Carlos Fernndez Ballesteros Biografa

Presidente del Instituto Uruguayo de Derecho de Autor IUDA y del Grupo ALAI, Uruguay; miembro del comit ejecutivo de la ALAI; miembro de honor del IIDA; ex Subdirector General de la OMPI.

Sumario La gestin colectiva de derechos de autor y conexos en el medio digital:

licencias transfronterizas una utopa? Este artculo aproxima al lector al tema de la gestin colectiva en el mbito digital, desde una perspectiva jurdica, planteando la problemtica que enfrentan los autores actuales frente a sus obras para avanzar hacia la obtencin de una licencia extraterritorial, mencionando los desafos y avances legislativos en torno a este tema.

Abstract The collective management of copyrights and neighboring rights in the

digital realm: transnational licenses an utopia? This article approximates the reader with the collective management theme in the digital realm, from a legal perspective bringing forward the problem the authors have to face, in relation with their works, in advancing towards the obtention of an extraterritorial license, and mentioning the challenges and legislative advances concerning this subject.

Entorno digital Comercio electrnico Derecho de autor Derechos conexos Tratados de la OMPI Gestin colectiva Licenciamiento de derechos

La gestin colectiva en el medio digital: licencias transfronterizas una utopa?

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Me complace anunciar que, con el advenimiento de la tecnologa digital, tras sustanciales cambios en su contenido, consecuencia principalmente de la acumulacin de sucesivas adiciones por parte de la comunidad internacional del derecho de autor, se encuentra disponible una flamante versin de una muy antigua base de datos: me refiero a la cada vez ms rica base de datos de las profecas fallidas. Mihly Ficsor1

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Sin normas apropiadas la tecnologa digital socavar el derecho de autor y los derechos conexos

1. Viejas y nuevas profecas

El genio del que sin duda debe ser considerado el idelogo de los Tratados Internet de la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual) lo ha llevado a enumerar algunas de esas profecas desde sus ms viejas ediciones:

Ficsor, Mihly. Legal and organizational models and operational principles of collective management in the digital environment. Coloquio sobre la gestin colectiva del derecho de autor y los derechos conexos en el Ambiente Digital. vora, marzo de 2000. Ed. Ministrio da Cultura, Lisboa: 2001.

2012 Legis Editores - La gestin colectiva en el medio digital

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Los viajes en tren a alta velocidad no son posibles, porque los pasajeros, impedidos de respirar, moriran de asfixia lo predijo Dyonisis Lardner, conocido y reputado cientfico, en la primera mitad del siglo XIX, cuando se supona que los trenes podran alcanzar velocidades de hasta 50 Km/h; o La radio no tiene futuro Lord Kevin, presidente de la British Royal Academy of Sciences, en 1890; o an Siendo ms pesadas que el aire, las mquinas de volar son imposibles de concebir el mismo Lord Kevin, con el peso de su prestigiosa academia detrs; Pues bien, tras haber quedado hechas aicos ante el paso del TGV o del AVE o del Tren Bala 300 o ms km/h, cada uno de ellos, o superadas por el vuelo imponente de un jumbo fenmenos que los ilustres Lardner y Kevin no pudieron conocer, las ms modernas versiones de esta peculiar base de datos nos dice irnicamente Ficsor han reaparecido en este siglo, particularmente referidas a la utilizacin de obras literarias y artsticas y otras prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos en las redes digitales Internet donde las profecas estuvieron desde un principio dedicadas en su mayora a: la supuestamente imposible convivencia entre el derecho de autor y el entorno digital, tales como: Que la nueva era digital hara desaparecer el concepto de autora, como tambin la justificacin de tratar a las obras literarias y artsticas, sus prestaciones, o las grabaciones sonoras o visuales, como categoras especiales. Ello sera as desde que, en un mundo donde todo est expresado en dgitos, todas ellas se disolveran en el ocano digital, y sera imposible identificar cul es una y cul otra; Aparte de ello, el derecho de autor y los derechos que le son afines no tendran futuro en el entorno digital, particularmente en el contexto de las redes globales como Internet, que se desarrollan en el ciberespacio, fuera de este mundo, donde no hay lugar para la intervencin de Estados o naciones y nadie puede controlar lo que est sucediendo por tratarse de un rea de completa libertad;

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Finalmente, no habra tampoco futuro para la gestin colectiva de los derechos. Mediante la aplicacin de las tecnologas de computacin y digital, los titulares de derechos de autor y afines podrn ejercer sus derechos directamente, sin tener necesidad de incluirlos en un sistema donde sociedades colectivas toman decisiones y actan en su lugar. Veamos entonces, ante todo, la problemtica que el derecho de autor y los derechos conexos debieron enfrentar a causa del impacto de la tecnologa digital sobre la utilizacin de obras y prestaciones en Internet.

2. La problemtica digital
Nadie como Gaubiac describi tan acertada y grficamente lo que fue el impacto de la tecnologa digital sobre el derecho de autor, cuando dijo que las obras literarias y artsticas cayeron en el universo digital tomando desprevenidos y sin una mediana preparacin a los titulares de derechos y con ellos agregamos nosotros a las sociedades que los representan y gestionan sus derechos. Esa cada, que el ilustre tratadista francs calific de estrepitosa y brutal, tuvo mltiples consecuencias, en un principio todas negativas para los creadores y las entidades de gestin2. La tecnologa digital que llev a la inmediata y unnime adopcin de los Tratados de la OMPI de 1996 (TODA o WCT y TOIEF o WPPT) comnmente llamados los Tratados Internet, con los cuales se colm el vaco jurdico que produjo ese cataclismo digital del que habla Gaubiac provoc, desde el momento mismo de su aparicin centelleante, dilemas sobre su convivencia con el derecho de autor. En un principio la tendencia fue de imaginar que derecho de autor e Internet o su pariente cercana en el mbito de los multimedios, la World Wide Web iran juntas como el fuego y el agua y que, como resultado, el derecho de autor pronto se evaporara o se extinguira. Este fulgurante avance tecnolgico, como ninguno de los que haban impactado el derecho de autor hasta entonces, permite la transmisin y la utilizacin en forma digital, a travs de redes interactivas,

Gaubiac, Yves. Interoperabilit et droit de proprit intellectuelle. RIDA, 2007.

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de las contenidos protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos, particularmente aquellas que abarcan el mbito de la informacin y de los productos del entretenimiento, que constituyen una parte importante de los materiales valiosos del comercio electrnico. Habida cuenta de la capacidad y las caractersticas de las tecnologas digitales, el comercio electrnico ha tenido una repercusin enorme en el sistema de derecho de autor y derechos conexos mientras que, a su vez, el alcance de ambos conceptos puede influir en la evolucin del comercio electrnico. Si no se elaboran y se aplican adecuadamente normas jurdicas apropiadas, la tecnologa digital tiene el potencial de socavar los principios bsicos del derecho de autor y de los derechos conexos. Se ha dicho que Internet es la mayor fotocopiadora del mundo, pues permite hacer un nmero ilimitado de copias, de manera prcticamente instantnea y sin una prdida perceptible de la calidad; y esas copias se pueden transmitir en cuestin de minutos a lugares de todo el mundo. El resultado podra ser el trastorno de los mercados tradicionales de venta de copias de programas, de msica, de arte, de libros y de pelculas. El fenmeno del que ms se hablaba era el de la msica, sobre todo debido al MP3. Ese poder en expansin de la red para transmitir en lnea el contenido, debera para muchos haber marcado el final del derecho de autor tal como lo conocemos. Paradjicamente, comenz a suceder lo opuesto merced al efecto inmediato de los Tratados Internet, verdadero antdoto que oper frenando los efectos nocivos del veneno que circul por la red digital, donde obras y prestaciones quedaron expuestas al saqueo indiscriminado. Los principales problemas que se plantearon en el terreno del derecho de autor y de los derechos conexos fueron, por un lado, la determinacin del mbito de proteccin en el medio digital, es decir, cmo se definen los derechos y qu excepciones y limitaciones se permiten; por el otro, cmo se administran y se ejercen los derechos en ese medio. En todos estos campos se han realizado progresos importantes y se ha alcanzado ya un consenso internacional en algunos temas. En el primero de ellos, el de la determinacin y alcance de los derechos, como vimos, la respuesta fueron los tratados de la OMPI de 1996 WCT y WPPT, conocidos comnmente como los Tratados Internet, de los

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cuales el primero entr en vigor el 6 de marzo del 2002, en tanto el segundo lo hizo el 20 de mayo del ao pasado. Ambos tratados, que se consideran vitales para otorgar seguridad jurdica en el comercio electrnico, se ocupan de la definicin y el alcance de los derechos en el medio digital, as como algunos de los problemas del ejercicio y observancia de los derechos y la concesin de licencias en lnea. Solucionado el primer aspecto merced a la pronta definicin de los Tratados de la OMPI del 96, la polmica se instaur rpidamente en el campo de la gestin de los derechos Sobrevivira la gestin colectiva en el entorno digital? Se adaptara a las nuevas formas de transmisin de obras y dems materiales protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos? O estaba condenada a sucumbir ante ellas en aras de un retorno a la gestin individual?

3. Vigencia de la gestin colectiva en el entorno

digital

Ante todo, debe reconocerse que la tecnologa digital, si bien trajo aparejados problemas a elucidar con premura, al mismo tiempo ha venido a facilitar la gestin de los derechos involucrados. Los titulares individuales de los derechos o terceros que administren los derechos a nombre de otros podran utilizar un sistema digital para la gestin del derecho de autor. Un titular de un derecho de autor o conexo podra utilizar el sistema para rastrear un repertorio de obras, manifestaciones o productos; tambin una organizacin que represente a un grupo de titulares de derechos podra hacerlo con respecto a los derechos y obras de cada titular. Dicha organizacin podra ser un agente literario que represente a un nmero de escritores o, algo ms comn, una organizacin de gestin colectiva como sera el caso de una sociedad de autores. Desde la irrupcin de Internet en nuestras vidas, las funciones de la gestin del derecho de autor pueden realizarse con mayor facilidad con los ordenadores que actan como gigantescas bases de datos de derechos y como mquinas automatizadas para conceder licencias. Dichos sistemas informatizados permiten a los titulares conceder licencias a usuarios sin la intervencin del ser humano, lo que tiene la ventaja de mantener bajos los costos de transaccin y hacen que la concesin de

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licencias sea un proceso eficiente, con velocidad Internet. Es decir, se pueden conceder automticamente licencias para el uso de una obra especfica a usuarios individuales. Estaran entonces dadas las condiciones para abandonar la gestin colectiva de los derechos de autor y de los derechos conexos y pasar a una gestin individual de estos?

3.1. El Foro de Sevilla 1997

En el Foro de Sevilla convocado por la OMPI en Sevilla, en mayo de 19973, con referencia al impacto de la tecnologa digital, particularmente Internet, sobre la gestin colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, hubo acuerdo en una serie de puntos que pueden resumirse de la siguiente manera4: 1. El rol de la gestin colectiva no va a decrecer en el mundo digital, sino todo lo contrario. Ya se han identificado nuevos campos donde puede tener y ciertamente tendr un papel importante a cumplir, como en el licenciamiento de producciones multimedia frecuentemente creadas con un gran nmero de obras y contribuciones de diferentes categoras, as como en la autorizacin para el uso en Internet de material protegido; 2. Es cierto que hoy los titulares de los derechos tienen cada vez mayor libertad para optar entre el ejercicio individual de estos o su gestin colectiva, desde que es posible ejercer los derechos directamente en Internet, usando medidas tecnolgicas y sistemas de informacin de gestin electrnica de los derechos. Pero esto no significa, sin embargo, que sea necesariamente en inters de los titulares de los derechos, particularmente de los autores, hacer uso de tal oportunidad. 3. Las mismas razones que en el mundo analgico llevaron a concluir que en ciertos campos como en el del ejercicio de los derechos de comunicacin pblica y de radiodifusin la gestin colectiva es la mejor solucin, tambin existen en el mbito digital. Es posible, en principio, que excepcionalmente algunos autores o artistas

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Forum on the Exercise and Management of Copyright and Neghbouring Rights in the Face of the Challenges of Digital Technology. WIPO publication n. 756 (S). Ficsor, Mihly, ob. cit.

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muy conocidos y populares puedan recurrir a la va individual para la gestin de sus derechos. 4. Pero la experiencia muestra, no obstante, que al menos en el caso de la gestin colectiva tradicional, este tipo de disidencia y negacin del principio de solidaridad puede volverse en contra y ser contraproductivo no solo para la comunidad de autores implicados, sino tambin, al final del da, para los tales individualistas; 5. Nuevas formas de gestin de derechos estn emergiendo que permiten combinar elementos de gestin individual y colectiva de los derechos, como es el caso de los sistemas centralizados de licencias establecidos por las organizaciones de derechos reprogrficos el caso ms notorio es el del Copyright Clearance Center, CCC, en Washington; 6. Ha quedado demostrado que la tecnologa digital, particularmente Internet, al tiempo que ha presentado nuevos desafos a la gestin colectiva, tambin le ha ofrecido promisorias oportunidades para su desarrollo; 7. Debido al fenmeno de multimedia, en sus varias formas, hay una creciente necesidad de establecer coaliciones de distintas organizaciones de gestin colectiva, a las cuales pueden adherirse titulares individuales de derechos, para ofrecer una fuente centralizada de autorizacin. Las sociedades de autor tradicionales pueden no solo preservar su autonoma, sino que tienen el potencial para liderar tales coaliciones; 8. Fuera de estas consideraciones, orientadas al impacto de la tecnologa digital en la gestin colectiva, tanto en el Foro de Sevilla como en los Congresos de la Cisac (Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores), se fueron conformando ciertos principios que presidieron el perodo de adaptacin del marco tradicional al nuevo espacio ciberntico, que se reeditaron en el trascendental foro que lo sigui, dedicado a este punto especfico.

3.2. El Foro de vora 2000

Una de las primeras manifestaciones contrarias a la vigencia de la gestin colectiva en el medio digital la vivimos directamente, cuando el Ministrio da Cultura de Portugal habiendo asumido este pas la

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Presidencia de la Unin Europea organiz el Coloquio sobre la gestin colectiva del derecho de autor y los derechos conexos en el ambiente digital, que tuvo lugar en vora en marzo del 2000. All, el profesor Andr Bertrand, de lUniversit de Paris confes que al leer la convocatoria a este evento se haba preguntado si no existira un error, puesto que a su juicio la gestin colectiva en el medio digital no era concebible, por tratarse de conceptos antinmicos. Se dijo adems que no habra tampoco futuro para la gestin colectiva de los derechos desde que mediante la aplicacin de las tecnologas de computacin y digital, los titulares de derechos de autor y afines podran ejercer sus derechos directamente, sin tener necesidad de incluirlos en un sistema donde sociedades colectivas toman decisiones y actan en su lugar. As, Antonio Mill, de la Argentina, aventur en ese mismo coloquio que en adelante Microsoft podra encargarse de gestionar los derechos de autor en cualquier territorio del planeta. Afortunadamente tambin participaba en dicho Coloquio nuestro admirado ex colega Mihly Ficsor reconocido junto con Arpad Bogsch, el legendario director general de la OMPI como los idelogos de los Tratados Internet de la organizacin mundial, quien con fina irona afirm que con el advenimiento de la era digital, una profeca ms haba fallado y no era otra que la que consideraba que el derecho de autor y con l la gestin colectiva no tendran lugar en el nuevo ambiente. En primer lugar, porque la tecnologa digital no era sino una tecnologa ms y el mundo digital interactivo coexistira pacficamente con el mundo analgico. Los programas de radiodifusin no interactivos, los espectculos teatrales, los conciertos en vivo, las discotecas y todos los otros sitios donde se usan obras musicales continuarn existiendo; mientras que los libros, revistas, fonogramas y videogramas, entre otros, seguiran vendindose, alquilndose, prestndose, no solo online sino tambin en su forma tangible. Por lo tanto, no hay razn para dejar de lado la proteccin y el ejercicio de aquellos derechos que pertenecen a esos usos tradicionales, para los cuales el rol y la importancia de la gestin colectiva no dejar de existir. Pero adems, continu diciendo el prestigioso autoralista hngaro, la cuestin de si las formas colectivas de ejercicio de los derechos deben ser mantenidas o debe elegirse la va de la gestin individual,

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no es meramente una cuestin de comparar tcnicas de gestin y cifras que reflejan su eficiencia. Hay algo ms que subyace detrs, que gui a los fundadores de las primeras sociedades de autores y que ha sido debidamente guardado en la mente de sus seguidores: es el espritu de confraternidad que los llev a convencerse que juntos seran capaces de obtener mayores beneficios y representar ms eficientemente sus intereses que si lo hicieran individualmente. Sera un gran error olvidar esto solo porque hay una nueva o ms nueva tecnologa5. Hoy, conclua Ficsor en aquel Coloquio de vora de marzo del 2000, las respuestas a los desafos planteados por la tecnologa digital al derecho de autor y a sus derechos afines estn contenidas en los llamados Tratados Internet WCT y WPPT de la OMPI, adoptados en diciembre de 1996 y entrados ambos en vigor en mayo de 2002. Parapetados entonces tras la slida defensa jurdica que constituyeron los Tratados de la OMPI del 96, que aseguraron que nada haba cambiado en el medio digital con respecto al analgico desde que los principales derechos patrimoniales de los autores reproduccin y comunicacin pblica entre otros, permanecan inclumes e incambiados, los titulares de derechos de autor y conexos estuvieron en condiciones de contraatacar, armados ya no con sus meras convicciones, sino con la contundente argumentacin que les proveyeron nuevas normas, aprobadas casi sin discusiones en cuanto al reconocimiento del medio digital como campo de aplicacin de los principios y preceptos principales del derecho de autor, acunados durante ms de cien aos en el centenario y siempre renovado Convenio de Berna. Todos los sectores involucrados se unieron en la lucha, pero corresponde resaltar la paciente pero segura labor que correspondi a dos grupos principales de titulares: los autores, involucrados en el gran proyecto CIS Sistema Comn de Informacin llevado adelante por la Cisac y cuyo primer portal fue Latinautor la Organizacin Iberoamericana de Derecho de Autor y su herramienta LatinNet, ambos elaborados por la gran mayora de las sociedades iberoamericanas las de Latinoamrica ms SGAE, Sociedad General de Autores y Editores, de Espaa y SPA de Portugal; y en segundo,

Ibd.

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pero principalsimo lugar, la industria fonogrfica, nucleada en la IFPI International Federation of the Phonographic Industry, cuya tenacidad en la persecucin de las violaciones en el medio digital fue realmente implacable y exitosa en cada una de sus acciones.

SGAE SADAIC

VEGAP SGAE

CISNET

UBC

AMAR

ECAD SICAM LATIN AUTOR

Merced a estas herramientas las sociedades iberoamericanas lograron identificar debida y definitivamente sus obras, armonizaron sus repertorios y sanearon las diferencias existentes entre las respectivas bases de datos, lo que favoreci en el futuro una gestin transparente y ms efectiva de las distintas utilizaciones de los repertorios bajo sus responsabilidades. Las sociedades de gestin colectiva demostraron estar a la altura del desafo digital, implantando sistemas de seguimiento y control para la utilizacin de obras y prestaciones en Internet, estructurando un sistema de licencias de acuerdo a los distintos usos que fueron surgiendo y negociando tarifas que poco a poco fueron conformando a los otrora asoladores, convertidos hoy en clientes poderosos y cumplidores. Ello nos lleva a un problema fundamental que, aclarando definitivamente que la gestin colectiva tiene plena vigencia en el medio digital, igual que la tienen los principios y derechos garantizados en los Tratados Internet de la OMPI, avizora una difcil coyuntura para la gestin colectiva y de cuya dilucidacin depende la supervivencia misma de las sociedades de gestin colectiva, o al menos de una gran mayora de ellas. Me referir a dicho problema a continuacin.

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