VALDOMIRO VIEIRA

PRAGMATISMO SOCIAL, DOGMTICA PENAL E A PROPORCIONALIDADE DO PRINCPO DA HUMANIDADE.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN CURITIBA 2006

TERMO DE APROVAO

VALDOMIRO VIEIRA

PRAGMATISMO SOCIAL, DOGMTICA PENAL E A PROPORCIONALIDADE DO PRINCPO DA HUMANIDADE.

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito das Relaes Sociais no Programa Interinstitucional com a Faculdade de Direito do Sul de Minas pela seguinte banca examinadora:

Orientador: __________________________________________________________ Prof. __________________________________________________________ Prof. __________________________________________________________ Prof. __________________________________________________________

Curitiba,___ de __________ de 2006

VALDOMIRO VIEIRA

PRAGMATISMO SOCIAL, DOGMTICA PENAL E A PROPORCIONALIDADE DO PRINCPO DA HUMANIDADE.

Dissertao apresentada banca examinadora da Universidade Federal do Paran, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito das Relaes Sociais no Programa

Interinstitucional com a Faculdade de Direito do Sul de Minas, sob a orientao do Professor Doutor Luiz Alberto Machado e co-orientao do Professor Doutor Ivan Gurios Curi.

CURITIBA 2006

 Professora Maria Andra de Machado e Bustamante Vieira, colega de Magistrio, de Escritrio e de Mestrado. Companheira em todos os momentos, com quem compartilho o

significado de nossa existncia, nossos filhos: Mayara e Joo Andr, a quem dedicamos tudo, em todos os momentos...

ii

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Luiz Alberto Machado, Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran; cone e orientador de tantos Mestres e Doutores, que hoje disseminam pensamento crtico do direito penal, que disponibilizou tempo e ateno a este cascabulho das Minas Gerais. Ao Professor Doutor Ivan Gurios Curi, pela pacincia e dedicao na coorientao e pelos ensinamentos nas aulas ministradas em Pouso Alegre MG, sua postura vocacionada filosofia, ao Direito e a docncia, aliados sua sensibilidade e amizade, estabeleceu um marco na histria da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Ao Professor Dr. Carlos Abel Guersoni Rezende, Diretor da Faculdade de Direito do Sul de Minas, pela oportunidade conferida a todos ns. Shirlei Maria Machado Castro pelo apoio incomensurvel, que durante o cumprimento dos crditos, das viagens e elaborao da dissertao, foi irrendvel guardi dos bastidores do escritrio e da famlia. A todos os professores do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, especialmente aqueles ministraram aulas no Minter em Pouso Alegre, estaremos sempre iluminados pelo plio constelar de to elevados conhecimentos aqui deixados como realidade germinal. A Deus, por tudo, e por todos!

iii

"A pena no serve unicamente para prevenir os injustos crimes, mas tambm para prevenir os injustos castigos". Luigi Ferrajoli No pode surpreender que, para pequenas infraes penais, este homem solitrio, sentado diante do vdeo, com ou sem pulseira eletrnica, esteja submetido a uma pena adequada Nilo Batista

iv

SUMRIO RESUMO...........................................................................................................vii ABSTRACT.......................................................................................................viii INTRODUO....................................................................................................1 Captulo I 1. ESTADO, SOCIEDADE E PUNIO............................................................6 1.1. Estado Democrtico de Direito e Sistema Penal.........................................6 1.2. Clamor social e regulao penal................................................................12 1.3 Dignidade da pessoa humana.....................................................................19 1.4. Princpio da humanidade............................................................................25 1.5. Referencial para a interpretao do princpio da humanidade...................31 Captulo II 2. DOGMTICA PENAL...................................................................................44 2.1. Dogmtica penal em face do princpio da humanidade.............................52 2.2. Dogmtica do inimigo.................................................................................56 Captulo III 3. SOCIEDADE PUNITIVA...............................................................................61 3.1. Descriminalizao: um caminho para humanizao..................................66 3.2. O moderno espao pblico......................................................................80 Captulo IV 4. PROFILAXIA DA (IN) SEGURANA PELO PODER...................................85 4.1. O contedo desumano das normas aflitivas..............................................89 4.2. A proporcionalidade do princpio da humanidade......................................94

CONCLUSO.................................................................................................108 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...............................................................117

vi

RESUMO

O direito criminal instado nos dias atuais como fonte das respostas crise da justia no tocante aos altos ndices de violncia que geram o descontentamento com o funcionamento do sistema punitivo. O inconformismo se d em diferentes nveis, motivado por vrios fatores e tem na mdia seu condutor pragmtico que amplia as manifestaes populares, ultradimencionando os conflitos sociais que se levantam contra a ordem das leis penais. Ignorando vcios de

inconstitucionalidades, vrios projetos de leis baseados em senso comum, so cobrados ou oferecidos pelos legisladores visando aumento e recrudescimento de penas, bem como forma de execuo, em detrimento do princpio humanitrio enfatizado na Constituio Federal. As normas que expressam o princpio

humanitrio esto contidas no art. 1, inc. III, ou seja, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, alm do preceito do art. 4, incs. II e IX, os princpios da prevalncia dos direitos humanos e da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade que devem reger as relaes internacionais da Repblica brasileira. Ainda podemos encontr-las no captulo dos direitos e garantias individuais, nos incisos do artigo 5 da CR, que expressam o princpio da humanidade. Ainda que, formalmente, o princpio da humanidade venha sendo respeitado pelo poder criminalizante, necessria uma interligao com a experincia jurdica para que, efetivamente, nenhuma pena possa afrontar a dignidade da pessoa humana. O direito penal positivado no pode recepcionar sanes, ainda que no sejam explicitamente vedadas, que afetem a dignidade do homem em nome da pacificao social. A proposta da presente investigao sinalizar no sentido do resgate do papel do princpio humanitrio, como balizador entre os discursos abolicionistas e as teorias maximizantes.

Palavras-Chaves: Sociedade - princpio da humanidade penas - sistema punitivo.

vii

ABSTRACT

Criminal law is seen today as a source of answers to the crisis of justice in regard to the high rates of violence that the dissatisfaction with the functioning of the penal system has brought about. The current discontent takes place on varying levels and is motivated by many factors, with the media being the pragmatic driving force that seems to increase the population's concern with the problem and to heighten the social conflicts that are currently raised against today's penal laws. Ignoring dictates contained in the Federal Constitution, numerous legislative bills based on common sense are demanded or "offered" by legislators to increase the severity, length and number of prison sentences, in detriment to the principles contained in the Constitution. Humanitarian principles can be found in Article 1, Section III of the Constitution, which treats of the dignity of the human person as a basic tenet of Democratic Regimes. They are also present in Article 4, Sections II and IX, with the precepts of the prevalence of human rights and cooperation among peoples for the advance of mankind that must govern the international relationships of the Brazilian Republic. We can also find such principles in the Chapter on Individual Rights and Guarantees, in the subsections of Article 5 of the CR, which express the principle of humanity. Although this principle has been formally respected by the criminal courts, there is need for interconnections with legal experience, in order to guarantee that no penalty offends the dignity of the human person. Positive penal law cannot accept sanctions that affect the dignity of man in the name of social peace, even if such sanctions are not specifically prohibited. The objective of the present study is to insist on the role of the humanitarian principle as a reference involving abolitionist discourse and maximizing theories.

Key-words: Society - humanitarian principles penalty - penal system.

viii

INTRODUO

A avaliao crtica das novas tendncias poltico-criminais na sociedade atual acena para a necessidade de identificao dos fatores de transformao da prpria sociedade contempornea e dos desafios introduzidos pela globalizao.
As mudanas de concepes de tempo e espao, aliadas a um crescente processo de destruio criadora dissemina na sociedade uma viso de mundo excessivamente mercantilizada e condicionada por um clculo utilitarista que monetariza todas as esferas da vida. A ordem legal deixa de ser a regra do jogo, definida a priori, passando a modificar a dinmica dos conflitos socioeconmicos 1 .

Surgem

reclamos

sociais

precipitados,

potencializados

pelos

meios

de

comunicao que colocam em alerta os mecanismos de controle social, entre eles o direito penal. O sistema penal, segundo Marta Rodrigues de Assis MACHADO, est em crise 2 e as alternativas dogmtico-penais tendem a se distanciar dos princpios de estruturao das instituies penais, em resposta aos anseios sociais plugados nos novos fatores de riscos ambientais, tecnolgicos, atmicos, genticos, econmicos. Entre os princpios, est o da humanidade, agasalhador da dignidade da pessoa humana e mediador entre as teorias abolicionistas e maximizantes, que sero abordados nos limites propostos na dissertao.

Jos Eduardo Faria in prefcio MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Sociedade do risco e direito penal, uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005 2 Nesse cenrio, diz a autora, o modelo de direito penal at agora prevalecente, fechado, pautado pela vocao garantista e basicamente voltado proteo de bens jurdicos individuais, revela-se funcionalmente exaurido, incapaz de atender aos crescentes anseios e expectativas sociais de proteo em face dos riscos globais. Decorrem da a importncia, o alcance e a atualidade de sua tentativa de identificar as novas tendncias de poltica criminal. Longe de se limitar definio novos tipos de conduta penalmente relevantes ou a ampliar o rigor punitivo-repressivo de comportamentos j tipificados como criminosos, essas tendncias sinalizam novas racionalidades de imputao, conceitos, categorias e tipos jurdicos mais plsticos, regras mais flexveis de causalidade e imputao de responsabilidades e uma nfase proteo penal aos bens jurdicos supra-individuais.

Analisar-se- na pesquisa que, segundo Thomas MATHIESEN, em nvel mundial, h duas tendncias significativas e complementares: a primeira, que reside na incorporao na rbita da poltica criminal de novos padres de conduta, ou criminalizao mais rigorosa dos j existentes; e a segunda, que consiste no enrijecimento da legislao ou das prticas condenatrias. 3 Tais fatores tm sido impulsionados por um querer coletivo pautado em uma incidncia cultural manejvel, conduzvel, que produz um direito penal sancionador e superfaturado, que s tem gerado cada vez mais violncia. No Brasil, a produo normativa dos anos 90 denuncia a incidncia das tendncias acima referidas; a Lei dos crimes hediondos uma marca desta falncia normativa. Pretende-se demonstrar que o distanciamento dos princpios estruturais do direito penal tem-no transformado em instrumento de segurana pblica, o que ele no . Segurana pblica e preveno so efeitos, subprodutos e no a matriz do direito penal, que deveria ser a - temporal e a- espacial. O que tende a perder-se no tempo no deve estar no direito penal. Os objetivos do presente trabalho so acenar que a variao do grau de ilicitude de uma conduta no se legitima, pautado num pragmatismo social e a releitura do princpio da humanidade que requer a constitucionalizao do direito penal o qual trabalha com liberdade e dignidade. A Constituio uma carta de liberdades. Liberdade e dignidade so direitos do homem e no do cidado. Uma dogmtica ameaadora e seletiva causa mais males que os causados pelos crimes.

MATHIESEN, Thomas. Ob. Cit., p. 45-46

O princpio da humanidade, densificado, 4 no se limita na vedao de enunciao das penas de morte, cruis e degradantes, mas condiciona toda qualquer interveno na liberdade e na dignidade, a porta de entrada para a humanizao e constitucionalizao do direito penal. A reinterpretao do princpio da humanidade coloca-o como guardio na criminalizao primria e secundria 5 . A dogmtica penal, desprovida dos fundamentos humanitrios, visa satisfazer o instinto punitivo da sociedade, no est preocupada com a proteo do bem jurdico, e sim, com o sistema; assim, o poder utiliza o direito penal para ser legtimo. Segundo ZAFFARONI 6 , mesmo que uma pena no seja cruel em abstrato, o que acontece na maioria dos casos, pode, porm, tornar-se cruel em concreto diante de certa pessoa ou de certas circunstncias particulares. A pretenso do trabalho cruzar posicionamentos de um direito penal liberal, democrtico na viso, entre outros, de Claus ROXIN, Juares CIRINO dos Santos, Eugenio Raul ZAFFARONI, Ral CERVINI e na dos defensores da criminalizao do risco, do perigo, em defesa e proteo do sistema, capitaneadas pela criminalizao da misria, que caracteriza a pena, apenas e to somente como fator de excluso.. A pesquisa foi divida em quatro captulos: o primeiro captulo, na sua etapa inicial, destinar-se- a problematizar os limites de alcance do princpio da humanidade e, com base em aportes tericos, acenar que qualquer conseqncia inapagvel trazida pela pena viola o princpio em estudo e que, pela natureza de sua misso, todas as relaes

4 5

Preencher com o mximo de significado. Dar o mximo de produo dos efeitos ao contedo das normas. Criminalizao primria o ato ou efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punio de certas pessoas. Secundria ao punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agncias policiais detectam uma pessoa que supe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente. 6 E. Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar. Direito penal brasileiro, primeiro volume, teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

humanas reguladas pelo direito penal devem ser presididas pelo princpio da humanidade. A etapa subseqente do primeiro captulo, com base nas lies de Lus Roberto BARROSO, Clmerson Merlim CLVE, Ingo Wolfgang SARLET, RIZZATO Nunes e Ana Paula de BARCELLOS prope-se a acenar para o referencial da interpretao e alcance dos princpios constitucionais, evidenciando o princpio da humanidade. A partir desta etapa do estudo, o enfoque direciona-se legitimidade de um sistema penal num estado democrtico de direito. Objetiva-se, ainda neste momento, longe de exaurir o tema, demonstrar que a regulao penal que se distancia do princpio humanitrio, em atendimento ao clamor social, potencializa e universaliza as condies de riscos e incertezas e que a garantia da constituio no se faz com a destruio dela mesma. O segundo captulo discorre sobre a dogmtica penal e poder punitivo, penas e garantias; para tanto, sero resgatados os ensinamentos de Vera Regina Pereira de ANDRADE, Salo de CARVALHO, Amilton Bueno de CARVALHO e Marta Rodrigues de Assis MACHADO. Abordar-se-o os indicativos da sociedade do risco e do direito penal do inimigo. O terceiro captulo ocupar-se- da investigao do tratamento do princpio da humanidade nas conversaes abolicionistas e minimalistas. No quarto captulo, dedicar-se- anlise dos princpios constitucionais em matria penal, confrontando-os com alguns contedos aflitivos presentes no Cdigo Penal e em Leis Penais Especiais, assim como sero problematizados os efeitos da Lei dos Crimes Hediondos e do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) implantado pela Lei

10.792/2003. Aqui, valer-se- das pesquisas de Loic WACQUANT. 7 Finalizando a pesquisa, resgatar-se- a anlise de Gerg RUSCHE e Otto KIRCHHEIMER sobre punio e estrutura social.

Professor na Universidade de Califrnia-Berkeley e pesquisador no Centro de Sociologia Europia do Collge de France, autor de vrios trabalhos sobre desigualdade urbana, violncia e corpo, dominao racial e teoria sociolgica.

CAPTULO I 1. ESTADO, SOCIEDADE E PUNIO. 1.1. Estado Democrtico de Direito e Direito Penal.

O Estado Democrtico de Direito deve condicionar toda a estrutura penal. Os direitos fundamentais da pessoa humana constituem-se na fonte permanente para a elaborao do contedo da norma penal que por sua vez deve respeitar, mormente, a dignidade do cidado. 8 Jimnez de ASA, contestado pelo italiano PALAZZO 9 , afirma que toda nova Constituio requer um novo Cdigo Penal 10 . Entre ns, a Constituio da Repblica de 1988 consagrou princpios norteadores para o Direito Penal, acenando, ainda que timidamente, para a necessidade do debate sobre o que se deve punir, a quem se deve punir e como aplicar esta punio.

SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gerson Pereira dos Santos. Fabris Editor, 1989. 10 Srgio Salomo Shecaira e lana refora os argumentos de Asa fazendo um breve histrico da poltica brasileira: Em 1824 foi outorgada por D. Pedro I a primeira Constituio do Pas, que resultou de um conturbado processo de lutas e reivindicaes populares cujo pice foi a Independncia brasileira em relao Coroa portuguesa, em 7.9.1822. Apenas seis anos aps a promulgao da Constituio, surgiu o Cdigo Criminal de 1830 que, ademais, j havia sido expressamente previsto no texto constitucional. Em 15.11.1889, o Marechal Deodoro da Fonseca proclamava a Repblica do Brasil, em meio a um movimento elitizado e apoiado pela classe dominante em ascenso, alm de comerciantes, militares e profissionais liberais da classe mdia. A conseqncia direta do movimento republicano foi a promulgao da Constituio em 1891, que foi precedida pelo novo Cdigo Penal de 1890. Em outubro de 1930, com a deposio do Presidente Washington Luiz, tem incio uma revoluo poltica liderada por Getlio Vargas que,em 1934, com o Congresso nas mos, promulga a nova Carta Poltica. A normalidade, no entanto, no impera sobre a agitao que se sucede no governo constitucional de Vargas e, em 1937, anunciada a implantao do Estado Novo. Destarte, mais uma Constituio foi outorgada ao povo brasileiro, que dentro de trs anos assistiu a publicao do Estatuto Penal de 1940, nos moldes da ditadura nacionalista do Estado brasileiro. Como se percebe, nem sempre uma Constituio precede cronologicamente lei penal. No necessariamente. O que se quis demonstrar que o interesse do Estado em punir determinadas condutas, varia de acordo com os interesses polticos predominantes. Portanto, no ser incorreto afirmar, parafraseando Jimnez de Asa, que toda nova Constituio requer um novo Cdigo Penal, mxime se aferirmos a occasio legis em que foi publicada a Lei 7.209/84, nitidamente influenciada pela abertura poltica do governo militar que perdurou at 1985. No se pode olvidar ainda, que o texto constitucional vigente a partir de 1988, abriu caminho para as necessrias revises.
9

O sistema de penas da Lei 7.209, bem como sua forma de execuo, Lei 7.210, ambas de 1984, devem manter uma correlao no apenas formal com o texto constitucional. A anlise, ainda que superficial da evoluo histrica do nosso direito penal, nos d conta, da necessria adequao do direito penal aos mandamentos constitucionais, o que, se percebe, nos dias atuais, um certo distanciamento. 11 Sem pretenses de aprofundamento das tradies e transies constitucionais, pretendem-se demonstrar que faltou, no decorrer da histria brasileira, uma mais ntima e necessria relao com a legislao penal e as Constituies que se sucederam, com suas filosofias, princpios e valores. J em 1824, a primeira Constituio brasileira previa a criao de um Cdigo Criminal, e declarava expressamente o fim dos suplcios e das penas infamantes. O artigo 179, pargrafo 19, rezava: desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as penas cruis. 12 Ainda sob os reflexos da carta de 1824, como lembra Nilo BATISTA 13 , foi promulgado e publicado o Cdigo Criminal do Imprio, em 16 de dezembro de 1830, que reduzia o nmero de delitos punidos com morte de 70 para 3: a insurreio de escravos, homicdio com agravante e latrocnio. O elenco de penas desumanas continuava expressivo, porm, sua mitigao j anunciava sinais de evoluo; assim, com a Proclamao da Repblica e sua

11

Sobre o tema, o excelente trabalho de Nilo Batista. BATISTA. Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, I. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. 12 SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. pg.20 13 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 4. ed., 1999, p. 45

Constituio foram abolidas a penas de gals 14 e de banimento judicial 15 ; abolia-se, tambm, a pena de morte. Neste sentido, salienta Mrcia Dometila Lima de Carvalho:
Destarte, a Constituio Republicana nasceu prometendo organizar um regime livre e democrtico e, entre outras faanhas, derrubou os privilgios da nobreza hereditria, decretou a laicizao do ensino pblico, introduziu novidades na declarao de direitos. Ao sabor do liberalismo em voga, aboliu a pena de morte e, solidificando o Estado de Direito estabelecido pelo regime republicano, declarou, no seu artigo 78, que a especificao das garantias e direitos, expressos nela, no excluiria outras garantias e direitos no enumerados, mas resultantes da forma de governo estabelecida e dos princpios consignados. 16

A travessia do modelo poltico imperial para o republicano acarretou uma reestruturao no Direito Penal vigente. Neste momento, concomitante abolio da escravatura, bem como com deslocamento do modelo de produo no-servil, caminhando para os primeiros passos da industrializao fabril, fenmenos que tambm refletiram no sistema punitivo brasileiro, passa a vigorar no Brasil o Cdigo Penal da Repblica, trazendo importantes inovaes, de inspirao liberal, como a consagrao do princpio da legalidade, a disciplina dos crimes culposos, a aplicao da pena de multa, o fim da pena de morte e dos aoites, enfim, um incio de humanizao das penas, 17 no obstante os graves defeitos tcnicos apresentados que dificultavam sua aplicao.

Sujeitava o ru a andar com uma corrente nos ps, juntos ou separados, e a empregarem-se em trabalhos pblicos, ficando disposio do governo provinciano. 15 Segundo Cernicchiaro, o banimento era definido pelo Cdigo Criminal do Imprio com privao perptua dos direitos dos cidados e de habitao em territrio nacional. O degredo obrigava o condenado a morar em lugar definido na sentena, l ficando tambm por tempo determinado. O desterro obrigava o ru a sair das cercanias do local do crime, de sua residncia e da residncia do ofendido. CHERNICCHIARO, Luiz Vicente. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito penal na constituio. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992. 17 SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito penal no estado democrtico de direito: perspectivas (re) legitimadoras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.pg. 67.
16

14

Em razo das dificuldades de aplicao do Cdigo Republicano, surge uma infinidade de leis penais esparsas, dando origem Consolidao das Leis Penais por meio do Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de 1932. 18 A Constituio de 1934 surge, em parte, decorrente dos efeitos de um liberalismo econmico inadequado s conseqncias da guerra mundial (1914-1918) e, em parte, das dificuldades resultantes de uma crise econmica mundial, visvel a partir de 1929, e das primeiras manifestaes da questo social brasileira, com reivindicaes operrias, sindicais e do partido comunista, o qual se firmava poca. 19 Assevera Nelson Werneck SODR:
Antes, havia burgueses isolados, como indivduos, ilhados pelo predomnio absoluto do latifndio e numa sociedade em que eram minoria reduzida. Agora, j se delineia a burguesia como classe. Essa base social apresentou-se como fermento ideal para a proliferao e implementao das idias do iluminismo, emergindo, a ideologia do igualitarismo jurdico formal, o direito de igualdade entre os trabalhadores, ainda refletindo as lutas pela libertao dos escravos. 20

A Carta de 1934 destaca, no seu prembulo, como objetivo, o regime democrtico, assim como o bem estar econmico e social, ao lado da liberdade e da justia, constituindo-se, assim, num marco dos direitos sociais no Brasil, estabelecendo condies para materializar os direitos meramente formais. Durou pouco e foi substituda pelo golpe de Estado de 1937.

Leis Penais compiladas pelo desembargador Vicente Piragibe. Nesse momento histrico da vida nacional, j suplantado o modelo escravagista, via-se surgir, concomitantemente com a manuteno de uma estrutura latifundiria baseada, agora, na produo do caf e do algodo, j contando com a mo-de-obra imigrante, princpios de industrializao e a acelerao do capitalismo, fenmeno impulsionado, basicamente, pela abolio da escravatura, aumento de produo em geral, aumento do mercado interno, reduo das importaes, fim da guerra mundial de 1914-1918, uma nova dicotomia social, no baseada na relao senhor-escravo, mas no predomnio de uma classe burguesa composta pelo colonato, comerciantes, proprietrios de indstrias, classe mdia urbana, burocratas. 19 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992. 20 SODR, Nelson Werneck. Op. Cit., p. 74.

18

10

Novamente as mudanas na seara poltica produzem efeitos no direito penal. Segundo Srgio Salomo SHECAIRA:
Uma nova Constituio Federal, outorgada sob a gide do poder autoritrio e militar do Estado Novo, fecha o Congresso e institui crimes polticos, cominando-lhes, inclusive, a pena de morte. o retorno desta modalidade de pena no direito ptrio. O art. 122, pargrafo 13 da Carta Poltica descrevia inmeras condutas suscetveis de pena de morte, entre elas o homicdio qualificado. Tambm eram previstos neste dispositivo constitucional alguns crimes tpicos da Lei de Segurana Nacional, v.g, a tentativa de desmembramento de um dos Estados Federados, e crimes polticos, todos punidos com a pena mxima. Os direitos e garantias individuais eram limitados pelo bem pblico e a segurana do Estado. Tipos penais abertos foram criados, com a prescrio de crimes vagos e incertos, submetidos aferio do poder governamental, que demonstravam as tendncias 21 nacionalistas do Estado brasileiro.

Mesmo com o Congresso Nacional fechado, surge e se estabiliza, o novo Cdigo Penal substitutivo da Consolidao das Leis Penais de Vicente PIRAGIBE. 22 Erigido sobre projeto Alcntara MACHADO, teve em Nelson HUNGRIA seu principal redator. Caracterizou-se pelo tecnicismo jurdico e pelo desprezo criminologia, que permaneceu fora das discusses e dos cursos jurdicos at os anos 70. 23 Refletindo o ambiente social no qual foi gerado, e, em vigor at hoje, o Cdigo Penal de 1940 revelou um direito punitivo democrtico e liberal, no se coadunando com os novos ares de um Estado Democrtico de Direito, nascente na Constituio de 1988. Segundo Lnio Luiz STRECK 24 O direito brasileiro e a dogmtica jurdica que o instrumentaliza est assentado em um paradigma liberal-individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua prpria funcionalidade. Ou seja, no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem, em face da emergncia de um novo modo de produo de Direito representado pelo Estado
21 22

SHECAIRA, Srgio Salomo. Op. Cit., p.23 Entrando em vigor no dia 1 de janeiro de 1942, criado pelo Decreto-Lei n 2.848, dezembro de 1940, ainda em vigor em sua Parte Especial, com algumas alteraes esparsas. , segundo Frederico Marques Ecltico, pois concilia sob seu texto o pensamento neo-clssico e o positivismo como bem salienta a exposio de motivos. Nele, os postulados clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva (MARQUES, Jos Frederico. Op. Cit.,, p. 93) 23 Idem.

11

Democrtico de Direito, desse (velho/defasado) Direito, produto de um modo liberalindividualista-normativista de produo de direito. Ao trmino da 2 Guerra Mundial, foi promulgada em 1946, a mais democrtica de suas Constituies. Direitos e liberdades individuais foram restaurados, a pena de morte abolida, assim como o banimento, o confisco e a priso perptua. O poder punitivo do Estado foi limitado, a individualizao da pena foi, formalmente, consagrada. Em 1963 foram concretizados os regimes: aberto e semiaberto para cumprimento de pena privativa de liberdade. As prises polticas e torturas cometidas pelo golpe de 1964 ignoraram, sem alter-las, as garantias formais estabelecidas at ento 25 . Em meio a um regime de ditadura militar, aconteceu, em 1984 a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, bem como da execuo penal acenando, agora, para os rumos de um direito penal de uma nao desenvolvida e sob a gide de um Estado de Direito. Inicia, no Brasil, o debate sobre a harmonia que deve ser buscada entre a Constituio e o direito vida, fala-se em homem e dignidade humana. promulgada a Constituio de 1988. Mrcia Dometila Lima de CARVALHO, aborda, com propriedade:
A Constituio de 1988 surgiu, renovando as esperanas do povo brasileiro e pondo fim a um longo perodo de anestesiamento democrtico do Pas. O Estado Social de Direito ressurgiu como Estado Democrtico, pretendendo resgatar o desgaste sofrido, atravs das influncias renovadoras recebidas do alm-mar (Espanha-Portugal-Alemanha). No se furtou entretanto, aos compromissos liberalistas, que, se mantidos em equilbrio com os compromissos com a socialidade e a solidariedade social, podero permitir que sejam alcanados os objetivos apregoados. Quanto ao Direito Penal, no possvel furtar-se ao seu questionamento, mormente no tocante sua parte STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 31-2. Cinco anos depois, a Junta Militar outorga com a Lei de Segurana Nacional, um novo Cdigo Penal que restabelecia a pena de morte, priso perptua e a pena de 30 anos de recluso para crimes polticos, sendo revogado, porm, em 1978 sem nunca ter entrado em vigor.
25 24

12

especial, que, ao lado de uma complexa e flutuante legislao extravagante, tecnicamente mal elaborada, vige desde 1940, quando as condies poltico-econmicas do Pas eram diversas e foram, ao longo desse acidentado percurso constitucional, significativamente modificadas. Portanto, com a substituio da antiga ordem constitucional de 1988, fruto de uma longa discusso em ampla Assemblia Constituinte, urge pr-se em debate a questo da validade e eficcia das normas infraconstitucionais precedentes, de carter penal, especialmente a tipologia especial, uma vez que a Parte Geral data de poca prxima, fruto de longo debate, tambm entre juristas e estudiosos do Direito Penal. 26

O brevssimo relato, sem qualquer pretenso de exausto, demonstrou que a legitimao do direito penal tem que ter seu fundamento na ordem constitucional, a no fundamentao de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implcito ou explcito, ou o choque mesmo dela com o esprito que perambula pela Lei maior, deveria implicar, necessariamente, descriminalizao ou no aplicao da norma penal. 27

1.2. Clamor social e regulao Penal

A expanso dos meios de comunicao e a sondagem mercantilizada da opinio pblica produz um processo de vitimizao da sociedade. Interessante notar que esse processo de definio social, que atinge o universo da mdia, dos mercados, das polticas administrativas, da lei e do judicirio, tende a se tornar cada vez mais independente do diagnstico cientfico e muito mais suscetvel a outras ordens de influncia, como por exemplo, a dos interesses polticos-econmicos envolvidos. 28 Percebe-se, assim, uma tendncia a administrar os desafios da era tecnolgica, atmica e gentica com as mesmas frmulas e sob os mesmos pressupostos vigentes

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992. Op. Cit. pg. 22. 27 Idem. Pg. 23. 28 MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Sociedade do risco e direito penal, uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005. pg. 88

26

13

na sociedade industrial. Por isso, diz-se que a insistncia em se tentar solucionar as situaes novas com antigos critrios e categorias da ao institucional pode ser identificada como uma das causas do que hoje se denomina crise das instituies formais de controle. O diagnstico grave, pois o sentimento generalizado de insegurana e de busca por solues de controle acena que a atuao do aparato penal socialmente reclamada, provavelmente por representar o mais grave meio de sano a condutas indesejadas. Marta de Rodrigues de Assis MACHADO aponta em pesquisa sobre o tema que:
importante ressaltar que a percepo dos fenmenos da sociedade do risco e do Estado preventivo e a gama de presso que exercem sobre o sistema penal emergem justamente ao lado de uma tendncia cada vez mais progressiva de orientar o discurso dogmtico penal realidade dos problemas sociais. provavelmente esse estgio do relacionamento entre as cincias penais e cincias sociais que tem propiciado que a comoo social por controle e preveno em face dos novos riscos. 29

O conflito entre a moderna criminalidade e os direitos fundamentais no pode ser solucionado apenas em favor do primeiro por conta da (leiga) vontade popular. Paulo Csar BUSATO e Sandro Montes HUAPAYA
30

fundamentam que as

garantias que se conseguiram em uma luta de anos e que constituam a base de toda a construo dogmtica do direito penal clssico esto sendo corrodas pelo chamado direito penal moderno: um direito penal carregado de inconsistncias e de constantes frices que dificultam o reconhecimento das garantias surgidas no iluminismo e que se traduzem em princpios de direito material e inclusive processual.

MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Sociedade do risco e direito penal, uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005. pg. 93 30 BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003.

29

14

Cezar Roberto BITENCOURT 31 comunga da afirmao, acrescentado que estas garantias devem ser respeitadas ainda que contra a vontade de todos, sob pena de no mais vivermos num Estado Democrtico de Direito:
Nesse rumo, de extrema relevncia que, frente aos devaneios legiferantes em matria penal, continue se laborando juridicamente a partir da noo pessoalizada do bem jurdico, ou seja, no epicentro do sistema penal est situado o homem, e no os interesses sociais, a estabilidade do sistema ou os valores ticos. Ainda resiste, no se sabe por quanto tempo, a noo de que a misso do direito penal a proteo de bens jurdicos, entendidos em sentido monista-individual. S uma construo normativa sria e taxativa poder proteger o cidado contra punies arbitrrias e desproporcionais do Estado, ao mesmo tempo em que conferir seriedade ao ideal intimidatrio da norma e natureza de ultima ratio do direito penal.

A espetacularizao da violncia na atualidade, recarregada incessantemente pela emisso de cenas em tempo real, suscita sentimentos ambivalentes: o primeiro, que se utiliza da banalizao e da vulgarizao para produzir posturas de apatia, indiferena e embrutecimento; e o segundo, que provoca sensaes e reaes repletas de medo. Os sentimentos acima referidos so constitutivos e informadores de uma ordem social essencialmente autoritria, pois, embora com sinais trocados, daro amparo e legitimidade para uma intensificao das medidas punitivas, obscurecendo o princpio da humanidade. A utopia da reabilitao, sustentada por decises polticas, tem sido abandonada, com o enfraquecimento ou interpretao restritiva do princpio da humanidade, renasce, pois, a noo de castigo. Os sentimentos pautados so os das vtimas, diretas ou indiretas, bem como de seus familiares, tudo no passando de tentativas de responder aos anseios de um pblico temeroso.

Prefaciando a obra: BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003.

31

15

As solues punitivas so cultivadas nos solos dos campos jornalsticos e polticos, para garantir o sucesso dos sentimentos de pnico moral em torno da criminalidade. Segundo Christiane Russomano FREIRE, 32 a idia de um mnimo tico comum a toda sociedade confere legitimidade ao Estado em impor, de forma cogente, padres de comportamento e valores sociais que, supostamente, possibilitam a convivncia harmnica. Em nome desta harmonia, paradoxalmente, alguns preceitos constitucionais so relegados a segundo plano onde esto hasteadas as bandeiras da defesa social. 33 A utopia da segurana e da preveno e a movimentao social passam a ser jurisdicionalizadas, A incerteza e a incontrolabilidade produzidas pela globalizao faz com que a sociedade passe a se enxergar e a se autocriticar como sociedade do risco, no se rendendo ao imobilismo fatalista e posta em movimento pela busca por solues, quaisquer que sejam elas. E, em se tratando de risco, est-se diante de um horizonte obscurecido, sem parmetros ou certezas de eficcia. Isso pode explicar porque as tentativas de controle emergem em todos os nveis e, freqentemente, so descontroladas e desacertadas. 34
32

FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. 33 O movimento da nova defesa social surge como espcie atualizada da concepo penalista mais genrica, enunciada por Alessandro Baratta como ideologia da defesa social, originria do perodo das revolues burguesas. Segundo o pensador italiano, na criminologia moderna, tanto a escola clssica como as escolas positivistas so unssonas em apresentar um modelo integrado de cincia penal, em que a cincia jurdica est umbilicalmente atrelada concepo do homem e da sociedade. E a despeito das noes divergentes acerca do homem e da sociedade, exibem como ponto de convergncia a afirmao da defesa social. 34 A crescente sensao de incerteza acaba se convertendo em uma demanda social sempre crescente e especificamente normativa por segurana, que reclama, alm da proteo objetiva diante dos riscos, a sensao de confiana nessa proteo. Alcanar a segurana torna-se finalidade dominante da ordenao da vida social. Em linhas gerais, o binmio risco-segurana, isto , a averso ao risco e a aspirao segurana, responsvel pela

16

Marta Rodrigues de Assis MACHADO 35 sintetiza:

importante ressaltar que a percepo dos fenmenos da sociedade do risco e do Estado preventivo e a gama de presso que exercem sobre o sistema penal emergem justamente ao lado de uma tendncia cada vez mais progressiva de orientar o discurso dogmtico-penal realidade dos problemas. Identifica-se, assim, que as expectativas de regulao, aliadas ao recurso explicao humana de todas as catstrofes atuais, levam a ampliao do sistema penal, pois se passa a exigir dele no uma funo minimalista de tutela de alguns bens jurdicos, mas uma funo promocional de valores orientadores da ao humana na vida comunitria. No obstante, isso acaba trazendo uma srie de implicaes ao sistema de interveno penal, principalmente porque a presso da demanda no atendida revela um dficit de eficincia dos seus mtodos de tutela da segurana. Diante disso, a poltica criminal v-se incumbida de converter a diversidade e a complexidade dos fenmenos sociais ligados aos novos riscos em uma formalizao mais rigorosa e abstrata, conformada em linguagem jurdica.

CERVINI, levantando bandeira da descriminalizao, demonstra que as caractersticas da tipificao de determinadas condutas so utilizadas pelo legislador para, aparentemente, solucionar um problema social e, freqentemente, obrigado a legislar pela presso da opinio pblica, ou de certos grupos que fazem com que ele controle um fenmeno indesejvel, sem que disponha de meios eficazes para faz-lo ou sem que esteja disposto a enfrentar os custos dessa ao. 36 A criminalizao utilizada para apaziguar a presso da opinio pblica e, freqentemente, aplaudida, porque esta a imagem que prevalece na sociedade quanto ao funcionamento de um correto sistema penal. evidente que esta imagem do sistema penal pode ser induzida por setores interessados em promover os interesses e crenas de seus membros para pressionar o

reivindicao dos indivduos em face do Estado, para que este oferea proteo. De outro lado, um dos marcos definidores da sociedade do risco relaciona-se com a emergncia de novos fatores de incerteza e imprevisibilidade, que reduzem inelutavelmente a capacidade dos sistemas institucionalizados e que, paradoxalmente, inspiram o surgimento de tentativas de controle e normalizao dos riscos pelas mesmas instituies que se vem por eles questionadas. Revela-se, assim, que o essencial a manuteno de um domnio ao menos sintomtico e simblico do risco. MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Sociedade do risco e direito penal, uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005. pg. 85. 35 Idem op. Cit. Pg. 92 36 CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. Traduo de Jos Henrique Pierangeli e Maria Alice Andrade Leonardi. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

17

legislador. Estabelecem verdadeiras cruzadas na luta contra o crime (ou contra os criminosos). Campanhas que geram e generalizam um sentimento de insegurana na comunidade por meio da crescente difuso de determinados tipos de delitos que qualquer cidado pode sofrer, predispondo a opinio pblica para as mudanas legislativas de cunho repressivo e o aumento de outros tipos de servios de controle dos setores marginais, apontados como responsveis pela insegurana pblica. Para ZAFARONI, estas campanhas conseguem percorrer a determinados estmulos de comunicao complementares e convergentes e estabelecem a inveno da realidade, com distoro, por meio do aumento do espao destinado pgina policial, reiterao de notcias, estatsticas cumulativas sobre o estado de risco do cidado, focalizao de supostas reas ecolgicas de risco. As profecias se auto-realizam, atravs da instigao pblica por meio de metamensagens como: a impunidade absoluta; os menores podem fazer qualquer coisa; os presos tm regalias, entram por uma porta e saem pela outra; s existem direitos humanos para os bandidos. 37 As campanhas da lei e da ordem so eficazes, produzem indignao moral, instigao autodefesa, glorificao dos justiceiros, vigilantes, vingadores e os clebres esquadres da morte e, sobretudo ignoram e desvalorizam valores fundamentais, fazendo do princpio da humanidade um simples adorno na Constituio Federal. CERVINI nos lembra uma srie de TV na qual um juiz abandona seu cargo, que o constrange formalmente, para buscar a realizao prtica de uma justia

37

ZAFFARONI, Eugenio Raul.Tratado de derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1995.

18

substancialmente privada e um paradigmtico filme em que o protagonista diz, em uma passagem, a um delinqente antes de elimin-lo: voc a doena, eu sou o remdio, aqui termina a lei e apareo eu.

19

Captulo II 1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O primeiro contato com a temtica do presente trabalho, revela de plano, a necessidade de uma indagao, ainda que tmida, de como se situam, no plano constitucional, os princpios da dignidade da pessoa humana e o princpio da humanidade. Seria, ento, o princpio da humanidade um direito fundamental? Este princpio, segundo o estudo de Maurcio Antnio Ribeiro LOPES, sustenta que o poder punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituio fsico-psquica dos condenados. 38 O princpio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, encontra, assim como o direito vida, alguns obstculos no campo conceitual. Alis, em boa medida, as dificuldades so aquelas prprias dos princpios, normas que, como sabido, so extremamente abstratas, permitindo diversas consideraes e enfoques dos mais variados. A Constituio de 1988 optou por no incluir a dignidade de pessoa humana entre os direitos fundamentais, inseridos no extenso rol do art. 5, todavia, como se sabe, a opo constitucional brasileira, quanto dignidade da pessoa humana, foi consider-la, expressamente, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do artigo 1.
39

So oportunas as consideraes de Ingo Wolfgang SARLET:

38

Princpios polticos do direito penal. So Paulo, RT, 1999, p.102

20

Embora entendamos que a discusso em torno da qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio ou direito fundamental no deva ser hipostasiada, j que no se trata de conceitos antitticos e reciprocamente excludentes, notadamente pelo fato de as prprias normas de direitos fundamentais terem cunho eminentemente, embora no exclusivamente, principilogico, compartilhamos do entendimento de que, muito embora os direitos fundamentais encontrem seu fundamento, ao menos em regra, na dignidade da pessoa humana e tendo em conta que, como ainda teremos oportunidade de demonstrar, do prprio princpio da dignidade da pessoa (isoladamente considerado) podem e at mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autnomos, no especificados (e, portanto, tambm se poder admitir que, neste sentido, se trata de uma norma de direito fundamental) no h como reconhecer que existe um direito fundamental dignidade da pessoa humana, ainda que vez 40 por outra se encontre alguma referncia neste sentido.

Prez LUNO guindo ancorado no magistrio de Werner MAIHOFER, aponta o contedo dplice do princpio da dignidade:
A dignidade humana consiste no apenas na garantia negativa de que a pessoa no ser alvo de ofensas ou humilhaes, mas tambm agrega a afirmao positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo, o reconhecimento de que todos detm qualidades morais que exigem um respeito, definidoras que so de um ser nico na espcie. 41

No se pode deixar de reconhecer, todavia, que o princpio da dignidade da pessoa humana est inserido no princpio da humanidade e, vez por outra se confundem. Antes de iniciar a abordagem ao princpio da dignidade da pessoa humana, que, como foi frisado no prembulo deste trabalho, est em confuso com o princpio da humanidade nele contido, e vice-versa, necessrio que se resgate, ainda que de forma rasteira a proposta conceitual das regras e princpios trazidos por Humberto VILA 42 :
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana. 40 Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p. 39 41 Antnio E. Prez Luo, Decechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid: Tecnos, 1995, p. 318. 42 VILLA, Humberto. Teoria dos princpios, So Paulo: 4 Ed. Editora Malheiros. 2004. pg.70

39

21

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospesctivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.

Em continuidade, diz o autor citado que: os princpios so normas imediatamente finalsticas, ou seja, estabelecem um fim a ser atingido, demonstrando que os princpios no so apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras preferncias pessoais. Eles, ao mesmo tempo, so mais do que isso e algo diferente disso. Os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas, ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Essa perspectiva de anlise evidencia que os princpios implicam

comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigao permite verificar que os princpios, embora indeterminados, no o so absolutamente. Pode at haver incerteza quanto ao contedo do comportamento a ser adotado, mas no quanto sua espcie: o que for necessrio para promover o fim devido. 43 A anlise dos princpios importa, nesta apreciao, em ler a Constituio Federal, com ateno especfica aos dispositivos relacionados ao princpio objeto de anlise, relacionar os dispositivos em funo dos princpios fundamentais, tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da anlise das normas constitucionais que possam, de forma direta ou indireta, restringir o mbito de sua aplicao do princpio. 44 Importa-se, outrossim, nos limites propostos no presente trabalho, fazer uma ligeira dissociao entre princpios e regras. necessrio socorrer-se, mais uma vez, s lies de Humberto VILA:

22

Os princpios remetem o intrprete a valores e a diferentes modos de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de gosto. Sobre esta questo vem tona o modo como os princpios so investigados. E, nesta matria, fcil encontrar dois modos opostos de investigao dos princpios jurdicos. De um lado, podem-se analisar os princpios de modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no entanto, examinar quais so os comportamentos indispensveis realizao destes valores e quais so os instrumentos metdicos essenciais fundamentao controlvel de sua aplicao. Nesta hiptese privilegia-se a proclamao da importncia dos princpios, qualificando-os como alicerces ou pilares do ordenamento jurdico. 45

J foi acenado que esta modesta proposta situar humanidade e dignidade em seus contornos constitucionais e, arriscar moda de Ingo Wolfgang SARLET, na defesa de tais princpios como garantia fundamental. No se delimita na anlise crua dos proibitivos de penas desumanas ou cruis, mas numa tentativa de reinterpretao e recolocao abstrata de tal princpio. Com muita propriedade, Ingo Wolfgang SARLET 46 descreve na Abertura material do catlogo constitucional dos direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana que, o aspecto de transcendental importncia para compreender o papel cumprido (ou a ser cumprido) pelo princpio da dignidade da pessoa humana, designadamente na sua conexo com os direitos fundamentais, diz com sua funo como critrio para a construo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem constitucional.
Com efeito, no demais relembrar que a Constituio de 1988, na esteira da evoluo constitucional ptria desde a proclamao da Repblica e amparada no esprito da IX emenda da Constituio norte-americana, consagrou a idia da abertura material do catlogo constitucional dos direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras, isto quer dizer que para alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como tais pelo Constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto constitucional (fora do Ttulo II), sendo tambm acolhidos os direitos positivados nos tratados internacionais em matria de Direitos Humanos. Igualmente, de acordo com a expressa dico do artigo 5o, pargrafo 2o, da nossa Carta Magna, foi chancelada a existncia de direitos no descritos decorrentes do regime dos princpios da nossa Constituio, assim como a revelao de direitos fundamentais implcitos, subentendidos naqueles expressamente positivados. (....) Certo que a tarefa, por vezes rdua, de identificar (e,
43 44

Pg. 72 Pg. 73 45 Pg. 75 46 Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p. 98

23

acima de tudo, justificar esta opo) posies fundamentais em outras partes da Constituio, bem como a possibilidade de reconhecer a existncia de direitos fundamentais implcitos e/ou autonomamente desenvolvidos a partir do regime e dos princpios da nossa Lei Fundamental, passa necessariamente pela construo de um conceito material de direitos fundamentais. Assim, se com relao s normas de direitos fundamentais integrantes do Ttulo II se admite que vigora uma presuno de que sejam normas constitucionais (e fundamentais) em sentido material, no que diz com a identificao e fundamentao de direitos no escritos ou positivados em outras partes da Constituio, no se poder dispensar um exame acurado no sentido de que sejam guindadas condio de direitos fundamentais (compartilhando, de tal sorte, do regime reforado do qual este goza na nossa ordem constitucional) apenas posies jurdicas implcita ou expressamente consagradas que efetivamente sejam de tal sorte relevantes no que diz com seu contedo e significado, a ponto de merecerem o status de direitos fundamentais, em sentido material e formal, ou mesmo apenas material, quando for este o caso.

Na mesma direo aponta o mencionado autor que, levando-se em conta que, de modo especial em face do elevado grau de indeterminao e contedo polissmico do princpio e da prpria noo de dignidade da pessoa, com algum esforo argumentativo, tudo o que consta no texto constitucional pode, ao menos de forma indireta, ser reconduzido ao valor da dignidade da pessoa humana, convm alertar que no , evidncia, neste sentido que este princpio fundamental dever ser manejado na condio de elemento integrante de uma concepo material de direitos fundamentais, pois, se assim fosse, toda e qualquer posio jurdica estranha ao catlogo poderia (em face de um suposto contedo de dignidade da pessoa humana), seguindo a mesma linha de raciocnio, ser guindada condio de materialmente fundamental. Aplica-se aqui a concepo subjacente ao pensamento de Laurence TRIBE 47 , no sentido de que a dignidade (assim como a Constituio) no deve ser tratada como um espelho no qual todos vem o que desejam ver, pena de a prpria noo de dignidade e sua fora normativa correr o risco de ser banalizada e esvaziada.

47

Citado por Ingo Wolfgang Sarlet em Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.

24

Como se demonstrar no prximo item, tal preocupao no deve ser levada em conta quando se trata de conceituar e situar o princpio humanidade. As premissas foram categoricamente estabelecidas por Ingo, e alm do princpio da humanidade outros podem encontrar agasalho e fora de garantia fundamental:
O que se pretende demonstrar, neste contexto, que o princpio da dignidade da pessoa humana assume posio de destaque, servindo como diretriz material para a identificao de direitos implcitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituio. Cuida-se, em verdade, de critrio basilar, mas no exclusivo, j que em diversos casos outros referenciais podem ser utilizados (como por exemplo, o direito vida e sade na hiptese do meio ambiente, ou mesmo a ampla defesa e os recursos a ela inerentes, no caso de fundamentao das decises judiciais e administrativas). Assim, o fato que, e isto temos por certo, sempre que se puder detectar, mesmo para alm de outros critrios que possam incidir na espcie, estamos diante de uma posio jurdica diretamente embasada e relacionada (no sentido essencial sua proteo) dignidade da pessoa, inequivocadamente estaremos diante de uma norma de direito fundamental, sem desconsiderar a evidncia de que tal tarefa no 48 prescinde do acurado exame de cada caso

Sem prejuzos de outras decises que poderiam ser colacionadas, o que importa, nesta anlise, a certeza de que, para alm at mesmo da possibilidade de se recorrer a fundamento diverso, designadamente, a normas de direitos fundamentais especficas, como nos diversos incisos que enunciam o princpio da humanidade, do princpio da dignidade da pessoa humana, paralelamente sua dimenso jurdicoobjetiva, no apenas podem, mas de fato tm sido extrados direitos subjetivos (e fundamentais) com vistas sua proteo. o que, sinteticamente pretende-se trabalhar no prximo tpico e sustentar o princpio da humanidade como garantia fundamental.

48

Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p. 101

25

1.1. Princpio da humanidade

da lavra de Luis Roberto BARROSO 49 que o intrprete da Constituio deve partir da premissa de que todas as palavras do Texto Constitucional tm uma funo e um sentido prprios. No h palavras suprfluas na Constituio, nem se deve partir do pressuposto de que o constituinte incorreu em contradio ou obrou com m tcnica. Idealmente, ademais, deve o constituinte, na medida do possvel, empregar as palavras com o mesmo sentido sempre que tenha que repeti-las em mais de uma passagem. De toda sorte, a eventual equivocidade do Texto deve ser remediada com a busca do esprito da norma e o recurso aos outros mtodos de interpretao. As garantias fundamentais no podem estar divorciadas dos princpios da dignidade e da humanidade e, na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Antes de uma elaborao mais sofisticada da teoria dos princpios, a distino entre eles fundava-se, sobretudo, no critrio da generalidade. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6a. Ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

49

26

de situaes. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isso no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento. Onde ento se situaria o princpio da humanidade? Seria apenas um princpio poltico do direito penal? sabido que este princpio sustenta que o poder punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana (defendido por Ingo como garantia fundamental) ou que lesionem a constituio fsico-psquica dos condenados, cuja no observncia tambm atinge a dignidade do ser humano. A idia de humanizao das penas criminais tem sido uma reivindicao constante no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte e corporais, passa-se, de modo progressivo, s penas privativas de liberdade e destas s penas alternativas. Em um Estado de Direito democrtico, veda-se a criao e aplicao ou a execuo de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade da pessoa humana. Apresenta-se como diretriz garantidora da ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princpios da culpabilidade e da igualdade. A proscrio de penas cruis e infamantes, a proibio de tortura e maus-tratos nos interrogatrios policiais e a obrigao imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerria de meios e recursos que impeam a degradao e a dessocializao dos condenados so corolrios do princpio de humanidade.

27

Segundo ZAFFARONI 50 , esse princpio determina a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqncia do delito que crie uma deficincia fsica (morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer conseqncia jurdica inapagvel do delito O princpio da humanidade, afirma Bustos RAMIREZ, recomenda que seja reinterpretado o que se pretende com reeducao e reinsero social, posto que se forem determinados coativamente implicaro atentado contra a pessoa como ser social. Contudo, no se pode olvidar que o Direito Penal no necessariamente assistencial e visa primeiramente justia distributiva, responsabilizando o delinqente pela violao da ordem jurdica e, ainda que no se possa conseguir sem dor e nem dano, h que se obedecer aos limites de respeito dignidade. No se pode subverter a hierarquia de valores morais e utilizar a prtica delituosa como oportunidade para premiar, o que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua misso, todas as relaes humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princpio da humanidade. Nos atuais modelos jurdicos de Estado, mxime nos de contextura democrtica, o princpio da humanidade da pena encontra ampla ressonncia, em nvel constitucional, com a proibio expressa da pena de morte, das penas de carter perptuo, das penas corporais, das penas desumanas, das penas degradantes e das penas exemplificadoras. Assim, o princpio da humanidade da pena, na Constituio brasileira de 1988, encontrou formas de expresso em normas proibitivas tendentes a obstar a formao de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de

50

Manual de derecho penal Parte General. Buenos Aires, Ediar,1991,p. 139

28

direitos de presos ou de condenados, objetivando tornar as penas compatveis com a condio humana. Mais do que nunca, preciso que se examine o princpio da humanidade como valor positivo, ou seja, como norma reitora de todo o processo de execuo da pena. bvio que, neste enfoque, no se atribui pena a finalidade nica ou, mesmo, prioritria de ressocializar o condenado e de conduzi-lo a um subseqente reinserimento na vida social. Quem, na atualidade, sustenta que a execuo da pena, em particular da pena privativa de liberdade movida pela idia exclusiva de ressocializao, , no mnimo, um cnico. Nos Estados democrticos de Direito no apenas se probem as penas e medidas desumanas ou degradantes que so incompatveis com a garantia constitucional da dignidade da pessoa humana (muito especialmente as penas corporais), mas tambm marcam uma paulatina reduo do contedo aflitivo das sanes. Nenhuma pena privativa de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa com ser social. O pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade, dentro do quadro axiolgico constitucional ou decorrente da concepo de Estado de Direito democrtico (teoria constitucional ecltica). Reveste-se tal orientao de capital importncia, pois, no h delito sem que haja leso ou perigo de leso a um bem jurdico determinado. Todavia, no h perigo maior que punir, injustamente. Registra Maurcio Antnio Ribeiro LOPES

29

Em razo do direito penal proteger os bens jurdicos mais importantes contra as formas mais graves de agresso, tem-se que, em geral, so eles garantidos j por terem encontrado reconhecimento constitucional. No fcil que um bem jurdico protegido pelo Direito Penal no tenha sido, ainda que indiretamente, reconhecido em nvel constitucional. No possvel tampouco que o Direito Penal outorgue proteo a bens jurdicos incompatveis com os valores superiores tutelados na Constituio, ou com o princpio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, pode-se dizer, que o fundamento primeiro do injusto material deita suas razes na Constituio. 51

Segundo o artigo 1o. da Constituio, a Repblica constitui-se Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Rege-se, em suas relaes internacionais, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos (art. 4o., II, Constituio Federal 1988). A prevalncia dos direitos humanos, no entanto, no vincula apenas as relaes exteriores, mas orienta todo ordenamento jurdico nacional. Se, historicamente, as normas de direito penal e de processo penal no estiverem em plena harmonia com as Constituies democrticas, pode-se afirmar que os direitos fundamentais, jamais figuraram instrumentos de referncia cincia penal. A Constituio no esgota em seu texto a totalidade dos direitos humanos, notadamente pelo seu carter histrico que possibilite sempre, e cada vez mais, a incluso de novos e renovados direitos. Os estatutos constitucionais, no entanto, positivaram grande parte dos valores humanitrios, fundando rol axiolgico

instrumentalizador de uma nova concepo jurdico-poltica voltada satisfao dos direitos fundamentais. Valores como a dignidade da pessoa humana assumem, juntamente com pluralismos e tolerncia, vital importncia no processo de construo do modelo jurdico de garantias.

51

Teoria constitucional do direito penal pg. 31

30

Se a Constituio de 1988 estabeleceu vnculos relativos pena e ao seu modo de execuo, partindo sistematicamente do princpio da legalidade (art.5o. XXXIX), igualmente elencou diretivas com grau e contedo diversos. A primeira ordem de interveno constitucional na esfera penalgica de natureza limitativa quanto espcie da sano e o sujeito a ser sancionado: restringiu determinados tipos de penas (art. 5o., XLVII), limitou destinatrios (art.5o., XLV); e taxou possibilidades de sano (art. 5o., XLVII). O constituinte disciplinou ainda a forma de cumprimento das penas. Ao regular sua individualizao, imps restries no que diz respeito ao pblico dos estabelecimentos carcerrios (art.5o., XLVIII), determinando, inclusive, diferenciaes de gnero (art. 5o., L). Imps tambm normas de garantia aos presos, condenados ou provisrios assegurando direitos inalienveis e indisponveis aos quais o Estado no pode restringir, pois versam sobre a integridade fsica e moral daquele sujeito

temporariamente limitado em sua liberdade de ir e vir (art. 5o., XLIX). Outrossim, quando trata dos direitos polticos, a Constituio suspende a capacidade eleitoral do condenado enquanto durarem os efeitos da sano penal (art. 15, III). No entanto, o advento da carta de 1988 no rompeu com omisso do operador no que diz respeito otimizao dos direitos fundamentais.

31

Percebe FERRAJOLI 52 a insuficincia da idia de que basta um direito bom, dotado de mecanismos atuais e avanados de garantias, para poder conter o poder de colocar os direitos fundamentais a salvo dos desvios. Se verdade que o sistema jurdico por si s no pode garantir nada, no se pode afirmar que o jurista nada possa fazer para otimizar o modelo de garantias. da essncia da atividade dos operadores crticos a utilizao dos mecanismos fornecidos pela Constituio e das lacunas e contradies entre esta e o ordenamento inferior, para otimizar normas, gerando prticas de defesa dos direitos fundamentais.

1.2. Referencial para a interpretao do princpio da humanidade

A proscrio das penas de morte, cruis e infamantes, a proibio de tortura e maus tratos nos interrogatrios policiais so corolrios do princpio da humanidade, mas no compem um elenco taxativo. Qualquer categoria de humilhao, constrangimento por presunes precipitadas, ameaas punitivas de penas exemplificadoras que atinjam a dignidade da pessoa humana violam o preceito constitucional. Em muitos casos, uma pena, constitucionalmente formal, pode tornar-se inadequada na realidade, sendo um desses casos evidentes aquele em que a pessoa sofre um grave castigo natural, isto , quando sofre as conseqncias do fato em si mesma. o princpio da humanidade que subjaz escusa absolutria segundo a qual o juiz, na hiptese de homicdio culposo, pode deixar de aplicar a pena se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano

52

Ferrajoli,ob.cit.,p.985

32

penal se torne desnecessria. 53 . Outro caso se apresenta quando a perspectiva de vida da pessoa diminuiu pelo fato de ter contrado uma doena ou porque as possibilidades de sobrevida tornam-se reduzidas em virtude da prisonizao. Nessas circunstncias concretas, a prisonizao, ou sua perpetuidade, comea a avizinhar-se de uma pena de morte. 54 A resistncia, pelos juzes, quase por um ato de f, da aplicao da pena, em muitas hipteses onde ocorrem circunstncias atenuantes, aqum do mnimo legal, mais uma demonstrao de que o princpio da humanidade precisa germinar. Entretanto, o receio de nossa doutrina e jurisprudncia de ultrapassar os patamares mnimos de escalas penais a conduz a no tratar adequadamente tais situaes quando, a rigor, esses patamares mnimos no podem ter outro alcance seno o meramente indicativo, de vez que o princpio republicano deveria obrigar os juzes a ultrapass-los quantas vezes fossem necessrias, naqueles casos cujas circunstncias concretas indicassem que as penas, mesmo em seu patamar mnimo, lesam o princpio da humanidade. 55 O princpio da humanidade, no mesmo patamar dos demais princpios constitucionais, deve ser dotado de plena eficcia, ultrapassando a mera previso formal.

ZAFFARONI, Eugenio Raul, BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Idem 55 ZAFFARONI, Eugenio Raul, BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. A reinterpretao do princpio da humanidade na regulao penal , alm de obstar a nsia punitiva da sociedade capitalista, humanizando as penas e formas de sua execuo, tambm produzir reflexos nas denominaes dos delitos de menor potencial ofensivo, de forma que tal classificao no seja dada apenas pelo quantum se convencionou atribuir a cada conduta, vez que, uma leso corporal dolosa leve, uma importunao ofensiva ao pudor ou uma injria real, podem acarretar, para a vtima, em sua dignidade como pessoa humana, dor equivalente s produzias por crimes de maior gravidade.
54

53

33

Num estado democrtico de direito, quando ocorre o cometimento de um crime, o Estado est legitimado a intervir, todavia, no tem legitimidade para atingir a dignidade do autor do delito, enquanto pessoa humana. A reao penal deve partir do referencial da dignidade da pessoa. 56 A enunciao da norma no retira o seu contedo de sentido da valorao do legislador ou do aplicador. Segundo Jorge de Figueiredo DIAS:
Mas o reconhecer isto no fica resolvido o problema jurdico: importar sempre ainda escolher, de entre os diversos sentidos de juridicidade que os dados apriorsticos permitem, atravs de uma valorao autnoma, aquele que deve constituir o fundamento da regulao ou da resoluo do concreto problema jurdico-penal em causa. Assim se erige a autonomia da valorao dogmtica jurdico-penal, pelo menos uma autonomia relativa, dentro das possibilidades que lhe so oferecidas pela pr-deteminao no jurdica do substrato, em momento essencial do pensamento jurdico-penal. Quando porm, em seguida, se afronta a questo do critrio de valorao, no suficiente dizer que o legislador o escolhe em inteira liberdade e que o intrprete s ter de buscar a lei. A soluo ter antes de se alcanar por uma via apontada para a descoberta de uma soluo justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao sistema jurdico-penal. O que supe a penetrao axiolgica do problema jurdico-penal, a qual no mbito da dogmtica, tem de ser feita por apelo com referncia teleolgica a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poltico57 criminal, numa palavra, a valorao poltico-criminais imanentes ao sistema.

Maria Fernando PALMA 58 aborda com propriedade e clareza que as questes inevitveis entre Constituio e Direito Penal:
De certo, formular as questes, com rigor, exige a adopo de um mtodo que justifique perante o nosso destinatrio a eleio das mesmas. Definir as questes, para ser um trabalho de cincia completo, no dever ser pura expresso do poder de quem questiona. Mas tudo no ser ainda uma atitude cientificamente adequada expor, numa primeira fase, uma questo a partir de uma experincia pessoal ou de uma convico ntima? na crena de que as questes inevitveis, Por tais razes tampouco podem ser desumanas ou degradantes as penas criminais. Basicamente so desumanas as penas que no guardam proporcionalidade com a gravidade do fato cometido e com responsabilidade do autor. A desproporcionalidade, de todo modo, s ofende a legitimidade constitucional pena quando seja desproporcional em prejuzo do autor. A que beneficia o autor no est afetada em sua constitucionalidade. A questo depende, naturalmente, da concepo preventivo-especial da pena, pois esta dever proporcionar-se com a tendncia do autor reincidncia. Isto o que querem dizer as disposies legais que requerem adequao da pena personalidade do autor; ou periculosidade do mesmo, ou s peculiaridades do delinqente. As penas do Direito Penal so degradantes quando por seu contedo ou por sua forma de execuo implicam alguma forma de leso da dignidade da pessoa. Fundamentalmente converter-se- em degradante a pena privativa de liberdade executada em condies que impeam a auto-reflexo e o recolhimento em um mnimo de intimidade. A superlotao dos estabelecimentos penais, que caracteriza nosso tempo, priva, por geral, de legitimidade constitucional a pena de liberdade.(LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro, Direito penal, estado e constituio. IBCCrim, 1997, pgs. 196,197). 57 DIAS. Jorge de Figueiredo, Direito penal questes fundamentais a doutrina do crime. Coimbra Editora. 2004. 58 Perspectivas constitucionais Vol II Ed. Coimbra
56

34

neste domnio, surgem das relaes de fundamentao recproca e entre Direito Penal e Constituio, inspirada na jurisprudncia constitucional e na leitura da doutrina penal, que suscitarei as questes que considero inevitveis, e que so: 1 Por que legtimo que o Estado puna? 2 A Constituio impe limites ao Direito Penal ou at mesmo um determinado contedo? Esta questo subdivide-se em vrias outras, como as de saber se h um conceito material de crime e se as finalidades da punio ou os critrios responsabilizadores so determinados pela Constituio. 3 H um dever constitucional de punir certas condutas? H incriminaes obrigatrias? 4 O Direito Penal, enquanto pensamento e sistema, impe algo Constituio formal?

A primeira pergunta pode ter e tem tido, fundamentalmente, uma de duas respostas, tanto no pensamento jurdico como no pensamento social e poltico. Segundo uma dessas respostas, a legitimidade do poder punitivo decorre da necessidade de realizar os fins do Estado, definidos democraticamente. Segundo uma outra, a legitimidade do poder punitivo decorre da necessidade estrita de assegurar a realizao da liberdade individual e da autonomia de cada cidado. O conflito histrico entre estas duas respostas tem sido constante, o conflito entre o princpio democrtico e o liberalismo poltico. Tambm numa outra configurao cultural mais especfica pode ser entendido como conflito entre comunitarismo e liberalismo, entendidos como duas tradies culturais, filosficas e polticas. Simplificadamente, tal conflito exprime-se pela contraposio entre justificao do poder pela obteno de fins coletivos e sua justificao pela realizao da liberdade individual. No primeiro caso, h instrumentalidade do poder (tambm do poder punitivo) realizao de objetivos sociais (incluindo ainda a promoo de bens jurdicos ou direitos). No segundo caso, h instrumentalidade do poder proteo de liberdade de cada um. H, todavia, um compromisso entre estas duas respostas que consiste em inscrever na Constituio do Estado de direito democrtico, como seu fim predominante, a mxima realizao das liberdades individuais e do desenvolvimento

35

pessoal de cada um com o mnimo de restrio da liberdade geral, utilizando a perspectiva comunitria para atingir o bem ltimo do liberalismo poltico e tornando fim coletivo a promoo da autonomia de cada membro da sociedade. E este compromisso contm, obviamente, um princpio de solidariedade atravs da consagrao do dever de o Estado promover a mxima realizao do desenvolvimento pessoal, sendo a sua especificidade a prpria utilizao dos fins coletivos para obteno da liberdade e autonomia individuais. Como exemplo da assertiva, podemos citar os artigos 1, 18 n 2, e 27 n 1, da Constituio portuguesa atravs do elenco dos direito fundamentais que desenha. A segunda pergunta consiste em saber quais os limites impostos pela Constituio ao Direito Penal. Tais limites verificam-se quanto s fontes do Direito Penal e aos seus fins. No que se refere aos fins do Direito Penal, a Constituio impede que este ramo do Direito de destine a tutelar valores puramente morais ou a desempenhar fins estritamente educativos. A legitimidade do poder punitivo decorrente do Estado de direito democrtico apela utilizao do Direito Penal para proteger os bens essenciais existncia da sociedade, definidos pela substancialidade valorativa e pela existncia interindividual. A despeito do proibitivo constitucional enfatizado no artigo 5, inciso XLVII, al. e da Constituio Federal, de imposio de penas cruis e da determinao expressa que a prtica da tortura seja gravemente criminalizada, o princpio da humanidade o mais ignorado pelo poder criminalizante. As agncias judiciais podem impor em parte sua observncia, mas h aspectos que, por dependerem somente das agncias executivas, so de difcil controle.

36

Lembra o italiano BETTIOL que o princpio de humanizao no implica enfraquecimento da funo punitiva, quase como se fosse obrigatria uma gradual mitigao da execuo penal at fazer desaparecer qualquer diferena entre a vida no crcere e aquela fora do crcere. Humanizar a pena significa no adotar modalidade de execuo de modo a impedir o processo de regenerao do condenado; no quer efetivamente significar, ao contrrio, abandono de qualquer critrio de severidade e seriedade, sem as quais a pena retributiva cai no ridculo e a segurana social gravemente comprometida. V-se que a Constituio de 1988, a exemplo das anteriores, relacionou direitos e garantias. A atual fez questo de arrolar direitos individuais e direitos sociais. Em seguida, acrescentou que a especificao no exclua outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados. A Constituio garante o direito vida (art.5). No menciona, expressamente, o direito integridade corporal. Todavia, o resguardo o mesmo. A vida preservada em ateno ao homem. No se pode pensar o homem sem integridade anatmica e funcionamento fisiolgico. Parafraseando Ana MESSUTI, 59 quando fala de direito penal e direitos humanos, e excluirmos o substantivo, num caso particular, e no outro no plural, ficam frente a frente os dois adjetivos: penal e humanos. Penal de pena, humanos de homem, de seres humanos. Uma pena de um lado, e os seres humanos do outro. Entretanto, no se pode esquecer que ambos os adjetivos esto qualificando um substantivo: direito e direitos, respectivamente. Num sentido literal, o direito penal o direito que

59

MESSUTI, Ana. O tempo como pena; traduo Tadeu Antnio Dix Silva, Maria Clara Veronesi de Toledo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

37

aplica penas aos seres humanos, e os direitos humanos so os direitos que possuem os seres humanos, principalmente de no sofrer penas. Tambm revela uma oposio o singular de direito penal e o plural de direitos humanos. O primeiro o direito, nico, manifestao do poder estatal, o segundo so os direitos, mltiplos, no s quanto ao seu nmero, mas tambm quanto aos seus titulares. Entretanto, parece estranho referir-se s penas previstas pelo direito penal como violaes dos direitos humanos. O direito penal est legitimado, sob determinadas condies jurdicas, polticas e institucionais, para estabelecer penas. Assim como esteve at no muito tempo atrs para estabelecer como pena os suplcios mais espantosos, que hoje no se vacilaria em qualificar como violaes dos direitos humanos. FOCAULT, recorda que, na segunda metade do sculo XVIII, levanta-se de forma quase unnime o protesto contra os suplcios. A humanidade se erige ento como limite ao castigo. Entretanto, cabe perguntar: o que acontecia antes da reao contra os suplcios? Acaso os supliciados no teriam uma humanidade que deveria ser respeitada? Evidentemente o que mudou no foram as caractersticas fsicas ou psquicas dos supliciados. A mudana consistiu na alterao das concepes do homem e da sensibilidade diante dele como tal, ou seja, despojado de todos seus atributos sociais, culturais, econmicos etc. E, sobretudo, divinos. O termo humanos no se contrape a animais e sim a divinos. A secularizao do poder foi acompanhada pela dessacralizao do destinatrio da pena e vtima do poder, que perdeu sua dimenso divina e se fragiliza. A reao aos suplcios obedece a uma nova viso da vtima do suplcio, a quem anteriormente se atribua a resistncia dos deuses e semideuses. Seu corpo j no se desdobra para

38

receber a pena, expresso de um poder absoluto. Atenua-se, ento, a violncia que acompanha o sagrado. A secularizao no supe somente o abandono de um fundamento religioso, mas o progressivo abandono de todos os fundamentos. O pensamento como

fundamentao est ligado idia do ser como estrutura: o ser no pensado em seu devir e sua finitude, mas como uma estrutura permanente, estvel, eterna. Secularizao significa reconhecimento da finitude. O discurso penal no refletiu este conhecimento. Ao contrrio, sempre procedeu como se fosse proprietrio do tempo, tanto do passado, ao pretender estabelecer o equilbrio alterado pelo delito, como do futuro, ao desprezar a possvel durao da vida do ser humano. Esta falta de conscincia por parte do direito penal obedece aplicao de uma filosofia racional e conceitual. Precisamente a filosofia que levou aporia do direito penal: aquilo que mais racional na pena, ou seja, que compensa o crime, , por sua vez, o mais irracional, ou seja, que faz desaparecer. Hoje, o pensamento penal no deixou de reconhecer e aceitar fundamentos objetivos ou de buscar novos fundamentos para justificar a pena. Talvez a hermenutica o induza a interromper essa aceitao e busca. E a raciocinar de forma responsvel ante os problemas que apresentam o problema penal. Mas antes de tudo, a dar urgentemente uma resposta a este espao aberto entre as normas e a realidade, espao que permite que o Estado se converta em delinqente, e o delinqente em vtima. Passado mais de meio sculo de Auschwotiz, assiste-se a guerra no Iraque, a guerra no Afeganisto e a expanso do terrorismo fundamentalista. O resto do mundo, absolutamente consciente dos fatos, nada faz. Ao contrrio, novas armas esto sempre

39

sendo produzidas e distribudas impunemente a partir das fbricas que agora trazem pelas mos dos bandidos os campos de morte para as ruas de nossas cidades. E pensa-se somente em desarmar os homens de bem. Incautos, entregam-se as armas de defesa pessoal s nossas ditas autoridades, muitas vezes mostrando,

orgulhosamente, ante as cmeras de televiso, quando no em busca de alguns tostes. Neste contexto, breve, apesar de exposto de forma j um tanto extensa, observase a formao de FERRAJOLI, que preocupado com sua realidade mais humana que italiana lana as bases do garantismo. Em primeiro momento, voltado para responder as limitaes da pena que se reconheceu ter fracassado em seu objetivo ressocializador. Voltado, em um segundo instante, fruto dessa crtica laica que busca dessacralizar o instituto da pena para a construo do instituto do garantismo como princpio geral do Direito, em busca da construo de uma nova relao do Estado com o sujeito de uma nova cidadania. Esse segundo momento interessa para os limites desta investigao, pois a partir dele que percebe-se a sua existncia em no Brasil. Hoje, principalmente como efeito da CF/88 e de sua declarao de direitos e garantias, busca-se estender o garantismo enquanto princpio geral de direito. No caso especfico do direito penal, como extenso de direitos inclusive queles que realizaram a figura tpica do ilcito, ou seja, at mesmo aos infratores das leis penais. Sem dvida que uma tentativa de levar o Estado a praticar o princpio da interveno mnima, velho corolrio liberal, obrigando-o, dessa maneira, a respeitar a

40

mxima constitucional de que todos so iguais em direitos e obrigaes, inclusive o agente do ato proibido. Quer dizer, em nome de uma restrio do autoritarismo estatal que, evidentemente, um absurdo, ante uma sociedade que se diz democrtica, encontrase todo um discurso que busca responsabilizar o Estado e a sociedade privilegiada das mazelas da misria e da excluso de suas, hoje, quase maiorias. Sem ter tempo para a maturao dessas idias, vive-se agora sob o domnio de um discurso principiolgico que, vazio, to ou mais perigoso do que aquele ditado pelo autoritarismo. O garantismo em busca de proteo de direitos a todo o corpo social, bem como forma de limitao do poder interventor e desmesurado do poder do Estado, alia-se a dois sentimentos que expressam a nossa sociedade: a esperana e o seu contraponto, o medo. A esperana inclui o medo do no cumprido; e o medo carrega em si uma semente de esperana, e a sugesto de uma superao, de uma possibilidade ditada pela esperana. Em qualquer nvel que no o trivial, do vulgar, corriqueiro ou do momentneo, a esperana sempre representa uma inferncia transcendental. Uma inferncia, alis, avalizada por presunes teolgico-metafsico, no sentido mais estrito de toda presuno, e que envolvem, por isso mesmo, um investimento possivelmente injustificado. Ter esperana um ato de falar, de orar, de discursar, essencialmente comunicativo, que sempre presume um ouvinte, mesmo que esse ouvinte seja o prprio sujeito falante.

41

O garantismo , portanto, uma busca pelo dilogo com o Estado que, acuado, no sabe como reagir violncia, bem como, um dilogo com a sociedade, que comumente responsabilizada pela origem da violncia. Ele o que justifica os ouvintes, precisamente, o mnimo de compreenso sobre a necessidade de se construir uma sociedade onde todos tenham suas garantias e direitos humanamente respeitados. Essa garantia proposta pelo garantismo , por enquanto metafsica, porque implica, para a sua realizao no ideal, uma organizao racional, lgica e humana do mundo, do nosso mundo. Lembrando essa organizao racional proposta pelo garantismo, reporta-se a Descartes, de que necessariamente obrigado a apostar na suposio de nossos sentidos e do nosso intelecto. Que no como o simples passatempo de um ilusionista maligno, ao mesmo tempo em que ele tambm obrigado a incluir em sua aposta, assim como todos ns, de forma ainda mais urgente, na crena em uma moralidade de justia distributiva, e uma co-responsabilidade, com os limites do prprio Estado. A esperana, proposta pelo garantismo, no tem sentido em uma ordem totalmente irracional ou submetida a uma tica arbitrria e absurda. Da forma como se estruturou o comportamento humano, a esperana s operante em termos notrios, comuns ou vulgares, nos casos em que o prmio e a punio so definidos por responsabilidades aleatrias e no controlveis. E, assim, h de se convir que o garantismo somente pode ser perceptvel ante uma realidade social verdadeiramente democrtica. Portanto, o garantismo, movimento surgido no seio de uma tradio europia, conflitada pela sua prpria experincia histrica, busca responder a essa crise de

42

paradigmas que assombrou o pensamento humano e social, e que, principalmente, tomou de assalto o discurso jurdico, fundamentalmente, tentando resgatar a relao do sujeito com o Estado, atravs do direito penal. Resgatar, aqui, tem uma conotao de construo de uma outra sociedade, na qual seja possvel acreditar que todos possam ser iguais, mas que, no caso do Brasil, ainda se encontra distante, pois no se pode afirmar garantismo poltico quando milhes no tm comida, no tm casa, no tm sade e nem esgoto nas ruas, muito menos educao. Sem o devido respeito aos valores dos direitos do homem, seja ele homem vtima ou homem-criminoso no possvel a construo de uma cidadania efetiva. E esses direitos humanos no podem ser confundidos com aqueles consagrados na Constituio Brasileira, pois os direitos humanos pertencem ao homem, os da Constituio, so os denominados Direitos Fundamentais. Direitos humanos, exatamente aqueles que aliceram o Estado de Direito com o grande anseio do respeito aos seres humanos, que nem os fariseus negam existirem, mas tm sido reconhecidamente vilipendiados. Direitos humanos que busquem, em oposio ao bem comum, como se a felicidade fosse alheia s necessidades atuais de uma sociedade desumanizada pelo materialismo desenfreado. Direitos humanos que reproduzem a firmao plena da garantia mnima que possa oferecer ao indivduo, o de que possa contar, no mnimo com o direito maior amplitude de defesa. O art. 5 da Constituio Brasileira o espao em que esses direitos ditos fundamentais se transformam em norma, presente no universo do dever ser. So eles,

43

sem dvida, a reserva poltica, a reserva moral e jurdica de uma sociedade democrtica, como no Brasil, pois so os marcos na construo e na busca de um espao social mais justo, j que ainda no se tem uma verdadeira sociedade democrtica. Falta aquilo que KANT denominou de virtudes universais, isto , imperativos categricos a todos, e que, assim, seriam a reserva tica dos homens. E, qualquer realidade social que no experimenta uma presena slida desses valores, passa ser uma realidade muito prxima da quebra do velho contrato social, que tanto assombrava a HOBBES. Assim, o princpio da humanidade da pena, na Constituio brasileira de 1988, encontrou formas de expresso em normas proibitivas tendentes a obstar a formao de um ordenamento penal do terror e em normas asseguradoras da dignidade da pessoa humana.

44

Captulo II 2. DOGMTICA PENAL

Etimologicamente a expresso dogmtica vem de dogma, que significa uma interligao de conceitos. A dogmtica jurdica configurada por intermdio de um processo multifrio, apresenta origem plural que impossibilita captar nela um corpo doutrinrio homogneo, trata-se de um conceito essencialmente complexo. 60 Vera Regina Pereira de ANDRADE enfatiza que no paradigma dogmtico convergem, pois, uma matriz epistemolgica (saber) e uma matriz poltica (poder) e diversos processos a ambas relativos. 61 A dogmtica penal tem seu marco no positivismo jurdico. O objeto de anlise do direito penal era o direito positivo. Assim, os enunciados penais formavam uma realidade autntica, ou seja, verdadeiros dogmas. A primeira funo da dogmtica penal era a de conhecer o sentido dos preceitos penais, seguindo-se as pautas de uma elaborao sistemtica. No positivismo, a dogmtica jurdico-penal era compreendida como uma gramtica interpretativa do Direito Penal e, por muito tempo, constituiu o principal objeto de estudo da cincia penal. No Brasil houve uma intensificao da separao cientfica em relao s correntes criminolgicas e poltico-sociais que estavam surgindo em vrios pases.

60 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: um escoro de sua configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. pg. Assim, na auto-imagem da Dogmtica Jurdica ela se identifica com a idia de Cincia do Direito que, tendo por objeto o Direito Positivo Vigente em um dado tempo e espao e por tarefa metdica (imanente) a construo de um sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo procedimentos intelectuais (lgico-formais) de coerncia interna, tem por finalidade ser til vida, isto , aplicao do Direito. Trata-se de uma Cincia de dever-ser, normativa, sistemtica, descritiva, avalorativa (axiologicamente neutra) e prtica. 61 Idem pg. 25

45

Alm das limitaes prprias da dogmtica, ocorreu no Brasil, um fato complicador, pois no se construiu a prpria dogmtica que refletisse a realidade social. Importamos nossa dogmtica. Segundo registra Nilo BATISTA:
O positivismo jurdico, eivado de uma desmedida concentrao exclusiva nos aspectos dogmticos do direito penal, se transmitiu de forma to intensa na doutrina penal sul-americana que chegou a ponto de gerar expresses como Nelson Hungria, na conferncia inaugural do 1 Congresso Nacional do Ministrio Pblico, em So Paulo, em 1942, incitando os penalistas a no permitirem a interao da dogmtica com outras cincias: o direito penal para os juristas, exclusivamente para os juristas. A qualquer intromisso, faamos ressoar, em toque que rebate, nossos tambores e clarins. Na Amrica do Sul, isso produziu dcadas de atraso cientfico na anlise crtica da dogmtica, exceto por umas poucas vozes mais conectadas com a criminologia. 62

A cincia do direito penal no pode ser reduzida a uma mera tcnica jurdica, integrada somente por elementos jurdico-positivos. Por mais importante que seja uma dogmtica positiva, no pode ser considerada uma cincia, pois afasta o direito de sua realidade social, de suas necessidades, supervalorizando o pensamento lgicosistemtico. Precisamente a necessidade da convivncia entre norma e valores deu lugar a constantes polmicas com o objetivo de aproximar o direito penal da realidade social. 63 A dialtica entre o poder poltico e a sociedade, que se expressa atravs de fenmenos sociais e, at mesmo, de manifestaes politizadas dos grupos sociais, vem exigindo uma atuao menos intervencionista, enquanto mais eficiente em alguns setores da criminalidade. A prpria estruturao de uma sociedade plural e mais tolerante, influi no redimensionamento do direito penal. De forma que tanto a doutrina quanto os meios polticos de controle social tm procurado obviar essas vicissitudes do

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5 edio., Rio de Janeiro: Revan, 1999,p.28 BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003. pg. 9.
63

62

46

organismo social, procurando os caminhos de maximizao das potencialidades do direito penal. Como descreve Isaac Sabb GUIMARES:
No se pode conceber um Direito Penal num plano extremo do positivismo, erigido unicamente em funo dos valores escolhidos pelo legislador, como se ele fosse dotado de uma razo clarividente e justa, capaz de determinar, por seu nico arbtrio, a satisfao das necessidades e interesses de uma comunidade. Um Direito Penal cunhado desta forma, correria o risco de ceder sua funo instrumental a uma funo puramente simblica. Ademais, o ajuste do Direito Penal ao tempo e a uma determinada sociedade pode pressupor uma atividade dinmica e em constante mutao, impondo a necessidade de no s se criminalizar, mas tambm de se descriminalizar, para se alcanar maior eficcia 64

A Constituio , assim, um vetor diretivo para a normatizao geral 65 . Maria da Conceio Ferreira da CUNHA registra que seria inconstitucional criar uma ordem de bens jurdico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucionais. 66 A estruturao do Estado de direito tem sua gnese na Constituio, que ser, pois, o elemento orientador de todas aquelas relaes conformes a legalidade. norma Fundamental tambm vem aderir o Direito Penal, estabelecendo com ela uma ligao estreita, quase que indissocivel. Afinal, as leis penais, como, alis, todo o ordenamento legal, no podem a ela se contraporem. Assim, o contedo do Direito Penal, as regras punitivas, as proibies, o objeto do crime, enfim, os bens jurdicos sujeitos proteo, mantm-se atrelados s linhas gerais traadas pela Constituio. O tratamento mais humano para o delinqente, que consubstancia o princpio da humanidade, no est restrito a uma interpretao proibitiva de penas cruis, de morte ou degradantes apenas em seu sentido lexical. Como defendemos em captulo anterior,

GUIMARES, Isaac Sabb. Dogmtica penal e poder punitivo. Curitiba: Juru Editor, 2001. pg 60. Idem. Pg. 41 66 CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime uma perspectiva da criminalizao. Porto: Universidade Catlica Portugus Editora, 1995. p 128.
65

64

47

o principio da humanidade est inserido no princpio geral da dignidade da pessoa humana e, como tal, deve ser interpretado. A dogmtica penal deve orientar-se, como dito, pelos valores e vetores constitucionais, assim o princpio da humanidade logo avulta um campo ontolgico de difcil demarcao, j que a dignidade da pessoa humana pode subsumir-se generalidade dos bens jurdicos de dignidade constitucional e infraconstitucional. O princpio da humanidade resguarda (deveria resguardar) no apenas a integridade fsica, mas tambm moral e a dignidade dos cidados em conflito com a lei penal. Maria da Conceio Ferreira da CUNHA sintetiza:
Aceitando ser a dignidade da pessoa humana o princpio fundante e rector das actuais Constituies democrticas de cultura ocidental, evidente que os valores mais intimamente ligados a esta dignidade so de principal importncia. Desde logo a vida, como base de todos os valores, ter de assumir papel cimeiro. Mas tambm a liberdade, nas suas vrias expresses, e a integridade fsica e moral. 67

O direito penal no pode ser reduzido a um instrumento condutor da moral na fase de execuo da pena, o que equivale a dizer que o princpio da legalidade deve estar, tambm, em sintonia com o princpio da humanidade. O que se deve entender por poena legali que ela deve estar de acordo com as exigncias materiais do princpio da legalidade, vale dizer, em consonncia, entre outros, com o princpio da humanidade. Uma pena que no se ajusta ao humanitarismo, que no respeite a pessoa humana e sua necessidade social, uma pena que seja apenas vindicta, no pode revestir-se de carter de pena legal; antes de tudo, uma pena inconstitucional. O legislador, mesmo orientando-se pelos ditames constitucionais, no encontrar resposta para tudo na Lei Fundamental. Tratando-se de norma de carter orientador e

48

possuindo a qualidade fragmentria, a Constituio no pode servir como tbua de salvao ao legislador, ou seja, ela no determina que bens jurdicos devam ser abrangidos pela tutela penal. 68 A configurao social com seus valores no pode ser desenhada com a lgica puramente formal, por outro lado, o que se pretende despertar nessa pesquisa, o clamor social pela segurana no pode ser a fonte nica da re (elaborao) da norma penal. A integrao da criminologia e da poltica criminal pode transformar a dogmtica em uma cartilha prpria e emancipatria sem deixar de ser garantista. At o final do sculo XIX, a dogmtica jurdico-penal era a nica cincia que servia para a aplicao do direito penal e, por conseguinte, a nica que o jurista podia e devia legitimamente cultivar. Posteriormente, contudo, reconheceu-se que a tarefa social de controle do crime no podia bastar-se com uma cincia puramente jurdica, normativa e dogmtica. 69 Ainda segundo Jorge de Figueiredo DIAS:
A consecuo daquela tarefa com esperana mnima de xito dependia antes tambm, em alto grau, de uma definio das estratgias de controle social do fenmeno da criminalidade, cujas quotas aumentavam por todo o lado: era o domnio por excelncia da poltica criminal. Como dependia do conhecimento emprico da criminalidade, dos seus nveis e das suas causas, que precisamente uma nova cincia ento nascente pretendia abarcar e desenvolver: era o domnio por excelncia da criminologia. Foi mrito de Von Liszt ter criado, na base das especiais relaes intercedentes entre estes vrios pensamentos do crime, relaes que assim no se confundem com as anteriormente referidas dentro da enciclopdia das cincias criminais, o modelo tripartido do que chamou a cincia conjunta (total ou global) do direito penal. 70

Op. Cit. Pg 317-318 Figueiredo DIAS e Costa ANDRADE salientam que Para o poder, o crime constitui um dos tpicos mais gratificantes e citando N. MORRIS/G. HAWKINS, concluem que Os polticos confiam exageradamente na lei criminal e gostam de invocar as sanes criminais a propsito dos mais variados problemas sociais, que mais no seja para declinar o seu fervor moral como expediente de capitilazao poltica sobre o medo e a insegurana e, por isso, de legitimao das formas mais agressivas de poder . In Criminologia O Homem delinqente e a Sociedade Crimingena, p. 414. 69 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito penal parte geral questes fundamentais doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. pg. 18
68

67

49

A cincia conjunta era composta pela dogmtica jurdico-penal, como um conjunto de princpios submissos ao ordenamento jurdico-penal e que deveriam ser explicitados dogmtica e sistematicamente; pela criminologia, como cincia das causa dos crimes e da criminalidade; e pela poltica criminal, como um conjunto sistemtico dos princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo a qual o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituies a ela relacionadas. 71 Assim, a funo da dogmtica jurdico-penal transformou-se profundamente. O jurista deixa de ser considerado um simples fazedor de silogismos, que se limita a deduzir do texto da lei as solues dos concretos problemas jurdicos da vida, para se tornar em algum sobre o qual recai a indeclinvel responsabilidade de procurar e encontrar, se bem que de modo jurdico-formalmente vlido, a soluo mais justa para cada um daqueles problemas. A questo metodolgica no perde sua funo, especialmente quanto a saber, dizendo-o atravs de uma frmula aproximativa, mas que ganhou foros de cidadania na mais recente metodologia, at onde o pensamento do problema se pode introduzir no (ou mesmo se sobrepor ao) pensamento do sistema, em geral dominante na dogmtica jurdico-penal.
70 71

Ob. Cit. Pg. 19 BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003. A criminologia constitui o mais precioso legado da Escola Positivista Italiana. Em um dado momento histrico coincidente com o positivismo, o Direito penal comea a sofrem uma mudana de direcionamento. Se at ento o estudo do direito se concretizava no estudo da norma, passa a ocupar-se do delinqente. O homem criminoso se torna o centro da ateno da cincia penal. Assim os fatores que se costumam associar criminalidade recebem redobrada ateno do jurista e comea a surgir com fora a criminologia como a cincia que se ocupa dos fatores determinantes da criminalidade atravs das vertentes do fato delitivo, do delinqente e inclusive da vtima. Trata-se, portanto, de uma cincia emprica, e no meramente normativa. A Criminologia que temos hoje em dia no tal como aparece no sculo XIX sob o signo do positivismo sociolgico, seno que ampliou consideravelmente seu rol de objetos especficos de estudo, todos eles

50

Com o surgimento da criminologia, os fatos delitivos que sofrem respostas penais passam a ser objeto de estudo. Entre outras coisas, a criminologia ocupa-se das razes pelas quais esta ou aquela conduta so consideradas desvios pelo sistema penal, e, quais so os fatores determinantes nesta seleo de fatos que recebem o rtulo de delito. Surge, outrossim, nos anos 70, a criminologia crtica, que destaca em sua anlise, o estudo do mecanismo do controle social exercido pelo Estado, o que permite situar a ideologia poltica dos que detm o poder.
Estes ltimos enfoques foram desenvolvidos principalmente no marco de uma determinada onda de estudo nesse campo, com o aparecimento dos trabalhos dos americanos Erikson, Garfinkel e Schur que estabelecem as bases da teoria do labelling approach, em que se identifica o processo de etiquetamento das pessoas com o estigma criminal. Isso se produz a partir de um processo de seleo de condutas em princpio neutras como as que se atribui o rtulo criminal que se produz no mbito legislativo e se denominam criminalizao primria. Em seguida, se passa criminalizao secundria levada a cabo pela escolha das pessoas nas quais se vai levar a efeito a identificao e o etiquetamento individual, concretado no mbito do aparato judicial. 72

A poltica criminal, por sua vez, tem multiplicidade de sentido, porm, o que interessa, nos limites desta investigao, que ela pode ser entendida como atividade do Estado ou atividade cientfica. A primeira concepo diz respeito parte poltica geral do mesmo Estado. Para BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA precisamente com relao ao fenmeno delitivo ou aos comportamentos derivados o Estado estabelece os fins que se tm que seguir para neutraliz-los e posteriormente a isso emprega os meios adequados para a consecuo desses fins 73 . Como atividade cientfica tem por objeto o Estado e direciona sua atividade poltica criminal em sentido amplo; isto , a determinao dos fins que pretendem ser

tendo como ncleo central a criminalidade, de maneira a converter-se em um importante ponto de referncia para a poltica criminal e para a prpria dogmtica jurdico-penal. 72 BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003. pg. 14-15

51

alcanados, como empregar o recurso do direito penal e em que medida se submeter aos princpios limitadores que estabelece o direito positivo. Concluem BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA que os princpios limitadores reconhecidos dentro de um Estado Social e democrtico de direito tm que ser acolhidos pela Poltica Criminal, se que se pretende um sistema garantista a um arbitrrio. 74 No obstante, os avanos e evoluo da cincia penal no se tem, ainda, mecanismos de equilbrio que possam evitar sua submisso de garantida do poder poltico. As sucessivas demonstraes de que o pretenso isolamento valorativo da dogmtica provocou um desenvolvimento sistmico de alto grau que, quando utilizado mediante uma poltica criminal desviada, resulta em conseqncias funestas 75 vem se repetindo. A cincias auxiliares do direito penal parecem ter cado nas mos do inimigo, a seletividade criminal propiciada pela poltica criminal que, por sua vez, fomenta a dogmtica penal para que atenda, em nome de um pseudo-sistema, o clamor social. Assim, a criminalizao primria e secundria tm sempre endereos certos dos emissrios do poder. Como conseqncia, a sistematizao das sanes penais reduz o seu significado apenas na enunciao (formal) da vedao da crueldade, banimento e morte. Com o fenmeno da globalizao, isso se torna ainda mais evidente e se pode verificar que o fator econmico impe distines entre as pessoas, independentemente de outros fatores. Os excludos compem uma massa de dispensveis para a manuteno do
73 74

idem Ibidem pg. 19

52

processo, so, sistemtica e ontologicamente anulados, banidos em nome e a despeito da lei penal. O princpio da humanidade no se compatibiliza, tambm, com o aprofundamento das diferenas e excluses em nome do equilbrio da ordem social. Uma dogmtica penal que serve como instrumento de desigualdade social no legtima e deve ser abandonada. 2.1. Dogmtica penal em face do princpio da humanidade.

As perspectivas de consagrao e efetivao dos Direitos do Homem devem pautar a reforma do sistema penal positivo, especialmente quanto ao processo de seleo dos bens jurdicos protegidos e a releitura do princpio da humanidade. A norma constitucional do artigo 5, XLVII, que enuncia o princpio da humanidade, no pode ser lida de forma restrita. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI 76 o dispositivo indica a racionalidade das penas, segundo o qual as penas cruis esto proscritas do direito penal brasileiro. Todavia, h um sucedneo que deve ser depreendido do princpio constitucional: a excluso da pena perptua de priso importa que, como lgica conseqncia, no haja delitos que possam ter penas ou conseqncias penais perptuas. Por mais grave que seja um delito, sua conseqncia ser, para diz-lo de alguma maneira, que o sujeito deve pagar a sua culpa, isto , que num estado se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas no admite que o autor de um delito
75

Ibidem pg. 19

53

perca sua condio de pessoa, passando a ser um indivduo marcado, assinalado, estigmatizado pela vida afora, reduzindo condio de marginalizado perptuo ou banido da sociedade. J no se pode conceber uma dogmtica opressiva e, em sendo, no tem legitimidade e no pode ser observada pelos seus aplicadores. No suficiente dizer que o legislador a escolhe em inteira liberdade e que o intrprete s ter de ir buscar a lei. A soluo ter, antes, de se alcanar por uma via apontada para a descoberta de uma soluo justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao (ou comportvel pelo) sistema jurdico-penal. O que supe a penetrao axiolgica do problema jurdico-penal, a qual, no mbito da dogmtica, tem de ser feita por apelo ou com referncia teleolgica a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poltico-criminal, numa palavra, a valoraes poltico-criminais co-naturais ao sistema. Por esta via, se rejeita-se o puro dedutivismo conceitualista (tpico de uma jurisprudncia dos conceitos, ainda que teleolgica) que infelizmente no se pode dizer de todo ultrapassado na dogmtica jurdico-penal. Mas por igual se rejeita a legitimidade para, a partir de estruturas nticas ou lgico-materiais pr-jurdicas, extrairse delas, por necessidade, a soluo de problemas jurdico-penais prticos. Tambm nas questes de que trata a dogmtica jurdico-penal, a ateno prioritria deve ser concedida a consideraes de concreta justia material no selo do sistema dirigido poltico-criminalmente (e nesta acepo ao pensamento do problema), no a ilaes retiradas dos dados pr-jurdicos ou do sistema formal-legal'."

ZAFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, 5 edio: Parte Geral. So Paulo: RT, 2004.

76

54

Aqui merece destaque o papel do poder judicirio.O penalista italiano LUIGI FERRAJOLI 77 ao alertar para o verdadeiro papel do judicirio, acena para o afastamento de qualquer hiptese de reproduo da retrica legitimante do poder penal:
O papel do Poder Judicirio imenso, como um mecanismo impeditivo da invaso de um poder em outro, assumindo assim o principal papel, vez que constitucionalismo e garantismo significam submisso lei. Nesse sentido, ambos geram um fenmeno relativamente novo, qual seja, o da limitao de poderes e da legalidade na atuao desse poder. , digamos, a outra face do Estado de Direito, que vincula tambm o legislador, e assim faz crescer os vnculos e os limites legais. Neste ponto, todas as esferas de poder, pblico, privado, estatal, internacional, exigem um controle de jurisdicionalidade, com o objetivo de recompor as violaes, seja atravs do controle de constitucionalidade ou, por exemplo, num recente fenmeno da histria europia, da punio criminalidade de poder, como a corrupo, a concusso, etc., que so, de um lado, atreladas ao aumento das funes estatais, mas de outro so tambm elementos estruturais extremamente ligados regulao capilar do exerccio dos poderes pblicos, ao menos no modelo de Estado de Direito.

E finaliza:
Assim o papel da jurisdio , antes de tudo, destinado ao controle sobre a ilegalidade no exerccio do poder. No porque hoje h um poder mais corrupto do que no passado, mas porque, de um lado, aumentou a complexidade de organizao do Estado e, de outro, tambm houve um aumento da estrutura garantista do Direito. E cada aumento de garantia, isto , de limites e vnculos, comporta um aumento no papel da jurisdio. Naturalmente a legitimao do papel do Poder Judicirio se d pela legitimao da norma, ou seja, a legitimao pelo Direito Penal, processo penal, processo civil, que fazem com que esse poder seja naturalmente um poder de recomposio e no de deciso.

Enquanto o poder encarregado de fazer as leis no elaborar as necessrias readaptaes legislativas, cabe ao Poder Judicirio, em sua funo integradora e transformadora, tpica do Estado Democrtico de Direito, 'efetuar as correes das leis', utilizando-se para tal dos 'modernos mecanismos hermenuticos', como a interpretao conforme a Constituio, a nulidade sem reduo de texto e a declarao da inconstitucionalidade das leis incompatveis com a Constituio.

Entrevista concedida a Fauzi Hassan Choukr, em 14.12.1997, em Roma, constante do Boletim IBCCrim, ano 7, n 77, sob o ttulo A teoria do Garantismo e seus Reflexos no Direito e no Processo Penal, quando questionado: Qual pode ser o papel do Poder Judicirio?

77

55

Lnio STRECK 78 enfatiza que o Estado Democrtico de Direito estabelece um novo modelo de Direito. Nele, a Constituio deve ser vista como instncia garantidora das relaes democrticas entre o Estado e a Sociedade , alm do que deve ser entendida "precisamente como zona ms o menos segura de mediacin, aparte de la habitual entre legalidad y legitimacin, tambin ms radicalmente y vinculado a todo ello entre legitimidad y justicia". A partir disso, h que se ter claro que "princpios valem, regras vigem", sendo a "violao de um princpio muito mais grave que a transgresso de uma norma", tudo porque e no deveria haver qualquer novidade nisto todas as normas constitucionais so vinculativas e tm eficcia, podendo-se dizer que hoje "no h normas programticas. Qualquer norma infraconstitucional deve passar, necessariamente, pelo processo de contaminao constitucional ("validade como questo primria e vigncia como questo secundria" FERRAJOLI). Nesse contexto, a crise que atravessa a dogmtica jurdica aparece com mais especificidade no campo do Direito Penal, onde cada vez mais o longo brao da justia penal atinge as camadas pobres da populao. Nesse sentido, levando em conta os ditames constitucionais que apontam para a construo de uma sociedade justa e solidria, com a erradicao da pobreza e as desigualdades regionais, fundamental que os crimes que colocam em xeque esses objetivos sejam punidos com mais rigor do que aqueles que tem ndole meramente interindividual. Por isso, deve-se pugnar por um direito penal mnimo para condutas (bagatelares, de mera conduta, etc.) que no lesam comunidade e os objetivos do Estado Democrtico de Direito, e por um direito penal interventivo naquilo que diz respeito criminalidade econmico-social, estes sim,

Sobre a crise do Direito e da dogmtica jurdica, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. "Uma explorao hermenutica da construo do Direito". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

78

56

lesivos aos propalados objetivos desse novo modelo de Direito (como a igualdade, justia social, etc.). Como bem assevera FERRAJOLI, "somente um direito penal reconduzido unicamente s funes de tutela de bens e direitos fundamentais pode, de fato, conjugar garantismo, eficincia e certeza jurdica!" isto que podemos chamar de relegitimao do direito penal. A tarefa mais urgente que na atualidade compete dogmtica penal, a de reexaminar todos os problemas fundamentais da teoria do delito, fazendo-a luz das mais recentes contribuies das cincias sociais, ou seja, da sociologia, da criminologia, e, sobretudo, da psicologia. Hoje, finalmente, no mais possvel continuar a tratar e resolver as principais questes da teoria geral do delito, e muito especialmente as relativas ao elemento subjetivo, baseando-se nos tradicionais critrios da psicologia emprica ou do senso comum.

2.2. Dogmtica do inimigo

Se o aparelho conceitual da dogmtica jurdico-penal deve ser determinado a partir de proposies poltico-criminais; e se desta forma, mas por outro lado, a poltica criminal que pertence definir as fronteiras da punibilidade, no legtimo que a poltica criminal possa e deva fazer apelo direto e imediato ao sistema social para estabelecimento de suas finalidades e proposies. Segundo Jorge de Figueiredo DIAS:
Exacto antes que as finalidades e as proposies poltico-criminais devem, elas tambm, ser procuradas e estabelecidas no interior do quadro de valores e de interesses que integram o consenso comunitrio mediato e positivado pela Constituio. Apenas desta maneira poder de

57

resto a poltica criminal, como deve, conceder uma importncia primria proteco dos direitos, das liberdades e das garantias de toda e qualquer pessoa, includo o delinqente mais empedernido. Muito recentemente veio Jakobs repudiar esta proposio fundamental pretendendo, com pelo menos duvidosa razo, louvar-se num pensamento de Kant, sustenta ele que o direito penal do cidado, aplicvel a todos os que pertencem a uma comunidade legal, no deve valer para aqueles que se recusam a participar nela, tentando obter a aniquilao dessa comunidade (os terroristas) ou violando repetida e persistentemente as normas que os regem (os delinqentes por tendncia perigosos ) Assim, nas palavras do A., ...o direito penal do cidado o de todos, o direito penal daqueles que se unem contra o inimigo; face ao inimigo h apenas coaco fsica, at chegar guerra. Essa concepo de todo inadmissvel, logo por poder descambar em um direito penal do agente sob as formas mais agressivas que assumiu o Estado nacional-socialista alemo, mas, sobretudo e em definitivo, por contrria ao fundamento primrio do Estado de direito e concepo de pessoa que lhe d fundamento. Na afirmao de Eser, que os inimigos no sejam tidos como pessoas, uma considerao que j conduziu muitas vezes negao do Estado de Direito. Ou nas palavras paradigmticas de Pedro Caeiro: ao sustentar que o inimigo no deve ser tratado como pessoa, Jakobs normativiza por completo aquele que o arrimo ltimo do Estado de Direito: a pessoa deixa de ser substantiva, dotada de realidade prpria por fora do nascimento, para passar a ser um atributo eventual, algo de semelhante persona romana e ao subjectum medieval, pessoa , ento, no a pessoa humana, mas aquilo que se predica a cada indivduo na cidade. Ora, foi precisamente este discurso que legitimou a escravatura e o holocausto. E, 79 evidentemente, uma ruptura civilizacional intolervel

O banimento, a crueldade, degradao e a pena de morte assumem novos significados e se consubstanciam na anulao ontolgica e na excluso social; so as novas armas contra os inimigos que colocaram em conflito com as normas de proteo do poder redesenhadas pela dogmtica. 80 Segundo Eugnio Ral ZAFFARONI, 81 o mbito do penal e o conceito de pena definido por um ato de batismo legislativo. A deciso do horizonte de projeo do saber penal cabe aos homens que se divulgam para os votos. Assim, um fato do poder decide os rumos do direito penal.
79

DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito penal parte geral questes fundamentais doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. pg. 35. 80 Segundo Louk Hulsman: As regras de vida na priso fazem prevalecer relaes de passividade-agressividade e de dependncia-dominao, que praticamente no deixam qualquer espao para a iniciativa e o dilogo; so regras que alimentam o desprezo pela pessoa e que so infantilizantes. O fato de que, durante o enclausuramento, as pulses sexuais s possam se exprimir sob a forma de sucedneos fantasiosos masturbao ou homossexualidade, aumenta o isolamento interior. O clima de opresso onipresente desvaloriza a auto-estima, faz desaparecer a comunicao autntica com o outro, impede a construo de atitudes e comportamentos socialmente aceitveis para quando chegar o dia da libertao. Na priso, os homens so despersonalizados e dessocializados HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline. Penas perdidas. Pg. 63.

58

Para ZAFFARONI, 82 apesar do discurso jurdico-internacional deslegitimar as guerras, as guerras existem e existem exrcitos, fbricas de armamento convencional, programas carssimos de sofisticado armamento, de igual forma, apesar da vedao Constitucional das penas cruis, degradantes, de banimento e morte, existe a priso e o sistema penitencirio e as enunciaes normativas que ignoram a dignidade da pessoa humana. O poder, valendo-se do sistema penal contra seus inimigos torna as penas extremamente violentas, seja na sua enunciao ou aplicao. Ainda segundo ZAFFARONI, 83 os dados sociais demonstram, claramente, que em funo do poder, o sistema penal torna-se ilegtimo, convertendo-se em um aparelho de terrorismo estatal. Nilo Batista 84 acena que vivemos numa conjuntura na qual o projeto econmico que produz massivamente marginalizao social, requer crescentemente controle penal, cujo afazer ganha as caractersticas de uma luta, que a mesma luta pelo direito fundador da dogmtica, nesses tempos sombrios. Os efeitos da globalizao auxiliam na eleio dos inimigos, a dogmtica tece sua teia de sofismas em atendimento no aos valores, mas aos clamores sociais. A secularizao e banalizao das penas encontram ressonncia mesmo entre os inimigos em potencial, os que manifestam indiferena aos princpios humanitrios podero estar entre as vitimas futuras.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991. pg. 185 82 Idem. 83 Idem. Para Zaffaroni se o exerccio do poder fosse racional, no haveria espao a guerra nem para o sistema penal. 84 Prefcio CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

81

59

O clamor social, alienado, despreza de tal forma o princpio da humanidade que no se resistiria a um plebiscito sobre pena de morte. 85 Enquanto as medidas esto refreadas (formalmente) pelo princpio da humanidade, as manifestaes do poder so aplicadas em partculas esparsas em vrias leis penais. Segundo Ren Ariel DOTTI:

No campo da administrao da justia penal, os seus operadores esto sofrendo a amarga experincia da inflao legislativa, responsvel por um tipo de direito penal do terror que, ao contrrio de seu modelo antigo, no se caracteriza pelas intervenes na conscincia e na alma das pessoas, tendo frente as bandeiras do preconceito ideolgico e da intolerncia religiosa. Ele se destaca, atualmente, em duas perspectivas bem definidas: a massificao da responsabilidade criminal e a eroso do sistema positivo. A primeira fomenta o justiamento social determinado pelos padres sensacionalistas da mdia que subverte o princpio da presuno de inocncia e alimenta a fogueira da suspeita que a justia das paixes, consagrando a responsabilidade objetiva; a segunda anarquiza os meios e mtodos de controle da violncia e da criminalidade, estimula o discurso poltico e revela a ausncia de uma Poltica Criminal em nvel de Governo federal. 86

Aponta Zafaroni que a dogmtica jurdica estabelece limites e constri conceitos, possibilita uma aplicao do direito penal segura e previsvel e subtrai essa aplicao da irracionalidade, da arbitrariedade e da improvisao. O certo, porm, que no bastam a previsibilidade das decises nem a construo conceitual para prover segurana jurdica, sem prejuzo de que muitas vezes a dogmtica nem sequer tenha permitido tal
87

previsibilidade.

Acena, tambm, que inegvel que existam usos relativamente perversos do mtodo dogmtico. Quando sua aplicao est estritamente limitada s leis clssicas, a restrio de dados para interpretar, reduzindo-os aos normativos (dever-ser), a refutao de dados do ser ou sua seleo arbitrria e a incorporao de dados do dever ser como se procedessem da realidade, numa confuso dos planos normativo e ntico)

O plebiscito do desarmamento s encontrou resposta negativa em virtude do clamor social de que devemos manter nossas armas para matar os bandidos 86 DOTTI, Ren Ariel, Revista sntese de direito penal e processual penal N 1 Abr-Mai/2000 87 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro parte geral. 5 edio, revista e atualizada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo: 2004. pg. 155.

85

60

permitem construes especulativas conceituais que possibilitam a imposio de penas a fatos que no so aes nem so lesivos; que todo resultado seja considerado previsvel; que de todo comportamento se deduza insurgncia quanto a um valor jurdico; que todo vulnervel seja tido como perigoso; que todo dissidente seja considerado inimigo do estado ou da sociedade; que toda leso seja vista como censurvel; ou ainda que toda censura alcance a mxima entidade. Em relao a esta dogmtica do inimigo, manifesta-se o autor:
Todas essas racionalizaes (falsas aparncias de racionalidade) foram historicamente construdas em forma de sistema. Prova disso que, salvo uma minoria, os penalistas alemes restantes continuaram trabalhando com mtodo dogmtico sobre a legislao penal nacional-socialista, mtodo tambm usado pelo fascismo, que se colocou a servio da segurana nacional em nosso continente e que hoje, potencializando o estado de polcia, atende aos esforos de uma absolutizao da chamada segurana cidad com teorias de preveno geral. Tais racionalizaes autoritrias legitimam o poder punitivo, comeando por legitimar toda a criminalizao primria de maneira acrtica. Para cumprir essa funo poltica, seu ponto de partida terico uma confuso nos planos normativo e ftico: o requisito republicano, segundo o qual o legislador deve ser racional, transmuta-se na fico de que o legislador racional. 88

88

Idem pg. 156.

61

Captulo III 3. SOCIEDADE PUNITIVA

A sociedade punitiva evidencia um direito penal seletivo e elitista, a guerra contra o crime se transforma em guerra contra os pobres. Frutos dos efeitos devastadores da seletividade social, os clientes e destinatrios e os passveis de encarceramento esto entre os excludos, so os delinqentes, so os opositores aos homens de bem. Sem lugar no espao pblico, os delinqentes no encontram nos aparelhos dos Estados mecanismos eficientes de garantia de direitos sociais bsicos. As necessidades fundamentais do ser humano no so atendidas. Sem acesso moradia, sade, educao, trabalho e lazer, criados pelo prprio sistema, transformam-se em obstculos. semelhana de dejetos nas escalas de produo industrial, ainda no se desenvolveram sistemas ou mtodos de reciclagem, o aprisionamento a soluo mais esperada e, aplicada. Como se acena no primeiro captulo, o clamor social, pragmatista, impulsiona os mecanismos do poder a despeito do princpio da humanizao das penas, tanto nos enunciados penais quanto na execuo das medidas impostas. A vedao constitucional de penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis se ope, apenas formalmente, aos anseios da sociedade punitiva. As sociedades primitivas so conservadoras e baseiam muitas vezes a sua continuidade na preservao da diversidade, enquanto que a sociedade atual transveste seu conservadorismo em democracia e, em nome do sufrgio universal, do

62

parlamento, da liberdade de expresso e da suposta defesa de direitos sociais, midiatiza, pela televiso e por sondagens, a continuidade do espetculo da punio. A penalidade na sociedade punitiva e neoliberal paradoxal, pretende remediar com um estado mais policial e penitencirio e menos estado econmico e social, que a prpria causa da escalada generalizada da insegurana objetiva e subjetiva em todos os Pases do Primeiro e do Segundo Mundo. Ela ressalta a onipotncia do Estado no domnio restrito da manuteno da ordem pblica, simbolizada pela luta contra a delinqncia de rua. A cultura contempornea globalizada adotou um paradigma absoluto de violncia triunfante. A agresso considerada boa e justa, sem que seja possvel resistir-lhe. A fora bruta faz a verdade, quando se sabe que a violncia ineficaz, sempre. 89 Lus MIR sintetiza:
Se a guerra consegue ferir emocionalmente a vida de uma coletividade ou a relao entre as naes e os Estados de forma to cruel, significa que essa sociedade ou essas naes e esses Estados tm como modelo o guerreiro, o predador? A guerra e a violncia, assimiladas como organismos gestores das relaes sociais, esto acima da cooperao, da solidariedade, da dignidade humana, que continuam presentes nas sociedades, nas naes e nos Estados, mas alquebradas pelas infinitas violncias. O fato de que prevaleam as violncias nas relaes condena essa sociedade utopia da paz impossvel e realidade da dor e da morte. 90

A sociedade com anseios violentos, que ignora o princpio constitucional da humanidade das penas, objetiva manter os indivduos num estado de mediocridade radical, de fuso compulsiva com os valores de coeso social, exige uma cultura de neutralizao de qualquer crtica. Reflete um poder que mantm os indivduos-objeto previsveis, cujas necessidades no ultrapassem cotidianamente as grandes linhas demarcadas na superfcie do Estado.

89 90

MIR, Lus. Guerra civil: estado e trauma. So Paulo: Gerao Editorial, 2004. pg. 296 Idem. Pg. 298.

63

A pobreza a arma mais extremada e eficiente do Estado. Mata lentamente, reduz suas vtimas a andrajos humanos e extremamente barata. Loic WACQUANT descreve:
A violncia policial inscreve-se em uma tradio nacional multissecular de controle dos miserveis pela fora, tradio oriunda da escravido e dos conflitos agrrios, que se viu fortalecida por duas dcadas de ditadura militar, quando a luta contra a escravido interna se disfarou em represso aos delinqentes . Ela apia-se numa concepo hierrquica e paternalista da cidadania, fundada na oposio cultural entre feras e doutores, os selvagens e os cultos, que tende a assimilar marginais, trabalhadores e criminosos, de modo de que a manuteno da ordem de classe e a manuteno da ordem pblica se confundem 91

Lus MIR aponta em sua pesquisa que at o incio da dcada de 1970, pessoas de diferentes classes sociais conviviam no mesmo espao das escolas pblicas s reas de lazer, porm uma guetificao das classes, gerou na classe mdia o medo dos pobres. No Brasil, o maior nmero de vtimas da violncia se encontra abaixo da linha da pobreza, e os grupos mais atingidos pelo desemprego e mais marginalizados pelo sistema de ensino concentram o maior nmero de vtimas da represso arbitrria da polcia e do crime ordinrio. Segundo o autor, o quadro paradoxal, os que mais padecem enquanto vtimas da violncia difusa e privatizada so tambm os mais apontados como seus agentes. A pobreza determinante, ora da vitimizao, ora da ao violenta. A despeito do retorno democracia constitucional, o Brasil nem sempre construiu um Estado de direito. As duas dcadas de ditadura militar continuam a pesar bastante, tanto sobre o funcionamento do Estado como sobre as mentalidades coletivas, o que

91

WACQUANT, Loic. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. pg. 9

64

faz com que o conjunto das classes sociais tendam a identificar a defesa dos direitos do homem como tolerncia bandidagem
92

Assim, a sociedade punitiva desenvolve o Estado penal para responder s desordens suscitadas pela desregulamentao da economia, pela dessocializao do trabalho assalariado e pela pauperizao relativa e absoluta de amplos contingentes do proletariado urbano, aumentando os meios, a amplitude e a intensidade da interveno do aparelho policial e judicirio, o que equivale a restabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres. O anseio punitivo no exclusivo de nossa sociedade ou do nosso sistema jurdico-penal, pois na sociedade mundial, o surgimento de novas situaes tidas como arriscadas, as incertezas e seguranas criadas pelos riscos tecnolgicos determinam uma crescente demanda social por segurana, que se revela normativa e substancialmente direcionada ao sistema penal desumano. 93 Loic WACQAUNT, analisando nosso sistema diz que, uma ltima razo, de simples bom senso, milita contra um recurso acrescido ao sistema carcerrio para conter a escalada da misria e dos distrbios urbanos no Brasil. Segundo o autor, o estado apavorante das prises do pas, que se parecem mais com campos de concentrao para pobres, ou com empresas pblicas de depsito industrial de dejetos

Idem. O antroplogo Claude Lvi Strauss, em Tristes Trpicos apud Passeti e Roberto Baptista da Silva, fala dos costumes judicirios e penitencirios, contrapondo sociedades antropofgicas, que absorvem indivduos detentores de grande fora para neutraliza-los, e beneficiarem-se dela, a sociedade que adota a antropemia (do grego emein, vomitar), como a nossa, que, diante do mesmo problema, caminha no sentido inverso, matendo-os temporria ou definitivamente isolados ou at mesmo expulsando-os. a infantilizao do culpado gerando resultados contrrios ao que pretendia; , ao mesmo tempo, o culpado tratado como um adulto a quem se recusa o consolo; acreditar que na nossa sociedade, em nome do progresso espiritual, preferimos a mutilao fsica e moral a alguns semelhantes em vez de consumi-los.
93

92

65

sociais, do que com instituies judicirias servindo para alguma funo penalgica, dissuaso, neutralizao ou reinsero:
O sistema penitencirio brasileiro acumula com efeito as taras das piores jaulas do Terceiro Mundo, mas levadas a uma escala digna do Primeiro Mundo, por sua dimenso e pela indiferena estudada dos polticos e do pblico: entupimento estarrecedor dos estabelecimentos, o que se traduz por condies de vida e de higiene abominveis, caracterizadas pela falta de espao, ar, luz e alimentao (nos distritos policiais, os detentos, frequentemente inocentes, so empilhados, meses e anos em completa ilegalidade, at oito em selas concebidas para uma nica pessoa, onde so reconhecidos pelo aspecto raqutico e tez amarelada, o que lhes vale a alcunha de amarelos) negao de acesso assistncia jurdica e aos cuidados elementares de sade, cujo resultado a acelerao dramtica da difuso de doenas como tuberculose e do vrus de HIV entre as classes populares; violncia pandmica entre os detentos, sob forma de maus-tratos, extorses, sovas, assassinatos em razo da superlotao superacentuada, da ausncia de separao entre as diversas categorias de criminosos, da inatividade forada e das carncias de superviso Mas o pior, alm disso tudo, a violncia rotineira das autoridades, indo desde a as brutalidades cotidianas tortura institucionalizada e s matanas em massa por ocasio das rebelies que explorem periodicamente como reao s condies de deteno desumanas, e que se desdobra numa impunidade praticamente total. Nessas condies, o aparelho carcerrio s serve par agravar a instabilidade e a pobreza das famlias cujos membros ele seqestra e para alimentar a criminalidade pelo desprezo escandaloso da lei, pela cultura da desconfiana dos outros e da 94 recusa das autoridades que ele promove.

V-se que os anseios da sociedade punitiva so aplaudidos e antecipados at mesmo nas prises cautelares, comumente verifica-se a tnue fundamentao ou argumentao para a priso preventiva baseada no pressuposto da garantia da ordem pblica. Ordem pblica e clamor social passaram a ser sinnimos, a expressarem uma nica preocupao, o criminoso incomoda, ainda que no represente perigo. A inconstitucionalidade do clamor pblico, alarma social, comoo social, repercusso social, deriva dos princpios constitucionais da legalidade, da presuno de inocncia, da proporcionalidade e da humanidade. 95 Todavia, a sociedade punitiva, talvez sem conscincia disso, aplica o conceito Hegeliano, taxando a pena como a

WACQUANT, Loic. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. pg. 13 95 vista dos grandes problemas que ameaam a sociedade, no atual discurso poltico, o Direito Penal no vale tendencialmente como ltima, mas sim como a prima e, inclusive a sola ratio (Alberto Silva Franco, Globalizao e Criminalidade dos Poderosos. In: PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econmico, So Paulo: RT, 2001, p. 270).

94

66

supresso do crime; o crime a negao do direito, castigando-se o criminoso, restaura-se o direito. 96 Segundo Carlos Roberto BACILA, no exerccio de sua atuao, a sociedade e o sistema penal atuam com regras paralelas, ao que denomina, meta-regras, que acabam selecionando as pessoas que sero efetivamente criminalizadas. 97

3.1. Descriminalizao: um caminho para humanizao

Os debates acerca da descriminalizao tm encontrado um bice, quase intransponvel, que supera a simples anlise das desinncias negativas, ou seja, a conjugao globalizada do verbo discriminar. Como um ciclo vicioso, a discriminao, a rotulao dos excludos das pautas de produo e consumo levam a criminalizao de condutas no af da proteo dos poderes dos inseridos naquelas relaes da aldeia global. Pretende-se, neste captulo, apontar os processos de criminalizao de condutas e a falncia prtica das previses sistemticas das expresses reeducao, reinsero social ou ressocializao que se atribui execuo das penas e medidas penais privativas de liberdade.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo de Norberto de Paula Lima. So Paulo: cone, 1997, pp. 104 97 BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris.Editora, 2005. pg. 194.

96

67

A etiquetagem, seletiva, pelo sistema penal (lei, polcia, justia) atinge, principalmente queles que no tiveram acesso educao, ainda que formal e, sempre estiveram fora da sociedade, marginalizados. A falcia dos meios de execuo de penas, consiste paradoxalmente em reeducar, quem nunca teve acesso educao e a ressocializar quem sempre esteve margem da sociedade. Ressocializar o delinqente sem avaliar ao mesmo tempo o conjunto social no qual se pretende incorpor-lo significa, pura e simplesmente, aceitar a ordem social vigente como perfeita, sem questionar nenhuma de suas estruturas, nem sequer aquelas mais diretamente relacionadas com o delito cometido. PARSONS
98

pe em relevo a importncia que as relaes interativas entre o

sujeito e a sociedade tm para o processo ressocializador. Para ele, deve-se buscar os fundamentos da realidade cumulativa do comportamento desviante. Indicar-se-o, de incio, conceitos de globalizao, descriminalizao,

despenalizao, diversificao e a forma paradoxal do incentivo criminalidade a partir de imputaes tericas de condutas criminosas e a discriminao disseminada pelos processos globalizantes. Segundo Rmulo de Andrade MOREIRA, 99 a globalizao traduz uma idia de internacionalizao nas relaes entre os povos, um inter-relacionamento entre os Estados nacionais de modo que se identifica, ao lado desta micro realidade, uma s regio, um s mundo, ou, como dizem muitos, uma verdadeira aldeia global. Esta

PARSONS, Talcot. La Estructura de la Accin Social,t.1.Madrid:Guadarrama, 1968, MOREIRA, Rmulo de Andrade. Globalizao e crime . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2477>. Acesso em: 03 ago. 2004.
99

98

68

nica e internacional realidade se reflete inexoravelmente na economia, na poltica, nos negcios, no direito, etc. claro que as soberanias dos Estados prevalecem (ao menos do ponto de vista formal), mas tambm inegvel que entre eles j h um elo de ligao fortssimo, auxiliado principalmente pela massificao dos meios comunicao e da lngua inglesa, alm das facilidades dos meios de transporte. Assim como no sculo XVIII e incio do sculo XIX, assistiu-se a uma revoluo na indstria, na agricultura e nos transportes, a globalizao representa hoje, pode-se dizer, uma nova revoluo mundial. Lizt Vieira (apud ABILI LZARO CASTRO LIMA, 2002) sintetiza a globalizao e seus efeitos:
... o atual padro mundial de acumulao e desenvolvimento, assentado no domnio das informaes, do saber e das novas tecnologias e no apenas do capital e do poder de coero-, reduz a oferta de empregos produtivos e refora tendncias de excluso social. Ao valorizar a competio que favorece o mais poderoso e/ou mais apto (e nesse sentido revalorizando a desigualdade em detrimento da solidariedade, da justia e da equidade), a reestruturao em curso vem estimulando conflitos sociais, religiosos, nacionais, tnicos (Abreu, 1995), e transformando os trabalhadores em populao descartvel. 100

inegvel que, com os efeitos da globalizao, houve um desmonte do Estado Social, erigiu-se, um Estado Penal e sobreveio uma violenta criminalizao da pobreza. O crime, por outro lado, passa a servir como forma de soluo de problemas. Os excludos das relaes de produo e consumo pelos mecanismos da globalizao passam a ter, no crime, a soluo para sobrevivncia ou alcance na igualdade consumista. Se no podem adquirir produtos, vem nos crimes patrimoniais (cada vez mais seletivos e com penas maiores) a possibilidade do restabelecimento de

100

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao econmica, poltica e direito: anlise de mazelas causadas no plano poltico-jurdico. Porto Alegre, Srgio Fabris, 2002, pag. 133

69

certas igualdades. Assim, como subproduto da globalizao a criminalidade passou a ser um bem social negativo e, se pesquisarem os fatores de sustentao e contribuio destes bens sociais, dar-se- de encontro com o prprio poder. O mundo globalizado enseja um quadro de excluso social, segundo DUSSEL, 101 e os excludos so discriminados e suas condutas so incriminadas para a garantia do progresso e manuteno do poder. possvel afirmar que no mundo globalizado a soberania apenas e to somente formal, vez que polticas pblicas emancipatrias no so institudas porque o governo no tem poder para tanto; se no tem poder, no se pode ter soberania, est institudo para manter a ao depredatria do capital internacional. No falaciosa, outrossim, h afirmao de que, sem priso o capitalismo no sobrevive um s dia. Da priso fascista, GRAMSCI tambm meditou sobre a crise da noo de progresso, concluindo que no era a prpria noo que havia sucumbido, mas seus portadores, os quais na luta com a natureza que a noo impe, desencadearam foras to ameaadoras que eles mesmos se tornaram natureza: o fracasso era de seus portadores, os quais transformados em natureza, deviam ser controlados a fim de permitir o progresso. 102 Foi com MARX que se iniciou a observao do movimento dialtico da modernidade, que leva a considerar vos os esforos de uma evoluo progressiva e

101

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e da excluso, Petrpolis, 2000, Vozes, p. 333 102 Gramsci, Cuadernos de la crcel, n. 2.

70

de uma emancipao definitiva, porque tanto uma quanto a outra contm e geram seus prprios contrapontos, resistncias e reveses. Como contraponto, ainda que como paliativo, preciso e possvel reconstruir o edifcio social sobre a base da igualdade e dignidade humana, cujo processo deve passar pela descriminalizao. Antes, um esclarecimento: quando se trata de definir e precisar o contedo de descriminalizao, no existe um inteiro acordo entre os autores. Quem de maneira muito apropriada cuidou dessa questo (in folha de So Paulo de 24.07.95, p. 3-2) foi Josu Machado, que procurou acentuar desde logo que nossos dicionrios no registram a palavra descriminalizar. Criminar, bem salientou o articulista, apoiando-se em Caldas AULETE, significa imputar um crime a, considerar como criminoso. Criminalizar, por sua vez, consiste em resolver que constituiu de ora avante crime determinado ato s considerado infrao ou delito at ento. Tornar criminal. Descriminar palavra formada pelo prefixo latino des mais criminare (acusar) e, convm repetir, significa absolver, tirar a culpa a, inocentar, absolver da acusao do crime. A abordagem deste trabalho no pretende usar o conceito de absolver certas condutas, e sim, exprimir o oposto a criminalizar, no o de criminar. A palavra no est dicionarizada, mas inegvel que deveria existir descriminalizar, como concluiu Josu MACHADO, com o sentido especfico de resolver que de agora em diante no mais constitui crime ato at ento considerado como tal..descriminalizar no existe por falha dos dicionrios, mas deveria existir como

71

antnimo de criminalizar. Em resumo, no por causa de uma falha lexicogrfica que vai se deixar de empregar a palavra correta. Descriminalizao sinnimo de retirar, formalmente ou de fato, do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas. Pode ser formal ou em sentido estrito, ou seja, aquela que sinaliza o desejo de outorgar um reconhecimento legal e social ao comportamento descriminalizado, por exemplo o aborto consentido e o adultrio. Pode ser ainda, substitutiva ou de fato. A substitutiva consiste nos casos em que as penas so substitudas por sanes de outra natureza,como por exemplo, a transformao de delitos de pouca importncia em infraes administrativas ou fiscais; a de fato quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido a competncia para tal, permanece o conceito tcnico-jurdico, eliminando-se somente a aplicao efetiva da penal. Por despenalizao entende-se o ato de diminuir a pena de um delito sem descrimin-lo, quer dizer, sem tirar do fato o carter de ilcito penal. Quando se colocou em pauta no Brasil, por intermdio do ento Ministro da Justia e hoje do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, o assunto da descriminalizao das drogas, a sua inteno efetiva, pode-se depreender de suas declaraes, no se tratava de descriminalizao e sim, despenalizao (evitar, o mximo possvel a pena de priso). Os juizados especiais criminais representam, hoje, o programa mais eficaz de despenalizao. Diversificao significa a suspenso dos procedimentos criminais nos casos em que o sistema de justia penal mantm formalmente sua competncia. Implicar, em

72

certas situaes, remeter o problema s partes diretamente envolvidas para que o resolvam com ou sem ajuda de um organismo externo. Outras veze,s enfatiza-se mais a atuao de um organismo externo ad hoc que no pertence aos sistemas penais ordinrios. O autor noruegus Nils CHRISTIE leva a opo diversificadora at seus ltimos extremos. Para este abolicionista, a punio significa um sofrimento que deve ser minimizado a todo custo por meios alternativos de resoluo de conflitos. Toda sua obra busca reduzir o sofrimento, aumentando as respostas positivas e confiar basicamente nos seres humanos comuns (Chistie, 1977; 1984; 1989). Para ele, a via mais eficaz para alcanar este objetivo a descentralizao do poder. O controle social no oficial necessita de que o poder esteja mais prximo do ser humano, com suas unidades autnomas atuando na base dessa forma alternativa de poder (Alves Costa, 1992:258 ss.). 103 Todas as sociedades contemporneas, que institucionalizaram ou formalizaram o poder (estado), selecionaram um reduzido nmero de pessoas as quais se submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena. Esta seleo penalizante chama-se criminalizao e no se leva a cabo por acaso, mas como resultado da gesto de um conjunto de agncias que formam o chamado sistema penal. 104 Pode-se afirmar que a sociedade se divide em criminosos e no criminosos e o que os diferenciam so apenas os rtulos oriundos dos processos de discriminao,
103

ALVES COSTA, Sidney. Abolicionismo penal: ontem, hoje e amanh. Livro de Estudos Jurdicos, n. 4, coordenao de James Tubenchlak e Ricardo Silva de Bustamante. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1992, III:30

73

baseados, na maioria das vezes, em esteretipos da pobreza e da misria. Os que no so responsabilizados so isentos pelo poder. Segundo Alessandro BARATA, 105 existe documentao concreta que demonstra, alm de qualquer dvida razovel, como o nosso sistema de escola pblica se recusou a assumir a funo de facilitar a mobilidade social e, em realidade, tornou-se

instrumento de diferenciao de classe, em nvel econmico e social, na sociedade americana. A homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal corresponde ao fato de que realizam, essencialmente, a mesma funo de reproduo das relaes sociais e de manuteno da estrutura vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes contra-estmulos integrao dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado, ou colocando diretamente em ao os processos marginalizadores. Por isso, encontra-se no sistema penal, em face dos indivduos provenientes dos estratos sociais mais fracos, os mesmos mecanismos de discriminao do sistema escolar. A criminalizao primria um programa to imenso que nunca e em nenhum pas de pretendeu lev-lo a cabo em toda a sua extenso nem sequer em parcela considervel, porque inimaginvel. A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e aquela parcela que chega ao conhecimento das agncias do sistema to grande e inevitvel que seu escndalo no logra ocultar-se na referncia tecnicista a uma cifra negra.

Aniyar de Castro, Lola, El processo de criminalizacin, pp. 6 ss.; Baratta, Alessandro, Criminoga y dogmtica penal, p. 26 ss.

104

74

Criminalizao primria o direito penal abstrato, tem a ver com os contedos, mas tambm com os no contedos da lei penal. O sistema de valores que neles se exprime reflete, predominantemente, o universo moral prprio de uma cultura burguesaindividualista, dando a mxima nfase proteo do patrimnio privado e orientandose, predominantemente, para atingir as formas de desvio tpicas dos grupos socialmente mais dbeis e marginalizados. Basta pensar na enorme incidncia de delitos contra o patrimnio na massa da criminalidade. As malhas dos tipos penais so, em geral, mais sutis nos casos dos delitos prprios das classes sociais mais baixas do que no caso dos delitos de colarinho branco. Estes delitos, tambm do ponto de vista da previso abstrata, tm uma maior possibilidade de permanecerem imunes. Os processos de criminalizao secundria acentuam o carter seletivo do sistema penal abstrato. 106 Tm sido estudados os preconceitos e os esteretipos que guiam a ao tanto dos rgos investigadores como dos rgos judicantes, e que os levam, portanto, assim como ocorre no caso do professor e dos erros nas tarefas escolares, a procurar a verdadeira criminalidade, principalmente naqueles estratos sociais dos quais normal esper-las. Tm sido colocadas em evidncia as condies particularmente desfavorveis em que se encontra, no processo, o acusado proveniente de grupos marginalizados, em face de acusados provenientes de estratos superiores da sociedade. A distncia

BARATTA, Alessandro, Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal/Alessandro Baratta; traduo Juarez Cirino dos Santos. 3a. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. 106 Idem pg. 176.

105

75

lingstica que separa julgadores e julgados, a menor possibilidade de desenvolver um papel ativo no processo e de servir-se do trabalho de advogados prestigiosos desfavorecem os indivduos enfraquecidos economicamente pela globalizao. A seletividade no feita segundo um critrio exclusivo, tambm condicionada pelo poder de outras agncias: de comunicao social, polticas etc. A empresa criminalizante sempre orientada pelos empresrios morais (comunicadores, polticos). Em qualquer caso, a empresa moral acaba desembocando em um fenmeno comunicativo: no importa o que seja feito, mas sim como comunicado. A reivindicao contra a impunidade dos homicidas, dos estupradores, dos ladres e dos meninos de rua, dos usurios de droga etc., no se resolve nunca com a respectiva punio de fato, mas sim com urgentes medidas punitivas que atenuam as reclamaes na comunicao ou permitem que o tempo lhes retire a centralidade comunicativa. Vem-se, desde logo os efeitos penais da excluso predatria da globalizao que induzem o direcionamento e criam-se condies para a discriminao de certos grupos humanos, ento identificados como responsveis por todos os males (bodes expiatrios). A vulnerabilidade no s de classe, como tambm de sexo, etria, racial e preconceituosa. As mulheres so criminalizadas em menor nmero que os homens, porm so vitimizadas em medida igual e superior. Os homens jovens so os preferidos para a criminalizao, mas a vitimizao violenta distribuda entre eles, os adolescentes, as crianas e os velhos; os dois primeiros grupos, por causa de sua

76

maior exposio a situaes de risco, e os dois ltimos, devido sua indefenso fsica. 107 A globalizao produz pobreza, e o sistema penal seleciona suas vtimas na pobreza e nas classes mais humildes. Estas, originariamente, possuem problemas familiares, financeiros e, ainda que se afastando o determinismo mesolgico de Hilpolit Taine, esto mais propensas a delinqir. Alm disso, h notcia de que noventa por cento dos presos no puderam arcar com honorrios advocatcios. Assim, PAULO QUEIRZ 108
... Por ltimo, representa um sistema perversamente e inevitavelmente seletivo, que recruta sua clientela entre as classes mais fragilizadas e vulnerveis; entre os miserveis, enfim. Os crceres de toda parte, e do Brasil, em especial, no desmentem semelhante constatao. E no se deve pensar que tal seja algo facilmente supervel...

Tal seletividade, por certo, pode representar, nitidamente, um sistema de controle social, de modo a garantir, para a classe mais abastada, a manuteno da ordem social tal como est exposta atualmente, ou seja, o direito seria funcional, cumprindo a finalidade de proteger as pessoas de maiores posses. , O direito penal discriminatrio passou a ser o guardio dos interesses capitalistas robustecido pela globalizao, pois em nome desta, tortura-se, humilha-se, mata-se. uma violncia institucionalizada e legitimada por todos aqueles que compem a classe mais abastada da sociedade e pretendem ver eternizada a sua dominao. Os exemplos mais concretos deste quadro so Vigrio Geral, Carandiru, Candelria e, mais freqentemente, a invaso das tropas de choque aos centros de recuperao de
107

Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. E. Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar Rio de Janeioro: Revan, 2003.

77

menores infratores em So Paulo e a morte, em srie de moradores de rua, em So Paulo e Belo Horizonte. O Direito Penal age nas conseqncias e no nas causas do problema. No Brasil, v.g., vigora a tcnica legislativa casustica. Acontece um crime que mobiliza a opinio pblica e, demagogicamente, exasperam-se as penas ou criam-se novos delitos, h pois, uma preveno terciria, desaconselhvel e improdutiva. Em nome do capitalismo, o Direito Penal passou a ser sua prpria fonte de existncia, a representar um ciclo vicioso que, para combater a criminalidade, aumenta e expande, cada vez mais, o gigantesco aparato repressivo. A globalizao veio a reforar a teoria do etiquetamento ou Labelling Aproach
109

o Direito Penal que cria o crime, atravs de verdadeiros rtulos, a representar, portanto, o seu carter constitutivo sancionador: Sobre isso, NILS CRISTIE:
... Atos no so, eles se tornam alguma coisa. O mesmo acontece com o crime. O crime no existe. criado. Primeiro, existem atos. Segue-se depois um longo processo de atribuir significado a estes atos. A distncia social tem uma importncia particular. A distncia aumenta a tendncia de atribuir a certos atos o significado de crimes, e s pessoas o simples atributo de criminosos. Em outros ambientes e a vida familiar apenas um de muitos exemplos as condies sociais so 110 tais que criam resistncias a identificar os atos como crimes e as pessoas como criminosas.

Sofrendo as presses dos processos globalizatrios, o Direito Penal passou a ser criador de delitos. Muitas vezes no h razes ontolgicas para se punir determinada conduta. O poder de criar e sancionar , decorrentemente, prprio do Direito Penal. No dizer de HOWARD S. BECKER, maior expoente desta teoria:

108 109

QUEIRZ, Paulo. Do carter Subsidirio, p. 30 CRISTIE, Nils. A indstria do Controle do Crime, p. 30 110 Idem.

78

... os grupos sociais criam os desvios ao fazerem as regras cuja infrao constitui desvio e ao aplicarem essas regras a pessoas particulares e rotul-las como marginais e desviantes. Deste ponto de vista, o desvio no qualidade do ato que a pessoa comete, mas uma conseqncia da aplicao por outras pessoas de regras e sanes a um transgressor. O desviante algum a quem aquele rtulo foi aplicado com sucesso; comportamento desviante o comportamento que as pessoas rotulam como tal.

Todas estas crticas revelam, paradoxalmente, que um processo emancipatrio deve passar, necessariamente, pela descriminalizao de incontveis condutas, ampliando a liberdade e no a discriminao produzida pela globalizao. A descaracterizao dos conceitos e significados de tempo, lugar, a insegurana e segregao trazidas pela globalizao conduzem a uma escurido diferenciada, existencial, e, obriga a parar, fechar os olhos e ver. Recuperar a lucidez, resgatar o afeto, face a presso dos tempos e ao que perdeu-se uma coisa que no tem nome, essa coisa o que somos. Pretende-se, no obstante a limitao do formato deste tpico, na delimitao temtica, acenar, a partir das obras de Zygmunt BAUMAN 111 , para alguns efeitos e perspectivas do fenmeno histrico da globalizao. Travar-se- batalha para equilibrar o pessimismo imperante e euforia utpica das filosofias de auto-ajuda, tentando demonstrar, todavia, que no obstante a discriminao trazida pela globalizao, possvel resgatar, ontologicamente o homem. Sendo esta, talvez, a nica sada. Se o processo de globalizao tem algo de positivo, este consiste na possibilidade, em meio s trevas , de ressaltar, a partir dos sentimentos e percepo da realidade dos includos, parafraseando o poeta, que h vida l fora!
111

Modernidade Lquida Globalizao: as conseqncias humanas Em busca da poltica. Zigmunt Bauman, nascido em 1925, um socilogo polons, tendo iniciado sua carreira na Universidade de Varsvia, onde ocupou a ctedra de sociologia geral. Teve artigos e livros censurados em 1968 e foi afastado da universidade. Logo em seguida emigrou da Polnia, reconstruindo sua carreira no Canad, Estados Unidos e Austrlia, at chegar a GrBretanha, onde em 1971 se tornou professor titular de sociologia da Universidade de Leeds, cargo que ocupou por

79

Segundo nota do autor na obra Globalizao: As conseqncias humanas, 112 todas as palavras da moda tendem a um mesmo destino: quanto mais experincias pretendem explicar, mais opacas se tornam. A cegueira ou as trevas brancas produzidas pela modernidade, as vrias formas de se compreender e sentir o tempo/espao, o inevitvel avano tecnolgico e o abandono dos slidos inauguraram um perodo histrico, cujo desenvolvimento poder ser sua prpria destruio. A denominao globalizao est na ordem do dia; uma palavra da moda que se transforma rapidamente em um lema, uma encantao mgica, uma senha capaz de abrir as portas de todos os mistrios presentes e futuros. Para alguns, globalizao o que se deve fazer se quiser ser feliz; para outros, a causa da infelicidade. Para todos, porm, globalizao o destino irremedivel do mundo, um processo irreversvel; tambm um processo que nos afeta a todos na mesma medida e da mesma maneira. Todos esto sendo globalizados, cegados e isso significa basicamente o mesmo para todos, esto todos nas trevas. Se esto todos nesta treva branca, preciso voltar a enxergar ou a perceber a realidade humana, segundo ela , como para BAUMAN, citando Cornelius CASTORIADIS,, preciso o retorno ao questionamento. O problema da condio contempornea moderna que ela parou de questionar e o preo pago na dura moeda do sofrimento humano. Fazer as perguntas certas constitui, afinal, toda diferena entre sina e destino, entre andar deriva e viajar, completa-se, entre viver nas trevas e enxergar.

vinte anos. Atualmente professor emrito de sociologia das universidades de Leeds e Varsvia. As obras analisadas foram escritas nos anos de 1998, 1999 e 2000. 112 Ob. Cit. Pg 7. A trilogia de Bauman busca atravs da anlise das razes e das conseqncias sociais do processo globalizador, formar um estudo das condies cambiantes da vida social e poltica, buscando trazer clareza

80

3.2 O moderno espao pblico. Aponta, o autor em anlise, que as redes e laos humanos eram sobretudo criados e exercitados nos espaos pblicos, que para BAUMAN, :
onde os problemas particulares se encontram de modo significativo isto , no apenas para extrair prazeres narcissticos ou buscar alguma terapia atravs da exibio pblica, mas para procurar coletivamente alavancas e poderosas o bastante para tirar os indivduos da misria sofrida em particular 113 .

A esfera pblica pode ser caracterizada como uma zona de discurso, na qual idias so conhecidas e debatidas e uma viso de bem comum pode ser expressa. O princpio bsico da esfera pblica seria legitimar a presso social exercida sobre o poder do Estado, transcendendo a mesma relao de fora. Teria como meta a transformao de interesses de indivduos privados em um interesse pblico comum, e desta forma, universal. BAUMAN salienta que, esses espaos urbanos onde os ocupantes de diversas reas residenciais podiam se encontrar face a face, travar batalhas ocasionais, abordar e desafiar uns aos outros, conversar, discutir, debater ou concordar, levantando seus problemas particulares em nvel de questes pblicas e tornando as questes pblicas assuntos de interesses privados essas goras pblicas/privadas de que fala CASTORIADIS, esto rapidamente diminuindo em tempo e tamanho. As que restam tendem a ser cada vez mais seletivas aumentando o poder das foras desintegradoras, em vez de reparar os danos causados por elas. (p. 28) Os espaos pblicos goras e fruns nas suas variadas manifestaes, lugares onde se estabelecem agendas, onde assuntos privados se tornam pblicos, onde

condio humana atual. Tem como objeto de anlise o fenmeno da globalizao e seus desdobramentos no campo social, poltico e econmico.

81

opinies so formadas, testadas e confirmadas, onde se passam julgamentos e vereditos tais espaos seguiram a elite, soltando-se de suas ncoras locais; so os primeiros a se desterritorializar e mudar para bem alm do alcance da capacidade comunicativa meramente wetware de qualquer localidade e seus habitantes. Longe de serem viveiros de comunidade, as populaes locais so mais parecidas com feixes frouxos de extremidades soltas. (p.31) Na essncia, porm, todos objetivam ter algo com que se preocupar e no qualquer coisa, mas algo identificvel e palpvel, algo que possamo ao menos imaginar estar ao alcance e dentro do poder, algo sobre o qual se possamos fazer algo 114 . As goras, mesmo as modernas, com representao parlamentar, as cmaras, assemblias, senados...tambm perderam a essncia, o significado, diante da cegueira das trevas brancas. Mas o homem um ser social e outros espaos, ainda que virtuais, eclesiais, ou no devem e podem ser buscados. As criaes dos jovens e adolescentes (talvez sem conscincia disso!) das comunidades virtuais do de mostras que novos espaos podem ser encontrados, no querendo dizer que so democrticos ou so ideais, vez que grande parcela da populao ainda no tem acesso era digital, mas so exemplos de que as formas tradicionais devem dar lugar aos modernos espaos. As diferenas podem ser mantidas nas goras virtuais, a traduo est entrelaada vida cotidiana e praticada a todo momento. A traduo caracterstica comum a todas as formas de vida, como parte e parcela da modalidade de ser-nomundo da sociedade informtica.

113
114

Em busca da poltica. p. 11
Pg. 51

82

As diferenas entre as trocas que tm lugar no ato do dilogo tendem a se localizar em diferentes nveis de generalidade, at as diferenas supostamente relacionadas limitada comunicao entre comunidades de sentido, comumente referidas como culturas diferentes. Os leigos individualmente podem at se deparar com um texto de sentido estranho e impenetrvel, no percebendo se sua incompreenso se deve prpria trajetria pessoal de vida, s diferenas nas prticas de classe ou gnero ou ao que os tericos da traduo chamam de distncia cultural entre os cenrios tnicos, religiosos e lingsticos. Nessa capacidade comum de se alcanar uma efetiva comunicao, investe-se na possibilidade do universalismo. A universalidade no inimiga da diferena, ela no requer homogeneidade cultural, nem precisa de pureza cultural. A busca pela universalidade no requer o sufocamento da polivalncia cultural ou a presso para se alcanar o consenso cultural. Universalidade significa a capacidade da espcie de se comunicar e alcanar entendimento mtuo. A universalidade que ultrapassa os confins das comunidades soberanas condio sine qua non para a repblica ultrapassar os confins dos Estados soberanos e a nica alternativa da repblica s foras cegas, elementares, errticas, descontroladas, divisionistas e polarizantes da globalizao.
115

semelhana dos personagens do romancista portugus no Ensaio Sobre a Cegueira 116 , vivemos numa relao contagiosa de globalizao, norteando vida e conduta na rota do consumismo extra-muros, o importado passou a ser encontrado

115 116

p. 204. SARAMAGO, Jos. Ensaio sobre a cegueira. 2 Ed. Lisboa: Editorial Caminho, 1995.

83

nas feiras livres e, mesmo sem a qualidade dos importados dos includos, permite a falsa idia de emancipao, de igualdade. Parafraseando o autor, o bom passou a ser o novo, at como critrio dos homens que se divulgam para os votos, mesmo sabendo que na vitrine da globalizao h coisas boas e coisas novas, porm nem sempre coisas novas so boas ou as coisas boas so novas. O que se busca, entretanto, nesta treva branca, que permite enxergar, sem, contudo, identificar, a segurana na sobrevivncia, individual. A luta individual dos cegos da treva branca clama pela socializao das dificuldades e habilidades comuns e pela busca de um espao onde possam ser partilhadas. BAUMAN fotografa este momento:
H mais do que uma feliz coincidncia entre a tendncia a juntar os problemas da insegurana e incerteza endmicas do estgio moderno final ou ps-moderno numa nica e assoberbante preocupao com as garantias pessoais e as novas realidades polticas da nao-estado, particularmente a verso reduzida de soberania estatal na era da globalizao. A ateno localizada sobre um ambiente seguro e tudo o que possa de fato ou supostamente implicar 117 exatamente o que as foras do mercado querem dos governos.

Ainda, a boa vida a vida em movimento, mais precisamente o conforto de ter confiana na facilidade com que possvel mover-se, caso ficar no mais satisfaa. Liberdade veio a significar acima de tudo liberdade de opo, e a opo notoriamente adquiriu uma dimenso espacial. Para movimentar-se, com segurana, preciso enxergar, ver, identificar, e isso no mais possvel na nova concepo espacial, pois a identificao, passar, obrigatoriamente, pela percepo do novo sujeito. Em suas obras, pinceladas neste trabalho, Zygmunt BAUMAN, sem querer oferecer todas as respostas sobre o tema, mostra nesta detalhada histria da globalizao as razes e as conseqncias deste processo, tentando dispersar um

117

Globalizao: as conseqncias humanas. Pg. 128

84

pouco da nvoa e da banalizao que cercam o termo "globalizao". Ele convida a refletir sobre os efeitos da globalizao premissa supostamente inquestionvel a respeito do nosso modo de vida na poltica, na economia, nas estruturas sociais e at em nossas percepes de tempo e espao. Com os recentes desenvolvimentos tecnolgicos, principalmente Internet, a globalizao parece ser o destino do mundo, mas ningum, entretanto, parece estar no controle da situao. Apesar das aes humanas agora se darem em escala global, no se capaz de ditar os acontecimentos; pode-se apenas observar fronteiras, instituies e princpios deslocando-se de forma veloz e imprevisvel. O fascnio da modernidade, em todos os setores da vida, produz a treva branca da globalizao, alm de produzir distanciamentos, isolamentos, como nos corredores de shopping centers, produz tambm meios sedutores que obscurecem a viso, cria tribos de consumidores misantropos que insistem em no enxergar o outro; mas, ultrapassados os momentos das mscaras modernas das personas que ecoam em telefones celulares nos renem-se nas praas de alimentao, para satisfazerem, ainda, seus desejos.

85

Captulo V 4. PROFILAXIA DA (IN) SEGURANA PELO PODER PUNITIVO.

A partir da premissa de FOUCAULT de que o poder est umbilicalmente relacionado com um saber que o legitima, e que todo saber tem pretenses de poder, possvel afirmar que os discursos poltico-criminais autoritrios sempre

instrumentalizaram a difuso de um controle social repressivo. 118 Christiane Russonano FREIRE 119 destaca que importante resgatar o surgimento, j na dcada de 60, dos movimentos de lei e ordem, que se identificam com a direita punitiva, compreendem o crime como o lado patolgico do convvio social, a criminalidade como doena infecciosa e o criminoso como um ser daninho:
A anlise das principais acepes dos movimentos de lei e ordem autoriza a hiptese de que tais iniciativas poltico-criminais se constituram como prenncio dos pendores punitivos que na atualidade assumem dimenses alarmantes. A aposta intransigente na ampliao e no aprofundamento da interveno penal, j naquela poca, aparece como instrumento eficaz, ao menos do ponto de vista simblico, na reduo das sensaes cotidianas de perigo e insegurana. Os movimentos conservadores da dcada de 60 sero (re) atualizados pelas polticas de tolerncia zero, implementadas como programa de segurana pblica na cidade de Nova Iorque, ao longo da dcada de 90. 120

WACQUANT 121 sustenta que a tolerncia zero o complemento policial indispensvel do encarceramento em massa, e se otimiza por incessante perseguio aos pobres nos espaos pblicos, penalizando os menores distrbios, tais como embriaguez, a jogatina, o trfico, a mendicncia, os atentados aos bons costumes e todos os comportamentos taxados de anti-sociais:

118 119

FOUCALT, Michel. Microfsica do poder. FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. pg. 64-65. 120 Idem. 121 WACQUANT, Loic. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001 Pg.50

86

De Nova York, a doutrina da tolerncia zero, instrumento de legitimao da gesto policial e judiciria da pobreza que incomoda (a que se v, a que causa incidentes e desordens no espao pblico, alimentando, por conseguinte, uma difusa sensao de insegurana, ou simplesmente de incmodo tenaz e de inconvenincia) propagou-se atravs do globo a uma velocidade alucinante. E com ela a retrica militar da guerra ao crime e da reconquista do espao pblico, que assimila os delinqentes (reais ou imaginrios) sem-teto, mendigos e outros marginais a invasores estrangeiros, o que facilita o amlgama com a imigrao sempre rendoso eleitoralmente. 122

A insegurana social, por tnue e voltil que seja o seu conceito, passa a ser combatida, com a mais absoluta ignorncia das garantias constitucionais. O princpio da humanidade passa a ser o vilo da histria. A ordem punir, e punir com rigor. Os argumentos de senso comum se multiplicam, os defensores da pena capital, de trabalho forado, enfim, dos castigos cruis permanecem de planto para aplaudir qualquer nova iniciativa de limpeza social. Todo e qualquer comportamento taxado de anti-social, ou qualquer ato de indisciplina que incomode alguns setores da sociedade, deve ser punido imediatamente por severa (e pblica) ao policial. A boa organizao policial a que executa sumariamente, a fim de que se consiga coibir delitos futuros de maior gravidade, produzir sentimentos de proteo nos setores mdios da populao e restituir a autoridade e a credibilidade aos agentes estatais responsveis pela segurana. A recepo do direito penal como profilaxia das doenas sociais, ornamentado pela manchete da tolerncia zero em vrios pases, revela um trao comum a todos eles, qual seja, a necessidade de edificao de um novo tipo de controle social, mais rgido e de maior amplitude, que age em duas direes complementares: de um lado, criminalizando importante parcela dos setores sociais subalternizados; e de outro, impondo estrita vigilncia e submetendo s formas precrias de trabalho e subremunerao a outra parcela, de um mesmo grupo social.

122

Idem pg. 30

87

Christiane Russonano FREIRE arremata:

A alterao dos critrios de seletividade nos processos de encarceramento se constitui num dos smbolos mais significantes das novas polticas punitivas. O efeito simblico, na percepo do pblico, produzido pelas polticas de tolerncia zero, encontra seu triunfo exatamente no fato de centrar sua ao nos alvos mais perceptveis e, portanto, mais vulnerveis da sociedade. Sendo assim, nada mais conveniente ou convincente do que voltar suas baterias contra figuras sociais como drogados e imigrantes. A tendncia em criminalizar precariedade desloca tudo o que pblico para o penal reinstitucionalizando o direito penal ps-moderno na estratgia da purificao e do sacrifcio. Os projetos de tolerncia zero so os exemplos mais extremados dessa poltica, tendo em vista a criminalizao dos pequenos delitos geralmente associados pobreza. 123

Os efeitos das penas (que no deveriam ser cruis ou degradantes) so sentidos antes mesmo da tutela jurisdicional penal, como se disse anteriormente, pelos prprios critrios da seletividade, do vigiar constante e violento por parte do Estado. Lus MIR acena que o pensamento discursivo do Estado expressa uma violncia fragmentada, compartimentalizada, a violncia perde o seu carter social, tnico e econmico e chega a assumir ares de coisa, criatura. A ambigidade e o sofisma do conceito de violncia esto sendo postos prova, na fase atual da guerra civil, quando as polcias ainda agem sob a lgica da conteno social, mascarando o fato de que os conflitos sociais que afetavam e afetam a sociedade brasileira deveriam ser discutidos social, tnica e economicamente, no policialmente:
O clamor pela segurana pblica est ovulando um prodgio estranho e esquizide, para no dizer bizarro: cidados comuns clamam, fazendo coro ao Estado, por um incremento das foras repressivas e a conseqente remilitarizao da sociedade. A nica sada para uma sociedade clara e marcadamente autoritria, dominada, elitizada e reprimida.; caracterizada, no cerne de seu processo histrico e social de formao, por um violento processo espoliativo, baseado no arbtrio e 124 na escravatura.

As penas desumanas, vedadas constitucionalmente, so reclamadas pela sociedade em nome de uma segurana imaginria, hipottica e, impossvel. A espetacularizao da violncia, recarregada incessantemente pela emisso de cenas

123

FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. Pg. 67. 124 MIR, Lus. Guerra civil: estado e trauma. So Paulo: Gerao Editorial, 2004. pg. 127.

88

em tempo real, suscita sentimentos ambivalentes: o primeiro, que se utiliza da banalizao e da vulgarizao para produzir posturas de apatia, indiferena e embrutecimento; e o segundo, que provoca sensaes e reaes repletas de medo. Ambos so constitutivos e informadores de uma ordem social essencialmente autoritria, pois, embora com sinais trocados, daro amparo e legitimidade para uma intensificao das medidas punitivas. 125 MIR acena que a violncia contempornea , entre ns, de uma continuidade histrica clara:
Desde os bandeirantes, que matavam os ndios em troca de ouro aos capites do mato, que seqestravam os africanos fugidos das fazendas, o combate s etnias segregadas e confinadas tem sofrido constantes reformulaes e rearticulaes por parte dos sistemas de controle e massacre social. A partir dos anos 1980 a 1990, os grupos delituosos articulados, traficantes de droga, especialmente, tornaram o novo inimigo social e interno. O quartel deste inimigo a favela negra e perigosa dos dias atuais. 126

Segurana pblica passou a ser slogan de campanhas polticas, erradicar a violncia, limpando os espaos pblicos tornou-se meio de obteno do poder. Com raras excees, o legislador multiplicou por toda parte as incriminaes e agravou as penas de priso referentes aos crimes violentos, infraes aos costumes e comrcio ou uso de drogas. A policia reforou os meios e as operaes correspondentes a estes delitos; e as autoridades judicirias reduziram posteriormente as possibilidades de liberdade provisria ou condicional para uma ampla gama de infraes. Sintetiza WACQUANT:

125

FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. Pg. 67 126 MIR, Lus. Guerra civil: estado e trauma. So Paulo: Gerao Editorial, 2004. pg. 126

89

A abolio da pena de morte, nos pases que ainda no a haviam expurgado de seus cdigos penais, teve o efeito paradoxal de aumentar a durao mdia de deteno por intermdio das penas ditas humanitrias. 127

4.1. O contedo desumano das normas aflitivas.

H um grande paradoxo entre a Constituio Cidad de 1988, os instrumentos de Direitos Humanos ratificados pelo governo brasileiro, em que o sistema constitucionalpenal deve ser democrtico, conforme institudo pela Repblica Federativa do Brasil, por encontrar adeso aos princpios da legalidade, isonomia, dignidade da pessoa humana, humanidade, boa-f, pro homine, da superioridade tica do Estado e do saneamento genealgico 128 e nosso sistema penal. Com muita propriedade acentua Juarez TAVARES 129 que o Direito Penal deve ser compreendido "no contexto de uma formao social, como matria de prtica social e poltica, como resultado de certo processo de elaborao legislativa, onde a estrutura jurdica se afirma em suas relaes com as foras sociais hegemnicas, atuantes no Parlamento. Hoje, pode-se dizer que a norma incriminadora no um ente meramente abstrato e neutro como pensava KELSEN, como forma exclusiva de imposio de deveres para a satisfao da ao prpria de sancionar, mas o sucesso da interao dos interesses que se manifestam no processo de sua elaborao". E indica como critrios norteadores da atividade legiferante, os seguintes: a) A proteo da dignidade da pessoa humana; b) A proteo do bem jurdico; c) A necessidade da pena; d) A

WACQUANT, Loic. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. pg. 119. 128 ZAFFARONI, E. Ral. Derecho penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2001. 129 "Critrios de seleo de crimes e cominao das penas", em Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, 1992. p. 75.

127

90

interveno mnima; e) A proporcionalidade; f) O compromisso com as categorias lgico-objetivas. Segundo o pensamento de SILVA FRANCO 130 , algumas diretivas se impem para a tarefa de reviso do direito penal. Elas so relacionadas como idias-fora e comportam a seguinte sntese: a) A necessidade de adequao s normas da CF de 1988 e aos tratados e convnios internacionais; b) A dignidade da pessoa humana como limitao material ao exerccio do poder punitivo do Estado; c) A leso ou o perigo de leso aos bens jurdicos socialmente relevantes; d) A obedincia ao princpio de interveno mnima; e) A adoo de normas tcnicas de composio de tipos e de cominao de penas, com aptido para assegurar maior certeza do direito; f) Fazer da Parte Especial "o centro do sistema penal, reduzindo, correlativamente, o peso da legislao especial, que assumiu propores absurdas"; 131 O Brasil, a partir dos anos 90, sofreu uma incidncia de duas tendncias punitivas: uma que reside na incorporao na rbita da poltica criminal de novos padres de conduta, ou na criminalizao mais rigorosa dos j existentes; e a segunda, que consiste no endurecimento das normas ou das prticas condenatrias. Assistiu-se assim, a incidncia das tendncias referidas, tanto no que se refere ampliao das hipteses de criminalizao primria (criao de novos tipos penais, geralmente por meio de leis especiais) 132 , ao endurecimento das formas de execuo

130

"A reforma da Parte Especial do Cdigo Penal - Propostas preliminares", em Revista Brasileira de Cincias Criminais, cit. n 3, de 1993, pp. 70 e s. 131 DOTTI, Ren Ariel, Revista sntese de direito penal e processual penal N 1 Abr-Mai/2000 132 Idem. Em trabalho apresentado para a XVII Conferncia Nacional da OAB, 2 tive oportunidade de acentuar que atualmente "a legislao especial em matria criminal, quer criminalizando condutas ou declarando-as equiparadas a tipos j previstos no CP, quer abordando aspectos relativos caracterizao dos delitos ou aplicao ou extino das penas, alcana o expressivo nmero de 109 diplomas, sendo 91 leis, 17 decretos-leis e 1 decreto. Quanto s leis extravagantes no campo das contravenes penais, o nmero chega a 10 diplomas, sendo 7 leis, 2 decretos-leis e 1 decreto. A soma global chega a 119 diplomas dispondo sobre crimes e contravenes, a parte das normas do CP".

91

da pena; como no que tange ao alargamento da criminalizao secundria (incidncia das agncias penais). 133 A espetacularizao da violncia pela mdia, tornou-se o elemento infalvel para a legitimao de enunciados punitivos que cada vez mais se distanciam dos texto constitucional. A lei 8.072/90 marcou o incio de uma escalada penalizadora, e passou a etiquetagem das condutas hediondas, elevou o patamar mnimo das penas, estabeleceu o regime carcerrio integralmente fechado, aumentou o lapso temporal para percepo do livramento condicional impediu os direitos de indulto e comutao de penas e a concesso de liberdade provisria. O processo de incremento punitivo envolve uma lgica seqencial que alcana as diversas dimenses do sistema penal 134 . Dentro desta continuidade, surgem as Leis 7.960/1989 (re) estrutura a priso provisria), 7.716/1989, (define os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor), 8.072/90, (define os crimes hediondos), 9.034/1995 (dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas), 9.455/1997 (define os crimes de tortura e estabelece novas formas de inafianabilidade e vedao de liberdade provisria), 8.038/1990 (estabelece modalidade de execuo provisria de sentena condenatria), 10.792 (estabelece o Regime Disciplinar Diferenciado). Conforme ressalta Christiane Russomano FREIRE:

Nesse nmero no esto includos os decretos e as portarias que se limitam tarefa de simples regulamentao da lei. 133 CARVALHO, Salo. Tntalo no div (novas crticas s reformas no sistema punitivo brasileiro) Revista brasileira de cincias criminais, a. 12, n. 50, So Paulo, RT, p. 987, set./out.2004 134 FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. Pg. 120.

92

Sob o abrigo da idia de combate ao crime organizado, sero introduzidas normas supostamente mais eficazes de investigao, como a que prev a quebra de segredos sobre dados pessoais (Lei 9.034/1995), a que faculta a interceptao de comunicaes telefnicas, para fins de investigao criminal (Lei 9.296/1996) e a que trata dos crimes de lavagem de capitais, reafirmando a quebra do sigilo dos dados pessoais (Lei 9.613/1998). 135

Segundo Salo de CARVALHO, 136 o avano punitivo iniciado nos anos 90, obviamente, no contou com a ao exclusiva do poder Legislativo, pois ao excesso do legislador deve ser acrescido o terrvel pecado judicirio, que tem se mostrado condescendente com os abusos do Legislativo, ao omitir-se da fiscalizao de constitucionalidade das leis penais. Com esta poltica, o aumento da populao carcerria inevitvel, a falta de estrutura, gerenciamento e mtodo, faz com que as penas, ainda que no sejam cruis em abstrato, passem a ser cruis e desumanas em concreto. Os processos de execuo das reprimendas para atender os reclamos sociais, bem como conter naturais movimentaes dos encarcerados inaugura novas modalidades, regidas por portarias, esboando um novo perodo de reafirmao do poder de punir. 137

135 136

Idem, p. 121 CARVALHO, Salo. Tntalo no div (novas crticas s reformas no sistema punitivo brasileiro) Revista brasileira de cincias criminais, a. 12, n. 50, So Paulo, RT, p. 987, set./out.2004 137 FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. No momento que o ideal de transformao e reabilitao dos sujeitos por meio da privao da liberdade est sendo substitudo vigorosamente pela noo de conteno, neutralizao e eliminao dos setores indesejveis ou redundantes da sociedade, nada mais lgico do que um reincremento e enrijecimento dos dispositivos disciplinares. Assim, parece evidente que a disciplina carcerria est sendo progressivamente despida dos seus traos pedaggicos e moduladores em favor de uma funcionalidade instrumental de conteno e segurana. Dentro desta dinmica possvel compreender o significado da edio da Lei. 10.792/2003, que, ao adotar o regime disciplinar diferenciado, inaugura uma forma indita de execuo de pena na histria das prises brasileiras.

93

A priso e o encarceramento, inflacionados pelo contedo das normas punitivas, esto passando gradativamente a substituir os castigos fsicos, a tortura e o suplcio como forma de punio e de penitncia, mas tm mantido a crueldade. 138 Embora ainda isoladas, algumas vozes tm sido levantadas em relao indiferena pelo princpio da humanidade, que deve refrear, no mbito penal, o pretexto excludente erigido nos dias atuais. recente, por esta razo oportuno lembrar, o pensamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Eros GRAU e Marco Aurlio de MELO, 139 com fundamento nos artigos 1, inciso III e 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, que a imposio de regime integralmente fechado aos condenados por crime hediondos fere os princpios constitucionais da individualizao e humanizao das penas. O legislador no pode impor regra fixa que impea o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violao aos preceitos constitucionais. As normas penais, sobretudo as especiais devem passar pelo filtro da constitucionalizao, em razo dos contedos aflitivos absurdamente desumanos.

MORAES, Pedro Rodolfo de. Punio, encarceramento e construo de identidade profissional entre agentes penitencirios. So Paulo: IBCCRIM, 2005. pg. 104 As prticas de imposio de dor no so, verdade, necessariamente percebidas como cruis por aqueles que delas se utilizam, ou so vistas como crueldades necessrias e/ou legtimas. O fato que a priso e encarceramento so considerados por seus defensores como a possibilidade de impor a justa medida da dor e como uma forma mais humana de punir, porquanto menos cruel 139 Hbeas Corpus 82.959-7 que possibilitou nova discusso acerca da Smula 698 que entendia pela Constitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que impossibilita progresso de regime.

138

94

4.2. A proporcionalidade do princpio da humanidade

O desenvolvimento deste tpico, que tem a pretenso da sintetizao do objeto da pesquisa, no pode avanar sem uma explicao conceitual. No estamos a tratar, diretamente, do princpio constitucional da racionalidade ou da proporcionalidade e sim da argumentao proporcional do princpio da humanidade 140 , que, como vimos descrevendo (deveria ser) o balizador ou freio redutor dos anseios da sociedade punitiva. Pretendemos demonstrar que a argumentao do princpio da razoabilidade e/ou da proporcionalidade pode fundamentar o princpio da humanidade. De forma especial quando se trata da eficcia interpretativa ou eficcia negativa, a primeira significa que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que esto vinculadas e a segunda autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. Inicialmente faz-se necessrio acenar para a localizao do princpio da humanidade na Constituio Federal, se est no rol dos princpios fundamentais ou no dos princpios gerais, para tanto, nos valemos da pesquisa de Lus Alberto BARROSO:

.Saliente-se, ainda, que o princpio da proporcionalidade no se confunde com o da razoabilidade. Este, de origem anglo-saxnica, visa a evitar abusos e arbitrariedades na elaborao do direito, indicando aquilo que se considera, de acordo com valores do homem mdio, aceitvel no mbito jurdico. J o princpio da proporcionalidade, de origem alem, atua na aplicao do direito, orientando na tarefa de identificar a interpretao que melhor preserva os direitos fundamentais, nos casos em que h conflitos. Assim, o princpio da proporcionalidade adequado para estabelecer os limites dentro dos quais o intrprete deve se manter a fim de que as liberdades individuais no sejam excessivamente limitadas.O princpio da proporcionalidade, portanto, ganha cada vez mais espao no Direito Constitucional, para que sejam preservados os direitos fundamentais consagrados nas legislaes modernas.

140

95

Os princpios fundamentais expressam as principais decises polticas no mbito do Estado, aquelas que vo determinar sua estrutura essencial. Veiculam, assim, a forma, o regime e o sistema de governo, bem como a forma de Estado. De tais opes resultar a configurao bsica da organizao do poder poltico. Tambm se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituio como fundamentais Repblica e os princpios que a regem em suas relaes internacionais. Por fim, merece destaque em todas as relaes pblicas e privadas o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), que se tornou o centro axiolgico da concepo de Estado democrtico de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais. Os princpios constitucionais gerais, embora no integrem o ncleo das decises 141 polticas que conformam o Estado, so importantes especificaes dos princpios fundamentais.

Conclui-se, assim, que o princpio da humanidade no est em confronto e nem distante do princpio da dignidade da pessoa humana, uma das formas de sua explicitao, enaltece a proteo jurdica da pessoa humana, esteja ou no esteja em conflito com a lei. Como todo princpio fundamental, cabe ao Estado no apenas reconhec-lo, mas concretiz-lo no cotidiano dos seus cidados. 142 Segundo Karla Ingrid Pinto CUELLAR 143 o princpio da dignidade da pessoa humana fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais, sendo o que d unidade e coerncia ao conjunto desses direitos, conseqentemente se consolida a fora normativa de tais comandos, que se estendem em sua proteo juntamente com a dignidade humana:
Os direitos fundamentais so obrigatrios juridicamente porque so explicitaes do princpio da dignidade da pessoa humana, que lhes d fundamento. Ao analisarmos o princpio da dignidade da pessoa humana, percebemos que sua anlise est ligada ao do princpio da proporcionalidade, que desempenha duas funes no sistema normativo. Ora funciona como instrumento de salvaguarda dos direitos fundamentais contra a ao limitativa que o Estado impe a esses direitos, visando a ampliao do controle jurisdicional sobre a atividade no vinculadas do Estado, sobre os atos administrativos que envolvam juzos discricionrios ou a valorao de conceitos jurdicos, contendo o exerccio abusivo das prerrogativas pblicas; ora cumpre a misso de atuar como critrio para solucionar conflitos de direitos fundamentais atravs de juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto

Lus Alberto BARROSO em feliz sntese:

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 Edio. So Paulo: Saraiva, 2004. pg. 375. 142 "O problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no fundament-los, e sim o de proteg-los" (Norberto Bobbio, A era dos direitos, p.25. 143 CUELLAR, Karla Ingrid Pinto. Revista sntese de direito penal e processual penal N 37 Abr-Maio/2006.
141

96

A doutrina, tanto lusitana quanto brasileira, que se abebera no conhecimento jurdico produzido na Alemanha reproduz e endossa uma trplice caracterizao do princpio da proporcionalidade, como mais comumente referido pelos autores alemes. Assim que dele, se extraem os requisitos da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; da necessidade ou exigibilidade, que impem a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados e o da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos dos cidados. 144

A adequao, necessidade e proporcionalidade do princpio da humanidade acenam que o poder punitivo ilegtimo se exercido sem objetivos emancipatrios. A existncia de meios menos gravosos e a ponderao entre o nus e benefcios no podem ser ignorados em qualquer sociedade que se pretenda democrtica. Segundo Mereille Delmas MARTY:
A pena de priso, ainda bastante resistente nos fatos, ela est, no entanto, amplamente ultrapassada no direito, pelo jogo de uma diversificao sempre crescente, que talvez se deva relacionar corrente de individualizao nascida no final do sculo XIX. Fundamentada com uma fora e generosidade dificilmente refutveis sobre a dignidade que toda pena deveria fornecer ao condenado, o respeito a si prprio que a pena deveria auxili-lo a recuperar. Descarta nitidamente o sofisma que pretende punir, sem auxiliar nem tratar o condenado, por respeito sua dignidade: a sociedade passa indiferente ao que j existe de corrompido e decado naqueles que a exploram ou atacam: que eles paguem e retornem s suas aventuras; trata-se de um encorajamento ao crime; um sistema feito para os rebeldes e fanfarres do vcio. No esta a dignidade que preciso garantir. Mas a outra, a verdadeira dignidade, aquela que consiste em acreditar, em sua conscincia, e bem no fundo, que se igual s pessoas honestas; para recuper-la, preciso fazer renascer o sentimento de honestidade; somente o regime da pena qual o subtemos que pode ser eficaz para esta recuperao da idia do bem e da confiana em si prprio. A idia de liberdade, base da natureza e do ser como um todo, faz reluzir a esperana de uma recuperao final. E esta esperana tambm constitui um elo de unio com a sociedade que pune mas no 145 fecha. por este caminho que a verdadeira dignidade vai renascer.

A trade, que consubstancia o princpio da humanidade 146 , deve se fazer presente nas fases legislativa, executiva e judicial:

Idem pg. 229, MEIRELLE, Delmas Marty. A impreciso do direito: do cdigo penal aos direitos humanos. Traduo Denise Radanovic Vieira. Barueri SP: Manole, 2005. pgs. 30-31 146 LEITE, Rosimeire Ventura. Princpio da proporcionalidade no Direito penal. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 25.06.2004.
145

144

97

Assim, inicialmente, sua utilidade j demonstrada na fase de criao das normas penais, funcionando como um limite a esta atividade estatal. De fato, neste primeiro momento, tido como proporcionalidade legislativa, necessrio observar quais os bens jurdicos que efetivamente devem ser objeto da tutela penal, que ofensas podem exigir a aplicao de uma pena, e em que medida as sanes devem ser abstratamente cominadas.Deste modo, o princpio da proporcionalidade se dirige ao legislador, a fim de que, no processo de tipificao de condutas delitivas, os valores constitucionais e sociais mais relevantes sejam preservados e que a liberdade s possa ser restringida na medida estritamente necessria para a defesa destes interesses. No entanto, para alm da cominao abstrata das penas, importa ainda a observncia da proporcionalidade no julgamento dos casos concretos, atendendo-se s peculiaridades de cada situao, personalidade do infrator e, notadamente, ao grau de culpabilidade. Nesta fase, chamada de proporcionalidade judicial, o princpio em comento deve nortear a atividade do julgador, auxiliando na busca da justa medida e da pena que melhor atenda aos anseios do Estado democrtico de direito. Por ltimo, constata-se que a proporcionalidade tambm deve estar presente na execuo da pena, no que se denomina de proporcionalidade executria, situao que, segundo Queiroz (2001, p. 28), corresponde ". individualizao gradual da pena durante a execuo penal segundo o mrito do condenado, progredindo de regime, obtendo livramento 147 condicional, indulto ou eventualmente regredindo de regime.

A experincia tem demonstrado, contudo, um caminho inverso na observao do princpio da humanidade. Segundo Vera Malagutti BATISTA 148 o fim do sculo XX assiste ao declnio do poder poltico e ascenso do poder econmico transnacionalizado. O Poder Poltico nacional drasticamente reduzido e no d conta da conflitividade gerada pela excluso e desamparo da nova ordem econmica planetria. O homem foi abandonado, esquecido, o que interessa agora o consumidor. As prises, projetadas como fbricas de disciplina no sculo XVIII e XIX, hoje so fbricas de excluso. Os dejetos humanos do capitalismo no tm qualquer visibilidade ou proteo penal, contrario senso, so os destinatrios dos discursos penalizadores. A secularizao das penas parece ter atingido o seu pice, instalando-se uma nova irracionalidade. O princpio da humanidade esquecido poder criminalizante, no observado nas fases legislativa, judicial ou executria.

147 148

Idem. BATISTA, Vera Malagutti. O mesmo olha positivista. Boletim do IBCCRIM, ano 8, n. 95. So Paulo, outubro, 2000.

98

A festejada evoluo, entre ns, sobretudo na reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, das penas alternativas, revela, na realidade, uma nova equao: penas alternativas para os possveis consumidores e cadeia para os consumidores falhos. 149 Estes indcios demonstram que a ideologia reabilitadora do crcere est sendo substituda por um paradigma explcito de conteno e neutralizao da juventude pobre. Como diz Zygmunt BAUMAN 150 a pobreza no um exrcito de reserva de mode-obra, tornou-se uma pobreza sem destino, precisando ser isolada, neutralizada e destituda de poder. Sem poder, deixa de ser detentora de princpios, passou a ser incriminada e brutalizada. Loic WACQUANT 151 frisa que o encarceramento reelabora sua misso histrica dirigindo- regulao da misria e ao armazenamento dos refugos do mercado. Ainda que em superficial anlise dos movimentos pendulares da histria, parecenos que atingimos, novamente, com os contornos da modernidade e globalizao, uma nova etapa das relaes sociais, de produo e consumo, semelhantes Baixa Idade Mdia. 152 Os detentores do poder nunca perdem de vista que os bens da vida no so suficientes para todos, preciso proteger a propriedade daqueles que a tm; o

149 150

Idem. BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2000. 151 WACCQUANT, Loic.Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003. Pg. 12. 152 Todo sistema penal da Baixa Idade Mdia deixa claro que no havia escassez de fora de trabalho, pelo menos nas cidades. Como o preo da mo-de-obra baixou, a valorizao da vida humana tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela sobrevivncia moldou o sistema penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de preveno de grandes crescimentos populacionais. Von Heting corretamente aplica a idia de seleo para o sistema penal, mostrando que o sistema agia como um tipo de terremoto artificial, destruindo aqueles que as classes altas consideram inadequados para a sociedade RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 Edio. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeior: Editora Revan, 2004. pg. 39

99

pragmatismo social evidencia a necessidade da punio seletiva e cruel, que exclua, afaste, mutile e aniquile a massa que lhes oferea obstculos. Em 1939 George

RUSCHE 153 j advertia sobre a crueldade das punies brutais que no podem ser atribudas crueldade punitiva de uma poca, agora abolida. E, sintetiza: a crueldade mesma um fenmeno social que apenas pode ser entendido nos termos das relaes sociais dominantes num dado perodo. O pretexto da luta contra o crime, embora faa parte do jogo, no suficiente para explicar as transformaes dos sistemas penais; todo sistema de produo objetiva buscar formas punitivas que correspondam aos seus anseios. O uso, a rejeio e a intensidade de das penas so determinadas pelas foras econmicas e sociais. O encarceramento da forma que se d na modernidade no apresenta diferena substancial com as formas punitivas medievais. A nova concepo burguesa do trabalho, foi acompanhada pelo surgimento de uma concepo de tempo, o que tornou possvel poca, a anlise de proporcionalidade da pena. Hoje, as relaes de produo e consumo e a mobilidade do capital expressam sentidos diversos de tempo e lugar. O rigor punitivo tem novas dimenses. As penas cruis precisam ser reconceituadas para que o mandamento constitucional do princpio da humanidade seja ultradimensionado. Assim como h um ruptura no espao marcada pelos muros da priso, h tambm uma ruptura no tempo. 154 A pena de priso se diferencia de todas as outras penas pela forma como combina estes dois elementos: o tempo e o espao. Esta interseo entre

153

RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 Edio. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeior: Editora Revan, 2004. pg. 42. 154 MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo Tadeu Antnio Dix Silva, Maria Clara Veronesi de Toledo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. pg. 33.

100

tempo e espao marca o comeo de uma durao distinta, qualitativamente diversa. E isto apesar da pena ser medida com a mesma unidade que se utiliza para medir o tempo social, o tempo comum: 155
A separao fsica no define por si s a pena de priso. Ao referirmo-nos a uma pena deste tipo lgico perguntar: por quanto? Porque o tempo, mais que o espao, o verdadeiro significante da pena. Existe uma enorme diferena entre passar trs dias na priso e passar a vida toda: h uma vida de diferena. Ao construir a priso, pretende-se imobilizar o tempo da pena. Separ-lo do tempo social que transcreve no espao social que transcorre no espao social. A priso uma construo no espao para calcular de determinada maneira o tempo. O fluir do tempo se ope firmeza do espao. O ordenamento jurdico, mediante a priso, procura dominar o tempo. Pareceria que o tempo no qual transcorre a vida social normal fosse um tempo relativo, e que o tempo da pena, que transcorre na priso, assumira um carter absoluto. No espao tudo est imvel e claro na geometria da proporo; tudo transcorre e flui no ritmo do tempo. 156

Comparando, grosso modo, o desenvolvimento social da Idade Mdia, com o atual, temos que naquele perodo, conforme registra George RUSCHE:

A substituio da lavoura pela criao de gado e o surgimento do sistema de pastagem capitalista resultaram na pauperizao de vasta extenso do pas e coincidiram com um crescimento geral da populao na Inglaterra. Era perceptvel por toda parte que a produo no estava no mesmo compasso do crescimento da populao. rea pequena e populao numerosa, mesmo das cidades maiores, no correspondiam imigrao de artesos e comerciantes. As municipalidades dificultavam, sobretudo, a obteno de cidadania para estrangeiros, tanto quanto as guildas fechavam as portas aos recm-chegados. Forados a permanecer nas estradas, os ltimos imigrantes tornaram-se errantes, vagabundos e mendigos; seus bandos foram uma verdadeira praga. Nenhuma poltica social consistente foi desenvolvida para resolver esta situao. Estas pessoas tinham como nico recurso reunir-se aos bandos de mercenrios que comeavam a 157 surgir.

A produo e as formas de distribuio de riquezas prosseguem, ao seu modo, dando surgimento aos novos vagabundos e despossudos. Na Idade Mdia estavam fora da abrangncia do fisco, 158 estigmatizados como viles, habitantes das vilas,
155 156

Idem. Ibidem. 157 Idem. Pg. 28 158 Penance (indenizao) Na histria da administrao penal, vrias pocas podem ser destacadas, durante as quais vigoraram sistemas de punio completamente diferentes. Indenizao e fiana foram os mtodos de punio preferidos na Idade Mdia. Eles foram sendo gradativamente substitudos por um duro sistema de punio corporal e capital que, por sua vez, abril caminho para o aprisionamento, em torno do sculo XVII. RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 Edio. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeior: Editora Revan, 2004. pg. 42.

101

precisavam ser aniquilados e, de forma brutal. Os que tinham recursos para pagar estavam aptos a comprar a liberao da punio, delinqentes que no tinham meios eram impotentes para porem-se a salvo do tratamento severo a que eram submetidos. De longe, o maior nmero de crimes era contra a propriedade, cometidos por aqueles que no tinham propriedade alguma. 159 Hoje, habitam as favelas, esto s margens da sociedade; so marginais. A eles a normas punitivas no alcanam com seus utpicos objetivos. No possvel ressocializar que nunca viveu em sociedade. Restam-lhe as modernas formas de crueldade que obscurecem o princpio da humanidade. A

visibilidade das execues tem na mdia seu componente mais importante. A televiso como um novo pantico tem mais presena nos lares brasileiros que as geladeiras, e da sua telinha escorre lentamente todos os dias o veneno de um certo olhar sobre o crime e a pobreza. 160 A cobertura em tempo real das condies de encarceramento evidenciam o princpio de less eligibilit ainda relacionado ao mercado de trabalho. 161 A desregulao social, ascenso do salariado precrio sobre um fundo de desemprego de massa na Europa e de misria laboriosa na Amrica e retomada do Estado punitivo seguem juntos: a mo invisvel do mercado de trabalho precarizado encontra seu complemento institucional no punho de ferro do Estado que se reorganiza de maneira a estrangular as desordens geradas pela difuso da insegurana social. 162

159

RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 Edio. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeior: Editora Revan, 2004. pg. 36. 160 BATISTA, Vera Malagutti. O mesmo olha positivista. Boletim do IBCCRIM, ano 8, n. 95. So Paulo, outubro, 2000. 161 O princpio da less eligibity pretende demonstrar que as condies de vida no crcere e as oferecidas pelas instituies assistenciais devem ser inferiores s categorias mais baixas dos trabalhadores livres, de modo a constranger ao trabalho e salvaguardar os efeitos dissuasivos da pena. 162 WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003. Pg. 147

102

George RUSCHE 163 descreve o fenmeno social na Idade Mdia:

Quanto mais empobrecidos ficavam as massas, mais duros eram os castigos, para fins de dissuadi-los do crime. O castigo fsico comeou a crescer consideravelmente por todo o pais, at que finalmente tornou-se no apenas suplementar, mas a forma regular de punio. Execuo, mutilao e aoites no foram introduzidos atravs de uma mudana revolucionria repentina, mas gradualmente se converteram em regra no interior de uma situao que se transformava. Com o passar do tempo, a punio tornou-se mais severa, menos suave. Havia a teoria de que a punio devia ser suave em caso de dvida, mas tais tendncias humanistas no encontravam aprovao na prtica. Ao contrrio, travou-se uma guerra aberta entre a legislao e a cincia em matria de punio

A indiferena com o princpio da humanidade se repete ao longo da histria; a enunciao legislativa atende aos reclamos das relaes sociais, a atuao judicial reprodutora de uma absurda lgica formal, cujas premissas no abandonam a dogmtica incutida num sistema de ensino preparador do combate dos processos de seleo para acesso Ordem dos Advogados, ao Ministrio Pblico e Magistratura. A Constituio e seus princpios so relegados aos discursos acadmicos. Neste contexto o princpio da humanidade reduzido uma enunciao formal e taxativa da proibio de penas: cruis, de morte, de trabalhos forados e de banimento. Nem o princpio e nem a pena tm atingido as agncias num novo contexto sociolgico. A pena no uma simples conseqncia do delito, nem o reverso dele, nem tampouco um mero meio determinado pelo fim a ser atingido. A pena precisa ser entendida como um fenmeno independente, seja de sua concepo jurdica, seja de seus fins sociais. No se nega que a pena tenha fins especficos, mas nega-se que ela possa ser entendida to somente a partir de seus fins. 164

163

RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 Edio. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeior: Editora Revan, 2004. pg. 36 164 Idem. Pg. 19

103

O sistema penitencirio, ainda mantm a simbologia medieval do confinamento, as grades, as algemas 165 e os registros policiais estigmatizantes. O rtulo da folha de antecedentes exibido com freqncia nos meios de comunicao, so exigidos pelas empresas como forma de prova de boa conduta social. No processo penal, em pelo menos trs vezes reclamado: no inqurito, na cota introdutria da denncia e na fase de diligncias que antecedem as alegaes finais, ocasio em que o Ministrio Pblico sempre requer sua atualizao, fazendo coro ao aforisma forense: ao primrio tudo, ao reincidente nada. Com a devida contextualizao observa-se que a estigmatizao, a rotulagem hodierna so reflexos da ignorncia do princpio da humanidade marcante na Idade Mdia, assim como a busca de formas recrudescidas de punio como o Regime Disciplinar Diferenciado: 166
Mesmo os mtodos de execuo tornaram-se mais brutais. As autoridades estavam constantemente inventando novas maneiras de fazer com que a pena de morte fosse mais dolorosa. A substituio das diversas formas de mutilao pela pena de morte dificilmente pode ser vista como uma medida atenuante, j que a mutilao servia geralmente para identificar os criminosos, com o mesmo sentido dos modernos arquivos criminais. Entre as mutilaes encontramos a perda das mos, de todos os dedos ou das falanges, cortes ou extrao de lngua, olhos, danos aos ouvidos e castrao. A par do sofrimento envolvido, era muito difcil para que qualquer punido desta maneira achar um emprego honesto novamente. Ele seria forado a voltar para o caminho do crime e acabaria vtima de uma medida da lei mais dura. Muitas vezes a mutilao produzia um arremedo de homem, e freqentemente provocava a morte da vtima. Quando a lei prescrevia somente a mutilao, entretanto, um desfecho fatal era registrado como natural. O exlio, uma forma comum de punio neste perodo, freqentemente representava um destino muito pior do que se pode imaginar. Com o exlio, escapava-se da morte na cidade natal, 167 mas muitas vezes, as gals esperavam o sentenciado onde ele deveria se refugiar

165

Recentemente no Estado do Esprito Santo alguns presos foram mantidos, por alguns dias, acorrentados e presos a cadeados sob a alegao de falta de vagas no sistema prisional. O fato ensejou cobertura ampla da imprensa e manifestaes de apoio por parte da sociedade na forma rigorosa de se fazer cumprir a lei penal. 166 RDD O Regime Disciplinar Diferenciado surgiu como resposta imediata a megarrebelio ocorrida no Estado de So Paulo, no incio de 2001, que envolveu 25 unidades prisionais da Secretaria de Administrao Penitenciria e quatro cadeias pblicas, sob a responsabilidade da Secretaria de Segurana Pblica do Estado. O fato se repetiu neste ano, atingindo 73 presdios paulistas e outras unidades em outros Estados. Os dois episdios tm em comum o desafio s aes governamentais que tentam desmontar a faco criminosa do PCC (Primeiro Comando da Capital). 167 RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 Edio. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeior: Editora Revan, 2004. pg. 38

104

Para Salo de CARVALHO:

... a Lei 10.792/2003, ao incorporar o RDD na (ds)ordem jurdica nacional e alterar a LEP, vinculando o ingresso do preso no regime disciplinar diferenciado quando apresentar alto risco a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, pargrafo 1 da LEP) ou quando recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, pargrafo 2 LEP), manifesta o assentimento dos Poderes Pblicos com prticas arbitrrias regulamente toleradas nas penitencirias nacionais. 168

sistema

penitencirio,

no

obstante

ter

seus

prprios

mtodos

de

recrudescimento nas formas de execuo, livres de quaisquer formas eficientes de fiscalizao e adequao ao Texto Constitucional, ainda conta, por vezes com a anuncia legislativa e judiciria no estabelecimento de penas cruis. A promiscuidade e a ausncia de espaos ou regulamentao para as visitas ntimas propicia a disseminao de doenas sexualmente transmissveis que aliadas ausncia de assistncia mdica contribuem para a moderna forma de pena de morte. Os que revoltam precisam ser contidos aos olhos vigilantes das cmaras de televiso, o discurso oficial prima pela necessidade emergencial da conteno daqueles sujeitos considerados de exacerbada periculosidade, o poder disciplinar no crcere, paulatinamente se distancia do verniz reabilitador que no passado lhe proporcionava aparncia humanizadora: 169
Se anteriormente a perspectiva correcionalista, inferida norma executria, pressupunha um integrado sistema de controle disciplinar que, por meio de avaliaes subjetivas e do binmio punies/recompensas, agregava sobrepenalidade sano penal, a atual hiperpotencializao do poder disciplinar, alm de manter intactos tais dispositivos, aprofunda ainda mais o carter de eliminao conferido s prises nacionais. Escudado pelo alarmante caos que vige o sistema penitencirio, o regime disciplinar diferenciado oculta sua natureza de pena cruel que rememora, tragicamente, os suplcios medievais. As denominaes de disciplina e segurana resguardam da discusso acerca da nova modalidade de punio sua dimenso mais significativa, que consiste em impor a uma determinada categoria de indivduos uma carga de sofrimento desmedido, por

CARVALHO, Salo de.Tntalo no div (novas crticas s reformas no sistema punitivo brasileiro). Revista Brasileira de Cincias Criminais, a. 12, n. 50, So Paulo: RT, p. 97, set-out. 2004. 169 FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. pg.155

168

105

meio do isolamento individual de 360 dias, passvel de reedio, podendo alcanar at o limite de um sexto da pena aplicada. 170

A veiculao, editada e reeditada das rebelies contra as formas de penas cruis, potencializam apenas um vetor da problemtica: o crime se organiza a partir do crcere, torna-se imperioso vigiar e punir com mais rigor os j vigiados e punidos. As penas cruis assumem novas faces, so aplaudidas e requisitadas pela sociedade punitiva; movidas pelo clamor social passam a integrar a dogmtica penal. Exemplo disso so a Lei dos Crimes Hediondos e suas atualizaes e agora, o RDD, sem contar os projetos em andamento que visam o aumento substancial de penas, em resposta do (des) governo aos episdios (re) produzidos pela mdia. Os anseios da sociedade pela pena de morte so atendidos por outros meios. Beccaria assinala que no a intensidade da pena e sim sua extenso que tem efeito maior na alma humana. Na pena de morte, o castigo seria afastar para sempre o condenado da sociedade humana. A pena de priso seria (deveria ser) uma expulso imediata e limitada. Ao prolongar-se no tempo, potencializam-se os estigmas e as penas de priso assumem o que se logra com a pena de morte, assumindo um nico significado: o da excluso social. Nesta linha no h argumentos que sustentem a constitucionalidade do regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos, vez que desatende o princpio da humanidade. A tendncia atual do encarceramento, desvirtua seus fins, desproporcional e desumana. A aposta na desestruturao fsica para compensar a incapacidade de controle, por meio da maximizao da vulnerabilidade dos sujeitos encarcerados tornase ilegtima. O isolamento celular prolongado, com os efeitos destrutivos sobre a sade

170

Idem.

106

fsica e mental dos sujeitos, adquire feio de castigo, reeditando a velha noo de pena como puro e simples exerccio de vingana social. 171
Tal concepo viola frontalmente o dispositivo 5, inciso XLVII, alnea e, da Constituio Federal, que veda a aplicao de pena de natureza cruel, bem como o inciso XLIX, do mesmo dispositivo que assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral. Mais que isso importante ressaltar que a abolio do isolamento celular foi proposta na 68 Assemblia Geral da ONU, que enunciou os princpios bsicos para elaborao das regras mnimas para tratamento de reclusos, as quais foram adotas na ntegra pelo Brasil. Segundo o princpio 7 devem empreender-se esforos tendente a abolio ou restrio do regime de isolamento, como medida disciplinar ou castigo 172

O pragmatismo social, corroborado pelas campanhas do direito penal do inimigo fomentam a dogmtica penal visando a anulao real e ontolgica dos pobres e miserveis. Assim, a legitimao do regime disciplinar diferenciado nas prises brasileiras, como aposta na aniquilao dos sujeitos como serres humanos equivalem edio da pena de morte social. 173 O isolamento celular de longa durao caracterizase como um dos instrumentos de tortura do corpo e da alma do condenado e manifestamente antagnico aos princpios da dignidade e da humanidade 174 A pena integradora, ou melhor, reintegradora dos valores fundamentais da vida coletiva, somente quando for considerada em funo retributiva, ou seja, como correspondente do mal infligido pelo ru sociedade. Se perder de vista este necessrio significado de decorrncia de um malum actionis, considerando, assim, a pena unicamente como um instrumento de poltica criminal, ento, no mais ser possvel conseguir a j descrita neutralizao do alarme social, nem, por conseguinte, a reconstituio do equilbrio intra-psquico individual e coletivo. Conseqentemente, nem

171 172

Ibidem pg. 155. Ibidem pg. 156. 173 Ibidem. 174 MANIFESTO, antiterror, 2003. Revista de estudos criminais, a. 4, n. 13, Porto Alegre, Edio Oficial do ITEC Instituto Transdiciplinar de Estudos Criminais, p. 10, 2004.

107

o sentimento de justia e nem a conscincia jurdica-social, encontraro a necessria satisfao e consolidao. 175 Ao enaltecer a poltica criminal, legitima-se uma gama incontvel de atos arbitrrios dos agentes prisionais que contraria, inclusive, o princpio da legalidade. A disciplina nos presdios passa a ser presidida por categorias abertas, gerando vrios sentidos:
o primeiro que maximiza ainda mais o arbtrio administrativo, e o segundo que produz efeito na gesto da poltica penitenciria, em face da importncia auferida ordem, disciplina e segurana das prises do estabelecimento prisional, no apenas refora a ideologia defensivista, mas ressignifica o sentido da execuo, voltada na contemporaneidade conteno dos socialmente indesejveis, dos corpos excedentes. Abdica-se, pois, vez por todas, do ilusrio e romntico fim ressocializador pregado no Estado Social em prol da administrao das massas incovenientes. 176

Sem ser o nico, o momento executrio onde mais se evidencia o descumprimento proibitivo das normas desumanas; a situao se agrava por desnudar o conformismo e apoio dos poderes legislativo e judicirio. Chegar-se-, portanto, a estas inaceitveis conseqncias se conceber-se a dogmtica penal em base no mais ontolgica, mas somente de poltica criminal, renunciando a idia da retribuio para fundamentar a pena exclusivamente no objetivo de preveno geral. 177

175

Existe, hoje, uma tendncia cada vez mais acentuada na doutrina alem e italiana, de abandonar os tradicionais esquemas dogmticos, baseados no princpio fundamental de culpabilidade, ou seja, de responsabilidade ticojurdica. Seja a teoria do crime, seja a da pena, so hoje reconstrudas por autores como ROXIN e JAKOBS, segundo significados pragmticos, unicamente orientados e preocupados em solues de poltica criminal. A justificao da pena no quadro da preveno geral integradora que aqui examinamos e criticamos , exatamente, um dos tantos frutos o mais evidente, mas tambm o mais capcioso desta nova concepo da dogmtica criminal. Atravs da demonstrao de sua inconsistncia e de sua esterilidade justamente no plano dos efeitos prticos, acreditamos ter oferecido uma contribuio central na defesa da perspectiva dogmtica tradicional. lio MORSELLI, lio. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 3 Ago-Set/2000 176 CARVALHO, Salo de. Tntalo no div (novas crticas s reformas no sistema punitivo brasileiro). Revista Brasileira de Cincias Criminais, a. 12, n. 50, So Paulo: RT, p. 97, set-out. 2004. pg. 104.

108

CONCLUSO

Pretendeu-se demonstrar no presente trabalho que os princpios constitucionais so imperativos 178 existem para realizar-se e esto (devem estar) disposio do homem, garantindo-lhe a proteo dignidade. Nada obstante os anseios da sociedade punitiva, urge que se releia o princpio da humanidade como dirigente e efetivo apelo constitucional. As romnticas e utpicas concepes ressocializadoras da pena romperam-se com a realidade. Impe-se uma nova racionalidade na enunciao, na aplicao e execuo das penas luz da proporcionalidade do princpio da humanidade. A dogmtica penal, por ser um discurso de violncia simblica deve ser permeada por uma teoria zettica, que explica como o sentido do direito 179 de forma a estabelecer garantias mnimas na medida em que se enfrenta um contexto social e jurdico complexo, fortemente influenciado pela ditadura mercantilista, pelo simblico do direito penal mximo e a exigncia de um processo penal mercantilista. 180 A vedao (efetiva) de penas cruis e desumanas, tendo no princpio da humanidade um parmetro do potencial interventor do Estado pode ser um freio redutor aos excessos punitivos do poder estatal e instrumento a servio do indivduo, atuando ainda como filtro constitucional, pelo qual devem passar as normas penais. 181

177 178

Idem. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pg. 14. 179 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. pg, 286. 180 JUNIOR. Aury Lopes. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004. pg. 24. 181 Idem.

109

A exposio da misria e da violncia nos meios de comunicao, ainda que incomode os telespectadores e consumidores, deve ser objeto catalisador da atuao dos princpios que integrados, garantam a dignidade da pessoa humana e no transforme os excludos em produtos no reciclveis da sociedade globalizada. A pena em qualquer teoria justificadora deve ter como norte o princpio da humanidade, no pode e no deve ser instrumento de opresso e excluso, no apenas porque isso desejvel, mas porque a Constituio, centro do sistema jurdico, norma fundamental e superior, assim determina. 182 Assim o principio da humanidade deve ser o instrumento balizador do pragmatismo social tendente a punio dos miserveis que apresenta como escudo uma dogmtica opressiva. Como conclui Juares CIRINO dos Santos: em sociedades com elevadas taxas de excluso do mercado de trabalho e do sistema escolar, marcada pela pobreza e pela ignorncia, como o caso da sociedade brasileira, a freqncia do erro de proibio e a impreciso de alguns critrios da dogmtica reclamam atitudes democrticas na sua avaliao. 183

182

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pg. 27. Desse modo, o fim da Segunda Guerra Mundial apresentou humanidade um prato de difcil digesto a banalidade e a proximidade do mal, produzindo efeitos variados nas diferentes reas do conhecimento humano. No direito em geral, e no constitucional em particular, esses eventos representaram o pice do processo de superao do positivismo jurdico, que havia se tornado dominante nas primeiras dcadas do sculo, e o retorno idia de valores. Voltou-se a reconhecer, humildemente, que o direito no surge no mundo por si s, mas relaciona-se de forma indissocivel com valores que lhe so prvios, ideais de justia e de humanidade que se colhem na conscincia humana e na experincia civilizatria dos povos. A Constituio brasileira de 1988 insere-se nesse contexto histrico no apenas por influncia externa, nas tambm por experincia prpria. Nessa linha, o constituinte de 1988 consagrou como fundamento do Estado Brasileiro o homem e sua dignidade, como se observa do art. 1, III da Carta, e do seu prembulo, ainda sem considerar o restante do texto constitucional 183 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002. pg. 205.

110

Concluiu-se que o atual contexto sociolgico exige atitude democrtica que recepcione de forma efetiva e real o princpio humanitrio das penas. 184 Verificou-se, a partir da crtica necessria a impropriedade do sistema penal vigente no que ser refere compreenso do ser humano em toda a sua complexidade e, por outro, sua brutalidade, como instrumento coativo, seletivo e arbitrrio. 185 A dogmtica penal brasileira, tal como se estrutura, indefinida em seu modelo hbrido, desencadeia um processo pelo qual se constri a sobrevivncia de uma organizao social que ignora a complexidade do ser humano. Na sntese de Juarez TAVARES 186 , sem tal apreenso, a reconciliao das relaes pessoais deformadas por um crime, por exemplo, resta prejudicada e acaba por alimentar um ciclo destrutivo de agresses. Verificou-se, ainda, neste contexto, que o pragmatismo do clamor social deve ser refreado, com os instrumentos da proporcionalidade, pelo princpio da humanidade. Humanidade e proporcionalidade requerem uma nova e integrada leitura, que abandone o modelo unilateral. Neste sentido enfatiza Claus ROXIN 187 que o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime. Estes so seus dois componentes: correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual.

A pesquisa conduziu, outrossim, ao alerta necessrio para a leitura sociolgica e transdiciplinar do pragmatismo social punitivo re (iluminando) uma nova era para o direito penal, sobretudo luz da psicanlise. Registramos, sem qualquer pretenso de profundidade, vez que o objeto no fora delimitado em nossa pretenso, recortes extrados da palestra do Prof. Dirk Fabricius (Universidade de Frankfurt) na conferncia de abertura das III Jornadas do Ncleo de Direito e Psicanlise da Universidade Federal do Paran. Vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito e coordenado pelo Professor Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. 185 FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empricos. Trad. Juarez Tavares. Curitiba: Juru, 2006. pg. 8 186 Prefaciando o artigo de FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empricos. Trad. Juarez Tavares. Curitiba: Juru, 2006. pg. 9. 187 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa, 1998. p. 76 e ss.

184

111

Depreendeu-se, assim, que a dogmtica penal tem se afastado da Constituio que adotou o princpio da humanidade, que deve pautar-se pela benevolncia na aplicao da sano penal, buscando o bem-estar de todos na comunidade, inclusive dos condenados, que no merecem ser excludos somente porque delinqiram, at porque uma das finalidades da pena sua ressocializao. 188 A anlise das obras de Loic WACCQUANT e Luiz MIR ofereceram especial contribuio na pesquisa, ao demonstrarem, em suas reas de estudo que o princpio da proporcionalidade no atingiu, ainda, sua caracterstica de dupla face, resultando num resguardo exagerado dos direitos fundamentais de proteo da sociedade e olvidando da proteo ser humano. A criminalizao da probreza perversa e no resiste aos argumentos mais simplistas, indicamos, neste sentido que a seletividade j no mais sutil, mesmo as medidas despenalizadoras vm travestidas de interesses outros, de forma a proteger os consumidores, reservando para os excludos todas as espcies de penas desumanas do gnero cruis. Neste sentido registrou Lenio Luiz STRECK:
relembre-se, ainda nesse sentido, que esse modelo hbrido brasileiro que se amplia continuamente em relao criminalizao de condutas violadoras de bens das mais variadas espcies caminha neste aspecto para um modelo bastante repressor, mas que adota solues em termos de penalizao em sentido totalmente oposto. Ou seja, ao mesmo tempo em que eleva categoria de crime uma srie de aes e omisses que atingem a coletividade, cria alternativas penais de recluso que sustentam normativamente depois do discurso da impunidade. Basta ver, para tanto, os benefcios trazidos pela Lei. 9.724, pela qual muito raramente algum crime do colarinho branco fica excludo da pena alternativa (geralmente, pagamento de cestas bsicas) 189

Indicativos que devem ser ressaltados nesta concluso, desconsiderando a os aspectos semanticais, so os questionamentos transportados da notas de FABRICIUS,

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. pg. 43. 189 STRECK. Lenio. A dupla face do princpio da proporcionalidade. in Processo civil aspectos relevantes. Coord. Bento Herculano Duarte e Ronnie Preuss Duarte. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005-2006. pg. 126.

188

112

Dirk 190 em relao ao tratamento desumano e degradante vedado pela ordem Constitucional, mas tolerado pela dogmtica do inimigo, em favor da vontade geral disseminada pela mdia, principal fomentadora do medo social: quantos minutos de tirada de liberdade j so uma privao? Quanta chantagem deve ser sustentada? Que perda de bens representa um dano? Quanta dor significa um mal-trato? Ainda mais crticas so as causas de justificao: de que ponto (agresso, perigo) eu posso partir e at onde ir? Os efeitos do clamor social na regulao e aplicao das leis penais estabelecem um paradoxo que enaltece o carter hbrido da dogmtica penal brasileira. De um lado os reclamos para o rigor punitivo e de outro os favores inexplicveis a alguns setores, parafrasendo Rousseau: no h limites vontade geral. 191 Como j registrado, embora no fosse objeto da presente investigao e, sem qualquer pretenso de aprofundamento, foi resultante, inevitvel, pela consideraes de FABRICIUS, Dirk 192 o retorno 193 a interseo com a psicanlise para se compreender o desejo coletivo de represso e punio, ainda que em desacordo com os princpios humanitrios 194 :

FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empricos. Trad. Juarez Tavares. Curitiba: Juru, 2006. pg. 31 191 Exemplo disso a Lei 10.684 (REFIS), na desclassificao de crimes como abuso de autoridade, sonegao de tributos, invaso de domicilio noturna, atentado ao pudor mediante fraude, entre outros; para crimes de menor potencial ofensivo (Lei 10.259/2003) ou ainda, na permanncia no sistema do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, que possibilita a extino da punibilidade do crime de estupro quando vtima casar com terceira pessoa. Outro exemplo o artigo 94 da Lei 10.741/2003 que classifica na categoria de menor potencial ofensivo todos os crimes nela definidos, desde que a pena no ultrapasse, abstratamente 4 anos, o que faz com que crimes como deixar de prestar assistncia a idoso, submetendo a condies desumanas, com sujeio deste ao trabalho escravo e disso resultando leso corporal grave, sejam levados aos Juizados Especiais Criminais, ficando autores sujeitos possibilidade de transao penal. 192 Ob. Cit. Pg. 31. 193 Ou seria um comeo? 194 O esforo pela harmonia social desenvolve a formao de teimosia e vontade de poder que reclama, por sua vez, o desejo da punio. O programa de obedincia apresenta uma regio comum a moral/regras justas, que o que se salienta, enquanto que os mandamentos que autorizam as leses na forma de justificativas, permanecem latentes

190

113

A psicanlise demonstra que a aceitao de sentimentos maus no pensamento contribui para que as aes ms da resultantes possam ser omitidas e encontrem formas socialmente assimilveis de regulao. Os sentimentos, como instrumentos de medio, ajudam a mapear a paisagem social e podem ser ajustados na sua expresso livre, assim como os instrumentos de medio so aferidos tanto no dilogo interno como na comunicao com os outros. A passagem para o comportamento criminoso no est no afloramento desses sentimentos, mas na maneira em que eles determinam sua aes.

Concluiu-se, ainda, na exteriorizao do pensamento do autor em estudo que a pena e suas formas de enunciao dogmtica, movidas pelo clamor do senso comum torna-se um estmulo aversivo. 195 E, como tal, ineficaz quando no se refora o comportamento alternativo. As teorias sociais do aprendizado mostraram, alm do mais, que o comportamento punitivo imitado, quer dizer, que a educao violenta estimula o comportamento violento posterior.:
a psicanlise reconheceu desde cedo que o processo punitivo entre seres humanos humilhante e degradante. Humilhao no direito penal comumente ligada a rebaixamento, desencadeia o ciclo. O risco de novos delito aumenta. Caim, preterido por Deus-Pai, encheu-se de clera e matou seu irmo Abel. As pesquisas das neurocincias sobre estresse mostraram, de modo definitivo, que tais estmulos aversivos, quando impostos de modo incisivo, prejudicam o aprendizado e a sade. 196

O pragmatismo social direciona a dogmtica penal, ignorando a essncia do direito, o ser humano, impulsionando sanes desumanas. A psicanlise unnime, inclusive as correntes que esboam uma imagem pessimista do ser humano, ao afirmar que o tratamento humilhante-degradante no estimula de maneira alguma a fora do ego, mas que, pelo contrrio, a diminui. Em compasso com essas concluses, a

supra-legais. Alm disso, ainda pertencem ao programa de obedincia e represso da agresso contra os seus autores e a aceitao complacente da violncia e da limitao de liberdade, quando obedincia no a prpria causa da violncia e restrio da liberdade. Oferecem-se, ento, vlvulas a essa agresso, a sndrome do ciclista: corcunda para cima e pedal para baixo FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empricos. Trad. Juarez Tavares. Curitiba: Juru, 2006. pg. 31 195 Idem. Pg. 37 196 Ibidem. Pg. 38

114

psicologia cognitiva do juzo moral chega ao mesmo resultado: a pena vai de encontro melhoria da capacidade de juzo moral. 197 A sociedade punitiva, amedrontada, clama por segurana, invocando o direito proteo como garantia fundamental, de outro lado, como se extrai das concluses em apreo, com a contribuio da psicanlise e idias abolicionistas acenam para o fim das penas:
Ainda que em algumas reas da criminalidade possa haver efeitos de dissuaso por terror, isso no pode legitimar a pena como fenmeno em um Estado democrtico de direito, se ele, como pretende, pressupe um cidado emancipado. A difuso do terror caminha em sentido contrrio ao do amadurecimento e aumenta a disposio para a obedincia. Essa, por sua vez, se apresenta com excessiva constncia como um fator essencial para levar os seres humanos ao crime, como os experimentos de Milgram demonstraram exemplarmente, assim, como os crimes de guerra, mas no s nessas ocasies excepcionais. Pode-se afirmar, de modo resumido, que todas as teorias preventivas dos fins da pena que estabelecem uma relao emprica entre punio e comportamento futuro do apenado no encontraram qualquer confirmao atravs da cincia emprica. Conclui-se portanto, que a pena no s apenas intil para o desenvolvimento desses cidados, mas precisamente destrutiva. Isso quer dizer que ns precisamos de culpabilidade, enquanto que a pena deve ser, pedao por pedao, excluda da nossa vida social, como a prtica pedaggica j faz com avanos em muitos Estados. Ns no podemos esquecer que a transformao copernicana tambm precisou de duzentos anos at que se incorporasse ao 198 conhecimento comum.

A compreenso acima citada, naturalmente, no tem as atenes populares das manchetes dos defensores do rigor punitivo. O senso comum adota o slogan comum: eles comearam, eles merecem. A degradao dos grupos de vtimas atravs do repdio de sua humanidade teve, tem e poder ter severas conseqncias. Os excludos que vivem em conflito com a lei se tornam a forma viva mais baixa e com menos direitos de ser comparada a outros seres humanos, menos capacidade de sentir e menos qualificada para a compaixo e simpatia. 199 So selvagens, amarelos,

197

FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empricos. Trad. Juarez Tavares. Curitiba: Juru, 2006. pg. 38. 198 Idem. Pg. 39. 199 JOCK, Young. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002. Pg. 167.

115

pretos, mulatos, vermes, animais, monstros de duas pernas. A violncia nica linguagem que eles entendem 200 As penas desumanas, cruis e degradantes assumem novas formas, aqueles que passam pelo sistema so estigmatizados. 201 Eles esto alm da redeno. So forjados como monstros, no podem mudar. Nenhum tempo de condenao pode redimir sua depravao. O melhor seria permanecerem na priso, ou em outra instituio, para sempre, ou no caso dos pedfilos, serem quimicamente castrados. 202 A sociedade punitiva tem nos meios de comunicao um aliado implacvel, eles perseguem o desviante muito frente da polcia, acusando-a frequentemente de lidar inadequadamente com o caso. O sistema penal fica assim na defensiva pronto a digerir as mensagens que lhe so dirigidas. O pblico, por sua vez, sempre se interessou por crimes, nunca se viu como nos dias atuais as livrarias, bancas de revistas e cinemas to repletos de mercadorias sobre crimes que enfatizam a idia e a presena contempornea do mal. Recentes acontecimentos no Brasil, sobretudo no Estado de So Paulo demonstram que o sistema de justia criminal isolado no consegue manter a coeso social. Se quisermos entender como a sociedade desmorona, temos que compreender como ela se mantm 203 e nenhuma sociedade se mantm, se ignora as conquistas histricas de valorizao humana.

Idem. Neste sentido de consulta obrigatria: BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris Editora, 2005. 202 JOCK, Young. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002. Pg. 170. 203 Idem. Pg. 217.
201

200

116

A proporcionalidade do princpio da humanidade surge como uma necessidade de se estabelecer um balizamento prtico entre os princpios constitucionais em matria penal. Com a idia de proporcionalidade procura-se resolver (no solucionar

definitivamente) o conflito de princpios por meio de uma soluo de compromisso por meio da qual um deles ser privilegiado no caso concreto 204 , mas sempre procurando minimizar os efeitos ofensivos ao princpio perdedor. Este em todo caso deve ter seu ncleo essencial respeitado. O ncleo essencial do princpio da humanidade no se resume na vedao das penas cruis. O ncleo o homem.

204

DANTAS, Davi Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo;. 2 ed. Paulo: Madras, 2005. Pg. 273.

117

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo: homo sacer, II. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004.

ALVES COSTA, Sidney. Abolicionismo penal: ontem, hoje e amanh. Livro de Estudos Jurdicos, n. 4, coordenao de James Tubenchlak e Ricardo Silva de Bustamante. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1992.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: um escoro de sua configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003.

AZEVEDO, Jackosn Chaves de. Reforma e contra reforma penal no Brasil: uma iluso que sobrevive. Florianpolis SC: OAB/SC, 1999.

BACILA, Carlos Roberto.

Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de

Janeiro: Lmen Jris Editora, 2005.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Revan, 2002.

118

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 Edio. So Paulo: Saraiva, 2004.

_______.Em busca da poltica.Traduo Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, Ed. 2000.

_______.Modernidade lquida. Traduo Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, Ed. 2001.

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 4. ed., 1999. _______. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, I. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002.

BATISTA, Vera Malagutti. O mesmo olhar positivista. Boletim do IBCCRIM, ano 8, n. 95. So Paulo, outubro, 2000.

BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: As conseqncias humanas. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, Ed. 1999.

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di, 1738-1794. Dos delitos e das penas. Trad. Flrio de Angelis. So Paulo: EDIPRO, 2000.

119

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Priso perptua e o princpio de humanidade. Disponvel em: www.ceccrim.hpg.ig.com.br.

_______. Falncia da pena de priso. Causas alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 3.ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.

_______. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait, 4 ed. Braslia DF: Editora UNB, 1997.

BRZEZINSKI, Francisco Irineu. A vida numa penitenciria. Curitiba: Jur, 1996. _______.O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995.

BRUNO, Anbal, Direito penal parte geral tomo II, 3 edio, Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense,1967.

BUSATO, Paulo Csar. HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003.

120

CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Trad.Jos Antnio Cardinalli. So Paulo: Conan, 1995.

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992.

CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

_______.Tntalo no div (novas crticas s reformas no sistema punitivo brasileiro). Revista Brasileira de Cincias Criminais, a. 12, n. 50, So Paulo: RT, p. 97, set-out. 2004.

CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. Traduo de Jos Henrique Pierangeli e Maria Alice Andrade Leonardi. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

CHERNICCHIARO, Luiz Vicente. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito penal na constituio.3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1991.

CRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos gulags em estilo ocidental. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

121

CUELLAR, Karla Ingrid Pinto. Revista sntese de direito penal e processual penal N 37 Abr-Maio/2006.

DANTAS, Davi Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo; teoria e casos prticos. 2 ed. So Paulo: Madras, 2005.

DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Trad. Tamara D. Barile. Braslia: Instituto Tancredo Neves; Bonn, Alemanha: Fundao Friederich Naumann. 1987.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal parte geral questes fundamentais a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia o homem delinqente e a sociedade crimingena, Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

DAZ, Julio Alberto. Responsabilidade Coletiva. Belo Horizonte: Editora Del Rey 1998.

DOTTI, Ren Ariel, Revista sntese de direito penal e processual penal N 1 AbrMai/2000

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e da excluso, Petrpolis: Vozes, 2000.

122

lio MORSELLI, lio. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal N 3 Ago-Set/2000.

FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empricos. Trad. Juarez Tavares. Curitiba: Juru, 2006.

FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. So Paulo: Editora cone, 1994.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003.

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. 13 ed. Petrpolis: Vozes, 1996.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal parte geral. 13 edio revista e atualizada por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Editora Forense,1991.

FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005.

123

GUIMARES, Isaac Sabb. Dogmtica penal e poder punitivo. Curitiba: Juru Editor, 2001.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo de Norberto de Paula Lima. So Paulo: cone, 1997

HERKENHOFF, Joo Batista. Crime: tratamento sem priso. Porto Alegre RS: Livraria do Advogado, 1995.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas: O sistema penal em questo. 2 edio., Niteri: Luam, 1997.

JAKOBS, Gnter. A imputao objetiva no direito penal. Trad. Andr Luiz Calegari. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

JOCK, Young. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

JUNIOR. Aury Lopes. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 6 edio, 4 tiragem, So Paulo: Editora Martins Fontes, 2000.

124

LEITE, Rosimeire Ventura. Princpio da proporcionalidade no Direito penal. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 25.06.2004.

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao econmica, poltica e direito: anlise das mazelas causadas no plano poltico-jurdico. Porto Alegre, Srgio Fabris, 2002..

LEITE, Rosimeire Ventura. Princpio da proporcionalidade no Direito penal. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 25.06.2004.

LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da legalidade penal: projees contemporneas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

_______. Princpios polticos do direito penal. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

_______.Teoria Constitucional do Direito Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

_______. Direito Penal, Estado e Constituio. So Paulo: IBCCRIM, 1997.

LUNA, Everardo da cunha. Estrutura jurdica do crime. So Paulo: Editora Saraiva, 1993.

125

MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Sociedade do risco e direito penal, uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005.

MANIFESTO, antiterror, 2003. Revista de estudos criminais, a. 4, n. 13, Porto Alegre, Edio Oficial do ITEC Instituto Transdiciplinar de Estudos Criminais, p. 10, 2004.

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal volume I. Campinas: Editora Bookseller, 1997.

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal volume II. Campinas: Editora Bookseller 1997.

MARTEAU, Juan Flix. A condio estratgica das normas. So Paulo: IBCCRIM, 1997.

MEIRELLE, Delmas Marty. A impreciso do direito: do cdigo penal aos direitos humanos. Traduo Denise Radanovic Vieira. Barueri SP: Manole, 2005.

MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Traduo Tadeu Antnio Dix Silva, Maria Clara Veronesi de Toledo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

MIR, Lus. Guerra civil: estado e trauma. So Paulo: Gerao Editorial, 2004.

126

MORAES, Pedro Rodolfo de. Punio, encarceramento e construo de identidade profissional entre agentes penitencirios. So Paulo: IBCCRIM, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

NUVOLONE, Pietro. O sistema do direito penal. Trad. Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981.

OTTOBONI, Mrio. Vamos matar o criminoso: mtodo apac. So Paulo: Paulinas, 2001.

_______. Ningum irrecupervel: apac, a revoluo do sistema penitencirio. So Paulo: Cidade Nova, 1997.

PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gerson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris Editor, 1989.

PASSETTI, Edson. DIAS DA SILVA, Roberto Baptista. Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM,1997.

PENTEADO, Jaques de Camargo, coordenador. Justia penal crticas e sugestes, o crime organizado. Volume 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

127

_______. coordenador, Justia penal crticas e sugestes, 10 anos da constituio e a justia penal. Volume 6, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

PIERANGELLI, Jos Henrique. Escritos jurdicos penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.

PRADO, Luiz Regis, Curso de direito penal brasileiro, Volume 1, Parte geral. 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal introduo crtica. So Paulo: Editora Saraiva 2001.

_____. Do carter subsidirio do direito penal. Lineamentos para um direito penal mnimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

RAMALHO, Jos Ricardo. O mundo do crime: a ordem pelo avesso. So Paulo: IBCCRIM, 2002.

REALE JNIOR, Miguel. Parte geral do cdigo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.

128

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa, 1998.

RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. ed. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004. pg. 39 SARAMAGO, Jos. Ensaio sobre a cegueira. 2 Ed. Lisboa: Editorial Caminho, 1995.

SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito penal no estado democrtico de direito: perspectivas (re) legitimadoras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

SILVA, Jos Geraldo. A lei de tortura interpretada comentrios lei n 9.455, de 07 de abril de 1997. LED - Leme SP: Editora de Direito Ltda,1997

SILVA, Tadeu Antnio Dix. Liberdade de expresso e direito penal no Estado democrtico de direito. So Paulo: IBCCRIM, 2000.

SINHRETTO, Jacqueline. Os justiadores e sua justia: linchamentos, costumes e conflito. So Paulo: IBCCRIM, 2002.

129

SODR, Nelson Werneck. Capitalismo e revoluo burguesa no Brasil. Rio de Janeiro: Graphia, 1997.

STRECK, Lenio Luiz. As (novas) penas alternativas luz da principiologia do Estado de Direito e do controle de constitucionalidade. In. A sociedade, a violncia e o Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

_______. Hermenutica jurdica e (m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 5 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

_______. A dupla face do princpio da proporcionalidade. in Processo civil aspectos relevantes. Coord. Bento Herculano Duarte e Ronnie Preuss Duarte. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005-2006. pgs. 123-146.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. 5 ed. S. Paulo: Saraiva, 1994.

VARELLA, Drauzio. Estao Carandiru. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.

WACQUANT, Loic. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

_______.Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003.

130

WOLKMER, Antnio Carlos. Fundamentos de histria do direito. Editora Del Rey, Belo Horizonte, MG: 1996.

ZAFFARONI, Eugenio Raul, BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003

ZAFFARONI, Eugenio Raul et all. Direito criminal. Coord. Jos Henrique Pierangelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro parte geral. 5 edio, revista e atualizada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo: 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991.

______. Tratado de derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001.