UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA

Facultad de derecho
Seminario de Crtica y Analtica Ensayo Pregrado presencial

Docente: Humberto Melo

Preparada por: Nataly Valentina Agudelo Riveros Lizeth del Carmen Gmez Sierra Bogot D.C, Colombia 2011-06-01

La construccin de las diversas perspectivas e interpretaciones alternativas a la paradigmtica y clsica divisin del ius positivismo vs ius naturalismo, a posibilitando la desmitificacin o la desfetichizacion del derecho, como una supuesta institucin social neutral y organizadora imparcial de la vida colectiva. De manera que la tradicin jurdica, basada en la reconstruccin o continua renovacin de las formulaciones clsicas, las cuales a pesar de sus aparentes diferencias, no han rebatido las contradicciones esenciales de la praxis jurdica y la funcionalidad social del derecho como un mero instrumento de control social, para la reproduccin de las condiciones sociales de exclusin y opresin; pero tambin de resistencia. La racionalidad y el dogma de cientificidad, se ha traducido en el culto a la legalidad como nico principio imperante en la prctica cotidiana del derecho y como nico factor influyente y determinante en los procesos de adjudicacin. La construccin del dogmatismo jurdico como eje central de las lecturas tradicionales del derecho, ya sean desde una mirada puramente esencialista (Ius naturalismo como mirada finalista del derecho) o reduccionista (ius positivismo como culto a la ley ) de la prctica jurdica; han llevado a que el anlisis del papel de los jueces como sujetos detentadores de justicia sea siempre esquematizada; desconociendo que, estos no responden a una lgica superior por la cual se ven determinados e indudablemente influenciados en sus decisiones. A pesar de que la imparticin de una sentencia este delimitada por la interpretacin de textos jurdicos o de la ley como expresin casi nica de la racionalidad del derecho, la resolucin de conflictos por parte de los operadores jurdicos los convierte en creadores de derecho, y por ende en productores de realidades sociales. Las ideologas jurdicas y los mitos burgueses estn en funcin de los procesos de produccin y reproduccin del capital, carecen de vida propia, se derivan de las relaciones de produccin dominantes, pero juegan un papel clave en los procesos de acumulacin de capital y la existencia de todo el sistema, ya que desde su lugar en la sociedad auxilian, defienden, mantienen y conservan el derecho, que a su vez reproduce el estado de cosas como instrumento de dominacin para la clase explotada.1 Y esto se genera en gran medida, pues a pesar que desde los postulados del liberalismo clsico, la divisin tripartita del poder y la teora de los frenos y los contrapesos, ha llevado a delimitar y establecer que la produccin de derecho o de normas se encuentra en manos de la rama legislativa, y la aplicacin del mismo en cabeza de el rgano jurisdiccional, la verdadera esencia de mismo se ve determinada por su ejercicio prctico. En la cual indudablemente el derecho se muestra como un instrumento de control social para el mantenimiento de un orden social imperante. Adems es imprescindible tener en cuenta que la funcin judicial o jurisdiccional es llevada a cabo por seres humanos, que como todos se encuentran influenciados por un ethos, un modus vivendi y una ideologa la cual permea todas sus decisiones o actuaciones. La importancia que se ha atribuido al poder judicial en los ltimos aos se debe en gran medida, a los movimientos neo constitucionalistas que se han influenciado en los ltimos aos la produccin jurdica latinoamericana. La relevancia atribuida al papel de los jueces en el estado contemporneo, se debe a
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Corrientes filosficas del derecho Una crtica anti sistmica para el siglo XXI Universidad de Cajamarca Facultad de derecho y ciencia poltica Camilo Valqui Cachi y Cutberto Pastor Bazan (coordinadores) Pag.56

que el fin ltimo del constitucionalismo moderno, no se reduce a la limitacin del poder sino la supremaca de los derechos fundamentales como garantas esenciales para la consolidacin del los principios de un Estado democrtico. Por lo cual el surgimiento de movimientos o teoras como el activismo judicial, en el cual se concibe la prctica jurdica no solo como un espacio para adjudicar un derecho a partir de la lectura de objetiva y rgida de la norma, sino como una prctica eminentemente poltica, en el cual se crea el derecho pero as mismo se es instrumento de l. La supremaca de los pactos polticos constitucionales como mximos garantes de los derechos fundamentales, se han convertido en el principal instrumento para propiciar un movimiento por un Estado que propicie el desarrollo social a partir de la generacin de un espacio de justicia social en pro de una lucha por los derechos de los excluidos y los desposedos. La propuesta de los estudios crticos del derecho, tiene como objetivo central la deconstruccin de la tradicin jurdica, la cual, tiene como eje central las propuestas constructivistas cuyos representantes del debate han sido Hart y Dworkin, quienes a pesar de incluirse en un profundo debate centrado en la discrecionalidad judicial y el papel de la misma en los casos difciles, sin duda alguna no enmascaran la verdadera estrategia que se esconde bajo la pretendida neutralidad del operador judicial y la aparente coherencia del derecho como sistema de organizacin social. De igual forma el liberalismo y la corriente conservadora, se han instituido en la mayora de las democracias como nicas opciones polticas legitimas, sin embargo ambas esconden una misma verdad y se rigen bajo un mismo presupuesto, el mantenimiento del status quo; como un orden social hegemnico impositivo y altamente exclyete. De ah que la metodologa propuesta por los estudios crticos del derecho, se convierta en un instrumento eficaz para la desfetichizacion del derecho, de su aparente neutralidad y sistematicidad. A travs de una evaluacin integral y verdaderamente consiente de la incidencia de la prctica jurdica en la sociedad y de las profundas inconsistencias generadas por la aparente coherencia, fundada en el dogmatismo jurdico y en la legalidad como principio que llega a presuponer la analoga entre el derecho y la justicia; pero que en realidad se convierte en un instrumento para la reproduccin de las relaciones sociales existentes. El dogmatismo jurdico, y el carcter impositivo de la ley se convierte en el principal instrumento de las elites para la generacin de una decisin y de procesos jurdicos que les sean favorables, por lo cual la tradicin jurdica debe ser reconstruida a partir de la subjetivizacion del derecho, como un proceso efectivo para comprender las contradicciones internas que se generan a parir de la pretendida integracin del individualismo y el altruismo en una realidad social, la cual clama por nuevas mecanismos alternativos para la solucin de conflictos. La articulacin de un proyecto que pretende descolonizar o propiciar nuevas realidades sociales debe indiscutiblemente estar ligado a la generacin de una nueva enseanza del derecho el cual durante mucho tiempo ha sido permeado por un positivismo recalcitrante el cual vea en la ley el nico instrumento para la construccin de realidades sociales legitimas, que como consecuencia se vean atadas a una eficacia simblica. La inexistencia de instrumentos eficaces para la materializacin real y efectiva de garantas social se genera a partir de las inconsistencias y contradicciones de los ordenamientos jurdicos, como meros instrumentos del poder poltico, des tinados al mantenimiento

de orden social en el cual imperan unas clases y condiciones instituidas en el poder u oprimidas por el poder. Tan es asi que, en ese contexto la fuerza del Derecho radica en el impacto que produce su condicion de discurso propio de las instituciones juridico-publicas, discurso con capacidad para establecer la diferencia entre lo licito y lo ilicito, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso. Pero esa, la efcacia que el derecho es capz de conseguir en virtud de su forma y origen, no de sus contenidos y sin necesidad de proponerselo es una eficacia simbolica generica. Laespecifica evidencia un plus aadido por tratarse de una estrategia deliberada de las instancias creadores o aplicadoras de Derecho que consiste en desconocer los objetivos normativos en beneficio de otros no declarados. 2 Desde la interdisciplinariedad como elemento esencial para un estudio integral de las realidades jurdicas, llegando a convertirse en el principal elemento para una lectura y critica y propositiva a los procesos de colonizacin del saber a travs de una idolologa hegemnica, que se disfraza en la neutralidad, la sistematicidad y coherencia del los ordenamientos jurdicos. La tradicin jurdica formalista que se ha instituido dentro de los escenarios de educacin superior y dentro de la prctica judicial debe ser desvirtuada a partir de la construccin de diversas posturas crticas que evalen de manera ntegra los procesos de homogenizacin o estandarizacin ideolgica, cultural y social que se generan tras la imposicin de sistemas jurdicos, cuya pretendida neutralidad desemboca en la negacin de un sistema social y poltico excluyente; derivando en la alienacin y por ende en el mantenimiento de orden social imperante. La posibilidad de hacer oposicin frente a los procesos de estandarizacin debe desembocar en una re significacin del derecho como un escenario o una institucin puramente poltica, que como una realidad eminentemente compleja debe ser leda a travs de herramientas sociologas, filosficas, jurdicas etc. A partir de una lectura crtica de la post modernidad como proceso generado por el triunfo de un modelo nico de organizacin social, de orden hegemnico y de por ende un modelo nico de ser, de pensar y de sentir, que derivaran en una sola racionalidad jurdica. Se cimenta en la construccin de nuevas categoras de anlisis conceptuales, para la reconstruccin de un proyecto de lucha como mecanismo de resistencia de los excluidos o oprimidos por el sistema de diversas formas. En tercer lugar puede decirse que a partir de este momento el control moral pasara a ser ejercido por las clases ms altas, por los detentadores del poder, sobre las capas ms bajas y pobres, los sectores populares. Se convierte as en un instrumento de poder de las clases ricas sobre las clases pobres, de quienes explotan sobre quienes son explotados, lo que confiere una nueva polaridad poltica y social a estas instancias de control. 3 De ah que la incidencia de los factores extrajurdicos no solo dentro de la praxis judicial o la funcionalidad de los operadores jurdicos, sino desde la produccin y organizacin misma del derecho como un mecanismo de organizacin social, deben presuponer la necesaridad de tomar la ideologa en serio como un determinador de las decisiones judiciales, las cuales se alejan de una aplicacin deductiva de reglas o de un silogismo; pues los lmites de la lgica y de la racionalidad surgen a partir la subjetividad como un esquema imperante dentro de la pretendida coherencia de los sistemas
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jurdicos; que a pesar de basarse en lo rgido lo positivo y lo esquemtico, suelen estar basados en posiciones autoritarias bajo las cuales se produce el derecho atendiendo a un inters de clase. Porque indudablemente el derecho ha respondido a unas dinmicas, en las cuales este ha sido instituido por quienes ostentan el poder poltico y econmico. CONCLUSIONES La contingencia por construir un modelo alternativo de derecho se consolida a partir de la posibilidad de desmitificar el aparente carcter objetivo y neutral que se le imprime a la decisin judicial. Pues aunque el debate Dworkin Hart, durante mucho tiempo se convirti en el eje central de todas las discusiones jurdicas por la calidad de los argumentos y la profundidad de los anlisis, estos no lograron decontruir la visin tradicional del derecho enmarcada dentro de un anlisis de la aplicacin de la norma, como instrumento esencialmente neutral, abstracto e impersonal. Lo cual derivo en una inobservancia de las consecuencias que puede generar la aplicacin de la ley, la cual pretende ser ajena a la realidad social y que por ende de manera sistemtica y deliberada desconoce las condiciones sociales de reproduccin econmica que genera. Siendo adversa a la diferencia en una sociedad caracterizada por los esquemas de dominacin y opresin. Sin duda alguna la interdisciplinariedad se hace necesaria al reconocer en el derecho un instrumento de dominacin pero tambin de liberacin, al contemplar los procesos democrticos pueden resinificar la deliberacin colectiva y la resistencia popular; tal como lo expone los estudios crticos del derecho, al impulsar disertaciones desde todos los sectores que son marginados por la praxis judicial tradicional y por el dogmatismo jurdico; el feminismo, los estudios postcoloniales se configuran solo como algunos de los mecanismos de resistencia ante la pretendida homogenizacin ideolgica del derecho o lo que es su equivalente la desfethisizacion y la creencia ciega en la sistematicidad y neutralidad propiciada por la norma como nico criterio rector para la produccin de derecho.

BIBLIOGRAFIA La fuerza del derecho Bourdieu, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico La verdad y las formas jurdicas Michel Foucault editorial gedisa coleccin de Filosofa Corrientes filosficas del derecho Una crtica anti sistmica para el siglo XXI Universidad de Cajamarca Facultad de derecho y ciencia poltica Camilo Valqui Cachi y Cutberto Pastor Bazan (coordinadores)