunal la decisin adoptada por el a quo. En situaciones como las descritas la Cmara ha dispuesto que la figura de la cancelacin del gravamen hipotecario por escritura pblica

no corresponde a la nica posibilidad de accesar a la cancelacin del gravamen, y menos an diferir esa posibilidad a ulteriores gestiones jurisdiccionales tendientes a que el juzgador sustituya al acreedor en caso de renuncia a la rbrica por instrumento pblico. Los inconvenientes descritos es posible analizarlos a travs de una resolucin que disponga la cancelacin de la hipoteca cuya materializacin registral para ese fin se visualiza bajo los efectos de ejecutoria expedida conforme a lo dispuesto en el artculo 157 in fine del Cdigo Procesal Civil por tratarse de una resolucin con vocacin registral y que no se agota bajo los efectos de una sentencia o auto con ese carcter. Aprciese la naturaleza instrumental del proceso civil, segn reflexiones del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J Couture: El proceso es, por s mismo, un instrumento de tutela del Derecho. Lo grave, se ha dicho, es que ms de una vez el Derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla su cometido . Sobre el particular conviene citar extracto del voto nmero 1013-F de las 7:45 horas del 18 de setiembre del 2003: La resolucin recurrida se ajusta a derecho y al merito del proceso. Mediante auto-sentencia de las 16 horas del 28 de febrero del 2000, debidamente confirmada por este Tribunal, se declar con lugar el incidente de pago total promovido por la parte demandada. En definitiva, se tuvo por cancelada la obligacin hipotecaria cobrada en este proceso (folios 79 y 150). Con esa finalidad, se acept como buen pago el realizado en el bufete Ch J y A, pues el licenciado W Ch autoriz la escritura y as se dispuso en ese instrumento. Sin mayor esfuerzo, es indudable que cancelar registralmente la hipoteca se traduce en una consecuencia de lo resuelto, ello en virtud de la naturaleza extintiva del pago total. La cancelacin es ejecutar el auto con carcter de sentencia, sin que exista obstculo legal para disponerla en este mismo proceso. Razones de economa procesal, para ambas partes, obliga a desestimar cualquier posibilidad de exigir a la deudora plantear un proceso ordinario para liberar la propiedad. Los agravios son inadmisibles. Lo anteriormente expuesto dictamina acoger solicitud de la parte demandada tendiente a autorizar la cancelacin del asiento registral de la hipoteca base de ejecucin va de apremio. (Sentencia: 00135 Expediente: 06-000105-0504-CI Fecha: 18/02/2009 Hora: 8:20:00 AM Emitido
por: Tribunal Primero Civil. Los destacados no son del original)

ANTECEDENTES DE LA CANCELACIN DE ASIENTOS REGISTRALES SIN COMPARECENCIA DEL TITULAR REGISTRAL Para completar el panorama relativo a la cancelacin de asientos registrales, es vlido sealar que efectivamente en nuestro sistema registral inmobiliario S se da la cancelacin de asientos sin que comparezca la parte o el titular registral, o sea que no se aplica a rajatabla el artculo 474 del Cdigo Civil y nos permitimos sealar los siguientes ejemplos: a) Cancelacin de usufructo por muerte del beneficiario, basta la dacin de fe notarial de dicho acontecimiento con vista del respectivo registro. b) Cancelacin de servidumbres cuando se da fe de su inexistencia con vista del plano.

c) Cancelacin de habitacin familiar (cuando menores cumplen mayora de edad, por la separacin judicial, divorcio o por muerte de uno de los cnyuges) d) Cancelacin de crditos a favor del Banco Hipotecario de la Vivienda, por concepto de bono familiar de la vivienda, segn lo estipulado en la ley nmero 7208 del 21 de noviembre de 1990, en la cual se condonan los crditos otorgados con anterioridad a dicha Ley. Debe resaltarse que este procedimiento, en el cual comparecen nicamente los propietarios del inmueble, est respaldado y aceptado por la circular nmero 06-2002 del Registro de Bienes Inmuebles. CONDICIONES PARA QUE OPERE LA CANCELACIN DEL ASIENTO HIPOTECARIO O PRENDARIO SIN COMPARECENCIA DEL ACREEDOR: Que la deuda se haya cancelado totalmente: con dinero efectivo, con cheque certificado o con cheque de gerencia, o que haya una constancia emitida por el acreedor en donde conste que la deuda ha sido cancelada totalmente (saldo cero que incluye el pago de eventuales intereses y multas). Que la cancelacin la solicite el deudor que se ha subrogado el derecho del acreedor titular registral; o el propietario registral que habiendo pagado, su derecho se ha confundido con el del acreedor titular registral . Si el notario ha efectuado personalmente el pago debe dar fe de ello y adems dar fe del nmero de cheque, el banco emisor, si el pago lo realiz con cheque de gerencia o cheque certificado, adems debe dejarse copia en su protocolo de referencias tanto del recibo de pago como del cheque. Si el pago lo ha hecho el deudor, el notario debe dar fe del nmero de recibo, constancia o certificacin emitida por el acreedor y su fecha y dejarse copia del documento en su protocolo de referencias. No aplica esta figura para el caso de cancelaciones parciales con o sin recibo de suma. ESTAS DISPOSICIONES APLICAN TAMBIN PARA LA CANCELACIN DE GRAVMENES PRENDARIOS.

CONCLUSIN:
En virtud de todo lo expuesto y si se cumplen las condiciones antes expuestas, se considera y concluye que por estar totalmente apegada a derecho:

a)

El notario puede otorgar la escritura de una cancelacin hipotecaria o prendaria sin necesidad de que comparezca el acreedor titular registral. El Registro debe inscribir esta cancelacin.

b)

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