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u1
derecho político - unidad uno

( realidad política )

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UNIDAD I

( REALIDAD POLÍTICA )

Mención sintética de los contenidos


Concepto de Derecho Político.
Concepto de política.
Fases:
♦ agonal

♦ arquitectónica

♦ plenaria

Relaciones entre política y moral. Distintas concepciones existentes entre ambas.

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abogacía a distancia oa)


objetivos de aprendizaje

Precisar el concepto de política.


Analizar las distintas fases que ésta adopta en la realidad política.
Comparar las distintas posturas que existen frente a la relación.
Interpretar la relación existente entre el contexto jurídico normativo y la actividad
política.

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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )

CONCEPTO DE REALIDAD POLÍTICA

Posturas

Fases:

POLÍTICA Agonal

Arquitectónica

Plenaria

POLÍTICA - MORAL Relaciones

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abogacía a distancia

actividad introductoria
ai )
Lea con atención el artículo del diario Clarín que se adjunta y extraiga sus
conclusiones.

1) Compare las decisiones aplicadas por E.E.U.U., Europa y Japón ante el caso de
pagos ilegítimos. ¿En cuáles casos advierte mayor permisividad?
2) Analice el listado (ranking) de países con mayor índice de corrupción, con especial
referencia a los países de América Latina. Ordénelos en forma decreciente.
3) Explicite qué relaciones puede establecer entre corrupción y ética en el desarrollo
de las naciones.

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( DESARROLLO DE LA UNIDAD I )

1. Concepto de derecho político

Antes de llegar a la definición de Derecho Político, haremos referencia a sus


orígenes.

En el siglo XVI el teólogo Domingo de Soto empleó la expresión Derecho Político


en su obra “De Iustitia et Iures” con relación al derecho total de la comunidad que
comprende a los Derechos: Natural, Civil y de Gentes.

Por su parte, Montesquieu lo definió como el derecho que rige las relaciones
entre gobernantes y gobernados. Juan Jacobo Rousseau lo utilizó como subtítulo de
su obra “El Contrato Social“.

A partir de 1812 la expresión se afirmó en España y se crearon las primeras cátedras


de Derecho Político. En nuestro país fue utilizada por primera vez en 1810, en ocasión de
la traducción de la obra de Rousseau, y en 1922 se creó la cátedra de Derecho Político en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

El tratadista Mario J. López lo define como: “la consideración, en


sentido teórico, de los preceptos jurídicos imbuidos de valores morales que
deben regular la actividad política.”

El Derecho Político se relaciona con:

la Ciencia Jurídica
Jurídica, en cuanto le aporta los conocimientos cerca del derecho y el
Derecho Político constituye la regulación jurídica de la actividad política.

la Ciencia Política pues ambas se correlacionan y se proyectan hacia un mismo


objeto: la política. El objeto de ésta es la realidad política en su totalidad, mientras
que el Derecho Político la enfoca en lo que se refiere a su relación con el derecho.

la Historia
Historia; ya que la historia de los hechos, de las instituciones y de las ideas
políticas constituyen los cimientos para la elaboración del Derecho Político.

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la Antropología y la Sociología que aportan al Derecho Político nociones claves


acerca del hombre -sujeto de la política- y de la sociedad, tales como los tipos
humanos y la influencia de la sociedad sobre la vida humana.

la Ciencia Económica
Económica, en tanto la realidad económica influencia la actividad
política y ésta a aquélla. Se aprecia, pues, que existe una estrecha interrelación
entre ambas actividades.

2. Realidad política
La realidad política es un sector de la realidad humana. Se ha dicho de ella que
es un universo mágico que excede lo real, lo objetivo, constituyendo un mundo de
representaciones, de creencias, de apariencias.

En tal sentido, existe el poder porque se cree en el poder. El líder no sólo es lo que
es, sino lo que la gente cree que es, aunque objetivamente no sea así. Al mismo tiempo
es una realidad cargada de irracionalismo, ya que no se desenvuelve exclusivamente en
base a parámetros lógicos.

La realidad política es un segmento de la realidad social que se traduce en acciones


vinculadas al poder, que es el centro de las acciones políticas.

Así como el acto social está referido a la interacción humana y el económico a la


producción de la riqueza, el acto político está referido al poder y por ende al Estado.

Concepciones y manifestaciones: las fases de la política.

El vocablo política se deriva de la voz polis y su origen está referido al


sistema político que correspondía a la polis -la Ciudad Estado - en Grecia.

En su sentido más amplio, esa realidad que recibe el nombre de política es


actividad humana en interrelación. Hay política cuando la actividad de unos seres
humanos en relación con otros, apunta a que el comportamiento de éstos sea el que
aquéllos se proponen para realizar un proyecto de empresa común en cualquier orden
de actividades: sociales, deportivas, económicas.

La política supone siempre convivencia humana, vida social. Sin hombres que
conviven no hay política.

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El significado amplio de la palabra política, está comprendido en este concepto


del politólogo Dahl: “Un ciudadano se encuentra con la política en el gobierno de un
país, de una escuela, de una iglesia, de una empresa comercial, de un sindicato, de un
club”, es decir que toda empresa humana tiene su política.

Además, la política no queda circunscripta a la actividad del Estado exclusivamente.


Por el contrario, queda incluida en ella la actividad que, con relación al Estado, realizan
los grupos e individuos que no son aquél.

La relación política es necesaria


necesaria, ya que cualquier grupo humano, para
perdurar, la requiere. Sin un gobierno ninguna sociedad puede subsistir.

Santo Tomás en su obra De Regimine Principium dice: “...Siendo natural que


el hombre viva en sociedad debe haber en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno
porque si nadie se ocupara más que de sí mismo pronto se disolvería, a no ser que hubiera
uno que se consagrara a la dirección de los intereses comunes. Es, pues, necesario que en
toda sociedad haya un poder directivo.”

La política se vincula con la sociedad ya que es actividad humana interrelacionada


que se da en el seno de la sociedad y como actividad humana se relaciona con la moral y el
derecho que la regulan.

También se vincula con la historia que constituye el registro de los hechos políticos
en su devenir y con la geografía ya que aquéllos se dan en un ámbito espacial.

Hay asimismo una relación estrecha, como ya dijimos con la economía ya que, a
través de la política, se busca satisfacer las necesidades económicas.

Pero en sentido más específico, que es el que nos interesa, la política está referida
al Estado
Estado. De acuerdo con ello, son Política las actividades del Estado y aquéllas que
converjan sobre él desde el llano. Serán políticas las actividades de los órganos estatales,
pero también la actividad de un partido político que procure el poder, o la de un grupo
de presión que busque influir en la acción del mismo.

La política por un lado es una ciencia, un conocimiento de la realidad


política, por el otro es una actividad, es decir que la política es ciencia y praxis.
La política implica actividad, la cual se manifiesta en tres fases
fases: agonal,
arquitectónica y plenaria.

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La primera (Agonal) se refiere a la competencia, a la lucha que se entabla por el


acceso a los cargos de gobierno entre todos los que aspiran a ellos, lucha que se extiende
a la posterior conservación de los cargos obtenidos. Esta competencia es la esencia de la
vida política.

La faz arquitectónica se refiere al ejercicio del poder, a la actividad desplegada


por quienes tienen el poder, para alcanzar los fines del Estado, que los podemos resumir en
el logro del bien común. Es una actividad conductora para el logro de las metas comunes.

La política en su faz plenaria es el entrelazamiento de la política agonal y la


arquitectónica, la acción concertada de gobernantes y gobernados en procura del bien
común.

Desde otra perspectiva podemos considerar otros dos aspectos de la política: La


estructural y la dinámica
dinámica. Una estructura es un todo cuyas partes están articuladas.
En el campo de la política, alude al conjunto de los órganos del poder, de las instituciones
que constituyen la estructura del Estado.

La forma dinámica alude a la actividad desplegada por los protagonistas de la


política, tanto en la lucha por el poder como la que se realiza desde el mismo para alcanzar
las metas comunes.

Los interrogantes principales de la política son:


Quién manda.
Cómo manda.
Para qué manda.

El primero se refiere a la titularidad del poder, a quiénes son los sujetos que ejercen
el poder y que mandan a los demás (monarca, presidente). Abarca a las formas de
gobierno, al modo de organizarse la estructura del poder, de sus titulares.

Cómo manda
manda, alude al modo como el poder es ejercido, al contenido justo o
injusto de lo mandado.

El poder puede tener una legitimidad de origen cuando el título del gobernante
deriva del acceso legal al poder, pero puede incurrir en ilegitimidad de ejercicio cuando,
pese a ese origen, la forma de gobernar es ilegal por violar el derecho o la justicia.

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Por último, el que para qué manda se conecta con los fines del Estado, con los
objetivos para cuya obtención se ejerce el poder.

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abogacía a distancia sp)


síntesis parcial

La política, en sentido estricto, está referida al Estado, es actividad de los titulares


del poder y de los que, desde el llano, intentan influir sobre ellos.

Las fases de la política son: agonal


agonal, que implica lucha por el poder, arquitectónica
que es la actividad desplegada por los gobernantes para alcanzar el bien común y plenaria
plenaria,
que es el entrelazamiento de las otras dos, en procura del bien común.

La forma estructural se refiere a la organización del poder del Estado, a cuáles


son las magistraturas, y cuáles sus competencias.

La dinámica alude a la actividad permanente desplegada por los distintos


protagonistas de la vida política.

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abogacía a distancia ap)


actividad de proceso

1) Busque en libros, diarios y/o revistas, artículos, comentarios o noticias que se


refieran a las fases de la política analizadas en el punto precedente.
2) Clasifíquelos, con acuerdo a su criterio, según correspondan a cada fase.
3) Indique si alguno se refiere a dos o más fases.
4) Efectúe un comentario breve de cada uno, fundamentando la clasificación que
realizó.

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( DESARROLLO DE LA UNIDAD )

3. Política y moral
El tema plantea la cuestión de si la actividad política debe sujetarse a determinados
preceptos morales, tanto en lo que se refiere a los medios a emplear como a los fines a
obtener.

Entendemos por moral al conjunto de normas fundadas en principios


vinculados a las ideas de bien, de virtud, de justicia.

También podemos definirla como el conjunto de normas y principios


que regulan la conducta interindividual, sin sanción coactiva.

Del pensamiento de los grandes filósofos griegos se extrae, en forma coincidente,


que la conducta política -en especial la de los gobernantes- debe sujetarse a la moral. En
particular, Aristóteles consideraba que los fines podían ser políticos pero que los medios
debían ser éticos.

En Roma
Roma, los filósofos Cicerón
Cicerón, Séneca y Marco Aurelio también participaban
de ese pensamiento.

El mismo criterio imperó durante toda la Edad Media


Media, lo que se aprecia en la
obra de Santo Tomás de Aquino
Aquino, quien sostuvo que gobiernos rectos y justos son los
que tienen por fin el bien común, y que el gobernante debe poseer las virtudes morales
en grado eminente.

El que rompe con esta relación entre moral y política es Nicolás Maquiavelo
El Príncipe
(siglo XVI). Su obra más conocida “El Príncipe” es, en rigor, un manual de técnica política,
enfocando la política en su faz agonal, centrada en la consideración de los medios
adecuados para conquistar y conservar el poder. Separa absolutamente la moral de la
política, estimando que no tienen ningún punto en contacto. Atendiendo, según su criterio,
a la maldad que existe entre los hombres, considera que el Príncipe, para mantener su
poder, no puede practicar todas las virtudes, necesitando con frecuencia hacer algo
contrario a la lealtad, a la bondad o a la religión. En suma, según Maquiavelo
Maquiavelo, lo que
interesa son los resultados y por lo tanto son buenos los medios que permiten alcanzar
los fines propuestos.

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El Dr. José L. Aranguren


Aranguren, autor del libro “Etica y Política“ estima que existen
cuatro formas de considerar la relación entre Política y Moral:

La primera es el realismo político


político, que sostiene que la moral nada tiene que
hacer con respecto a la actividad política. Esta es la posición de Maquiavelo
Maquiavelo.
La segunda, idealismo político
político, rechaza frontalmente la política al sostener que,
de por sí, ésta es sucia y que, por lo tanto, no es propia del hombre que quiere vivir
conforme a principios morales.
La tercera, considera que la moral en la política es vivida como una imposibilidad
trágica: la imposibilidad de conciliar la política y la moral, posición que adopta,
entre otros, el existencialismo del filósofo francés Jean P. Sartre
Sartre.
La cuarta, estima que la moral en lo político es vivida dramáticamente, posición
que aparece como la más realista y aceptable y que sostiene que si bien la conciliación
entre ambas es difícil, no es imposible, y que se debe luchar incesantemente por
imponer la moral en la vida política, aunque no se logre plenamente nunca, pero
marcando una tendencia y aunque los logros sean sólo parciales, éstos justifican
de por sí el esfuerzo.

Como expresa el Dr. Bidart Campos no podemos detenernos en averiguar si la


política, como actividad, es o no es moral sino que trataremos de saber si “debe” o no ser
moral.

Indagando en la realidad de una época determinada en que la política fue inmoral,


por ej. durante el régimen hitlerista, podemos afirmar, que fue inmoral porque dio lugar
a la masacre de millones de hombres.

Lo importante es el juicio de valor que nos indique cómo debe ser la


política en relación con la ética.

Si la política es una actividad humana, si el Estado es la forma organizada de la


convivencia humana, hemos de predicar de la política y del Estado lo que predicamos del
hombre. Al hombre no le resulta indiferente el bien y el mal, el hombre puede conocer
mediante su razón lo que es bueno y lo que es malo. Por ende, cuando el hombre convive
social y políticamente, arrastra consigo al ámbito de la política todos los principios morales
que, como persona, recibe de la ética.

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abogacía a distancia sp)


síntesis parcial

Existen cuatro posiciones frente a las relaciones entre política y moral:

1) La que sostiene la total desvinculación entre ambas, posición de Maquiavelo.


2) La que repudia a la política y propugna la abstención de ella.
3) La imposibilidad trágica de la compatibilización entre ambas. (J.P. Sartre)
4) La que sostiene la dificultad de esa relación pero no la imposibilidad, debiéndose
luchar por imponer la moral en la política.

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abogacía a distancia ap)


actividad de proceso

Conforme a lo que surge de las fuentes periodísticas, analice el caso del Presidente
de los Estados Unidos, Bill Clinton, a raíz de los juicio por acoso sexual instaurados en su
contra ante los Tribunales de aquél país.

En base, a tales antecedentes extraiga sus conclusiones en punto a considerar si el ejercicio


del poder debe, y en su caso puede, estar presidido por principios éticos.

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abogacía a distancia

síntesis final
sf)
Del desarrollo completo de la unidad podemos extraer como conceptos esenciales
los siguientes:

La política es la actividad referida al Estado, tanto en su fase agonal como en la


arquitectónica. Es actividad humana en interrelación, sujeta al derecho.

Asimismo, la opinión mayoritaria de los pensadores sostiene que la política, como


actividad humana que es, debe estar sujeta a las normas éticas.

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abogacía a distancia

actividad final
af )
De la lectura del contenido total de la unidad, analice si la realidad política se
presenta en forma estática o dinámica, en su caso, a través de qué fases se manifiesta y
cuál es el objetivo final de dicha actividad.

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abogacía a distancia ce)


conceptos eje de unidad

Los ejes conceptuales de la unidad son:

La política, se entiende como la actividad encaminada a la conducción


de la sociedad mediante el poder y la moral en la inteligencia de que lo político,
como quehacer humano que es, debe estar regido por normas morales.

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abogacía a distancia gl )
glosario

Polis
Polis: Ciudad Estado de la antigua Grecia. La organización política en Grecia estaba
circunscripta a cada ciudad, la principal fue Atenas y estaban unidas entre sí
formando una confederación.

Agonal
Agonal: Palabra de origen griego que significa lucha. Constituye una de las fases
de la política y se refiere a la lucha por la conquista del poder entre los que aspiran
a él.

Ética
Ética: Parte de la Filosofía que trata de las obligaciones del hombre. Es preceptiva
en el sentido de que brinda los principios que deben regir la conducta.

Moral
Moral: Disciplina que enseña las reglas que deben aplicarse para hacer el bien y
evitar el mal. Reglas que son aportadas por la ética.

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abogacía a distancia aa)


actividad de autoevaluación

1) Enumere cuáles son las distintas fases de la política y cuáles son sus caracteres
distintivos.
2) Enuncie cuáles son las diferentes posiciones adoptadas por los pensadores políticos
en torno a las relaciones entre política y moral.
3) Explique por qué se considera que la Ciencia Política es ciencia y cuál es el objeto
de estudio propio de la misma.
4) Enumere las razones que explican la existencia del poder entre los hombres que
conviven en sociedad, el por qué se manda y el por qué se obedece.

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abogacía a distancia

integración bibliográfica
ib)
En base al material bibliográfico adjunto, responda al siguiente cuestionario:

1) ¿Cuál es la característica esencial de una asociación política?


2) ¿Cuáles son los distintos modos de enfocar la relación entre ética y política?
3) ¿Cómo juega la coacción con relación a los deberes éticos y políticos?
4) ¿Cuál es el ideal común de la ética y de la política?

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Dahl, Robert.
Análisis sociológico de la Política.
Editorial Pontanella. Bs.As. 1968.
Págs. 12/13

¿QUÉ ES LA POLÍTICA?

NATURALEZA DEL ASPECTO POLÍTICO

¿Qué es lo que distingue el aspecto político de la sociedad humana de sus otros


aspectos? ¿Cuáles son las características de un sistema político en comparación, por
ejemplo, con un sistema económico? A pesar de que los investigadores de las ciencias
políticas nunca se han puesto completamente de acuerdo sobre las respuestas a dichas
preguntas, tienden a hacerlo sobre ciertos puntos clave. Probablemente, nadie discutiría
sobre la definición de un sistema político como un tipo de relaciones políticas.

PERO ¿QUÉ ES UNA RELACIÓN POLÍTICA?

En esta cuestión, como en muchas otras, es útil empezar (aunque no siempre


completamente claro) por la Política de Aristóteles (escrita aproximadamente de 335-
332 a. J.C.). En el primer libro de la Política, Aristóteles razona contra los que dicen que
“todas las clases de autoridad son... idénticas” y trata de distinguir entre 1a autoridad del
jefe político en una asociación política (o polis) y otras formas de autoridad, tales como
la que tiene el amo sobre el esclavo, el marido sobre la mujer y los padres sobre los hijos.

Aristóteles presupone, sin embargo, que por lo menos un aspecto de una asociación
política es la existencia de autoridad o gobierno. Efectivamente, Aristóteles define la
polis o asociación política como «la asociación más soberana y de mayor contenido», y
una constitución (o forma de gobierno) como «la organización de una polis respecto a
sus funciones en general, pero especialmente respecto a la función particular que es
soberana en todas las cuestiones».1 Uno de los criterios de Aristóteles para clasificar
constituciones, tal como veremos, es la parte del cuerpo ciudadano en la cual se encuentra
localizada la autoridad o gobierno final.

Ernest Barker (ed.) The politics of Aristotle (Oxford University Press, 1948), pp. 1.110.
1

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Desde los tiempos de Aristóteles, siempre se ha compartido ampliamente la noción


de que una relación política implica de alguna forma autoridad, gobierno o poder. Por ejemplo,
uno de los sociólogos modernos de mayor influencia, el erudito alemán Max Weber (1864-
1920), postuló que una asociación debería denominarse política «siempre y cuando el

Figura 1

cumplimiento de su orden se lleve a cabo continuamente dentro de una zona territorial


dada mediante la aplicación y amenaza de fuerza física por parte del cuerpo
administrativo”.2 De esta forma, aunque Weber subrayó el aspecto territorial de una
asociación política, especificó, al igual que Aristóteles, que una relación de autoridad o
gobierno era una característica esencial de una asociación política.3

Para dar un ejemplo final, un profesor de ciencias políticas contemporáneo de


primera fila, Harold Lasswell, define que las «ciencias políticas, como disciplinas empíricas
son el estudio de la formación y el reparto de poder»,4 y como «un acto político ejecutado
en perspectivas de poder».5

2
Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, trans. by A. M. Henderson and Talcott Parsons (New

York: Oxford University Press, 1947), p. 154.


3
Ibid., pp. 145-153.
4
Harold D. Lasswell and Abraham Kaplan, Power and Society (New Haven: Yale University Press, 1950), p. XIV.
5
Ibid., p. 240.

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Las zonas de acuerdo y desacuerdo entre Aristóteles, Weber y Lasswell, sobre la


naturaleza de la política, están ilustradas en la figura 1. Aristóteles, Weber y Lasswell, y
casi todos los demás profesores de ciencias políticas, están de acuerdo que las relaciones
políticas se encuentran en algún punto dentro del círculo A, el grupo de relaciones que
comprenden el gobierno, la autoridad o el poder. Lasswell llama por definición político
todo lo comprendido en A. Aristóteles y Weber, por otra parte, definen el término político
de forma que requiere una o más características adicionales indicadas por los círculos B y
C. Por ejemplo, para Weber el dominio de lo político no sería todo lo comprendido dentro
de A ni todo lo comprendido dentro de B (territorialmente), sino todo lo comprendido
en la zona de superposición AB, que comprende el gobierno y la territorialidad. A pesar
de que Aristóteles es menos claro que Weber o Lasswell, respectivamente, en este punto,
sin duda alguna, limitaría el dominio de lo político todavía más - por ejemplo, a las
relaciones en las asociaciones capaces de autarquía (C); por lo que la «política» de
Aristóteles se encontraría únicamente en la zona ABC.

Por lo tanto, está claro que todo lo que Aristóteles y Weber llamarían político,
Lasswell también lo haría. Sin embargo, Lasswell consideraría políticas algunas cosas que
Weber y Aristóteles no considerarían como tales: una empresa comercial o un sindicato,
por ejemplo, podrían tener aspectos “políticos”. Los investigadores contemporáneos de
ciencias políticas estudian de hecho los aspectos políticos de empresas comerciales,
sindicatos y otras asociaciones «privadas», como la Asociación Médica Norteamericana.6
El análisis político contemporáneo tiende a aceptar una definición más ancha de lo que
es político, en comparación con el concepto más estrecho de Aristóteles. Vamos a definir,
pues, audazmente, un sistema político de la forma siguiente:

Un sistema político es cualquier sistema persistente de relaciones humanas que


comprende, en una extensión significativa, gobierno, autoridad o poder.

Oliver Garceau, The Political Life of the American Medical Association (Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
6

1941) S. M. Lipset, M. A. Trow, and J. S. Coleman, Union Democracy, the Internal Politics of the International Typographical

Union (Clencoe, III.: The Free-Press, 1956). Robert A. Dahl, «Business and Politics», in R. A. Dahl, M. Haire, and P. F.
Lazarsfeld, Social Science Rescarch on Business: Product and Potential (New York: Columbia University Press, 1959).

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LA UBICUIDAD DE LA POLÍTICA

Debemos admitir que esta definición es muy amplia. Efectivamente, significa que
muchas asociaciones que no contemplamos ordinariamente como “políticas” poseen
sistemas políticos: clubs privados, empresas de negocios, sindicatos obreros, organizaciones
religiosas, grupos cívicos, tribus primitivas, clanes, y hasta quizás aún familias. Hay tres
consideraciones que pueden ayudar a esclarecer la noción desacostumbrada de que casi
cada asociación humana tiene un aspecto político.

1. En lenguaje común hablamos del «gobierno» de un club, de una empresa, etc. De


hecho, hasta estamos en condiciones de calificar un gobierno así como dictatorial,
democrático, representativo o autoritario, y frecuentemente se comenta sobre la
«política» y el «politiqueo» que se producen en estas asociaciones.

2. Un sistema político es únicamente un aspecto de una asociación. Cuando decimos de


una persona que es médico o maestro o agricultor, no suponemos que sea únicamente
médico o únicamente maestro, o únicamente agricultor. Probablemente, ninguna
asociación humana es exclusivamente política en todos sus aspectos. La gente, junto
a sus experiencias sobre el poder y la autoridad, tiene otras muchas sobre el amor, el
respeto, la fidelidad, la dedicación, el credo común, etc.

3. Nuestra definición no dice nada en absoluto sobre los motivos humanos.


Ciertamente, no implica que en cada sistema político la gente trata de dominar a
otros, desean autoridad y luchan por el poder, o cosas parecidas. De hecho, las
relaciones de autoridad podrían existir aún entre personas que no tengan ningún
deseo particular de ejercerla, o en situaciones en donde la gente con la máxima
autoridad tiene el menor deseo de ella. En los clubs privados norteamericanos, por
ejemplo, los miembros que tienen la mayor avidez para ejercer un cargo son algunas
veces los que menos probabilidades tienen de salir elegidos, precisamente porque
la mayoría de los miembros prefieren una persona cuyo deseo de poder sea tan
moderado que pueda confiarse en que querrá saber los puntos de vista de los
demás, en vez de imponer los suyos.

110
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Aranguren, José Luis.


Etica y Política.
Ediciones Guadarrama.
Madrid 1968.

CAPITULO IV
LA CUESTIONABILIDAD MORAL DE LA POLÍTICA
LOS MODOS DE RELACIÓN ENTRE LA ÉTICA Y LA POLÍTICA
RECONOCIMIENTO DEL PROBLEMA

En los capítulos anteriores hemos intentado dar una idea de lo que vamos a
entender aquí por «ética» y por «política». La idea de la ética que hemos adquirido aquí,
fundada sobre presupuestos prefilosóficos y sobre lo expuesto en otro lugar, ha sido,
como se vio, principalmente negativa y crítica: hemos insistido en lo que no es la ética,
un «orden» dado de una vez por todas. No, la ética, en nuestro contexto, está siendo
siempre «buscada». Es una exigencia, una demanda, una actitud y, si se quiere, una
inquietud también, la inquietud moral, la «sed de justicia».

Por el contrario, entendemos por política una realidad, temáticamente descubierta


y estudiada por la sociología y la ciencia política, eminentemente positiva que, ésta sí,
está ahí, dada - si bien dinámicamente- y constituida por un juego de fuerzas, el «poder»
político y sus condicionamientos sociales.

Hemos tratado de subrayar, en los capítulos anteriores, la contraposición de estos


dos planos: el de lo que es puro «advenimiento» moral, a través de la historia, pretensión
de un orden dinámico y sometido, por tanto, a incesante auto-revisión; y el de una realidad
fáctica y desnuda, aunque con frecuencia tapada por fachadas jurídicas y retóricas.

Intentar relacionar inmediatamente uno y otro plano, en una «ética política» que
prescriba, en dirección única, desde la ética, a la política, es eludir el tema de la problemática,
de la tensión que, por de pronto, se manifiestan entre ambos. Es precisamente la posibilidad
o imposibilidad del «puente» entre la ética y la política, el sentido de la «y» que en nuestro
título las relaciona, lo que va a constituir la pregunta primera de esta investigación, la que
vamos a tratar de responder en esta Sección segunda del presente libro.

Se ve, pues, que, como ya se hizo notar anteriormente, nuestro método no va a


ser lineal y deductivo, a partir exclusivamente de los principios éticos, sino que vamos a

111
( módulo introductorio - derecho político )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

procurar tomar el problema, en una investigación de doble sentido, y no de dirección


única, por los dos lados a la vez, el principal y el real, el moral y el político.19

Planteadas así las cosas, nos encontramos con una cuestionabilidad originaria de
la relación entre la ética y la política. Esta cuestionabilidad puede ser vivida y pensada de
cuatro modos fundamentales. Para el llamado «realismo político», la moral es un
«idealismo» en el sentido peyorativo de la palabra, es decir, un irrealismo cuya intromisión
en la política no puede ser más que perturbador. El ámbito apropiado de lo ético es el
privado. En el público no tiene nada que hacer. Lo moral y lo político son incompatibles
y, por tanto, a quien ha de actuar en política le es forzoso prescindir de la moral.

El segundo modo de concebir la cuestionabilidad parte del mismo supuesto, la


incompatibilidad de ética y política. Pero en vista de que no se considera posible «salvar»
a ambas a la vez, ahora, en vez de «elegirse» la política, estableciendo, como en la posición
anterior, su primacía sobre la moral, se lleva a cabo una «repulsa» de lo que se conceptúa
como irremisiblemente malo. La destrucción del Estado o, cuando menos, su reducción
a un mínimum, y la abstención de toda actividad política o, cuando menos, la limitación,
en cuanto sea posible, de la participación en ella, son variantes de esta posición.

Las dos concepciones anteriores tienen de común no sólo el supuesto fundamental,


sino también el «talante» con que la imposibilidad de conjugar lo ético y lo político es
vivido en ambas. En uno y otro caso la reacción, la respuesta es, por decirlo así, «tranquila».
Puesto que hay que elegir, se eligen, según la respectiva posición, bien la política, bien la
moral, prescindiendo o intentando prescindir, fácilmente, «alegremente», del otro
término de la disyunción. Por el contrario, lo característico de la tercera manera de vivir
la imposibilidad es el sentido trágico, totalmente ausente de los dos modos anteriores. El
hombre que está en esta tercera posición se ve solicitado a la vez e inexorablemente por
la exigencia moral y por la insoslayabilidad política. Siente que no puede satisfacer a la
una y a la otra; pero, por otra parte, tampoco puede «preferir», tampoco puede
«prescindir». Lo ético es vivido así, en la política, como imposibilidad insuperable y, por
tanto, trágica. Él hombre tiene que ser moral, tiene también que ser político, y no puede
serlo conjuntamente. No hay salida para él. Zarandeado por estas dos fuerzas contrarias,
el tirón de lo ético y la resistencia de lo político, se ve desgarrado y escindido: condenado
a inhabilidad y fracaso políticos, por intentar responder a la demanda moral; condenado
moralmente porque, en definitiva, el simple hecho de «entrar» en el juego político es ya
inmoral.

19
Cfr. el artículo del P. J. C. Murrav, S. J., sobre «Moral y política extranjera», publicado en los números de 19 y 26 de

marzo de 1960, de la revista norteamericana «América», en el que el punto de partida es semejante al aquí adoptado.

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( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

La cuarta concepción se asemeja a esta tercera en la alta temperatura anímica


con que es vivida la tensión. Pero se diferencia de ella y de las dos primeras en que el
supuesto no es ya la imposibilidad absoluta, sino la problematicidad constitutiva de la
relación entre la ética y la política, de lo ético en la política. Por tanto, hay que hablar
aquí no de sentido trágico, sino de sentido dramático. La moralidad política -como, por
lo demás, la moralidad privada, individual- es ardua, problemática, difícil, nunca lograda

plenamente, siempre in vía y, a la vez, siempre «en cuestión». La auténtica moral


es y no puede dejar de ser lucha por la moral. Lucha incesante, caer y volverse a levantar,
búsqueda sin posesión, tensión permanente y autocrítica implacable. La relación entre la
ética y la política, en cuanto constitutivamente problemática, sólo puede ser vivida, de
un modo genuino, dramáticamente.

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( módulo introductorio - derecho político )
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( módulo introductorio )
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FORMACIÓN POLÍTICA Nº 14
Bs. As. SEPTIEMBRE - OCTUBRE -
1978.

Por Ricardo Maliandi


- Profesor de Ética de la Facultad de

Filosofía y Letras de la Universidad De

Buenos Aires.

- Investigador Científico del Consejo

Nacional de Investigaciones Científicas

y Técnicas – CONICET -.

ÉTICA Y POLÍTICA

La ética y la política nacen y viven de los esfuerzos de la razón por aclarar el


sentido de una praxis racional. La ética está referida a la acción de la persona; la política,
a la del ciudadano. Aunque se trata de dos dimensiones distintas (la de lo “privado” y la
de lo “público”), es obvio que éstas coinciden, en cada caso, en un mismo individuo. Las
normas de conducta individual están tomadas de un medio social; las normas de conducta
pública tienen una vinculación indisoluble con los problemas personales.

Aunque la conjunción fáctica de ética y política sea extremadamente difícil, toda


disyunción entre ellas se experimenta como una ofensa inferida a la razón. La política
aspira a ser “buena” y no solamente en el sentido de la eficacia, sino también en el
sentido moral (o sea sin corrupción, sin fraude, orientada en el respeto de la dignidad
humana, etc.). La justicia es el ideal común de la ética y la política. Ambas intentan
regular las relaciones humanas definiéndolas en términos axiológicos, es decir, en un
sistema de valores. Ambas procuran establecer y justificar, un ordenamiento racional en
la vida de los hombres.

Parecería entonces que, por su naturaleza intrínseca, ética y política deberían


coincidir. La historia nos muestra, sin embargo, que lo más frecuente es que, de hecho,
no coincidan. ¿Cómo se explica esta habitual discrepancia?. Si se tuviera una respuesta
clara a esta pregunta se sabría también, quizá, si la conciliación es posible y, en tal caso,
de qué manera.

115
( módulo introductorio - derecho político )
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La cuestión es, en verdad, compleja porque junto a las concordancias esenciales


parece haber también no menos esenciales discordancias. Las relaciones humanas que
interesan a la política no son exactamente las mismas que interesan a la ética. Estas
últimas son libre y conscientemente elegidas por el agente moral en su trato personal
privado con otras personas; aquéllas, en cambio, se le imponen desde una instancia que
lo trasciende. Hay, por ejemplo, toda una inmensa serie de normas de reciprocidad entre
los ciudadanos de un Estado, o de una ciudad, o que utilizan los mismos servicios públicos,
etc., que constituyen condiciones básicas, elementales para la coexistencia y la vida social,
verdaderos «deberes civiles». Pero no tienen nada que ver con la auténtica moralidad,
en la que se trata de relaciones más directas y donde entra en juego la personalidad de
los agentes. Los «deberes morales» tienen que sentirse en la propia conciencia y afectan
al carácter total de la persona.

Lo ético es siempre social, pero no todo lo social es político: hay ciertas relaciones
sociales surgidas del interior de los individuos y basadas simplemente en la espontaneidad
recíproca de buena voluntad, o de amistad, simpatía, colaboración, etc., que no revisten
significación política. Para que ésta exista se requiere la aparición de aquella instancia
exterior que constituye el «bien común» de los individuos. Es un orden impuesto, pero
cuya estabilidad depende, a su vez, del respeto y la obediencia que le consagren los
individuos. El Estado recurre, por eso, al empleo de una fuerza pública destinada a
asegurar dicho respeto y dicha obediencia.

Mediante formas de coacción la política convierte el orden civil abstracto en una realidad
tangible.

La ética, por el contrario, se vincula indisolublemente con lo que hay de original e


irrepetible en cada individuo. Alude a un ámbito en el cual nada podría justificar una
“fuerza” o “coacción”, porque todo se basa en la libertad del agente moral. Si un deber
moral es cumplido por la fuerza, el acto pierde carácter ético. Es cierto que ética y política
apuntan a la realización de la justicia; pero mientras la política no puede prescindir en
esa tarea de recursos coactivos, la ética está condicionada allí justamente por esa
prescindencia.

La política, como arte de servirse de la fuerza pública, es siempre una técnica


específica que necesita instrumentos adecuados. Su “practicidad” es así indirecta, en tanto
que la ética es práctica en un sentido directo y no puede convertirse en técnica sin
autodestruirse.

116
( módulo introductorio )
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En la ética predomina el momento de la aspiración, del ideal. La política, en cambio,


tiene que hacerse real de alguna manera; posee efectividad rotunda y permanente, aunque
sus formas se consideren, casi siempre, provisionales.

Entre la ética y la política, en suma, hay por un lado coincidencia y por el otro
discrepancia. Se incluyen y se excluyen a la vez. Esto indica una antinomia y nos lleva a
plantear el problema de su compatibilidad: ¿son, en definitiva, compatibles o
incompatibles? Y ¿qué actitud corresponde adoptar en uno y otro caso?

Existen por lo menos cinco respuestas, que conviene considerar por separado:

1. Ejercicio de la ética con prescindencia de la política.


Aquí se sostiene la incompatibilidad y se adopta por la ética. Es una actitud que
puede ejemplificarse en la moral de Epicúreo, según la cual el “sabio” no se preocupa de
los asuntos políticos porque éstos son convencionales, y además entrañan ansiedades y
disgustos que impiden alcanzar la “ataraxia” o tranquilidad del ánimo, en cuya búsqueda
se ocupaban principalmente los pensadores de la época helenística. “La única corona
deseable es la de la sabiduría”, dice Epicúreo, y piensa que sólo puede ganársela en un
apartamiento de la vida pública.
En épocas más recientes la “moral burguesa” adopta una actitud semejante,
recomendando una postura “apolítica” y otorgando, de hecho, una mayor importancia
a las cuestiones económicas. Se idealiza sobre todo la libertad del individuo.
Paradójicamente, ésta es también la actitud del la “moral” anarquista”, enemiga declarada
de la “burguesa”. El anarquismo rechaza toda forma de organización política y aspira a
la eliminación del Estado, confiando en que la “bondad natural” del hombre garantiza,
por sí sola, un adecuado orden social.

2. Ejercicio de la política con prescindencia de la ética.


Vinculada con las ideas de Maquiavelo –aunque no totalmente fiel a dichas ideas- es
la postura del llamado “maquiavelismo” y, en general, de toda forma de “realismo político”.
También aquí se supone que ética y política son incompatibles; pero se opta de manera
inversa a la interior. Se destaca el carácter técnico de la política, entendida como un
encadenamiento de fines y medios, regido por leyes naturales. El estudio y el conocimiento
de dichas leyes permite calcular la adecuación de cada medio a un determinado fin.
Desde esta perspectiva, todo intento de “moralizar” la política es producto de un
ingenuo “idealismo” que no tiene en cuenta la estructura de la realidad. La ética es
cuestión exclusivamente privada, y el hombre que actúa en política tiene que prescindir
de ella o, por lo menos evitar rigurosamente los patrones éticos en sus juicios políticos.

117
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3. Subordinación de la política a la ética.


Esta respuesta alude a los intentos de conciliarlas utilizando conceptos morales
como criterios de la política “ideal”. Así, Platón, ejemplo clásico de esta actitud, propone
en su República el gobierno de los “sabios”, es decir, de aquellos que poseen la virtud de
la frónesis o “sabiduría práctica”. A los demás ciudadanos les asigna también, dentro del
Estado, funciones acordes con sus características morales. La “justicia” política es el reflejo
de la coordinación entre virtudes éticas y funciones públicas.
En tal tipo de concepciones –entre las que se cuentan también las de Aristóteles y
toda la tradición del “jusnaturalismo” hasta Kant-, la organización política se rige, en
definitiva, según el modelo de la ética.

4. Subordinación de la ética a la política.


La idea de una política capaz de ofrecer criterios para la moral ha sido desarrollada
especialmente en el siglo XVII por Hobbes. El Estado representa, según él, la única
verdadera creación del hombre, quien lo inventa como un eficaz recurso artificial para
combatir las consecuencias desfavorables del natural “egoísmo humano”. Al revés de lo
que pasa en el anarquismo, se parte aquí de la idea de una “maldad natural” del hombre.
El Estado, según Hobbes, posibilita la paz entre los hombres, por lo menos en alguna
medida, como para que la especie sobreviva. Es un gran contrato (teoría que defenderán
también, como variantes, Locke, Rousseau y otros importantes pensadores) que permite la
convivencia. No logra, sin embargo, “transformar” al hombre –quien sigue siendo, según
Hobbes, profundamente egoísta-, sino sólo mitigar los efectos de su ferocidad. El Estado
pone frenos a esa ferocidad y es el que decide sobre la distinción entre el bien y el mal.
Sólo puede haber ética, por lo tanto, a partir de lo político. La “razón de Estado” se convierte
así en principio moral.

5. Subvención de ética y política en una instancia superior que las engloba.


Es, en general, la actitud propia de la dialéctica moderna. Hegel, consciente de la
oposición entre la “moralidad” y la política, postula la “superación” (Aufhebung) de la
antinomia en una forma superior, la “eticidad” concreta, en la que se anula la contradicción
conservándose sus términos. A esto, según Hegel, se encamina ineluctablemente la historia,
que representa, en definitiva, el tribunal decisivo. En ella, el desenvolvimiento de la libertad
constituye a la vez la evolución del Estado.
Marx, por su parte, elimina los conceptos habituales de “ética” y “política” (a los
que considera como simples “superestructuras” ideológicas) y destaca el aspecto económico-
social de la antinomia, que asimismo acaba disolviéndose en el curso ineludible de la historia.

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( módulo introductorio )
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Cada una de estas cinco propuestas representa una indudable contribución; pero
cada una comete, también, una falacia particular:

1) La postura “apolítica” constituye una denuncia de la permanente corruptibilidad y


de la efectiva corrupción en todos los sistemas políticos. Pero es ilusoria, porque la
realidad civil es parte constitutiva del hombre. El “apartamiento” de Epicúreo
expresa el sueño de un refugio artificial en el que la vida social se reduzca a un
grupo de amigos “sabios”. Exige así un privilegio injusto, porque ese grupo no
puede cortar todos sus vínculos de dependencia con el resto de la sociedad.

La moral “burguesa”, por su parte, supone que el hombre puede anular su propia
dimensión política y que la vida privada es moralmente “mejor” y “más pura” que la vida
pública. Ambos supuestos son falsos: el primero ignora los principios elementales de la
antropología social; el segundo olvida que la mayor parte de las formas de corrupción se
originan en el ámbito privado.

El anarquismo es también una pretensión desmesurada de aniquilar toda la vida


política (no sólo de prescindir de ella). No representa, en tal sentido, más que una
exageración de la actitud burguesa.

2) La política “amoral” del maquiavelismo y de todas las posturas “realistas” tiene el


mérito de poner de relieve las estructuras formales ineludibles de todo proceso
político. Pero comete, por otro lado, la falacia inversa a la anterior: amputa la
dimensión ética en una determinada actividad del hombre. Es decir, pretende una
amputación que en realidad es impracticable, y así se convierte también en utopía,
porque los problemas morales son constitutivos de la condición humana.

Olvida, además, la importante “eficacia política” de la ética. Para aspirar al éxito


ante el consenso general, la política tiene que ser “moral” por lo menos en apariencia, lo
cual no es posible si se establece el principio de una expresa exclusión de la ética. Esto lo
sabía muy bien el propio Maquiavelo, aunque lo descuiden los “realistas” más modernos.

3) La concepción de un predominio ético sobre la política destaca, con toda razón, la


necesidad de que los gobernantes sean incorruptibles y estén dispuestos a
subordinar sus intereses personales a los del Estado. Pero una ethocracia no sólo
contaría las condiciones reales de la vida política, sino también los modernos ideales
de justicia, que exigen la representación de todos los ciudadanos en el poder público.

119
( módulo introductorio - derecho político )
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Por otra parte, si toda decisión política tiene que basarse en una previa
consideración moral quedará condenada, a menudo, a la ineficacia porque las urgencias
políticas no coinciden siempre con las morales. Y, en definitiva, la excesiva alusión a lo
moral puede derivar fácilmente en puritanismo o, lo que es peor, en fariseísmo. Bajo la
máscara del celo moral suelen ocultarse los intereses mezquinos.

Se trata de una concepción basada en un racionalismo ético extremo, en el que


no hay cabida para los conflictos morales. Pero justamente la pluralidad fáctica de
convicciones morales impide que lo ético se yerga como criterio de lo político.

4) La idea de una política que determina a la ética pone al descubierto importantes


influencias reales de la vida pública sobre la privada. Pero sólo puede sostenerse
sobre la base de una serie de supuestos discutibles. Tres de ellos bastan como
ejemplos: la afirmación del egoísmo natural del hombre, la concepción del Estado
como “contrato social” y un mecanismo que excluye la libertad humana. Hay que
contestar que el “altruismo” no puede imponerse por la fuerza, que el Estado no
surge por “contrato”, sino que se desarrolla gradualmente, y que la negación de la
libertad cercena la condición fundamental de toda ética.

Decir que el hombre “es malo por naturaleza” es tan arbitrario como la afirmación
rousseauniana y anarquista de que “es bueno por naturaleza”. La moralidad es una
dimensión humana que tiene su propia evolución, tanto en el individuo como en la especie.

5) La dialéctica representa, sin duda, la mejor visión de la importancia que reviste una
síntesis entre lo ético y lo político. Pero yerra al considerar este natural desíderatum
de la razón como un fatum de la realidad, que ha de cumplirse inexorablemente a
corto o largo plazo.

No es cierto que la historia tenga siempre “razón” ni que sea un inapelable tribunal
del mundo ni, mucho menos, que esté regida por leyes que la hagan “científicamente”
predecible. Con eso se confunde el “deber ser” con el “tener que ser”. Tanto el sistema
hegeliano como el marxista se asientan en la pretensión de establecer una ciencia
productiva acerca de la realidad histórica, sobre la cual, en verdad, sólo caben conjeturas.

Podemos decir, resumiendo, que la “conciliación” entre la ética y la política se


justifica como exigencia racional. Existen, de hecho, importantes puntos de convergencia
y las divergencias no son en principio insuperables. La dificultad reside en las condiciones
de las que la compatibilidad depende, y que se han puesto de relieve en el análisis
precedente:

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( módulo introductorio )
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En primer lugar, la necesidad de evitar la corrupción de quienes ejercen funciones


públicas. Los hombres no son “buenos” ni “malos” por naturaleza, pero son por naturaleza
“corruptibles”. La conciencia de esta corruptibilidad es una actitud “realista” que puede
resultar positiva si se acompaña de un esfuerzo “idealista” por evitar la corrupción efectiva.
Los resortes jurídicos (Derecho penal, etc.) son para esto imprescindibles, pero insuficientes.
Tienen que complementarse con recursos educativos y socioeconómicos orientados a
crear en cada ciudadano el sentido de la responsabilidad civil.

En segundo lugar, la visión de que dicha responsabilidad no puede alcanzarse


sobre la base de una retórica ampulosa ni tratando de convertir a cada funcionario –o a
cada ciudadano- en un moralista puritano, sino más bien a la inversa: revelando a la
persona privada los engranajes de la realidad política y la manera como ésta incide en
aquélla. No hay que llevar la moral individual a los negocios públicos, sino traer la vida
política a la vida privada.

Y, en tercer lugar, el discernimiento del único camino correcto para una


conciliación, que no puede hallarse en la actitud de subordinar uno de los términos al
otro, sino en la búsqueda de una síntesis de ambos. La correcta y objetiva información
política de los individuos no implica que la política se convierta en modelo o factor
determinante de la ética. Sólo constituye un medio para la integración de las dos instancias.
Y dicha integración no es una fatalidad histórica, sino simplemente un logro posible que,
una vez alcanzando, puede volver a perderse.

121
( módulo introductorio - derecho político )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

122
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia tp )
trabajo práctico

Elabore un trabajo de no menos de 5 páginas sobre el siguiente tema:

Cuáles son los interrogantes principales que plantea la actividad política.

Elabore en páginas aparte, deberá remitirlo a su tutor.

123
( módulo introductorio - derecho político )
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124
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I )

Bibliografía obligatoria

Introducción a los Estudios Políticos


López, Mario Justo. «Introducción Políticos». Editorial Kapeluz.
Buenos Aires.
Lecciones Elementales de Política
Bidart Campos. «Lecciones Política». Editorial Ediar. Buenos
Aires.

Bibliografía de consulta

Derecho Político
Emilio Guido. «Derecho Político». Editorial Ergon. Buenos Aires.
Derecho Político
Fayt, Carlos S.. «Derecho Político». Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.
Derecho Político
Ross, Clemente. «Derecho Político». Editorial Sarrá. Buenos Aires.

Consulte las últimas ediciones de las obras citadas.

125
( módulo introductorio - derecho político )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

98
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

u1
introducción al derecho - unidad uno

( el derecho )

99
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

100
( módulo introductorio )
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UNIDAD I

( EL DERECHO )

Mención sintética de los contenidos

El derecho. Origen y significados del vocablo derecho. El derecho como instrumento


de control social.
Definiciones del derecho. El derecho como norma, como ordenamiento y como
relación. Derecho objetivo y subjetivo.
La religión y el derecho.
Derecho y moral. Distinciones.
Derecho natural y derecho positivo.
Derecho y convencionalismos sociales. Caracteres específicos del derecho, la moral
y los usos.
Disciplinas jurídicas. Filosofía del derecho. Ciencia del derecho. Historia del derecho.
Sociología del derecho. Derecho comparado. Introducción al derecho.

129
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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130
( módulo introductorio )
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abogacía a distancia oa)


objetivos de aprendizaje

Adquirir el concepto de derecho.


Diferenciar el derecho de la religión y la moral.
Distinguir derecho objetivo y subjetivo; natural y positivo.
Reconocer las diferentes disciplinas que estudian el derecho en su conjunto.

131
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132
( módulo introductorio )
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( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )

Definición y origen

Derecho: norma, ordenamiento, relación

Derecho y religión

DERECHO Derecho y moral

Derecho natural y positivo

Derecho y convencionalismos sociales

Disciplinas jurídicas

133
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134
( módulo introductorio )
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( INTRODUCCIÓN )

Para que el estudio de la presente unidad le otorgue los beneficios esperados, es


muy importante que interprete con precisión los objetivos y propósitos indicados
anteriormente. Esta unidad tiene la importancia de ser la primera de esta asignatura y, por
lo tanto, el primer contacto con la misma. Su estudio le permite acercarse a los conceptos
básicos y fundamentales del término derecho y diferenciarlo de la moral y la religión.
Asimismo, le facilita relacionar los nuevos conceptos, clarificando los conocimientos previos
que de ellos pueda tener.

135
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136
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia

actividad introductoria
ai )
Para esta actividad inicial vamos a tomar como punto de partida aquellos
conocimientos previos de los que le hablé en la introducción. Partiendo de la base de que
usted tiene una idea empírica de moral y derecho, le voy a dar un ejercicio que debe
resolver sin leer los conceptos que componen el desarrollo de la Unidad.

Piense la siguiente situación: una persona contrata un arquitecto para que realice
tareas de decoración en su casa, entre ellas, colocar un piso de cerámica. El arquitecto realiza
la tarea que se le ha encomendado pero, para abaratar costos, coloca en el piso cerámica de
segunda clase, sin informarlo a la persona que lo contrató y sin disminuir el precio.

Es obvio que este profesional no actúa correctamente e infringe normas técnicas


y morales.

¿Por qué infringe normas técnicas y por qué normas morales?

137
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138
( módulo introductorio )
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( DESARROLLO DE LA UNIDAD I )

1. El Derecho

Vamos a comenzar por dar una definición de la palabra derecho, que deriva
etimológicamente de dos vocablos latinos: directus, que significa guiar, dirigir, y rectus,
que designa aquello que es recto, indicando la rectitud en lo referente a la moral y también
a lo físico.

Hay que tener en cuenta que el término derecho da una idea de orden, rectitud y,
por lo tanto, sugiere inmediatamente un ordenamiento de las relaciones de los hombres
entre sí, que es indispensable para permitir la vida en sociedad.

La razón de la existencia de este ordenamiento tiene como fin que los actos humanos
se lleven a cabo de acuerdo con las normas morales y con el bien común; y este sistema
permite ser estudiado desde dos puntos de vista: como el conjunto de normas que se le
imponen al hombre y como la facultad que este hombre tiene para servirse de ellas en su
propio interés. Distinguiremos, entonces, dos acepciones: el derecho desde el punto de
vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo.

Cuando hablamos del derecho desde el punto de vista objetivo debe ser considerado
sólo como el conjunto de normas que resultan obligatorias para la vida del hombre en
sociedad, independientemente del ser humano como sujeto sobre el cual recae su imperio.
Es el ordenamiento jurídico considerado en sí mismo, es el caso de cuando hablamos de
derecho comercial o derecho penal, expresando así solamente las normas jurídicas que
imperan en un determinado territorio y en una determinada rama del derecho.

Al referirnos al derecho desde el punto de vista subjetivo, lo consideramos con


relación a la facultad que tiene cada individuo para obrar de una determinada manera
frente a los demás, que permite a cada hombre actuar, ejercitando su derecho ante la
sociedad. Así hablamos de “derecho de propiedad”, “derecho de legítima defensa”, etc.

Debe tener en cuenta que estos dos sentidos son como las dos caras de una misma
moneda y no son independientes, sino que se complementan. Por un lado tenemos la
norma que rige las conductas humanas y por el otro, la facultad de las personas de poder
ejercer sus derechos.

139
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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Tiene que distinguir entre las leyes de la naturaleza, que rigen la existencia del
mundo y que mantienen la armonía física del mismo, que son totalmente ajenas a la
voluntad del hombre y, por lo tanto, son objeto de estudio de la las ciencias naturales, de
aquellas que regulan la actividad consciente del hombre. Debe recordar que el hombre
es un ser que posee inteligencia, que sabe dirigir sus acciones y que posee libre albedrío
para hacerlo, es decir, que puede usar todas aquellas facultades que le fueron conferidas
con libertad. Si tiene en cuenta esta libertad de la que goza el hombre, puede diferenciar
los actos humanos considerándolos en sí mismos, con total independencia de su fin
mediato o inmediato o, por el contrario, desde el punto de vista de su objeto. La primera
visión es el contenido de la “ética” y la segunda del “arte”
“arte”.

Con referencia al arte, como Usted sabe, se busca la perfección de la obra emprendida
y para tal fin se emplean reglas técnicas (del griego Tekne, que significa arte, y se refiere
al como), que no son verdaderas leyes o normas y su observancia no es obligatoria.

Refiriéndonos a la ética (del griego ethicos, que significa moral y se refiere al para
que de la conducta), las reglas que la rigen son las normas éticas
éticas, que indican lo que debe
ser, son imperativas y son siempre generales.

Le voy a indicar aquí las diferencias entre las normas éticas y las técnicas:

Normas técnicas: indican lo que es.

Normas éticas: indican lo que debe ser.

Normas técnicas: son facultativas. Su inobservancia no produce resultados


perjudiciales.

Normas éticas: son imperativas. Su inobservancia perturba el orden establecido


por Dios o por el orden social, impuesto para regir las relaciones en sociedad.

Normas técnicas: son particulares y diversas, se adecuan a los distintos


resultados posibles.
Normas éticas: son siempre generales.

Hay casos en que un mismo acto es regido por ambas normas, pero siempre es
sencillo diferenciarlas y aquí le pongo un ejemplo: es el caso de un relojero al que se le
deja un reloj para arreglar y le coloca piezas que no son las correctas Allí viola la norma
técnica porque no cumple con las reglas de su arte y, además, viola la norma ética porque
no cumple con lo prometido a su cliente.

140
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Dentro de las normas éticas puede distinguir dos grupos de normas diferenciadas
entre sí:

Las normas morales que son aquellas que, mediante la práctica de virtudes, buscan
el bien individual y las normas sociales, que ordenan las relaciones entre los hombres,
teniendo en cuenta el bien común.

2. Definiciones de derecho. Derecho subjetivo y objetivo


En este punto me voy a centrar especialmente en la distinción del derecho objetivo
y subjetivo y dentro de ella, identificamos las ideas de Kelsen y Santo Tomás y el concepto
de derecho como norma. Este último concepto lo tendrá desarrollado extensamente en
los puntos Nº 3 y siguientes. Vamos a ver que en el derecho distinguimos un sentido
objetivo y uno subjetivo.

Desde el punto de vista objetivo, el derecho es un conjunto de normas


(leyes, resoluciones judiciales, etc), desde el punto de vista subjetivo son las
facultades que tienen las personas para actuar en la vida jurídica.

Si observa detenidamente, es fácil advertir que se trata de dos puntos de vista del
mismo concepto. Desde el punto de vista objetivo, la norma jurídica nos indica una regla
de conducta que resulta obligatoria y cuya razón es implantar un orden social que regule
la vida de los seres humanos en sociedad, para facilitar la convivencia.

El derecho subjetivo podría definirse, tal como lo hace Zorraquín BecúBecú, como
“el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lícitamente a fin de conseguir
un bien asegurado por una norma jurídica natural o positiva. Es siempre una facultad, es
decir, una prerrogativa otorgada o reconocida a las personas que éstas tienen en potencia,
y cuyo ejercicio queda librado a su voluntad discrecional.”

Aquí puede ver claramente los dos conceptos del derecho, por un lado el derecho
objetivo limita la libertad del hombre cuando establece prohibiciones y le crea obligaciones;
el derecho subjetivo consagra la libertad, porque dentro del marco impuesto por las
normas, asegura la actividad de los hombres, lo que les permite lograr sus objetivos
dentro de la vida en sociedad. No debe olvidarse de que los seres humanos son siempre
libres de actuar de acuerdo con las normas jurídicas, pero en el caso de que violen sus
preceptos, se les aplicarán las sanciones que ellas prevean en cada caso.

141
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Con respecto a las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo, les voy a hacer
conocer algunas de las ideas más trascendentes:

Para Santo Tomás el término “ius”indica el objeto de la justicia, es decir, el derecho


objetivo. Debe tener en cuenta aquí, que el término “subjetivo” es desconocido en la
literatura del siglo XIII.

Kelsen considera que no existe dualismo entre el derecho subjetivo y el objetivo,


pues el derecho subjetivo deriva del objetivo. Debe analizarse la norma, una de cuyas
partes es el derecho subjetivo.

Cossio sostiene que no se puede hablar de derecho subjetivo independiente del


derecho objetivo.

Tal como lo dice Torres Lacroze “que el derecho subjetivo es la determinación


de un deber jurídico, en tanto este deber esté determinado por un sujeto pretensor, sólo
que esa determinación puede manifestarse ya exigida una manifestación de voluntad
(acción ante los tribunales), ya con prescindencia de esa acción. “La facultad y el deber
serían, para este autor, términos correlativos”.

Le voy a dar, en forma sintética, las distintas clasificaciones de los derechos


subjetivos; los derechos subjetivos han sido clasificados en públicos y privados
privados; esta
distinción viene del derecho romano, que califica como derecho público al que se refiere a
la “organización de la cosa pública” y como derecho privado al que se refiere al “interés de
los particulares”.

Para la distinción de derecho publico o privado se tiene en cuenta que


el derecho público rige la actuación del Estado, en su carácter de poder público
(ej: régimen impositivo), en su relación con particulares o en sus funciones
administrativas o en las relaciones internacionales; y el derecho privado rige
las relaciones de los particulares entre si y aún de éstos con el Estado cuando el
mismo no actúa como poder público.

Jellinek es el primer jurista que realiza una clasificación de los derechos subjetivos públicos,
teniendo en cuenta la libertad, la ciudad y la familia. Y así los clasifica:

1º Status libertatis son aquellos derechos que se ubican en la esfera de la libertad


del ser humano y que están fuera del ejercicio del poder del Estado. Son reconocidos
por todas las constituciones.

142
( módulo introductorio )
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2º Status civitatis son los derechos que tienen los particulares de exigir las
prestaciones a las que está obligado el Estado.

3º Status activae civitatis son aquellos mediante los cuales los ciudadanos adquieren
derechos políticos otorgados por las leyes. Por ejemplo el derecho al voto.

Savigny dividió los derechos subjetivos privados en:

1º Derechos de bienes
bienes, a su vez están subdivididos en derecho de las cosas y derechos
de las obligaciones

2º Derechos de familia.

Freitas (jurista brasileño tomado como fuente de nuestro codificador Vélez Sarfield
Sarfield)
los clasifica en:

1º Derechos personales, que a su vez subdivide en derechos personales de las


relaciones de familia (ej. matrimonio) y derechos personales de las relaciones civiles
(ej. créditos).

2º Derechos reales, que a su vez subdivide en derechos sobre la cosa propia (ej.
derecho de propiedad) y sobre la cosa ajena (ej. usufructo).

143
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

144
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia sp)


síntesis parcial

Para una más fácil comprensión de esta unidad vamos a realizar un cuadro sinóptico
con los conceptos vertidos en los puntos 1 y 2:

Idea de rectitud.

Conjunto de normas que se imponen al hombre.

Facultad que el hombre tiene para servirse de


DERECHO
ellas en su propio interés.

Ordenamiento que rige la vida de los hombres en


sociedad.

Técnicas: Indican lo que es, son facultativas, no


producen resultados perjudiciales, son
particulares y diversas.
NORMAS TÉCNICAS
Y ÉTICAS
Éticas: Indican lo que debe ser, son imperativas, su
inobservancia perturba el orden, son siempre
generales.

Subjetivo: Facultad que tiene el individuo que le permite


ejercitar su derecho ante la sociedad.

DERECHO

Objetivo: Conjunto de normas consideradas en sí mismas


(derecho civil, penal, etc.).

145
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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Público: Actúa el Estado, en su carácter de poder público


en su relación con los particulares, en sus funciones
administrativas o relaciones internacionales.
DERECHO

Privado
Privado:: Particulares entre si o con el Estado cuando
éste no actúa como poder Público.

146
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia ap)


actividad de proceso

Lea el siguiente texto.


Señale con subrayado si se manifiesta, en el caso, algún conflicto jurídico.
Explicite si, en la situación descripta, se aplican normas de derecho público o de
derecho privado. Fundamente su respuesta.
Seleccione otras informaciones que pueda usar también para este ejercicio.

147
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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148
( módulo introductorio )
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abogacía a distancia aa)


actividad de autoevaluación

Si ha leído con detenimiento el texto de los dos primeros puntos, la correspondiente


síntesis parcial y ha realizado la actividad de proceso, la autoevaluación le resultará sencilla.

De un ejemplo concreto de derecho subjetivo y otro de derecho objetivo:


Escriba por lo menos una característica que diferencie las normas técnicas de la
normas éticas:

Piense y escriba un ejemplo concreto de derecho público y otro de privado


y dé una sintética explicación de por qué ha calificado a cada uno de esa manera.

149
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

150
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

( DESARROLLO DE LA UNIDAD )

3. La Religión y el derecho
Con respecto al tema, objeto de este punto, debe reconocer tres normativas
fundamentales: religión, moral y derecho. En los comienzos de la civilización no hay
diferencias entre las tres porque son los mismos preceptos los que se encuentran en las
creencias religiosas, en la moral y en el ordenamiento positivo. Es así que las creencias
religiosas de las sociedades primitivas son las primeras fuentes del derecho.

A medida que las sociedades van evolucionando, el sentimiento religioso se hace


menos fuerte y, por lo tanto, los principios religiosos no alcanza para reglar la vida social.
Asimismo, la complejidad de las relaciones sociales crea instituciones y una problemática
que la religión y la moral no pueden resolver, y se necesita sustituirlas por normas
obligatorias que impongan conductas con la fuerza del derecho.

Surge, entonces, el derecho pero ligado a las creencias religiosas y a la moral, ya


que ambas continúan inspirándolo y guiándolo y las normas jurídicas no se apartan de
sus preceptos.

A medida que el Estado tiene mayor intervención y las relaciones entre los hombres
se hacen más complejas y costumbres más laicas, y teniendo en cuenta que el hombre
debe estar regido por normas que permitieran su vida en sociedad, se va separando el
derecho de las normas religiosas, creándose dos ordenamientos diferentes.

Como puede imaginar, siempre surgen las posiciones extremas y eso sucede en el
siglo XVII cuando Hugo Grocio
Grocio, fundador de la escuela del derecho natural y de gentes,
niega la existencia de lo sobrenatural y divino. En el siglo XIX, los positivistas ignora el
fundamento religioso y moral del derecho.

No hay que olvidar que la religión es una regla de conducta impuesta


por la fe y el derecho debe respetar dichos preceptos.

Le indicaré ahora algunas diferencias entre la religión y el derecho:

La religión
religión: tiene origen divino.
El derecho
derecho: es puramente humano.

151
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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La religión
religión: es un tema de conciencia, orienta las conductas con la fe.
El derecho
derecho: Se dirige a la voluntad y se impone por la coacción.

La religión
religión: la violación de sus preceptos trae como consecuencia sanciones de
orden espiritual.
El derecho
derecho: las sanciones son materiales.

4. Derecho y moral
Le voy a hacer un poco de historia sobre las más importantes opiniones acerca de
la moral y el derecho.

Ya Aristóteles establece la diferencia entre la justicia y las demás virtudes como


la prudencia, la caridad, etc.

Según expresa Torres Lacroze


Lacroze, en Roma también se reconoce esta bilateralidad y
transcribe la opinión de Del Vecchio en el sentido de que los romanos tienen idea exacta
Paulo: “no todo lo que es lícito
de los límites del derecho y, asimismo, nos da una frase de Paulo
es honesto; no todo lo que el derecho permite está de acuerdo con la moral”.

Thomasius (filósofo y jurista alemán perteneciente a la escuela fundada por Grocio)


en 1705, considera a la moral dentro del fuero interno y al derecho en el externo; sostiene
que la moral se refiere, exclusivamente, a la conciencia individual, mientras que el derecho
rige las relaciones entre los hombres.

Kant acentúa aún más estas premisas, ya que considera que para ser morales los
actos deben ser totalmente libres, no inspirados en ninguna coerción, ni aun en ningún premio,
sino únicamente por respeto al deber, a la ley moral. Por lo tanto la moral no depende de una
orden exterior sino del deseo de cumplir con nuestra conciencia, del sentimiento del deber
que hay en cada uno de nosotros, en nuestro interior.

La escuela de Viena, con Kelsen


Kelsen, también separa la moral del derecho, teniendo en
cuenta la coacción de este mundo.

Las escuelas de Marburgo y Baden, con Stammler y Radbruch


Radbruch, respectivamente,
sostienen que la moral es autónoma y es impuesta por el propio sujeto y el derecho es
heterónomo porque se impone desde fuera por la coacción por un órgano del Estado.

152
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

El gran maestro italiano Del Vecchio considera que entre el derecho y la moral
existen diferencias pero no separación y tampoco antítesis.

Para que el tema le quede bien claro, le voy a precisar las distinciones
que entre la moral y el derecho hace Zorraquín Becú:

a) Ambas regulan la convivencia humana y por lo tanto imponen al sujeto


deberes que él mismo está en libertad de cumplir o violar.

b) Las normas jurídicas


jurídicas: originan, en la mayoría de los casos , derechos
que se hacen valer coactivamente.

El deber moral
moral: no puede ser exigido por otra persona, porque su
cumplimiento debe surgir de la propia conciencia del sujeto.

c) Las normas jurídicas


jurídicas: son bilaterales, pues otorgan un derecho o
facultad a otra persona para exigir su cumplimiento.

Las normas morales


morales: son unilaterales, pues sólo originan un deber para
el sujeto.

d) El derecho
derecho: es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra
constreñida por la voluntad ajena.

La moral
moral: es autónoma, porque el sujeto acepta libremente la norma moral,
por un acto de su propia conciencia.

e) En el derecho
derecho: existe casi siempre una persona con facultad para
reclamar coactivamente la ejecución de una norma o pedir un castigo por
su violación.

En la moral
moral: su cumplimiento no puede ser coactivamente reclamado. La
sumisión a los deberes impuestos por las normas morales debe ser
espontánea.

5. Derecho natural y derecho positivo

Habíamos visto que el derecho es un ordenamiento que rige la actividad de los


individuos en sociedad. Hay ciertos comportamientos que se relacionan con la idea de lo
justo y que están dentro de la conciencia de los seres humanos, por naturaleza. Esto sería
el derecho natural, la última convicción del respeto por la vida humana, de la propiedad

153
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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ajena, etc. Hay otros comportamientos que resultan obligatorios por consenso entre los
hombres o por orden de los gobernantes y esto sería el derecho positivo. Así, por ejemplo,
la firma de contratos de compraventa, sería derecho positivo.

Ricardo Zorraquín Becú da la siguiente definición:

“Llámese derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas


de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es en otras palabras, el
derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la
doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés
jurídico en hacerlo.”

Con sólo leer los conceptos de derecho natural y positivo, se dará cuenta de que no
existe gran diferencia entre ambos porque los principios del derecho natural son recogidos
por el derecho positivo. La legislaciones adoptan los principios del derecho natural cuando
unas y otras se encuentran en relación lógica y lo hacen por deducción. Asimismo, el derecho
positivo determina casos concretos que no se encuentran en el derecho natural, pero que
hacen a las relaciones humanas que debe regir y es el caso, por ejemplo, de la reglamentación
de los contratos y la obligación de cumplir con lo pactado en ellos.

Santo Tomás afirma que, cuando el contenido de la ley positiva es contrario al


derecho natural, no es moralmente obligatoria porque “ya no será ley sino corrupción
de la ley”.

6. Derecho y convencionalismos sociales

Debemos partir siempre recordando que las normas jurídicas rigen la vida de los
hombres en sociedad porque, aunque el concepto sea reiterativo, le va a ayudar para
comprender mejor los contenidos de esta unidad.

Entonces dentro de la conducta social de los seres humanos encontramos ciertos


usos y convencionalismos sociales, que podemos identificar con las reglas del buen trato.
Estas reglan no están regidas por las normas jurídicas, son las que podríamos denominar
también “de cortesía”. Como ejemplo de estos usos y convencionalismos sociales podemos
pensar en la elegancia, la moda, el decoro, etc.

Diferenciamos estos usos sociales de las normas jurídicas, porque su inobservancia


no acarrea ninguna pena legalmente establecida ya que, a diferencia de ellas, no son exigibles
en forma coactiva. De todos modos, si bien no tienen sanciones impuestas por la ley, tienen

154
( módulo introductorio )
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sanciones de tipo social. Es fácil comprender que si no se observan las normas de conducta
usuales en el grupo social, se es aislado por el mismo. Si no se actúa con cortesía o con decoro
no se es aceptado por la comunidad.

Hay casos especiales en que dichas normas de cortesía se transforman en jurídicas.


Le daré aquí el ejemplo que toma Torres LacrozeLacroze, y es la falta de saludo a un superior
cuando se trata de militares. En este caso, dicha falta acarrearía una sanción de tipo coactivo
ya que, en tal circunstancia, sería arrestado.

También debemos diferenciar los usos y convencionalismos sociales de las normas


morales, por cuanto éstas buscan que el hombre alcance la perfección, y en los usos sociales, en
realidad, se tiene en cuenta su vida de relación. Por otro lado, las normas morales son autónomas,
en cambio las de buen trato son heterónomas, puesto que la sociedad las aplica desde afuera y
su cumplimiento se impone, justamente, con la amenaza del repudio del grupo social con el
que convive en caso de no dar cumplimiento a una determinada conducta.

7. Disciplinas jurídicas
Veremos aquí al derecho como materia de estudio de diversas disciplinas. Algunas
lo estudian en su conjunto y de éstas nos ocuparemos, son: la Filosofía del derecho, la
Ciencia del derecho, la Historia del derecho, la Sociología del derecho y el Derecho
comparado.

Filosofía del derecho:

Es una parte de la filosofía general.


Investiga, por medio de la razón, los principios universales de todas las cosas, las
razones más elevadas.
Las causas más próximas son el objeto propio de las otras ciencias y es por eso que
éstas se encuentran sometidas a la filosofía.
Es la ciencia rectora por excelencia.

Al estudiar los principios generales de todas las cosas lo puede hacer:

Para conocerlos (filosofía especulativa).


Para aplicar esos conocimientos a la actividad humana (filosofía práctica).

155
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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La filosofía práctica también se llama ética y estudia los principios fundamentales


de la moral y del derecho.

DE LA MORAL: determinando cuál es el bien absoluto del hombre y señalando las normas
a las que debe sujetar su conducta para alcanzarlo.
DEL DERECHO: ocupándose de la actividad social de los seres humanos y las normas que la
regulan, para establecer los principios de la actividad social y las normas que la determinan.

Pero es tan estrecha la relación entre la moral y el derecho, que es imposible establecer
una diferencia absoluta entre ambas ramas de la ética.

La expresión “filosofía del derecho” fue usada por primera vez por Gustavo Hugo
en 1979 en su “Tratado de derecho natural o filosofía del derecho”, pero se generaliza
mucho más tarde, al adquirir autonomía.

En la antigüedad: los problemas del derecho los estudia la filosofía griega, pero lo
hace sin separarlos de los otros problemas éticos.

Hasta el siglo XVII, la justicia, el derecho natural y las demás cuestiones jurídicas
constituyen una parte de la moral, a la que la liga vínculos de dependencia.

La escuela del Derecho natural fundada por Hugo Grocio procura separar al derecho
de sus bases religiosas y morales. Sólo después de la decadencia de la escuela natural, los
especialistas comienzan a utilizar la expresión filosofía del derecho
derecho, que surge también
por la necesidad de dar un título desvinculado de toda posición doctrinaria. Esta denominación
no prejuzga sobre los vínculos que relacionan a esta disciplina con la moral.

La filosofía del derecho comprende tres temas fundamentales:

1. El problema de la esencia del derecho: investiga lo que es el derecho, para definirlo,


precisar su concepto y ubicar al derecho como sistema normativo, comparándolo
con los demás sistemas normativos.

2. El problema del conocimiento del derecho: analiza el valor de ese conocimiento y


si tenemos que observar sólo el derecho positivo o buscar algún sistema más elevado
(es la cuestión del derecho natural).

3. El problema del fin o ideal del derecho: Estudia el problema de los valores, el
fundamento jurídico y los fines del derecho. Su contenido es ético y moral.

156
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Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de la filosofía del derecho,


la investigación fenomenológica, habla de dibujar un cuadro lo más integral posible de
la vida del derecho en su origen y evolución.

Lo que distingue a la filosofía del derecho de las demás disciplinas es que


se levanta por encima de las consideraciones científicas y se eleva para buscar
algo superior, ajeno al derecho.

Ciencia del derecho:

Por debajo de la Filosofía del derecho se encuentra la Ciencia del derecho que, sobre
la base de la experiencia, establece leyes y conceptos de orden universal.

La Ciencia no va más allá de la realidad de los hechos.

La Ciencia del derecho se ocupa sólo del derecho positivo, de las normas jurídicas
que han estado o están en vigencia, para extraer de ese estudio nociones generales, elaborar
teorías, conceptos y construcciones jurídicas.

La ciencia jurídica es relativamente moderna. Su autonomía proviene de las teorías


que negaron el fundamento ético y racional del derecho creyendo encontrarlo en al vida
social misma.

Fue Federico Carlos Savigny quien funda, en el siglo XIX, la Escuela Histórica, el
que considera al derecho como un producto espontáneo del espíritu del pueblo. En su libro
“Sistema del derecho romano actual”, expone los principios fundamentales del derecho
según procedimientos lógicos.

Contemporáneamente con Savigny, surge en Inglaterra la Escuela analítica de


jurisprudencia general, fundada por John Austin
Austin. Se refiere a la ley como necesariamente
es, más que como debe ser.

Austin propone el principio de utilidad como el fin principal del orden jurídico;
traslada al derecho, la filosofía utilitaria imperante en Inglaterra.

A mediados del siglo XIX aparece la “Teoría general del derecho” que, partiendo del
derecho positivo aspira, por la generalización, a encontrar los elementos comunes y formular
principios universales, pero sin apartarse de la realidad.

157
( módulo introductorio - introducción al derecho )
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La teoría general del derecho trata de aplicar a esta disciplina los métodos de las
ciencias naturales.

No debe confundirse la Teoría general del derecho con la Enciclopedia jurídica, pues
esta no elabora nociones universales, ni estudia el derecho en sus principios lógicos, sólo es
una síntesis de las ciencias jurídicas particulares.

A fines del siglo XIX y principios de éste aparecen, entre otros, Roguin y Kelsen
que pretenden elaborar una teoría general del derecho, ajena a consideraciones filosóficas
y fundada en el estudio lógico de principios universales.

Todas pretenden profundizar el conocimiento sistematizado del derecho y exponer


sus principios fundamentales, sin apartarse de la realidad.

Objeto de la ciencia del derecho: investigar los elementos comunes y permanentes


de todo ordenamiento jurídico y elaborar una teoría sistemática que comprenda sus
caracteres universales.

Sociología jurídica:

Es la de más reciente formación, porque hasta un determinado momento, de los


hechos sociales se ocupan los filósofos y los historiadores.

Vico y Montesquieu podrían ser llamados precursores por el modo de encarar, en


el siglo XVIII, los fenómenos sociales. Fue Augusto Comte quien emplea por primera vez
el término Sociología en 1939, en el tomo IV del su libro “Curso de filosofía positiva”.

Los continuadores de Comte se dividen en diferentes escuelas.

Emilio Durkheim perfecciona las ideas de Comte estudiando las instituciones y la


sociedad, independientemente de los individuos que la componen.

La sociología del derecho estudia cómo se forma y se transforma el derecho, cuál es


la función en la colectividad y de qué manera influye en la vida social.

Derecho comparado:

Se dice que no es autónomo y que no tiene objeto propio, pues sus elementos provienen
de la ciencia del derecho, de las ramas particulares de éste y de la sociología jurídica.

158
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El derecho comparado analiza distintos sistemas jurídicos vigentes o un aspecto de


los mismos y trata de extraer los caracteres comunes en las distintas instituciones. Debe ser
una comparación razonada, buscando analogías y diferencias. Debe ser una comparación
científica y de los sistemas jurídicos vigentes porque, de otro modo, confundiría la labor
del historiador.

Historia del derecho:

El historiador procura mantener vivo el recuerdo del pasado y extraer lecciones


morales o políticas.

La historia es el conocimiento del pasado, forjado por el hombre en su actividad


social. Para su estudio es necesario ordenarlo, buscar las causas y formular juicios.

OBJETO: el pasado jurídico.

FUENTES: Jurídicas
Jurídicas: leyes, derecho consuetudinario, expedientes judiciales.
No jurídicas
jurídicas: libros, cartas, documentos.

El historiador debe ser inquisitivo, averiguar la autenticidad de la documentación.

Debe encarar un estudio sistemático, dividiendo al pasado en períodos lo más amplios


posibles y analizar, dentro de cada uno, las instituciones jurídicas fundamentales.

El estudio adquiere carácter científico porque logra explicar las causas.

El Dr. Levene funda en 1937 el Instituto de Historia del Derecho.

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160
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abogacía a distancia sp)


síntesis parcial

Derecho y religión:

Religión
Primera fuente del derecho, lo inspira y guía.
Cuando el Estado tiene más importancia, se aparta de la religión.
Mayor complejidad de las relaciones sociales.

Grocio
Escuela de derecho de gentes.
Niega la existencia de lo sobrenatural y divino.

DIFERENCIAS

Derecho Religión
Origen humano Tema de conciencia
Se impone por la coacción Sanción espiritual
Sanción material Origen divino.

Derecho y moral
Moral
Roma conocía la bilateralidad.
Thomasius (escuela de Grocio).

Moral: fuero interno


Derecho: fuero externo

Kant: los actos morales son totalmente libres (sin coacción).


Kelsen: separa la moral del derecho (tiene en cuenta la coacción).
Del Vecchio: diferencia pero no antítesis.

161
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DIFERENCIAS

Derecho. Moral.
Se hace valer coactivamente. Tema de conciencia.
Heterónomo. Autónoma.
Bilateral. Unilateral.

Ambas regulan la convivencia humana

Derecho:

Natural

Comportamiento que se relaciona con la idea de lo


justo dentro de la conciencia humana

Universal e inmutable

Superior a las leyes humanas

Positivo

Conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad


competente

Derecho:

Conducta obligatoria cuyo incumplimiento acarrea sanción jurídica.


Ordenamiento social impuesto para realizar justicia.

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Convencionalismos:

Actitudes de buen trato y cortesía, cuyo incumplimiento sólo trae sanciones sociales del
grupo.

Disciplinas jurídicas

Estudian el derecho en su conjunto.

Filosofía del derecho.

Ciencia del derecho.

Historia del derecho.

Derecho comparado.

Sociología del derecho.

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abogacía a distancia ap)


actividad de proceso

La presente actividad tiene por objeto que pueda sentirse independiente en la


búsqueda de la tarea y, por lo tanto, tiende a darle seguridad con relación al manejo de
los conceptos estudiados.

Debe buscar en cualquier libro al que tenga acceso un texto (no es necesario
que sea muy extenso, 10 ó 12 renglones), que se relacione con alguno de los temas
tratados en los puntos 3, 4, 5 y 6. Una vez que lo ha seleccionado, debe leerlo con
detenimiento para asegurarse de que realmente es representativo de alguno de
los temas. Seguro de que el fragmento elegido sirve a su propósito, explique:

¿Con qué tema se relaciona, de qué manera y la razón que lo llevó a seleccionarlo?

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abogacía a distancia aa)


actividad de autoevaluación

Para este momento tendrá que responder a un cuestionario en el que hay


preguntas sobre los temas de los puntos 3, 4, 5 y 6.

1.- ¿Qué es el derecho positivo? Definirlo.


2.- ¿Qué relación tiene la religión con el derecho?
3.- ¿Qué características diferencian la moral del derecho?
4.- ¿Cuál es la opinión de Kant sobre los actos morales?
5.- ¿A qué escuela pertenece Grocio y qué teoría sustenta?
6.- ¿Qué disciplinas jurídicas estudian el derecho en su totalidad?

167
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168
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abogacía a distancia

síntesis final
sf)
Presentamos una visión global de la unidad a fin de que pueda visualizar la totalidad
de los temas que la componen y relacionarlos entre sí.

1. Derecho:
Idea de orden y rectitud. Ordenamiento de las relaciones de los hombres entre sí.
Desde un punto de vista objetivo son las normas que resultan obligatorias para el hombre,
las normas jurídicas que imperan en un determinado territorio (derecho penal, civil, etc.).
Desde el punto de vista subjetivo es la facultad que tiene cada hombre para poder ejercer
sus derechos.

Normas técnicas y éticas:

Las normas técnicas tienden a obtener la perfección de la obra emprendida, son


facultativas, particulares (de acuerdo al arte o profesión que rijan). Las normas éticas son
generales, indican lo que debe ser y su inobservancia perturba el orden establecido por
Dios, o el orden social impuesto para regir las relaciones en sociedad.}

2. Definiciones de derecho, derecho subjetivo y objetivo:


Desde el punto de vista objetivo el derecho es un conjunto de normas (leyes,
resoluciones judiciales, etc.), desde el punto de vista subjetivo son las facultades que
tienen las personas para actuar en la vida jurídica.

Derecho público y privado:

Para la distinción de derecho público o privado se tiene en cuenta que el derecho


público rige la actuación del Estado (en su carácter de poder público) en su relación con
particulares o de sus funciones administrativas o en las relaciones internacionales y el
derecho privado las relaciones de los particulares entre si y con el Estado cuando éste no
actúa como poder público.

169
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

3. Derecho y religión:

En los comienzos de la civilización se identifican y por lo tanto las creencias religiosas


deben considerarse como una de las primeras fuentes del derecho.

A medida que las sociedades se hacen más complejas aparecen nuevas situaciones
que la religión y la moral no puede resolver. La religión tiene origen divino, es un tema de
conciencia y el incumplimiento de sus preceptos trae sanciones de orden espiritual. El derecho
es de origen humano, se impone por la coacción y, por lo tanto, su incumplimiento acarrea
sanciones materiales.

4. Derecho y moral:
Ambas son normas que regulan la convivencia humana, pero se diferencian porque la
moral es autónoma y el cumplimiento de sus preceptos depende de la conciencia de cada
uno y no puede ser exigido por otra persona, en consecuencia, son autónomas porque son
aceptadas por un acto de propia conciencia. El derecho origina, en la mayoría de los casos,
derechos que se hacen valer coactivamente. Las normas jurídicas son bilaterales pues otorgan
un derecho o facultad, a otra persona, para exigir su cumplimiento y es heterónomo porque
la voluntad del sujeto se encuentra constreñida por la voluntad ajena.

5. Derecho natural y positivo:


Llamase derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad
competente y que ésta reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en las leyes, las
costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera
que tenga un interés jurídico en hacerlo. El derecho natural está relacionado con la idea
de lo justo y está dentro de la conciencia de los seres humanos (ej. no matar, alimentar a los
hijos, no robar, etc.).

6. Derecho y convencionalismos sociales:


Los usos y convencionalismos sociales no están regidos por las normas jurídicas,
son los que se llaman de buen trato o cortesía; su inobservancia no acarrea ninguna pena
legalmente establecida, pero provocan el rechazo del grupo social.

7. Disciplinas jurídicas:
Estudian al derecho en su totalidad. Son la Filosofía del derecho, la Ciencia del
derecho, la Sociología del derecho, la Historia del derecho y el Derecho comparado.

170
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia

actividad final
af )
A esta altura usted tiene ya un conocimiento total de la unidad y, por lo tanto, está
en condiciones de interpretar textos específicos relacionados con los temas, objetos de
esta unidad. En razón de esto, he seleccionado un texto técnico que analiza el pensamiento
de Kant
Kant. El libro del que extraje el párrafo es:

“KANT, su filosofía crítica y el derecho”.


Autor: Alfredo M. Egusquiza.
Editorial EMECE.
Año 1945.

Capítulo III “Algunos de los aspectos de la doctrina del derecho de Kant”. Punto 26 (pág.
86,87,88). “La coacción y el derecho”.

“La resistencia opuesta al obstáculo de un efecto sirve de auxiliar de este efecto y


coopera con él. Ahora bien, todo lo que es injusto es un obstáculo a la libertad, en tanto
que ella está sometida a leyes generales; y la coacción es ella misma un obstáculo o una
resistencia hecha a la libertad. Entonces, si un cierto uso de la libertad misma es un obstáculo
a la libertad, en cuanto que está sometida a leyes generales (es decir, es injusta), la coacción,
opuesta a este uso, en tanto que sirve para separar un obstáculo puesto a la libertad, se
concilia con la libertad misma según leyes generales, es decir, es justa. En consecuencia, el
derecho implica, siguiendo el principio de contradicción, la facultad de coacción contra
aquél que lo ataque.

Esta proposición significa que el derecho no puede ser concebido como compuesto
de dos partes, a saber, de la obligación fundada sobre una ley, y de la facultad que tuviera
aquel que obligaría a los otros por su voluntad de forzarlos al cumplimiento de la obligación;
pero que se puede inmediatamente hacer consistir el concepto del derecho en la posibilidad
del acuerdo de una coacción general y recíproca con la libertad de cada uno. En efecto,
como el derecho en general no tiene por objeto sino aquello que hay de exterior en las
acciones, el derecho estricto, es decir, aquel donde no entra ningún elemento tomado de
la ética, es aquel que no exige otros principios de determinación que los principios exteriores;
pues entonces, es puro y no está mezclado con ningún principio de virtud. No se puede
entonces, llamar derecho estricto sino a aquel que es enteramente exterior. Este derecho

171
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

se funda, sin duda, por la conciencia que tiene cada uno de estar obligado a conformarse a
la ley; pero, para determinar la voluntad de obedecer a esta ley, no tiene necesidad de
invocar esta conciencia como móvil y no podrá hacerlo sin perder su pureza; se apoya
únicamente sobre el principio de la posibilidad de una coacción exterior, que se concilia,
según las leyes generales, con la libertad de cada uno. Cuando se dice que un acreedor
tiene el derecho de exigir del deudor el pago de la deuda, esto no significa que él pueda
hacerle entender que su misma razón le obliga a pagarla; esto quiere decir, solamente, que
una coacción, forzando a cada uno a obrar así, puede muy bien conciliarse, siguiendo una
ley exterior y general, con la libertad de cada uno y, por consiguiente, también con la suya.
El derecho y la facultad de coacción son, entonces, dos cosas idénticas.”

Lea con todo detenimiento el texto que le he transcripto. En él encontrará


varios conceptos de los que hemos visto a lo largo de la unidad, le pido que
extraiga las ideas principales de este párrafo y las escriba con sus propias palabras.

172
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia

integración bibliográfica
ib)
1) Se acompaña una copia correspondiente al libro considerado de lectura obligatoria.

Lea el fragmento del libro adjunto, que está en el Cap. 1 (pág. 24) y que, como
verá, es el correspondiente a la definición de derecho y en él encuentra comparaciones
con las otras clases de normas. Subraye los conceptos principales y escriba una definición
del derecho con sus propias palabras que indique en la misma definición, las diferencias
con las otras disciplinas estudiadas.

2) En este segundo texto se ha seleccionado el libro de Martín Lacau “La historicidad


del derecho” (Abeledo Perrot, 1994).

El fragmento elegido trata la distinción kantiana entre la moral y el derecho.

Léalo atentamente y dé, por escrito, su opinión sobre el mismo.

3) El libro con el que trabajará en este tercer ejercicio es “Teoría general del derecho
“de Roberto José Vernengo (Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1972).

El texto seleccionado trata sobre las normas morales y las jurídicas, y en él


encontrará que bajo la pregunta está la respuesta. Realice el ejercicio solo y luego mire la
respuesta para corregirlo.

4) En este caso se ha seleccionado “La relación entre derecho y moral en el pensamiento


tomista”, que es un artículo de Jorge Guillermo Portela
Portela, publicado en el Anuario
de filosofía jurídica y social (Abeledo Perrot 1990).

Es la síntesis final del artículo y debe extraer una conclusión del mismo y escribirla.

Realice los trabajos 1 y 2 como tarea de autoevaluación y envíe a su tutor los puntos 3 y 4.

173
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

174
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Introducción al Dercho
Moudet, Carlos. Zorraquín Becú, Ricardo. “Introducción Dercho”. Editorial Abeledo
Perrot.

175
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

176
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

La historia del derecho.


Lacau, Martín. “La derecho.” Editorial Abeledo Perrot. Año 1994.

177
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

178
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Teoría general del Derecho


Vernego, Roberto José. “Teoría Derecho”

179
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

180
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

La relación entre moral y derecho en el pensamiento


Portela, Jorge Guillermo. “La
tomista. Anuario de filosofía jurídica y social
social”. Editorial Abeledo Perrot. Año 1990.

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( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

182
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

183
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

184
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia gl )
glosario

Aquí encontrará usted la significación de los términos más empleados en esta unidad:

Derecho
Derecho: Conjunto de leyes y disposiciones que rigen las relaciones sociales desde
el punto de vista de las personas.

Ética
Ética: Parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre.

Moral
Moral: Que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano.

Norma
Norma: La regla en la cual se concreta el derecho positivo.

Sociedad
Sociedad: Agrupación natural o pactada de personas, con unidad distinta de la de
cada uno de sus individuos, constituida para lograr, mediante la mutua cooperación,
algunos de los fines de la vida.

Religión
Religión: Conjunto de creencias o normas acerca de la divinidad.

185
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

186
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia tp)


trabajo práctico

A lo largo del desarrollo de esta unidad ha realizado una serie de ejercicios que le han
permitido saber si, en este momento, domina los temas de la unidad 1.

Si cumplió con los trabajos de las actividades de proceso y autoevaluación,


ha respondido cuestionarios, buscado y analizado noticias de los diarios, e interpretó
textos de diferentes dificultades. Todas esas tareas, al igual que esta última, tienen
por fin que usted sienta que maneja bien los temas y que se sienta independiente
al momento de realizarlas, lo que le va a dar seguridad.

Con toda esa actividad previa cumplida, el trabajo práctico final no tendrá dificultades.

Para que el trabajo refleje el conocimiento de cada tema, tenga en cuenta las síntesis
que se le han proporcionado, tanto las parciales como la final.

De cada punto que está marcado en ellas, debe dar una definición sintética y
clara y un ejemplo:

Derecho, normas técnicas y éticas, derecho subjetivo y objetivo, derecho público


y privado, derecho y religión, derecho y moral, derecho natural y positivo,
derecho y convencionalismos sociales.

Envíe este trabajo a su tutor.

187
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

188
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I )

La bibliografía indicada para esta unidad fue seleccionada teniendo en cuenta los
siguientes parámetros:

Bibliografía obligatoria

Nuchet
Nuchet, Carlos
Carlos; Zorraquín Becú
Becú, Ricardo
Ricardo. Introducción al derecho. Editorial Abeledo
Perrot. Año 1967.

Para comprender la utilidad que este libro tiene para usted, no sólo en esta unidad,
sino a lo largo del estudio de la materia, le voy a transcribir parte del prólogo de la quinta
edición.

“...Una autoridad tan prestigiosa como la de Luis Legaz y Lacamba ha dicho


recientemente que es “uno de los manuales más perfectos de introducción al estudio del
Derecho publicados en lengua española, y que más éxito ha alcanzado en su país de
origen y en el ámbito cultural de nuestro idioma” (Revista de Estudios Políticos Nº 119
pág. 290, Madrid, 1961).”

Los temas que componen la presente unidad pueden ser encontrados en los
capítulos: I (pág. 5 a 37), V (pág. 109 a 126) y XII (pág. 265 a 283)

Bibliografía complementaria

Aftalion, Enrique
Enrique. “Nociones preliminares, teoría general, enciclopedia jurídica,
historia de las ideas”. Editorial: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Año
1980.

Aftalión es un autor clásico en la Introducción al Derecho y son muchas las ediciones


que pueda encontrar de sus libros. Aquí tiene usted la posibilidad de acceder a un autor
muy reconocido y que, atento a las variedades de ediciones que se encuentran en las librerías
y en las bibliotecas, le será fácil de consultar. No le indico páginas porque los temas tratados
aquí se encuentran en distintas páginas de acuerdo al libro que pueda consultar.

189
( módulo introductorio - introducción al derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Bibliografía de consulta

Kelsen
Kelsen, Hans
Hans. Teoría pura del derecho: Introducción a la ciencia del derecho. Editorial:
EUDEBA. Año 1994.

Este libro lo he puesto como de consulta porque lo interesante es la posibilidad de


que acceda a la lectura total del mismo y no parcializada, por capítulos, como puede ser
en un texto propio de Introducción al derecho.

190
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

u1
historia del derecho - unidad uno

( introducción metodológica )

163
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

164
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

UNIDAD I

( INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA )

Mención sintética de los contenidos

„ Definición de Historia.
„ Definición de Historia del Derecho.
„ Fuentes y Bibliografía.
„ Ciencias Auxiliares.
„ Historiografía jurídica Argentina.

193
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

194
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia oa)


objetivos de aprendizaje

A continuación se expondrán los objetivos de la unidad:

„ Definir la Historia.
„ Interpretar el sentido de la Historia del Derecho dentro de la Historia de la cultura.
„ Comprender el concepto de “fuente”.
„ Distinguir entre fuentes históricas y fuentes del derecho.

195
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

196
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )

FUENTE FUENTE

Historia Derecho

Sociología

Antropología

Historia Del Derecho Filosofía

Paleografía

Filología

Historiografía del Derecho

197
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

198
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia

actividad introductoria
ai )
1) Busque en textos de historia de secundario o en enciclopedias temáticas hasta tres
definiciones de Historia.
2) Compare entre sí.
3) Consigne sus rasgos comunes.
4) Compare esta conclusión con la que damos en el texto.

199
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

200
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

DESARROLLO DE LA UNIDAD I

( INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA )

Definición de historia:

En estos tiempos de escasas definiciones creemos que es necesario “definir” pues no


se debe olvidar que esta palabra quiere decir, sencillamente, poner límites. Es decir, vamos
a poner el límite del cual no podemos salir, para no invadir otra asignatura, pero también
hasta el cual debemos llegar para comprender plenamente la nuestra. Se atribuye a Escoto
Erígena un pensamiento interesante: “...del error puede salir la verdad, de la confusión,
nunca”. Piénselo el lector y se explicará por qué insistimos en la necesidad de definir.

Cuando decimos “Historia del Derecho”, “del Derecho” es un complemento


modificador; el sujeto es la Historia, así que vamos a definir primero esta disciplina, aunque
quien esto escribe, sabe perfectamente que no está educando historiadores sino futuros
abogados. Saber Historia es propio de Historiadores; conocer Historia es una necesidad para
cualquier profesional, cuanto más para el abogado.

La Historia es la ciencia que estudia el pasado para comprender el presente


y prevenir, en lo posible, el futuro. Esta definición que proponemos podría desencadenar
largas discusiones entre los filósofos de la historia, pero no es nuestro caso y la hemos elegido
porque es bien clara a nuestro efecto: nos dice qué es la Historia, cuál es su objeto y, además,
responde a esa pregunta que ningún alumno le quiere hacer a su profesor: para qué sirve la
historia. Vamos a desglosarla para una mejor comprensión:

- La Historia es ciencia: no se enoje el lector, pero vamos a ver si esto es


cierto a partir de la definición de ciencia: disciplina o asignatura de método
riguroso que puede emitir leyes.

Ya sabemos qué es una disciplina o asignatura. Método viene del griego methaudos,
que quiere decir “camino”; riguroso quiere decir que no puedo salirme de él. No puedo
hacer Historia con el método de la Física, esto sería una falta de respeto para ambas.

El método histórico tiene dos momentos: la Heurística


Heurística, es decir, el estudio de las
fuentes y su selección, y la Hermenéutica
Hermenéutica, que es el análisis de los textos o fuentes
seleccionadas de acuerdo a lo que el autor quiso decir y no lo que el historiador quiere leer.

201
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Si la Historia es ciencia porque tiene método riguroso, nos queda pendiente la


segunda parte: ¿puede emitir leyes? No confunda el lector ley científica con norma jurídica,
son dos cosas distintas. La ley científica es un postulado que se cumple inexorablemente,
decían los positivistas, de ahí el error de esta tendencia de querer matematizar todo o
llevarlo a la prueba de laboratorio. Lo más grave fue cuando se pretendió matematizar la
medicina, produciendo más muertos que ciencia. Actualmente podemos distinguir tres
tipos de leyes científicas:

„ Las de las ciencias formales (matemática, física, química), que son inexorables;
„ Las de las ciencias fácticas o naturales
naturales, que generalmente son inexorables,
„ Las de las ciencias del hombre
hombre, a las que llamamos “constantes” porque nos
marcan repeticiones dignas de ser tenidas en cuenta, pero que no son inexorables
porque tienen un modificador muy importante: la libertad del hombre.

Según este concepto de ley científica, podemos afirmar que la Historia emite leyes,
en tanto y en cuanto son “constantes” que nos permiten tomar cursos de acción. Suponemos
que queda claro, entonces, que la Historia es ciencia por su método riguroso y su
capacidad de emitir constantes.

„ La Historia estudia el pasado


pasado: ese es su objeto. Pero no cualquier pasado, sino los
que llamamos “hechos universales”, o sea, aquellos hechos que afectan a una gran
población, cuantitativa o cualitativa claro: la enfermedad de una persona común es
parte de su historia personal, afecta al individuo y a su entorno familiar; la enfermedad
de un jefe de estado se convierte en hecho universal porque afecta a toda una nación.
Desde otro punto de vista, la Historia del Derecho contiene hechos universales para
la profesión, como la Historia de la Medicina puede tenerlos para los médicos, que
no lo son para la generalidad de la población.

„ Necesidad de la Historia
Historia: surge de la última parte de la definición. Comprender el
presente implica el conocimiento de causas. En la Historia hay “causalidad” y no-
casualidad, perdón por el juego de palabras. Por otra parte, el conocimiento de las
“constantes” históricas nos permite prevenir el futuro. Téngase en cuenta que prevenir
no es prever, la Historia no es futurología. La prevención del futuro se hace
simplemente repitiendo lo bueno del pasado, con mentalidad de hoy, y corrigiendo
lo malo. Aquí surge una necesaria digresión: con respecto a lo “malo” en la Historia
hay que saber distinguir entre culpa moral y culpa histórica. La culpa moral me afecta
a mí, que estoy vivo, pero yo no puedo cargar con lo malo producido por mis
antecesores, en todo caso puedo corregir mi conducta actual. Vivir pidiendo perdón
por la mala conducta de los abuelos es anclar la Historia y vivir en el pasado.

202
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

El romántico Becquer decía “mientras haya una mujer hermosa, habrá poesía”,
pues bien, mientras haya género humano, habrá Historia. No está previsto el fin de la
Historia. Esto vaya dicho solo como comentario a ciertas posiciones posmodernas que
nuestro lector podrá encontrar en la amplia literatura que produce el periodo de crisis en
el que vivimos.

„ Agregado extemporáneo
extemporáneo: dicen los filósofos que nada se explica por lo que no es,
sin embargo, ante cierta confusión de los tiempos en que vivimos (recordemos a Escoto
Erígena
Erígena) creemos inevitable recordar que la Historia no es Sociología, por ser diferente
tanto el objeto como el método; tampoco es ideología pues, si buscamos en la Historia
sólo aquello que nos conviene para justificar opiniones sectoriales o personales, no
buscamos la verdad, que es el fin de toda ciencia. Con respecto al Derecho, ¿qué es la
Historia? Pues nada más y nada menos que una ciencia auxiliar.

Definición de historia del derecho:

La Historia del Derecho: es la ciencia que estudia el pasado jurídico, para


comprender su presente y prevenir en lo posible su futuro.

Entendemos por pasado jurídico tanto al ejercicio de la profesión en otros tiempos,


sobre todo en lo que hace a la administración de justicia, como a las distintas características
de las Fuentes del Derecho y al Derecho mismo en forma de norma jurídica, codificada o no.

Fuentes y bibliografías:
Fuente del Derecho es la autoridad de la que emana la norma jurídica jurídica, pero
no entraremos en esta cuestión propia de la Introducción al Derecho, sino simplemente para
aclarar que, en nuestro caso, nos referimos a fuentes para la Historia del Derecho. Entendemos
por fuente histórica a todo documento que nos permita reconstruir el pasado, en nuestro
caso el pasado jurídico, por lo tanto es fuente el Código Hammurabi
Hammurabi, escrito en una estela
de basalto, o el texto de la Ley de las XII Tablas
Tablas, pero también lo es una moneda argentina
de 1813, sin desdeñar las fuentes narrativas o literarias, como “La Ilíada” o el “Cantar de Mio
Cid”, a las que en lenguaje de todos los días llamamos fuentes de segunda mano.

La bibliografía puede ser muy extensa, y la vamos a sugerir a medida que avanzamos,
pero hay que tener en cuenta que mucha de esa bibliografía, por su antigüedad, se ha
convertido a su vez en fuente de la historia del derecho. En todo caso, el investigador debe
valerse muchas veces de ciencias auxiliares, como son la Antropología Cultural, la
Arqueología, la Numismática, la Heráldica, la Filología y, fundamental para la Historia del
203
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

Derecho Argentino, la Paleografía. No exigiremos a nuestro lector que las conozca a


todas, pero es bueno que sepa de su existencia.

División de la Historia del Derecho:


Hay una Historia Universal del Derecho, que puede dividirse en la Historia del
Derecho de distintos pueblos (argentino, por ejemplo) o de distintas épocas (el Derecho
en la Edad Media); también hay una Historia General del Derecho, que puede dividirse
en especialidades (Historia del Derecho Penal, o del Laboral, etc.). Nuestra materia apunta
a la Historia del Derecho Argentino, desde sus orígenes hasta nuestros días.

Historiografía del Derecho:


Por Historiografía entendemos el estudio del modo y de las formas en que se ha
escrito la Historia, en éste caso, del Derecho. A título ilustrativo, veamos quienes se han
preocupado por esta especialidad, desde lo más antiguo:
„ Francisco de Espinosa (1480-1551) estudió el origen de las leyes de Castilla desde
las visigóticas, las deformaciones que habían sufrido en su traslado y compilación y
la autoridad que se les podía atribuir.
„ Lorenzo de Padilla (1485-1540) compiló y anotó textos legales, redactando una
crónica de la legislación.
„ Antonio de Agustín (1517-1586), trabajó sobre las fuentes romanas y llegó
hasta las visigóticas. Fue Obispo de Lérida y fundador de la Historia del Derecho
Canónico, cuya importancia veremos en otra unidad. Dedicó al Derecho Romano
cuatro de sus obras, editadas en 1543. Estudió en Salamanca, Bolonia y Padua.
„ Diego de Covarrubias y Leiva (1512-1577). Estudió en Salamanca y ejerció de
Oidor (Juez) en Granada. Como Obispo de Ciudad Rodrigo asistió al Concilio de
Trento. En 1571 fue nombrado Presidente del Consejo de Castilla. Fue canonista y
civilista insigne, sus obras completas se publicaron desde 1558 hasta 1762. Editó la
“Lex Visigothorum” en 1579.
„ Hermann Conring (1606-1681), escribe en 1643 “De origine iuris germanici”,
obra con la cual funda la Historia del Derecho Nacional.
„ Godofredo Leibniz (1647-1716), en su “Nova methodus discendae docendaeque
jurisprudentiae”, abre nuevos caminos cuando recomienda al jurista conocer la
Historia de Roma para entender el Derecho Civil; la Historia Eclesiástica, para
entender el Derecho Canónico; la Historia Medieval, para entender el Derecho
Feudal, y la “historia de nuestros tiempos” para entender el Derecho Público. En
resumen, recomienda estudiar Historia.

204
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

„ Juan Lucas Cortés (1624-1701) se atribuye “De originibus hispani iuris”, erudita
descripción de los cuerpos legales y sus comentarios, de todos los territorios
hispánicos, más un capítulo dedicado a la Audiencia.

„ Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu (1689-1755), publica en


1748 “El espíritu de las leyes”, reacción al racionalismo jurídico, donde sostiene
que el Derecho era un producto de circunstancias naturales, sociales y espirituales.
Bajo su fuerte influencia aparecen nuevas obras de Historia del Derecho a fines del
Siglo XVIII y principios del XIX. Nace allí la llamada Escuela Histórica, que basa el
Derecho en los pueblos.

„ Ricardo Levene fue quien dio empuje en la Argentina al estudio de la Historia


del Derecho al publicar su “Introducción a la Historia del Derecho Indiano” (1924).
Junto a él debemos recordar también a Enrique Ruiz Guiñazú, Faustino Legón,
Emilio Ravignani, Abel Chaneton y Ricardo Zorraquín Becú.

PUNTOS DE PARTIDA PARA EL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO


ARGENTINO:

Considerar los siguientes elementos:

a) El elemento indígena.
b) El componente español, con su origen romano- germánico.
c) La influencia musulmana.
d) El Derecho Hispánico o Indiano.
e) El Derecho Canónico.

La aplicación de conceptos y categorías jurídicas actuales a épocas en las que no


fueron conocidas da lugar a interpretaciones deformadas, por eso hay que respetar las
fuentes y textos originales. La inclusión de temas políticos, económicos o culturales a
veces se hacen necesarios para comprender el sentido de lo jurídico en ciertas épocas.

Una de las características de la Historia del Derecho es su contingencia, es decir,


formas jurídicas de una época pueden dejar de tener vigencia en otra por regulación
moral, social o circunstancial. El mismo orden jurídico es contingente, o sea, no necesario,
hay que recordar que ha habido tiempos, lugares y situaciones sin Derecho, y ese es el
límite de la Historia del Derecho.

205
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

206
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia

síntesis final
sf)
En esta unidad no hemos hecho Historia del Derecho, en todo caso, apenas hemos
rozado algunas definiciones que creemos necesarias para establecer lo que podríamos llamar
un vocabulario en común. La Historia del Derecho, según hemos visto es, en cierto modo,
una ciencia del futuro, no como “futurología”, sino como espejo donde contemplar errores
que deben ser corregidos; es una ciencia auxiliar del derecho, con su propio objeto y método,
y no pretende ni puede reemplazar al derecho como tal. Es una disciplina de vieja data, ya
hay historiadores del derecho en el Siglo XVI, también en nuestro país, lo que implica que
hay tradición.

207
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

208
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia

actividad final
af )
1) Busque en una enciclopedia general o temática la palabra “Ciencia”
“Ciencia”. Obtenga
tres definiciones o conceptos sobre ella.
2) Explique el concepto de “Ciencia Jurídica”
Jurídica”.

209
( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

210
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia gl )
glosario

z Antropología
Antropología: ciencia que se ocupa del estudio de la especie biológica humana,
cuyos individuos viven en una relación que llamamos sociedad. Está integrada por
dos ramas: la antropología física, que estudia al hombre como especie biológica, y
la antropología cultural que estudia la sociedad y la cultura, para lo cual entra en
comunicación con la economía, la política y la sociología. A fines del Siglo XIX, los
penalistas italianos Lombroso y Ferri fundaron la antropología criminal, basada
en la hipótesis de la existencia del criminal congénito.

z Arqueología
Arqueología: ciencia que estudia, describe e interpreta los restos de las culturas
antiguas.

z Escoto Erígena, Juan


Juan: nació en Irlanda en 810, murió en 877. Filósofo escolástico
neoplatónico.

z Extemporáneo
Extemporáneo: inoportuno. Fuera de tiempo.

z Filología: conjunto de conocimientos precisos para interpretar y comprender un


texto. Se distingue de la lingüística porque ésta centra su interés en la lengua y no
en los textos.

z Heráldica
Heráldica: arte o ciencia de componer, interpretar y describir los escudos de armas
de linajes o personas.

z Hermenéutica
Hermenéutica: arte de interpretar los textos.

z Heurística
Heurística: investigación de documentos o fuentes históricas.

z Inexorable
Inexorable: que no se deja vencer.

z Numismática: ciencia que estudia las monedas y medallas.

z Objeto
Objeto: todo lo que puede ser materia de conocimiento.

z Paleografía
Paleografía: ciencia que trata de la escritura y signos de los libros y documentos
antiguos y del material con que se escribe.

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( módulo introductorio - historia del derecho )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

212
( módulo introductorio )
(Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina / educación a distancia)

abogacía a distancia aa)


actividad de autoevaluación

A) La Historia es Ciencia ¿por qué?.


B) Explique qué entiende por método.
C) Establezca las diferencias entre “Fuentes Históricas” y “Fuentes del Derecho”
Derecho”.
D) ¿Por qué la Historia es ciencia auxiliar del Derecho? ¿Conoce otras ciencias auxiliares?.
E) ¿Cómo se divide la Historia del Derecho?.

213
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214
( módulo introductorio )
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abogacía a distancia tp)


trabajo práctico

Realice una redacción sobre Godofredo Leibniz en donde figuren su vida; su


obra y su tiempo.

Enviar este trabajo a su tutor para su corrección.

215
( módulo introductorio - historia del derecho )
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216
( módulo introductorio )
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abogacía a distancia

integración bibliográfica
ib)
Realice una comparación de los textos: “Codigo de Hammurabi” y “La Ley de Las
XII Tablas” e identifique si los mismos son:

„ Fuente de la Historia.
„ Fuentes del Derecho.
„ Ambas fuentes.

Justifique cada respuesta.

Envie este trabajo a su tutor para su corrección.

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( CÓDIGO DE HAMMURABI )

Prólogo
1

“Cuando el altísimo Anun, rey de los Anunnaki, y Enlil, señor del cielo y de la tierra,
el que determina los destinos del país, estableció para Marduk, el primogénito de Enki, las
funciones de Enlil para toda la humanidad, lo hizo grande entre los Igigi, llamó a Babilonia
por su ilustro nombre, la hizo suprema en el mundo, estableció para el en su centro una
realeza duradera, cuyos fundamentos son tan firmes como el cielo y la tierra.

En ese entonces Anun y Enlil nombraron para promover el bienestar del pueblo, a
mi Hammurabi, príncipe devoto, temeroso de Dios, para hacer que prevalezca la justicia
en el país, para destruir a los malvados, y para que el fuerte no oprima al débil, para
levantarse como el sol sobre las cabezas negras y para alumbrar a país.

Hammurabi, el pastor, llamado por Enlil, soy yo, el que hace aumentar la riqueza y
la abundancia, e que provee abundante toda clase de cosas para Nippur - Duranki, el devoto
patrón de Ekur, el rey eficiente que estableció a Eridu en su lugar”.

219
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( módulo introductorio )
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( LAS LEYES )

Art.1: “Si un ciudadano (avilum) ha tomado en alquiler a un agricultor, ha de darle 8 gur


de grano por año”.

Art. 2: “Si un ciudadano ha tomado en alquiler un pastor para cuidar ganado u oveja,
le dará 8 gur de grano por año”.

Art. 3
3: “Si un ciudadano ha tomado en alquiler un peón desde comienzo de año hasta el
quinto mes dará 6 gramos de plata, desde el sexto mes hasta el fin del año dará 5 gramos
de plata por día”.

Art. 4
4: “Si un ciudadano ha tomado dinero de un comerciante y ha dado al comerciante
un campo preparado para el grano o sésamo y le ha dicho: “cultiva el campo y cosecha y
llévate el gramo o el sésamo que haya producido“, si el tenedor (cultivador) ha producido
grano o sésamo en ese campo, al tiempo de la cosecha el propietario del campo tomará el
grano o el sésamo que se haya producido en el campo y dará al comerciante dinero, el
que ha recibido del comerciante, el interés y además el costo del cultivo”.

Art. 5
5: “Si un ciudadano ha tomado dinero de un comerciante y el comerciante ha exigido
el pago y él no tiene ningún otra cosa para dar, si le ha dado su plantación después de la
fecundación y le ha dicho: “Toma y guarda por tu dinero tantos dátilos cuántos se
produzcan en la plantación”, ese comerciante no lo puede aceptar. Es el propietario de la
plantación el que tomará los dátiles que produzca la plantación y pagará al comerciante
el dinero y el interés conforme a su tablilla. Y en el propietario de la plantación que tomará
el excedente de dátiles que produzca la plantación”.

Art. 6: “Si un ciudadano ha dado su campo por renta a un cultivador y recibe después la
renta por su campo, si Adad inunda luego el campo o si la inundación se lo lleva, la pérdida
es para el cultivador”.

Art. 7: “Si no ha recibido la renta por su campo, sea por que ha dado su campo por la
mitad o un tercio de la cosecha, el cultivador y el propietario del campo se dividirán el
grano que han producido el campo en la proporción convenida”.

Art. 8: “Si un ciudadano incurre en una deuda y Adad inunda su campo o la inundación se
lleva su campo o si no se ha producido grano en su campo por falta de agua, en ese año no
dará granos algunos a su acreedor, borrará su tablilla y no pagará intereses por ese año”.

221
( módulo introductorio - historia del derecho )
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Art. 9
9: “Si hubiese dado un campo cultivado de grano o un campo de sésamo, es el
propietario del campo el que tomará el grano o el sésamo que produzca y pagará el
dinero y sus intereses al comerciante”.

Art. 10
10: “Si un hombre libre (awilum) cegara el ojo de un hombre libre, se cegará su ojo”.

Art. 11: “Si rompiera el miembro de un hombre libre, se romperá su miembro”.

Art. 12: “Si echare a perder el ojo de un Mushkanum o rompiere el miembro de un


Mushkanum, pagará una mina de plata”.

Art. 13
13: “Si echare a perder el ojo del esclavo de un hombre libre, pagará la mitad de su
precio”.

Art. 14
14: “Si un hombre libre (awilum) hiciere saltar el diente de un hombre de igual rango
le harán saltar su diente”.

Art. 15
15: “Si hiciere saltar el diente de un Mushkanum, pagará media mina de plata”.

Art. 16
16: “Si un hombre libre hiriere la mejilla de un hombre libre superior a él en rango,
será azotado con sesenta azotes en la asamblea, con un látigo de cuero de buey”.

Art. 17
17: “Si hiriere la mejilla de un hombre libre de igual rango, pagará una mina de
plata”.

Art. 18
18: “Si un Mushkanum hiriere la mejilla de un Mushkanum, pagará diez siclos de
plata”.

Art. 19
19: “Si el esclavo de un hombre libre hiriere la mejilla de un hombre libre, se le
cortará la oreja”.

Art. 20
20: “Si un hombre libre hiriere a un hombre libre en una riña, y le causara una
herida, ese hombre puede jurar diciendo: “En verdad no he golpeado a sabiendaz”, y
pagará la cuenta del médico”.

Art. 21
21: “Si muere del golpe puede jurar del mismo modo; si la víctima es un hombre
libre pagará media mina de plata”.

Art. 22
22: “Si es un Mushkanum pagará un tercio de mina de plata”.

Art. 23
23: “Si un hombre libre hiriere a la hija de un hombre libre y con ello la hiciere
abortar, pagará diez silos de lata por el aborto”.

222
( módulo introductorio )
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Art. 24
24: “Si esa mujer muriese, la hija del causante de la muerte sufrirá la pena de muerte”.

Art. 25
25: “Si el cirujano hubiese hecho una profunda incisión en el cuerpo de un hombre
libre con un bisturí de bronce y salvare la vida del hombre o si hubiese abierto un acceso
en el ojo del hombre libre y salvare su ojo tomará diez siclos de plata”.

Art. 26
26: “Si se tratare de un Mushkanum, tomará 5 siclos de plata”.

Art. 27
27: “Si el paciente fuere el esclavo de un hombre libre, el dueño del esclavo dará al
cirujano 2 siclos de plata”.

Art. 28
28: “Si un hombre libre ha tomado a una mujer en matrimonio, pero no ha redactado
un contrato con ella, esa mujer no es mujer casada”.

Art. 29
29: “Si un hombre libre deseare divorciarse de su anterior mujer, que no le ha dado
hijos, le da}a su dinero hasta el valor de su Tirhatu y le devolverá su dote, la que ha traido
de su casa paterna y así la divorciará”.

Art. 30
30: “Si no hubo Tirhatu, le dará una mina de plata por su divorcio“.

Art. 31
31: “Si se tratará de un Mushkanum le dará un tercio de mina de plata”.

Art. 32
32: “Si una mujer casada con un hombre libre, que vive en la casa del hombre
libre, se pusiere a salir y se comportara tontamente derrochando su casa y humillando
a su marido, se le probará su culpa y su marido decidirá entonces que la quiere divorciar,
podrá divorciarla, nada se le dará de cómo dinero de divorcio en su viaje. Si su marido
declarase que no la quiere divorciar, podrá tomar otra mujer, esta mujer (no divorciada)
vivirá en la casa de su marido como esclava“.

Art. 33
33: “Si una mujer hubiere odiado a su marido y declarado: “Tu no me poseerás”, los
hechos de su caso serán determinados en su distrito y, si se hubiese mantenido casta y no
tuviera culpa y su marido en cambio resultase inolinado a salir y la hubiese humillado, esa
mujer no sufrirá castigo, puede tomar su dote e irse a la casa de su padre”.

Art. 34
34: “Si no se hubiese mantenido casta y resultase inclinada a salir, derrochando así
su casa y disminuyese al marido, esa mujer será arrojada al agua”.

Art. 35
35: “Si un hombre hubiera tomado a una mujer y ésta hubiera contraido una
enfermedad incurable y él decidiera tomar otra mujer, podrá hacerlo. No divorciará la
mujer que contrajo la enfermedad incurable. Ella estará en la casa que él le ha hecho y él
la continuará manteniendo mientras ella viva”.

223
( módulo introductorio - historia del derecho )
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Art. 36
36: “Si esa mujer no consiente en morir en la casa de su marido, él le devolverá su
dote, la que trajo de la casa de su padre, y se irá”.

Art. 37
37: “Si un hombre libre hubiera tomado en matrimonio una sacerdotiza, y esta
hubiera dado una esclava a su marido y hubiera traido hijos al mundo, si ese hombre
decidiera tomar una hermana, no se le permitirá hacerlo”.

Art. 38
38: “Si el hombre hubiera tomado una sacerdotiza y ella no le hubiera provisto de
hijos y él se propusiera tomar una hermana, podrá hacerlo, introduciéndola en su casa.
Esa hermana no hará la igual de la sacerdotiza”.

Art. 39
39: “Si un hombre se propusiere divorciar a una hermana o sacerdotiza que le ha
dado hijos, se le hará devolver a ella su dote y se le dará una media porción de la plantación
y de los bienes muebles y criará a sus hijos con ellos; después que ella haya criado a sus
hijos, se le dará una porción de la herencia de su hijo heredero en todo lo que le ha sido
dado por sus hijos, y podrá casarse conforme a su corazón”.

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Epílogo

( reverso XXIV )

“Las leyes de justicia, que Hammurabi, el rey eficiente, estableció y con las que ha
asegurado al país un gobierno recto y una buena administración.

Yo, Hammurabi, el rey perfecto, no fui descuidado ni negligente con las cabezas
negras que Enlil me ha dado, y cuyo cuidado Harduk me ha encomendado; procuraré
regiones pacíficas para ellos; vencí penosas dificultades; hice que la luz se levantara sobre
ellos. Con el arma poderosa que Zababa e Inanna me confiaron, con la sabiduría que
Enki me adjudicó, con la habilidad que Marduk me adjudicó, extirpé al enemigo arriba y
abajo, puse fin a la guerra, promoví el bienestar del país, hice reposar al pueblo en moradas
pacíficas, no les permití que nadie los aterrorizara.

Los grandes dioses me llamaron convirtiéndome en el benéfico pastor cuyo cetro


es justo; mi sombra benigna está extendida sobre la ciudad.

En mi pecho llevé a los pueblos del país de Sumer y Akkad, ellos prosperaron bajo
mi protección, siempre lo goberné en paz, los abrigué en mi sabiduría.

Para que el fuerte no oprima al débil, para que se haga justicia al huérfano y a la
viuda, en Babilonia cuya cabeza Anum y Enlil exaltaron, en Esagila, el templo cuyos
fundamentos permanecen firmes, como el cielo y la tierra, consigne mis preciosas palabras
en mi estela, en mi presencia de mi estatua de rey de justicia, la elegí para administrar la ley
del país, para dar justicia a los oprimidos.

Yo soy el rey que es primero entre los reyes; mis palabras son selectas, mi habilidad
no tienen igual.

Por orden de Shamash, el gran juez del cielo y la tierra, que prevalezca mi justicia
en el país, por la palabra de Marduk, mi señor, que mis estatutos no haya quien los
replique”.

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( reverso XXV )

“Que todo hombre oprimido que tenga un pleito venga a la presencia de mi estatua
de rey de justicia, que lea cuidadosamente mi estela con la inscripción y haga caso a mis
palabras preciosas, y que mi estela ponga en claro su caso, que entienda su pleito, que se
siente confortable su corazón”.

“Hammurabi, el señor, que es como un padre verdadero para el pueblo, se conmovió


por la palabra de Marduk, arriba y abajo, poniendo así contento el corazón de Marduk, su
señor, y aseguró también la prosperidad del pueblo, para siempre, y condujo al país
rectamente”.

“Que proclame esto, que rueguen con todo su corazón por mí, en presencia de
Marduk, mi señor, y de Sarpanik, mis bendiciones y maldiciones señora.

En los días venideros, para siempre, que el rey que haya en el país observe las palabras
de justicia que escribí en mi estela, que no altere la ley del país que he establecido, las
ordenanzas del país que he prescripto, que no rescinda mis estatutos:

Si ese hombre tiene inteligencia y es apto para guiar al país rectamente, que acate
las palabras que he consignado en mi estela y que esta estela le muestre el camino y la vía,
la ley del país que he puesto en vigor, la ordenanzas del país que he prescripto y que guíe
rectamente a sus cabezas negra, que ponga en vigor la ley para ellos, que extirpe a los
malvados y el mal de su país, que promueva el bienestar de su pueblo:

Yo, Hammubabi, soy el rey de justicia a quién Shamash confió la ley. Mis palabras
son selectas, mis hechos no tienen igual; sólo para el necio son cosa vacía”.

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( reverso XXVI )

“Para el sabio permanecen como un objeto de admiración. Si este hombre escuchó


mis palabras que he consignado en mi estela, y no ha rescindido mi ley, no ha torcido mis
palabras, no ha alterado mis estatutos; que Shamsh haga reinar a ese hombre tanto tiempo
como yo, el rey de justicia.

Si ese hombre no ha escuchado mis palabras que he consignado en mi estela, y ha


desairado mis maldiciones, y no ha temido las maldiciones de los dioses, sino que ha abolido
la ley que he puesto en vigor; ha torcido mis palabras, ha torcido mis estatutos, borrado mi
nombre inscripto allí, y ha escrito su propio nombre o ha encargarlo ha otro hacerlo por
razón de estas maldiciones, ese hombre, sea rey o señor o gobernador o persona de cualquier
rango, que el poderoso Anum, el padre de los dioses, que proclamó mi reino, que lo prive
de la gloria de soberanía, que rompa su cetro, que maldiga su suerte”.

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z La Ley de las XII Tablas


Tablas..

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( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I )

„ Manual de Historia del Derecho Español


García Gallo, Alfonso. “Manual Español”. Madrid. 1959.

„ Historia del Derecho Argentino


Levaggi, A. “Historia Argentino”. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1992.

„ Manual de Historia del Derecho Argentino


Levene, Ricardo. “Manual Argentino”. Ed. Depalma.
Buenos Aires. 1985.

„ Teoría del saber histórico


Maravall, José Antonio. “Teoría histórico”. Revista de Occidente. Madrid
1958.

„ Historia del Derecho Argentino


Zorraquin Becú, Ricardo. “Historia Argentino”. Ed. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 1969.

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