JAVIER HOYOS ASESORES, GESTION LEGISLATIVA Y GOBIERNO, S.

LAS ESTAMPILLAS
Qu Hacer?

Silvia Reyes Cepeda

Bucaramanga, Octubre 15 de 2009

PREMBULO El objeto de esta ponencia es transmitir una serie de inquietudes que se vienen suscitando alrededor del manejo que en el Congreso de la Repblica y en las distintas Asambleas Departamentales y algunos Concejos Municipales se le viene dando al tributo de estampillas, as como de dos fallos recientes del Consejo de Estado sobre el tema y particularmente en relacin con la modulacin que hizo de los efectos de la nulidad de actos de carcter general. 1. ORIGEN DEL TRIBUTO DE ESTAMPILLAS

1.1. Segn la Corte Constitucional, en Sentencia C-1097 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentera, por la cual resolvi sobre la constitucionalidad del artculo 38 de la Ley 397 de 1997, creadora de la estampilla procultura, y siguiendo un concepto recibido del Ministerio de Hacienda, el origen de las estampillas est en los correos y como instrumento de comprobacin del pago de tasas e impuestos al lado de los sellos secos y del papel sellado. Dijo la Corte en la sentencia mencionada que la estampilla surgi [en Inglaterra] como un documento de comprobacin del pago correspondiente a una tasa servicio postal-, cuya contraprestacin consista en el transporte y entrega de una carta a determinado destinatario.

Agreg que : A travs de la Ley 90 de 1880 Colombia se afili a la Unin Postal Universal UPU- quedando en poder del Ejecutivo el monopolio de la emisin de estampillas de correo. Mediante la Ley 68 de 1916 se organiz el Servicio de Giros Postales, que en 1963 cambi su denominacin por la de Administracin Postal Nacional, contando entre sus objetivos los de Emitir, en nombre de la Nacin y en forma privativa las especies postales, custodiarlas, tutelarlas y comercializarlas, siguiendo al efecto las reglamentaciones de carcter universal dictadas por la UPU. [] Con arreglo a este proceso histrico, al trascender los dominios del correo la estampilla fue incursionando como documento comprobatorio de pago tanto de tasas como de impuestos al lado de los sellos secos y el papel sellado; no correspondiendo en En la prctica tales hiptesis a un gravamen en s mismo.

colombiana se encuentran unas vietas denominadas comnmente estampillas para certificar el pago del impuesto al consumo o trnsito de determinados bienes como los licores y el cigarrillo. efecto un mecanismo de fiscalizacin impositiva. Igualmente recuerda el Ministerio de Hacienda que las diferentes reglamentaciones territoriales sobre estampillas hacen referencia al cobro que practica la Administracin por la realizacin, expedicin o certificacin de un acto jurdico. Agregando que con tales usos este tipo de estampillas converge en su origen con el impuesto de sellos, el cual hace referencia al medio fsico comprobatorio del pago de una obligacin fiscal como la estampilla fiscal o el papel sellado que se adquiere para hacer efectivo el tributo. Constituyendo al

1.2. Segn el doctor Camilo Rodrguez, compilador de las leyes de Estampillas para el ICDT, esta materia de las estampillas ha presentado un singular comportamiento desde sus inicios en el ao de 1949, con la expedicin de la Ley 27, por medio de la cual se conmemoraban los primeros Atlntico. Considera que, inicialmente, la estampilla se utiliz como un medio de recaudo del impuesto de timbre creado en 1912, y se adheran las estampillas al documento que constitua el hecho generador del timbre. A partir de la Ley 27 de 1949, comenz entonces a evolucionar como impuesto independiente del de timbre, gravndose distintos actos expedidos por los funcionarios, lo que le dara su connotacin de tasa. 1 1.3. Sea su origen en la comprobacin del pago por el servicio de correo, del impuesto de sellos o del impuesto de timbre, lo cierto es que tena la clara connotacin de una tasa , en la medida remuneraba con ella un servicio recibido del Estado. Las Tasas son, en efecto, y segn la definicin del doctor Esteban Jaramillo, la remuneracin que el Estado percibe por los servicios que presta a los asociados...2; la tasa es el precio pagado por el usuario de un servicio pblico no industrial en contrapartida de las prestaciones o en que se cincuenta aos de vida jurdica del Departamento del

ICDT, Informe Especializado de mayo de 2008: LEYES AUTORIZADORAS DE ESTAMPILLAS DEPARTAMENTALES, compilador Camilo Ernesto Rodrguez Gutirrez. 2 Jaramillo, Esteban, TRATADO DE CIENCIA DE LA HACIENDA PUBLICA, Imprenta del Banco de la Repblica, 4 edicin, 1945, Bogot pag 152

ventajas que l recibe de ese servicio 3, tributo ste que se caracteriza precisamente por la contraprestacin que se recibe a cambio, y en la mayora de los casos, por la voluntariedad en el pago. As mismo, ha sealado la Corte Constitucional que es consustancial a la tasa que su creacin debe venir acompaada por la identificacin, en la propia ley, del servicio a la que la misma corresponde y por cuya utilizacin sern gravados los contribuyentes.4 1.4. Sin embargo, las permanentes y crecientes necesidades de ingresos por parte de las entidades territoriales, as como cierta facilidad para expedir este tipo de leyes, apoyadas mutuamente por los miembros del Congreso, ha conducido a una transformacin de ste gravamen y a una inaudita proliferacin de leyes que autorizan su establecimiento, tanto en los departamentos, individualizados o no, como en los municipios integrantes de aquellos. Lo que comenz, entonces, como un gravamen puntual y espordico, se ha convertido en decenas de tributos que incrementan la carga tributaria de los ciudadanos y de los contratistas del Estado. Esa misma transformacin del gravamen, ha llevado a un cambio en su naturaleza, pasando de tasa a impuesto, por cuanto en muchos casos ya no se tiene en cuenta el servicio que se recibe del Estado.

Duverger, Maurice: Finances Publiques, citado por Restrepo, Juan Camilo, en HACIENDA PUBLICA, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 3 edicin 1996, Bogot, pag. 125. 4 Corte Constitucional, sentencia C-922 de sept. 19 de 2001, M.P. Dr Rodrigo Escobar Gil.

2. NATURALEZA DEL GRAVAMEN DE ESTAMPILLAS

Sobre la naturaleza del gravamen de estampillas, se ha dicho, principalmente por el Consejo de Estado, que son, o impuestos, o tasas o tasas parafiscales5. 2.1. Particularmente considero que si bien deberan ser tasas, en la mayora de los casos son Impuestos, si atendemos a las definiciones usuales de los gravmenes, as: Por TASA, como se dijo anteriormente, debe entenderse la remuneracin que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado6. Es la recuperacin de los costos de los servicios que se prestan a los contribuyentes7 y es, por tanto, voluntaria. Por CONTRIBUCION se entiende la participacin en los beneficios que le proporcione el Estado a los contribuyentes 8. No grava a la generalidad de las personas sino a un sector de la poblacin, el que se beneficia con la accin del Estado.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN CUARTA: Bogot, D.C., cinco (5) de octubre dos mil seis (2006) CONSEJERA PONENTE: LlGIA LPEZ DAZ, Radicacin: 08001- 23-31-000- 2002 -01507 -01-14527. UNIN TEMPORAL EMPRESARIOS DEL CARIBE C/ DEPARTAMENTO DEL ATLNTICO ESTAMPILLAS PRODESARROLLO DEPARTAMENTAL .FALLO
6 7 8

Restrepo, Juan Camilo: HACIENDA PUBLIC, Pag 125

Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993

El IMPUESTO es el tributo obligatorio exigido por el Estado a los individuos para atender a las necesidades del servicio pblico, sin tener en cuenta compensaciones o beneficios especiales9. Grava a todas las personas sin que exista una contraprestacin del Estado a cambio del pago del impuesto. 2.2. La mayora de los gravmenes de estampillas se imponen sobre actos que no aparejan ninguna compensacin o beneficio especial ni para el contribuyente, ni para el sector en el que se desenvuelve, razn por la cual no podran calificarse como tasas parafiscales. En su gran mayora, se causan sobre contratos pblicos, o sobre expedicin de documentos oficiales. Y el destino del recaudo, que es especfico, no le ofrece al obligado sino una hipottica y eventual contraprestacin. As, por ejemplo: La estampilla Pro Facultad de Medicina del Tolima: a quien va a sacar un paz y salvo, (por ejemplo), qu beneficio le reporta como para que el gravamen sea considerado una tasa parafiscal? Podra decirse que el hipottico de contribuir con la formacin de mdicos que algn da podran prestarle una atencin mdica; pero esto es tan eventual e incierto, que no

Jaramillo, Esteban: TRATADO DE CIENCIA DE LA HACIENDA PUBLICA, Imprenta del Banco de

la Repblica, Bogot, 1946, pag. 153.

puede decirse que realmente el pago del gravamen le genera una contraprestacin o beneficio especial. Sucede lo mismo con la estampilla Pro-Creacin de la Seccional de la Universidad de Cartagena en el Carmen de Bolvar, cuyo cobro est autorizado para todos los municipios del Departamento de Bolvar. La Estampilla Sogamoso 2000 se puede aplicar en todos los municipios del Departamento de Boyac, cuyo producido se debe destinar a financiar obras relacionadas con el programa de gobierno participativo del Plan Municipal de Desarrollo Integral y el Plan de Ordenamiento Territorial de Sogamoso, y en parte a pagar el aeropuerto de Sogamoso. Por qu alguien de Mongu, por ejemplo, debe contribuir con Sogamoso? Qu beneficio le reporta? Entonces, para ste contribuyente de Mongu, es un impuesto. La estampilla Pro-Desarrollo Acadmico, Cientfico y Tcnico de la Universidad Pblica del Norte de Santander es obligatoria en las actividades y operaciones que se deben realizar en el departamento, en sus municipios, y en todos los actos y operaciones de los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionen en el departamento. Con destino a la Universidad de Norte de Santander. Se autoriza a los Concejos obligatorio Municipales el uso de del la departamento estampilla, para que hagan a las con destino

Universidades Francisco de Paula Santander, UFPS, Ccuta y

Ocaa, y a la Universidad de Pamplona, siempre y cuando no exista una doble tributacin sobre el mismo objeto en razn a los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiaridad aplicados a las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales. 2.3. Entonces, los hipotticos y eventuales beneficios que se podran recibir por pagar una estampilla, no son suficientes para sealar que son tasas parafiscales. Varios pronunciamientos del Consejo de Estado han sealado que se trata de verdaderos impuestos. 2.4. No obstante, en la sentencia de octubre 5 de 2006, C.P. LlGIA LPEZ DAZ, Radicacin: 08001- 23-31-000- 2002 -01507 -0114527, UNIN TEMPORAL se dijo EMPRESARIOS que las DEL CARIBE eran C/ DEPARTAMENTO DEL ATLNTICO ESTAMPILLAS PRODESARROLLO DEPARTAMENTAL, estampillas tasas parafiscales. Dijo la sentencia lo siguiente:

Las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos pblicos; son de carcter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector especfico; y estn destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulacin y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

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La "tasa" si bien puede corresponder a la prestacin directa de un servicio pblico, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, tambin puede corresponder al beneficio potencial por la utilizacin de servicios de aprovechamiento comn, como la educacin, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social. Las primeras se definen como tasas administrativas en cuanto equivalen a la remuneracin pagada por los servicios administrativos, y las segundas como tasas parafiscales y son las percibidas en beneficio de organismos pblicos o privados, pero no por servicios pblicos administrativos propiamente dichos, pues se trata de organismos de carcter social. Entonces, las "estampillas", dependiendo de si se imponen como medio de comprobacin para acreditar el pago del servicio pblico recibido, tendrn el carcter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestacin que se causa a favor del la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal. Los "impuestos" difieren de las "tasas", en cuanto son universales y recaen sobre los ingresos y bienes de una persona directamente (directos). Es decir tienen relacin directa con la capacidad econmica responsable del del sujeto, pago son es el de carcter permanente o de y el contribuyente; consumo

(indirectos), dirigidos a gravar el consumo en general y se predican en relacin con los bienes y servicios, que debe soportar el consumidor final, que no tienen carcter personal, porque no

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gravan a los sujetos, sino que se aplican directamente a los bienes y servicios consumidos. 2.5. Estas connotaciones pero slo se predican de algunas en el de las

estampillas,

muchas

son

indefinidas

tiempo

(permanentes) y el hecho de contribuir a sufragar determinados gastos del Estado, no las convierte en parafiscales. Por otro lado, el destino especfico de la renta tiene que ver es con las posibilidades de la entidad de disponer de ella.

3.

ELEMENTOS DEL TRIBUTO

Los elementos esenciales de este tributo son los siguientes: Sujeto Activo: el departamento o el municipio de que se trate.

Sujeto Pasivo: quien realice el hecho o acto que las ordenanzas establezcan como gravados. Pueden ser particulares, o entidades descentralizadas del departamento o municipio, e incluso entidades nacionales que funcionen en estas jurisdicciones.

Hecho gravado: Deben ser actos u operaciones en las que intervenga un funcionario departamental o municipal; algunas incluyen nacional, como la Estampilla Pro Erradicacin de Tugurios del Atlntico;

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Base Gravable: Es el valor del hecho o acto que las ordenanzas establezcan como hechos generadores.

Tarifa: Es un porcentaje de la base gravable, que oscila entre el 0,5% y el 4% de sta.

La Corte Constitucional, en sentencia en sentencia C-227 de 2002, Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trivio, del tributo as: 1) El sujeto activo es el departamento en su calidad de entidad territorial. Este hecho se evidencia en el artculo 7 de la Ley 645 donde se establece que los recaudos por la venta de las estampillas estarn a cargo de las secretaras de hacienda departamentales. 2) El hecho gravable est indicado en los artculos 3, 5 y 6 en donde se dice que sern las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos y que impliquen la realizacin de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales; 3) El sujeto pasivo tendr que estar por la cual declar la exequibilidad de la Ley 645 de 2002, detall los elementos esenciales

relacionado con las actividades y operaciones sealadas como hecho gravable; 4) la tarifa, segn el artculo 6, no podr exceder del dos por ciento (2%) del valor de los hechos a gravar; y 5) la base gravable ser el valor de los hechos a gravar (art. 6). 4. CARACTERSTICAS DEL TRIBUTO

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Es un impuesto de ejecucin instantnea; de ah que no quepa, entre otras razones, la obligacin de declarar.

Es un tributo documental: por tratarse de estampillas que deben adherirse y anularse al acto gravado, ste tiene necesariamente que constar en un documento.

Se puede adicionar que es un tributo, en principio, transitorio.

5.

ESTRUCTURA DE LAS LEYES DE ESTAMPILLAS QUE SE EXPIDEN

Las leyes que autorizan o crean estampillas, tienen ms o menos la misma estructura: 5.1. Autorizan a la Asamblea del Departamento de que se trate para que ordene la emisin de la estampilla. Al ordenar emisin, ya estamos hablando de un documento fsico, una estampilla a semejanza de las postales. 5.2. Sealan el destino de los recaudos 5.3. Indican el monto total de la estampilla, monto que viene incrementndose peridicamente, cuando se acerca el fin del cobro del tributo. Sin embargo, algunas leyes no fijan monto, con lo cual el gravamen se torna indefinido.

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5.4. Se indica la tarifa mxima que se puede cobrar, un porcentaje del valor del hecho o acto que se grave, y oscila entre el 2% y el 4%. Algunas leyes no indican la tarifa, con lo cual la fijacin de esta queda al arbitrio de la Asamblea respectiva. 5.5. Se autoriza a los Concejos Municipales a que hagan obligatorio el uso de la estampilla. Sealan que la obligacin de adherir y anular la estampilla estar a cargo de los Servidores Pblicos del orden Departamental, Municipal y/o Nacional que intervengan en los hechos, Actos Administrativos u objetos del gravamen. Esto ratifica que se debe aplicar la estampilla al documento de que se trate, y que en los hechos gravados debe intervenir un funcionario pblico. Estas leyes no pueden autorizar a las asambleas para que cambien la forma de comprobacin del gravamen, por ejemplo, con declaraciones privadas; la Corte, salvo una sentencia de 1996 10 relacionada con la estampilla fronteriza, ha dicho en repetidas
10

5.6.

C-413 DE 1996 M.P. Jos Gregorio Hernndez: Llama la atencin de la Corte el argumento del impugnante segn el cual la norma enjuiciada vulnera el artculo 300, numeral 4, de la Constitucin por disponer que las asambleas departamentales podrn sustituir la estampilla fsica por otro mecanismo de recaudo del gravamen, lo que en su concepto configura extralimitacin de funciones, no del Congreso sino de las propias asambleas. Extraa concepcin que de ninguna manera se aviene a los preceptos constitucionales, ya que la autorizacin objeto de crtica se refiere nicamente a la forma externa del tributo, lo que demuestra que la voluntad del legislador, como corresponde a la prevalencia de lo sustancial, fue la de autorizar el establecimiento de un gravamen, dejando los aspectos procedimental y fsico, y la manera prctica de cobrarlo, a los organismos pertinentes de las entidades territoriales facultadas. No puede hablarse, entonces, de extralimitacin del legislador en esa materia y menos todava se puede atribuir un exceso a las asambleas departamentales, que todava no han ejercido su funcin. Y, si as fuera, tal exceso no podra endilgarse a la ley que consagra la autorizacin, como lo pretende el accionante. Tampoco se encuentra vulneracin alguna de la Carta por la circunstancia de que la ley autorice a los concejos municipales de los departamentos fronterizos para hacer obligatorio, en sus respectivos territorios, el uso de la estampillas [Menos mal que cambiaron el criterio]

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ocasiones que esta delegacin es inconstitucional, por cuanto se estara habilitando tcitamente a las asambleas o a los concejos, segn el caso, para ponerse en el lugar del Congreso estableciendo otro sistema de recaudo diferente a la estampilla-, y por tanto, para hacer a travs de Acuerdo lo que le corresponde al Congreso hacer mediante Ley (art. 121 C.P.) [Ver C-873-02, MP Alfredo Beltrn] 5.7. Las ordenanzas que emita la Asamblea se deben enviar al Ministerio de Hacienda, bsicamente, del cual sera interesante conocer qu clase de control efecta. 5.8. Se indica que el control de los recaudos lo har la Contralora Departamental. 6. CUNTAS LEYES DE ESTAMPILLAS SE HAN EXPEDIDO?

Si arrancamos de la fecha que nos da el doctor Camilo Rodrguez, tenemos 64 leyes expedidas creando o autorizando estampillas, tanto departamentales, departamentales con extensin a municipios, como municipios directamente. No las clasificamos, puesto que eso ya lo hizo el ICDT. De esas 64 leyes, 8 son de aplicacin en todo el pas: Pro Desarrollo Departamental Pro Electrificacin Rural Pro Centros de Bienestar del Anciano (3 leyes) Pro Cultura (2 leyes)

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Pro Hospitales Universitarios 6.1. Por otro lado, durante la Legislatura 2008-2009, se presentaron 24 proyectos de ley de estampillas, incluyendo uno que pretende ser una Ley Marco para la expedicin de estas leyes; en la legislatura 20092010, que comenz el 20 de julio, se han presentado 11 proyectos creando nuevas estampillas. 6.2. La Corte se ha pronunciado en ms de 50 ocasiones sobre demandas contra leyes creadoras de estampillas, lo que muestra el alto grado de inconformidad contra las mismas y contra el deficiente sealamiento de los elementos de estos tributos de manera clara. 7. CUNTO CUESTAN, REALMENTE, ESTAS ESTAMPILLAS

Cunto le cuestan a los contribuyentes u obligados a pagar el gravamen? A cunto equivalen? Si sumamos la totalidad de montos autorizados por las distintas leyes de estampillas, sin tener en cuenta aquellas que no fijan monto (y que por tanto son indefinidas) ni aquellas que fijan un porcentaje del presupuesto anual del departamento, tenemos un total de $3,5 billones de pesos aproximadamente. Esta suma, para hacerla visible, equivale:

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RECAUDO ESPERADO POR ESTAMPILLAS EN VARIOS AOS 3,5 BILLONES DE PESOS

COMO PROPORCIN PORCENTUAL DE: CONCEPTO
Ingresos Corrientes Nacin 2009 Impuesto de renta 2009 IVA generado por actividad econmica interna 2009 4 X MIL ao Recaudos Aduaneros 2009 Ingresos Tributarios Departamentales ($4.7 Billones/ao) SGP 2009 ($22 billones/ao09) Impuesto al Patrimonio Reforma tributaria 2009 ($2 billones)

%
5,5 12.4 18.7 Otro 4 por mil 81,0 65,0 16,0 1,75% por 1 ao, o 0.6% por 3 aos Aproximadamente 2 reformas tributarias

8.

VICIOS

QUE

SE

LE

HAN

IMPUTADO

LAS

LEYES

DE

ESTAMPILLAS

En

las

demandas

que

se

han

interpuesto

ante

la

Corte

Constitucional contra leyes de estampillas, se ha dicho que: No sealan los elementos esenciales del tributo.

Rompen el principio de igualdad respecto de los contribuyentes que residen en la entidad territorial que impone la obligacin

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tributaria, frente a aquellos contribuyentes del nivel nacional o que residen en otro ente territorial

Violan la autonoma de las entidades territoriales, respecto del manejo de sus propios recursos.

8.1. Desafortunadamente, la Corte Constitucional ha desestimado estos cargos. 8.2. Frente al primero, ha sealado que Las leyes demandadas, cuyo objeto es la autorizacin a una asamblea o concejo municipal o distrital para la creacin de un tributo, no deben contener todos los elementos del mismo. El grado de injerencia del legislador en la administracin de los recursos de las entidades territoriales depende del origen de los mismos. Lo que se expres de la siguiente manera: [s]i la ley crea un impuesto nacional, entonces la misma ley debe definir todos los elementos de la obligacin tributaria. Pero en cambio, si se trata de un tributo territorial, y en especial si la ley se limita a autorizar el tributo, entonces pueden las correspondientes corporaciones de representacin popular, en el mbito territorial, proceder a desarrollar el tributo autorizado por la ley. Esto significa que en tales eventos, la ley puede ser ms general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribucin (Sentencia C-084 de 1995). As, desde sus primeros fallos, esta Corporacin ya haba sealado que la ley de autorizaciones puede ser general o puede

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delimitar especficamente el tributo, pero al menos debe contener los lmites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen los contenidos concretos de que habla el artculo antes citado. (Sentencia C-004 de 1993) Sin embargo, dado que muchas de estas leyes contienen casi una autorizacin en blanco, comparto plenamente la teora de la doctora Lucy Cruz de Quiones segn la cual ...la ley debe establecer claramente de cules presupuestos de hecho surge la obligacin, quines deben pagar y sobre qu base deben pagar, aunque las alcuotas o tipos se fijen por los rganos representativos locales y regionales11. Igualmente, el constitucionalista Luis Carlos Schica anota que el

numeral 3 del artculo 287 otorga a las entidades territoriales su natural competencia para administrar los recursos que les pertenecen y la de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, competencia sta que no puede tomarse en su sentido literal ya que el nico sujeto reconocido como titular del poder impositivo del Estado es la Nacin y, por tanto, todo tributo tiene origen necesario en la ley que lo crea, sin perjuicio de que su producido sea asignado a las entidades territoriales, cuyas autoridades quedan limitadas a ponerlos en vigencia en sus respectivas jurisdicciones territoriales, dentro del margen ms o menos discrecional que sobre sus distintas regulaciones les deje la ley. Es esta la interpretacin hecha por la jurisprudencia para

11

Cruz, de Quionez, Lucy: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO TRIBUTARIO, en Derecho Tributario, ICDT, 2 edicin, Bogot, 1999 Pag 236.

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evitar el desorden fiscal que resultara del ejercicio autnomo de estas competencias...12. Y es que la facultad de establecer en su territorio los tributos que crea o autoriza la ley, es de carcter administrativo, y no regulatorio, como tambin dijo la Corte en sentencia del doctor Ciro Angarita en el ao 1992: ...el Estado unitario a l y ejercen las en sentido estricto, aparece como una propias de la autonoma y la organizacin centralizada en la cual los entes locales estn subordinados facultades descentralizacin en diversos grados, los cuales no impiden, en modo alguno, la centralizacin de la organizacin poltica..., entendida esta descentralizacin ...como un cierto grado de libertad para el manejo de algunas actividades a nivel predominantemente administrativo...13. (Negrillas y subrayados fuera de texto).

Ello refuerza el carcter administrativo de las corporaciones territoriales, Asambleas y Concejos, y sus competencias eminentemente derivadas sobre todo en materia tributaria, ya que no existe soberana fiscal en favor de las entidades territoriales de tal suerte que su autonoma ...no es absoluta, sino limitada por la propia Constitucin y por la ley 14. As lo sealan los artculos 287 numeral 3, 300 numeral 4 y 313 numeral 4 ibdem, normas que determinan inequvocamente que la potestad impositiva de los departamentos y municipios tiene
12

Schica, Luis Carlos: NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO, Editorial Temis, Bogot, 1996, 12 edicin, pginas 299, 300. 13 Corte Constitucional, sentencia C-157 de septiembre 15/92, M.P. dr Ciro Angarita, citada en Constitucin Poltica Legis, pgina 4. 14 Corte Constitucional, sentencia C-495 de septiembre 15 de 1998, M.P. dr Antonio Barrera Carbonell, transcrita por Abella Zrate, Jaime en PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA, Ediciones Legis, Bogot, 1 edicin 1999, pag. 247 y ss.

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que ejercerse de conformidad con la ley . No es, por lo mismo, aceptable sostener que en esta materia cada departamento y cada municipio puede ejercer su competencia dentro de los lmites que l mismo quiera trazarse. Sostener semejante tesis implicara la consagracin del desorden y el caos en lo que tiene que ver con los tributos departamentales sin otro lmite y que municipales, el pues de los la departamentos y los municipios podran establecer tributos y contribuciones inexistente imaginacin. En tales circunstancias, se quebrantaran, ah s, dos principios fundamentales de la Constitucin: el primero, el que seala que Colombia est organizada en forma de Repblica unitaria (art. 1); el segundo, el de la igualdad ante la ley (art. 13)15. (Negrillas y subrayados fuera de texto).

La autonoma territorial que, reitero, es administrativa, se debe reflejar, entonces, en la decisin de adoptar o no el tributo y en fijar las tarifas del mismo de manera acorde a las realidades de su territorio, y dentro de un rango que le debe fijar la ley.

8.3. En cuanto al rompimiento del principio de igualdad, la Corte ha rechazado este cargo circunscribiendo tal principio a la jurisdiccin territorial en cuestin, departamento o municipio, sin tener en cuenta que el rompimiento se presenta respecto de los habitantes de sa jurisdiccin frente a los de otras distintas:

15

Sentencia C-335/96, M.P. Jorge Arango, citada en C-495-98

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[l]as leyes demandadas no consagran discriminacin alguna frente a los sujetos pasivos de la obligacin tributaria all establecida, por cuanto las hiptesis sobre las cuales recae la supuesta discriminacin son totalmente dismiles. No podra ser otra la conclusin si se tiene en cuenta que cada entidad territorial posee recursos, necesidades, e intereses totalmente heterogneos, sumado a la discrecionalidad de cada cuerpo colegiado de ejecutar o no la autorizacin impartida por el Congreso para la emisin de la estampilla. En efecto, las leyes demandadas en ningn caso establecen una obligacin sino una mera habilitacin para establecer una tasa de conformidad con los parmetros sealados en cada ley y los que determine la asamblea o concejo respectivo, como se consign en la susodicha sentencia C-1097/01. [] la Corte no encuentra tal diferenciacin arbitraria o irrazonable, toda vez que los parmetros para identificar una posible discriminacin tributaria estn circunscritos a la rbita interna del ente territorial del que se trate16

8.4. En relacin con el manejo de sus propios recursos, la Corte sostiene que cuando se trata de recursos territoriales provenientes de fuente endgena (recursos propios), la posibilidad de intervencin por parte del legislador aparece muy restringida, pues de otra forma la

16

Sentencia C-538-02, reiterada en C-873-02 [Demanda vs leyes de Estampillas: 1990; Ley 085 de 1993; Ley 093 de 1993; Ley 122 de 1994; Ley 289 de 1996; 1996; Ley 348 de 1997; Ley 367 de 1997; Ley 382 de 1997; Ley 426 de 1998; 1998; Ley 538 de 1999; Ley 542 de 1999; Ley 561 de 2000; Ley 634 de 2000; 2001; Ley 648 de 2001; Ley 654 de 2001; Ley 656 de 2001; Ley 662 de 2001; 2001; Ley 664 de 2001; Ley 665 de 2001; Ley 666 de 2001; y, Ley 669 de 2001.

Ley Ley Ley Ley Ley

026 334 440 645 663

de de de de de

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autonoma financiera de las entidades territoriales correra el riesgo de perder su esencia17. Concluye, entonces, la Corte, que dentro del marco de generalidad de la ley de autorizaciones a que se ha hecho referencia, bien puede incluir el legislador, en ejercicio de su soberana impositiva, la destinacin del recaudo a que aluden las leyes demandadas, siempre que no implique una intervencin injustificada en la autonoma de los entes territoriales. La Corte18 ha establecido una serie de criterios para determinar la constitucionalidad de dicha intervencin impositiva en materia de recursos endgenos, as: Cuando (i) lo seala expresamente la Constitucin; (ii) es necesario proteger el patrimonio de la Nacin, es decir, para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional; (iii) resulta conveniente para mantener la estabilidad econmica interna y externa; (iv) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida as lo exigen por trascender el mbito simplemente local o regional. Si bien es cierto que la Constitucin prohbe la creacin de rentas nacionales con destinacin especfica, tambin lo es que no prohbe la asignacin especfica de rentas de otro orden, toda vez que no son computadas dentro de los ingresos corrientes de la nacin19.

17

Sentencia C-089 de 2001, M.P. Alejandro Martnez Caballero, citada en C-873-02.

18

Sentencias C-495 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-219 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; C-413 de 1996, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, citadas en C-873-02
19

Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barn, citada en C-873-02

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De cualquier manera, toda restriccin a la autonoma territorial, en cuanto implica la destinacin especfica de sus recursos propios, tendr que ser necesaria, til y proporcionada al fin constitucional que el legislador busca alcanzar, o de lo contrario deber ser declarada inexequible20.21 8.5. En conclusin, la Corte solamente ha declarado parcialmente inexequibles algunas leyes de estampillas, en relacin con la delegacin de facultades a las asambleas para que modifiquen los sistemas de recaudo. En estos casos, ha dicho la Corte lo siguiente: Las facultades para que las asambleas sustituyan la estampilla por un sistema, mtodo o medio de recaudo distinto 22, por cuanto se atenta primeramente contra lo dispuesto en el artculo 313-4 de la Constitucin Poltica, toda vez que la competencia tributaria de los Concejos Distritales y Municipales debe sujetarse a la ley que en forma precisa establezca un tributo o autorice su creacin. Es decir, la ley no puede incurrir en dictados afectados de indeterminacin o en el otorgamiento de facultades alternativas, que lejos de ajustarse al principio de la certeza del tributo que entraa el artculo 338 superior, constituyan una clara indeterminacin rayana en una sutil delegacin impositiva a favor de los Concejos, proscrita incluso en cabeza del Presidente de la Repblica (art- 150-10 C.P.).
20

Sentencia C-219 de 1997, citada en C-873-02 [9] Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martnez Caballero. citada en C-873-02

21

22

Como ocurri con lasas Leyes 122 de 1994; 334 de 1996; 382 de 1997; 426 de 1998; 440 de 1998; 538 de 1999; 561 de 2000: C-538-02 y C-873-92

25

Esta clase de autorizaciones, dice adems la sentencia, [C.538-02] estara habilitando tcitamente a las asambleas o a los concejos, segn el caso, para ponerse en el lugar del Congreso estableciendo otro sistema de recaudo diferente a la estampilla-, y por tanto, para hacer a travs de Acuerdo lo que le corresponde al Congreso hacer mediante Ley (art. 121 C.P.) (ibdem)

9.

LAS ORDENANZAS, COMO DESARROLLO DE LA LEY

Como es de todos conocidos, las asambleas ejercen su autonoma mediante la decisin de establecer en sus jurisdicciones, o no, el tributo autorizado por el Congreso. Obviamente, sera extrao que no lo hiciesen dadas las crecientes demandas de recursos por parte de los Departamentos. Gran parte de los problemas jurdicos de aplicacin de estas leyes de estampillas se originan en la reglamentacin territorial, pues en algunos casos van ms all de la ley que les autoriza, usurpando en tales casos el lugar del Congreso como regulador de los tributos, as como la acumulacin de tributos, en gran parte sobre los mismos actos.

9.1. As, por ejemplo, segn el Estatuto de Rentas del Departamento del Atlntico, en l se causan las siguientes estampillas:

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1. Ciudadela Universitaria (Existe, incluso una Secretara de la Ciudadela Universitaria), 2. Pro-Desarrollo Departamental, 3. Pro-Electrificacin Rural, 4. Pro-Cultura Departamental, 5. Pro-Bienestar del Anciano y 6. Pro-Hospital Universitario

Los Hechos generadores y base gravable generales de todas estas estampillas, son:

a) Contratos: a.1) Suscritos por el Departamento, sus entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales y dems entidades del orden departamental, con o sin personera jurdica, incluidas la Contralora y la Asamblea Departamental, en los cuales estos entes acten como contratantes. [En los contratos para suministro de combustible (gasolina extra y corriente, ACPM) la tarifa de los impuestos de estampillas departamental se aplicar sobre el margen de utilidad sealado por el Gobierno Nacional. Suprimido por Ordenanza 11 de 2003]

27

a.2) Que se suscriban en el Departamento del Atlntico , cualquiera sea el lugar de ejecucin de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del Departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de ste, suscritos por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la Nacin y dems entidades del orden nacional, con o sin personera jurdica y cualquiera sea la rama del poder pblico a la que pertenezcan o el rgimen especial al que estn sometidas, en los cuales estos entes acten como contratantes, siempre que, adems, tales entes tengan oficina o dependencias dentro del territorio del Departamento. [] a.3) Que se suscriban en el Departamento del Atlntico, cualquiera sea el lugar de ejecucin de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del Departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten o desarrollen total o parcialmente dentro del territorio de ste, suscritos por el Distrito de Barranquilla y los municipios del Departamento, as como por todas las entidades descentralizadas distritales y municipales, unidades administrativas especiales del orden distrital y municipal y dems entidades de estos rdenes, con o sin personera jurdica, en los cuales los anteriores entes acten como contratantes. [] a.4) Toda presentacin de facturas y/o cuentas de cobro ante la entes territoriales y las entidades Nacionales,

Nacin23,

departamentales, distritales y municipales sealadas en los literales

23

La factura es, generalmente, la constancia contable de una operacin comercial, operacin que seguramente est gravada con renta e IVA. Pueden los departamentos gravarla adems con estampilla? Y, puede el departamento gravar una factura presentada a la Nacin?

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a1), a2), a3), generar la obligacin de cancelar las estampillas ProCiudadela Universitaria del Atlntico y Pro Desarrollo Departamental, siempre que tales facturas y/o cuentas de cobro no correspondan al desarrollo de contratos cuya suscripcin hubiere causado el pago de dichas estampillas. a.5) Las estampillas Ciudadela Universitaria y Pro-Desarrollo se causarn tambin sobre los contratos o

Departamental

documentos de cuanta indeterminada que se suscriban o se encuentren suscritos por las entidades sealadas en este Estatuto. [] Pagos laborales [] Otros Actos o Hechos: Universitaria, Bienestar del Anciano, Causarn actos y las estampillas Rural a Ciudadela y Pro-

Pro-Desarrollo, los

Pro-Electrificacin hechos

continuacin

relacionados, en la cuanta sealada para cada una: - Por cada inscripcin al registro nico de contribuyentes $ 6.73724 - En cada expedicin de pasaporte. $ 6.737 - Por certificado de paz y salvo. $ 3.369 - En cada copia de decretos, resoluciones y otros actos o documentos
25

emanados del Departamento y entidades sealadas en

el literal a.1) de presente artculo. $ 6.737 - En cada gua26 de deguello de ganado mayor. $ 3.369 - En cada licencia de conduccin. $ 6.737 - En cada matrcula de vehculo particular o pblico $ 6.737
24 25 26

Se grava el cumplimiento de una obligacin tributaria Es tasa o cobro de la copia? La estampilla incluye el costo de la gua o es adicional?

29

- En cada duplicado de placas. $ 3.369 - Por cada duplicado de licencia de conduccin. $ 3.369 - Por cada certificado de movilizacin. $ 3.369 - Por cada certificado de tradicin de un vehculo. $ 3.369 - Por cada reavaluo que expida la autoridad competente. $ 6.737 - Por cada autorizacin de cambio de color de un vehculo. $ 3.369 - Por transformacin del vehculo. $ 3.369 - Por cambio de motor $ 3.369 - Por chequeo o revisin del motor. $ 3.369 - Por trnsito libre. $ 3.369 - Por cada cambio de servicio de un vehculo $ 6.737 - Por cada traspaso de vehculo $ 6.737 - Por cupo en lneas urbanas, unidad para buses $ 13.473 - Por cupos en lneas urbanas, unidad para microbuses. $ 13.473 - Por cupo de automviles. $ 6.737 - Por cupos para taxis en empresas debidamente legalizadas. $ 6.737 - Por empadronamiento de un vehculo automotor $ 3.369 - Por reemplazo de un bus de cualquier lnea urbana. $ 13.473 - Por permisos provisionales para transitar sin patente de servicios pblicos hasta por 30 das. $ 6.737 - Por examen de aspirante
27

para licencia de conduccin. $ 3.369

- Por cada revisin28 de vehculo de todo tipo $ 6.737 - Por cancelacin de matrcula $ 6.737 - Por duplicado de tarjeta $ 3.369 - Por levantamiento de prenda $ 3.369
27 28

Los exmenes de conduccin los hacen escuelas privadas. La revisin tcnico mecnica? sta es hecha por centros particulares

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- Por renovacin de vidrios polarizados $ 3.369 - Por regrabacin de motor $ 3.369 - Por regrabacin de chasis $ 3.369 - Por regrabacin de serial $ 3.369 - Por traslado de cuenta $ 3.369 - Por pignoracin $ 3.369 - Por vidrios polarizados $ 6.737 - Por toda inscripcin de profesionales relacionados con la salud. $ 6.737 - En todo certificado de inscripcin de profesionales relacionados con la salud. $ 3.369 - Por guas de movilizacin de trnsito y reenvo de licores nacionales y extranjeros a otros departamentos $ 1.975 - Por guas de movilizacin de trnsito y reenvos de cigarrillos y tabacos, nacionales y extranjeros, con destino a otros departamentos. $ 1.975 - Por cada reconocimiento, inscripcin de dignatarios y reforma estatutaria de personeras jurdicas para organizaciones sociales sin nimo de lucro cuyo registro de inscripcin son de competencia del Departamento del Atlntico. $ 13.473 - Por cada certificado de existencia y registro de libros y sellos, de personeras jurdicas para organizaciones sin nimo de lucro, cuyo registro e inscripcin son competencia del departamento. $ 3.949 - Por cada reconocimiento, inscripcin de dignatarios, reformas estatutarias, certificados de existencia, registro de libro y sellos y cambio de nombre de personeras jurdicas para organizaciones comunitarias cuyo registro de inscripcin sea de competencia del departamento. $ 3.949

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- Por cada solicitud de matrcula de arrendador29. $ 13.473 (Subrayados y cursivas fuera del texto) As, un contratista de obras del Departamento, con un contrato de $100 millones, por ejemplo, paga en estampillas lo siguiente: Pro Desarrollo Departamental: Pro Ciudadela Universitaria: Pro Electrificacin Rural: Pro Cultura: Pro Bienestar del Anciano: Pro Hospital Universitario: 1% =$1.000.000 1,5% =$1.500.000 1%= $1.000.000 1%= $1.000.000 Milagrosamente, no paga. Bimestral, segn lo que facture

Entonces, sin contar la Estampilla Pro Hospital Universitario, pagara $4.500.000 al suscribir el contrato, esto es, el 4.5% del valor total, adems de la contribucin especial por obras pblicas, que es del 5%. Quin, realmente, termina pagando estos impuestos? 9.2. Para ilustrar el punto relacionado con los abusos que pueden cometerse al establecer estos tributos por parte de las asambleas departamentales, tomemos como ejemplo la reglamentacin departamental de la Estampilla Pro Hospital Universitario del Atlntico:

29

A qu se refiere?

ORDENANZA
Ordenanza 00027 del 10 de agosto de 2001

CONTENIDO BSICO
Orden la emisin por 1 vez. Hecho Generador: la expedicin de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurdicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales, de servicios dentro de la jurisdiccin del Departamento del Atlntico. Causacin: Al expedir la factura Perodos: Bimestrales Liquidacin Privada

COMENTARIOS
Fue objetada parcialmente por el 32 sin haber Gobernador, y sancionada sido devuelta a la Asamblea. Demandada en el ao 2002, finalmente el Consejo de Estado anul con sentencia de junio 4 de 2009. Sin embargo, curiosamente introdujo esta frase en la parte motiva de la sentencia: Como quiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carcter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro. Era un impuesto departamental por la declaracin de un impuesto municipal. Demandada en el ao 2002, finalmente el Consejo de Estado anul con sentencia de junio 4 de 2009. Sin embargo, curiosamente introdujo esta frase en la parte motiva de la sentencia: Como quiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carcter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro.

Ordenanza 40 diciembre 3 2001: Modific Ordenanza 27/01

de de la

Sujetos pasivos: las personas naturales o jurdicas o sociedades de hecho del Departamento del Atlntico obligadas por los acuerdos distritales y municipales a presentar declaracin privada del impuesto de Industria y Comercio. Hecho Generador: La presentacin de la declaracin privada de ICA Base Gravable: Los ingresos brutos o los ingresos operacionales, o en general los ingresos declarados en el ICA. Causacin: Por la presentacin de la declaracin privada de ICA Perodo: Bimestral (amarrado a los perodos del ICA) Normas generales para todas las estampillas. Declaracin privada mensual (excepto la PHU), aun cuando dicen que se deben comprar las estampillas.

Ordenanza 41 de diciembre 31 de 2002: Por la cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlntico ORDENANZA 17 DE 2004 por medio del cual se modifican las ordenanzas 027 y 040 de 2001, 009 y 030 de 2002 y se dictan otras disposiciones

Ordenanza 2006

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de

Hecho generador: el ejercicio o realizacin directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdiccin del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del Departamento del Atlntico, por personas naturales, jurdicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos. Lo anterior no elimina la obligacin legal de presentar declaracin privada del Impuesto de Industria y Comercio. Sujetos Pasivos: las personas naturales o jurdicas y sus asimiladas de conformidad al Estatuto Tributario Nacional y sus normas reglamentarias,

Es una nueva redaccin de lo ya contemplado en las ordenanzas 27 y 40. Grava el mismo objeto que el ICA

Se retoma lo dicho en la Ordenanza 27 de 2001, la cual fue anulada. As no se expidan facturas, se causa el

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9.3. Accin de nulidad como va para restaurar la legalidad del orden jurdico A los contribuyentes obligados al pago de estos impuestos no les queda otra alternativa que demandar la nulidad de las ordenanzas departamentales que reglamentan el tributo por fuera de los parmetros legales, de por s escasos, cuando, por ejemplo: Gravan actividades o productos ya gravados por la ley con otros tributos; Establecen la obligacin de declarar los tributos, en lugar de adherir y anular la estampilla; Gravan documentos en los cuales no interviene ningn funcionario pblico, ni departamental ni municipal ni distrital, como en el ejemplo de las facturas o de las declaraciones privadas. Todas las demandas contra estas Ordenanzas, por lo general, culminan con la declaratoria de nulidad de los actos departamentales acusados, ya que es la nica manera de restaurar el orden jurdico alterado por un acto viciado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales e internacionales, concuerdan en que el efecto de un fallo de nulidad es EX TUNC, esto es, se retrotraen al momento en que naci el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurdica. Nuestro Consejo de Estado ha reiterado esta jurisprudencia en un sinnmero de veces, excepto en las sentencias de junio 4 del 2009 por

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la cual se resolvieron dos demandas similares contra la Estampilla Pro hospital Universitario del Atlntico, en cuyas partes motivas dijo: Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carcter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro. Y, como es elemental, uno se pregunta POR QU? Por qu este cambio de una jurisprudencia que tiene ms de 30 aos? Por qu no se acudi a la Sala Plena si se quera modificar la jurisprudencia? Cmo se conjuga esa frase de la parte motiva, con la parte resolutiva en la cual solamente se declara la nulidad, sin condicionamientos? Por qu en este nico caso? Y me atrevo a decir que es el nico caso, porque en sentencias posteriores se retoma la

jurisprudencia. As: o Sentencia de Julio 23 de 2009 (La de PHU es de junio 4 de 2009), Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BRCENAS, Radicacin: 76001233100020020045201, No. Interno: 16404, ACTOR: PRODUCTOS QUAKER S.A.C/ DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES: Al

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respecto, la Sala30[3] ha precisado que la sentencia de nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se profiri y que, debido a la retroactividad que se genera con tal decisin, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedicin de dicho acto. Ha sealado tambin que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carcter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, o lo que es lo mismo, que al tiempo de producirse el fallo se debatan o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas administrativa. o Y en sentencia de abril 2 de 2009 (anterior a las de PHU), Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BRCENAS, Radicacin: 05001-23-31-000-2003-03888-01, No. Interno: (16246), ACTOR: EMPRESAS PBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. C/MUNICIPIO DE BARBOSA, en relacin con un acuerdo municipal, que tambin es un acto general, no se incluy ninguna aclaracin sobre el efecto del fallo; simplemente se declar la nulidad. o ante la jurisdiccin contencioso-

30[3]

Sentencias del 13 de marzo de 2003, C.P. Dra. Ligia Lpez D., expediente 13336 y del 18 de octubre del 2006, C.P. Dr. Hctor J. Romero Daz.

36

o Y as, como stas, encontraremos muchas, menos las del 4 de junio de 2009 sobre la estampilla Pro Hospital Universitario del Atlntico.

o Estos cambios intempestivos de la jurisprudencia minan de manera grave la seguridad jurdica y generan efectos contrarios al sentido del fallo en las entidades territoriales. Por ello, en el Atlntico, el Departamento est insistiendo en el pago de lo que ha liquidado oficialmente antes del fallo, an estando en discusin los actos administrativos de carcter particular, y eso es contrario al efecto universalmente aceptado de la Nulidad y de ste frente a las situaciones particulares no consolidadas.

o Por otro lado, el Departamento del Atlntico mantiene la Ordenanza 18 de 2006, pese a que su contenido es exactamente igual al de las ordenanzas anuladas, bajo el argumento de que se expidi con anterioridad al fallo. En mi opinin, esto se traduce en mala fe y en un abierto desconocimiento a la nulidad de este tributo abusivo e ilegal.

Igual ocurri con el perodo bimestral del ICA en Barranquilla, el cual fue demandado por la suscrita en dos oportunidades (desde 1996) y una tercera est en trmite, y solamente hasta el 2008 modificaron la norma local.

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Tambin, curiosamente en el Atlntico, se produjo un cambio jurisprudencial en materia de Alumbrado Pblico con la sentencia de fecha agosto 6 de 2009, Expediente N 080012331000200100569-01, Actor ELECTRIFICADORA DEL CARIBE ESP C/ MUNICIPIO DE SOLEDAD, en la cual la Seccin Cuarta del Consejo de Estado seal que se trataba de un impuesto y revoc parcialmente la sentencia de primera instancia por la cual se haba anulado el cobro discriminatorio a los generadores, cogeneradores y autogeneradores de energa segn la capacidad de las mquinas de generacin instaladas. Y ello pese a que en sentencia de julio 17 del 2008 de la doctora Ligia Lpez Daz, Expediente 07001-23-15-000-2005-00203-01 -16170, Actor: EMPRESA DE ENERGA DE ARAUCA E.S.P. C/MUNICIPIO DE SARAVENA, se haba dicho que este tributo, tal como estaba concebido en la Ley 97 de 1913, careca de identidad, y que la indeterminacin del hecho generador era insuperable.

Estas experiencias conducen a la urgente necesidad de regular la expedicin de este tipo de leyes tributarias que recargan a determinados contribuyentes de manera abusiva.

10. 10.1.

CMO CONTROLAMOS LA ESTAMPILLITIS? La Procuradura General de la Nacin, en sus intervenciones

en diversas demandas ante la Corte Constitucional por razn de estampillas, ha solicitado que se exhorte al Congreso para que expida una ley que seale los parmetros generales, los objetivos y los lmites

38

para la emisin de estampilla por parte de las entidades territoriales, que permitan un manejo macroeconmico coherente del tema tributario. En cuanto a la proliferacin de leyes de autorizacin de estampillas, para el seor Procurador, si bien cada una de las leyes supera el examen de constitucionalidad vistas en conjunto las normas, comparte la preocupacin del demandante y del Gobierno respecto de que esta forma extraordinaria de proveer recursos a los entes territoriales, puede afectar la estabilidad macroeconmica del pas. Considera el seor Procurador que ms all de un problema de tcnica legislativa, se trata de una desviacin de la funcin del Congreso como director del rgimen tributario de un Estado Unitario (artculo 1. de la Constitucin Poltica), en el cual al autonoma de las entidades territoriales est sujeta a la Constitucin y a la ley (art. 287 C.P.). Carece de razonabilidad el expedir leyes ad hoc para autorizar con carcter particular y concreto la emisin de cada estampilla sin que existan siquiera parmetros generales para tal autorizacin. Por ende urge que el congreso cumpla su funcin observando un mnimo de coherencia legislativa. Es decir, as como a travs de leyes de carcter general y abstracto, se regulan los criterios para el manejo de los tributos que perciben las entidades territoriales por concepto de loteras, consumo de licores, peajes, impuesto de industria y comercio, impuesto predial, entre otros, de igual manera debe regularse la emisin y administracin de los recursos provenientes de estampillas, pues resulta contrario a los principios de economa y eficiencia legislativa que el Congreso deba expedir una ley para cada caso concreto. (fl. 241)

39

Igualmente, el Instituto de Derecho Tributario , en sus intervenciones en estos procesos, tambin ha sealado su preocupacin por la expedicin de leyes que autorizan la creacin de estampillas, pues considera que su uso indiscriminado podra llegar a gravar por esta va toda la economa, tanto en la fase de produccin como en el proceso de demanda, afectando as los principios de equidad, justicia y proporcionalidad del sistema tributario. Sin embargo, la Corte considera que hace parte de la autonoma y de la libertad de configuracin del rgano legislativo, la fijacin dentro de los lmites constitucionales de cada una de las emisiones de estampillas y que en consecuencia no es necesario exhortar al Congreso; mucho ms cuanto que el Congreso dentro de su libertad de configuracin puede por leyes posteriores, modificar o inclusive derogar las ya existentes sobre estampillas. (C-873-02) 10.2. Eso es cierto, sobre todo si el marco normativo se pretende

establecer mediante una ley ordinaria. Actualmente se encuentra en curso en la Comisin Tercera de la Cmara de Representantes el Proyecto de Ley N 130 de 2009, Por medio de la cual se establece un marco general para la contribucin parafiscal de la estampilla y se dictan otras disposiciones, el cual ya haba sido presentado en anterior oportunidad. El Objeto del Proyecto es establecer un marco general para las estampillas que se han venido adoptando por el Congreso mediante

40

diversas

leyes

y con

destino a

distintos

departamentos,

y sus

propuestas principales son las siguientes: Define el gravamen de la estampilla como una contribucin parafiscal de carcter territorial que recae sobre los actos jurdicos que se suscriban con las entidades que conforman el presupuesto anual del respectivo municipio, distrito o departamento. Los elementos esenciales del gravamen, aplicables a todas las leyes de estampillas que se dicten, seran los siguientes: Sujeto activo: Las entidades territoriales (departamentos,

municipios y distritos). Sujeto pasivo: las personas naturales o jurdicas que celebren actos o negocios jurdicos con las entidades que conforman el presupuesto anual de la entidad territorial respectiva. Hecho generador: el acto o negocio jurdico que se suscriba con las entidades que conforman el presupuesto anual del

respectivo municipio, distrito o departamento. Base gravable: el valor de dicho acto o negocio jurdico.

Tarifa: Oscilara entre el 0.0% y el 3.0% de la base gravable.

41

En ningn caso se podran autorizar

nuevas

estampillas

ni

aumentar la tarifa de las existentes de una entidad territorial, cuando el recaudo de las que se encuentren vigentes exceda el 5% del presupuesto anual de la entidad territorial correspondiente. La contribucin parafiscal de la estampilla podra ser deducida del impuesto a la renta y complementarios. 10.3. A su turno, el magistrado Jaime Crdoba Trivio seal, en

salvamento de voto a la sentencia C-227 de 2002 (Contra la Ley 645), que es necesaria una interpretacin sistemtica del ordenamiento a partir de los artculos 150-12, 151 y 287-3 de la Constitucin. Segn el primero, corresponde al Congreso crear y autorizar los tributos (nacionales y territoriales), como presupuesto del principio de legalidad. Por su parte, el artculo 287-3 sujeta el derecho a establecer tributos por parte de los entes territoriales a lo dispuesto en la ley. Y finalmente, el artculo 151 de la Carta exige claramente de una ley orgnica que determine las competencias normativas de las entidades territoriales. De esta manera, [] para que un ente territorial pueda establecer el tributo tiene que existir una ley orgnica que regule la materia , porque solamente as puede definirse el alcance del artculo 338 Superior y armonizarse el principio de legalidad con las facultades de los departamentos y municipios para definir los elementos de la obligacin tributaria:

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La ley orgnica ha de sealar, en armona con el principio de legalidad, cules son los tributos nacionales y los que corresponden a los distintos entes territoriales, a fin de que stos, de conformidad con lo sealado en el artculo constitucional mencionado, puedan fijar los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. De esta manera, se delimita las competencias entre los dos rdenes y se armonizan los principios de unidad y autonoma. En suma, mediante la ley orgnica el legislador habilita el establecimiento de un tributo y corresponde a la entidad territorial desarrollarlo. Una interpretacin en contrario, esto es, aquella que asume que se trata de una mera facultad residual de los entes territoriales, termina por anular completamente la autonoma territorial.
.10.4.

Considero que en ese sentido s podra trabajarse realmente dnde llegan las competencias reglamentadoras, que no

un marco normativo a la expedicin de estas leyes, y fijar claramente hasta reguladoras, de las entidades territoriales porque lo cierto es que una ley como la planteada debe tener un rango ms alto que las ordinarias y, si ello no es posible, deben tener un mayor grado de dificultad para su modificacin. Pero, adicionalmente a los lmites, deben contener normas drsticas, con sanciones severas, para los desvos de estos recursos por parte de las entidades territoriales, y un efectivo control al destino dado por el Legislador. Slo as podremos frenar un poco la estampillitis y darle un respiro a los contribuyentes.

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