LA PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO CIVIL (ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES) Por: Luis Eduardo Madariaga Condori Catedrtico de la Facultad de Derecho

de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa; Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

1. INTRODUCCIN: La evolucin de las teoras jurdicas en el mbito del Derecho Constitucional, as como del Derecho Jurisdiccional, en sus vertientes procesales civil y penal, vienen desarrollndose dentro de un contexto tericamente garantista[1], que postula el respeto absoluto de los derechos fundamentales dentro de un debido proceso. En esa perspectiva, cualquier situacin que perturbe o afecte de alguna manera estos derechos fundamentales constituye un atentado contra la dignidad del ser humano, por lo que es necesario proscribir tales actos e incluso establecer sanciones para quienes sean responsables de tales afectaciones.

En ese contexto, es relevante determinar aquellas situaciones jurdicas donde se produce lo que la doctrina denomina como pruebas ilcitas, estableciendo los criterios doctrinales y/o jurisprudenciales que nos permitan analizar objetivamente las consecuencias de asumir o negar esta teora procesal que ha tenido sus orgenes en la jurisprudencia comparada, bsicamente en los tribunales americanos y en el Tribunal Federal Alemn, diferencindola de lo que la doctrina tambin denomina como la prueba ilegal.

En nuestro margen latinoamericano, la teora de la "prueba ilcita" viene siendo acogida por la doctrina y la jurisprudencia de Argentina, Colombia y Brasil. En nuestro pas, la recepcin doctrinal y jurisprudencial sobre el tema se desarrolla gradualmente; asimismo en nuestro ordenamiento jurdico tenemos varias normas que se refieren a la prueba ilcita, an cuando no se regulan con el nomen iuris de prueba ilcita, pero sin duda alguna existe una relacin directa con dicho instituto procesal. Para efectos del presente trabajo, nos interesa analizar los aspectos de la prueba ilcita en el proceso civil y sus consecuencias al interior del proceso, desarrollando algunas propuestas de

sistematizacin. Finalmente, para una adecuada conceptualizacin, para efectos del presente trabajo debemos precisar algunos conceptos operativos, tales como: a) Medios de prueba: Son todos aquellos elementos o instrumentos utilizados por los sujetos procesales para incorporar al proceso fuentes de prueba. Ejemplo: documentos, declaracin de parte, etc. b) Fuentes de prueba: Son todos aquellos hechos (objetos, acontecimientos y conductas) que se incorporan al proceso a travs de los medios de prueba. Ejemplo: las huellas dactilares que se descubren mediante una pericia. c) Prueba: Es el conjunto de razones o motivos proporcionados o extrados de las diversas fuentes de prueba para producir conviccin en el Juzgador.

2. UBICACIN DEL TEMA: Conforme a las tendencias actuales de la doctrina procesal, el tema de la prueba ilcita se ubica en un doble mbito. Por una parte, desde la perspectiva de la investigacin dogmtica jurdica se ubica en aquella zona que pretende establecer la relacin existente entre lo ilcito y lo improcedente e inadmisible. Por otro lado, desde la perspectiva de la poltica legislativa, se inserta en el contexto de la confrontacin existente entre la bsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto de los derechos fundamentales que pueden verse afectados por esa investigacin[2].

En ese contexto, la prueba ilcita (obtenida por medios ilcitos) se ubica en la categora de prueba prohibida. Se considera que la prueba es prohibida cuando es contraria a una norma legal, o a un principio de derecho; la prohibicin se establece por la norma procesal o por la norma material. Tambin puede ser una prohibicin expresa o implcita, deducida a partir de los principios generales del sistema jurdico. Asimismo, las prohibiciones de la prueba, pueden tener naturaleza procesal o sustancial; ser una prohibicin exclusivamente procesal cuando la norma fue dada en razn de intereses relacionados a la finalidad del proceso, y ante su vulneracin estamos frente a un acto ilegtimo. Por otro lado, ser una prohibicin de naturaleza sustancial, si an cuando la norma sirve en

forma mediata a los fines procesales, sin embargo atiende esencialmente a los derechos que el ordenamiento jurdico reconoce a los justiciables, independientemente del proceso[3], y ante su violacin nos encontramos frente a un acto ilcito. 3. CONCEPTO DE PRUEBA ILCITA: Uno de los problemas que enfrentamos en el presente trabajo es el relativo a la conceptualizacin de la prueba ilcita, pues la doctrina no es pacfica al referirse a este tema; en forma genrica se sostiene que la prueba ilcita es aquella que ofende la dignidad humana[4]; para otro sector se considera que la prueba ilcita es aquella proscrita por el ordenamiento jurdico, siendo que el problema radica en determinar el alcance atribuido al concepto de ordenamiento jurdico, pues en una perspectiva amplia se considera prueba ilcita aquella contraria a la Constitucin, la ley, la moral, las buenas costumbres o los principios generales. Otros asumen una perspectiva restringida, limitando la prueba ilcita a la vulneracin de las normas de rango legal y especialmente la constitucional.

Asimismo, tambin existe la postura doctrinal que en forma especfica sostiene que la prueba ilcita es aquella que vulnera las normas constitucionales esenciales, relativas a los derechos fundamentales. En ese orden, compartimos la posicin del profesor Joan Pic i Junoy, que sostiene que el derecho a utilizar los medios probatorios para la defensa, con otros consagrados tambin como fundamentales por la Constitucin, obliga a utilizar o mantener un concepto de prueba ilcita lo ms restrictivo posible, permitiendo que el derecho mencionado despliegue su mxima eficacia y virtualidad. En consecuencia, la prueba ilcita es aquella obtenida o practicada con violacin de los derechos fundamentales, siendo que stos derechos constituyen los pilares fundamentales del sistema jurdico, lo que determina que ante su vulneracin la consecuencia jurdica es el rechazo absoluto de la prueba[5]. Sin embargo, debemos diferenciar la prueba ilcita respecto de otras situaciones procesales; en ese orden, veamos:

3.1. Diferencia con las prohibiciones probatorias y la prueba ilegal o irregular: En la doctrina alemana se utiliza por primera vez el trmino Beweisverbote para referirse

a los distintos supuestos en que se configura la prueba ilcita afectando la toma y el uso de la prueba, es decir, la adquisicin de las fuentes de prueba como a los medios probatorios. Sin embargo, este trmino es criticado por la doctrina, por carecer de un significado unvoco que no permite precisar su contenido. Al margen de ello, las prohibiciones probatorias son un concepto grfico y expresivo, que sirve para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilcita comporta, que genera la prohibicin de la admisin y la prohibicin de valorar el medio probatorio obtenido ilcitamente.

Asimismo, respecto a la prueba ilegal o irregular, se la conceptualiza como aquella obtenida o practicada con la vulneracin de normas o preceptos que no tienen el status jurdico constitucional; en estos casos se considera a las fuentes de prueba obtenidas ilegalmente, as como los medios de prueba actuados en forma irregular y sin observar el procedimiento legal establecido, siempre que en ninguno de estos supuestos se haya lesionado un derecho fundamental.

En este orden, la diferencia entre prueba ilcita y prueba ilegal radica en la naturaleza de la norma vulnerada: Si se vulnera una norma constitucional relativa a un derecho fundamental se configura la prueba ilcita, pero si la vulneracin es de una norma infra constitucional o de otra naturaleza se configura la prueba ilegal. No obstante el Tribunal Constitucional en nuestro pas, sostiene una posicin amplia o general, pues en la Sentencia recada en el expediente N 2053-2003-HC/TC ha establecido que la prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[6]. Asimismo, la prueba ilcita y la prueba ilegal originan diversas consecuencias jurdicas al interior del proceso, que tambin deben ser determinadas sistemticamente; por lo que en una primera aproximacin proponemos tentativamente el siguiente esquema:

| |

|Ineficacia: La prueba obtenida por simulacin, | |dolo, intimidacin, violencia o

|Prueba Ilcita: aquella que vulnera las

soborno (art. | | | |Diferencias prueba ilcita | |y |Efectos |procesales | | CPC). | | |normas infra constitucionales o de otra | |requisitos formales generales y/o especiales |Inadmisible: La prueba que | | | | |deviene en nula (no surte efectos). | | | | | |fundamentales |Nulidad: La sentencia basada en |normas constitucionales sobre derechos |199, CPC).

|Improcedente: La Prueba impertinente, intil, | |inconducente o inidnea (art. 190,

|Prueba Ilegal: aquella que vulnera las

adolece de los | | | | | |

|naturaleza

|exigidos (art. 201, CPC). |Ineficacia: La sentencia es nula

| |

En este sentido, como veremos posteriormente, en nuestro Cdigo Procesal Civil se regula en forma genrica sobre la ineficacia de la prueba, estableciendo adems los supuestos de la improcedencia de los medios probatorios, sin embargo no existe una referencia expresa a la categora jurdica de la prueba ilcita, o de la prueba ilegal. Asimismo, dentro de los requisitos de validez de la sentencia, no se exige en forma especfica la exigencia de que esta se sustente en pruebas lcitas, proscribiendo las pruebas ilcitas, sin embargo, ello se desprende de una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico. En las lneas que siguen, intentaremos una aproximacin a estos aspectos.

4. CONDUCTA PROCESAL Y PRUEBA ILCITA: En trminos generales el concepto de prueba ilcita est relacionado con el modo antijurdico con que se obtiene un medio probatorio y/o una fuente de prueba. En forma

especfica, la antijuridicidad, se refiere a la prohibicin de ciertas conductas o procedimientos para obtener medios de prueba; en este sentido, Juan Montero Aroca sostiene, lo que importa resaltar es que, respecto de las fuentes lo que debe cuestionarse es su modo de obtencin. Un medio de prueba, es decir, una actividad que se realiza en el proceso conforme a ley no puede ser algo prohibido o ilcito; el medio de prueba podr realizarse de modo ilegal, es decir, contraviniendo la norma que lo regula pero es algo distinto de la ilicitud en la obtencin de la fuente de prueba[7].

El profesor Juan Montero Aroca propone el siguiente ejemplo: En el proceso una parte puede ofrecer el medio de prueba testifical y el Juez tendr que admitir ese medio de prueba propuesto de modo legal, es pertinente y til; pero si la parte propone que el interrogatorio se realice sometiendo al testigo a tortura para que confiese la verdad, el Juez no admitir ese aspecto, la peticin de la parte es ilegal y la consecuencia es el rechazo; pero si por alguna circunstancia la prueba llegara a practicarse como la parte pidi, el efecto jurdico es el mismo: la prueba no ser tomada en cuenta en la sentencia, incluso con declaracin de nulidad parcial de actuados[8].

En buena cuenta, los medios de prueba nunca son ilcitos, ni pueden serlo; si el medio de prueba es actividad que se practica en el proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal, es decir, conforme o no a la norma procesal, y hasta podr declararse nula; la ilicitud se refiere al modo en que se obtiene la fuente de prueba, a cmo se ha llegado a tener conocimiento de su existencia, y en su caso puede declararse que la fuente no puede ser asumida en el proceso, porque no se trata de lograr la verdad a cualquier precio[9]. En esta perspectiva, intentaremos delimitar los momentos y/o las circunstancias en las cuales se puede configurar la prueba ilcita; en este orden, en sede nacional, la doctrina[10] considera:

4.1. En el medio mismo de prueba: La prueba ilcitamente obtenida se configura en aquellos medios de prueba donde la repeticin o reconstruccin de los hechos implique la vulneracin de los derechos personalsimos, como por ejemplo la intimidad, o tal vez la afectacin de la voluntad o

subconciencia del justiciable anulando su voluntad utilizando medios fsicos o psquicos. Como ejemplos adicionales, se cita la reconstruccin de una violacin sexual, o la inspeccin judicial de las partes ntimas de la vctima de ultraje sexual; por lo que no son aceptados por afectar los derechos personalsimos del afectado o afectada. El fundamento de la prohibicin en estos casos reside en que no puede afectarse el contenido esencial de los derechos a la intimidad, o a la libertad o seguridad personal, pues dentro del proceso tambin existen un conjunto de garantas que sustentan el debido proceso, garantizando la vigencia de los derechos fundamentales.

4.2. En el procedimiento empleado para su obtencin: En este caso, se cuestiona la forma en la que se obtiene la prueba, y con tal proceder se afectan derechos fundamentales; por ejemplo: la coaccin a la libertad personal del justiciable, o la tortura que se aplica en los interrogatorios para obtener una confesin; o eventualmente el uso de drogas o estupefacientes; o tambin la obtencin de medios de prueba violando otros derechos, por ejemplo el hurto o robo de tales medios de prueba; tambin se comprenden a las grabaciones de conversaciones realizadas en forma oculta, sin conocimiento de la parte contraria, o los videos obtenidos para acreditar hechos pero afectando la intimidad de las personas. En este orden, el artculo 2, inciso 10 de nuestra Constitucin establece que toda persona tiene derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y en su segundo prrafo precisa que, los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal, es decir estos medios probatorios devienen en ineficaces en el proceso y por lo tanto no pueden servir de sustento a la sentencia de fondo. 4.3. Vulneracin de una norma expresa: Son aquellos casos donde la norma establece expresamente que un medio de prueba carece de licitud; por ejemplo, los testimonios que vulneran el secreto profesional o confesional, o que la prueba pericial vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria. En estos casos, la norma procesal seala expresamente los casos en que el Juez no puede admitir el medio de prueba y debe rechazarlo, porque afectan incluso a terceros en sus derechos fundamentales. En efecto, para el caso de la informacin que tiene relacin con el secreto

bancario y la reserva tributaria, esta slo puede levantarse por decisin judicial, a pedido del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso conforme a la ley de la materia y siempre que se refieran al caso investigado, tal como lo establece el artculo 2 inciso 5, segundo prrafo, de la Constitucin vigente.

4.4. Aquellos casos no consagrados expresamente por la norma: En estos casos, si bien no hay norma procesal que precise expresamente que la obtencin de los medios de prueba constituyen la vulneracin a un derecho, sin embargo s se afecta tales derechos fundamentales, contenidos en la Constitucin o en los Tratados de los que es parte el Per. En ese contexto, la prueba ilcita tambin puede sustentarse en las normas del Derecho Internacional, como por ejemplo el Estatuto de Roma, cuyo artculo 69 numeral 7, precisa que no sern admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violacin de dicho Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidos cuando: a) Esa violacin suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o, b) Su admisin atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de l. En similar sentido, el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el numeral 10 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[11].

5. LA PRUEBA ILCITA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL: Como ya se mencionamos anteriormente, nuestro Cdigo Procesal Civil regula el tema de la ineficacia probatoria desde una perspectiva genrica, sin aludir en forma expresa a la categora de la prueba ilcita; empero ello no impide el anlisis realizado, pues en el marco de la Constitucin encontramos diversas normas que constituyen las directrices del tema que nos ocupa. As por ejemplo, en el artculo 2, inciso 24, la norma fundamental reconoce el derecho de todos a la libertad y a la seguridad personales, y en el literal h), segundo prrafo, regula que, carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad. Como se observa, este precepto constitucional establece de forma expresa la consecuencia jurdica procesal de la ineficacia probatoria, lo que supone que el medio probatorio obtenido vulnerando la norma fundamental, no tiene ningn valor probatorio, por lo que no despliega ningn efecto

probatorio. De lo expuesto, se deduce la proscripcin de la prueba ilcitamente obtenida en nuestro ordenamiento jurdico, y por lo mismo, este no puede sustentar vlidamente la sentencia de mrito que se expida en el proceso.

En esta perspectiva, en nuestro Cdigo Procesal Civil encontramos el artculo 199, que regula el tema de la ineficacia probatoria, al prescribir expresamente que carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno. Evidentemente, en estos casos se puede advertir que el medio o procedimiento utilizado para la obtencin de la prueba devienen en ilcitos, por contravencin de las normas constitucionales anteriormente precisadas, lesionando los derechos fundamentales, lo que determina la ineficacia de dichos medios probatorios. La doctrina considera que si se reconociera idoneidad para sustentar una prueba originada en un procedimiento ilegtimo, equivaldra a admitir la utilidad de medios ilcitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida desconociendo las garantas constitucionales, situacin reprochable que compromete a la buena administracin de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilcito[12].

Lo mismo sucede si llegamos al absurdo de considerar que el derecho fundamental lesionado sea el del mismo procesado para obtener un medio de prueba que lo favorezca; esto demuestra que el sistema judicial se pervierte cuando una garanta instaurada para proteger los derechos fundamentales produce el efecto inverso[13], es decir que en nombre del derecho a probar o en bsqueda de la verdad, se termina vulnerando los propios derechos constitucionales de los justiciables. Por lo tanto, debe quedar claro que, si bien la verdad material es un bien jurdico de relevancia constitucional (el Tribunal Constitucional recoge como uno de los derechos fundamentales, el derecho a la verdad) ello no justifica el quiebre de las normas fundamentales, pues no puede sostenerse tal contradiccin, menos an puede fallarse sobre el fondo del proceso. En esta lnea, la Jurisprudencia nacional tambin ha establecido que no resulta posible emitir una sentencia de fondo vlidamente, si el medio de prueba es ilcito; as, en la Casacin N 602-96-Lima, precisa: La Sala no puede

emitir vlidamente sentencia, si de autos obra que la recurrida se basa en prueba que se ha obtenido a travs de la comisin de delito[14].

Adicionalmente, esta postura doctrinal y jurisprudencial se desarrolla en el Cdigo Procesal Civil, cuando en su artculo 242, regula el supuesto de la ineficacia probatoria por falsedad de un documento, o cuando en un proceso penal se establece la falsedad del mismo[15]. Esta posicin es consecuente con los postulados constitucionales, pues si el proceso es un instrumento para resolver los conflictos intersubjetivos de los justiciables, resulta de observancia ineludible -como principio y garanta de la funcin jurisdiccional- el debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, lo que supone el respeto de los derechos materiales y procesales al interior del proceso. Por lo tanto, no procede emitir una sentencia basado en medios probatorios obtenidos ilcitamente, pues an cuando en nuestro ordenamiento procesal civil no se prev una causal de nulidad especfica al respecto, ello se desprende de la propia Constitucin.

Diferentes son los casos de improcedencia de los medios probatorios regulados en el artculo 190 del Cdigo Procesal Civil[16], referidos a la impertinencia, inutilidad o inconducencia o inidoneidad de los medios probatorios, en relacin al objeto del proceso, o ms especficamente an, respecto a los puntos controvertidos. En estos casos, no se trata de la vulneracin de algn derecho fundamental, sino de la inobservancia del principio de legalidad en materia probatoria, pues se trata de que todo medio probatorio debe reunir ciertos requisitos para ser incorporado vlidamente al proceso. En efecto, el decurso procesal supone la realizacin de la actividad humana en tres niveles: el plano de constitucionalidad, el de legalidad y el nivel infralegal; ya hemos delimitado el mbito constitucional, donde se inserta el problema de la prueba ilcita (en realidad debiera denominarse la prueba inconstitucional). Ahora bien, en el plano de la legalidad encontramos ciertos requisitos propios y especficos de cada medio probatorio, en funcin de la naturaleza del tipo de proceso en el cual van a ser incorporados; algunos se refieren a su ofrecimiento, otros se refieren a su prohibicin y otros refieren su ineficacia legal; as por ejemplo, el artculo 263 del tantas veces citado Cdigo Procesal Civil, para el

ofrecimiento de la pericia debe precisarse los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende establecer con el resultado de la pericia.

En igual sentido, una norma que alude a la prohibicin de un medio probatorio es el artculo 229 del citado ordenamiento procesal, cuando prohbe que declare como testigo al incapaz absoluto, al condenado por delito doloso, el que tenga inters directo o indirecto en el resultado del proceso, o el propio Juez en el proceso que conoce. Igualmente, otro caso donde se observa la ineficacia probatoria por inobservancia del principio de legalidad, es el artculo 243 del Cdigo Procesal Civil, cuando se refiere al documento con manifiesta ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad; esta ineficacia puede ser declarada de oficio o a pedido de parte, mediante la tacha que se declara fundada. Similar es el supuesto previsto por el artculo 244 del mismo Cdigo, respecto a la copia del documento pblico declarado falso o inexistente, careciendo de eficacia probatoria. Por cierto, en todos los casos precisados, si el medio probatorio adolece de algn defecto en los requisitos formales, resulta de aplicacin el artculo 201 del Cdigo Procesal Civil[17], que consagra el principio de la finalidad cumplida en materia de pruebas, pues si bien la ley exige ciertos requisitos, ante su defecto, estos pueden ser subsanados o convalidados, siempre que no comprometan la vigencia de los derechos fundamentales. En todo caso, la inobservancia de los requisitos intrnsecos de los medios probatorios colisionan con el principio de legalidad; no obstante, algn sector de la doctrina considera que existen incumplimientos de normas legales que con toda evidencia implican vulneracin constitucional[18], con lo cual el problema an no encuentra solucin definitiva. 6. OPORTUNIDAD EN QUE SE PRODUCE LA PRUEBA ILCITA: En este aspecto, es relevante precisar el momento a travs del cual la prueba es obtenida para ser introducida o producida en el proceso. Normalmente, la prueba ilcita se obtiene o produce en forma anterior al proceso, pero eventualmente tambin es posible que ello suceda una vez iniciado el proceso; en ese sentido, tenemos:

|Derecho Material |Actividad Extra Proceso |

|Derecho Procesal |Actividad Intra Proceso

|Actividad que vulnera las normas materiales procesales: Relativas a la | |fundamentales:

|Actividad que vulnera las normas

|admisibilidad, y eventualmente en la hiptesis de su |Constitucin: Libertades pblicas y derechos prohibicin de actuarse tales| |vinculados a la personalidad (violacin de domicilio, |pruebas, o eventualmente de valorarse por el Juez en la | |sentencia. |introduccin en el proceso, la

|de comunicaciones, de la intimidad, declaraciones | |contra uno mismo). |

Ahora bien, dentro del proceso, la actividad probatoria, o mejor an, el contenido esencial del derecho a la prueba comprende fundamentalmente cuatro aspectos: a) El derecho a ofrecer medios probatorios. b) El derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos. c) El derecho a que se acten los medios probatorios admitidos. d) El derecho a que se valoren los medios probatorios actuados.

En este sentido, si bien la ubicacin del problema de la prueba ilcita corresponde a la etapa anterior del proceso, puede suceder que, en un momento posterior, dentro del proceso, se pretenda introducir y actuar dicho medio probatorio ilcito, por lo que debe precisarse que en tal situacin, el problema se traslada a la etapa postulatoria y de saneamiento probatorio (ofrecimiento, admisin, y eventualmente, actuacin). Por lo tanto, debe quedar claro que, el tema de la prueba ilcita en realidad no es un problema de valoracin de pruebas, sino de permitir su admisin y actuacin en el proceso. En todo caso, en la eventualidad de que el medio probatorio ilcitamente obtenido supere los filtros postulatorios

y de saneamiento probatorio, en la etapa decisoria el Juez no puede sustentar su sentencia en dicho medio de prueba, pues de hacerlo, dicha resolucin deviene en nula, y si es advertida por el Ad Quem debe declararse la ineficacia correspondiente, en estricta observancia del principio y garanta constitucional del debido proceso. En ese contexto, debe tenerse en cuenta el principio procesal de licitud de la prueba, pues a partir de este, se califica la admisin de los medios de prueba al proceso; de esta manera, proponemos el siguiente esquema de trabajo:

| | |El | |contenido |esencial | |del |derecho |a |probar |

|Ofrecer |

|Proponer medios de prueba y fuentes de prueba

|Medios Probatorios |

|Ubicacin

| |

| |

|del |Problema de

| | | |

| | | |

|La Prueba |Ilcita | | | | |

|Admisin de medios |Incorporar al proceso | | |

los medios de prueba y fuentes de prueba | | | | | | | | |probatorios |Valoracin de | | | |medios |Probatorios | | | |Probatorios |Actuacin | |de medios |fuentes de prueba |

|Desplegar sus efectos jurdicos los medios de prueba y las

| |Ponderar el medio de prueba y la fuente de prueba

| |

7. ALTERNATIVAS DE SOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL COMPARADO SOBRE LA PRUEBA ILCITA:

Si bien es cierto que, al obtenerse un medio de prueba ilcito, en principio la tendencia general es el rechazo del medio probatorio, sin embargo en la doctrina comparada encontramos ciertos criterios desarrollados como alternativas de solucin a este problema; as tenemos[19]:

1. Criterio de Razonabilidad: EE.UU En 1914 la Suprema Corte de los Estados Unidos anunci la regla de exclusin a travs de la cual elimina de los tribunales federales los medios y/o fuentes de prueba obtenidos con violacin de la prohibicin de realizar cateos e incautaciones irrazonables. Este criterio atraviesa diversas transformaciones en el tiempo, desarrollndose varias teoras, como la doctrina de la bandeja de plata (los fiscales federales podan usar el material probatorio obtenido en incautaciones irrazonables), admitiendo excepciones como las de la buena fe (permita utilizar en un proceso los medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilcitamentea los policas que las recabaron y contaban con orden de cateo y crean haber actuado legalmente, para descubrir que por una falla tcnica, el registro en realidad era ilegtimo. Tambin se acepta la excepcin del descubrimiento de lo inevitable (los medios y/o fuentes de prueba obtenidos con violacin de los derechos del acusado podan utilizarse en el proceso si el fiscal demostraba que de todos modos se habran descubierto por medios legtimos. 2. Criterio de Proporcionalidad: Alemania El Tribunal Supremo Federal en Alemania para asuntos civiles y causas penales, desarrolla la teora del entorno jurdico, que acepta la posibilidad de utilizar medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilcitamente, dependiendo si la violacin afecta esencialmente el entorno jurdico del recurrente o si slo ha sido algo secundario o sin importancia. Adems, los tribunales alemanes aplican la doctrina de la proporcionalidad o del equilibrio o ponderacin, para admitir los medios y/o fuentes de prueba ilegales, luego

de confrontar los derechos en litigio con el fin de encontrar un equilibrio entre ellos.

3. Criterio de la posicin preferente de los derechos: Esta posicin permite jerarquizar los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, ubicando a algunos de ellos en una posicin preferente fente a los dems, considerando que existen ciertos derechos o bienes jurdicos que tienen una mayor importancia, por ser el presupuesto bsico para mantener determinados valores y/o para el ejercicio o proteccin de otros derechos fundamentales o bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. Esta jerarquizacin permite resolver los casos de conflictos entre derechos o bienes que gozan de posicin preferente y los que no gozan de ella, en un caso concreto, predominando los primeros sobre los ltimos.

4. Criterio del equilibrio o ponderacin: Se sustenta en que los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos protegidos constitucionalmente, guardan entre s relaciones de coordinacin y complementariedad en el ordenamiento jurdico, es decir, considera que ni ellos ni el orden axiolgico en el que se fundan se encuentran organizados jerrquicamente. Debe existir un equilibrio y armona entre ellos, que descarte el predominio de alguno sobre los dems, para ello se acude a la ponderacin, que consiste en sopesar los derechos en juego, con el presupuesto de que todos los derechos son iguales y equivalentes entre s[20].

7. CONCLUSIONES: 8.1. La doctrina de la prueba ilcita en nuestro ordenamiento jurdico se recepciona de manera genrica, por cuanto las normas que regulan los problemas derivados de la obtencin de medios de prueba en forma ilcita no hacen mencin expresa a dicha categora jurdica desarrollada en la doctrina procesal comparada. 8.2. La prueba ilcita en una perspectiva amplia es aquella contraria a la Constitucin, la ley, la moral, las buenas costumbres o los principios generales; en una perspectiva restringida, se limita a la vulneracin de las normas de rango

legal y especialmente la constitucional. 8.3. El Tribunal Constitucional en el Per, sostiene una posicin amplia o general de la prueba ilcita, pues considera que, es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en ineficaz y no puede utilizarse vlidamente. 8.4. La ilicitud del medio de prueba, en realidad se refiere al modo en que se obtiene la fuente de prueba; si el medio de prueba es aquella actividad que se desarrolla en el proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal (conforme o no a la norma procesal) pero no podra considerarse ilcita (violatoria de un derecho fundamental), pues se realiza en presencia del Juez. 8.5. La interpretacin de nuestro ordenamiento procesal civil desde la Constitucin, determina la consecuencia jurdica procesal de la ineficacia probatoria en el proceso, lo que supone que el Juez no puede sustentar vlidamente la sentencia en un medio de prueba ilcitamente obtenido, pues de hacerlo, ello determina su nulidad. 8.6. La prueba ilcita se produce normalmente en forma anterior al proceso, pero eventualmente tambin es posible que pueda producirse dentro del proceso; por ello en la fase de la postulacin y saneamiento probatorio debe realizarse el control de constitucionalidad de los medios probatorios. 8.7. En la etapa decisoria, el Juez no puede sustentar la sentencia en un medio de prueba ilcitamente obtenido, pues debe preservar la garanta constitucional del debido proceso, lo que supone rechazar dichos medios de prueba, que no son susceptibles de valoracin. 8.8. Ha pesar de la tendencia general de rechazar liminarmente el medio probatorio ilcito, en el Derecho Procesal Comparado se han desarrollado algunos criterios, como alternativas de solucin al problema de la prueba ilcita.

----------------------[1] Luigi Ferrajoli: Derecho y Razn, Teora del garantismo penal; Editorial Trotta S.A., 1995, p. 851-855. El profesor Ferrajoli desarrolla una teora general del garantismo, postulando tres acepciones del garantismo: La primera designa un modelo normativo de derecho, de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho. La segunda designa una teora jurdica de la validez y de la efectividad como categoras distintas entre s, respecto

de la existencia o vigencia de las normas. La tercera designa una filosofa poltica que impone al derecho y al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos. [2] Ada Pellegrini Grinover: Pruebas Ilcitas; artculo publicado en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Editora y Distribuidora Jurdica Grigley E.I.R.L., Lima 1, Per, 2000; p. 289. [3] Op. cit. [4] Joan Pic i Junoy: El derecho a la prueba en el proceso civil, J.M. Bosch Editor S.A., 1996, Barcelona, p. 283; cabe precisar que, esta definicin es sostenida por los profesores de Derecho Procesal de las Universidades Espaolas en el Proyecto de Correccin y actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1974, cuyo artculo 549 precisaba: El tribunal no admitir los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que lo proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se deben considerar reprobables segn la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona. [5] Op. cit. [6] Vase en el texto de Martn Hurtado Reyes: op. cit. p. 661. [7] Juan Montero Aroca: La prueba en el proceso civil; Editorial Aranzadi S.A., Thomson, Civitas, Cuarta Edicin, Diciembre 2005, p. 158. [8] Op. cit. [9] Juan Montero Aroca: Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisin a la ley procesal; citado por Martn Hurtado Reyes, en su texto: Fundamentos de Derecho Procesal Civil; IDEMSA, Primera Edicin, Junio 2009, Lima Per, p. 655. [10] Vase el texto de Alexander Rioja Bermdez: El Proceso Civil; Editorial Adrus S.R.L. , Arequipa Per, 2009, pp. 404-406. [11] Martn Hurtado Reyes: Fundamentos de Derecho Procesal Civil; op. cit., p. 661. [12] Jorge Kielmanovich: Teora de la prueba y medios probatorios; 2 edicin, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2001, p. 222. [13] Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales: La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida; Civitas Ediciones, S. L., Primera Edicin, 2001, Madrid Espaa, p. 198.

[14] Vase en el texto de Marianella Ledesma Narvez: Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Julio 2008; p. 741. [15] Artculo 242: Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria. Si en el proceso penal se establece la falsedad de un documento, ste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil. [16] Artculo 190: Pertinencia e improcedencia.- Los medios probatorios deben referirsea los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el Juez. Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: 1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia; 2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales; 3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y 4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el Juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar. [17] Artculo 201: Defecto de forma.- El defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no invalida ste, si cumple su finalidad. [18] Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales: La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida; op. cit., p. 208. [19] Vase en el texto de Reynaldo Bustamante Alarcn: El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo; ARA Editores, 1ra. Edicin, diciembre 2001, p. 202. [20] Reynaldo Bustamante Alarcn; Op. cit., p. 218.

PRUEBA ILICITA.

CUALQUIER PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES SER NULA

Prove incostituzionali es el trmino acuado por la Corte Costituzionale italiana desde la sentencia 34/1973 para referirse a este tipo de pruebas. La denominacin, de todos modos, no es uniforme, y no es infrecuente que se haga referencia a la prueba ilcita con las expresiones prueba ilegal, prueba ilegtimamente obtenida, prueba constitucionalmente ilcita, prueba prohibida y otras similares.

Qu son las pruebas ilcitas? Definicin. Es prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de garantas constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones: por ejemplo el acta de entrada y registro practicada sin consentimiento del titular o resolucin judicial, o la trascripcin de unas escuchas telefnicas practicadas de la misma manera); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa: as, la declaracin del imputado sin haber sido informado de sus derechos); o a travs de medios que la Constitucin prohbe (por ejemplo, la confesin arrancada mediante tortura, que vulnera el derecho a la integridad fsica, o una coaccin para obtener declaraciones sobre ideologa, religin o creencias, proscrita por el derecho a la libertad ideolgica y conciencia).

Prueba prohibida es aquella que es contraria sea en forma absoluta o en forma relativa a una norma legal o a un principio de derecho positivo. Una prueba es prohibida en forma absoluta cuando est prohibida por el derecho; por ejemplo, es una prueba prohibida la presentacin de cartas interceptadas o cartas obtenidas por medios prohibidos por ley (ejemplo robadas).

Las prohibiciones de las pruebas pueden ser expresas cuando lo establecen las leyes,

sea la Constitucin Poltica del Estado o el Cdigo Penal, pero pueden ser tambin deducidas de los principios generales que norman el proceso penal.

En definitiva, y por simplificar, es ilcita la prueba obtenida en violacin de derechos fundamentales. Estamos hablando pues de un tipo de prueba inconstitucional, y los derechos constitucionales que mas veces suelen provocar ilicitud probatoria son el derecho a la integridad fsica y moral (y la consiguiente prohibicin de tortura y tratos inhumanos y degradantes), el derecho del detenido a ser informado de sus derechos, a no declarar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones.

Por lo dems, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la fase preliminar o de investigacin, puede producirse tambin en el juicio oral; as sucede cuando el testigo no es advertido de que tiene derecho a no declarar por razones de parentesco; aunque quizs sea en el proceso penal donde mas importancia adquiere la garanta de los derechos, la regla de exclusin de la prueba ilcita no se circunscribe a ese concreto proceso, sino que alcanza a todos: abarca pues el proceso penal, pero tambin el civil, el laboral y el contencioso-administrativo.

Se afirma que esta importante regla de exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas, merma las posibilidades de averiguacin de la verdad en el proceso. De hecho, la exclusin de prueba ilcita es reflejo de una ideologa jurdica comprometida con los derechos fundamentales y en virtud de la cual -como suele decirse- la verdad no puede ser obtenida a cualquier precio, en particular al precio de vulnerar derechos.

Razones explicatorias de la prohibicin de pruebas ilcitas.

Esta prohibicin expresa de admitir pruebas ilcitamente obtenidas, como se plantea en la Constitucin tiende a lograr, en acatamiento a la presuncin de inocencia la exigencia de que las pruebas se practiquen con todas las garantas y se obtengan de forma lcita. La prohibicin alcanza tanto a la prueba directa, en cuya obtencin se haya vulnerado un

derecho fundamental como aqullas otras que, habindose obtenido lcitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues slo de ese modo se asegura que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso.

Distincin entre libertad de valoracin y libertad de obtencin y utilizacin de pruebas. Es necesario distinguir entre la libertad de valoracin y la libertad de obtencin y utilizacin de la prueba, lo cual lleva implcito que el juez slo puede formar su conviccin sobre pruebas practicadas con respeto a los principios de oralidad, contradiccin, publicidad e inmediacin. Slo aquellos datos probatorios obtenidos respetando la contradiccin en su formacin, podrn ser invocados para fundamentar una decisin judicial en la que se adems se siga el sistema de libre valoracin aplicando las reglas de la razn y de la experiencia.

FUNDAMENTO JURIDICO DE LA REGLA DE EXCLUSIN DE PRUEBAS OBTENIDAS ILCITAMENTE. 1) PRIMERO: El derecho a un proceso con todas las garantas. a)en el propio texto de la constitucin. (Mxico). IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula, b)En forma implcita deriva de la constitucin. ( Espaa) Como la expresin de un garanta implcita en el sistema de los derechos fundamentales,

2) SEGUNDO. SU FUNDAMENTO ES PREVENTIVO O DISUASORIO SOBRE LAS CONDUCTAS QUE LESIONAN DERECHOS. (ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA)

Las reglas de exclusin de la prueba ilcita derivan de la Constitucin (en algunos casos en el propio texto, como en la reciente reforma en Mxico, y en otros en forma implcita como en Espaa) porque el objeto de esta es la proteccin del pueblo contra actuaciones arbitrarias como las que tienen lugar cuando la polica viola derechos.

La regla de excusin se configura en el derecho espaol como una garanta constitucional de naturaleza procesal residenciada en el derecho a un proceso con todas las garantas.

LA TESIS DEL EFECTO PREVENTIVO O DISUASORIO DE LA EXLUSION, EN ESTADOS UNIDOS.

Pero puede sostenerse tambin que la regla de exclusin de la prueba ilcita no tiene su fundamento constitucional en un concreto derecho, ni viene implcita y directamente exigida por la Constitucin como nica salvaguarda efectiva de los derechos constitucionales, sino que su fundamento es preventivo o disuasorio sobre las conductas que lesionan derechos. Esto es lo que sucede en Estados Unidos.

En la jurisprudencia norteamericana, en efecto, la justificacin cannica de esta exclusionary rule, desde medindos de la dcada de los setenta del pasado siglo y hasta la fecha, no reside en un supuesto derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada, sino en la necesidad de disuadir de la violacin de los derechos (deterrent effect); y por ser ms precisos, en la necesidad de disuadir de futuras lesiones de derechos constitucionales por parte e los poderes pblicos y singularmente de la polica.

En palabras ya clsicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano, la regla est calculada para evitar, no para reparar. Su propsito es disuadir - imponer el respeto de la garanta constitucional de la nica manera efectivamente disponiblemediante la remocin del incentivo para ignorarla.

Ahora bien, el efecto disuasorio, (deterrent effect) como elemento de justificacin de la regla de exclusin es una arma de doble filo, pues permite tambin formular excepciones a la misma: si se quiere, si no hay deterrent effect no hay exclusionary rule. En efecto, si el fundamento de la exclusin de la prueba

ilcita es disuadir de la violacin de derechos fundamentales, entonces solo estar justificada la exclusin cuando sea necesario perseguir el efecto disuasorio y cuando pueda producirse este.

De hecho, en relacin con la prueba practicada a partir de la informacin obtenida mediante una prueba ilcita, o en relacin con la prueba obtenida mientras se buscaba otra cosa, la tesis del efecto disuasorio ha permitido a la jurisprudencia Norteamrica sostener la admisibilidad de la prueba ilcita en momentos de grave aumento de la criminalidad.

ALCANCE DE LA REGLA DE EXCLUSION: EL EFECTO REFLEJO O LA PRUEBA ILCITA INDIRECTA. Es evidente que la regla comentada supone la exclusin de las pruebas directamente obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales: excluye la declaracin de los policas que practican un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio, o la trascripcin de unas conversaciones telefnicas interceptadas lesionando el derecho al secreto de las comunicaciones.

Pero tiene adems un efecto reflejo: tambin son ilcitas las pruebas indirectamente obtenidas a partir de la lesin de un derecho fundamental, Se trata, ms exactamente, de las pruebas ilcitamente practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una prueba ilcita, lo que se denomina prueba ilcita indirecta o derivada.

Constituyen ejemplos de estas pruebas la trascripcin de unas conversaciones telefnicas interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos) a raz de la informacin obtenida de un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio; o la declaracin del polica que aprehendi un alijo de droga cuya existencia conoci a raz de la lesin del secreto de las comunicaciones; o la prueba lcitamente practicada a raz de la informacin obtenida mediante tortura de un detenido. En realidad, este efecto reflejo o efecto domin de la prueba ilcita, (o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la prueba ilcita indirectamente o derivada,) no es sino una

manifestacin de lo que la doctrina norteamericana ha llamado la teora de los frutos del rbol envenenado, o del rbol daino (the fruit of the poisonous tree doctrine), que expresa la nulidad de todo aquello que trae causa de acto nulo y que hay que llevar hasta sus ltimas consecuencias: es nula toda prueba obtenida directa o indirectamente con violacin de derechos y libertades fundamentales. (efecto domin es el trmino empleado en algunas ocasiones por la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol. Por ejemplo, en sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999.)

El conflicto en torno a la regla de exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas tambin se ha manifestado en resoluciones judiciales, en Estados Unidos, y ha provocado diversas consecuencias que han tenido impacto en el sistema judicial de esa Nacin y que ha influenciado, el sistema de Espaa, que ha aplicado esas teoras.

PRIMERA. Una de las consecuencias de ello ha sido precisamente, la formulacin de la doctrina del fruto del rbol daino, desprendida del caso Silverthorne Lumber Co. V. United States (1920). Agentes federales aseguraron ilegalmente documentos incriminatorios al acusado. Una vez que la corte orden que le fueran devueltos, el fiscal consigui que el gran jurado emitiera una citacin dirigida al acusado para que presentara esos mismos documentos. Sin embargo, la Suprema Corte invalid tal citacin, por considerarla subproducto de un aseguramiento ilegal. El magistrado Felix Frankfurter acuara despus la elocuente expresin fruto del rbol daino para indicar que el resultado de un aseguramiento ilegal no poda ser admitido como prueba. Esta doctrina ampla el alcance de la regla de exclusin al desalentar a la polica a realizar registros ilegales con la esperanza de obtener pistas de pruebas que ms tarde podran obtenerse por medios legales.

Aun as, la propia Corte ha limitado esta doctrina en tres casos, que tambin han servido de modelo en espaa: cuando el vnculo entre el fruto y el acto ilegal original es endeble; cuando el conocimiento del fruto ocurre por intermedio de una fuente independiente, o cuando el fruto habra sido descubierto de modo inevitable aun sin el concurso de la actividad ilegal, la prueba puede ser admitida.

SEGUNDA. La segunda consecuencia se refiere a los procedimientos a los que se aplica la regla de exclusin. Obviamente, sta prohbe el uso de pruebas obtenidas por medios ilegales como parte de los alegatos de la fiscala en el juicio. Para extraer de ella el mximo efecto disuasivo, se debera negar a la polica uso de pruebas as obtenidas.

Pero esto no ha ocurrido. La Corte ha equilibrado en cambio el ascendente efecto disuasivo de la exclusin de pruebas obtenidas por medios ilegales en mbitos distintos de los del juicio con el costo de la bsqueda de la verdad y la condena de delincuentes. As, ha establecido que es posible emplear tal tipo de pruebas ilcitamente obtenidas para efectos de la emisin por el gran jurado de un auto de procesamiento, de impugnacin de las declaraciones del acusado en el juicio, de la celebracin de una audiencia para dictar sentencia, de los procedimientos de habeas corpus (contra la retencin ilegal) de un prisionero para recusar una condena y de procedimientos del IRS para gravar fondos obtenidos por medios ilegales.

TERCERA CONSECUENCIA. LA EXCEPCIN DE BUENA FE. Las excepciones comentadas, que afectan a la prueba indirecta o derivada, no constituyen ni el nico ni el ms grave peligro para la regla de exclusin y, por consiguiente, para la proteccin de los derechos constitucionales. El mayor peligro lo representa el riesgo de contagio (o de excepcin) a la prueba directamente obtenida a partir de la lesin de un derecho; o sea, la posibilidad de que tambin se terminen formulando excepciones a la exclusin de las pruebas directas.

La excepcin DE BUENA FE (la gool faith exception) fue creada por la jurisprudencia norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States vs. Leon. En ella se afirma que no procede aplicar la exclusionary rule cuando la polica haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorizacin invlida (por contener un vicio oculto)

pero aparentemente correcta; es decir, cuando haya actuado en la creencia de que la orden judicial que autoriza el registro era vlida.

En vista de que el principal objetivo de la regla de exclusin de pruebas ilcitas es disuadir conductas policiales anticonstitucionales, la Corte ha concluido que ese efecto es imposible cuando la polica no conculca de manera intencional los derechos constitucionales de un acusado. Cuando agentes policacos efectan un registro ilegal con base en una conviccin de buena fe de que su acto est permitido por la Constitucin, no debe negarse al proceso penal los beneficios del empleo de las pruebas consiguientes, aun si se les obtiene por medios ilegales.

CASO PRCTICO. Supongamos que cuando un polica detiene a un automovilista por haber cometido una infraccin de trnsito, la computadora de su patrulla le indica que est pendiente la ejecucin de una orden de detencin contra ese individuo. Tras arrestarlo, cachearlo y registrar su automvil, el agente encuentra mariguana. Si resultara, sin embargo, que la orden de detencin ya haba sido anulada- informacin que no apareci en la computadora a causa de un error administrativo-, la mariguana sera producto de un registro ilegal, debido a una orden de detencin invlida, pese a lo cual, y de acuerdo con la decisin de la Corte, esta prueba no sera desechada en cuanto que el polica actu de buena fe al confiar en el sistema de cmputo de la corporacin. En Espaa, la excepcin de buena fe policial ha sido introducida por la reciente STC 22/2003, a propsito de un caso donde se cuestiona la licitud de la informacin contenida en el acta de entrada y registro que la polica realiz en el domicilio de un detenido sin que mediara su consentimiento ni autorizacin judicial, sino slo el consentimiento de la esposa, a la sazn denunciante. Lamentablemente, la formulacin de excepciones a la regla de exclusin (y el consiguiente debilitamiento en la proteccin de los derechos) no es algo exclusivo de la jurisprudencia norteamericana y de su pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fenmeno muy similar ha tenido lugar en la doctrina constitucional espaola a raz de la construccin, a partir de la inaugural STC 81/1998, de la doctrina de la conexin de

antijuridicidad.

LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN EN ESPAA. La doctrina del efecto disuasorio, (deterrent effect,) o, en el caso espaol, la doctrina de la conexin de antijuridicidad- ha permitido construir jurisprudencia y/o doctrinalmente algunas excepciones a la regla de exclusin. Algunas de estas excepciones afectan a la prueba derivada: es el caso de la fuente independiente, el hallazgo independiente y el hallazgo inevitable. Otra, en cambio, afecta la prueba directa: es el caso de la buena fe. Hasta los defensores de los derechos humanos, consideran que disuadir de la lesin de los derechos inadmitiendo la prueba ilcita es premiar al afectado por esa violacin, pues para evitar actuaciones de este tipo se podra, si acaso, sancionar al polica que viola el derecho fundamental pero en ningn caso considerar inexistente lo que existe; por ello, hay quienes consideran que los derechos fundamentales no son algo intocable o tab, y que han de respetarse los de cada persona (pero) cuando es merecedora de ello, en situaciones normales, de actuaciones respetuosas con los derechos fundamentales de los dems.

Tambien se sostiene que no existe un sistema de prioridades absolutas entre los distintos bienes y derechos constitucionales, por lo que los eventuales conflictos entre los mismos habrn de ser resueltos mediante un juicio de ponderacin a la luz de las circunstancias reales de los casos. Con ello, es evidente, se logra dar primaca al inters pblico en la represin de la criminalidad y el mantenimiento de la paz social sobre el reconocimiento de plena eficacia de los derechos. Pero esto est en perfecta contradiccin con un modelo procesalconstitucional comprometido no slo con la averiguacin de la verdad, sino tambin (y de modo condicionante) con la defensa de los derechos; un modelo en virtud del cual-ya se dijo-la verdad no puede perseguirse a cualquier precio