MURILO CHELLEGATTI

O LOBBY LUZ DOS PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Monografia apresentada Faculdade de Direito de Franca para aprovao no Curso de Graduao em Direito (rea de concentrao: Direito Administrativo) Orientador: Prof. Dr. Jos Srgio Saraiva

FRANCA 2009

MURILO CHELLEGATTI

O LOBBY LUZ DOS PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Monografia apresentada Faculdade de Direito de Franca para aprovao no Curso de Graduao em Direito (rea de concentrao: Direito Administrativo) Orientador: Prof. Dr. Jos Srgio Saraiva

FRANCA 2009

Chellegatti, Murilo. O lobby luz dos princpios do direito administrativo / Murilo Chellegatti Franca, So Paulo, 2009. 51 p. Orientador: Prof. Dr. Jos Srgio Saraiva Trabalho de Curso FDF rea de Concentrao: Direito Administrativo 1. Lobby Cincia Poltica. 2. Princpios Direito Administrativo.

CDD 341.3

Murilo Chellegatti

O LOBBY LUZ DOS PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

COMISSO JULGADORA

MONOGRAFIA PARA OBTENO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO

Presidente e Orientador: Prof. Dr. Jos Srgio Saraiva 2 Examinador: Prof. Dr. Joo Carlos Bianco 3 Examinador: Prof. Dr. Henrique Garbellini Carnio

Franca, 17/11/2009

Dedico este trabalho aos meus pais, Luis Henrique Chellegatti e Ana Luiza dos Santos Chellegatti, aos meus irmos, Danilo Chellegatti e Marlia Chellegatti, a todos meus familiares, aos meus amigos e a minha namorada Michelle Silva Borges, pois so quem mais amo.

Agradeo aos meus pais, Luis Henrique Chellegatti e Ana Luiza dos Santos Chellegatti, por me fazerem existir e me ensinarem que a sabedoria a melhor conquista; aos meus amigos, por me acompanharem em todos os momentos; a minha namorada Michelle Silva Borges, por fazer a minha vida muito mais feliz; e ao meu orientador, por me oferecer o melhor apoio acadmico que poderia esperar.

Quando um homem assume uma funo pblica, deve considerar-se propriedade do pblico. (Thomas Jefferson)

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo a verificao da influncia, conhecida por lobby, sobre os agentes pblicos, a fim de alcanarem o bem comum. Essa influncia, que tambm poder ser exercida por servidores pblicos, necessita ser analisada atravs dos princpios do Direito Administrativo, pois estes so norteadores de todos os atos e comportamentos administrativos e tm o propsito de limitar a atuao do agente pblico busca do bem comum. Para essa anlise foram demonstrados, principalmente, os conceitos de lobby e dos princpios administrativos que lhe so aplicados, bem como conceitos de institutos secundrios, como a definio de agente pblico e da discricionariedade do ato administrativo, necessrios para um bom entendimento do desfecho do trabalho.

Palavras-chave: lobby, princpios, Direito Administrativo, agente pblico, ato administrativo.

ABSTRACT
This paper has to goal to assess the influence, known as the lobby, on public officials in order to achieve the common good. This influence, which also may be exercised by public servants, need to be examined by the principles of administrative law, which are guiding all administrative actions and are intended to limit the actions of the public officer to search common good. For this analysis were demonstrated, especially the concepts of lobbying and administrative principles that are applied, also concepts of secondary institutes such as the definition of public official and the discretion of the administrative act, necessary for a good understanding of the work.

Keywords: lobby, principles, administrative law, public official, administrative act.

SUMRIO
INTRODUO............................................................................................................................ 10 CAPTULO I O LOBBY ............................................................................................................ 12 1 Origem ....................................................................................................................................... 12 2 Conceito..................................................................................................................................... 13 3 Grupos de Interesse, Grupos de Presso e Partidos Polticos.................................................... 15 4 Classificao do Lobby .............................................................................................................. 16 CAPTULO II PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................... 19 1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico .......................................................................... 19 2 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico ................................................................. 20 3 Princpio da Autotutela.............................................................................................................. 21 4 Princpio da Presuno de Legitimidade ................................................................................... 22 5 Princpio da Legalidade ............................................................................................................. 23 6 Princpio da Impessoalidade...................................................................................................... 24 7 Princpio da Finalidade.............................................................................................................. 25 8 Princpio da Moralidade ............................................................................................................ 25 9 Princpio da Publicidade............................................................................................................ 26 10 Princpio da Eficincia............................................................................................................. 28 11 Princpio da Razoabilidade...................................................................................................... 29 12 Princpio da Proporcionalidade ............................................................................................... 29 13 Princpio da Motivao............................................................................................................ 30 CAPTULO III AGENTES PBLICOS................................................................................... 32 1 Agentes Polticos ....................................................................................................................... 32 2 Servidores Estatais..................................................................................................................... 34 CAPTULO IV ATOS ADMINISTRATIVOS......................................................................... 36 1 Ato da Administrao................................................................................................................ 36 2 Conceito de Ato Administrativo................................................................................................ 37 3 Ato Administrativo Vinculado .................................................................................................. 38 4 Ato Administrativo Discricionrio ............................................................................................ 39 4.1 Conceito de discricionariedade............................................................................................... 39 4.2 Fundamentos da discricionariedade........................................................................................ 40 4.3 Limites da discricionariedade................................................................................................. 41

CAPTULO V ANLISE DO LOBBY LUZ DOS PRINCPIOS ......................................... 43 CONCLUSO.............................................................................................................................. 46 REFERNCIAS ........................................................................................................................... 48 ANEXOS ...................................................................................................................................... 50

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INTRODUO
Diante da atual conjuntura jurdico-poltica do Estado Democrtico de Direito da Repblica Federativa do Brasil e, tambm, dos crescentes casos de corrupo dos administradores pblicos, tem-se por necessrio analisar a conduta dos agentes pblicos em contraste ou no com os princpios do Direito Administrativo. Os agentes pblicos devem conhecer e pautar suas condutas nos princpios da Constituio Federal e do Direito Administrativo, pois foram criados em favor do bem comum, tornando-os, assim, de extrema relevncia para todos, at mesmo para os que no so agentes pblicos, sendo que estes tm o dever cvico e moral de fiscalizar a conduta daqueles. Esse trabalho teve por objetivo analisar o comportamento dos administradores pblicos, sob a luz dos princpios do Direito Administrativo, diante da influncia exercida por outrem, para que aqueles tomem decises conforme vontade destes. Essa influncia, mais conhecida como lobby, tem maior incidncia nos agentes pblicos do Poder Legislativo, pois tm ampla discricionariedade nas suas atuaes, mas todo administrador pblico, em qualquer ato discricionrio, pode ser alvo de influncia alheia. A realizao desse trabalho busca colocar em evidncia a prtica muito comum de influncia de certos setores da sociedade nas decises dos agentes pblicos, quando investidos em seus cargos, funes ou empregos, para beneficiarem uma parcela especfica da populao, deixando o bem comum em segundo plano. Pretendeu-se demonstrar que algumas influncias vo contra aos princpios do Direito Administrativo, mas outras fazem parte do Estado Democrtico de Direito em que estamos inseridos. O tema central da pesquisa o lobby, ou seja, a influncia feita para que o agente pblico tome a deciso desejada por quem influencia. Tal influncia foi analisada atravs dos princpios do Direito Administrativo, para que, sob este foco, verifiquem-se quais prticas dentro do lobby so condizentes com o direito vigente e que devero ser exercidas pela sociedade. Alm da anlise do lobby e dos princpios do Direito Administrativo, como objetos principais da pesquisa, fez-se necessrio a anlise de outros objetos, a fim de uma melhor compreenso do assunto. Tais objetos secundrios seriam: quem sofre esta influncia denominada lobby, ou seja, quem so os administradores pblicos; em quais de seus atos eles sofrem a influncia, nos atos vinculados ou discricionrios.

11 A pesquisa foi feita atravs da leitura e interpretao de obras relacionadas ao tema, como doutrinas de Direito Administrativo, artigos em revistas e sites sobre lobby, bem como qualquer outra fonte escrita que pde ajudar a pesquisa. O mtodo utilizado para pesquisa deste trabalho foi, predominantemente, o mtodo analtico-sinttico, em que foi feita a anlise ampla dos princpios do Direito Administrativo e suas nuances, como a definio de agentes pblicos e dos atos administrativos. Depois, aplicou-se essa anlise na compreenso da figura do lobby no contexto atual do Estado Democrtico de Direito brasileiro, de maneira sinttica e conclusiva.

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CAPTULO I O LOBBY

1 Origem
O registro da raiz primitiva da atividade de lobby encontra-se na Bblia Sagrada. No primeiro livro de Moiss chamado Gnesis, Deus anuncia a destruio de Sodoma e Gomorra, pois estava cansado da devassido que ali imperava. Ento chamou Abrao, mandou que juntasse os seus familiares, seus pertences e abandonasse sua casa para no ser destrudo junto com as duas cidades. (Gen. 18:17-22) Nesse momento, Abrao procura negociar com Deus para que no destrua Sodoma, dizendo que se houvesse cinquenta justos na cidade seria injusto destru-la por causa dos mpios. Mas como Abrao sabia da realidade, foi ele diminuindo o nmero de justos e barganhando a salvao da cidade at reconhecer que somente ele e sua famlia eram justos. (Gen. 18:23-33) Deus no mudou sua deciso e Abrao teve que partir antes que comeasse a chuva de fogo. Mas a tentativa de mudar a deciso de quem tem poder exemplo histrico e clssico de lobby. Mesmo sendo infrutfera a tentativa de Abrao deixou, contudo, um precedente da prtica de lobby. A origem da utilizao desta palavra anglo-saxo como influncia sobre algum que tem poder de discordncia entre os autores. Andra Cristina de Jesus Oliveira2 informa que primeira vez que esta palavra foi utilizada para indicar influncia nas decises polticas foi em 1908, no livro The Process of Government de Arthur F. Bentley. O professor de jornalismo, Jair Borin, da ECA-USP, mostra a viso de Freire de que a origem da prtica de lobby veio dos agricultores do Estado de Virgnia, nos Estados Unidos, em que no sculo XIX, na ante-sala do Parlamento, buscavam influenciar as decises sobre poltica agrcola.3 Outra viso a de Luigi Graziano que mostra que o lobby surge com a poltica de interesses depois das eleies norte-americanas de 1896, tambm em consequncia da
1

Cf. FARHAT, Sad. Lobby: O que . Como se faz. So Paulo: Peirpolis - Aberje, 2007. p. 49. Cf. OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 22. 3 Cf. Ibid, p. 22.
2

13 derrota do movimento operrio no final do sculo XIX, que decidiu a luta de classes nos Estados Unidos.4 Cristiane Aviz5 indica que h autores que dizem que a utilizao dessa palavra remonta ao sculo XIX, aps o incndio da primeira Casa Branca, o general Grant, dcimo oitavo presidente dos Estados Unidos, foi obrigado a alojar-se em um hotel e era procurado por pessoas para seus interesses particulares na entrada do hotel, ou seja, no lobby. Samuel H. Beer, mestre da Universidade de Harvard, ensina que, embora os norte-americanos tiverem sido os primeiros a estudar o instituto, na Gr-Bretanha essa prtica j existia desde o sculo XVIII, constatada em meados de 1760-1790, quando vrias organizaes consolidadas se posicionaram pela reforma parlamentar.6 No Brasil, os principais fatores para o desenvolvimento do lobby foram a percepo dos grupos de interesse de que poderiam influenciar as decises do Poder Legislativo e Executivo e o processo de redemocratizao pelo qual o pas passou em 1985, modificando assim, o formato de representao de interesses no pas. Esse desenvolvimento ficou evidente na elaborao da Constituio Federal de 1988, em que mais de 383 grupos de interesse atuaram para ter seus interesses atendidos.7

2 Conceito
Muitos autores fazem confuso ao conceituar o lobby ou lobbying, confundindo-o com grupos de presso, grupos de interesse e at com o agente que o pratica. A palavra lobby significa, em ingls, ante-sala, saguo, vestbulo. Assim sendo, remete ao local onde as pessoas ficavam para influenciar as autoridades e polticos antes de

Cf. OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 22. 5 Cf. AVIZ, Cristiane. Lobbying, a atividade dos grupos de interesse e grupos de presso atuao e direito. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. 145 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. p. 65. 6 Cf. Ibid, p. 66. 7 Cf. GOZETTO, Andra Cristina Oliveira. Lobbying no Congresso Nacional: estratgias de atuao dos grupos de interesse empresariais e de trabalhadores no Legislativo brasileiro. Revista Espao Acadmico, So Paulo, abr. 2009. Seo Colaboradores. Disponvel em: < http://www.espacoacademico.com.br/095/95gozetto.htm >. Acesso em: 11 jul. 2009.

14 suas decises, acabando por designar a ao de profissionais ou grupos que procuram exercer presses para que sejam aprovados projetos e medidas em benefcio de seus representados.8 Sad Farhat ensina que: Lobby toda atividade organizada, exercida dentro da lei e da tica, por um grupo de interesses definidos e legtimos, com o objetivo de ser ouvido pelo poder pblico, para inform-lo, e dele obter determinadas medidas, decises ou atitudes.9 Nota-se a preocupao do autor em demonstrar a necessidade de se agir conforme a lei e a tica, pois se tem no Brasil a idia de que lobby sinnimo de corrupo. Sobre a distoro do brasileiro sobre esse instituto, Andra Cristina de Jesus Oliveira ensina que: O estigma que o lobbying carrega est relacionado ao fato de a atividade aparecer associada a escndalos, a licitaes direcionadas, propinas e obras superfaturadas. E os protagonistas dessas histrias, no Brasil e no exterior, tm sido na maioria das vezes empresas e autoridades pblicas. Esses fatos reforam a imagem do lobby como ilegtimo e ilegal.10 Gianfranco Pasquino entende que lobby um processo por meio do qual os representantes de grupos de interesses, agindo como intermedirios levam ao conhecimento dos legisladores ou dos decision-makers, os desejos de seus grupos.11 De forma simples e clara, Joo Bosco Lodi diz que apesar de carregar consigo uma imagem de corrupo, do ponto de vista tico, o LOBBY no necessariamente uma imoralidade; mas um instrumento neutro de influenciao do poder.12 Ainda, Joo Bosco Lodi explica que: Defender ou satisfazer interesses junto ao poder pblico um ato natural, que tanto pode ser exercido por uma comunidade de bairro, um grupo indgena, um conjunto de igrejas, um conjunto de interessados em ecologia, uma associao de pais e mestres, como por um grupo econmico. Lobby a ao de influenciar sobre o tomador

Cf. OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 22. 9 FARHAT, Sad. Lobby: O que . Como se faz. So Paulo: Peirpolis - Aberje, 2007. p. 50. 10 OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 42, n. 168, p. 29-43, out./dez. 2005. p. 32. 11 PASQUINO, Gianfranco, apud AVIZ, Cristiane. Lobbying, a atividade dos grupos de interesse e grupos de presso atuao e direito. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. 145 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. p. 67. 12 LODI, Joo Bosco. Lobby e holding: as bases do poder. So Paulo: Pioneira, 1982. p. 50.

15 de deciso na esfera do poder pblico. A ao persuasora sobre o poder pblico.13 Ento, de forma sinttica, entende-se como lobby a ao de influenciar, feita pelos grupos de presso ou profissionais, em favor dos grupos de interesse, sobre aqueles que possuem a prerrogativa de tomar a deciso na esfera do poder pblico, para que estes assumam a posio desejada pelos grupos de interesse.

3 Grupos de Interesse, Grupos de Presso e Partidos Polticos

Para melhor compreenso desse instrumento (lobby) que necessrio para participao de toda pluralidade de interesses no mecanismo decisrio das polticas pblicas do pas, faz-se preciso a compreenso da diferena de grupos de interesse, grupos de presso e partidos polticos. Bem explica Said Farhat quais so as caractersticas e objetivos dos grupos de interesse: Grupo de interesses todo grupo de pessoas fsicas e/ou jurdicas, formal ou informalmente ligadas por determinados propsitos, interesses, aspiraes ou direitos, divisveis dos de outros membros ou segmentos da sociedade. Sua razo de ser consiste em manter vivos os laos de sua unio. Esses grupos podem permanecer em estado latente, sem adotar um programa formal de aes destinadas a tornar seus objetivos aceitveis pelo Estado, pela sociedade, ou por determinados segmentos desta.14 A linha que separa os grupos de interesse aos de presso to tnue que alguns escritores defendem que no existe diferena, sendo ambos os grupos o mesmo.15 Mas Paulo Bonavides em sua obra Cincia Poltica demonstra a diferena entre esses grupos distintos: Os grupos de interesses podem existir organizados e ativos sem contudo exercerem a presso poltica. So potencialmente grupos de presso e constituem o gnero do qual os grupos vm a ser a espcie. O grupo de presso se define em verdade pelo exerccio de influncia sobre o poder poltico para obteno eventual de uma determinada medida de governo que lhe favorea os interesses.16

13 14

LODI, Joo Bosco. Lobby: Os grupos de presso. So Paulo: Pioneira, 1986. p. 3. FARHAT, Sad. Lobby: O que . Como se faz. So Paulo: Peirpolis - Aberje, 2007. p. 145. 15 Cf. SCHMIDT, Marcelo Winch. Lobby: tica e transparncia nas relaes institucionais e governamentais. Jus Navegandi, Rio Grande do Sul, dez. 2007. Seo Doutrina/Direito Eleitoral. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11011 >. Acesso em: 11 jul. 2009. 16 BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 533.

16 Desta feita, verifica-se que o lobby um instrumento usado pelos grupos de presso e que quando o grupo de interesse pratica o lobby sem intermedirio, ou seja, faz a influncia direta sobre o poder pblico, se torna um grupo de presso. Em relao aos partidos polticos, Bonavides demonstra que os grupos de presso possuem semelhanas: Tanto os partidos polticos como os grupos de presso tm de comum a nota caracterstica de constiturem categorias interpostas entre o cidado e o Estado, servindo de lao de unio e ponte ou canal entre ambos. O partido poltico do mesmo modo que o grupo de presso conduz interesses de seus membros at as regies do poder aonde vo em busca de uma deciso poltica favorvel.17 Mas h grandes diferenas entre os grupos de presso e os partidos polticos, sendo que a principal diferena que o primeiro exerce uma interferncia poltica transitria, que finda com a adoo da medida pleiteada, assim, mera influncia no poder, e o segundo busca conquistar o poder, sendo que seus objetivos polticos so permanentes.18 O estudo dos grupos e das formas como podem influir no poder torna-se cada vez mais importante, pois cada grupo social que se v preterido pelo poder constitudo ou no representado pelo corpo poltico assentado no Executivo ou Legislativo, busca outros mecanismos, como os grupos de interesse e de presso, para poder influenciar no processo decisrio.

4 Classificao do Lobby
Como ocorre em toda classificao, e a do lobby no poderia ser diferente, cada autor classifica da forma que entende melhor, ainda que, nesse caso, haja poucos autores que estudem o assunto. Aps a verificao de alguns autores que classificam o lobby quanto ao objetivo ou quanto atuao19, entende-se que para compreenso deste trabalho a classificao apresentada por Andra Cristina de Jesus Oliveira20, quanto ao sujeito da prtica de lobby, a melhor.

BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 535. Cf. Ibid, p. 535/536. 19 Cf. LODI, Joo Bosco. Lobby e holding: as bases do poder. So Paulo: Pioneira, 1982. p. 51/52. 20 Cf. OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 64.
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17 Ela classifica o lobby em quatro tipos: pblico, institucional, classista e privado. Para chegar a essa diviso, levou-se em conta a origem, o tipo e a organizao dos interesses, bem como a origem dos recursos utilizados para prtica do lobby.21 O lobby pblico aquele em que ministrios, autarquias, empresas estatais, agncias reguladoras e outros rgos estatais, atuam de forma a pressionar o Executivo e o Legislativo para assegurar seus direitos ou requerer novos. Ensina Andra Cristina de Jesus Oliveira que: Geralmente, todos os rgos estatais possuem departamentos de assessoria parlamentar, com o intuito de influenciar os tomadores de deciso sobre o que melhor para o prprio Estado, e isso acontece porque os rgos governamentais, s vezes, defendem interesses diversos e conflitantes, agindo como grupos de presso na disputa por verbas ou competncias.22 O lobby institucional diz respeito atuao de departamentos de assuntos institucionais, especializados em assuntos corporativos, das empresas privadas, os quais se relacionam com todas as esferas e nveis governamentais. Sendo que as empresas multinacionais foram as primeiras a utilizar este tipo de lobby no Brasil.23 O lobby classista refere-se atuao das entidades de classe, como as que representam os trabalhadores ou empresrios. Essas entidades tm como objetivo influenciar e pressionar os poderes Executivo e Legislativo a fim de defender os interesses de quem representam, ou seja, de seus filiados. Por representarem sindicatos e federaes, as entidades de classe se deparam com interesses amplos e, muitas vezes, divergentes. Assim, restringemse a defender os interesses consensuais e majoritrios entre os filiados.24 E, por ltimo, o lobby privado diz respeito atuao de agncias particulares especializadas na prtica de influncia e presso nos poderes Executivo e Legislativo, as quais so contratadas para prestar consultoria e praticar o lobby. Andra Cristina de Jesus Oliveira explica que: Como a atividade no regulamentada e devido ao estigma de marginalidade que o lobbying carrega, agncias de publicidade,
Cf. OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 64. 22 OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. O lobbying institucional no Brasil: canal de comunicao entre Estado e sociedade civil?. Cenrios da Comunicao, So Paulo, v. 6, n. 1, p. 57-64. 2007. p. 58. 23 Cf. OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 16. 24 Cf. Ibid, p. 16.
21

18 agncias de comunicao, agncias de relaes pblicas, escritrios de advocacia e de consultoria poltica atuam no setor, mas no se assumem como tal. Dessa forma, o universo dos escritrios de consultoria e lobbying amplo e ao mesmo tempo muito difcil de ser apreendido.25 Essa classificao do lobby de grande valia para entender que, em todos os casos, o agente passivo o administrador pblico, ou seja, ele que ser influenciado para que tome a deciso desejada por quem influncia. Alm disso, em alguns casos, haver um agente pblico como agente ativo do lobby, influenciando outro agente pblico, e isto, o que ocorre no lobby pblico. Assim, a atuao do lobby na Administrao Pblica necessita por ser analisada tanto passivamente quanto ativamente, a fim de se verificar como a prtica desse instrumento deve ser feita luz dos princpios do Direito Administrativo, para que no seja caracterizado como um ilcito penal ou administrativo. Desta feita, passa-se a estudar os princpios do Direito Administrativo.

OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Lobby e representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2004. 263 f. Tese (Doutorado em Cincias Sociais). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, 2004. p. 16.

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CAPTULO II PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os Princpios so fundamentos bsicos que disciplinam as estruturas e os institutos de uma determinada cincia. Nas palavras de Jos Cretella Jnior: Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturas subseqentes. Princpios, neste sentido, so os alicerces da cincia.26 O estudo dos princpios de uma cincia de suma importncia para a correta aplicao das suas normas, ainda mais no caso do Direito Administrativo, que uma cincia jurdica com diversas leis esparsas. Demonstrando a enorme importncia dos princpios do Direito Administrativo, ensina Hely Lopes Meirelles que: (...) por esses padres que devero se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder pblico. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Releglos desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.27 Para anlise do lobby, primeiramente sero verificados os Princpios do Direito Administrativo que lhe so pertinentes, ou seja, aqueles que devem ser aplicados nesse instituto.

1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico

O princpio da supremacia do interesse pblico um princpio geral de Direito inerente a toda e qualquer sociedade, sendo uma condio de sua existncia e do convvio social. Portanto, no se encontra expressamente escrito na Constituio.28 Esse princpio determina que o interesse pblico tenha privilgios jurdicos, ficando em uma situao de superioridade ao interesse particular. Nas palavras de Fernanda Marinela: Em razo desse interesse pblico, a Administrao ter posio privilegiada em face de terceiros, alm de prerrogativas e obrigaes que no so extensveis aos particulares.29

CRETELLA JNIOR, Jos, apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 66. 27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 87. 28 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 24. 29 Ibid, p. 24.

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20 A supremacia do interesse pblico tem por expresso, inicialmente, as prerrogativas do regime pblico de pessoas jurdicas que possuem privilgios tributrios ou processuais. Apresenta-se, tambm, nos atos administrativos que possuem presuno de legitimidade, de auto-executoriedade e de imperatividade. Analisando os contratos administrativos, encontra-se esse princpio nas clusulas exorbitantes, que permitem Administrao modificar ou rescindir unilateralmente um contrato. Ainda, encontra-se o princpio da supremacia do interesse pblico nos institutos de interveno da propriedade. Somente haver legitimidade na utilizao desse princpio, quando for aplicado para o alcance do interesse da sociedade, como explica Celso Antnio Bandeira de Mello: (...) os sujeitos de Administrao Pblica tm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e no o interesse de seu prprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais.30 Assim, para se valer das prerrogativas e superioridades advindas desse princpio, o agente pblico deve obrigatoriamente estar atuando pelo interesse pblico ou da coletividade, pois, caso contrrio, esse princpio no deve ser aplicado.

2 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico

Em razo do princpio anterior que confere Administrao privilgios jurdicos por representar o interesse pblico, d-se a existncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, sendo este um limitador daquele. O administrador tem que observar as formalidades legais para a atuao do interesse pblico, desta feita, esse princpio preconiza que o interesse pblico no pode ser disposto pela sua livre vontade. Reinaldo Moreira Bruno ensina que: Os bens, os interesses, os direitos e os servios no se acham merc do agente pblico; a este cabem to-somente o zelo e a manuteno, no se constituindo no senhor daqueles. Tal imposio decorre da premissa de que a lei contm mandamento de ordem pblica, de observncia obrigatria pelo administrador, no podendo, pois, transigir o administrador em relao a bens e interesses da sociedade, aspecto que reafirma a condio de constituir-se a atividade administrativa em mnus pblico.31
30

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 90. 31 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo didtico. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 75.

21 O administrador no possui a livre escolha de dispor as prerrogativas que lhe so atribudas quando da representao do interesse geral, pois no h autonomia de vontade quando se exerce atividade em interesse de outrem. O titular do interesse pblico o Estado, sendo este o nico que pode, mediante lei, autorizar a disponibilidade e renncia do interesse geral. Nesse mesmo sentido diz Hely Lopes Meirelles que: (...) a Administrao Pblica no pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela no titular do interesse pblico, cujo titular o Estado, que, por isso, mediante lei poder autorizar a disponibilidade ou a renncia.32 O princpio da indisponibilidade do interesse pblico se constitui na garantia de que a sociedade no ter seu interesse preterido em relao ao interesse do administrador, pois, sendo este um representante daqueles, no pode sobrepor seus interesses pessoais sobre os interesses coletivos.

3 Princpio da Autotutela
O princpio da autotutela tem por escopo o controle pela Administrao de seus prprios atos, independente de reviso pelo Poder Judicirio. Esse princpio est consagrado nas Smulas 346 e 473, ambas do STF, bem como no artigo 53, da Lei n 9.784/99. Ensina Jos Cretella Jnior como se pode atuar o princpio da autotutela: Auto-tutela a prerrogativa pblica que permite Administrao agir de modo direto, por si mesma, sem necessidade de recorrer via judicial, a fim de efetuar a defesa do bem pblico, ameaado ou violado em sua integridade.33 Referente anulao Fernanda Marinela34 demonstra que, para maioria dos doutrinadores, trata-se de uma obrigao do Poder Pblico, um dever respaldado pelo princpio da legalidade. Mas, para alguns doutrinadores, a anulao apenas uma faculdade que tem fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico. Assim, para estes, o administrador deve anular os atos ilegais quando sua retirada causar menos dano ao interesse geral do que a sua prpria manuteno, sendo que, ao ocorrer o contrrio, o administrador no deve anular o ato ilegal.
32 33

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 101. CRETELLA JNIOR, Jos. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 51. 34 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 32.

22 Em relao revogao, no h previso para o limite temporal, mas est sujeita a alguns limites materiais, pois no seria correto que esse poder da Administrao fosse absoluto. Fernanda Marinela aponta alguns desse limites materiais, informando que no se trata de rol taxativo: (...) no se admite a revogao de atos vinculados, visto que eles no tm convenincia; de atos que j exauriram os seus efeitos, tendo em vista que a revogao no retroage; de atos em que j se exauriu a competncia, como, por exemplo, se o interessado recorreu autoridade superior e a inferior deseja revogar o ato objeto de anlise; de meros atos administrativos, porque os seus efeitos so previstos pela lei; de atos que integrem um procedimento, porque a prtica do novo ato gera a precluso do anterior; e, ainda de atos que geram direitos adquiridos.35 Cabe salientar que a anlise da convenincia e oportunidade dos atos para revogao deve ser feita com base no interesse geral, utilizando-se da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.

4 Princpio da Presuno de Legitimidade

Todo ato administrativo presume-se legal, legtimo e verdadeiro at prova em contrrio, pois esta presuno relativa (juris tantum), tendo o nus da prova quem alega a ilegitimidade. As consequcias desse princpio so explicadas pela Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Como conseqncia dessa presuno, as decises administrativas so de execuo imediata e tm a possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia e, em determinadas hipteses, podem ser executadas pela prpria Administrao, mediante meios diretos ou indiretos de coao.36 Como principais fundamentos para justificativa desse princpio esto: a necessidade de garantir a celeridade aos atos administrativos, o fato desses atos estarem suscetveis a controle e o fato dos atos serem uma forma de expresso da soberania do Estado, dentre outros fundamentos. Para que o ato administrativo cesse a produo de efeitos, faz-se necessrio a decretao de sua invalidade pela Administrao ou pelo Judicirio, pois, caso contrrio,

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MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 33. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 72.

23 continuar a produzir efeitos como se vlido fosse. Tratando-se, assim, de um ato invlido e eficaz.

5 Princpio da Legalidade
O princpio da legalidade basilar no Estado Democrtico de Direito, sendo que garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei. Vrios dispositivos na Constituio Federal de 1988 garantem a execuo desse princpio. Para sua definio, de acordo com Fernanda Marinela37, a legalidade deve ser analisada de dois pontos distintos. Primeiro, no direito privado, atravs desse princpio, o particular pode fazer tudo aquilo que a lei permite, ou seja, no probe. Todavia, no direito pblico, o princpio da legalidade se traduz como a subordinao da Administrao lei, em razo da representao do interesse pblico, s lhe permitido fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. Desta feita, ensina Hely Lopes Meirelles o significado desse princpio no Direito Pblico: A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.38 A eficcia do ato administrativo est condicionada a observncia da Lei e do Direito, ficando evidente que a legalidade significa atuao conforme lei e com atendimento aos princpios administrativos. Hely Lopes Meirelles39 ainda ensina que, normalmente, as leis administrativas so de ordem pblica, no podendo seus preceitos ser descumpridos por acordo entre seus aplicadores e destinatrios, pois a funo pblica e a finalidade do Estado impedem seus agentes de no exercitar os poderes e de no cumprir os deveres que lhes so impostos pela lei. Sendo que a renncia dos poderes ou no cumprimento dos deveres, pelo administrador, uma ofensa ao bem comum, que o principal objetivo de todo ato administrativo. Como exceo legalidade, h circunstncias excepcionais, descritas na Constituio Federal de 1988, que podem constringir transitoriamente a vigncia desse
37 38

Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 35. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 87. 39 Cf. Ibid, p. 88.

24 princpio. So casos em que a Lei Maior faculta ao Presidente da Repblica que tome providncias incomuns e atue de acordo com elas para enfrentar acontecimentos excepcionais ou eventos gravssimos que exigem atuao enrgica. Essas circunstncias so, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello40, as medidas provisrias (CF, art. 62 e pargrafos), a decretao do estado de defesa (CF, art. 136) e do estado de stio (CF, art. 137 a 139).

6 Princpio da Impessoalidade
O princpio da impessoalidade determina que a atuao do administrador deva ter sempre ausncia de subjetividade, ou seja, deve ser impessoal, ficando impedido de considerar inclinaes e interesses pessoais prprios ou de terceiros. Bem escreve Celso Antnio Bandeira de Mello sobre o princpio da impessoalidade: Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesse sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie.41 Para Fernanda Marinela, esse princpio pode ser verificado de duas formas distintas: (...) primeiro, quanto ao dever de atendimento ao interesse pblico, tendo o administrador a obrigao de agir de forma impessoal, abstrata, genrica, protegendo sempre a coletividade; segundo, que a atividade administrativa exercida por um agente pblico seja imputada ao rgo ou entidade e no ao prprio agente, (...) pois a vontade do agente se confunde com a da pessoa jurdica, formando uma nica vontade (...).42 No texto constitucional encontram-se algumas referncias de aplicaes concretas desse princpio, como a exigncia de concurso pblico para o exerccio de cargo ou emprego pblico (CF, art. 37, inciso II) ou a exigncia do procedimento licitatrio para celebrao do melhor contrato para a Administrao (CF, art. 37, inciso XXI).

Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 96. 41 Ibid, p. 104. 42 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 38.

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7 Princpio da Finalidade
O princpio da finalidade de divergncia entre os doutrinadores, tendo dois principais entendimentos. O primeiro entendimento, de Hely Lopes Meirelles43, de que o princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da finalidade. Assim, a finalidade impe ao agente pblico que somente pratique o ato para o seu fim legal, sendo esse fim legal aquele que a norma de Direito indica como objetivo do ato, de forma impessoal. O outro entendimento, de Celso Antnio Bandeira de Mello44, cuida do princpio da finalidade apartado do da impessoalidade, em que o agente pblico necessita por cumprir a finalidade pblica decorrente da lei. Esse princpio no advm da legalidade, contudo inerente a ela. A finalidade legal o objetivo que a lei carrega em seu texto, assim o administrador utiliza a lei como instrumento para chegar a um determinado fim. Fernanda Marinela diz que: (...) a finalidade o esprito da lei, o seu fim maior, que forma com o seu texto um todo harmnico e indestrutvel.45 O bem comum ser sempre a finalidade de qualquer ato administrativo, sob pena de ilegalidade do ato, passvel de controle pelo Judicirio.

8 Princpio da Moralidade
A moralidade administrativa e a moralidade comum no se confundem. Fernanda Marinela46 demonstra que, a primeira, composta por regras de boa administrao, pela idia de funo administrativa e de bem comum, estando conectada ao conceito de bom administrador e, a segunda, se preocupa com a diferena entre o bem e o mal. O princpio da moralidade determina que a Administrao e seus agentes atuem de acordo com os princpios ticos. A infrao destes resulta em violao ao prprio Direito, s regras constitucionais, estando sujeita invalidao. Assim, consagra Hely Lopes Meirelles que: (...) o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas

Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 91/92. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 97/98. 45 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 40. 46 Cf. Ibid, p. 41.
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43

26 tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, conforme j proclamavam os romanos: non omne quod licet honestum est.47 Explica bem este princpio Maria Sylvia Zanella Di Pietro quando diz que: Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de eqidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.48 Em razo da moralidade no possuir contedo preciso que possa ser definido pelo direito positivo, podendo variar de um lugar para outro ou em diferentes culturas, Fernanda Marinela49 ensina que difcil o Poder Judicirio deferir a invalidao de um ato por leso somente moralidade administrativa, sendo que na maioria dos julgados essa leso admitida como agravante da ilegalidade. Atualmente existem vrios mecanismos no ordenamento jurdico para tentar impedir a imoralidade administrativa como a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/00) e as regras sobre improbidade administrativa (CF, art. 37, 4 e Lei n 8.429/92), entre outros.

9 Princpio da Publicidade
O princpio da publicidade, que est previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal, determina a divulgao oficial dos atos administrativos, para fins de conhecimento pblico, em razo de o administrador exercer uma funo pblica, em nome e interesse de outrem, sendo justo que o titular desse interesse saiba o que est sendo feito com ele. A publicidade dos atos administrativos condio necessria para sua eficcia, sendo que representa o incio da produo de seus efeitos externos, pois no se pode cumprir um ato administrativo se no o conhece.50 Alm de iniciar a produo dos efeitos externos do ato administrativo, a publicidade tambm significa o incio da contagem de prazos e permite o controle dos atos executados pela Administrao, seja pelos interessados ou pelo povo em geral.
47 48

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 89. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 79. 49 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 40. 50 Cf. Ibid, p. 41.

27 Desta feita, os atos administrativos que no atendem a publicidade deixam de produzir seus efeitos e se expem a invalidao, sendo que no fluem os prazos para impugnao administrativa ou anulao judicial. Complementa Hely Lopes Meirelles ao demonstrar que: A publicidade, como princpio de administrao pblica (CF, art. 37, caput), abrange toda atuao estatal, no s sob o aspecto de divulgao oficial de seus atos como, tambm, de propiciao de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concludos e em formao, os processos em andamento, os pareceres dos rgos tcnicos e jurdicos, os despachos intermedirios e finais, as atas de julgamentos das licitaes e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestaes de contas submetidas aos rgos competentes. Tudo isto papel ou documento pblico que pode ser examinado na repartio por qualquer interessado, e dele pode obter certido ou fotocpia autenticada para os fins constitucionais.51 Assim, a publicidade no apenas uma simples publicao dos atos administrativos, mas sim um complexo de meios que a Administrao deve se utilizar para que a sociedade em geral e interessados em particular tenham conhecimento de como o bem comum est sendo administrado. Para alguns autores, como Fernanda Marinela52, o texto constitucional define trs excees ao princpio da publicidade, estabelecendo sigilo para esses casos. A primeira exceo est no inciso X do art. 5, que prescreve que a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas so inviolveis. A segunda definida no inciso XXXIII do art. 5, regulamentada pela Lei 11.111/05, que, ao garantir o direito informao, ressalva as que sejam imprescindveis segurana da sociedade e do Estado. E a terceira, encontra-se no inciso LX do art. 5, que diz que, quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem, a lei poder restringir a publicidade dos atos processuais. J para outros autores, como Celso Antnio Bandeira de Mello53, somente exceo ao princpio da publicidade, na esfera administrativa, a segunda hiptese supracitada, quando for necessrio para segurana da sociedade e do Estado. Por fim, em combinao com os princpios da impessoalidade, finalidade e moralidade, a publicidade no poder fazer a promoo pessoal do administrador, pois exerce

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 94/95. Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 42/43. 53 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 105.
52

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28 um mnus pblico, sendo toda obra e servio que presta uma obrigao de bom administrador.

10 Princpio da Eficincia
O princpio da eficincia, apesar de ter sempre sido exigido na Administrao Pblica, somente com a Emenda Constitucional n 19/98 que passou a ser um princpio constitucional expresso no caput do art. 37. Fernanda Marinela explica bem sobre esse princpio: A eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional. Consiste na busca de resultados prticos de produtividade, de economicidade, com a conseqente reduo de desperdcios do dinheiro pblico e rendimentos tpicos da iniciativa privada, sendo que, aqui, o lucro do povo; quem ganha o bem comum.54 Esse princpio se apresenta de formas diferentes em relao a dois itens: em relao aos servios pblicos, requer melhoramento na sua execuo, que deve buscar a eficincia dos meios em relao aos resultados obtidos, juntamente com o aumento quantitativo e qualitativo das atividades. Em relao aos servidores, a eficincia se demonstra como requisito para a aquisio e perda da estabilidade do servidor, de acordo com as regras do art. 41, da Constituio Federal. Apesar de ser muito desejvel, o princpio da eficincia para alguns autores, como Celso Antnio Bandeira de Mello55, parece um simples adorno da Carta Magna ou um extravasamento do legislador constituinte, pois vago e de difcil controle pelo Direito. Restando assim, que esse princpio seja analisado internamente ao princpio da legalidade, porque uma suposta busca por eficincia jamais poderia postergar o dever administrativo por excelncia.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 44. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 112.
55

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11 Princpio da Razoabilidade
O princpio da razoabilidade veda que o agente pblico atue de forma despropositada ou desvairada, quando age, sem bom senso, com a desculpa de seguir a lei, ou seja, um princpio feito para proibio de excessos. Ensina Fernanda Marinela que o princpio da razoabilidade: (...) representa um limite para a discricionariedade do administrador, exigindo uma relao de pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e a finalidade legal de outro. Agir discricionariamente no significa agir desarrazoadamente, de maneira ilgica, incongruente. A lei no protege, no encampa condutas insensatas, portanto ter o administrador que obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com senso normal.56 A aferio da razoabilidade dever ser feita segundo os valores do homem comum, sendo que as decises que infringirem esse princpio sero ilegais e ilegtimas, e no, inconvenientes, pois ofendero a finalidade da lei. Nesse caso, poder haver a interferncia do Poder Judicirio, admitindo a correo dessas decises, por violarem a razoabilidade, agredindo o texto constitucional e, assim, o princpio da legalidade.57

12 Princpio da Proporcionalidade
A maioria dos autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro58 e Hely Lopes Meirelles59, entendem que o princpio da proporcionalidade est contido no princpio da razoabilidade. Mas existem autores, como Fernanda Marinela60, que fazem distino entre esses princpios. Sendo que o princpio da proporcionalidade reclama harmonia entre os meios utilizados pela Administrao e os fins pretendidos, segundo os padres da sociedade em que vive e a verificao de cada caso concreto. Necessita, ainda, um equilbrio entre o sacrifcio imposto vontade de alguns e a vantagem obtida por todos, de maneira que no torne a prestao demasiadamente onerosa.

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MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 48. Cf. Ibid, p. 48/49. 58 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 80/81. 59 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 92/93. 60 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 49.

30 Sobre esse princpio, o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello explica que: as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas.61 E complementa: Percebe-se, ento, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejado so, desde logo, condutas ilgicas, incongruentes.62 A deciso inadequada a fim de alcanar a finalidade legal, exorbitando, a Administrao, os limites da discricionariedade, deve ser anulada pelo Poder Judicirio, corrigindo, assim, a ilegalidade.63

13 Princpio da Motivao
O princpio da motivao atribui Administrao a necessidade de justificar seus atos, demonstrando os fundamentos de direito e de fato, e a correlao lgica entre os eventos e as providncias, a fim de se verificar se a atuao do agente pblico est compatvel com a lei que lhe deu fundamento. Para alguns autores64, existe divergncia doutrinria sobre a obrigatoriedade da motivao para todos os atos administrativos ou somente para os atos de deciso, contudo Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que esse princpio: (...) est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia, no havendo mais espao para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcanava s os atos vinculados ou s os atos discricionrios, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.65 Assim, como representante do interesse pblico a Administrao deve fazer a motivao de todos os atos, para que os administrados possam fazer a apreciao e o controle daqueles que administram o bem comum. Em relao ao ato discricionrio e os vinculados que dependem de aguada verificao, apreciao dos fatos e normas jurdicas em causa, essencial a motivao
61

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 101. 62 Ibid, p. 101. 63 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 49. 64 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 50. 65 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 82.

31 detalhada. Entretanto, para os atos vinculados, em que h quase a aplicao automtica da lei, no havendo a interferncia do juzo subjetivo do administrador, a aluso do fato e da norma jurdica aplicvel pode ser suficiente, pois a motivao est implcita na lei. A motivao deve ser feita antes ou ao mesmo tempo da prtica do ato, pois: (...) atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providncia contestada.66 Desta feita, a motivao feita posteriormente ao ato administrativo invlida, pois carregada de incerteza e insegurana. Ocorre que, em muitas vezes, a motivao feita por rgo diverso daquele que proferiu a deciso, constando essa motivao em pareceres, informaes, laudos, relatrios, que so indicados como fundamento da deciso. Por isso, fazem parte integrante do ato, sendo que integram sua motivao.

66

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 103.

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CAPTULO III AGENTES PBLICOS

Agente pblico considerada pelos doutrinadores a expresso mais ampla para caracterizar genrica e indistintamente as pessoas que servem ao Poder Pblico como meios expressivos de sua ao e vontade, mesmo que o faam ocasionalmente. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico. Por isto, a noo abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos da Administrao direta dos trs Poderes, os servidores das autarquias, das fundaes governamentais, das empresas pblicas e sociedades de economia mista nas distintas rbitas de governo, os concessionrios e permissionrios de servio pblico, os delegados de funo ou ofcio pblico, os requisitados, os contratados sob locao civil de servios e os gestores de negcios pblicos.67 Alguns agentes pblicos fazem parte do aparelho estatal, seja na estrutura direta, ou na indireta. Outros agentes so exteriores ao aparelho estatal, ou seja, no o integram. Mas todos os agentes, mesmo que alguns de forma ocasional, exprimem a manifestao do Estado e fazem uso de certos poderes que lhes so emprestados pelo Estado. A caracterizao do agente pblico se faz por dois requisitos, conforme Celso Antnio Bandeira de Mello: um, de ordem objetiva, isto , a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela.68 Pode-se classificar os agentes pblicos, conforme ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello69, em trs grupos: agentes polticos; servidores estatais; e particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. Sendo que, para esse trabalho, torna-se necessrio explicar somente os dois primeiros grupos, pois sobre eles que o lobby exercido.

1 Agentes Polticos
A conceituao de agente poltico de divergncia entre os doutrinadores, visto que alguns conceitos so mais abrangentes que outros.
67

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 227. 68 Ibid, 227. 69 Cf. Ibid, 229.

33 No entendimento de Hely Lopes Meirelles: Os agentes polticos constituem, na realidade, categoria prpria de agente pblico. Porm, sem dvida no ttulo e sees referidas, a Carta Magna, para fins de tratamento jurdico, coloca-os como se fossem servidores pblicos, sem embargo de os ter como agentes polticos (...). Todos os cargos vitalcios so ocupados por agentes polticos, porm estes tambm ocupam cargos em comisso, como os Ministros de Estado.70 Assim, so agentes polticos, para Hely Lopes Meirelles, todos os agentes descritos na Constituio Federal que possuem independncia funcional e fazem parte da estrutura do Estado. Ocorre que para Celso Antnio Bandeira de Mello o conceito de agente poltico mais restrito, em que: Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.71 Concordando com o segundo conceito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro demonstra que: A idia de agente poltico liga-se, indissociavelmente, de governo e de funo poltica, a primeira dando idia de rgo (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo).72 A funo poltica uma atividade de ordem superior em que se refere na tomada de decises para a direo do Estado, buscando a unidade da soberania estatal. Tais funes so dos rgos governamentais que se concentram, no Brasil, nas mos do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Ento, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro73, no basta que o agente possua atribuio constitucional para ser um agente poltico, necessita que este participe, de alguma forma, das decises governamentais ou tenha funo poltica, como foi acima explicado. Para ela, agentes polticos so: (...) apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretrios de Estado, alm de Senadores, Deputados e

70 71

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 392. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 229. 72 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 432. 73 Cf. Ibid, 432/433.

34 Vereadores.74 Sendo que exercem atividades tpicas de governo e possuem mandatos, para o qual so eleitos ou nomeados. Mas reconhecida a atual tendncia de considerar membros da Magistratura e do Ministrio Pblico como agentes polticos. Pois, os primeiros, correspondem prtica de uma parte da soberania do Estado e, os outros, possuem funes de controle atribudas pela Constituio Federal de 1988. O vinculo desses agentes com o Estado de natureza poltica, no profissional, sendo que no possuem aptido tcnica, mas, como cidados, exercem um mnus pblico, e, assim, so candidatos direo das vontades da Sociedade. Desta feita, seus direitos e deveres resultam diretamente da Constituio e das leis, no de contratos firmados com o Poder Pblico.

2 Servidores Estatais
Alguns doutrinadores utilizam a expresso servidores estatais, como no caso de Celso Antnio Bandeira de Mello75, pois alegam que a expresso servidor pblico, atualmente, tem alcance mais restrito; outros doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro76, utilizam a expresso servidores pblicos em sentido amplo, querendo indicar as pessoas fsicas que possuem relao de trabalho de carter no eventual com o Estado e com as entidades da Administrao Indireta, com vnculo de dependncia e remunerada pelos cofres pblicos. Os servidores estatais podem ser divididos em grupos menores, sendo que a melhor diviso do seguinte modo: servidores estatutrios, empregados pblicos e servidores temporrios. Os servidores estatutrios, tambm conhecidos como servidores pblicos em sentido estrito ou, simplesmente, servidores pblicos, so aqueles que ocupam cargos pblicos e esto sujeitos ao regime de um estatuto, que estabelecido em lei por cada unidade da federao, podendo ser unilateralmente modificado desde que se respeitem os direitos que o servidor adquiriu. No h a possibilidade de modificao das normas vigentes no estatuto

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 433. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 230. 76 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 433.
75

74

35 por meio de contrato ou acordo entre a Administrao e o servidor, pois se trata de norma cogente, de ordem pblica, que no se derroga pelas partes.77 Os empregados pblicos so aqueles ocupantes de emprego pblico e, para isso, so contratados sob regime da legislao trabalhista. Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que: Embora sujeitos CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para investidura, acumulao de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Captulo VII, do Ttulo III, da Constituio.78 Os servidores temporrios so os contratados para exercer funo temporria, por tempo determinado, atendendo necessidade de excepcional interesse pblico, no esto vinculados a cargo ou emprego pblico e possuem regime jurdico especial que estipulado por lei de cada unidade da federao.79 Pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/1998, cada esfera do governo passou a poder instituir qual o regime de seus servidores, o estatutrio ou contratual, podendo ainda existir os dois regimes na mesma entidade ou rgo. Mas existem algumas categorias que, por ocuparem cargos e terem leis prprias, se enquadraro somente como servidores estatutrios, por exemplo, os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas, da Advocacia Pblica e da Defensoria Pblica. Para os servidores das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes privadas, o regime ser o contratual, regido pela CLT. No caso das empresas que exercem atividade econmica, esse regime estipulado pelo art. 173, 1, da Constituio Federal. Nos demais, esse regime adotado por leis ordinrias, sendo mais compatvel com o regime de direito privado a que so submetidos.

77 78

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 434. Ibid, p. 434. 79 Cf. Ibid, p. 434.

36

CAPTULO IV ATOS ADMINISTRATIVOS

A compreenso da influncia que o lobby exerce sobre os agentes pblicos no estaria completa se no houvesse uma verificao do resultado buscado, ou seja, um exame dos atos administrativos. Sendo que aquele que pratica o lobby busca que o administrador pblico pratique o ato administrativo pretendido. Assim, cabe analisar o que so esses atos administrativos e suas implicaes, bem como o grau de liberdade concedido pela lei para sua prtica, entendendo, desta feita, sobre quais atos administrativos recaem o lobby.

1 Ato da Administrao
Atos da administrao no se confundem com atos administrativos, pois aqueles so atos praticados pelo Poder Executivo, na sua funo administrativa, que podem ser regidos pelo direito pblico ou privado. Assim, Fernanda Marinela80 ensina que os atos da administrao podem ser: atos privados da Administrao (regidos pelo direito privado, como a compra e venda e a locao); atos materiais (condutas sem manifestao de vontade que constituem fatos administrativos, como a apreenso de mercadoria); e atos administrativos (regidos pelo direito pblico). A mesma autora bem resume o significado de atos da administrao: Em resumo, possvel concluir que so atos da administrao os praticados pela Administrao, assim entendidos os atos praticados por rgos do Poder Executivo e entes da Administrao Indireta, que podem ser regidos pelo direito pblico ou privado. Quando regidos pelo direito pblico, esses atos so, ao mesmo tempo, atos administrativos e atos da administrao. Entretanto, os atos administrativos tambm podem ser praticados fora da Administrao, ficando claro que atos da administrao e atos administrativos so conceitos coincidentes, mas no sobreponveis.81 Atos administrativos e atos da administrao so termos que pela simples anlise lingustica teriam o mesmo significado, mas pela verificao jurdica demonstram que so demasiadamente diferentes, sendo o primeiro de maior abrangncia que o segundo.

80 81

Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 190. Ibid, p. 191.

37

2 Conceito de Ato Administrativo

A conceituao de ato administrativo divergente entre as doutrinas devido falta de conceituao legal sobe o tema, dando aos doutrinadores espao para criarem as classificaes. Para definir melhor esse ato, Fernanda Marinela82 destaca alguns pontos, como a vontade que deve ser proveniente de um agente pblico no exerccio da sua funo administrativa, o seu contedo que deve proporcionar efeitos jurdicos com um fim pblico, e o regime que necessita ser de regime pblico. Os critrios mais comuns usados para conceituar atos administrativos so os critrios subjetivos e objetivos, em que se analisa, respectivamente, o rgo que o pratica ou a atividade que exercida por ele. O critrio subjetivo muito criticado, de acordo com Maria Silvia Zanella Di Pietro83, sendo que define ato administrativo todo aquele emanado de rgos administrativos, excludos os provenientes de rgos legislativos e judiciais, mesmo que possuam a mesma natureza; e incluindo, ainda, todos os atos da Administrao, somente pelo fato de terem sido emanados de rgos administrativos. Ocorre que, esse conceito exclui atos praticados pelos Poderes Legislativo e Judicirio, no exerccio de suas funes administrativas atpicas, que possuem o mesmo regime dos atos administrativos. J o critrio objetivo, mesmo sendo insuficiente, o mais aceito pelos doutrinadores, definindo ato administrativo como aquele praticado no verdadeiro exerccio da funo administrativa, seja por rgos administrativos, legislativos ou judiciais.84 Celso Antnio Bandeira de Mello utiliza-se de dois sentidos para conceituar o ato administrativo: o ato em sentido amplo e o em sentido estrito. Ele diz que: (...) possvel conceituar ato administrativo como: declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. (...) O conceito que se acaba de dar corresponde a uma noo de ato administrativo em sentido amplo.85
82 83

Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 192. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 186. 84 Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 193. 85 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 358/359.

38 Sobre o conceito acima Fernanda Marinela86 ensina que para melhor entendimento se deve dividi-lo em partes. Primeiramente, uma declarao jurdica, ou seja, uma manifestao que produz efeitos de direito. Praticado pelo Estado ou por quem o represente, assim, h atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, seus rgos e entes da Administrao Indireta, pelos outros Poderes e, tambm, por particulares, como as empresas que prestam servio pblico, concessionrias e permissionrias. A concretizao dessa declarao se faz no exerccio de prerrogativas pblicas, desta feita, o objetivo principal desses atos o interesse pblico e, assim, s pode ter o regime pblico, aplicando o direito privado em carter supletivo somente. Os atos administrativos, por fim, caracterizam providncias complementares lei sujeitas a controle pelo Poder Judicirio, desta forma, se diferenciado dos atos legislativos e dos atos jurisdicionais. Em sentido estrito, o ato administrativo tem o mesmo conceito daquele em sentido amplo, mas representa uma categoria com menos atos, pois possui mais duas caractersticas, que so a concreo e a unilateralidade. Fernanda Marinela diz que o ato administrativo, em sentido estrito: (...) toda declarao unilateral de vontade do Estado, no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei, expedidos a ttulo de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle pelo Poder Judicirio, ficando, assim, excludos, os atos abstratos e os convencionais.87

3 Ato Administrativo Vinculado

Pelo exerccio do princpio da legalidade, que j foi estudado anteriormente, os atos administrativos so limitados com o fim de impedir abusos por parte dos administradores pblicos. Assim, podem-se classificar esses atos de acordo com o grau de liberdade concedido pela lei, em atos administrativos vinculados ou atos administrativos discricionrios. Os atos administrativos vinculados so aqueles que a lei no permite reflexo subjetiva do administrador pblico, devendo pratic-lo to logo preencha os requisitos prescritos na lei. Jos Cretella Jnior define: Vinculados ou predeterminados so os atos administrativos que se concretizam pela vontade condicionada ou cativa da administrao,

86 87

Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 194. Ibid, p. 195.

39 obrigada a manifestar-se positivamente, desde que se preencham, no caso, determinados requisitos fixados a priori pela lei.88 Assim a Administrao, nesse tipo de ato, no resolve sobre a sua convenincia ou seu contedo, devendo apenas observar se o ato vinculado cumpre os requisitos da lei. A abstinncia da Administrao na prtica desse ato, dentro do prazo e com o objetivo determinado, viola a lei, concedendo, ao particular, o direito de pleitear a correo no Poder Judicirio. Entretanto, para Fernanda Marinela89, nesses atos vinculados existe sempre um pouco de liberdade, mesmo que seja uma liberdade temporal, pois o administrador est autorizado a praticar esse ato no prazo legal, no podendo se falar, assim, em absoluta vinculao.

4 Ato Administrativo Discricionrio

De maior relevncia para compreenso desse trabalho, o ato administrativo discricionrio o principal objetivo e o resultado pretendido pelo lobby, por isso, necessita por maiores explanaes que o ato anteriormente estudado.

4.1 Conceito de discricionariedade

Quem melhor expe o que vem a ser discricionariedade Celso Antnio Bandeira de Mello: Discricionariedade a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente.90 Desse entendimento se destaca o fato de o administrador poder utilizar-se de um juzo de convenincia e oportunidade, sempre dentro dos limites legais, para fazer a escolha certa, dentre as existentes, ao bem do interesse coletivo.
88 89

CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 175. Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 196. 90 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 896.

40 H doutrinadores que defendem que inadequada a expresso ato discricionrio, sendo correto ato praticado no exerccio de competncia discricionria, pois a discricionariedade se encontra na competncia e no na prtica do ato.91 A discricionariedade do ato vem da norma que o prev, conferindo a lei uma liberdade decisria ao administrador. Fernanda Marinela92 diz que haver tambm discricionariedade na omisso da lei, quando no h possibilidade de prever todas as situaes, ou quando a lei prev a competncia, mas no diz que conduta desenvolver, ou, ainda, quando a situao descrita, pela lei, com conceitos vagos e imprecisos.

4.2 Fundamentos da discricionariedade

As

justificativas

existentes

para

fundamentar

subsistncia

da

discricionariedade em alguns atos administrativos so bem explanadas por Celso Antnio Bandeira de Mello93. Um dos fundamentos seria o fato da posio da Administrao em melhor reconhecer, diante de vrios atos administrativos, a melhor maneira de alcanar as finalidades da lei nas situaes experimentais emergentes.94 Outro forte fundamento seria a impossibilidade material do legislador de prever todas as situaes e disciplinar todas as prticas da Administrao, necessitando, assim, por recorrer a uma regulamentao mais flexvel, capaz de abranger amplamente os acontecimentos sociais.95 Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que: Sob o ponto de vista prtico, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos no tivessem seno que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situaes possveis que o administrador ter de enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade indispensvel para permitir o poder de iniciativa da Administrao, necessrio para atender s infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinmica do interesse pblico exige flexibilidade de atuao, com a qual pode revelar-se incompatvel o moroso procedimento de elaborao das leis.96
Cf. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1. p. 196. Cf. Ibid, p. 197. 93 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 889/892. 94 Cf. Ibid, p. 889. 95 Cf. Ibid, p. 889 96 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 206.
92 91

41 A inviabilidade jurdica outro fundamento, pois a abstrao da lei, que objetivo do Estado de Direito, estaria prejudicada, sendo que a previso de cada ato e conduta estaria caracterizando a invaso do campo da individualizao.97 Ainda existe a impossibilidade lgica, porque h conceitos que a lei no seria capaz de manipular, pois so vagos, imprecisos e elsticos, recaindo a discricionariedade sobre eles, impossibilitando a limitao pela lei.98

4.3 Limites da discricionariedade

Em todos os atos administrativos, o Poder Judicirio o titular do controle da legalidade, mas, diferentemente do ato vinculado em que o controle absoluto, sem restries, no ato discricionrio o controle do Poder Judicirio dever respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que assegurada Administrao pela lei. Explica Mara Sylvia Zanello Di Pietro sobre a limitao do controle judicirio sobre os atos discricionrios: Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espao para livre deciso da Administrao Pblica, legitimando previamente a sua opo; qualquer delas ser legal. Da por que no pode o Poder Judicirio invadir esse espao reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrrio, estaria substituindo, por seus prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela autoridade competente com base em razes de oportunidade e convenincia que ela, melhor que ningum, pode decidir diante de cada caso concreto.99 Desta feita, o Poder Judicirio, em relao ao ato discricionrio, est limitado a analisar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao se manteve nos limites da discricionariedade estipulados previamente pela lei. Algumas teorias tm sido criadas para fixar esses limites. Uma teoria, demonstrada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro100, relativa ao desvio de poder, pois quando a autoridade usa o poder discricionrio para chegar a um fim diferente daqueles que a lei fixou, o Poder Judicirio fica autorizado a decretar a nulidade do

Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 889. 98 Cf. Ibid, p. 890. 99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 210. 100 Cf. Ibid, p. 211.

97

42 ato, sendo que o administrador fez uso indevido da discricionariedade ao desviar-se dos fins do interesse coletivo. Outra teoria de suma importncia a dos motivos determinantes, em que a Administrao indica os motivos da pratica do ato, que somente ser vlido se forem verdadeiros. Assim o Poder Judicirio precisa examinar os pressupostos de fato e as provas da ocorrncia do ato.101 Maria Sylvia Zanella Di Pietro102 ensina que atualmente a tendncia de limitar cada vez mais a discricionariedade dos atos administrativos, aumentando o controle judicirio deles. Ela diz que: Existem situaes extremas em que no h dvida possvel, pois qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstncias, resolveria que elas so certas ou erradas, justas ou injustas, morais ou imorais, contrrias ou favorveis ao interesse pblico; e existe uma zona intermediria, cinzenta, em que nessa definio imprecisa e dentro da qual a deciso ser discricionria, colocando-se fora do alcance do Poder Judicirio.103 A tendncia de ampliar a apreciao do Judicirio no invaso na discricionariedade administrativa, mas sim de implantar limites a fim de impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica com a desculpa de agir

discricionariamente.

101 102

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 211. Cf. Ibid, p. 211. 103 Ibid, p. 212.

43

CAPTULO V ANLISE DO LOBBY LUZ DOS PRINCPIOS

Aps as devidas explicaes referentes ao lobby e, tambm, aos importantes conceitos do Direito Administrativo, como os princpios, os agentes pblicos e os atos administrativos, tem-se nesse captulo o desfecho em que o primeiro ser analisado em consonncia com os conceitos do segundo. O alvo do lobby certo. Toda espcie de lobby supracitada no item 4 do captulo I tem como destinatrio um agente pblico, at mesmo no caso do lobbiyng pblico, em que o agente ativo um agente pblico tentando influenciar a deciso de outro agente pblico. Mas, verifica-se que, pelas atribuies que possuem e pela enorme discricionariedade de suas decises em razo de sua funo poltica, os agentes polticos so os que mais recebem e fazem a prtica do lobby. Os servidores estatais tambm recebem e praticam o lobby, porm em menor quantidade, pois isto somente ocorre quando da execuo de atos discricionrios em que h a verificao da convenincia e oportunidade por parte do servidor. O servidor estatal desempenha na maior parte de suas atribuies atos vinculados, em que no h espao para interpretao subjetiva, devendo, assim, o agente pblico seguir o que se encontra disposto na lei. Por isso, no h o que se falar em lobbying sobre atos vinculados, porque no existe subjetividade a ser influenciada. Sobre todos os servidores pblicos, em sentido amplo, recaem os princpios do Direito Administrativo, em decorrncia do artigo 37 da Constituio Federal. Assim, todos os atos praticados por eles devem se pautar nesses princpios, ou seja, se receberem ou praticarem o lobby devem faz-lo sobre a anlise dos princpios do Direito Administrativo. Os atos dos servidores pblicos possuem prerrogativas que lhe so atribudas pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, contudo, conforme visto no item 1 do captulo II, os agentes pblicos, em seus atos, somente tero direito a essas prerrogativas quando agirem em busca do interesse da coletividade. Assim, quando estes praticarem atos em decorrncia do lobby, deve-se verificar se h a busca do interesse pblico, no devendo ser aceita a influncia que tenha estrito interesse do rgo que representa e, menos ainda, aquela que tenha somente o interesse pessoal do administrador. Sobre estas duas, as prerrogativas do princpio da supremacia do interesse pblico no recairo.

44 A fim de garantir que os interesses pessoais do agente pblico no sobreponham os interesses da sociedade, o principio da indisponibilidade do interesse pblico estabelece algumas formalidades legais para sua atuao. Quando o servidor pblico busca influenciar uma deciso ou influenciado em sua deciso, necessita por priorizar a vontade da sociedade com objetivo de alcanar o bem comum, se o agente pblico se afastar do interesse da coletividade na sua deciso estar passvel de anulao. Todos os atos do agente pblico devem respeitar o princpio da legalidade que foi supracitado no item 5 do captulo II, no sendo diferente quando da prtica do lobby. Desta forma, toda influncia feita por um servidor pblico, bem como os atos resultantes de uma influncia que foi recebida, devem seguir a lei e os princpios do Direito Administrativo. Nesse ponto que se encontra um empecilho para prtica do lobby, pois no est legalmente sistematizado, gerando para alguns o pensamento de que esse tipo de influncia seja ilegal. Porm, o lobby se justifica, por parte da sociedade, no direito bsico de buscar o atendimento de seu interesse, sendo essa influncia um dos instrumentos do povo em uma democracia participativa104. Em relao ao agente pblico, a prtica ou atendimento do lobby tem justificativa devido o princpio da eficincia que lhe orienta a buscar presteza, perfeio e rendimento funcional na atividade administrativa, com intuito de alcanar melhores resultados de produtividade, economizando recursos. Para tanto, o servidor pblico utiliza das informaes que lhe so passadas por aqueles que praticam o lobby, pois estes possuem melhor preparo sobre os assuntos que influenciam. Para buscar a eficincia o agente pblico poder utilizar-se do lobby, entretanto no poder se esquecer da aplicao do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo, o primeiro, um limite da discricionariedade do administrador pblico, pois impe que haja pertinncia entre a convenincia e oportunidade com relao finalidade da norma; e o segundo, um limite ao sacrifcio que imposto vontade de alguns para obteno da vantagem de todos, a fim de no tornar a prestao desejada excessivamente onerosa. Outros princpios tambm criam limites para os atos do servidor pblico e, por isso, restringem a atuao do lobby. Como ocorre com o princpio da impessoalidade que determina que a atuao do agente pblico no tenha subjetividade, ou seja, uma atuao impessoal sem interesses pessoais prprios ou de terceiro, assim, impedindo que o

Regime com vrios mecanismos disponveis para sociedade civil, a fim de maior controle sobre a Administrao Pblica, no reduzindo a participao democrtica apenas ao sulfrgio universal. Como exemplo de mecanismo, existe no Brasil o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular e o oramento participativo.

104

45 administrador pblico atenda a influncia de terceiros por consideraes pessoais de parentesco ou amizade e esquecendo-se do interesse da coletividade. O princpio da moralidade outro limitador do lobby, pois o agente pblico quando pratica ou recebe influncia deve sempre fazer de acordo com os princpios ticos, respeitando as regras de boa administrao, com a ideia de funo administrativa e com o objetivo de alcanar o bem comum. Esse princpio impede que o administrador pblico utilize mecanismos escusos para influenciar a deciso de outro administrador, bem como impede que o servidor pblico aceite a influncia de sua deciso por tais mecanismos. Para conseguir verificar se o lobby praticado ou recebido pelo agente pblico seguiu todos os preceitos estipulados pelos princpios do Direito Administrativo, o princpio da motivao disciplina que a Administrao Pblica deve demonstrar a motivao de todos os atos para que a sociedade possa fazer a avaliao e o controle dos que administram o bem comum. O princpio da motivao de nada valer se no houver obedincia ao princpio da publicidade, sendo este uma condio para eficcia dos atos administrativos. Determina o principio da publicidade que todos os atos administrativos devem ser oficialmente publicados, a fim de que o administrado saiba como os agentes pblicos gerem os interesses da coletividade. Sobre a publicidade dos atos e das informaes que podero ser passadas atravs do lobby, praticado pelo servidor pblico, existe uma limitao constitucional. O pargrafo 7 do artigo 37 da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 19/98, diz que a lei prescrever os requisitos e restries ao servidor pblico que, em decorrncia do cargo ou emprego, tenha acesso a informaes privilegiadas. Tais informaes, por serem privilegiadas, no podem ser usadas no lobby pblico. Apesar de no haver lei que regulamente o pargrafo supracitado, pois o Projeto de Lei do Senado n 250, de 2000, que possui tal pretenso, ainda no foi votado, a proteo das informaes privilegiadas e, por isso, sigilosas, faz-se atravs do artigo 325 do Cdigo Penal que prev o crime de Violao de Sigilo Funcional. Assim, impedindo o servidor de utilizar-se de informaes que devam permanecer em sigilo para prtica do lobby.

46

CONCLUSO
O surgimento da democracia participativa trouxe mecanismos de participao popular na Administrao Pblica, que foram se tornando mais comuns e acessveis a todos, sendo o lobby o mais utilizado atualmente. Essa influncia, praticada por terceiros para que o agente pblico tome a deciso desejada por quem influencia, confundida, na maior parte das vezes, com corrupo ou trfico de influncia. O captulo I buscou esclarecer que o lobby se trata de um instrumento democrtico de representao de interesses. O agente pblico pea fundamental na movimentao da mquina administrativa, sendo que a prpria extenso do Estado. Por isso, possui um grande poder, que tambm um dever, decorrente da administrao daquilo que de todos. Para guiar o exerccio desse poder-dever, o Direito Administrativo dispe de uma srie de princpios que orientam e limitam a atuao dos agentes pblicos e esses princpios foram devidamente elucidados no captulo II desse trabalho. Sobre todos os atos administrativos praticados pelos agentes pblicos, sejam agentes polticos ou servidores pblicos no sentido estrito, recaem os princpios supracitados. E principalmente sobre os atos administrativos discricionrios recaem as influncias feitas por terceiro. Desta feita, esse trabalho buscou demonstrar, no captulo V, que para haver um lobby, como verdadeiro instrumento da democracia participativa, sem que haja possibilidade de caracterizar-se como crime de corrupo ou trfico de influncia, deve ser orientado pelos princpios do Direito Administrativo. Havendo a observncia de todos os princpios do Direito Administrativo quando da prtica ou do recebimento da influncia, por parte do agente pblico, e da prtica do ato administrativo que foi esperado, estar descartada a possibilidade de declarar-se nulo esses atos. O lobby feito pelo servidor pblico, com a principal finalidade de alcanar o bem comum, que observa todos os Princpios do Direito Administrativo e obedece a limitao existente na Constituio Federal de no divulgao de dados privilegiados e sigilosos, vlido e necessrio para o melhor desenvolvimento das polticas pblicas.

47 Observando fatos reais, verifica-se a ocorrncia de lobby no caso dos atos secretos do Senado105, sendo que houve a influncia de agentes pblicos e ex-agentes pblicos, a fim de que o presidente do Senado concedesse cargos de confiana aos parentes daqueles. Utilizando-se dos princpios do Direito Administrativo para verificar o lobbying supracitado, afere-se que no houve a observncia dos princpios da supremacia do interesse pblico, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, desde a influncia recebida pelo presidente do Senado at o ato administrativo que concedeu o cargo, pois foram feitos para agradar interesses alheios aos da coletividade, empregando-se parentes de aliados, sem publicao desses atos. Outro fato real, em que ocorrem os quatro tipos de lobby, a tentativa do governo de regulamentao da explorao e produo na rea do pr-sal. Inicialmente aconteceu o lobby pblico, em que membros do Poder Executivo informaram os membros do Poder Legislativo sobre os motivos dos quatro projetos de lei que foram apresentados, e estes apresentaram emendas aos projetos. Desta feita, membros de ambos os Poderes trocaram informaes entre si, com intuito de influenciar as decises. Aps a apresentao dos projetos de lei, foram criadas as Comisses Especiais para analis-los, e os parlamentares, que fazem parte dessas comisses, participaram de audincias pblicas106 em que ouviram especialistas e interessados no assunto, ocorrendo assim os lobbies institucional, privado e classista.107 De acordo com as atuais informaes, os lobbies que foram feitos para a regulamentao da explorao e produo na rea do pr-sal so vlidos, sendo que atendem aos Princpios do Direito Administrativo, principalmente os lobbies que foram praticados por servidores pblicos, pois buscaram a maximizao dos benefcios sociedade sempre visando o interesse pblico. A regulamentao do lobby no Congresso Nacional traz receio aos estudiosos, pois se verifica influncia mais forte sobre os congressistas daqueles que possuem maior poder, assim, h a preocupao, que com a regulamentao aqueles com maior poder aquisitivo consigam praticar melhor o lobby em detrimento da maior parte da populao.

Cf. COLON, Leandro. Atos secretos no Senado chegam ao total de 650. Estado.com.br, So Paulo, jun. 2009. Seo Nacional/Poltica. Disponvel em: < http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,atos-secretos-nosenado-chegam-ao-total-de-650,389001,0.htm >. Acesso em: 02 set. 2009. 106 Cf. COMISSES apresentaro relatrios sobre pr-sal. Consultor Jurdico, So Paulo, out. 2009. Seo Notcias. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2009-out-16/comissoes-camara-apresentar-relatoriosprojetos-pre-sal >. Acesso em: 16 out. 2009. 107 Cf. FUP, Imprensa da. Nova lei do petrleo. CUT Brasil, So Paulo, set. 2009. Seo Notcias. Disponvel em: < http://www.cut.org.br/content/view/16505/170/ >. Acesso em: 16 out. 2009.

105

48

REFERNCIAS
AVIZ, Cristiane. Lobbying, a atividade dos grupos de interesse e grupos de presso atuao e direito. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. 145 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007.

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ANEXOS

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