Perempo. Arquivamentos Sucessivos. Impossibilidade Temporria de Novo Ajuizamento de Demanda Trabalhista. Interrupo da Prescrio.

Paulo Srgio Baslio Advogado Formado na Universidade Mackenzie Especializao em Direito Material e Processual do Trabalho no Centro de Extenso Universitria CEU. Resumo: 1.- Objeto; 2.- Aplicao prtica; 3.- Conceitos e definies enciclopdicas; 3.1 Viso dos Processualistas sobre Perempo, Prescrio e Penalidade Celetista; 4.Legislao Processual Civil; 4.1- Legislao Celetista; 5.- Perempo e Penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, so idnticas? A primeira se aplica no Processo do Trabalho?; 5.1- Natureza jurdica processual do arquivamento da Reclamao Trabalhista; 5.2- Da no aplicao do artigo 202, caput, do Cdigo Civil na Justia do Trabalho; 6.- Reflexos da Sano Celetista na prescrio; 7.Concluso. 1- Objeto. Visa o presente trabalho verificar: (a) possvel aplicao do instituto da perempo, prevista no CPC, no processo do Trabalho; (b) os efeitos e conseqncias da penalidade ou sano prevista nos artigos 731 e 732, da CLT; e (c) as possveis influncias das hipteses (a) e (b) no andamento do processo e na prescrio trabalhista. 2- Aplicao prtica. O Estudo ora proposto teve como ponto de partida o caso concreto abaixo: Um Reclamante ajuizou em face de um mesmo Reclamado, uma reclamao trabalhista. Sucedeu que, deixou de comparecer audincia marcada, o que acarretou o seu arquivamento, no caso, a extino do processo sem resoluo de mrito. Logo aps, ajuizou segunda demanda. E, igualmente, foi arquivada por sua ausncia. O Autor, perseverante, ajuizou nova ao trabalhista, agora, a terceira.

Na elaborao da defesa desta terceira demanda, a idia que primeiramente nos veio mente foi argir preliminar de perempo, ou melhor, a erroneamente assim nomeada, como ser melhor analisado adiante. Mas, analisando mais atentamente, verificamos que o Obreiro, espontaneamente, havia respeitado o prazo de 06 (seis) meses entre o segundo arquivamento e o ajuizamento da terceira ao, no se aplicando a penalidade ou sano, prevista nos artigos 731 e 732 da CLT, em decorrncia de dois arquivamentos seguidos da mesma demanda, que impossibilita o ajuizamento da demanda antes do mencionado lapso de 06 (seis) meses1. Dissemos que a denominao de preliminar de perempo errnea porque este instituto, advindo do direito processual, pena aplicada ao Autor que der causa extino do processo por trs vezes, em razo de ter abandonado a causa por mais de trinta dias (art. 267, III combinado com o pargrafo nico do artigo 268, do CPC) 2; que no se confunde com a sobredita punio trabalhista, que s obsta, temporariamente, o ajuizamento de idntica demanda.
1

Conforme restou decidido pela TRT/SP, por sua 10 Turma, tendo como relatora a Desembargadora Snia Aparecida Gindro, no Recurso Ordinrio, Processo 01778-2004-043-02-00-5, Acrdo n 20060889718, publicado no D.O.E., em 28/11/2006, com a seguinte ementa: Artigo 732, da CLT. Pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justia do Trabalho. Inaplicao. Resulta inaplicvel a penalidade prevista no artigo 732 da CLT quando da propositura de uma terceira ao pela parte que deu causa a dois arquivamentos anteriores, na hiptese de j ter espontaneamente respeitado o interregno de seis meses entre a segunda e a terceira demandas, apresentando esta ltima quando j ultrapassado esse perodo de carncia.
2

Existe o instituto da perempo, tambm, no mbito criminal, que no ser objeto de apreciao, previsto no artigo 60, do Cdigo de Processo Penal, que tem a seguinte redao: Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Passada a questo prembular, tomou-nos de assalto a seguinte questo: se o Autor no comparecer, novamente, audincia, possibilitando o arquivamento do terceiro processo, qual(is) a(s) conseqncia(s)? As possveis respostas aventadas foram: (a) dar-se- a perempo do processo civil; (b) o reclamante poderia entrar com outra ao, logo na seqncia, podendo, ainda, deixar arquivar mais uma vez, agora, pela quarta vez, para s ento, sofrer, novamente, a penalidade de no poder ajuizar ao, prevista nos artigos 731 e 732, ambos da CLT, e, assim, sucessiva e indefinitivamente; (c) a prescrio, de qualquer forma, estaria interrompida; (d) a prescrio estaria interrompida, mas se faz necessrio acrescentar, no lapso temporal de contagem da prescrio, os perodos de 06 (seis) meses sofridos como penalidade, a cada dois arquivamentos seguidos que o Reclamante der causa; e/ou (e) o incio da contagem retroativa da prescrio qinqenal teria por termo o ato nico ou ltimo do processo. Tentaremos, a seguir, verificar, dentre as solues acima arroladas, a(s) mais vivel(is) e consentnea(s) com o direito positivo, com a doutrina e a jurisprudncia. Para tanto, deveremos, previamente, tentar entender os institutos da perempo prevista no CPC e da pena ou sano prevista na CLT, que, apesar de similares entre si, so diversos, j que ambos tm natureza jurdica diferentes. E, por fim, suas eventuais influncias na prescrio trabalhista. A fim de dar cabo a esta tarefa, vamos nos valer dos dicionaristas e dos tratadistas, que h muito j estudaram e sistematizaram estes institutos. 3- Conceitos e definies Enciclopdicas.

Valer-nos-emos, nesta parte do trabalho, da excelente pesquisa, do no menos brilhante advogado publicista Ivan Barbosa Rigolin, que em seu artigo A Revisivilidade do Ato Administrativo No Um Poder Limitado no Tempo, constante na internet, no endereo www.aopesp.org.br/artigos/Dr.Ivan_2003%2088.doc, acessado em 02/03/2008. No seremos ns que os definiremos (os institutos da perempo e da prescrio), eis que j so e esto muito bem definidos na melhor doutrina civilista h dcadas no Brasil e alhures h sculos. De Plcido e Silva assim cuida de perempo (...) em dado momento citando Venzi, como por sua vez citado por Miranda Valverde: Perempo: (...) Mas, no sentido tcnico do Direito, perempo tem conceito prprio, embora resulte na extino ou na morte de um direito. E, assim, exprime propriamente o aniquilamento ou a extino, relativamente ao direito para praticar um ato processual ou continuar o processo, quando, dentro de um prazo definido e definitivo, no se exercita o direito de agir ou no se pratica o ato. Est sim integrada no sentido genrico de perecimento. E se assemelha prescrio e decadncia, pelos resultados jurdicos que dela decorrem, isto , a extino de um direito, antes assegurado ao litigante. A perempo, porm, ocorre sempre dentro do processo, quando no prazo assinado no se praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, no se fez o que era para fazer. Em certos casos, pode significar a prescrio, porque dela pode resultar a perda de um direito. Mas, dela se difere, como acentuamos, porque se aplica exclusivamente ao

processo. Da decadncia, tambm, se diferencia, desde que esta se refira extino do processo pela falta do respectivo exerccio dentro de um prazo prefixado, enquanto a perempo tanto pode referir-se extino da ao, como somente perda do direito de exerccio de um ato, que pertence ou faz parte do processo, sem que este se paralise ou se aniquile, por inteiro. (...) (in Vocabulrio jurdico, ed. Forense, 18 edio, Rio de Janeiro, 2001, respectivamente s pp. 602, 628 e 241). E Pedro Nunes em seu no menos prestigiado lxico assim trata a prescrio: Prescrio: Maneira pela qual e sob as condies que a lei estabelece, algum adquire um direito ou se libera de uma obrigao em conseqncia da inrcia ou negligncia do sujeito ativo desta ou daquela durante determinado lapso de tempo. Comumente confundida com a decadncia. A prescrio diz-se: a) aquisitiva o modo derivado de aquisio da coisa ou de direito, em virtude da posse continuada pelo lapso de tempo e sob as condies que a lei estabelece. O mesmo que prescrio positiva, ou usucapio; b) extintiva a perda do direito subjetivo ou da faculdade de alegar, por no ter sido utilizado ou exercitado, ou caducidade da obrigao no exigida, durante o espao de tempo que a lei estabelece sob essa cominao. O mesmo que prescrio libertria, liberatria ou negativa. (...) (in Dicionrio de tecnologia jurdica, 12 ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1990, respectivamente s pp. 676 e 141). Para aqueles que tiverem desejo ou necessidade de aprofundamento dos temas acima, sugerimos a leitura do timo artigo de lavra do eminente advogado trabalhista

Jorge Pinheiro Castelo, intitulado Prescrio, Decadncia, Precluso e Perempo. Uma Distino Necessria, encartado no livro A Prescrio nas Relaes de Trabalho, LTr, Agosto/2007, pgs. 40/47. Por derradeiro, trazemos apreciao, o conceito da sano prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, extrado dos comentrios aos anteditos preceptivos, de lavra da eminente doutrinadora Claudete Terezinha T. Queiroz, encartado no Livro CLT Interpretada, Artigo por Artigo, Pargrafo por Pargrafo, Editora Manole, 2007, pg. 690, tendo como Organizador Costa Machado e como Coordenador Domingos Svio Zainaghi: A sano prevista no artigo em epgrafe (art. 732, da CLT) tambm tem ndole processual. Destina-se a apenar o reclamante que, por sua negligncia, d causa ao arquivamento do processo rectius, extino sem julgamento de mrito por ausentar-se na audincia por duas vezes e de forma consecutiva. Por obstar o ajuizamento de nova ao, h quem identifique tal penalidade com o instituto da perempo do direito processual civil. Contudo, com ele no se confunde, pois o autor no processo do trabalho poder renovar a sua reclamao aps seis meses, de modo que no h a mesma natureza jurdica definitiva que h na perempo (art. 268, pargrafo nico, do CPC). 3.1 Viso dos Processualistas sobre Perempo, Penalidade Celetista e Prescrio. Depois das excelentes sistematizaes e conceituaes supra, podemos passar apreciao dos institutos da perempo e da penalidade (ou sano) celetista, sob a tica dos autores processualistas, o que nos possibilitar, na seqncia, a verificao e constatao de suas aproximaes, de suas diferenciaes e, por fim, quais as conseqncias na esfera trabalhista. Iniciemos a anlise da doutrina com o magistrio de Moacyr Amaral Santos: 6

Perempo a denominao que se d ao efeito de um dos casos de extino do processo (Cd. Cit.. art. 268, pargrafo nico), sobre o qual falaremos logo mais, ao tratar dos efeitos da extino do processo. Mais adiante, o referido autor complementa, ensinando que: Se o autor der causa a trs extines do processo, com esse fundamento, ficar perempto I o direito de demandar o ru sobre o mesmo objeto (Cd. Cit. , art. 268, pargrafo nico). Quer dizer que da ocorrncia de trs extines do processo, com o dito fundamento, resultar a perempo, ou melhor, a perempo da ao. Assim dispe o art. 268, pargrafo nico, do referido Cdigo: Se der causa por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto... Mas, no caso de perempo, o que perime o direito de demandar sobre o mesmo objeto. No obstante, permanece a pretenso do autor, com a condio de no poder exigi-la pelo exerccio do direito de ao. Por isso que no perime a pretenso do autor, ou seja, o seu direito material ser-lhe- lcito deduzi-lo, como ru, em defesa, em caso de ser demandado. o que dispe o mencionado pargrafo nico do art. 268, in fine: ...ficando-lhe (ao autor) ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.. (In, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2 Volume, Saraiva, 1989, pgs.101 e 106. (Destaques do original). Neste passo, no se pode deixar de citar Machado Costa eminente advogado e professor da Universidade de So Paulo, que, discorrendo sobre a perempo aduziu: 7

O fenmeno da perempo identifica-se com a morte da ao decorrente do fato de ter havido trs extines de processo iguais por abandono (sobre o assunto, examinem-se os arts. 267, III, e 268, pargrafo nico, e respectivas notas). O fenmeno corresponde, pois, evidentemente, a uma objeo peremptria, uma vez que o seu reconhecimento gerar a extino do quarto processo (art. 267, V). In, Cdigo de Processo Civil, Interpretado e Anotado, Artigo por Artigo, Pargrafo por Pargrafo. Editora Manole, 2006, pg. 676. (Destacamos). Oportuno trazer a lia, outrossim, os esclios do Prof. sis de Almeida, ao examinar a matria o instituto da perempo, j comparando-o com a pena ou sano da Consolidao das Leis do Trabalho, opinando pela no aplicao do primeiro na CLT, litteris: "Perempo - a pena que sofre o autor que deu causa extino do processo por trs vezes, em razo de ter abandonado a causa por mais de trinta dias, omitindo-se na prtica de atos ou na promoo de diligncias que lhe competiam. Perde o direito de ao contra o ru, com o mesmo objeto, embora lhe fique ressalvada a possibilidade de alegar o seu direito, em defesa (arts. 267, V, e 268, pargrafo nico, do CPC). No processo trabalhista, essa disposio inaplicvel, pois a CLT no omissa ao apenar o reclamante em situao semelhante. H, na verdade, uma espcie de 'perempo temporria', pois ele perde o direito de ao, mas apenas por seis meses, conforme dispe o art. 731, combinado com o art. 732 da CLT. Se o autor der causa ao arquivamento de duas reclamaes consecutivas - arquivamento em razo de seu no-comparecimento audincia inaugural, salvo o 8

disposto no 2 do art. 843 da CLT -, fica impedido de ajuizar uma terceira reclamao contra o mesmo reclamado, durante o prazo de seis meses, que se conta a partir da data do arquivamento da segunda reclamao. A inaplicabilidade, portanto, do dispositivo do processo civil justifica-se no s com o fato de no-omisso da CLT, como porque uma norma penal no deve ser aplicada por analogia ou extensivamente." (in Manual do Direito Processual do Trabalho, 2 Vol., 9 ed., atual. e ampl. - So Paulo: LTr, 1998, p. 63). Vale ressaltar que a sano ou penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, na jurisprudncia, vem descrita ou nominada por diversos nomes, como por exemplo: perempo de instncia3, perempo trabalhista4, perempo temporria5, entre outras. Esta mesma multiplicidade encontrada na doutrina. O grande processualista Moacyr Amaral Santos, na pgina 108, da mesma obra citada, agora em relao prescrio, assevera que: A prescrio a extino da ao. Esta no foi proposta a tempo de ser conhecida e, assim, o direito deixou de ser exigvel por via de ao. A prescrio pressupe um direito que, embora nascido e efetivo, no foi exigido, em caso de sua violao, por via judicial, isto , por ao que lhe correspondesse, em tempo oportuno. O interessado na afirmao do direito no
3

Agravo de Instrumento . Acrdo n 20050624320, Processo n : 00652-2004-252-02-01-3, TRT/SP, Ano 2005, Turma 9 , DOE de 30/09/2005, Relator Desembargador Luiz Edgar Ferraz de Oliveira.
4

Recurso Ordinrio. Acrdo 20060211169, Processo 01744-2003-441-02-00-0 TRT/SP - Ano 2005 Turma 6 Turma, DOE de 25/04/2006, Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante.
5

Recurso Ordinrio. Acrdo 20010302012, Processo 20000051190 TRT/SP - Ano 2005 Turma 6 Turma, DOE de 22/06/2001, Relator Desembargador Rafael E. Pugliese Ribeiro.

promoveu a ao dentro do tempo que a lei lhe assina. Tambm se trata de exceo de direito material que, em princpio, deve ser alegada pelo ru6. A prescrio, tanto no mbito processual civil, quanto no trabalhista, admite seja interrompida o seu curso7. O fundamento legal o caput do artigo 219, do CPC,

Com a promulgao da Lei n 11.280, de 17/02/2006, que deu nova redao ao 5, do artigo 219, do CPC,

admite-se conhea o juiz, de ofcio, a ocorrncia da prescrio. Reputamos de duvidosa aplicao este preceptivo no Direito do Trabalho. Vale, neste passo, trazer colao as consideraes conclusivas do eminente doutrinador e magistrado Mauro Schiavi, lanadas em seu artigo NOVAS REFLEXES SOBRE A PRESCRIO DE OFCIO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO , obtido na internet em 10/03/2008, no seguinte endereo eletrnico: www.lacier.com.br/artigos/Novas%20reflex%F5es %20sobre%20a%20prescri%E7%E3o%20de%20of%EDcio%20no%20Direito, ex vi: O pargrafo 5 do artigo 219 do CPC no se aplica ao Direito Processual do Trabalho pelos seguintes argumentos: a) Incompatibilidade com os princpios que regem o Direito Material e Processual do Trabalho, mxime os princpios protetor, da irrenunciabilidade e da melhoria da condio social do trabalhador; b) reconhecer a prescrio de ofcio socialmente inadequado e tambm injusto no Processo do Trabalho; c) existncia de regra expressa na CLT (pargrafo 1 do artigo 884, da CLT). Em sentido contrrio, este no o entendimento, entre outros, do brilhante doutrinador e procurador do trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que em sue opsculo NOVIDADES SOBRE A PRESCRIO TRABALHISTA, Editora Mtodo, 2006, pg. 21, assim exprime o seu posicionamento, ex vi: com isso, passa a vigorar a disposio objetiva e direta, do atual 5 do artigo 219 do CPC que integralmente aplicvel ao Direito e ao Processo do Trabalho, pois presentes os requisitos dos arts. 8, pargrafo nico, e 768, da CLT. No obstante as substanciosas e ricas consideraes expendidas pelo ltimo autor arrolado, a jurisprudncia vem se manifestando em outro sentido. Deveras, recente Acrdo da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio (SC), da lavra da Juza Viviane Colucci (RO 03239-2005-037-12-00-5, publicado no DJ/SC em 08/08/2006, pgina: 95), assim dispe: De qualquer modo, a prescrio qinqenal foi decretada pelo Juzo a quo, carecendo a recorrida, portanto, de interesse recursal quanto ao pedido especfico. No olvido da nova redao do 5 do ar. 219 do CPC, alterado pela Lei n 11.280/2006, que institui a declarao de ofcio da prescrio. Contudo, considerando que a prescrio instituto de direito material, tenho essa inovao por inaplicvel em sede trabalhista, porquanto incompatvel com o princpio tutelar do hipossuficiente econmico que fundamenta o Direito do trabalho (CLT, arts. 8 e 769). A propsito, a adoo da regra do Direito Comum implicaria a relegao do princpio da proteo, j que incumbiria ao Magistrado atuar em proveito do empregador, argindo de ofcio matria que s a ele interessaria, no obstante tenha deixado de suscitar. Em verdade, a nova regra descaracteriza o prprio sentido do instituto que, tendo por escopo a segurana das relaes jurdicas, deve importar apenas na extino do direito de ao, e nunca na extino do prprio direito. Tendo em vista que a declarao de ofcio da prescrio, por via reflexa, resulta na extino do direito material, deve ser aplicada restritivamente. (Grifamos).

10

aplicvel, em ambos os sistemas anteditos, por fora do dispositivo Celetista encartado no artigo 769, da CLT. Cumpre ressaltar que a eminente Juza e doutrinadora mineira Alice Monteiro de Barros, no seu festejado livro Curso de Direito do Trabalho, LTr, 2 Edio, pg. 990, entende que: Finalmente, a perempo no se confunde com a prescrio e caracteriza-se pela perda do direito de ao, por negligncia de seu titular na prtica de atos processuais. No processo do trabalho citamos como exemplo os art. 731 e 732 da CLT e, no CPC, os art. 267, III, e 268. 4- Legislao Processual Civil Para maior clareza, vale a pena trazer colao o texto de lei onde se inserem os institutos acima mencionados:
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) 1o A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao.(Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) 2o Incumbe parte promover a citao do ru nos 10 (dez) dias subseqentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994)

Vale, neste passo, trazer a diferenciao entre interrupo e suspenso da prescrio, na feliz e elucidativa figurao feita por Mozart Victor Russomano, citado por Irany Ferrari e Melchades Martins, no opsculo CLT Doutrina Jurisprudncia Predominante e Procedimentos Administrativos, Vol. 1, LTr, Novembro de 2006, pg. 105: h uma diferena essencial entre as causas impedientes e as causas suspensivas, porque as primeira evitam que o prazo comece a fluir e as segundas suspendem o prazo que j comeou a correr. As causas impedientes so diques. As causas suspensivas, como disse Carvalho Santos, so parnteses, dentro dos quais o tempo no caminha. Mais adiante, os mencionados autores, em relao s causas interruptivas, que so as mais freqentes na seara laboral, esclarecem, trazendo doutrina de Antonio Borges de Figueiredo, que: so as que interrompem seu curso e, uma vez cessadas, o prazo de prescrio recomea a fluir por inteiro a partir do ato nico ou do ltimo ato do processo. (obra citada, pg. 105).

11

 3o No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) 4o No se efetuando a citao nos prazos mencionados nos pargrafos antecedentes, haver-se por no interrompida a prescrio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (Redao dada pela Lei n 11.280, de 2006)

6o Passada em julgado a sentena, a que se refere o pargrafo anterior, o escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

4.1- Legislao Celetista A CLT, no Captulo VII DAS PENALIDADES Seo III, DE OUTRAS PENALIDADES, estabelece, em seus artigos 731 e 732, uma penalidade, que muitos tratadistas a tem como sendo figura anloga perempo do processo civil, enquanto outros vem distines entre eles, e, ainda, outros que entendem como iguais as duas espcies. Vejamos, primeiramente, os artigos da Consolidao e, depois, os seguidores de cada um dos entendimentos mencionados:
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamao verbal, no se apresentar, no prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 786, Junta ou Juzo para faz-lo tomar por termo, incorrer na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justia do Trabalho. Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrer o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844. Art. 769 Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.

12

Art. 786 - A reclamao verbal ser distribuda antes de sua reduo a termo. Pargrafo nico - Distribuda a reclamao verbal, o reclamante dever, salvo motivo de fora maior, apresentar-se no prazo de 5 (cinco) dias, ao cartrio ou secretaria, para reduzi-la a termo, sob a pena estabelecida no art. 731. Art. 844 - O no-comparecimento do reclamante audincia importa o arquivamento da reclamao, e o no-comparecimento do reclamado importa revelia, alm de confisso quanto matria de fato. Pargrafo nico - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poder o presidente suspender o julgamento, designando nova audincia.

5- Perempo e Penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, so idnticas? A primeira se aplica no Processo do Trabalho? Dependendo da concluso ou soluo s indagaes supra, ter-se- um marco, um divisor de guas, para se saber da aplicabilidade do instituto da perempo e seus efeitos na prescrio, em comparao com a penalidade ou sano prevista nos artigos 731 e 732, da CLT. Inicialmente, entendemos que os institutos so diversos e distintos. Seno, vejamos: A perempo acarreta a perda do direito de ao, impedindo a propositura da quarta demanda, s restando ao Autor o direito material, que pode ser defendido em defesa. O Ru, na contestao dever argir este fato em objeo processual (art. 301, IV, do CPC), que, acolhida, resulta na extino do processo sem resoluo de mrito 8. Mas, no obstante esta modalidade de resoluo em regra permitir novo ajuizamento, esta hiptese expressamente ressalvada no artigo 268, caput, do CPC, impossibilitando a propositura de nova ao9. J a penalidade ou a sano prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, acarreta a impossibilidade de ajuizamento de demanda em face da mesma Reclamada e com idnticos pedidos, pelo prazo de 06 (seis) meses. Aqui, no h perda do direito. No h a impossibilidade de ajuizar o quarto processo. Ademais disso, aqui, processualmente, o Reclamado, em defesa, dever argir preliminar de carncia de ao, tendo em vista a falta de uma das condies da ao, na modalidade falta de interesse processual, pela
8

Nelson Nery entende que se trata de um pressuposto processual negativo. In Cdigo de Processo Civil Comentado, RT, 9 Edio, 2006, pg. 435, em comento ao artigo 267, IV, do CPC.
9

Assim j teve oportunidade de decidir o Egrgio TRT/SP, por sua 5 Turma, Processo 01188200202902004. Ac. n 20070346083, tendo como Relator o Desembargador MANOEL ANTONIO ARIANO, publicado no D.O.E. 25/05/2007, cuja ementa segue: CARNCIA. EXTINO SEM JULGAMENTO DE MRITO. ARTIGO 267 DO CPC. NO FORMA COISA JULGADA. A extino do processo sem julgamento de mrito, por carncia do direito de ao, com fundamento no artigo 267 do CPC, salvo a hiptese do inciso V, jamais forma coisa julgada material, podendo a ao ser renovada, independente do implemento de qualquer condio, por autorizao expressa do artigo 268 do mesmo Cdigo.

13

inadequao processual, que, se acolhida, acarreta a decretao da carncia da ao (art. 301, X, do CPC), com a conseqente extino do processo, sem resoluo de mrito 10. No h impossibilidade de o Reclamante ajuizar nova demanda, agora, observando o prazo de quarentena. Respondida negativamente primeira indagao, passaremos, a verificar se a perempo se aplica no direito processual do trabalho. De logo, informamos que o nosso entendimento pela no aplicao deste instituto forneo na seara processual laboral. As respostas s duas indagaes supra, foram baseadas na pesquisa da doutrina, como veremos abaixo, sem olvidar dos outros posicionamentos em sentidos diversos, trazidos para cotejo dialtico e lealdade doutrinria: Adotando o entendimento da no aplicao da perempo no processo do trabalho, colhemos, na doutrina, entendimento de Glucia Gomes Vergara Lopes e Christovo Piragibe Toste Malta, que no opsculo Cadernos de Direito Processual do Trabalho, volume 05, LTr, 2001, pgs. 27/28, que assim justificam o posicionamento escolhido: 302.2. Ausncia do autor. A ausncia do autor tambm gera efeitos diferentes considerando-se o estado do processo. Se o Autor no comparece audincia inicial, arquiva-se a reclamao por ele proposta na forma do art. 844, caput, da CLT. Esse arquivamento, tecnicamente, corresponde extino do processo sem julgamento do mrito11 do pedido inicial. O arquivamento d-se por sentena proferida pelo juiz, sendo cabvel recurso ordinrio. Se o reclamante der causa a dois arquivamentos seguidos ser punido na forma do art. 732 da CLT, que determina a impossibilidade de propositura da terceira reclamao em prazo inferior a seis meses. Esse prazo comea a fluir da data do segundo arquivamento. Alguns estudiosos entendem que esta pena deva ser aplicada mesmo no caso de reclamaes, pedidos e rus diferentes. Prevalece, contudo, o entendimento de que as aes devam ser idnticas e mdicas em face do mesmo ru.
10

Valentin Carrion em seus Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Editora Saraiva, 31 Edio, 2006, pg. 562, com entendimento pouco divergente, preleciona que: Aps o segundo arquivamento, d-se a falta de um dos pressupostos processuais (regularidade processual) que a existncia de impedimento legal para a propositura da ao, por seis meses.
11

Com a promulgao da lei n 11.232/2005, extingue-se o processo sem resoluo mrito.

14

Esta penalidade bem mais branda que aquela prevista no pargrafo nico do art. 268 do CPC que estatui:
Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

O inciso III do art. 267 trata da hiptese de extino do processo em virtude do abandono da causa por mais de 30 dias. Esta hiptese de perempo no aplicvel ao processo do trabalho. (Destaques contidos no original). Colaciona-se, ainda, em apoio no aplicao da perempo no processo do trabalho, entendimento de sis de Almeida, inserto no livro Curso de Direito Processual do Trabalho, de Amauri Mascaro do Nascimento, Saraiva, 14 Edio, 1993, pg. 66: Princpio da precluso e perempo, sendo precluso a perda da faculdade de praticar ato pela transposio de um momento processual e perempo a extino do direito de praticar um ato processual ou de prosseguir com o processo, quando, dentro de certo tempo ou de certa fase, no se exercita esse direito de agir, seja por iniciativa prpria, seja pela provocao de ao (ou omisso) da parte contrria, ou ainda por determinao do juiz ou de disposio legal, reconhecendo, no entanto, nos art. 731 e 732 da CLT mera perda temporria do direito de propor reclamao, mas no hiptese de perempo. Outros doutrinadores entendem que a perempo aplica-se no processo do trabalho. De fato, no obstante afirmar que o instituto da perempo no se confunde com a penalidade prevista na CLT, Srgio Pinto Martins, in Comentrios CLT, pg. 720 , entende possvel a aplicao daquele instituto na seara do processo do trabalho, em razo da omisso da norma trabalhista no particular. Vejamos suas palavras: Os artigos 731 e 732 da CLT no se confundem com a perempo, pois as regras daqueles artigos so temporrias, no definitivas. H omisso na CLT quanto perempo, sendo o caso de se aplicar o CPC (art. 769 da CLT). Idntico parece ser o pensamento de Francisco Antonio de Oliveira, in O Processo na Justia do Trabalho, RT, 1990, pg. 283, quando expe que:

15

Perempo Impede a repetio da demanda ao autor que por trs vezes deu causa extino do processo sem o julgamento do mrito (art. 267, III, do CPC). Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito (art. 268, pargrafo nico, do CPC). Na Justia do Trabalho aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamao verbal, no se apresentar, no prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 786, Junta ou Juzo para faz-la tomar por termo, incorrer na pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justia do Trabalho (art. 731 da CLT). Na mesma pena do artigo anterior incorrer o reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844 (art. 732 da CLT). Em havendo o terceiro arquivamento ou se a parte der causa a extino do processo (arts. 267, III, e 268, pargrafo nico, ambos do CPC) sem o julgamento do mrito, configurar-se- a perempo. (destaques do original). Em um terceiro sentido, entendendo que perempo do processo civil e a penalidade da CLT, so idnticas, temos o esclio de Alcides de Mendona Lima, que no seu Livro Processo Civil no Processo Trabalhista, LTr, 2 Edio, 1986, pg. 21, ensina: O arquivamento, referido no art. 844, da CLT, por ausncia do reclamante audincia, corresponde, no sistema do Cdigo de 1939, antiga absolvio de instncia do ru (art. 266, I). No atual, porm, a situao no tem similar to drstico como anteriormente, pois nem caso de extino do processo sem julgamento do mrito, de vez que a audincia poder prosseguir, apenas com a dispensa da prova requerida pela parte cujo advogado no compareceu (art.453, 2). O arquivamento, porm, configura caso de extino de processo sem julgamento do mrito, conforme os art. 267 e 268, do CPC, mas sem que, em qualquer desses, conste aquele motivo para o juiz proferir sua sentena. Em substncia, as duas espcies so iguais12. (destacamos).
12

Este, ao que parece, tambm o entendimento de Alice Monteiro de Barros, quando arrola como exemplo de perempo, no processo do trabalho, a penalidade ou sano dos artigos 731 e 732, da CLT. (obra citada, pg. 990). Em sentido contrrio, encontramos o posicionamento de Maurcio Godinho Delgado, no seu festejado livro Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3 Edio, pg. 254, onde refere que: ...no h no processo do trabalho a perempo do Cdigo de Processo Civil. H apenas instituto parecido que no se confunde com a perempo (mas que tem sido informal e comumente chamado de perempo trabalhista).

16

5.1- Natureza jurdica processual do arquivamento da Reclamao Trabalhista O artigo 844, caput, da CLT dispe que: o no-comparecimento do reclamante audincia importa o arquivamento da reclamao, e o no-comparecimento do reclamado importa revelia, alm de confisso quanto matria de fato. Assim, temos que, para uma mesma situao - no comparecimento audincia designada --, poderemos ter duas conseqncias distintas, dependendo se a omisso se deu por parte do Reclamante ou do Reclamado. Se do Autor da demanda, a conseqncia mais branda, s implicar no arquivamento da ao trabalhista. No entanto, se a ausncia for patronal, a conseqncia dplice: importar em revelia (que a ausncia de defesa), alm de sofre os seus efeitos, no caso, sofrer a pena de confisso (confisso ficta), quando ento, em regra e em relao s matrias fticas, sero consideradas verdadeiras, tornando-se desnecessria a produo de prova em relao aos fatos articulados na petio inicial13. Como neste trabalho o objeto est mais centrado no primeiro caso - arquivamento em razo do no comparecimento do Reclamante -, no teceremos maiores comentrios sobre as conseqncias da ausncia do Reclamado, que no o arquivamento. Marcelo Ricardo Grnwald, em sua recente dissertao de Mestrado na PUC/SP, posteriormente transformada no livro As Provas de Audincias do Dissdio Individual do Trabalho, LTr, Novembro/2007, pgs. 96/97, depois explicar que havendo adiamento da audincia por qualquer motivo (p. ex: para a realizao de percia e ausncia de testemunha convidada), elucida-nos que aps a apresentao da contestao, a ausncia do Reclamante, nesta prxima audincia (de instruo ou de prosseguimento), no implicar o arquivamento da Reclamao Trabalhista.
13

Para o saudoso Coqueijo Costa, em seu livro Direito Processual do Trabalho, Ed. Forense, 1984, pg. 254, esta diferena: mais uma afirmao eloqente do carter protecionista indireto que o Direito Processual do Trabalho tambm tem, em favor do tutelado na relao de direito material, porque reclamada, quase sempre, a empresa, que assim se torna suscetvel de sofrer as conseqncias drsticas da revelia, e reclamante o empregado, passvel da pena branda do arquivamento.

17

Logo, o Autor no pode se ausentar a qualquer momento, a seu bel-prazer, sem sofrer quaisquer sanes ou penalidades. Para melhor entendimento, releva transcrever o posicionamento do ilustre advogado e doutrinador neste ponto: No haveria equilbrio processual (CPC, art. 125) permitir o singelo arquivamento da ao, na hiptese de o empregadoreclamante, depois de ter tomado conhecimento da contestao, dos documentos que a instruem, ou mesmo do resultado da percia tcnica, faltar audincia qual foi intimado para prestar depoimento. Na realidade, tal conduta caracterizaria uma forma velada de o reclamante desistir da ao, depois de decorrido o prazo para a defesa, sem contar com a anuncia do empregador-demandado. Em face dos argumentos exercitados, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho j dirimiu a questo, ao publicar o inciso I da Smula n. 74: Aplica-se a pena de confisso parte que, expressamente intimada com aquela cominao, no comparecer audincia em prosseguimento, na qual deveria depor. No mesmo direcionamento, a Smula n. 9: A ausncia do reclamante, quando adiada a instruo aps contestada a ao em audincia, no importa arquivamento do processo. Conforme exposto, a conduta de nossos tribunais a de aplicar a confisso ficta em face do empregado que se ausenta audincia de prosseguimento (de instruo), oportunidade na qual deveria prestar o seu depoimento. Vale trazer ao debate, neste ponto, ainda, advertncia do Ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, que no seu festejado livro Curso de Direito Processual

18

do Trabalho, 2 edio, LTr, Maio/2004, pg. 315, ensina sobre o denominado arquivamento que: 6.1. Arquivamento Diz o art. 844 da CLT que o no-comparecimento do reclamante reclamao. H erronia tcnica no emprego do termo arquivamento da reclamao, Na linguagem da cincia processual, a reclamao a ao, sendo que esta no arquivada, pois um direito subjetivo e pblico da parte; os autos do processo que o so. O correto, portanto, falar em extino do processo sem julgamento do mrito por ausncia de pressuposto de desenvolvimento vlido da relao processual. No CPC de 1939, esse ato era chamado de absolvio da instncia. (....) Se o autor der causa a dois arquivamentos seguidos, sem motivo relevante, ficar impedido de ajuizar qualquer ao trabalhista pelo prazo de seis meses (CLT, arts. 731 e 732). Estes dispositivos so, tendo em porm, vista o de duvidosa da constitucionalidade, princpio audincia importa o arquivamento da

inafastabilidade de acesso justia (CF, art. 5, XXXV).14

14

Este entendimento j foi aceito na jurisprudncia: PEREMPO. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO NO PROCESSO DO TRABALHO. Os arts. 731 e 732 da CLT, que tratam do instituto da perempo, no foram recepcionados pelo art. 5, inc. XXXV, da Constituio da Repblica, estando, pois, tacitamente revogados.Ac. 1 T. 01115/01, 12.12.00. Proc. TRT-SC-RO-V-10076/99. Maioria. Rel.: Juiz Pedro Berlanda. Publ. DJ/SC 06.02.01 - P. 85. Origem: Vara de Mafra.

19

Portanto, o arquivamento, nada mais do que a deciso de extino do processo, por ausncia de pressuposto processual, no caso, de validade, para o regular prosseguimento do feito. Assim, passando ao largo da discusso sobre a eventual revogao dos dois sobreditos institutos (da perempo e da sano Celetista) pela Constituio Federal de 198815, somos do entendimento de que estes, apesar de similares, no se confundem. Como, alis, repita-se, foi bem demonstrado pelo eminente Machado da Costa, quando asseverou que, na perempo, a punio gerar a extino do quarto processo, enquanto que, na sano celetista, a parte apenada a no poder ajuizar nova demanda pelo prazo de 06 (seis) meses, to-somente. E, observando a aplicao dos princpios da inafastabilidade do acesso justia e o da norma mais favorvel, e, ainda, em razo da incompatibilidade do instituto da perempo com os procedimentos previstos no processo do trabalho, alm da no omisso da CLT, tendo em vista que esta, diversamente do processo civil, regula a questo dos seguidos arquivamentos, impondo penalidade que houve por bem o legislador laboral aplicar, entendemos que a perempo prevista no CPC, no se aplica na seara processual do trabalho. Este entendimento vem sendo compartilhado ou amparado na jurisprudncia: O arquivamento de reclamao por trs vezes em razo da ausncia injustificada do autor audincia, na forma prevista no art. 844 da CLT, no autoriza a aplicao da penalidade prevista no pargrafo nico do art. 268 do CPC. A CLT tem regramento especfico sobre a matria (art. 732) e a hiptese no se confunde com aquela prevista no inciso III do art. 267 do CPC. Recurso
15

Vale mencionar, para quem se interessar em aprofundar o estudo constitucional, neste particular, as duas posies possveis. De um lado, advogando da tese da revogao dos artigos 731/732 da CLT, por incompatibilidade com a atual CF/88, temos Manoel Antonio Teixeira Filho, In A Sentena no Processo do Trabalho, LTr, 3 Edio, Novembro/2004, pgs. 154/155; e, de outro, entendendo no haver inconstitucionalidade ou mesmo incompatibilidade alguma, e, por via de conseqncia, a no revogao dos arts. 731 e 732, da CLT, temos Eduardo Gabriel Saad, In CLT Comentada, LTr, 31 Edio, 1999, pg. 492.

20

ordinrio a que se d provimento para afastar a extino do processo sem julgamento do mrito e determinar o retorno dos autos ao MM. Juzo de origem para regular processamento da ao e apreciao do mrito da demanda. TRT 2a R., RO 02920368499, Ac. 02950137932, Rel. Leny Pereira SantAnna, DOESP 27.04.95, p. 52. 5.2- Da no aplicabilidade do artigo 202, caput, do Cdigo Civil na Justia do Trabalho Aproveitamos a oportunidade para afastar o entendimento de aplicao supletiva do artigo 202, do Cdigo Civil, no direito do Trabalho16, que dispe: Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez... (Destacamos). Em sentido contrrio, podemos arrolar o entendimento de Luiz Eduardo Gunther e Cristina Maria Navarro Zornig, que no livro Aplicao do Novo Cdigo Civil ao Direito do Trabalho, Editora LTr, Novembro/2003, pgs. 103/104, explicam que, em razo do silncio da CLT quanto causa interruptiva, deve-se aplicar o direito comum como fonte subsidiria, para concluir: No processo do trabalho o simples ajuizamento da reclamao produz os mesmos efeitos do despacho do juiz, no processo comum, seguido de citao.

16

No obstante alguns doutrinadores entenderem perfeitamente aplicvel este artigo 202, no Direito do Trabalho. O que, na nossa modesta opinio, a sua adoo inviabilizaria a aplicao da Smula n 268, do C.TST, no se mostrando razovel, diante da principiologia adotada no Direito do Trabalho, de tentar minimizar as desigualdades entre o Capital e o Trabalho, na medida de suas desigualdades, em atendimento ao princpio da igualdade substancial e no meramente formal. Pela aplicao do mencionado artigo, podemos citar a doutrina de Alexandre Agra Belmonte, Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro, que em seu festejado livro Instituies Civis no Direito do Trabalho, Editora Renovar, 3 Edio, 2004, pg. 204, aduz que: a Interrupo do prazo prescricional fica limitada a 01 (uma) vez (art. 202, caput, c/c 8, caput, da CLT).

21

Como o art. 172 do Cdigo de 1916 no especificava, persistia sria controvrsia sobre a quantidade de vezes que se poderia considerar interrompida a prescrio no direito do trabalho. Agora essa dvida no mais existe, em face do que dispe o art. 202 e pargrafo nico do novo Cdigo Civil. Diz o caput: A interrupo da prescrio, que s poder ocorrer uma vez (...) e o pargrafo nico: A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. No mais sero permitidas, portanto interrupes por sucessivas aes arquivadas, como acontecia antes. Outro no o entendimento de Edilton Meireles quando afirma que com essa inovao, acaba a folia na Justia do Trabalho de se permitir diversas interrupes, principalmente aquelas decorrentes das aes arquivadas. (In O Novo Cdigo Civil e o Direito do Trabalho, pg. 69, apud Aplicao do Novo Cdigo Civil ao Direito do Trabalho, Editora LTr, Novembro/2003, pg. 62). Data venia dos entendimentos supra, de lavra dos respeitveis autores sobreditos, entendemos que no se aplica, no Direito Material do Trabalho, o caput, do artigo 202, mas to-somente o seu pargrafo nico, ex vi: Pargrafo nico: A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. E esta aplicao se d em conjunto com a Smula 268, do C.TST: que tem a seguinte redao: A Ao trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrio somente em relao aos pedidos idnticos. 22

Logo, a smula, a um s tempo, afasta a aplicao do mencionado caput, do artigo 202, do Cdigo Civil, e, ainda, legitima a aplicao do seu pargrafo nico, em relao ao reincio da contagem do lapso prescricional, alm de no negar vigncia aos artigos 731 e 732, da norma Celetista, que tratam da matria de arquivamentos, sem a limitao civilista mencionada. dizer, no se pode falar em aplicao supletiva do direito comum, no caso, por incompatibilidade com os princpios fundamentai do direito do trabalho.17 Ademais disso, no se pode entender como revogados os multicitados artigos 731 e 732, da Consolidao das Leis do Trabalho, no particular, pela norma civilista. Esta virtual incongruncia ou antinomia (conflitos entre as leis, no caso aparente), mais aparente que real, de fcil resoluo. Basta a aplicao do critrio da especialidade, onde a norma da CLT, de carter especial, dever prevalecer sobre a geral do Cdigo Civil18. Por outro lado, certo que no se pode admitir que a reclamao trabalhista tenha infinitos arquivamentos, sem que o Reclamante sofra quaisquer nus ou prejuzos por tais atos omissivos. Mesmo porque, no se pode admitir a infinidade da controvrsia. 6. Reflexos da Sano Celetista na Prescrio. Aqui, verificar-se- o reflexo na prescrio, em ocorrendo ou incidindo a penalidade dos artigos 731 e 732, da CLT. Uma das razes da adoo da prescrio , justamente, a segurana jurdica das relaes, impedindo que haja controvrsia eterna, dificultando a pacificao social, e, mesmo a instruo e prova de fatos distanciados ou perdidos no tempo.

17

Bem por esta razo, prev o pargrafo nico do artigo 8, da CLT que: O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
18

O eminente Professor e advogado Flvio Tartuce ensina que, em caso de antinomia ou lacunas de conflito, pelo critrio da especialidade a norma especial prevalece sobre a norma geral. In Direito Civil, Vol. 1 Lei de Introduo e Parte Geral -, Editora Mtodo, 2005, pg. 47.

23

Por esta razo, somos do entendimento de que, no se poder permitir ao Reclamante o ajuizamento de diversas Reclamaes Trabalhistas, sem o seu consecutivo comparecimento, o que acabar resultando em permisso da utilizao do Poder Judicirio de forma inconseqente, emulativa e, porque no dizer, de m-f19. No foi outra a concluso a que chegaram Damasceno e Callado: A penalidade no se restringe hiptese de ajuizamento de ao idntica. Suspende, por seis meses, o direito da parte de acionar a mquina jurisdicional trabalhista de forma geral, independentemente da pessoa do demandado e do objeto da reclamao. No se trata de perempo, mas de uma impossibilidade temporria do exerccio do direito de ao, em face da contumcia do reclamante. O direito de ao pblico e subjetivo, garantido constitucionalmente, mas jamais ser ilimitado. Todos os direitos garantidos ao cidado tero seu exerccio regulamentado, no s para evitar abusos, como para preservar o prprio ordenamento jurdico e a sociedade (DAMASCENO, Fernando A.V., e CALLADO, Adriane, Petio inicial Requisitos, IN Revista Sntese Trabalhista N 74, AGO/95, p. 9). Para pr cobro a esta possvel situao, alvitra-se que, em caso de dois arquivamentos seguidos, a prescrio estar interrompida (nos termos da Smula 268, do C.TST), mas, dever o prazo de 06 (seis) meses ser adicionado ao tempo decorrido entre a despedida e o ajuizamento da ao, para efeitos de contagem da prescrio qinqenal20.

19

No olvidamos a assertiva de Raymundo Antonio Carneiro Pinto, em comento Smula 268, do C.TST, no sentido de que, muitas vezes o hipossuficiente d ensejo ao arquivamento de um processo por razes justificveis, a exemplo de: o novo patro no o liberou, o transporte atrasou, estava no frum e no ouviu o prego, etc. Contudo, demonstrou o seu animus de acionar o empregador ou ex-empregador. In Enunciados do TST Comentados, LTr, 7 Edio, Abril/2004, pg. 224.

24

Este o entendimento doutrinrio de Wilson de Souza Campos Batalha e Silvia M. L. Batalha de Rodrigues Netto, in Prescrio e Decadncia no Direito do Trabalho, LTr, 1996, pg. 137: A CLT, art. 731/732, estabelece a pena de perda do direito de ao pelo prazo de seis meses para o empregado (a) que, tendo apresentado reclamao verbal, no comparece para reduzi-la a termo; e (b) que, por duas vezes seguidas, tenha dado causa ao arquivamento da reclamao. possvel consumar-se (Negritamos). Outro, ainda, parece ser o entendimento do ilustre Ministro do C.TST Ives Gandra da Silva Martins e Christine de Oliveira Peter da Silva, Assessora de Ministro do STF, no artigo Prescrio e Decadncia, inserto na Revista LTr 69-12/1413/1423, de dezembro de 2005, aps explicarem a diferena entre a prescrio qinqenal e bienal, asseveram que: Havendo interrupo do prazo prescricional, o Reclamante ter novamente 2 anos para ajuizar uma segunda reclamatria. No entanto, em face do princpio da segurana jurdica, o transcurso do tempo continuar agindo quanto ao prazo qinqenal, dever ser contado retroativamente a partir do ajuizamento da segunda reclamatria. Se se admitisse soluo diversa, teramos critrios distintos regendo o mesmo fenmeno: em relao primeira oportunidade que o empregado tem para ajuizar sua reclamatria, o tempo que antecedeu o ajuizamento da ao
20

prescrio

durante

esses

prazos.

Neste aspecto, concordamos com o doutrinador Francisco Antonio de Oliveira, In, Comentrios s Smulas do TST, 6 edio, RT, pg. 687, quando, ao comentar a Smula n 268, assevera que ...no significa que a parte ter interrompida a prescrio toda vez que a reclamatria for arquivada, de forma indefinida. S no concordamos, data venia, com a soluo por ele proposta, no sentido de se acolher, no processo do trabalho, o instituto da perempo, no seu sentido tcnico-processual.

25

computado, enquanto que para a segunda oportunidade, o empregado poderia despender os dois anos, sem qualquer efeito sobre seus direitos, o que no se coaduna nem com o princpio geral de segurana jurdica, que deve estimular a mais rpida postulao de eventuais direitos lesados, quer o critrio adotado pela Smula n 308, I, do TST, que reconheceu como marco da contagem retroativa do qinqnio a data do ajuizamento da reclamao e no o da extino do contrato. Assim, a concluso a que se chega a de que o qinqnio prescricional deve ser contado, quando interrompida a prescrio, a partir do ajuizamento da segunda reclamatria.21 (Destaque do Original). Portanto, o nosso pensamento vem escudado em tudo o quanto at aqui expendido, e, ainda, no entendimento jurisprudencial abaixo: Prescrio. Se o empregado deu causa ao arquivamento de ao por duas vezes consecutivas, sendo-lhe por isso aplicada a penalidade de que cogita o art. 732 da CLT, o prazo de seis meses da perda do direito de reclamar perante a Justia do Trabalho deve ser adicionado ao tempo decorrido entre a despedida e o ajuizamento da ao para efeitos de contagem de tempo prescricional. (TRT da 12 Regio, 2 T., RO1572/94. DJSC 30.9.94, pg. 54, Rel. Juiz Umberto Grillo). Por outro lado, em obedincia ao princpio da lealdade doutrinria, trazemos doutrina do eminente doutrinador e Magistrado Paulista Homero Batista Mateus da Silva, expendida em sua tese de dissertao de Mestrado na Faculdade de Direito da
21

Os ilustrados autores, no obstante o posicionamento colacionado, reconhecem que: A jurisprudncia prevalecente no TST, no entanto, segue no sentido da contagem do qinqnio a partir da primeira reclamatria.

26

USP, em seguida convertida no livro Estudo Crtico da Prescrio Trabalhista, LTr, Julho/2004, pg. 166, onde, depois de explicar que se deve evitar artifcios e eventuais manobras nas sucessivas interrupes por meio de arquivamentos seguidos, quem sabe, at, na busca de uma revelia da Reclamada, alerta, como que num tom de crtica soluo por ns alvitrada, que: Criativa, a jurisprudncia tem reagido a esse artifcio de maneira objetiva, mas no muito judiciosa. Cedendo evidncia de que o binio prescricional foi zerado, recusam-se os julgadores a inutilizar a fluncia do outro prazo prescricional, de cinco anos, que flua simultaneamente. Desta maneira, um trabalhador at pode interromper o binio mais de uma vez, mas a partir de determinado instante, por volta do quinto ano depois de cessado o contrato de trabalho, j no mais contaria com as vantagens da inutilizao do prazo. Este posicionamento j encontrou apoio tanto na doutrina 22, quanto na jurisprudncia23, confirmando o quo polmicos e multifacetrios so os temas aqui tratados. 7. Concluso Depois de analisados os institutos da perempo e da penalidade ou sano prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, teceremos as seguintes consideraes conclusivas, se bem que sem a pretenso de esgotamento do assunto. A perempo, tal como prevista no artigo 267, III, combinado com o pargrafo nico do CPC, no instituto idntico sano ou penalidade prevista nos artigos 731 e
22

Eduardo Gabriel Saad, Jos Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco, In CLT, 40 Edio, LTr, 2007, pg. 798, asseveram que: Nenhum prejuzo sofre quem for atingido pelas prescries dos arts. 731 e 732 porque essa medida punitiva interrompe a prescrio.
23

A demanda trabalhista, ainda que arquivada por duas vezes, interrompe a prescrio. O prazo prescricional tambm fica interrompido durante o perodo de seis meses em que o reclamante incorre na pena de perda do direito de reclamar perante a Justia do Trabalho, por fora da norma disposta no art. 732 da CLT, cuja constitucionalidade, alis, questionada na doutrina. (TRT/8 Regio RO 5.139/93, Ac. 2 Turma n 3.564/94, Rel. Juiz Vicente Jos Malheiros da Fonseca, julgado em 09/05/94. In LTr 58/1.355).

27

732, da CLT. Entendemos, outrossim, que este instituto processual civil no tem aplicao na seara do processo do trabalho, porque: (a) alm da no omisso da CLT, no particular, existe clara incompatibilidade com esta norma laboral24; e, (b) alm da diferena especfica entre eles, a sua aplicao traz a seguinte conseqncia para o Autor25: no poder intentar nova ao (a quarta) contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. (pargrafo nico, in fine, do artigo 268, do CPC). J penalidade ou sano de impossibilidade de propositura de ao pelo prazo de 06 (seis) meses, imposta a quem der causa a dois arquivamentos seguidos, no inconstitucional e nem foi revogada, uma vez que s obsta, temporariamente, a propositura de ao. No h perda do direito material26 e nem do direito de ao,
24

Este entendimento j foi sufragado pela jurisprudncia. Vejamos ementa elucidativa: ART. 268 DO CPC BICE AO LIVRE ACESSO JUSTIA INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO A aplicao subsidiria do CPC somente possvel quando no houver incompatibilidade com os princpios que regem a Justia do Trabalho. Logo, havendo na CLT disposies especficas quanto perempo (arts. 731 e 732, da CLT), inexistem motivos para aplicao subsidiria do art. 268, do CPC. Alm disso, tal dispositivo impede o acesso dos mais necessitados Justia, o que confirma sua incompatibilidade com o Processo do Trabalho. (TRT 17 R. RO 01239.2004.005.17.00.8 Rel Juza Wanda Lcia Costa Leite Frana Decuzzi J. 15.08.2006).
25

O mesmo entendimento encontramos no artigo A PRESCRIO DE DIREITOS TRABALHISTAS VISTA SOBRE O PRISMA DA JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (Publicado no Juris Sntese n 57 - JAN/FEV de 2006) de lavra de Victor Hugo Cabral, ex vi: No obstante opinies em sentido contrrio, temos que no se aplica ao processo do trabalho este instituto, na medida em que o que alguns chamam erroneamente de perempo trabalhista (arts. 731 e 732) em nada se assemelha a este instituto de processo civil, na medida em que o arquivamento consecutivo ou a no-apresentao do reclamante no cartrio, no prazo de cinco dias, para atermar a reclamao oral, no lhe acarreta, perante a Justia do Trabalho, a perda definitiva do direito de mover ao judicial, apenas suspendendo - pelo prazo de seis meses - a possibilidade de ser ajuizada nova ao contra o mesmo reclamado.
26

Em sentido contrrio, temos o entendimento de Alexandre Agra Belmonte, aduzindo que no Direito do Trabalho existe perempo, embora apenas temporria. Vejamos, por expressivas, suas prprias palavras: No Direito Processual do Trabalho, embora apenas temporria, durante seis meses e caracterizando-se aps o arquivamento, por desinteresse autoral, por duas vezes consecutivas, , em contrapartida, absoluta, atingindo como penalidade, o prprio direito de reclamar perante a Justia do Trabalho (art. 732, da CLT). In

28

previsto constitucionalmente (art. 5, inciso XXXV, da CF/88)27. A sua aplicao poder ter os seguintes reflexos: (a) (b) a interrupo da prescrio bienal, com a desconsiderao do lapso j passado, com em relao prescrio qinqenal, esta contada, retroativamente, a contar da data

a restituio, integral do prazo de 02 (dois) anos para a propositura de nova demanda; do ajuizamento da demanda (Smula 308, I, do C.TST) 28; e, em caso de arquivamento(s) este prazo ter como termo inicial o ato nico ou do ltimo ato do processo (art. 202, pargrafo nico, in fine, do Cdigo Civil)29;

Instituies Civis no Direito do Trabalho, Ed. Renovar, 2004, pgs. 194/195.

27

Desde que se entenda a limitao de modo restritivo, ou seja, que se impossibilite, temporariamente, o ajuizamento da terceira Reclamao, em face do mesmo empregador e com idnticos pedidos e causa de pedir (Smula 268, do C.TST). No obstante Bezerra Leite e Russomano entendam que a proibio ampla, com a proibio de ajuizamento de qualquer demanda, mesmo em face de outro empregador. Vejamos a fundamentao desta posio, na brilhante pena do ex-ministro do C.TST: Em um caso (731) e em outro (art. 732), a pena imposta ao reclamante a mesma: suspenso do direito de reclamar, pelo prazo de seis meses, a qualquer ttulo e contra quem quer que seja. Na seqncia, justifica: Deve ser, ainda anotado que o art. 732 no exige que os arquivamentos sucessivos se verifiquem na mesma reclamao, nem sequer que as reclamaes arquivadas sejam dirigidas contra o mesmo empregador. Tendemos, por isso, que, verificados dois arquivamentos sucessivos, embora em reclamaes distintas, o empregado ser passvel da penalidade mencionada na lei, pois o que se pretende punir a incria do trabalhador, verificada e comprovada em qualquer das duas hipteses. In Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 7 edio, Vol. IV, arts. 570 a 836, Ed. Jos Konfino, 1968, pgs. 1268/1269. Achamos esta amplitude data maxima venia, uma limitao inconstitucional, por ferir o direito de livre acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da CF/88). A sano ou a penalidade estudada deve limitar-se ou irradiar-se to-somente endoprocessualmente e no extraprocessualmente. Ou seja: atendo-se ao seu elemento subjetivo (s em relao s mesmas partes e idnticos pedidos).
28

Smula n 308, I, do C.TST: I- Respeitado o binio subseqente cessao contratual, a prescrio da ao trabalhista concerne s pretenses imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamao e, no, s anteriores ao qinqnio da data da extino do contrato.
29

Este entendimento j foi corroborado pela SDI-1. Vejamos a ementa elucidativa:

EMBARGOS. PRESCRIO QINQENAL. INTERRUPO. CONTAGEM DO QINQNIO. A prescrio dos crditos trabalhistas, tanto a bienal quanto qinqenal so interrompidas pelo ajuizamento da ao, e uma vez interrompida a prescrio, o cmputo do binio recomea a fluir a partir do trmino da condio interruptiva, considerando a prescrio qinqenal a partir do primeiro ato de interrupo da prescrio, ou seja, do ingresso da reclamao anteriormente ajuizada, sob pena de se tornar incua a interrupo da prescrio, notadamente na hiptese em que se mediasse mais de cinco anos entre o trmino do contrato de trabalho e o ajuizamento da nova ao. Embargos conhecidos e providos. (E-RR n 4713/2000-

29

(c)

o prazo de 06 (seis) meses, se aplicado, dever ser acrescido para efeito da

contagem da prescrio qinqenal, j que a bienal, repita-se, permanece ntegra30. Esperamos, com o presente estudo, ter lanado um pouco mais de luz sobre os assuntos versados, que so, como tentamos demonstrar, ainda, assaz polmicos. Por derradeiro, agouramos, para fins terico-cientficos, que o Reclamante apresentado no incio deste trabalho, no comparea terceira audincia, para que possamos, na prtica, ver esta questo ser (re)discutida nos Pretrios Trabalhistas, porquanto seria uma tima oportunidade de aproximao da teoria (cincia jurdica) com a prtica (praxis forense). Se bem que no aspecto pragmtico, no seria uma situao muito agradvel, econmica e clere (no aspecto da efetiva e rpida entrega da prestao jurisdicional), tendo em vista, outrossim, toda a movimentao prvia de pessoas e da mquina judiciria inutilmente, com dispndio de tempo e dinheiro, alm do indesejvel retardamento na pacificao social. Qualquer novidade ou soluo inusitada voltaremos ao empolgante e complexo assunto.

016-09-00.7, DJ 11.11.2005, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula).

30

Vale, mais uma vez, trazer colao o entendimento expendido por Ives Gandra e Christine de Oliveira Peter da Silva, no artigo j citado, encartado na Revista LTr, 69-12-/1420, quando aduzem que: Com efeito, o prazo bienal, contado da extino do contrato, funciona em sistema binrio: ou foi respeitado, e a ao pode ser apreciada, ou foi ultrapassado e a ao julgada prescrita. J o prazo qinqenal funciona em sistema decimal: admite gradao na aplicao do decurso do tempo demanda, uma vez que vai sendo consumido dia-a-dia, sem possibilidade de resgate do tempo perdido. (Destaque do Original).

30