1 http://elcentro.uniandes.edu.co/cr/antropologia/eguzman/imputabilidad/imputabilidad.

doc

Legislacin Penal Indgena desde la colonia hasta 1980: Imputabilidad o Inimputabilidad?

Erika Guzmn Hartmann Universidad de Los Andes e-guzman@uniandes.edu.co

Debido a que la legislacin penal indgena antes de la constitucin del 91 careci de numerosos debates y de claridad, se generaron muchas controversias e inconvenientes a la ahora de definir a quienes deba regir y bajo qu parmetros. A esto se une el hecho de que dado que se tomaba el modelo europeo para construir el cdigo penal nacional, ste no contemplaba la situacin especial del indgena por lo que la poca experiencia legislativa resultaba insuficiente para poder controlar las conductas de aquellas personas que se encontraban en condiciones excepcionales. En consecuencia, el derecho penal indgena anterior a la constitucin del 91 no se aparta de las condiciones sociales, polticas y econmicas que estas comunidades tenan sino que para poder entenderlo y analizarlo es indispensable tener un contexto general de las pocas en que fue surgiendo como estatuto nacional para toda minora tnica, as como afirma Hernn Daro Bentez Naranjo: el problema que penalmente plantea el juzgamiento de un indgena est en ntima relacin, mejor, en indisociable relacin, con los problemas generales en los rdenes poltico, histrico y econmico(Bentez, 1988:106). Antes de la independencia, las leyes que rigieron a la Nueva Granada fueron las espaolas, pero era claro que stas deban acomodarse a las necesidades propias del nuevo continente. Por esta razn, se instauraron nuevas instituciones como los resguardos, las encomiendas, los repartimientos y la mita (Florez, 1992). Se procur, por lo menos legalmente, cuidar del indgena estableciendo normas como la ley veinticuatro que afirmaba que otrosi, ordenamos e mandamos que persona ni personas algunas no sean osadas de dar palo ni azote ni llamar perro ni otro nombre a ningn indio sino el suyo o el sobrenombre que tuviere (Florez, 1992:22). Desde este entonces los castigos por faltas a la moral (poligamia, bigamia, atentados a los principios catlicos) estaban a cargo de las entidades eclesisticas mientras que la administracin quedaba a disposicin de la Real Audiencia. Esto seala cmo la conducta debe seguir no unos parmetros polticos determinados por el estado sino unos morales dictados por la religin. Sin embargo, este encargo que se le haca a la iglesia no se le concedi tambin para tratar el caso de los espaoles, ya que stos no necesitaban una educacin moral porque efectivamente ya la posean. Adicional a esta jurisdiccin eclesistica se encuentra la figura del cacique indgena quien representaba el puente entre las autoridades espaolas y las costumbres y tradiciones indgenas para poder condenar o liberar al indgena (Florez 1992). A pesar de todas las intenciones por mantener una posicin justa y organizar y controlar las sentencias penales contra indgenas, los relatos de las crnicas se oponen a las escasas leyes

2 proteccionistas, luego cualquier interpretacin que se haga de las leyes y decretos en s debe estar sujeta a estas consideraciones extrajudiciales. En el periodo republicano hay un cambio sustancial ya que el tipo de derecho colectivo de la colonia pasa a ser individual como influencia de la revolucin norteamericana y la francesa. Por esta razn, la constitucin empieza a cambiar la nocin de grupo por la del individuo y el derecho adquiere otro carcter. Este cambio quera destacar la separacin con el derecho de las indias: la urgencia de una nueva organizacin llev a los primeros republicanos a dirigirse de lleno a las constituciones norteamericana y francesa para confeccionar las primeras constituciones del periodo independiente (Florez, 1992: 33). Al hablar de individualidades, la constitucin destac la igualdad de ley asunto que a los grupos indgenas, al contrario de lo que se pensaba, no fue beneficioso dado que quedaba a la deriva polticas como la de los resguardos. Con esto, afirma Ana Mara Florez en su libro Situacin Jurdica del Indgena Frente al derecho Penal que se atent contra la familia y la cultura indgena, por eso: no es raro que de las personas ms reacias en la lucha de independencia, el indgena fuera el primero, junto con los esclavos negros (Florez, 1992:41). El primer proyecto de cdigo penal fue en 1823 teniendo en cuenta la ley del 11 de octubre de 1821 expedida por el congreso de la Repblica de Colombia: Ellos...quedan en todo iguales a los dems ciudadanos y se regirn las mismas leyes(Florez, 1992:40). Como resultado de este primer proyecto, el cdigo penal de 1837 no tuvo clusulas especiales para los indgenas, en parte por que era un modelo europeo, razn por la cual aunque legalmente se presentaban en igualdad de condiciones, este artculo de 1821 se viol constantemente de acuerdo a las concepciones culturales y sociales que se tenan del indgena. Estas contradicciones se van disipando a medida que se considera una legislacin especial para el indgena. As se inicia en el artculo 320 de la ley 153 de 1887 una nueva legislacin que pone en duda una sola jurisdiccin hasta llegar su completo desarrollo en las leyes de 1890 y 1892. El artculo seala que: Los brbaros que hayan sido condenados a pena corporal y que durante la condena hayan sido catequizados y bautizados podrn pedir rebaja de pena y el gobierno est autorizado para concederla tan amplia como lo juzgue conveniente en cada caso particular sin otra regla que su prudente arbitrio(Bentez, 1988:109). En esta ley hay dos consideraciones importantes. La primera es que se permite una pena corporal y la segunda es que se rebajan penas por el hecho de ser catlico. Esto constituye un incumplimiento al carcter ya adquirido de la constitucin de igualdad de ley y rompe con el derecho individual republicano. Por tanto, concepciones culturales y legislaciones empiezan a corresponderse pero internamente, el derecho penal cae en conflicto; por una parte, se apoya el ideal republicano de igualdad y por el otro, ste se niega postulando la legislacin especial indgena. Esto como resultado de la inexperiencia del derecho y la insistencia en copiar los modelos europeos. Ms explcitamente por medio de las leyes de 1890 y 1892, se proclama el desacuerdo de una sola jurisdiccin para todo el territorio nacional. El artculo 1 de 1890 muestra esta ruptura claramente: La legislacin general de la repblica no regir entre los salvajes que vayan reducindose a la vida civilizada por medio de las misiones. En consecuencia, el gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesistica, determinar la manera como esas incipientes sociedades debern ser gobernadas (Gmez, 1952:117). Ms adelante, ste va a ser reforzado por el artculo segundo de la ley 72 de 1892: El gobierno reglamentar de acuerdo con la autoridad eclesistica, todo lo conducente a la buena marcha de las misiones. O podr delegar a los misioneros facultades extraordinarias para ejercer la autoridad civil, penal y judicial sobre los catecmenos, respecto de los cuales se suspende la accin de las leyes nacionales hasta que saliendo del estado salvaje a juicio del poder ejecutivo, estn en capacidad de ser gobernados por ellas (Gmez, 1952:117). Con estas leyes las comunidades indgenas quedan a la

3 disposicin ya no del congreso, como constitucionalmente se instaura, sino del gobierno que entre otras facultades extraordinarias le da un poder especial a la iglesia y a las misiones para decidir sobre las regulaciones jurdicas de los indgenas (Bentez, 1988). La ley 89 de 1890 en el artculo 5 da al cabildo la facultad de castigar a quienes falten a la moral y estipula tres tipos de indgenas. En primer lugar se encuentran los salvajes, en segundo los semisalvajes y en tercero a los civilizados. Tanto para los salvajes como para los semisalvajes la ley no les aplica. Sin embargo, esta ley presenta un rgimen protector de los resguardos permitiendo que los indgenas tuvieran un seguridad territorial por lo menos parcialmente y tambin proteccin, como afirma Bentez: en cierta forma de sus tradiciones culturales al permitir la constitucin de los cabildos conforme a sus costumbres (Bentez, 1988: 110). Tanto la ley de 1890 como la de 1892 presentan varios vacos. En la de 1890 aunque cabe suponer a qu hace referencia, no aclara a qu moral se refiere ya que permite al mismo cabildo castigar a quienes la quebranten y en la de 1892 no establece parmetros concretos sobre cundo se empieza a considerar a un indgena civilizado. Todas estas imprecisiones son consecuencia de la falta de reflexin en los temas indgenas o por lo menos de la falta de experiencia en cuanto a legislaciones novedosas que pudieran ser estables por periodos de tiempo considerables. En 1912 se presenta el Proyecto Concha del cdigo penal en donde se considera nuevamente las polticas extranjeras que no cuentan con estatutos especiales para los indgenas. De esta manera, se les otorg a los indgenas la calificacin de carecedores de libre albedro por tanto no podan hacer parte de un cdigo penal nacional. En este caso la pena ms que finalidad retributiva exhibe un carcter represor (Bentez 1988:112). En 1924 se instaura que los indgenas responden por los delitos comunes ante los jueces ordinarios mientras que los alcaldes, gobernadores y cabildos castigan las faltas contra la moral. En 1927 ante un intento de castigar justamente al indgena, se le confiere el estado de menor de edad por la comisin italiana precedida por Antonio Crdoba: los indgenas que aun no han sido reducidos a la vida civilizada, se asimilan cuando delincan a los menores de edad que deben ser juzgados con arreglo a penas y procedimientos especiales para ellos (Bentez, 1988: 113). Esto significa otro cambio importante en la concepcin del indgena en donde el problema penal se resume a resolver es si a ste se le considera punible o no. Pero por otra parte, esta declaracin hecha por Crdoba en ltima instancia sigue considerando que el ideal es la reduccin del indgena a la vida civilizada. La justificacin que a esta declaracin se dio fue que ninguna ley hasta ese momento haba considerado la posicin especial del indgena y que por tanto, era necesario asimilarlos como menores de edad para que fueran juzgados paternalmente por carecer de condiciones comunes a los dems nacionales. Estas condiciones de las cuales careca el indgena eran la conciencia o libertad moral por lo cual no podan comprender la criminalidad de sus actos. La importancia de esta etapa en el cdigo penal fue la separacin misiones-estado, dejando a la primera fuera de los asuntos legislativos del derecho penal. Esta temporal destitucin cambi nuevamente en 1931 permitiendo en el decreto 706 a los misioneros en su carcter de directores y protectores de los indgenas castigar con la pena de cinco a noventa das de trabajo correccional suave a los indgenas que cometan faltas o delitos graves contra las personas, la moral o la propiedad ajena, o graves atentados contra la autoridad (Bentez, 1988:114), para finalmente acercarse a otro paso grande en cuanto al derecho penal nacional se refiere. En el cdigo penal de 1936 todos los habitantes del territorio nacional se rigen por las mismas leyes pero esta vez se hace una salvedad a los acuerdos internacionales firmados por la OIT y

4 como consecuencia, salen de vigencia leyes como la 89 de 1890 y 72 de 1892: Dergase el cdigo penal y todas las disposiciones que sean contrarias a la presente ley (Bentez 1988:114). Para la legislacin indgena se reserv nicamente el artculo dcimo, en el cual se establece que deben ser regidos por las leyes que en el cdigo nacional se establecen y por tanto, no se contemplan decretos que vayan en contra de los principios planteados en ste. Sin embargo, no todos los jueces consideraron constante la imputabilidad de los indgenas por lo que en muchos casos se absolvieron y se reubicaron en su medio ambiente natural. Dado que este cdigo pone en igual o superior importancia a los acuerdo internacionales sobre los nacionales, se empiezan a hablar de los derechos fundamentales en donde la OIT en el convenio 104 de 1955 establece la abolicin de las sanciones penales por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de los trabajadores indgenas (Bentez 1988:115). El convenio como propsito trat de la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y tribunales en los pases independientes (Bentez 1988:115) y ms expresamente mediante el artculo octavo estableci: en la medida compatible con los intereses de la comunidad nacional y con el ordenamiento jurdico del pas: los mtodos de control social propios de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados, en todo lo posible para la represin de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse debern tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones (Bentez 1988:115). Junto con este artculo se presenta tambin el artculo 10 que establece que los indgenas estn en su derecho de acudir a una defensa que cuide de sus derechos fundamentales. Este intento pretendi integrar a las comunidades indgenas bajo una corriente evolucionista en la que la cspide de tal evolucin es la sociedad occidental: si algn respeto inspira por las culturas autctonas es porque tarde o temprano quiere verlas reducidas e integradas al resto de la sociedad en el camino del progreso (Bentez 1988:116). El cdigo penal de 1936 tambin se puede considerar un cambio por lo menos conceptual de la concepcin del indgena. En ste se considera que la imputabilidad de ste ya no est basada en el criterio de carencia de libre albedro sino en el de la actividad psicofsico que presente: se adopt la actividad psicofsica como fundamento de la imputabilidad penal y la peligrosidad como medida de la pena de tal suerte que no hay razn alguna para que se excluyan de una sancin represiva adecuada los actos de los locos, los anormales, los intoxicados, los menores, etc, que, en su condicin de seres peligrosos para la sociedad deban estar tambin sometidos a la accin del cdigo penal de la misma manera que los normales o sanos de mente (Florez 1992:55). Por tanto, las leyes de 1980 y 1892 se terminaron aplicando en los casos en los que se prob la condicin mental deficiente del indgena y se estableci oficialmente en el artculo 42 de 1974: Los indgenas pueden ser inimputables teniendo en cuenta, en cada caso su incapacidad para comprender la ilicitud de su acto o para determinarse de acuerdo a esa comprensin (Bentez 1988:116). Este artculo seala principalmente que el simple hecho de ser indgena no supone que ste sea inimputable por lo que se expresa que en cada caso se debe examinar la condicin psquica del indgena. Esto a su vez implica que todo indgena no se consideraba como enfermo mental por tanto, aunque no determinantemente, el indgena se comienza a ver como parte de una sociedad multicultural. Para el proyecto de 1976 se instaur como inimputable a los indgenas que no estaban integrados a la colectividad nacional, que en ltima instancia seran aquellos que en la ley 89 de 1890 se consideraron como salvajes y semisalvajes. Cabe resaltar que ya para 1978 no se hablaba como en la repblica de individualidades y tampoco como en 1976 de colectividad sino de comunidad.

5 En el artculo octavo del proyecto de 1980 expresa la igualdad ante la ley al igual que en el artculo dcimo. En este momento y a diferencia del proyecto de 1974 las leyes especiales de imputabilidad quedaron en un espacio reducido en el cdigo penal por tanto la ley 100 de 1980 en su artculo 13 declara: Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicar a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional (Marin, 1980:23). De esta manera, se deroga el cdigo penal de 1936, y slo queda abierto el inciso 3 del artculo 96 que dice: cuando se tratare de indgenas inimputables por inmadurez sicolgica, la medida consistir en la reintegracin a su medio natural. El cdigo penal de 1980 se desentiende de la condicin penal del indgena ya que no se dan ms recursos legales para instaurar justicia en estas comunidades tnicas. Ana Mara Florez al respecto opina lo siguiente: se le abona a este cdigo que por lo menos haya insistido en la medida de seguridad consistente en la reintegracin del indgena delincuente a su medio ambiente natural; pero creemos necesario que fue ms preciso y determinante el proyecto de 1974 (...) que permita la aplicacin de esta medida para todos los casos en que el indgena fuera declarado inimputable(Florez, 1992: 69). Este cdigo dej muchas controversias ya que no se establecen los parmetros para considerar a un indgena inimputable, por lo que las sentencias penales se convierten en producto de decisiones subjetivas. Finalmente, a un nivel prctico no legal para considerar a un indgena inimputable se constituye el criterio sociolgico: El criterio sociolgico tiene en cuenta la personalidad del agente en relacin con el medio social en el que acta para determinar si se acomoda o no al comportamiento socialmente considerado como normal(Florez, 1992:71). Para ilustrar este proceso de consolidacin penal indgena y a manera de conclusin, est el caso de Celimo Miquiruacma quien fue acusado de homicidio consumado. El hecho ocurri el 29 de septiembre de 1967. En este momento rega el cdigo de 1936 pero se estaban dando aportes legales importantes para el proyecto de 1974. En el caso se presentan los antecedentes, las demandas de casacin, los gravmenes a la sentencia y por ltimo las consideraciones de la corte. Luego de una gran discusin el acusado es declarado analfabeta con lenguaje limitadsimo para entender preguntas y dar respuestas. Es una persona primitiva semisalvaje (Triana, 1980:130), lo condenan a 48 meses de reclusin en colonias agrcolas y finalmente, se invalida esta sentencia ordenando que Celimo quede en libertad inmediata. En este caso entran en debate muchas posiciones contrarias, por lo que se termina tomando una sentencia totalmente opuesta a la que en un comienzo se haba postulado. Se supone que si hay una claridad conceptual en los principios del cdigo penal estas contradicciones no tendran por qu presentarse. Adems dado que las clusulas especiales que se aplican a los indgenas son mnimas, no hay una autoridad sustentada legalmente que se pueda imponer. Por tanto, las sentencias y el derecho penal indgena por lo menos en el periodo que este trabajo trata no fue muy consistente y s ms bien muy desordenado y puesto en consideracin de las opiniones personales y particulares. A quin se refiere el Estado cuando habla de indgena? Esta es una pregunta que precisamente no se define en ninguno de los cdigos penales aunque de las legislaciones que se establecieron se pude inferir. Primero a un ser no civilizado luego a uno cuyos caractersticas raciales y culturales son muy especficas y finalmente ya no se hace referencia al factor racial sino ms al cultural dejando como una posibilidad vlida la definicin de indgena que presenta el decreto 2117 de 1969: Se considera como indgenas las personas de ambos sexos que se encuentren inscritas en el ltimo censo, que tenga sentido de pertenencia a su comunidad, compartan ntegramente su cultura, que al momento de entrar en vigencia este decreto (diciembre 6 de 1969) se encuentren establecidas dentro del resguardo como

6 consecuencia de una adjudicacin hecha a su favor por el cabildo y exploten directamente la tierra (Bentez 1988:159). As, el cdigo penal indgena se debate entre la imputabilidad y la inimputabilidad, que finalmente lo que muestra es o la poca reflexin o la mucha que se dio al tema. La poca porque no aparecen decretos breves que muestren la situacin del indgena dentro de una nacin multicultural y mucha porque la complejidad de los actos penales y sus respectivas legislaciones no se reducen a unas explicaciones concretas y especficas como las dems leyes unificadoras. BIBLIOGRAFA Bentez Naranjo Hernn Daro 1988 Tratamiento Jurdico del Indgena Colombiano Inimputabilidad o Inculpabilidad?, editorial Temis, Bogot-Colombia. Florez Ana Mara 1992 Situacin Jurdica del Indgena Frente al Derecho Penal Colombiano, ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot-Colombia. Triana Antorveza Adolfo (editor) 1980 Legislacin Indgena Nacional, editorial Amrica Latina, Bogot-Colombia. Marin Luis Carlos (editor) 1980 Nuevo Cdigo Penal Colombiano ed. Pequeo Foro Bogot- Colombia.