DERECHOS REALES EN COSA AJENA (LES JURA IN RE ALIENA) Los derechos reales sobre la cosa ajena, que implican

que una persona tenga un derecho real sobre una cosa que pertenece a otro, se clasifican en derechos reales de goce y derechos reales de garanta.

1. DERECHOS REALES DE GOCE 1.1. LA SERVIDUMBRE: CONCEPTO Las servidumbres prediales (servitutes para los juristas clsicos y servitutes rerum para Justiniano) constituyen servicios voluntariamente establecidos para el beneficio de un predio (dominante) y que los presta o soporta otro predio (sirviente), de distinto dueo. Este concepto admite implcitamente en el derecho romano la existencia de derechos establecidos en una cosa que pertenece a otro denominados escolsticamente con la terminologa genrica de "ius in re aliena". En el mbito de los derechos reales en cosa ajena "de goce" (vid. Supra.) adems de las servidumbres (servitus) en el derecho clsico se distingue tambin el usufructo (ususfructus). Observaremos que este ltimo se constitua sobre una cosa corporal mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada, por lo que lleg a calificarse bajo Justiniano como "servidumbre personal", distinguindolo as de las servidumbres prediales (o reales) constituidas sobre un fundo en beneficio de otro fundo. En otra parte, la servidumbre concede el derecho a usar o disfrutar de una cosa, respetando siempre la propiedad, que slo se encuentra gravada y sufre limitaciones, las cuales estarn al servicio del titular de la servidumbre. En otras palabras, al crearse una servidumbre sobre un derecho de propiedad, el propietario estar transfiriendo el ius utendi y el ius fruendi la propiedad, ms nunca el ius abutendi. De esta manera, las servidumbres estarn, segn el caso, limitadas, ya que el derecho de propiedad subsiste. Por tanto, el derecho real de servidumbre concede facultades precisas y concretas, pero nunca tan amplias como las que otorga la propiedad. En conclusin, las servidumbres son derechos reales de goce limitados en su

contenido, y se pueden constituir para aumentar el valor de un inmueble o slo con miras a favorecer a un sujeto determinado. En el primer caso estaremos en presencia de las servidumbres reales o prediales; en el segundo, ante las servidumbres personales. Las servidumbres personales son inseparables de sus titulares; no pueden enajenarse ni heredarse. Por su parte, las servidumbres prediales son inseparables del inmueble al que favorecen, no importando quin sea el propietario, y nunca se podrn transferir independientemente de l: durarn tanto tiempo como ste subsista. Por el contrario, las servidumbres personales se extinguen al morir el titular, y el tiempo mximo que pueden durar ser el que corresponda a su vida.

1.2. SERVITUS La servitus es todava en el derecho clsico una categora independiente, autnoma de derecho real sobre la cosa de otro. En la misma medida lo es tambin el usus fructus. De modo que la servitus originaria es coincidente con lo que despus se denomin "servidumbre predial", y el usus fructus con el trmino "servidumbre personal", consecuencia de teorizaciones clsicas y post-clsicas, admitidas en la compilacin de Justiniano, que encontraron ciertas bases comunes en ambos institutos (servitus y usus fructus).

1.3. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Se consideraban como una "cualidad" inherente al predio beneficiado y como una carga del predio gravado (praedium serviens), que se transmita o transfera de un propietario a otro. Lo demuestra la interrogante de Celso (Digesto 50, 16, 86): "Qu otra cosa son los 'derechos de los predios' (iura praediorum) ms que los predios tales como se hallan, con su bondad, salubridad y amplitud?" No existe un concepto genrico de las servidumbres del cual puedan desglosarse sus caracteres. Los jurisconsultos romanos fueron perfilando caso a caso diversos tipos de servicios pocos en su origen que gradualmente fueron aumentando conforme las necesidades de la vida agrcola o las exigencias de la urbe. De all que

tales tipos resultaron, unos, caracterizados como servitutes rusticorum y otros como servitutes urbanorum, si bien el criterio de esta distincin tampoco lo enuncian las fuentes. Caracteres claramente enunciados en las fuentes son el de vecindad (vicinitas) y utilidad (utilitas). En Digesto, 8, 3, 5, 1. Ulpiano, en Comentarios al edicto, libro XVII, hace referencia a lo dicho por Neracio: "Dice Neracio en los libros sobre Plaucio, que ni la servidumbre de sacar agua, ni la de llevar a beber el ganado, ni el derecho de extraer greda y de cocer cal pueden existir en el ajeno, si no tuviera otro fundo vecino; y dice que esto opinaron Prculo y Atilicino. Pero dice l mismo, que para que pueda constituirse especialmente la servidumbre de cocer cal y de extraer greda, no puede constituirse para ms que para cuanto sea necesario al mismo fundo". Este ltimo punto lo aclara Paulo en Digesto, 8, 3, 6: "como si tuviese (el sirviente) alfareras en que se hiciesen tinajas en las que se exportase el fruto de este fundo (dominante)... o tejas para edificar la cacera. Pero si se mantuviesen las alfareras para vender las vasijas, ser usufructo". Se requera tambin que las servidumbres prediales tuviesen causa perpetua. Paulo, refirindose a las aguas lluvias y a su conduccin por el predio vecino entiende que "lo que cae del cielo, aunque no se hace asiduamente, se hace sin embargo por causa natural, y por lo tanto, se estima que se hace perpetuamente... todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas...". Esta circunstancia objetiva a que hace referencia Paulo, en el sentido de que el ejercicio de la servidumbre debe tener carcter permanente, permite conforme a tal criterio constituir la servidumbre de aguas lluvias; aun cuando stas no caen ininterrumpidamente, constituyen un fenmeno natural y por tanto perpetuo. De aqu el origen de la mxima "toda servidumbre debe tener una causa perpetua". Sin embargo, este axioma elev a requisito general de las servidumbres prediales, un elemento de hecho que slo pudo tener en verdad aplicacin respecto de algunos tipos de servidumbre. El texto citado (Digesto, 8, 2, 28) constituye un glosema o interpolacin que sienta como

principio de carcter general un requisito que los romanos indicaron en sentido estricto slo para la servitus de conduccin de aguas lluvias por el predio vecino.1 Otra caracterstica de la servidumbre predial es su indivisibilidad: "Et servilutes divid non possunt" (SextiPomponii Regula, in Fontes, parte II).2En el caso del condominio, no se poda constituir por partes, y en el supuesto que fuese concedida por los condminos en sucesivos actos individuales, se entenda constituida, en el momento en que la ceda el ltimo de los condminos. Celso seala: "Puede concedrseme separadamente el derecho de paso y el de conduccin por un fundo que es de muchos; por estricto rigor no se har mo este derecho de otro modo que si todos lo cedieran, y al fin de la ltima cesin se confirmarn todas las anteriores..." (Digesto, 8, 3, 11). En fin, las servidumbres prediales no se podan enajenar separadamente del fundo en que se encontraban establecidas. Paulo: Cuando un fundo presta servidumbre a otro fundo, aun vendido el fundo le siguen las servidumbres" {Digesto, 8, 4, 12).

1.4. ALGUNOS TIPOS DE SERVIDUMBRE PREDIALES RSTICAS Provenientes de la poca ms antigua y consideradas en su origen dentro de la categora de la res mancipi, estn las servidumbres de pasaje (iura itinerum) y de acueducto (aqua eductus). La servidumbre de pasaje tena tres variantes: Via, iter y actus. La servitus via constitua materialmente una verdadera calle construida en el fundo sirvente por donde podan transitar personas, animales y realizar el transporte de mercadera. Es la ms amplia. Ordinariamente cumpla con el ancho establecido en la Ley de las XII Tablas: ocho pies en las rectas y el doble (diecisis) en las curvas o vueltas. Gayo, en Comentarios al edicto provincial, libro Vil (Digesto, 8, 3, 8) dice: "La anchura del camino tiene segn la Ley de las Doce Tablas ocho pies en

Perozzi, Instituzioni, I, p. 767, adems, Scritti II, p. 87. Respecto de la misma materia, tambin Biondi, Le seruitprediali, pp. 186 y ss. 2 Di Marzo, op. cit., p. 169. La referencia a las Reglas de Sexto Pomponio, corresponde al texto referido en su parte II, p. 449.

la parte recta, y diez y seis en las vueltas, esto es, donde hay recodo." La servitus iterera la ms simple, pues, admita pasar a pie o a caballo a travs del fundo sirviente. La de actus permita la conduccin de animales y carros por el fundo ajeno. Seala Ulpiano en Digesto 8, 3, 1: "Las servidumbres de los predios rsticos son stas: paso, conduccin, camino, acueducto. Paso (iter) es el derecho de ir, de pasear, para un hombre... Conduccin (actus) es el derecho de conducir o una caballera, o un vehculo. Y as, el que tiene paso no tiene conduccin. .. Camino (via) es el derecho de ir (iter) y de conducir (actus)... porque el camino contiene en s tanto el paso como la conduccin". La servidumbre de acueducto, segn los trminos de Ulpiano: "Es el derecho de conducir agua por un fundo ajeno". Ulpiano, en relacin a otros tipos de servidumbre rstica, entiende que tambin se deben contar entre ellas: la de sacar agua (aquae haustus), v. gr., de una noria del fundo sirviente; la de llevar a abrevar el ganado (pecoris ad aquama ppulsus); el derecho de apacentar el ganado en el fundo sirviente (pecoris pascendi).

1.5. ALGUNOS TIPOS DE SERVIDUMBRE PREDIALES URBANAS Las servidumbres urbanas son de aparicin posterior. Destaca la servitus stillicidii o flumints, consistente en permitir la cada de las aguas lluvias desde el techo de la edificacin vecina dentro del fundo sirviente, bien sea la cada directa desde las tejas o recogida en canales. La servitus onerisferendi, que permita apoyar una construccin en el muro o pilares del vecino. La servitus tigni immittendi, que permita introducir una viga en el edificio vecino para sostn del propio En general, las urbanas tenan relacin con servicios establecidos en beneficio de las edificaciones (aedes), y su contenido ordinariamente inmaterial, condujo a la jurisprudencia clsica a considerarlas como derechos (iura). Se supera as la antigua concepcin que confunde el derecho de servidumbre con una propiedad limitada sobre el predio sirviente, propiedad que, por aadidura, se confunde con el derecho y es, por tanto, dentro del antiguo concepto una res (mancipilas rsticas y necmancipilas urbanas). La conceptualizacin de las servidumbres como iura(derechos) o res incorporales es expuesta en el siglo n d. C. con claridad

por Gayo: "Se cuentan igualmente en el nmero de las cosas incorporales los derechos sobre los predios urbanos y rsticos. Estos derechos, tanto los ejercidos sobre los precios rsticos como sobre los predios urbanos son llamados servidumbres". 1.6. CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES a) Por acto inter vivos Proceda la in iure cessio para todas las servidumbres. Las cuatro ms antiguas, consideradas desde su origen como res mancipi podan adems constituirse en virtud de la emancipatio. As, Gayo: "mientras las servidumbres de los predios urbanos pueden ser cedidas 'in iure', las de los predios rsticos, en cambio, pueden tambin ser mancipadas" (Instituas, II, 29). Sin embargo, la mancipatio y la in iure cessio slo tenan aplicacin para los predios situados en suelo itlico. Para la constitucin de las servidumbres en el suelo provincial se recurra a pactos seguidos de estipulaciones. Dice Gayo: "Por el contrario, si en los predios provinciales se quiere constituir... un derecho de paso, de llevar agua... u otros derechos similares, se les puede constituir, por ejemplo, por medio de pactos y de estipulaciones, puesto que dichos predios no admiten ni la 'mancipatio' ni la 'in ture cessio' ". Bajo Justiniano no tiene ya lugar la mancipation la in ture cessio, por lo que el modo de constitucin paction bits et stipulation ibusse generaliza para el establecimiento nter vivos de las servidumbres prediales. En Instituciones de Justiniano, 2, 3, 4, se ordena: "Si alguno quisiere constituir a favor del vecino algn derecho, debe hacerlo mediante pactos y estipulaciones". An ms; se llega a no requerir forma alguna especfica, bastando el consentimiento incluso tcito (patientiu) que permitiese el ejercicio de la servidumbre.

b) Establecimiento de la servidumbre en el acto mismo de enajenacin de un predio (Deductio) Si alguien es dueo de dos predios que admitan la constitucin de servidumbres prediales y enajena uno, puede en el acto de la mancipatio, de la in ture cessioo bien de la traditio reservar (deductio) alguna servitus en

beneficio del predio que retiene. Por ejemplo la de aquae haustus, esto es, de sacar agua del predio que se enajena, en beneficio del predio cuya propiedad retiene. Tambin puede, el dueo inversamente, en el acto de la enajenacin, expresar que aquella propiedad que no es entregada (non traduntur), sea sirviente de aquella que se entrega" (Ulpiano, Digesto, 8, 4, 6. Comentarios a Sabino, libro XXVIII). c) Por adjudicacin "El juez de la particin de herencia (familiaeerciscundaeiudex) puede adjudicar a muchos una misma cosa... cuando adjudica podr imponer alguna servidumbre, de suerte que para el uno (predio dominante) haga sirviente el otro de los fundos que adjudica... (Ulpiano, Digesto, 10, 2, 22, 3). El juez de la particin hereditaria puede establecer la servidumbre entre dos predios diferentes que estn en la misma herencia o bien entre las partes de un predio comn que por la adjudicatio resulta subdividido y adjudicado as a los coherederos. d) Por disposicin directa de ltima voluntad Las servidumbres prediales tambin se constituan por disposicin directa de ltima voluntad. As, v. gr., respecto de un predio dejado a un heredero, se impona una servidumbre en beneficio de otro predio dejado a otro heredero. En este sentido se afirma por la doctrina romanista que bajo Justiniano lleg a tener valor incluso la voluntad presunta del testador, porque en variadas ocasiones parece reconocida en las fuentes, como ttulo constitutivo de la servidumbre, la situacin de hecho preexistente entre dos predios establecida por quien haba sido su nico propietario, ahora por va hereditaria pertenecientes a distintos dueos. "Y sobre la base de algunos textos variadamente interpolados los intrpretes construyeron la doctrina de la constitucin de la servidumbre como hoy se dice, 'por destinacin del padre de familia'. Pero es cierto que ella fue desconocida en el derecho clsico y es tambin dudoso que Justiniano haya querido reconocerla como constitucin tcita de la servidumbre.

e) Adquisicin de las servidumbres por Usucapio En la poca quritaria era posible la adquisicin de las cuatro primitivas servitus rsticas (las tres de paso, iter, actus via y la de aqua eductus) por Usucapio.Ubicadas entre las "res mancipi", se admita a su respecto el ejercicio de un poder de uso "usus" que permita su adquisicin por Usucapio. Pero en la era clsica, ubicadas todas las servidumbres entre las cosas incorporales (res incorporales) no fue admisible el mus sobre ellas; tampoco el del nuevo concepto de la possessio que sucede al de usus, pues en rigor la posesin clsica se vincula a la de las cosas corporales. Es por ello queen esencia, durante la era clsica no es posible la adquisicin de las servidumbres por Usucapio. En la poca de Justiniano se admite la prescripcin adquisitiva de las servidumbres en los siguientes trminos (Digesto, 1, 33, 12, 4): "Como para los antiguos surgan... dudas respecto a la prescripcin de largo tiempo (bajo Justiniano de 10 o 20 aos, respectivamente) respecto de los bienes por que se cuestiona (res, pro quibus certatur). (4) Debindose observar lo mismo tambin (la prescripcin adquisitiva) si los bienes no fueran races, sino incorpreos, que consisten en un derecho, como el usufructo, y las dems servidumbres." (Obsrvese la insistencia Justiniana de identificar los res solibienes races con el dominio, considerando res incorporales slo los otros derechos reales.) En todo caso la prescripcin de la servidumbre se basa en su ejercicio aparente por el plazo legal. f) Extincin de las servidumbres Las servidumbres prediales se extinguen principalmente por alguna de las causas siguientes: Por renuncia de quien tena una justa posicin para ejercitarla. Deba adoptar la forma de la in iure cessio, siendo aqu la imagen ficticia de la actio negatoria. Quien tena el derecho, confesaba in iure, que no le corresponda tal servitus. Progresivamente, en la era post-clsica se va aceptando la renuncia no solemne. Por confusio, vale decir, cuando el predio dominante y el sirviente pasan a

ser de un mismo dueo. En el ttulo VI ("De qu modo se pierden las servidumbres") del libro VIII del Digesto, Gayo, en Comentarios al edicto provincial, libro VII, seala: "Confndanse las servidumbres de los predios, si uno mismo hubiere comenzado a ser dueo de ambos predios." El no uso (non usus) se constituye tambin en causa de extincin de las servidumbres. Dice Gayo en Digesto, 8, 2, 6: "Pero estas servidumbres (urbanas) del mismo modo que tambin las de los predios rsticos, se extinguen no usndolas por cierto tiempo." Las rsticas se extinguen simplemente no ejercitndolas por el plazo de dos aos en la era clsica y de 10 o 20 bajo Justiniano. Las urbanas, en cambio, se extinguan transcurrido igual periodo de tiempo, pero contado desde el da en que el propietario del fundo sirviente hubiere comenzado a poseer de modo incompatible con la existencia de la servidumbre. Se requera por tanto que con el non usus concurriese la Usucapio libertatisde parte del propietario del predio sirviente. Dice Gayo: "por ejemplo... si tus casas deben la servidumbre de cargar sobre ellas una viga, pierdo mi derecho nicamente si t hubieres tapiado el forado de donde se sac la viga, y as lo hubieres tenido durante el tiempo establecido; de otra manera, si no hubiese hecho nada nuevo, permanece ntegro mi derecho".

g) Proteccin de las servidumbres Las servidumbres prediales eran tuteladas por la vindicatio servitutis, denominada por Justiniano actio confessoria. Corresponda al propietario del predio dominante en contra del propietario del fundo sirviente. Ms que al restablecimiento de la servidumbre, o el resarcimiento de daos, tena por finalidad servir de garanta en contra de futuras perturbaciones, solicitando, conjuntamente con la actio, la canto de non amplius turbando. Dice Paulo (Digesto, 8, 5, 7): "El resultado de estas acciones es este, que al vencedor se le d o la cosa, o caucin, por ministerio del juez. La cosa misma es esto, que el juez mande que el adversario repare el desperfecto de la pared, y la preste arreglada convenientemente. La caucin es esto, que mande que aqul

dcaucin de reparar la pared y si diere caucin ser absuelto, pero si no da ni la cosa, ni la caucin, condnelo en tanto, cuanto el actor hubiere jurado por el pleito" {Comentarios al edicto, libro XXI). 1.7. CONSTITUCIN Y EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES Las servidumbres se podan constituir de la siguiente manera3: 1. Mancipatio. 2. In iure cessio. 3. Por reserva, cuando se venda un inmueble y el vendedor se reservaba una servidumbre sobre l, en favor de otro inmueble que le perteneca. 4. Por legado. 5. Por adjudicatio. 6. Por Usucapio. 7. Por convenio entre los interesados.

Las servidumbres se extinguen en los siguientes casos: 1. Prdida de cualquiera de los inmuebles.

2. Por confusin o consolidacin; esto es, que se reunieran en la misma persona la titularidad del derecho de propiedad y de la servidumbre. 3. Por renuncia del titular. 4. Por el no uso. 1.8. PROTECCIN DE LAS SERVIDUMBRES La accin que protega al derecho real de servidumbre es la actio confessoria. Creada a imagen de la reivindicatio, se le otorgaba al titular de cualquiera de las servidumbres en contra de cualquier tercero que impidiera el ejercicio de su derecho, especialmente el propietario de la cosa sobre la cual pesaba el gravamen. 1.9. SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES Sabemos que stas consisten en un derecho que va a ejercer el titular de un predio sobre un inmueble ajeno, por lo cual ser necesario que los predios sean veci-

nos y los propietarios diferentes; al predio que obtiene las ventajas se le denomina fundo dominante, mientras que el que soporta la servidumbre se conoce como fundo sirviente. Este tipo de servidumbres se divide en servidumbres rurales y servidumbres urbanas. Cabe la salvedad de que los romanos entendan por urbano todo edificio que estuviese construido en la ciudad o en el campo, y por rstico todo terreno no construido; la naturaleza de la servidumbre se calificaba de acuerdo con las caractersticas del fundo dominante. Las principales servidumbres rurales son: De paso; esto es, el hecho de permitir circular por el fundo sirviente, segn las necesidades del fundo dominante, lo que trae como consecuencia la diferencia en el tipo de servidumbre de paso, bien fuese para carro, bestias o simplemente circular a pie. De acueducto; es decir, el permitir conducir agua por algn medio a travs del fundo sirviente, para beneficio del fundo dominante. De toma de agua,

consistente en permitir al propietario del fundo dominante tomar el agua necesaria para su servicio del estanque del fundo sirviente. De pasto, o sea permitir pastar a las bestias del propietario del predio dominante en el predio sirviente. Entre las servidumbres urbanas ms frecuentes encontramos: Apoyo de viga, consistente como su nombre lo indica, en permitir al propietario del fundo dominante utilizar un muro del fundo sirviente para apoyo de una viga. Apoyo de muro; es decir, el derecho de descansar un muro sobre la construccin del vecino. Desviacin de agua de lluvia, mediante la cual se obligaba al propietario del predio sirviente a recibir las aguas de lluvia de la casa vecina, bien fuese de forma directa, o bien mediante un conducto determinado. Prohibicin de levantar construcciones; se dara cuando nos encontrramos con la situacin de que el propietario del predio dominante impide al propietario

del fundo sirviente levantar una construccin de determinada altura que le pueda quitar la vista, o bien afecte la luz que recibe. 1.10. SERVIDUMBRES PERSONALES stas son: a) Usufructo. b) Uso. c) Derecho de habitacin. d) Operae servorum.

A) EL USUFRUCTO El usufructo (ususfructus en el concepto clsico y servutes personarum en el justiniano) era el derecho de usar la cosa de otro y de percibir sus frutos sin destruirla. Por esta razn y en sentido estricto, en el derecho romano el usufructo slo poda tener por objeto cosas inconsumibles. Dice Paulo: "El usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas, quedando salva la naturaleza de las cosas" (>igesto, 7, 7, I). Y Celso seala: "Es en realidad el usufructo un derecho sobre cosa corprea (ius in corpore}, suprimida la cual, es necesario que se extinga tambin el usufructo" (Digesto, 1, 2). El usufructo es el derecho de usar de la cosa de otro y de percibirlos frutos sin alterar la sustancia. Es la ms importante de las servidumbres personales, puesto que comprende el jusutendi y el jusfruendi.

CLASES DE DERECHO DE USUFRUCTO 1. Jus utendi.-Es el derecho de retirar toda utilidad de la cosa y de sus accesorios fuera de los frutos. De manera que el usufructuario puede, segn el objeto del usufructo, habitar una casa, emplear un esclavo en diferentes trabajos y ejercitar las servidumbres prediales unidas a un fundo. El propietario no debe hacer nada que pueda perjudicar este uso.

2. Jun fruendi.- Es el derecho de percibir los frutos de la cosa. No hay distincin entre los

frutos naturales, industriales o civiles; el usufructuario los adquiere todos, cualquiera que sea su procedencia. Pero su derecho est limitado a los frutos.Los productos que no tienen nada de peridicos y no son de ningn modo una renta conforme con el destino de la cosa, entonces pertenecen al nudo propietario y no al usufructuario.

Derecho del usufructuario El usufructuario tena el pleno goce de la cosa (uti fruij, sin embargo, no poda alterar la forma o la funcin econmico-social de la misma. Este criterio tiende a hacer compatible dos derechos reales sobre una misma cosa: el del propietario (en este caso nudumdominus) y el del usufructuario. Por ejemplo, el usufructuario de un predio rural no poda transformar una arboleda en un huerto o bien, en uno urbano, readecuar la estructura de una casa derribando muros. Ulpiano en Comentarios a Sabino (Digesto, 7, 13, 4) indica: "El usufructuario... no debe ni cortar los rboles frutales, ni demoler los edificios, ni hacer cosa alguna en perjuicio de la propiedad. Y si acaso el predio fue de recreo, teniendo vergeles, o alamedas, o paseoscubiertos de sombra y an con rboles infructferos, no deber arrancarlos, acaso para hacer huertas u otra cosa de la que se espere rditos." Sin embargo, puede hacer algunas limitadas innovaciones: (Ulpiano) "Podra acaso l (usufructuario) abrir canteras o gredales o minas. ..? Y opino que puede abrirlas, si para este objeto no ha de ocupar una parte necesaria del campo agrcola..." (Digesto, 13, 5). No obstante, el mismo Ulpiano advierte: "Pero si las cosas que innova el usufructuario, o vician la atmsfera del campo (autcoelumcorrumpantagri), o hubieran de requerir un grande aparato, acaso de operarios o de recolectores... no parecer que (el usufructuario) usufructa a arbitrio de buen varn... (Digesto, 7, 13, 6). Obsrvese que en el derecho romano ya existen claros principios de proteccin del medio ambiente, materia que slo despus de dos milenios ha sido reconsiderada por el derecho. Percepcin de frutos Una de las facultades ms importantes concedidas al usufructuario por el

ordenamiento romano es aquella que le permite apropiarse de los frutos que rinde la cosa, sean stos naturales o civiles. Los frutos naturales los adquira por la percepcin, que implica un acto de apoderamiento personal; no es suficiente la sola separacin, como cuando caen por el viento (vid. supra, pgina 49 de este texto). Ulpiano afirma: "...los frutos no se hacen del usufructuario, si por l no son percibidos. ... (Digesto, 7, 1, 12, e) . Los frutos civiles los hace suyos da por da (Digesto, 7, 1, 25, 2 y 19, 11, 9). a. Origen y constitucin del usufructo En esencia, el usufructo nace en el derecho romano para asegurar en virtud del uso y percepcin de frutos de una cosa ajena la subsistencia de una familia. Por esta razn, se constituye en su origen, ordinariamente, por medio de un legado, que constituye una disposicin directa de ltima voluntad. nter vivos: El acto o modo formal admitido es la in iure cessia; dice Gayo en Institutos III, 30: "El usufructo no admite sino la in iure cessio; en efecto, el dueo de una propiedad puede ceder 'iu iure' el usufructo, de tal modo que este ltimo tenga dicho derecho y aqul retenga la nuda propiedad." Esta formalidad es admisible tratndose de suelo itlico. En los predios provinciales en cambio si "se quiere constituir un usufructo... se puede por medio de pactos y estipulaciones" (Gayo, Instituas, II, M). El usufructo tambin se puede constituir por adjudicacin, al igual -que las servidumbres prediales. En el derecho justiniano quedan slo el legado, la adjudicacin y la traditio fundados en un simple pacto. A la traditio se equipara la patientia que es la actitud permisiva del nudo propietario de ejercicio del usufructo pactado o convenido.

b. Cesacin del usufructo La finalidad original de este derecho, su funcin econmico-social, liemos observado que consiste en asegurar a una persona determinada medios de subsistencia; es, por tanto, un derecho estrictamente personal. Por esta

razn cesa con la muerte del usufructuario. De manera que se puede constituir de por vida. Tambin, por un tiempo determinado: Fragmenta vaticana 48:(ususfructus) ad ccrtumtempus et in iure ced et legari et officioiudicis constitu potest". Pero extinguida la vida o expirado el plazo, cesa el usufructo. Mediante la in iure cessio, el usufructuario poda renunciar a su derecho; Gayo seala en Institutos II, 30: "El mismo usufructuario puede ceder 'in iure' su usufructo al propietario produciendo este efecto: que el usufructo se acaba y se confunde con la propiedad". Gayo esclarece, en seguida, que si tal cesin se realiza en favor de un tercero, ella no produce efecto alguno; la usufructuaria conserva su derecho. Tambin se extingue el derecho en anlisis por consolidacin, esto es, por reunirse en un solo titular las calidades de dominus y usufructuarias, como cuando este ltimo adquiere el dominio de la cosa fructuaria.En la poca postclsica se admite el usufructo en beneficio de un ente colectivo (persona jurdica). Bajo Justiniano se limit la mxima duracin del usufructo en esta situacin a cien aos. Extinguase tambin el usufructo por transformacin (reimutationeyo destruccin de la cosa; tambin por el non usus, siendo este trmino en la era clsica de dos aos para los inmuebles y de uno para los muebles. En la era Justiniana el plazo para los inmuebles es de 1Q aos entre presentes y de veinte entre ausentes. En resumen, El usufructo tambin poda terminar por las siguientes causas: a. b. c. d. c. Por muerte del usufractuario. Capitis deminutio del usufructuario. La prdida de la cosa dada en usufructo. Por cumplirse el tiempo fijado.

Facultades que conserva el propietario El constituyente del usufructo (propietario) no queda en verdad, totalmente extrao a la cosa. Conserva todas aquellas facultades que no resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de usufructo. El propietario

conserva el "ius abutendi"; puede por tanto enajenar la cosa fructuaria a un tercero. El derecho de usufructo como derecho real que se entiende ejercido respecto de una cosa corporal persistir para el usufructuario no obstante el cambio de dueo, hasta la expiracin del trmino primitivamente convenido o dispuesto por legado. d. Cautio fructuaria Al convenirse un usufructo, el beneficiario est obligado a prestar una caucin (cautio fructuaria) por la cual queda constreido a usar y disfrutar la cosa diligentemente, y a su restitucin una vez cesado el derecho de usufructo. Si la caucin no se otorgaba, el propietario se poda rehusar a la entrega de la cosa; en caso de haberla entregado, poda reivindicarla. e. Proteccin del derecho de usufructo El titular del derecho tiene la vindicatio usufructus denominada actio confessoria en la poca postclsica. Por otra parte, del mismo modo que lasservidumbres, el libre ejercicio del derecho de usufructo resulta tambin protegido utilitatis causa por el pretor en virtud de los interdictos posesorios utipossidetisy ande vi. f. El cuasi-usufructo En el concepto del derecho de usufructo dejamos establecido que procede slo respecto de cosas inconsumibles. No obstante, con la finalidad de hacer eficaces en su totalidad ciertos legados en los que se dejaban cosas inconsumibles y tambin consumibles comprendidas todas en un determinado patrimonio, un senado consulto de comienzos del Imperio, de fecha incierta, admiti el usufructo sobre cosas consumibles, disponiendo que el legatario reciba del heredero las cosas en propiedad y dando caucin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad al fin del usufructo. Ese es el origen de la institucin del quasi usufructos. En Instituciones de Justiniano, 2, 4, 2, se dispone: "Porque tales cosas ni por la razn natural ni por el derecho civil admiten el usufructo: en cuyo nmero estn el vino, el aceite, los granos y los vestidos: a los que se aproxima el dinero contante; porque en cierto modo se extingue por el mismo uso en el cambio continuo.

Pero por causa de utilidad decret el senado que tambin pudiera constituirse el usufructo de estas cosas, con tal de que por tal ttulo se d al heredero suficiente caucin. As, pues, el senado no cre verdaderamente el usufructo de estas cosas (ni. lo poda), sino que por la caucin constituy un cuasi usufructo".

B) USUS Y HABITATIO Constituye el usus un derecho que confiere el poder de usar la cosa de otro ms sin percibir los frutos. Dice Gayo {Digesto 7, 8, 1): "Constituyese tambin el nudo uso, esto es sin el usufructo, el cual tambin se suele constituir de los mismos modos que el usufructo." Y Ulpiano (Digesto 7, 8, 2): "Aquel a quien se dej el uso puede usar, pero no puede usufructuar." Sin embargo, se admite que el usuario de un pre* dio agrcola limitadamente consuma los frutos necesarios para su Subsistencia y los de su familia, haciendo as compatibles el derecho real de uso con el delpropietario, el cual "puede ir para percibir los frutos" (el mismo Ulpiano, Digesto 7, 8, 12). En cuanto a la habitatio, durante la poca clsica se discute su naturaleza jurdica; no se esclarece si es negocio jurdico significativo de uso, usufructo y an de derecho de crdito. Bajo Justiniano se consagra como derecho real especfico, diferente del uso y del usufructo que confiere el poder de habitar la casa de otro. El habitador (habitator) est facultado para arrendar la casa. En Cdigo de Justiniano, 3, 33, 13 se indica: "Si, pues, no hubiere dejado el derecho de habitacin, nos ha parecido conveniente inclinarnos al parecer ms favorable, y dar el legatario tambin la facultad de arrendarla. DERECHO DE HABITACIN Esta servidumbre se tipifica como un uso ms limitado; se concreta a la utilizacin de una habitacin especfica. En cuanto a su forma de constituirse o de extinguirse, sigue los mismos principios que el uso. En la poca de Justiniano se permiti al beneficiario el alquilar la habitacin a una tercera persona, situacin que lo asemeja al usufructo. OPERAE SERVORUM

Por este derecho una persona se poda beneficiar de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese de forma directa o bien alquilndolo a su vez. La servidumbre no se extingue por el no uso, ni por sufrir capitis deminutio. No fue sino hasta la poca de Justiniano cuando se contempl como una verdadera servidumbre personal, independiente del uso y del usufructo.

OTROS DERECHOS REALES EN COSA AJENA Otro derecho que se configura con las caractersticas de real en la poca de Justiniano fueron: 1. LA ENFITEUSIS Es un instituto jurdico que proviene del mundo helnico, pero que se combina con antecedentes de concesiones de tierras hechas por el Estado romano a particulares (ius in agro vcctigalis). Consista en el derecho al pleno goce de un predio de otro mediante el pago de un canon anual (canon). Originariamente son los municipios (municipio) quienes conceden tierras a los particulares, obligndose stos al pago de una renta anual denominada vectigal. Para tutela de este derecho, se concede una accin real (actiovectigali), similar a la re vindicatio. Despus, se hizo usual tal concesin de tierras, por largo tiempo, por parte de la corona imperial misma, obligando al concesionario tambin al pago de un canon. El Estado romano acoge aqu un antiguo instituto griego relativo a tierras incultas o mal cultivadas de comunidades pblicas, que el concesionario se obligaba a mejorar, terminando por prevalecer el concepto de iusperpetuum, esto es, otorgando al concesionario la facultad de transmitir el derecho a sus herederos. Ya a fines del siglo v d, C, la concesin de bienes de los municipios y de bienes de la corona se observan fundidos en el concepto "ius emphiteuticum"o"emphitesusis" que tambin se extendi a los predios de los particulares, En el sistema justiniano el enfiteuta tiene el pleno disfrute del predio. Los frutos los hacen suyos por simple separacin (igual que un dominus). Su derecho de enfiteusis puede enajenarlo por acto entre vivos o disponer de l mortis causa. Sus facultades

se extienden naturalmente a la constitucin de servidumbres e hipotecas. La tutela de la enfiteusis se realiza en virtud de las acciones que protegen el dominio, concedindolas como tiles.

2.

DERECHO DE SUPERFICIE Tambin se ubica entre los derechos reales. Naci en Roma para satisfacer nuevas exigencias edilicias, a las cuales la concesin romana del derecho de propiedad no era idnea para el fin perseguido, adquiriendo, lentamente, un perfil propio. Supone como la enfiteusis ms que una limitacin al dominio del propietario, un verdadero seoro que prevalece sobre el dominio. As como la enfiteusis oper sobre los fundos rsticos, la superficie se aplica en el rgimen de los predios urbanos, Para los romanos era principio "ture gentium' aquel que entenda como perteneciente al dueo todo aquello plantado o edificado en el predio. No se conceda una propiedad de estas ltimas cosas separada del suelo mismo. Gayo en Institutas 2, 73, dice: "Adems, lo que otro ha edificado en su nombre, se hace nuestro por derecho natural, porque la superficie accede al suelo (superficies solo cedit).Sin embargo, se comenz primero en el suelo pblico a conceder a los particulares el derecho de edificar, de tener para s y de transferir el goce mediante un pago. Despus, necesidades edilicias hicieron surgir frecuentes relaciones de este tipo con los particulares. El contrato que estableca este derecho era generalmente la locacin (arrendamiento), en virtud del cual el superfciario poda hacer valer su derecho contra el concedente y sus herederos, interponiendo la actioconducti. Gayo, en Comentarios al edicto provincial, libro XXV, dice: "Llamamos cosas superficiarias a las que se levantaron en solar tomado en arrendamiento; cuya propiedad es por derecho civil y natural de aqul de quien tambin es el suelo" (Digesto, libro XLIII, ttulo VIII, 2). El pretor protegi al superfciario contra terceros mediante un interdicto especial, llamado de superficiebusy anlogo al interdicto utipossidetis, que prohiba toda molestia respecto de aquel que en virtud de un contrato de arrendamiento (locatio) tena el goce de la edificacin. En Digesto 43, 18, 1, Ulpiano comenta: "Dice el pretor: Vedo (prohibo) que se haga violencia para que no disfrutis a la ley de la locacin o de conduccin de la superficie de que se trata y si al respecto,

a la superficie se pidiere alguna otra accin, la dar con conocimiento de causa". Bajo Justiniano, finalmente, se encuentra consagrada para el superficiario una accin real, una cuasi in rem actio. Dice Ulpiano en Digesto 43, 18, 1, 1: "Mas como tambin era incierto si existira la accin, y es mejor poseer que ejercitar la accin personal, pareci muy til proponer este interdicto, y prometer una como accin real". La superficie se perfil as como un derecho real que otorg la facultad de gozar de modo estable una edificacin construida en suelo ajeno mediante el pago de un canon que se denomin solartum. Juliano confiere validez a la disposicin mortis causa de este derecho en Digesto 30, 86, 4: "Es vlido el legado, si se hubiere legado la superficie. Causas de extincin de la superficie El derecho de superficie se extingue: a) Por el vencimiento del termino por el que se acord b) Por falta de pago c) Por la prdida de la cosa.

3.

EL JUS IN AGRO VECTIGALI Se trata de un derecho real sobre tierras pertenecientes al Estado, ciudad o municipio. Es un arrendamiento perpetuo en el sentido que dura el tiempo que el terrateniente paga el censo. En virtud de este derecho pretoriano, se encontraron colonos que cultivan campos eriazos o tierras sin roturar, pagando una mdica merced. Este derecho procura similares ventajas que el usufructo, pero se distingue de el por los modos de su constitucin: Generalmente resulta de un alquiler, seguido de una cuasi-tradicin como el derecho de superficie; puede tambin establecerse por legados. El tenedor esta dispensado de la caucin exigida al usufructuario. El derecho del Concesionario estaba sancionado por una accin in rem. El procedimiento histrico de la institucin esta en el jus in agro vectigali.

DERECHOS REALES DE GARANTA: CARACTERES, EVOLUCIN GENERAL Y CLASES En el derecho romano, de un modo gradual se desarrollan varias instituciones que

confieren un poder directo sobre una cosa corporal de propiedad ajena que, perteneciendo a la categora "iura in re aliena" tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligacin. A diferencia de los derechos de servidumbre y usufructo, no contienen el goce de la cosa; sta, objeto del derecho, queda tan slo en garanta del cumplimiento de una obligacin, v. gr.la nacida del mutum. Ordinariamente, anexo al prstamo de dinero, el acreedor exige una garanta real, un derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al deudor para pagarse con ella (apropindosela o enajenndola) en caso de incumplimiento. Pignus, es en el derecho romano la nomenclatura genrica comprensiva de tres formas de garantas reales: la fiducia o prenda de la propiedad, el pignuso prenda en sentido estricto y la hypotecao prenda sin posesin. Dice Ulpiano: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesin, al acreedor" {Digesto 13, 7, 9, 2). Esta expresin de Ulpiano ha sido interpolada, y se reconstruye as: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, fiducia, lo que por mancipado damos al acreedor, hipoteca cuando no pasa ni el dominio quiritario ni la posesin". 1.11. FIDUCIA. CONCEPTO. CARACTERES. CONSTITUCIN Se basa en la enajenacin de una cosa corporal en virtud de la mancipatio o la in ture cessio, con el fin de otorgar al acreedor una garanta real. El acreedor quedaba obligado a restituir la cosa al mancipante o al cedente cuando su crdito hubiere sido satisfecho por el deudor, y para que ste pudiera exigir restitucin de la cosa dada en fiducia se sancion la actio fiduciae. Adems, mediante un pacto (pactum fiduciae) se solan regular las modalidades de la restitucin misma. La fiducia va gradualmente perdiendo vigencia en el derecho romano, en la medida que se van superando las antiguas formas solemnes de transferencia (mancipatio e in iure cessio) a las cuales estaba ntimamente vinculada. En la obra justiniana, la institucin de la fiducia es objeto de interpolaciones cuya finalidad es poner en relieve institutos en vigor en la poca, particularmente la prenda.

1.12.

LA PRENDA (PIGNUS)

En la fiducia, la situacin del deudor era desfavorable, pues, la actio fiduciae es una accin de carcter personal que slo obliga al acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda; no es rei persecutoria. Por ello, si el que recibi la cosa en garanta (acreedor) la enajena en virtud de su calidad de dueo, la actio fiducia slo le da derecho al deudor a solicitar indemnizacin por falta de cumplimiento del deber de fidelidad nacido del pactum fiduciae, pero la cosa queda irrevocablemente de propiedad del tercero a quien se enajen. Estas facilidades para el acreedor e inconveniencias para el deudor, dieron origen a otro instituto jurdico organizado como garanta real: la prenda (pignus) que constituye una modalidad de garanta real "creada por un negocio ('contrato real') no formal y que confera al acreedor la mera posesin de una cosa (no el dominio)". Si bien la fiducia fue un negocio jurdico perteneciente al ius civile, la prenda (y tambin la hipoteca) constituye creacin pretoriana; pertenece al ius honorarium. Respecto a la terminologa "prenda" (pignus), las Instituciones de Justiniano sealan; "...en el establece prenda decimos que se contiene propiamente aquella cosa que, desde luego, se entrega tambin al acreedor, sobre todo si es mueble; mas decimos que con propiedad se comprende en la denominacin de hipoteca, la que sin tradicin queda obligada por el solo convenio".En verdad, desde antiguo estaba en uso la entrega de una cosa mueble o inmueble al acreedor para que ste la retuviera mientras no se le pagara lo que se le deba. Sin embargo, este negocio se perfila jurdicamente slo cuando el acreedor fue resguardado y protegido como poseedor interdictal, en circunstancias que el dominio o bien la possessio ad Usucapio nem de la cosa pignorada seguan perteneciendo al deudor que la entreg en garanta. Dice el jurisconsulto Florentino: "La prenda transfiere al acreedor la sola posesin (entendindose interdictal),

quedando del deudor la propiedad."

1.12.1. Contenido del derecho de prenda En la prenda, el acreedor puede llegar a convertirse en propietario de la cosa que se le ha entregado en garanta del crdito. Pero para que ello suceda es necesario que previamente haya convenido con el deudor precisamente ese efecto, para el caso de no pago de la deuda (lex comisoria). De manera que tal apropiacin es una situacin que se configura eventualmente, despus de constituida la prenda, y siempre que as se haya pactado. En caso de haberse celebrado un pacto de "vendendo" o "distrahendo", el acreedor tena derecho a vender la cosa, y con el precio de venta pagarse de la deuda restituyendo al deudor lo que sobrase (superfluum).La lex commisoria se declar nula por Constantino, en circunstancias que el pactum de vendiendo pasa a constituirse en elemento natural del contrato de prenda, para despus adquirir la categora de elemento esencial. Una vez pagada la deuda, el acreedor deba devolver la prenda al deudor. El hecho de que la prenda, como garanta real, mantuviera an ciertos inconvenientes para el deudor como la prdida de la posesin (interdicta) y consecuencialmente del uso de la cosa y, adems, la circunstancia de admitir un solo acreedor, aun cuando fuese valiosa, sirvi en alguna medida, junto a otros factores, de base para la creacin de la institucin denominada hipoteca.

1.13.

LA HIPOTECA

No tard mucho, por tanto, en formarse otro tipo de garanta que no exiga la transmisin material o desplazamiento posesorio de la cosa a manos del acreedor. A esta nueva categora se lleg por la va de ciertos negocios caucinales realizados entre arrendadores y arrendatarios de predios rsticos. Usualmente se convena que el arrendatario (conductor) constitua en prenda y garanta del pago de la renta debida al arrendador (locator) todas aquellas cosas tiles a las labores agrcolas, como animales de

labranza, etc., que el primero llevaba e introduca en el predio, y que se conocan con la denominacin genrica de inyecta et Mata. Ahora bien, considerando la importancia de la garanta constituida, accesoria al arrendamiento de predios rsticos, el pretor termin por proteger al dominus fundi. Primero le concedi el interdictum Salvianum que le permita tomar posesin de las cosas constituidas en garanta en el caso de no pagarse la renta por el arrendatario. Dice Gayo: "Tambin el interdicto 'Salvianum' es acordado por causa de adquisicin de la posesin; el mismo es usado por el propietario de un futido respecto de los bienes del colono que este ltimo ha establecido como garanta de los alquileres a pagar del fundo" (Institutos, 4, 147).Sin embargo, tal interdicto tena utilidad slo para el caso de que las cosas dadas en garanta estuvieran en poder del arrendatario. Por esta razn otro pretor confiri una accin de carcter real denominada actio Serviana, la que se poda ejercitar no slo contra el arrendatario; se poda hacer valer en contra de cualquier persona que estuviese en poder de los inyecta et iltata.Fue as como en la historia jurdica romana se configur una garanta real, "en la cual las cosas afectadas no pasaban a la posesin del acreedor arrendador

inmediatamente de constituirse la garanta, sino cuando la obligacin quedaba incumplida. Tal modalidad, limitada, por un parte, a los inyecta et Mata, y por otra, a la obligacin del arrendatario de pagar la merced del arriendo, se extendi a cualesquiera Otras cosas y a cualesquiera otras obligaciones respecto a las cuales se hubiese hecho un convenio anlogo, en cuyo caso se otorgaba como 'utis' la actio Serviana. Y a esta forma de garanta se la design con terminologa tomada del griego, no sabemos si por Justiniano o antes de l hypotheca, y la accin se denomin tambin, indistintamente, actio hypothecaria, quasi serviana o Servia nautilis.

1.13.1.

Definicin

La hipoteca es un derecho real pretoriano sobre la casa de otro que confiere al acreedor impago el derecho de poder entrar en posesin del

bien y venderlo para hacerse pago, prefencialmente, con el precio de la venta. Los orgenes de esta institucin han provocado dos opiniones disidentes: una que le asigna procedencia griega, basada en el nombre griego de la institucin; y otra que existio antes de conocerse por ese nombre, bajo la forma de pignus o pignus contractum. Ademas, la hipoteca griega comportaba una publicidad que fue desconocida por los romanos.

1.13.2.

CONDICIONES DE FORMACION Y VALIDEZ DE LA HIPOTECA

Para constituir hipoteca es necesaria la existencia de una deuda que deba ser garantizada. Poco importa la naturaleza de la deuda: civil, pretoriana, natural, pura y simple o afectada de una modalidad de trmino o condicin. Asimismo, puede garantizar una deuda futura. Son susceptibles de darse en hipoteca todo bien que este dentro del comercio y que constituya patrimonio del pignorante: Muebles o inmuebles, res corporales e incorporales. En cuanto a las servidumbres prediales, no se admite la hipoteca para las servidumbres urbanas pero si, para las rurales. CONSTITUCION DE LA HIPOTECA Pueden constituirse por la voluntad de la persona, por testamento o por voluntad tacita o ilegal. a) Convencionalmente, el simple pacto sin solemnidad, cosa curiosa en el Derecho romano, basta para constituir el derecho real de la hipoteca. No es necesario la tradicin para que se perfeccione. Por supuesto uqe el constituyente debe ser propietario y capaz de alienar. b) Por testamento, limitada en un principio, al caso que el testador quisiera dar garanta de renta vitalicia o de alimentos a un legatario. Luego se generaliza en el bajo Imperio. c) Tacitamente, se constituye en ciertos casos en beneficio de determinados acreedores, en razn de la costumbre, uso o ley. Entre las

hipotecas legales, tenemos: la del arrendador de un predio rustico sobre los frutos del inmueble; la del arrendador de un predio urbano sobre los objetos del locador(invecta et illata); la hipoteca del fisco sobre los impuestos de los inmuebles; la hipoteca creada por Justiniano en beneficio del legatario sobre la parte de la sucesin del heredero gravado con el legado.

EFECTOS DE LA HIPOTECA En realidad el pacto de hipoteca tiene un solo efecto: Hacer nacer una accin vindicatiopignoris en beneficio del acreedor accin pretoriana, in factum y que, como todas las acciones reales, es arbitraria. Ella recae sobre la posesin y no sobre la propiedad del bien. Su objeto es obtener esta posesin para el acreedor.

DERECHOS DEL CONSTITUYENTE El constituyente conserva el dominio mientras que el acreedor no a vendido el objeto. Puede enajenarlo y grabarlo con nuevos derechos de hipoteca o con servidumbres si no lesiona el derecho del acreedor hipotecario. Sin embargo, al que enajena una cosa mueble, especialmente pignorada o hipotecada se le reputa ladrn. Finalmente, el propietario tiene derecho a percibir los frutos.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Los derechos se pueden reducir a los siguientes: a) Derecho a ejercitar contra cualquier detentor del bien hipotecado la accin in rem hipotecaria para entrar en posesin del objeto. b) Derecho de vender la cosa hipotecada a los dems acreedores desprovistos de garanta real. Si el precio es inferior al monto de la deuda, conserva el acreedor su accin personal por el saldo; si hay un excedente, corresponde a los dems acreedores o al deudor- mediante una accin in factum creada a la manera de actiopignotaria.

La hipoteca romana siempre se ha mantenido oculta, lo que era un peligro para los acreedores. EXTINCION DE LA HIPOTECA La hipoteca se extingue por via principal en los siguientes casos:Por el cumplimiento integro de la obligacin. Es preciso que la extincin del crdito sea completa pues, de lo contrario, como la hipoteca es indivisible subsistira totalmente. Por la perdida de la cosa empleada o hipotecada. Por la confusin en una misma persona de las cualidades de acreedor hipotecario y dueo de la cosa hipotecada.Por renuncia. Por venta del bien por el primer acreedor hipotecario. Por el transcurso del tiempo que permite invocar la prescripcin al acreedor: El detentor podr oponer la longipraescriptio cuyo plazo es de 10 a 20 aos. En cuanto al deudor, podr oponer la prescripcin extintiva al trmino de 40 aos4. LA DISTINCIN ENTRE PRENDA E HIPOTECA EN EL DERECHO ROMANO La distincin se funda en la posesin de la cosa que garantiza una determinada obligacin. Lo ha expresado Ulpiano: "...llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa..." (Digesto 1-3 7, 9, 2).Sin embargo, considerando que el rgimen jurdico de ambos institutos particularmente en lo relativo a las consecuencias que producen son similares, se ha sostenido por la jurisprudencia romana que "entre la prenda y la hipoteca hay diferencia tan slo en el sonido de, la palabra" (Marciano, Digesto 20, 1, 5, 1). Utilizaremos en adelante la terminologa genrica "pignus" a objeto de referirnos a uno y otro instituto, sin perjuicio ce precisar distingos, cuando ello fuere necesario. A. Derechos del acreedor pignoraticio En caso que la obligacin garantizada en virtud de pignusno se cumpla, es precisodistinguir: a. Si el acreedor pignoraticio est en posesin de la cosa (prenda propiamente tal) tiene, en su caso, los derechos que le confiere la lex (ommisoriay el pactum de vendendo o distrahendo ya analizados.
4

La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crdito sobre los bienes inmuebles que continan en posesin del deudor.

b.

Si no est en posesin de la cosa (hipoteca), queda facultado para posesionarse de

ella con el fin de venderla, y con el precio obtenido pagarse de lo que se le adeuda en caso que la obligacin garantizada no se cumpla. En los comienzos de la era clsica se consagra el principio de que el acreedor pignoraticio puede perseguir la cosa (por la actio in rem). en manos de cualquiera que la tuviere, sin dirigirse previa y directamente en contra del deudor en virtud de la accin crediticia o personal.

B. Modos de constitucin del pignus Puede constituirse en virtud de actos de variada naturaleza, as, por negocio entre vivos, por disposicin de ltima voluntad, por ley y por orden del magistrado. nter vivos. Desde el momento que es una institucin pretoria, basta la convencin (con o sin desplazamiento, segn sea prenda o hipoteca). No se precisa por tanto forma alguna del iusavile. Es preciso que la cosa sea de propiedad del constituyente o al menos. que le pertenezca in bonis. Tambin puede hacerlo el titular de un derecho real sobre cosa ajena, con facultad para gravar la cosa, como el enfiteuta y el superficiario. Mortis causa se constitua por legado y fideicomiso. Se constitua prenda e hipoteca por disposicin del magistrado en caso de ejecucin forzosa de sentencia {pignus in causa indicatum captura). Precisamente la missio in possessionem, utilizada en la era clsica por el pretor como medio coactivo, en la fase postclsica se le atribuye funcin de garanta. Es as como nace el instituto del pretoriumpignusconocido despus como "prenda judicial" conforme a las palabras "quod ad iudicibusdatur" con que lo define Justiniano en Cdigo 8, 21, 2: "Al resolver una duda del derecho antiguo, hemos atendido a las dos clases de hipotecas, una, que nace de las convenciones y de los pactos de los hombres, y otra, que se da por los jueces y se llama pretoria". En Cdigo 8, 21, 1, dispone: "Si cualesquiera jueces hubieren visto que se le deba a alguien prenda pretoria, mandamos que le sea lcita decretarla no slo sobre los bienes muebles e inmuebles y semovientes, sino tambin sobre las acciones, que le competen al deudor". G. La prenda legal. Evolucin

La prenda legal en la fase clsica existe respecto de algunas situaciones concretas, como la establecida en beneficio del arrendador (lo-cator) de un predio urbano respecto de los objetos del inquilino. Dice Neracio en Digesto 20, 2, 4: "que las cosas que han sido introducidas y puestas en los predios urbanos se estime que estn en prenda, como si tcitamente se hubiere convenido esto". El arrendador de un predio rstico tiene el mismo derecho sobre los frutos del mismo; Pomponio en Digesto 20, 2, 7, expresa: "En los predios rsticos los frutos que en ellos nacen se entiende que tcitamente los tiene en prenda el dueo del fundo arrendado, aunque expresamente no se hubiere convenido esto. En virtud de un edicto de Marco Aurelio "tena prenda legal sobre el edificio quien haba dado en mutuo una suma de dinero para reconstruirlo, y por un sucesivo senadoconsulto tambin quien hubiese suministrado el mutuo por encargo del dueo del edificio, directamente al constructor". La prenda tcita gradualmente se generaliza bajo la forma de las "hipotecas generales" muy gravosas pues abarcaban el patrimonio ntegro del deudor; de este tipo de garanta goz el fisco, ya sea por razones impositivas o contractuales, D. Cosas susceptibles de pignus En relacin a las cosas susceptibles de pignus, se admite la prenda y la hipoteca respecto de cosas pertenecientes a un tercero no obligado por relacin jurdico personal que se busca garantizar. Dice Marciano: "Pero cualquiera puede dar hipoteca, o por obligacin suya, o por la ajena" (Digesto 20, 1, 5, 2). En cuanto a las cosas mismas objeto de garanta real, podan ser solamente cosas enajenables, corporales e incorporales. Se admita inclusive la prenda de un crdito (pignus nominis) y tambin el pignus pignoris; en esta institucin lo que se da en garanta es la cosa misma recibida en prenda. En esencia, se cede el derecho real de prenda. Esta situacin se produce cuando al acreedor resguardado por una prenda contrae a su vez una deuda, y utiliza la misma garanta real (sin desplazarla) para asegurar con ella el cumplimiento de su propia deuda. Dice Marciano: "Habindose determinado que puede recibirse en prenda una cosa pignorada, mientras se debe una y otra deuda, queda obligada la prenda al segundo acreedor, y se le ha de dar aj excepcin, como accin til". En esencia, el pignus nominis y el pignus pignoris o subpignus constituyen,

respectivamente, cesiones del crdito y del derecho real de prenda. Tanto la prenda manual como la hipoteca (prenda sin desplazamiento) pueden incidir sobre una universalidad de cosas (universitas rerum), v, gr., un rebao; dice Marciano: "Obligado en prenda un rebao quedan obligadas las cras... etctera." a) La prenda general de los acreedores

Sin perjuicio de la prenda especfica, todo el patrimonio del deudor puede convenirse quede afectado de modo "general" al contraer una deuda, quedando excluidos solamente aquellos objetos tiles para sustentar la vida. El principio est expuesto por Ulpiano en sus Comentarios al edicto, libro LXXIII: "En la obligacin general de los bienes que cualquiera tuvo, o que haya de tener, no se comprendern aquellos que es verosmil que alguno no habra de haber obligado especialmente, por ejemplo, al ajuar; asimismo se ha de dejar al deudor la vestimenta", etctera. E. Pluralidad de hipotecas No obstante que en el derecho de occidente se ha establecido claramente desde la poca moderna la diferencia entre prenda e hipoteca, fundando la distincin en esencia, en la falta de desplazamiento posesorio en el caso de esta ltima, en el derecho romano hemos ya observado ambos institutos son considerados por algunos jurisconsultos como bsicamente iguales "entre la prenda y la hipoteca tan slo hay diferencia en el sonido del nombre" (". .Jantumsonusnomintsdiffert"} afirma Marciano en Digesto, 20, 1, 5, 1. Es por ello que en los textos de enseanza del derecho romano suelen exponerse ambos institutos con la terminologa pignus comonomen genrico. Sin embargo, hay ciertas situaciones como el de pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa que slo pueden concebirse claramente respecto de la prenda sin desplazamiento, es decir, de la hipoteca. As, en caso de que el dueo hubiere dado la cosa en garanta a varios acreedores, permaneciendo l en posesin de la misma, rige el principio del Cdigo de Justiniano "prior tempore potior iure" (al anterior en el tiempo lo prefiere el derecho). El texto de la constitucin imperial es de los emperadores Severo y Antonino, del ao 213 d.

C, y ordena: "Si recibiste en prenda [entindase ms bien hipoteca] el fundo antes que fuese obligado a favor de la repblica, asi como eres anterior en el tiempo, asi eres preferido en el derecho". De manera que el acreedor posterior slo poda hacer valer su crdito una vez satisfecho el del anterior. El acreedor posterior poda hacer valer el iusofferendi esto es, el derecho de ofrecer al acreedoranterior (al que con precedencia recibi garanta hipotecaria sobre la misma cosa) pagarle su crdito, en cuya virtud, entraba en el grado del acreedor precedente.122 Distinta del iusofferendies la successio in locumque ocurra, particularmente, cuando un tercero pagaba la deuda y convena garanta hipotecaria,

especficamente, ocupando el grado del acreedor satisfecho con el pago (Digesto, 20, 3, 3). a) Principio de la publicidad hipotecaria. Excepciones al principio de la prioridad temporal En la poca imperial, por una constitucin de Len (Oriente, 457-474), se regula la publicidad de la realcin hipotecaria. Si la hipoteca constaba en documento pblico o bien slo en instrumento privado, pero suscrito por tres testigos a lo menos, prefera a aquella constituida privadamente, aunque esta ltima fuere anterior. En Cdigo de Justiniano, 8, 18, 11, 1 (constitucin imperial del ao 472) se establece: "mandamos que sea preferido el que se apoya en instrumentos hechos en forma pblica, aunque ste sea expresado como pos-trior, a no ser acaso que en las mismas escrituras privadas se contengan las firmas de tres o ms individuos de buena e ntegra reputacin; porque en este caso son admitidas como si hubieran sido hechas en forma pblica". Bajo Justiniano se establecieron preferencias especiales, como aquella de la hipoteca tcita (legal) establecida en beneficio de la mujer respecto de los bienes del marido, en garanta de la dote por ella aportada. F. Acciones y excepciones. Sntesis

La proteccin originaria nace con ocasin de la prenda propiamente tal en la evolucin jurdica romana. Mediante el interdictum Salvia-numes posible retener los objetos

puestos en el predio por el arrendatario (instrumental, etctera). Este interdicto evoluciona despus como adquisitivo de la posesin.124 Una accin real especfica, creada posteriormente, la actio Serviana, permite la persecucin del objeto pignorado en manos de terceros, no slo respecto del arrendatario. Esta misma actio, despus se extiende con el nombre de actio quasi Serviana, hypothecaria o pignoraticia in rem en beneficio de todo acreedor (no slo del arrendador por el pago de la renta) que haya garantizado su crdito mediante una garanta real. Tiene algunas semejanzas con la reivindicatio, particularmente en razn de que en la frmula redactada in fadtum, admite el arbitrium de restitucin de la cosa pignorada o, en su defecto, la condemnatio pecuniaria. Si un deudor, respecto de un mismo acreedor, ha convenido hipoteca general sobre sus bienes, adems de una especial, tiene la facultad de pedir que se demande primero esta ltima en virtud de la exceptio excussionis realis. Y el poseedor de la cosa dada en prenda tiene el beneficium excussionis personalis, por el que puede exigir que primero se demande al deudor principal y a sus fiadores. G. Extincin del pignus

Tanto la prenda propiamente tal como la hipoteca se extinguen por las siguientes causas: a. Por destruccin de la cosa. Marciano indica: "perece la prenda o la hipoteca, extinguida la cosa corporal" (Digesto 20, 6, 8). Sin embargo, si la cosa corporal era una casa y destruida sta por incendio u otro motivo, se proceda a reconstruir despus en el mismo predio, se entiende que la garanta real se hace extensiva al edificio nuevo. Dice Paulo; "Se quem la casa dada en prenda, y Lucio Ticio compr su solar, y edific en l; se pregunt sobre el derecho de prenda; Paulo respondi, que subsista la persecucin de la prenda, y que por esto parece que la superficie (lo construido) sigui el derecho del suelo, esto es, con el derecho de prenda". 12* La prenda tambin se extingua por "confusin". Ello se produce cuando el acreedor que recibi una cosa en prenda, se hace dueo de la misma. Seala Ulpiano: "No puede haber ni prenda, ni depsito, ni precario, ni compra, ni locacin de cosa propia" (Digesto, 50, 17, 45).

Se extingue tambin tanto la prenda como la hipoteca cuando la obligacin que garantizan es satisfecha ("satisfactumcst"). Seala Ulpiano: "Tambin se libera la prenda, ya si se pag el dbito, ya si por tal motivo se dio fianza" (Digesto 20, 6, 6). Sin embargo, si la satisfaccin era slo parcial, persista la prenda, dice Paulo: "no aprovecha para liberar una prenda pagarle una parte al acreedor" (Digesto 45, 1, 85, 6). En caso que varias cosas hubiesen sido dadas en garanta prendaria por una sola obligacin, no se liberaban sino hasta la extincin total del crdito: Ulpiano: "El que recibi en prenda muchas cosas, no es obligado a liberar una, sino habiendo recibido todo cuanto se le debe" (Digesto 20, 1, 19). El tercer poseedor de buena fe, puede tambin provocar la extincin de la prenda por haber posedo la cosa corporal pignorada con justo ttulo por el tiempo de diez o veinte aos, bien se trate de presentes o ausentes, esto es, por prescripcin adquisitiva. La venta hecha por el primer acreedor hipotecario extingue la hipoteca, no slo a su respecto sino tambin en relacin a los acreedores de grado inferior. A estos ltimos slo les queda pagarse de su crdito con el excedente, en el supuesto que el precio pagado por la cosa lo permita. En Cdigo de Justiniano 8, 20, dice Alejandro Augusto a Atenion "Si el que recibi antes la prenda la hubiese vendido, no te podra quedar la accin persecutoria de la hipoteca".