Estado Laico e Sociedade Plural. Investigação Sobre A Liberdade Religiosa No Âmbito Do Direito Do Trabalho

ESTADO LAICO E SOCIEDADE PLURAL.
INVESTIGAO SOBRE A LIBERDADE RELIGIOSA NO MBITO DO DIREITO DO TRABALHO
Atal Correia*
1 INTRODUO
ualquer estudo que se dedique ao tema da inter-relao entre direito e religio deve reconhecer, logo de incio, que o objeto da pesquisa vastssimo e que muitos anos de estudo seriam insuficientes para esgotlo. Religio, tica e direito so campos do conhecimento que se interpenetram e qualquer conduta humana poderia ser julgada de forma diversa por eles. A cada debate sobre o regramento da vida em sociedade as opinies divergem segundo correntes que podem ter mais ou menos influncia religiosa. Embora a sociedade viva hoje uma forte tendncia laicidade, as discusses pblicas tornam-se acaloradas quando esto em jogo as crenas mais ntimas dos cidados. Legitimao de unies homoafetivas, pesquisas com clulas-tronco e aborto de anencfalos so apenas alguns desses temas em que a posio religiosa ou antirreligiosa pode revelar muito sobre o interlocutor. Esses debates, como sempre, esto na ordem do dia. Reconhecida a vastido do campo de investigao, seria pretensioso propor em to poucas pginas qualquer soluo definitiva ou mesmo sugerir o esgotamento das fontes de pesquisa. Lanamo-nos, por isso, no esforo de bem posicionar o leitor sobre algumas das principais controvrsias a esse respeito e de fornecer algum ferramental crtico para fomentar as discusses cientficas. Aps uma viso geral do problema, nossa anlise ter como foco as inter-relaes existentes entre o direito do trabalho e o tema religioso e, em especial, a escusa de conscincia nas relaes de trabalho.
* Professor no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP e no Instituto de Educao Superior de Braslia IESB; Mestre em Direito Civil pela Universidade de So Paulo; Juiz de Direito no Tribunal de Justia do Distrito Federal. O autor grato aos Drs. Fbio Luis Furrier e Gabriel Oliveira Ramos por seus comentrios a uma verso preliminar desse artigo.
Rev. TST, Braslia, vol. 78, no 1, jan/mar 2012
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2 SOCIEDADE PLURAL Talvez seja desnecessrio argumentar que a sociedade brasileira contempornea plural, porque a constatao desta circunstncia recai no campo dos fatos notrios. Um breve olhar sobre a janela e l se encontrar gente de toda a sorte. Somos um s povo, mas com incontveis particularidades. As diferenas mais evidentes recaem sobre as origens genticas e, num pas construdo por imigrantes, elas se espalham, para refletir-se em mltiplos costumes, culturas, tradies, religies e lnguas. Se as coisas so assim, no h qualquer pretenso de mud-las. O direito reconhece a pluralidade da sociedade e deseja mant-la. Nossa organizao social abre mo de ideais uniformizadores e polticas planejadoras. Embora tenhamos uma s lngua oficial, livre a manifestao do pensamento em qualquer outra. No h uma cultura oficial ou religio oficial. O estado laico. A constatao dessa circunstncia encontra-se impressa no prembulo de nossa Constituio Federal. Os representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, pretenderam instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). O Estado brasileiro tem por objetivo a liberdade de seus cidados e a promoo do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao1. Assim, viver em uma sociedade plural significa precisamente que cada cidado tem o nus de pensar por si prprio e que no h quem lhe dirija a concepo de vida2. A liberdade de pensamento implica a tolerncia a mltiplos sistemas culturais3 ou, em uma palavra, a aceitao de multiculturalismo4. Se cada in1 2 Art. 3 da Constituio Federal. A liberdade de conscincia ou de pensamento tem que ver com a faculdade de o indivduo formular juzos e ideias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda. O Estado no pode interferir nessa esfera ntima do indivduo, no lhe cabendo impor concepes filosficas aos cidados (MENDES, Gilmar Ferreira; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 352). Aqui nos valemos do conceito de cultura adotado por Edward Tylor, para quem cultura, tomada em seu sentido etnogrfico, este todo complexo que inclui conhecimentos, crenas, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hbitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade (apud LARAIA, Roque de Barros. Cultura Um conceito Antropolgico. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 25). O multiculturalismo um tema que vem apresentando maior relevncia nos pases desenvolvidos, para os quais houve, aps a Segunda Guerra Mundial, grande fluxo migratrio, sobretudo de povos de cultura oriental. Mas, aps a formalizao da Unio Europeia, o tema assume outros contornos e passa tambm a expressar a distenso cultural entre os povos que integram ou pretendem integrar aquele bloco. No Brasil, inicialmente se imps a cultura do colonizador aos nativos. Aps os movimentos migratrios nos
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divduo tem liberdade de relacionar-se com a carga cultural recebida de seus ancestrais e de redefini-la segundo sua razo particular, natural que, no seio da sociedade, formem-se grupos ou segmentos sociais e, no longo prazo, culturas singulares. O direito quer, portanto, que sejam aceitas vrias culturas e que o indivduo no seja discriminado por suas crenas e convices particulares. Diversidade cultural significa, portanto, a existncia de ticas plurais. Tomamos tica aqui como expresso sinnima de moralidade, ou seja, como um sistema axiolgico que pretende julgar aes e pensamentos, e no como uma cincia ou filosofia. As diversas ticas refletem, no raramente, diferentes religies. A expresso religio designa um conjunto de crenas na existncia de uma ou mais foras criadoras, de aspecto metafsico ou sobrenatural, e que, em regra, estabelece normas de conduta, com base em certa tbua axiolgica, como meio para se alcanar um estado espiritual superior5. Logo, a religio tem indissocivel aspecto tico, pois sua prtica propaga certos valores. Ora, se pluralismo implica multiplicidade de pensamentos, culturas, ticas e religies, natural que tambm surjam, em seu seio, incontveis controvrsias relacionadas a esses diferentes pontos de vista. Inmeros so os exemplos desses confrontos e, apenas para mencionar os mais recentes, podem ser destacados: o conflito entre grupos que defendem o aborto e aqueles que pretendem o banir, entre grupos religiosos que postulam o acesso a um mesmo local sagrado ou que desejam guardar dias diversos da semana, entre grupos majoritrios e minorias. 3 O PAPEL DO DIREITO NA SOCIEDADE PLURAL O direito assume, nesse cenrio, um papel fundamental, pois arbitra soluo para os litgios advindos do pluralismo. Cabe ao direito harmonizar os diversos valores presentes na sociedade de forma que os grupos possam gozar de uma convivncia pacfica.
sculos XIX e XX, em que pese algum entusiasmo inicial antropofgico, se prestigiou a assimilao da cultura local, lngua sobretudo, pelos imigrantes. No entanto, aps a Constituio Federal de 1988, o tema parece ganhar importncia e se v intenso esforo para que sejam reconhecidas minorias tnicas, formadas por ndios e negros, ou minorias religiosas. Veja interessante debate nesse sentido TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Comentrios de Amy Gutmann, Steven C. Rockefeller, Michael Walzer e Suzan Wolf. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. Religio no se confunde com seita. O conceito de religio liga-se pr-compreenso que o termo propicia. Ser inequivocamente religio o sistema de crenas que se vincula a uma divindade, que professa uma vida alm da morte, que possui um texto sagrado, que envolve uma organizao e que apresenta rituais de orao e de adorao. No ser um culto religioso uma atividade comercial ou de ensino qualquer, apenas porque se inicia com uma orao. H de se considerar, ademais, quo prxima [a situao em exame] est de uma combinao de caractersticas de uma religio paradigmtica, julgando-se isso luz da razo particular que motivou a questo (MENDES e BRANCO, op. cit., p. 357).
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Em um esforo de sistematizao, deve-se reconhecer que o direito pode: (i) eleger um valor comum a vrios grupos sociais, para prescrever condutas que o prestigiem e vedar prticas que revelem seu contravalor, como quando protege a vida e pune o homicdio; (ii) manter-se indiferente aos diversos valores relevantes para uma determinada situao, e a abre campo para a liberdade das partes; (iii) tutelar o valor de um grupo minoritrio, protegendo-o contra ataques indevidos daqueles que se encontram em posio majoritria, tal como faz ao autorizar a unio familiar de pessoas do mesmo sexo ou quando estabelece aes afirmativas; (iv) eleger o valor perseguido pelo grupo majoritrio, para vedar prticas disseminadas em grupos restritos; ou (v) tentar equilibrar as prticas sociais, com regras e excees. Talvez cause espcie, em um primeiro momento, a afirmao de que o direito pode eleger o valor perseguido pelo grupo majoritrio, para vedar prticas disseminadas em grupos restritos. Isso porque razoavelmente disseminada entre ns a tese de que o direito nada mais representa do que forma de dominao sobre grupos sociais especficos. O direito seria, em sntese, um jogo de exerccio de poder. Essa viso subestima, no entanto, a possibilidade de serem encontradas respostas razoveis para problemas fundamentais e, por outro lado, oculta que, por vezes, a negao de um valor majoritrio pode pura e simplesmente revelar uma ditadura da minoria6. A funo essencial do direito no escamotear ditaduras majoritrias ou minoritrias, mas abrir campo para o dilogo em busca de solues socialmente viveis e racionalmente plausveis. 4 DIREITO E RELIGIO Feitos esses esclarecimentos, cumpre focar nossa anlise na questo religiosa propriamente dita. O direito assegura a expresso religiosa como um direito fundamental. Como corolrio da liberdade7, todo indivduo pode professar sua f, alterar seu credo8 e, alm disso, pode abster-se de f, como melhor lhe aprouver.
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Em sentido anlogo, vide a crtica de Amy Gutmann quilo que denomina corrente desconstrutivista para a formao de um programa educacional multicultural em TAYLOR, op. cit., p. 37. Art. 5, caput, da CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...) Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular (Art. 18 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n 217-A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948).
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H liberdade de culto e de organizao religiosa9. inviolvel, diz-nos o art. 5, VI, da CF, a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. O livre exerccio de confisso religiosa assegurado at mesmo queles que se encontram encarcerados10, o que significa dizer que o Estado no pode punir mediante atos que atentem contra a f. A liberdade de conscincia e de crena, circunstncia refletida na tolerncia mtua, quer-nos parecer, valor comum aos grupos presentes em nossa sociedade e o direito houve por bem salvaguard-lo11. Liberdades de conscincia, crena, culto e de organizao religiosa so bases do republicanismo brasileiro. O direito prestigia, em certa medida, a religiosidade12; talvez por considerar que as religies tendem, no seu esprito mais ntimo, concrdia e ao pacifismo, apesar de sempre haver desvios diversos em nome da f. Nesse sentido, o casamento, um sacramento comum a diferentes religies, pode produzir efeitos na esfera civil, conforme denota o art. 226, 2, da Constituio Federal13. Alm disso, o direito ratifica certas regras religiosas, no por serem religiosas, mas porque representam um primado da vida em sociedade. No matar e no roubar so, ao mesmo tempo, regras jurdicas e religiosas. Em circunstncias particulares, certas prticas religiosas incorporam-se aos hbitos da sociedade laica. Dias religiosos, como pscoa, carnaval, natal e, em certas localidades, o dia do evanglico14, tornam-se, com apelo comercial ou no,
9 10 11 Para uma diferenciao entre liberdade de conscincia, crena, de culto e de organizao religiosa, vide SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 248. Art. 5, VII, da CF assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva. O reconhecimento da liberdade religiosa pela Constituio denota haver o sistema jurdico tomado a religiosidade como um bem em si mesmo, como um valor a ser preservado e fomentado. Afinal, as normas jusfundamentais apontam para valores tidos como capitais para a coletividade, que no devem ser somente conservados e protegidos, como tambm ser promovidos e estimulados (MENDES e BRANCO, op. cit., p. 359). Conf. MENDES e BRANCO, op. cit., p. 359-360. Jos Afonso da Silva, ao comentar o art. 5, VI, da CF, assevera que o dispositivo (...) compe-se de duas partes: assegura a liberdade de exerccio dos cultos religiosos, sem condicionamentos, e protege os locais de culto e suas liturgias, mas aqui, na forma da Lei (op. cit., p. 250), deixando claro que tambm h uma prestao positiva no proteger, e no apenas uma equidistncia passiva em relao ao fenmeno religioso. Art. 226, 2, da CF. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. O TJDFT manteve o indeferimento de petio inicial de ao ajuizada por cidado catlico que requereu indenizao do Distrito Federal por supostos danos morais advindos da introduo, nesta unidade da federao, de feriado local, no dia 30 de novembro, para celebrao do dia dos evanglicos. O Des. Relator Jair Soares frisou que instituir data comemorativa, religiosa, cvica ou atinente a alguma manifestao cultural, como ocorre com o carnaval, no configura discriminao ou preconceito, apontando a constitucionalidade da lei em questo. Confira-se a ementa daquele julgado: DANOS
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simples dias festivos, em que a grande maioria da sociedade se dedica, se no a reflexes religiosas, ao lazer, ao descanso e ao convvio familiar. A regra geral, no entanto, que o direito mantenha-se indiferente s opes religiosas. Como a religiosidade insere-se no foro ntimo da pessoa, no pode o Estado nela intervir. Mais que isso, a estrutura administrativa do Estado no promove nenhum credo particular, no intervm em cultos15 e em assuntos interna corporis de uma instituio religiosa16. Essa a essncia de um estado no confessional ou laico17. Por isso, a Constituio Federal salvaguarda a liberdade de ensino (art. 206, II, da CF) e pluralismo de ideias nas escolas (art. 206, III, da CF) e, embora determine que sejam fixados contedos mnimos, o ensino religioso nas escolas pblicas tem matrcula facultativa (art. 210, 1, da CF). No h, como se disse, uma cultura ou ensino oficial18.
MORAIS. LEI QUE INSTITUIU O DIA DO EVANGLICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIBERDADE DE CULTO. 1. A Constituio Federal, no art. 19, I, veda a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana. 2. No probe que algum desses entes da federao, no exerccio de sua competncia legislativa, institua data comemorativa, a exemplo do que fez o Distrito Federal, quando instituiu o dia do evanglico. 3. No , portanto, inconstitucional lei assim editada. E os atos cometidos com base nela so vlidos, como si acontecer com a comemorao do dia do evanglico, que se caracteriza como exerccio regular de um direito o de culto religioso (CF, art. 5, VI). E quem exerce um direito, salvo abuso, no causa dano a outrem (CC, art. 160, I). 4. Vislumbrar em situaes que tal preconceito ou discriminao emprestar razo intolerncia religiosa, praga que, ao longo da histria, tem feito e continua fazendo inmeras vtimas. 5. Apelao no provida (TJDFT, Acrdo n 149202, 20010110875766APC, Rel. Jair Soares, 4 Turma Cvel, j. 05.11.01, DJ 27.02.02 p. 53). Certa cidad foi condenada criminalmente por maus-tratos a seus filhos. Recebeu o benefcio da suspenso condicional da pena, estando esse benefcio sujeito a duas condies em particular: (i) proibio da beneficiria de frequentar, auxiliar ou desenvolver cultos religiosos que forem celebrados em residncias ou em locais que no sejam especificamente destinados ao culto; (ii) carregamento de latas dgua ao presdio. As condies do sursis foram consideradas inconstitucionais por, respectivamente, ferir a liberdade de culto e a dignidade humana (cf. STF, RE 92916, Rel. Min. Antnio Neder, 1 Turma, j. 19.05.81, DJ 26.06.81, p. 6.307) MENDES e BRANCO, op. cit., p. 357. Nos termos do art. 19 da Constituio Federal, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II recusar f aos documentos pblicos; III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Vide ainda o art. 3 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394, de 20.12.96), segundo o qual o ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber; III pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas; IV respeito liberdade e apreo tolerncia; V coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; VI gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; VII valorizao do profissional da educao escolar; VIII gesto democrtica do ensino pblico, na forma desta Lei e da legislao dos sistemas de ensino; IX garantia de padro de qualidade; X valorizao da experincia extraescolar; XI vinculao
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Tambm nesse contexto de indiferena para com o fenmeno religioso se insere a rdua controvrsia19 acerca da legalidade da exibio de smbolos religiosos, como rvores de Natal ou crucifixos, em espaos20 e reparties pblicas. Para parte da doutrina e jurisprudncia, essas prticas, de origem religiosa, ganham importante significado extraconfessional, como referncia cultural do pas, e, portanto, deveriam ser toleradas21. Por outro lado, h aqueles que advogam que, em verdade, elas representam intolervel proselitismo religioso por parte de um Estado que deveria ser laico22.
entre a educao escolar, o trabalho e as prticas sociais (g.n.). Em particular, no que diz respeito ao ensino religioso, o art. 33, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 9.475, de 22.07.97, estipulou que o ensino religioso, de matrcula facultativa, parte integrante da formao bsica do cidado e constitui disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, assegurado o respeito diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo (g.n.). O mesmo dispositivo, em seus pargrafos, tratou de assegurar que os sistemas de ensino regulamentaro os procedimentos para a definio dos contedos do ensino religioso e estabelecero as normas para a habilitao e admisso dos professores ( 1) e que os sistemas de ensino ouviro entidade civil, constituda pelas diferentes denominaes religiosas, para a definio dos contedos do ensino religioso. ( 2). O CNJ, por maioria de votos, em 29.05.07, quando do julgamento dos Pedidos de Providncia ns. 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362, indeferiu o pedido de retirar os smbolos religiosos das dependncias do Judicirio. Aquele rgo afirmou que os objetos seriam smbolos da cultura brasileira e que no interferiam na imparcialidade e universalidade do Poder Judicirio. Na doutrina, vide MENDES e BRANCO, op. cit., p. 360-361. Sobre o tema, veja o seguinte precedente: CONSTITUIO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N 2.988/02. CRIAO DE ESPAO EVANGLICO NA ESTAO RODOVIRIA DO PLANO PILOTO. VCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Nos termos conjugados das disposies dos arts. 3, inciso XI, 100, inciso VI, e 52, todos da Lei Orgnica do Distrito Federal, confere-se ao Governador do Distrito Federal competncia privativa para iniciar o processo legislativo de normas distritais que venham a dispor sobre o uso e ocupao do solo em todo o territrio do Distrito Federal, resultando-se, pois, em vcio de iniciativa, cuja inconstitucionalidade, por ser de natureza formal, contagia toda a lei e no apenas alguns de seus artigos. 2. H vedao expressa na Lei Orgnica do Distrito Federal, em seu art. 18, inciso I que reproduz dispositivo inserto na Constituio Federal , quanto possibilidade de o Estado subvencionar igrejas e cultos religiosos, em face do princpio da laicidade, que prev a separao entre Estado e religio. 3. Ao julgada procedente para declarar com efeitos ex tunc e eficcia erga omnes, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n 2.988, de 11 de junho de 2002 (TJDFT, Acrdo n 237.650, 20040020026580ADI, Rel. Vasquez Cruxn, Conselho Especial, j. 08.11.05, DJ 14.03.06, p. 89) No mesmo sentido, confira-se MENDES e BRANCO, op. cit., p. 360. Recentemente, o TJRS, em votao unnime no Conselho da Magistratura, atendeu ao que fora postulado por diversas entidades da sociedade civil e, nos Autos do Processo Administrativo n 0139-11/000348-0, determinou a retirada de crucifixos e outros smbolos religiosos eventualmente existentes nos espaos destinados ao pblico nos prdios do poder judicirio do Rio Grande do Sul (conf. Dirio da Justia do Rio Grande do Sul de 09.03.2012, p. 1). Para detalhes, confira-se: <http:// www.pragmatismopolitico.com.br/2012/03/leia-a-integra-do-voto-historico-que-determina-a-retiradade-crucifixos-em-tribunais-no-rs.html>. Acesso em: 11.03.2012. Na doutrina, ainda postula a mesma soluo CUNHA, Bruno Santos. Estado e religio: implicaes da laicidade do Estado nos direitos e garantias fundamentais dos cidados. In: Revista Jurdica. Braslia, vol. 11, n 93, fev/maio 2009, p. 1-29. Disponvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica//vol-1-n-1-fev-maio-2009/menuvertical/artigos/artigos.2009-06-26.3557485283>. Acesso em: 7 mar. 2012.
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Em outro exemplo de equidistncia para com as religies, pases como o Reino Unido vm discutindo a possibilidade de se admitir cortes arbitrais para o julgamento de seus cidados segundo a lei religiosa que seguem. Em particular, muulmanos poderiam submeter-se a um julgamento segundo a lei que lhes prpria (Sharia)23. Ocorre que no raro que o direito limite certas prticas religiosas, representem elas a cultura de uma maioria ou de uma minoria. Os exemplos, nesse campo, vo desde a simples vedao utilizao de sinos24, da limitao de volume do som emitidos em cultos25, a permisso do aborto (em certos pases), at a proibio de prticas que configurem ilcito penal26.
23 WITTE, John and NICHOLS, Joel A., Faith-Based Family Laws in Western Democracies? (2010). IN Fides et Libertas: The Journal of the International Religious Liberty Association, p. 119-132, 2010; U of St. Thomas Legal Studies Research Paper n. 11-09; Emory Public Law Research Paper n. 11-160. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1805304>. Acesso em: 5 mar. 2012 24 Ao julgar ao de obrigao de no fazer com pedido de tutela antecipada, ajuizada por vizinho de Igreja, que se insurgia contra o badalar de sinos, existentes no local h mais de 30 anos, o TJDFT concluiu, por maioria de votos, que a prtica era ilegal, sob o argumento de que o direito ao sossego, a todos assegurado (CC, art. 1.277), impede sobretudo nas horas de repouso noturno que o uso da propriedade vizinha, ainda que seja no exerccio da liberdade de culto, incomode e traga transtorno ao morador de rea residencial. Agravo no provido (TJDFT, Acrdo n 461.178, 20100020136189AGI, Rel. Jair Soares, 6 Turma Cvel, j. 27.10.2010, DJ 11.11.2010 p. 146). Ficou vencida a Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito com o argumento de que o badalar dos sinos faz parte do culto religioso. 25 Mas o STJ admitiu, em uma hiptese especfica, que a Igreja se valesse de sistema de som para propagar, durante todo o dia, mensagens religiosas, ainda que um cidado considerasse que o volume era incompatvel com a preservao do sossego. Confira-se: () Em pequena cidade do interior, o proco instalou sistema de som na torre da igreja por meio do qual, a intervalos regulares, transmitia mensagens religiosas aos fiis. Muito embora a comunidade tenha se manifestado nos autos de forma inconteste, no sentido de que inexistia qualquer incmodo causado pela transmisso, o autor, proprietrio de residncia de descanso nas cercanias, pleiteou compensao por danos morais porque a atitude do proco era de seu desagrado. Inicialmente, analisou-se o conjunto probatrio dos autos de forma objetiva e, nesse sentido, a anlise das provas levava concluso pela improcedncia do pedido. O acrdo, porm, foi adiante e passou a contrariar as premissas objetivas por ele mesmo estabelecidas para, com base em ilaes de carter subjetivo semelhantes s formuladas pelo autor, julgar procedente o pedido. Sem que haja qualquer reexame de provas, portanto, possvel reconhecer a inexistncia de dano moral na hiptese (...) (STJ, REsp 951.868/SP, Rel Min Nancy Andrighi, 3 Turma, j. 13.11.08, DJe 06.05.09) 26 A doutrina vem asseverando que a invocao da liberdade religiosa, de seu turno, no pode servir de pretexto para a prtica de atos que se caracterizam como ilcitos penais (MENDES e BRANCO, op. cit., p. 359). Nesse sentido, o STF analisou interessante caso em sede de recurso em habeas corpus em que se discutia a prtica de curandeirismo. O Tribunal de origem havia considerado que a situao desbordou do espiritismo-religioso para o espiritismo-medicina, pois o paciente prometia cura, atuava de forma mercantilizada e teatral, ainda propagando a prtica por via televisiva. No voto do Relator, Min. Francisco Rezek, afirmou-se que a garantia da liberdade de culto seguramente no alcana (...) a prtica de atos que, sem embargo de sua roupagem mstica, so tipificados pela lei penal (STF, RHC n 62.240, Rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, j. 13.12.84, DJ 02.08.85, p.1.038).
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Mesmo naqueles pases em que se permite a soluo arbitral para litgios em que a questo religiosa mais sensvel, como no Direito de Famlia, h restries a aplicaes de certas regras. Como fcil imaginar, a soluo religiosa nem sempre prestigia aquilo que, segundo a cultura majoritria, se considera a melhor salvaguarda da dignidade humana. Em excelente panorama do ordenamento da ndia, Farrah Ahmed lembra que, no raro, as leis religiosas revelam inadequado comprometimento com o bem-estar de mulheres e crianas, deixando a elas, na sucesso ou no divrcio, recursos insuficientes para uma vida autnoma27. Com esse panorama em vista, v-se que a laicidade do Estado apenas um aspecto da relao entre o direito e a religio. O direito no se esgota no Estado ou nas manifestaes do Estado. A pretenso a um direito totalmente indiferente religio utpica28. H valores que extrapolam sua origem religiosa e, por isso, acabam vendo seus primados refletidos em normas do direito positivo. Para desgosto de ateus militantes, o direito no visa aniquilao da religio. bem verdade, porm, que, por vezes, valores religiosos sucumbem a axiomas seculares plasmados em normas jurdicas. Portanto, enquanto o Estado no confessional, o papel do direito est associado harmonizao de interesses e valores presentes nos mais distintos grupos sociais, inclusive grupos religiosos. Esse papel de harmonizao deveras complexo no que concerne atuao estatal em sentido estrito. Como orquestrar um Estado completamente laico para um povo que ainda majoritariamente religioso?29 Embora seja razovel discutir diversas tentativas de esterilizar expresses religiosas do
27 AHMED, Farrah, Personal Autonomy and the Option of Religious Law (September 12, 2009). International Journal of Law, Policy and the Family, 2010; Oxford Student Legal Studies Paper n. 12/2011. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1504788>. Acesso em: 05. mar. 2012. 28 Para uma interessante anlise sobre o paradoxo da neutralidade do direito em termos religiosos, vide SMITH, Steven Douglas, The Paralyzing Paradox of Religious Neutrality (August 17, 2011). San Diego Legal Studies Paper n. 11-060. Disponvel em SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1911399>. Acesso em: 20 mar. 2012. Em especial, o autor argumenta que the problem is not limited to measures or laws addressing issues like prayer or evolution that everyone thinks of as touching on some peoples religion. A wide range of laws at least implicitly reject some peoples religious beliefs. When government wages war, it at least tacitly rejects the views of religious pacifists, such as Quakers. Laws requiring parents to obtain medical treatment for their children reject the beliefs of parents Christian Scientists and others who are religiously opposed to such treatment. A law prohibiting racial discrimination rejects the beliefs of people who have a religious basis for favoring racial segregation the Aryan Nations Church, for example. In a nation of over three hundred million diversely-minded citizens, it is a fair bet that almost anything government does will be at odds with, and will effectively reject, the religious beliefs of at least a few citizens (p. 15). 29 O povo, deve-se lembrar, elemento constitutivo do Estado. unnime a aceitao da necessidade do elemento pessoal para a constituio e existncia do Estado, uma vez que sem ele no possvel haver Estado e para ele que o Estado se forma (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 30. ed. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 100).
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mbito estatal, elas no podem ser amplas e irrestritas30. O Estado laico ideal, talvez ambicionado por uma minoria agnstica, seria aquele sem crucifixos e rvores de natal, sem feriados religiosos nas reparties pblicas (Carnaval, Pscoa e Natal) e sem nomes de cidades alusivos a santos ou deuses (So Paulo, Salvador ou Tup deveriam mudar suas denominaes). Ele imporia a todos novos feriados e novas denominaes, mas talvez no encontrasse braos, para manter servio normal, nos dias considerados santos para a maioria, salvo se tambm obrigasse os religiosos a abdicar de suas convices, mas, a ento, j no estaramos no campo da democracia e do pluralismo. Naturalmente, o argumento vale-se do absurdo, mas ele serve bem a dois propsitos: (i) apontar a inconvenincia de solues radicais; e, no que mais importante, (ii) evidenciar que o problema no se encontra nos extremos, mas no tensionamento dicotmico entre a laicidade do Estado e outros valores constitucionalmente assegurados. Quer-se dizer, em sntese, que o Estado laico tambm deve ser democrtico e isso s possvel num contexto em que prevalea o pluralismo em vez de averso religiosa. 5 ESCUSA DE CONSCINCIA Um instituto jurdico sobressai-se na tentativa de harmonizao dos valores dos diversos grupos presentes em nossa sociedade. Trata-se da escusa ou objeo de conscincia. A hiptese mais comum de escusa de conscincia aquela tratada no art. 143 de nossa Carta Magna. Embora o servio militar seja obrigatrio, nos termos da lei, para brasileiros maiores de 18 anos, admite-se que os cidados estejam sujeitos a obrigao alternativa quando alegam imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. No entanto, o art. 5, VIII, da Constituio Federal, na linha de diversas declaraes de direitos fundamentais, trata de hiptese ainda mais abrangente e estipula que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Para bem compreender esse instituto, importante ressaltar que a liberdade de conscincia no detm foros de autonomia meramente interna ou de
30 Sobre a impossibilidade de separao total entre Estado e Religio, vide TAVARES, op. cit.
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pensamento. A Constituio Federal assegura que todos possam seguir uma religio e, mais que isso, se comportar de acordo com os ditames de sua f. Naturalmente, h situaes em que o dever religioso contrape-se ao dever estritamente jurdico e, tal como Antgona, o sujeito depara-se com a conflituosa questo de violar uma ou outra norma. Como a objeo de conscincia viabiliza a liberdade religiosa31, trata-se de direito fundamental do cidado e, como tal, sua eficcia plena. Sem razo Jos Afonso da Silva, que defende a eficcia contida do referido dispositivo constitucional32. Para ele, a escusa de conscincia s pode ser levantada quando a lei previamente estipula a obrigao alternativa aplicvel. A interpretao proposta praticamente anularia a liberdade religiosa em diversas situaes conflituosas, desprestigiando, assim, uma interpretao ampliativa do 1 do art. 5 da Constituio Federal, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata33. Na escusa de conscincia, o direito admite que ao cidado de f sincera e estruturada seja oportunizada prestao alternativa, compatvel com sua crena, a qual dever ser cumprida sob pena de perder seus direitos polticos. No basta, portanto, que o interesse seja oportunista e mesquinho, como quem procura desculpa para eximir-se de obrigao legal34. Como bem ressalta o Prof. Paulo Gustavo Gonet Branco, a objeo de conscincia admitida pelo Estado traduz forma mxima de respeito intimidade e conscincia do indivduo. O Estado abre mo do princpio de que a maioria democrtica impe as normas para todos, em troca de no sacrificar a intimidade ntima do indivduo35. A objeo de conscincia representa uma exceo ao princpio da obrigatoriedade da lei. De fato, para a maioria s h uma possibilidade, qual seja atender ao preceito legal, mas para outros, com base em convices religiosas, lhes facultada uma alternativa. Por isso, a escusa de conscincia deve ser vista com cuidado e sob uma perspectiva restrita36. Sua ampla aceitao pode minar
31 Da liberdade de conscincia, de crena religiosa e de convico filosfica deriva o direito individual de escusa de conscincia, ou seja, o direito de recusar prestar determinadas imposies que contrariem as convices religiosas ou filosficas do interessado (Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 242) 32 Op. cit., p. 242. 33 A falta de lei prevendo a prestao alternativa no deve levar necessariamente inviabilidade da escusa de conscincia; afinal, os direitos fundamentais devem ser presumidos como de aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF). Cabe, antes, se uma ponderao de valores constitucionais o permitir, ter-se o objetor como desonerado da obrigao, sem que seja apenado por isso (MENDES e BRANCO, op. cit., p. 353). 34 MENDES e BRANCO, op. cit., p. 354. 35 Idem. 36 Ibidem.
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interesses maiores do Estado e de toda a sociedade. Se em uma guerra, muitos se furtam ao combate por amor ao pacifismo, a derrota da nao seria certa, colocando em risco sua prpria existncia. Com isso, a cada hiptese em que se discute a escusa de conscincia, faz-se necessria cuidadosa ponderao de princpios constitucionais e, consequentemente, no se pode formular juzos apriorsticos sobre o tema. Algumas interessantes discusses vm sendo travadas na doutrina e na jurisprudncia com base na escusa de conscincia. Grupos religiosos minoritrios constantemente arguem em juzo essa objeo para realizar, em horrio alternativo, concursos pblicos de forma geral ou para se ausentarem de cursos ministrados no dia da semana que consideram sagrado. H importantes decises que negam essa possibilidade e, ao assim proceder, afirmam que o Estado deve manter equidistncia das religies. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, analisou caso em que estudantes judeus requereram a realizao do Exame Nacional do Ensino Mdio ENEM em data alternativa ao sbado, mas sua pretenso foi rejeitada em nome da isonomia37. De modo anlogo, o Superior Tribunal de Justia38 e o Tribunal Regional Federal da 1 Regio vm negando a Adventistas do Stimo Dia o direito de ausentar-se, sem falta, em aulas ministradas s sextas-feiras e sbados, sob o argumento de que o direito no prescreve, em nenhum momento, o dever estatal de facilitar, propiciar, promover o exerccio ou o acesso s prescries, ritos e rituais de
37 Agravo Regimental em Suspenso de Tutela Antecipada. Pedido de restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a quo que possibilitaria a participao de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegao de inobservncia ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito educao. Medida acautelatria que configura grave leso ordem jurdico-administrativa. Em mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a realizao dos exames no se revela em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso. Deciso da Presidncia, proferida em sede de contracautela, sob a tica dos riscos que a tutela antecipada capaz de acarretar ordem pblica. Pendncia de julgamento da ADI 391 e da ADI3.714, nas quais esta Corte poder analisar o tema com maior profundidade (STF, STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 03.12.09, Plenrio, DJE de 14.05.2010). 38 RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. PROVAS DISCURSIVAS DESIGNADAS PARA O DIA DE SBADO. CANDIDATO MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO STIMO DIA. PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA ALTERAO DA DATA DA PROVA INDEFERIDO. INEXISTNCIA DE ILEGALIDADE. NO VIOLAO DO ART. 5, VI E VII, CR/88. ISONOMIA E VINCULAO AO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O concurso pblico subordina-se aos princpios da legalidade, da vinculao ao instrumento convocatrio e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorizao em lei ou no edital. 2. O indeferimento do pedido de realizao das provas discursivas, fora da data e horrio previamente designados, no contraria o disposto nos incisos VI e VIII do art. 5 da CR/88, pois a Administrao no pode criar, depois de publicado o edital, critrios de avaliao discriminada, seja de favoritismo ou de perseguio, entre os candidatos. 3. Recurso no provido (STJ, RMS 16.107/PA, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, j. 31.05.05, DJ 01.08.05, p. 555).
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cada religio39 e de que estabelecer, em nome da escusa de conscincia, um horrio diferente para que adventistas realizem provas de vestibular, resguardando obrigaes de seu culto, importa ao estado que leigo e separado da religio fazer discriminao favorecedora daqueles que professem determinada f, o que proibido pela Constituio40. O campo do direito comparado tambm nos traz ilustraes preciosas sobre a escusa de conscincia. Em 1990, no caso Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica vetou o uso de substncia denominada peyote, com caractersticas alucingenas, por ndios nativos americanos em prticas religiosas. Posteriormente, o Congresso daquele pas fez promulgar lei federal denominada Religious Freedom Restoration Act, ou RFRA, para admitir a prtica religiosa em questo. Essa lei pretendeu efetivamente restabelecer a liberdade de religio como uma exceo regra geral que veda o consumo de substncia caracterizada como droga. Para chegar a essa concluso, o Congresso daquele pas considerou que sua Constituio reconhece o livre exerccio da religio como um direito inalienvel e que leis neutras em relao religio podem onerar o exerccio religioso tanto quanto leis destinadas a interferir no exerccio religioso, para concluir que o governo41 no deve onerar o exerccio da f sem justificativas relevantes. Assim, para intervir na liberdade religiosa de uma pessoa, ainda que em razo de regra geral, deve ser demonstrada (i) finalidade de atingir um interesse governamental inafastvel (compelling
39 ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ALUNA ADVENTISTA DO STIMO DIA. EXIGNCIA DE FREQUNCIA DE AULAS S SEXTAS-FEIRAS NOITE E AOS SBADOS. INEXISTNCIA DE OFENSA A DIREITO CONSTITUCIONAL. 1. A Lei n 9.394/96 estabelece a obrigatoriedade de frequncia de alunos e professores (art. 47, 3). 2. Embora a Constituio proteja a liberdade de crena e de conscincia e o princpio de livre exerccio dos cultos religiosos (CF, art. 5, VI), no prescreve, em nenhum momento, o dever estatal de facilitar, propiciar, promover o exerccio ou o acesso s prescries, ritos e rituais de cada religio. De fato, estabelece apenas o dever do Estado no sentido de proteger os locais de culto e suas liturgias (CF, art. 5, VI, final), sob a condio de que no ofenda o interesse pblico. 3. Por outro lado, a jurisprudncia desta Corte entende que a Constituio Federal de 1988 (art. 5, VIII) assegura a liberdade de crena como direito individual do cidado, sob a condio de que no ofenda o interesse pblico, ou seja, que no seja ele invocado para a iseno de obrigao legal a todos imposta e a recusa de cumprir prestao alternativa prevista em lei. (Cf. TRF da 1 Regio, AG 2001.01.00.050436-4/PI, Segunda Turma, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, DJ 09.09.02, e AMS 1997.01.00.040137-5/DF, Sexta Turma, Juiz Souza Prudente, DJ 28.09.01.) 4. Apelao dos impetrantes improvida (TRF da 1 Regio, AMS 2009.35.00.0071560/GO, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (conv.), Quinta Turma, e-DJF1, p. 47, de 21.03.2011) 40 Cf. TRF da 1 Regio, REO 90.01.01978-1/GO, Rel. Juiz Hrcules Quasmodo, Segunda Turma, DJ p. 30.767, de 17.12.90. 41 A Lei inicialmente aplicava-se a todos os entes da federao, mas foi parcialmente declarada inconstitucional (em City of Boerne v. Flores 1997) porque o Congresso no poderia impor sua aplicao contra os Estados. Posteriormente, como se ver, ficou claro que a lei aplicvel ao governo federal.
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governmental interest) (ii) ser a interveno a menos gravosa para o alcance daquela finalidade42. Mais recentemente, em 21.06.06, luz desse novo panorama legislativo, a Suprema Corte americana escrutinou a utilizao de hoasca, uma substncia extrada de planta amaznica, com propriedades alucingenas, comumente conhecida no Brasil como daime e utilizada em cerimnias religiosas, tendo concludo que o governo, naquele caso, no demonstrou que a vedao do uso dessa substncia representa interesse inafastvel e que, na ausncia dessa regra, estaria comprometido o programa de combate s drogas43. A viso sobre esse caso norte-americano possibilita alguma reflexo sobre a viso predominante no Brasil a respeito da escusa de conscincia. A jurisprudncia daquele pas mostrou como possvel abrir uma exceo a uma obrigao geral to importante quanto a proibio do consumo a drogas para a salvaguarda de uma garantia fundamental. No se advoga aqui que essa soluo deva ser transposta para nosso pas, mesmo porque aqui o problema relativamente diverso, nem que essa soluo deva ser ampliada para o consumo de qualquer droga em qualquer culto. O conflito gerado pela contraposio de liberdade religiosa e interesse pblico deve ser visto com cautela e de forma tpica. De qualquer forma, o que importa aqui , como se disse, o carter paradigmtico da situao como ponto de partida para novas reflexes. Majoritariamente, nossas Cortes vm asseverando que a melhor abordagem para questes de fundo religioso a equidistncia, impondo a todos regras laicas. Isso significa dizer que tratamos a todos igualmente, independentemente de sua f. O debate suscitado a partir do Religious Freedom Restoration Act permite reforar outro lado da questo, qual seja, o de que pode haver caractersticas relevantes em determinados grupos que justifiquem solues menos padronizadas, tratando-se a todos de forma desigual na medida de suas desigualdades. Isso porque, como ressaltado pelo Congresso americano, o tratamento plenamente igualitrio, ou neutro, pode infligir severo nus ao exerccio religioso. Assim, a liberdade religiosa tem um carter positivo, diverso do negativo. No se exige do Estado mera neutralidade, mas a permanncia de um espao para o desenvolvimento adequado de todas as confisses religiosas44.
42 Ao assim proceder, o Congresso americano pretendeu restabelecer o que fora anteriormente afirmado pela Suprema Corte daquele pas nos seguintes precedentes: Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963) e Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972). 43 GONZLES, Attorney General et al. v. Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal et. al. 44 TAVARES, Andr Ramos. Religio e neutralidade do Estado. In: Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 2, n. 5, jan. 2008. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/ handle/2011/28957>. Acesso em: 22.03.2012.
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Dessa forma, se o Estado no realiza concursos aos sbados, ele impe a uma minoria a dura escolha entre a obedincia a Deus ou a obedincia Lei, havendo motivos de sobra para acreditar que, ao assim proceder, exclui-se esse grupo eventualmente relevante de seu seio. A mquina administrativa no ser to plural quanto poderia ser. Segmentos sociais inteiros estariam subrepresentados nessa esfera45. Isso no significa, naturalmente, que a soluo oposta deva ser posta em prtica, com concursos em todos os dias da semana, para que se possa atender, a um s tempo, os diversos segmentos sociais. Caminhos intermedirios so plausveis. comum, por exemplo, que cidados pertencentes a minorias religiosas requeiram que lhes seja assegurado o direito de, aps apresentar-se ao local de realizao de concurso pblico no horrio pr-estabelecido, como qualquer outro candidato, lhes seja deferida a permanncia em sala isolada, durante a realizao do exame, at o pr do sol quando, segundo sua f, j esto autorizados a realizar afazeres comuns. Em situao emblemtica o candidato obteve deciso liminar autorizando-o a realizar exame fsico, em concurso pblico, em dia no consagrado por sua f. Quando do julgamento do mrito, o Tribunal, aps enfatizar a necessidade de tratamento igualitrio, sem excees com base na escusa de conscincia, reconheceu que, naquele caso especfico, a realizao da prova em dia diverso no atrapalhou o cronograma geral do concurso e, assim, a procedncia de seu pedido era necessria diante da finalidade pblica de recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo46.
45 Nesse mesmo sentido, vide SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 145. 46 MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. TCNICO JUDICIRIO DO TRF DA 1 REGIO. CANDIDATO ADVENTISTA DO STIMO DIA. LIMINAR DEFERIDA PARA REALIZAO DO TESTE DE CAPACIDADE FSICA EM DIA DIVERSO DO PROGRAMADO. QUEBRA DA ISONOMIA E VINCULAO AO EDITAL. SEGURANA DENEGADA. 1. Do disposto no art. 5, VIII, da Constituio Federal, segundo o qual ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, no decorre o direito de o candidato obter alterao da data ou horrio de prova estabelecidos em calendrio de concurso pblico. As atividades administrativas, desenvolvidas objetivando prover os cargos pblicos, no podem estar condicionadas s crenas dos interessados, de modo a possibilitar-lhes realizar as etapas do processo de seleo segundo os preceitos da sua religio. Precedentes do STJ. 2. Hiptese em que o impetrante solicitou, com bastante antecedncia, Administrao que possibilitasse a realizao de sua prova de capacidade fsica, ao invs do sbado, no domingo seguinte, no mesmo horrio e local estabelecido para os candidatos da cidade de Manaus. Diante do indeferimento administrativo, por fora de liminar, realizou o teste, em igualdade de condies com os demais candidatos, em data, horrio e local constantes do calendrio do concurso, obtendo xito. 3. No havendo alterao no cronograma do concurso e nem prejuzo de espcie alguma atividade administrativa, o deferimento do pedido atende finalidade pblica de recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo. 4. Mandado de Segurana concedido (TRF da 1 Regio, MS 2007.01.00.042619-8/DF, Rel Des Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Corte Especial, e-DJF1, p. 45, de 23.10.09)
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Na mesma linha de ideias, interessante notar que o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios considerou vlida lei local que assegura ao aluno Adventista do Stimo Dia o abono de faltas no perodo reservado ao descanso de sua f religiosa, sem prejuzo de o estabelecimento de ensino cominar-lhe atividades alternativas que supram as faltas abonadas47. Em outras palavras, v-se que o respeito liberdade religiosa no totalmente incompatvel com o atendimento das obrigaes legais impostas a candidatos e alunos48. Se analisadas essas questes luz do teste proposto pelo Religious Freedom Restoration Act, poderamos simplesmente dizer que a uniforme exigncia de presena em dia consagrado intervm de forma onerosa na liberdade religiosa, mas essa regra no visa atingir um interesse governamental inafastvel (compelling governmental interest). A seleo de novos servidores pode ser feita em momento subsequente sem grandes custos econmicos para o Estado, sem sacrifcio do credo alheio e de forma a zelar pela finalidade pblica de recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo. 6 DIREITO DO TRABALHO E RELIGIO Tendo visto as possveis relaes entre religio e direito, cumpre aprofundar a anlise ora empreendida na particular relao existente entre a liberdade religiosa e o Direito do Trabalho. Uma extensa pesquisa na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho (TST)49 revela que o tema da religio aparece, na maioria dos casos, em referncias indiretas, e no como o tema central da discusso. Percebe-se grande preocupao daquela Corte em vedar qualquer tipo de discriminao, na contratao ou demisso de empregados deficientes, portadores de doenas50, de um
47 TJDFT, Acrdo n 302044, 20070110264040RMO, Relator Carlos Rodrigues, 1 Turma Cvel, julgado em 16.04.08, DJ 22.04.08 p. 107. 48 No mesmo sentido, vide SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteo Constitucional Liberdade Religiosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 142. 49 A pesquisa indicou que 174 acrdos daquele tribunal fazem referncia expresso religio e inmeros mencionam religies especficas (cristianismo, evanglico, adventista, v.g.) 50 RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAO NO EMPREGO. DISPENSA ARBITRRIA. TRABALHADOR PORTADOR DE ESQUIZOFRENIA. (...) 6. Nesse quadro, e luz do art. 8, caput, da CLT, justifica-se hermenutica ampliativa da Lei n 9.029/95, cujo contedo pretende concretizar o preceito constitucional da no discriminao no tocante ao estabelecimento e continuidade do pacto laboral. O art. 1 do diploma legal probe a adoo de qualquer prtica discriminatria para efeito de acesso relao de emprego, ou sua manuteno. No obstante enumere certas modalidades de prticas discriminatrias, em razo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, o rol no pode ser considerado numerus clausus, cabendo a integrao pelo intrprete, ao se defrontar com a emergncia de novas formas de discriminao. 7. De se observar que aos padres tradicionais de discriminao, como os baseados no sexo, na raa ou na religio, prticas ainda disseminadas, apesar de h muito conhecidas e combatidas, vieram a se somar novas formas de discriminao, fruto
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ou outro sexo, de raas especficas. Nesse contexto, o tema religioso aparece de forma subsidiria, pois muitas dessas decises, alm de vedarem o preconceito especfico do qual tratam, tambm mencionam que so proibidos outros tipos de discriminao como a religiosa. Importa observar, no entanto, que a mensagem transmitida atravs dessa srie de decises clara: discriminatria e, portanto, violadora da liberdade religiosa a seleo de candidatos ou a resoluo de contrato trabalhista que tenha por base as ntimas convices do empregado51. O problema ainda no enfrentado pela jurisprudncia, mas ressaltado pela doutrina, diz respeito especificamente contratao e demisso realizada por instituies de tendncia, ou seja, empregadores que, dentro de seu ramo de atuao, expressam fundamentalmente certa f, como si acontecer com colgios cristos, creches espritas e assim por diante52. Estariam esses empregadores
das profundas transformaes das relaes sociais ocorridas nos ltimos anos, e que se voltam contra portadores de determinadas molstias, dependentes qumicos, homossexuais e, at mesmo, indivduos que adotam estilos de vida considerados pouco saudveis. Essas formas de tratamento diferenciado comeam a ser identificadas medida que se alastram, e representam desafios emergentes a demandar esforos com vistas sua conteno. 8. A edio da Lei n 9.029/95 decorrncia no apenas dos princpios embasadores da Constituio Cidad, mas tambm de importantes tratados internacionais sobre a matria, como as Convenes 111 e 117 e a Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, todas da OIT. 9. O arcabouo jurdico sedimentado em torno da matria deve ser considerado, outrossim, sob a tica da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, como limitao negativa da autonomia privada, sob pena de ter esvaziado seu contedo deontolgico. 10. A distribuio do nus da prova, em tais casos, acaba por sofrer matizaes, luz dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, tendo em vista a aptido para a produo probatria, a possibilidade de inverso do encargo e de aplicao de presuno relativa. 11. In casu, restou consignado na deciso regional que a reclamada tinha cincia da doena de que era acometido o autor esquizofrenia e dispensou-o pouco tempo depois de um perodo de licena mdica para tratamento de desintoxicao de substncias psicoativas, embora, no momento da dispensa, no fossem evidentes os sintomas da enfermidade. de se presumir, dessa maneira, discriminatrio o despedimento do reclamante. Como consequncia, o empregador que haveria de demonstrar que a dispensa foi determinada por motivo outro que no a circunstncia de ser o empregado portador de doena grave. A dispensa discriminatria, na linha da deciso regional, caracteriza abuso de direito, luz do art. 187 do Cdigo Civil, a teor do qual o exerccio do direito potestativo denncia vazia do contrato de trabalho, como o de qualquer outro direito, no pode exceder os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 12. Mais que isso, de se ponderar que o exerccio de uma atividade laboral aspecto relevante no tratamento do paciente portador de doena grave e a manuteno do vnculo empregatcio, por parte do empregador, deve ser entendida como expresso da funo social da empresa e da propriedade, sendo, at mesmo, prescindvel averiguar o animus discriminatrio da dispensa (TST, RR 105500-32.2008.5.04.0101, Redatora Ministra: Rosa Maria Weber, j. 29.06.2011, 3 Turma, Data de Publicao: 05.08.2011). 51 Em sentido semelhante, mas sem abordar propriamente a conscincia religiosa, vide o seguinte precedente do STF: Nulidade de ato de despedida de empregados de sociedade de economia mista, por razes de ordem poltico-partidria. (...) Deciso incensurvel, por haver-se configurado flagrante violao ao princpio da liberdade de convico poltica, constitucionalmente consagrado, ao qual esto especialmente adstritos os entes da administrao pblica (STF, RE 130.206, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 17.09.91, Primeira Turma, DJ de 22.11.91) 52 O Tribunal Constitucional Espanhol limita o problema doravante analisado s instituies de ensino, sem estend-lo a instituies de sade mantidas por entidades religiosas, pois considera que, nesse caso, a atividade-fim no religiosa. Empregado laico de um hospital religioso poderia manifestar-se contrariamente aos preceitos de f comuns no seu local de trabalho. Assim, nem todos os empregadores tem
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obrigados a contratar empregados de qualquer religio? Manoel Jorge e Silva Neto, de forma contundente, sustenta que a prtica discriminatria vedada at mesmo nessa circunstncia e que a instituio confessional pode contar com trabalhadores de diversas religies. E os trabalhadores, de sua parte, conquanto obrigados no estejam de professar a f religiosa da instituio, tm o dever contratual de no reprovar os princpios esposados [pelo empregador]53. Nessa mesma linha de raciocnio, o Tribunal Constitucional Espanhol decidiu que os titulares de centros privados de ensino tm direito de estabelecer certo iderio e, embora os professores laicos no estejam obrigados a ceder sua liberdade de ctedra propaganda religiosa, no podem dirigir ataques abertos ou velados instituio da qual fazem parte, sob pena de estarem sujeitos a demisso54. Deixando de lado o problema da discriminao, a pesquisa ainda releva decises que lidam com o tratamento jurdico que deve ser dado prestao de servios por clrigos e pastores em entidades religiosas. Discute-se se essa
a faculdade de adotar livremente uma tendncia religiosa. Vide STC n 106/96, bem como comentrios em CARDO, Ivan Antonio Rodriguez. La incidncia de la libertad religiosa en la relacin de trabajo desde la perspectiva del tribunal constitucional espaol. In: Direitos Fundamentais e Justia. Ano 5, n. 15, abr-jun, 2011, p. 24. A jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio se deparou com situao interessantssima em que o empregador, por meio de um de seus scios, introduziu no mbito empresarial prticas religiosas com certo exagero, certamente pretendendo que seus empregados se convertam religio por ele abraada. Os empregados ajuizaram reclamao pretendendo obter indenizao por assdio moral. O Tribunal, ento, negou a indenizao por entender que tal comportamento no era dirigido de modo especfico reclamante, com o intuito de humilh-la, desmoraliz-la e inferioriz-la, atingindo, de forma genrica, a todos os empregados. (vide, Recurso Ordinrio 0112700-56.2009.5.03.0013 RO, 5 Turma, Rel Des Lucilde DAjuda Lyra de Almeida, Public. 24.10.2011). Como se v, o tema no foi abordado pela tica da liberdade religiosa e suas limitaes. Ocorre que, em processo anlogo, movido contra a mesma empresa, a soluo foi diversa, ressaltando o relator, Des. Jorge Berg de Mendona que a questo maior o prprio desrespeito ao disposto no art. 5, incisos VI e VIII, da CF 1988, na medida em que o representante ou scio da reclamada, ao impor aos seus empregados a participao nos cultos que eram realizados diria ou semanalmente na empresa, ou, mesmo que no impusesse essa participao, fizesse do ambiente de trabalho um espao de promoo de suas crenas religiosas, e, ao assim o fazer, mesmo que por forma indireta, constrangesse, de alguma forma, seus empregados, a comungar de suas mesmas crenas, violando a intimidade desses. Ao assim agir, ofendeu a dignidade de outrem. Veja-se que h relatos, confirmando o afirmado na inicial, de que o scio da reclamada institua verdadeiro terror psicolgico na empresa, aliando a questo do sucesso nas vendas com as crenas e prticas religiosas dos empregados, a possibilidade de ocorrncia de acidentes ou infortnios com seus empregados, por estarem possudos, e uma serie de outras prticas que, sem sombra de dvidas, podem ser vistas como assdio moral (Recurso Ordinrio n 0111100-36.2009.5.03.0001 RO, 6 Turma, Public. 27.09.2010). Ao analisar situao ftica diversa, o mesmo Tribunal tambm apontou soluo digna de nota: a imposio de participar em cultos religiosos configura evidente ofensa liberdade do empregado eleger sua prpria f (Recurso Ordinrio n 0146200-29.2008.5.03.0020 RO, 7 Turma, Rel Des Alice Monteiro de Barros, Public. 20.09.2010. DEJT, p. 172). Esses precedentes do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio reforam a ideia de que nem toda organizao empresarial pode adotar uma tendncia religiosa e, ainda que o faa, no poderia impor prticas religiosas a seus empregados. 53 Op. cit., p. 163. 54 STC n 5/81, de 13 de fevereiro. Vide comentrios em CARDO, op. cit., p. 22-23.
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relao pode ser tratada como emprego na acepo jurdica do termo. Vem prevalecendo o entendimento de que o vnculo que une o pastor sua igreja de natureza religiosa e vocacional, relacionado resposta a uma chamada interior e no ao intuito de percepo de remunerao terrena. A subordinao existente de ndole eclesistica, e no empregatcia, e a retribuio percebida diz respeito exclusivamente ao necessrio para a manuteno do religioso55. Em outras palavras, prevalece a liberdade de organizao religiosa e o Estado no intervm na demisso ou seleo de clrigos. verdade, no entanto, que pode haver abuso da instituio religiosa que, no uso da palavra de Deus, busca apenas auferir lucro. Nessas circunstncias, o TST vem reconhecendo a existncia de vnculo trabalhista entre religioso e a instituio a que est ligado56. Como contraponto a esse entendimento, vale destacar que recentemente a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica avaliou a juridicidade da reclamao apresentada contra entidade religiosa, Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church, por demisso de Cheryl Perich, uma religiosa que exercia funes de professora na instituio, aps ter ela apresentado um distrbio fsico (narcolepsia). Uma agncia estatal americana havia processado a entidade religiosa por demisso discriminatria, mas a Suprema Corte afirmou que o processo no poderia ser conhecido, porque no caberia ao governo contradizer uma determinao religiosa sobre quem pode, ou no, ser ministro religioso. Considerou-se que a Sra. Perich, apesar de exercer funes tambm laicas, detinha uma funo religiosa clara e, dessa forma, sua demisso era deciso
55 TST, AIRR 74040-42.2005.5.05.0024, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 27.08.08, 7 Turma, Public. em 05.09.08. 56 TRABALHO RELIGIOSO. PRESTAO DE SERVIOS PARA IGREJA. RELAO DE EMPREGO CARACTERIZADA. AFASTAMENTO DA CONDIO DE PASTOR. SUBORDINAO, EXIGNCIA DE CUMPRIMENTO DE METAS E SALRIO. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUZO. ART. 131 DO CPC. REEXAME DE FATOS E PROVAS VEDADO PELA SMULA N 126 DO TST. 1. A Lei n 9.608/98 contemplou o denominado trabalho voluntrio , entre os quais pode ser enquadrado o trabalho religioso, que prestado sem a busca de remunerao, em funo de uma dedicao abnegada em prol de uma comunidade, que muitas vezes nem sequer teria condies de retribuir economicamente esse servio, precisamente pelas finalidades no lucrativas que possui. 2. No entanto, na hiptese, o Regional, aps a anlise dos depoimentos pessoais, do preposto e das testemunhas obreiras e patronais, manteve o reconhecimento de vnculo empregatcio entre o Autor e a Igreja Universal do Reino de Deus, pois concluiu que o Obreiro no era simplesmente um pastor, encarregado de pregar, mas um prestador de servios igreja, com subordinao e metas de arrecadao de donativos a serem cumpridas, mediante pagamento de salrio. 3. Assim, verifica-se que a Corte a quo apreciou livremente a prova inserta nos autos, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, e indicou os motivos que lhe formaram o convencimento, na forma preconizada no art. 131 do CPC. 4. Nesses termos, tendo a deciso regional sido proferida em harmonia com as provas produzidas, tanto pelo Autor, quanto pela Reclamada, decidir em sentido contrrio implicaria o reexame dos fatos e provas, providncia que, no entanto, inadmissvel nesta Instncia Extraordinria, a teor da Smula n 126 do TST. Recurso de revista no conhecido (TST, RR 19800-83.2008.5.01.0065, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 08.02.2012, 7 Turma, Public. em 10.02.2012).
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eclesistica imune interveno estatal. No caberia discutir sua reintegrao, indenizaes passadas, lucros cessantes ou danos morais57. Conquanto a jurisprudncia tambm no desa a esse detalhe, a doutrina aponta a interessante questo do proselitismo religioso. O proselitismo significa pregar, isto , discursar com o intuito de converter o ouvinte a f do narrador. Mas a questo tambm envolve, em um grau mais profundo de discusso, condutas meramente simblicas, como a utilizao de vestimentas ou adereos de cunho religioso. Questiona-se, nesse sentido, se possvel ao empregado exercer o proselitismo em seu ambiente de trabalho no curso de sua jornada. H quem advogue que o proselitismo se encontra acobertado pela liberdade de expresso58, mas no deixa de ter razo a doutrina que refuta essa possibilidade ao ver no proselitismo verbal uma fonte de conflitos interpessoais e de perturbao da paz59. Deve-se estar atento para a circunstncia de que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao, alm de assegurar o pluralismo de ideias no ensino e de regular o ensino religioso, veda quaisquer formas de proselitismo (art. 33). Assim, salvo um juzo de inconstitucionalidade dessa norma por violao liberdade de expresso, certo que professores empregados no podem pregar sua f em sala de aula e, nessa linha de ideias, h motivo suficiente para estender esse mesmo entendimento a todas as outras formas de emprego. 7 ESCUSA DE CONSCINCIA NAS RELAES DE TRABALHO Interessa-nos, no entanto, discutir mais de perto o tema da escusa de conscincia nas relaes de trabalho. A escusa de conscincia manifesta-se internamente em uma relao de trabalho quando o poder de direo do empregador impe ao empregado a realizao de tarefas que, segundo sua crena, so consideradas imorais. Apenas para fins de contextualizao, podem ser mencionados os exemplos relativos ao trabalho em dias consagrados, celebrao de casamentos homoafetivos, realizao de aborto, entre outros. As hipteses concretas desse tipo de conflito so mais amide exploradas pela doutrina estrangeira, mas, aos poucos, passam a povoar nossas Cortes e fruns.
57 565 U.S. January, 2012. Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. Equal Employment Opportunity Comission et al. 58 SANTOS Jr., Alosio Cristovam dos. Direitos Fundamentais, proselitismo religioso e contrato de emprego. In: Revista da Ajuris, v. 37, n. 119, setembro de 2010, p. 11-38. 59 SILVA NETO, op. cit., p. 158.
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Em um esforo de direito comparado, vale ser mencionado um caso submetido apreciao da Corte de Apelao em Londres, envolvendo a aplicao de escusa de conscincia na prestao de servios a casais homoafetivos. A Sra. Lillian Ladele, crist, fora demitida aps 15 anos de trabalho do emprego que detinha junto prefeitura do Bairro de Islington, em Londres, porque se recusou, em afronta s regras de seu empregador, a realizar cerimnias civis para o casamento de casais homoafetivos. Sua funo era equivalente a de uma tabeli de registro civil, o que no Brasil seria tratado sobre a tica do Direito Administrativo, mas as semelhanas so suficientes para justificar a comparao. A peculiaridade do caso que a legislao daquele pas s passou a permitir a unio de pessoas do mesmo sexo aps a contratao da Sra. Ladele. Ficou demonstrado que ela no se opunha a prestao de outros servios a homossexuais, mas apenas que concebia a unio civil como uma forma de casamento e da sua dificuldade nesse particular. Outras duas pessoas haviam se oposto de forma similar, mas uma, muulmana, demitiu-se e outra aceitou outras tarefas pelo mesmo salrio. A Sra. Ladele foi avisada de que sua conduta poderia ser considerada negligncia grave e, diante disso, ela exps em carta seu dilema, a escolha entre a obedincia a seus preceitos religiosos ou a seus deveres laborais, solicitando uma acomodao de suas tarefas. Tambm ressaltou que, sendo negra, pertencia a grupo minoritrio. Ao rodzio de funes se opuseram outros registrrios homossexuais e, ao final, ela foi demitida. Proposta a ao perante o Poder Judicirio com base em discriminao religiosa, seu pedido foi julgado procedente pelo Tribunal Trabalhista, mas improcedente pela Corte de Apelaes Trabalhistas e finalmente pela Corte de Apelao. Esta ltima instncia concluiu que ela no estava sendo tratada de forma diversa por conta de sua convico, mas que apenas o empregador se recusou a acomodar sua diferena, no havendo, assim, discriminao. Considerou-se, alm disso, que o objetivo do empregador no era meramente celebrar unies civis, mas difundir uma cultura no discriminatria entre seus empregados, de modo que um meio razovel para o alcance desse fim determinar a todos eles que celebrem a unio entre pessoas do mesmo sexo. Afirmou-se que a objeo da Sra. Ladele no era central em vista de seus preceitos religiosos e que nada a impedia de realizar cultos da forma que melhor lhe aprouvesse. Em suma, a conduta da Sra. Ladele foi considerada discriminatria contra gays60.
60 Conforme PARKINSON, Patrick. Accommodating Religious Beliefs in a Secular Age: The Issue of Conscientious Objection in the Workplace (August 3, 2011). University of New South Wales Law Journal, vol. 34, n 1, p. 281-299, 2011; Sydney Law School Research Paper n 11/44. Disponvel em SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1904135>. Acesso em: 21 mar. 2011.
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Com soluo diversa, comum observar leis de pases que autorizam aborto, como a Espanha61 e a Austrlia62 e, ao mesmo tempo, aceitam a escusa de conscincia manifestada por mdicos religiosos, acomodando estes profissionais em tarefas no contraditrias com sua f. Independentemente da forma em que tais conflitos vm sendo solucionados no direito comparado, a abordagem do tema, para fins de direito ptrio, deve ser precedida por ponderaes sobre os efeitos que um direito fundamental pode apresentar no campo dos contratos. A inter-relao entre direitos fundamentais (e.g., a liberdade religiosa) e os contratos insere-se em um contexto maior, que vem sendo chamado constitucionalizao dos ramos tradicionais do direito, como o laboral e privatista. Por constitucionalizao a doutrina designa o fenmeno segundo o qual, cada vez mais, as relaes jurdicas so vistas sob o prisma dos valores plasmados na Constituio Federal, notadamente da dignidade humana63. Diz-se que a Constituio e suas normas irradiam efeitos pelos quatro cantos do ordenamento jurdico em busca da maior efetividade possvel. O principal aspecto desta discusso a eficcia dos direitos fundamentais para alm da esfera estatal de forma a permear internamente as relaes jurdicas existentes entre particulares. A partir da experincia germnica temse generalizado entre ns, nas ltimas dcadas, a aceitao da ideia de que os direitos fundamentais detm eficcia no mbito dos contratos, no que a doutrina designa por eficcia horizontal dos direitos fundamentais (drittwirkung)64. Essa viso constitucionalista sobre o problema contratual (notadamente no campo do direito privado) inova menos do que ordinariamente se imagina65.
61 Tribunal Constitucional Espanhol, STC n 53/85, de 11 de abril. 62 Idem, p. 299. 63 Confira-se, nesse sentido, TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil. Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, RJ, v. 4/5, n. 4/5, p. 167-175, 2003-2004. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/25727>. Acesso em: 5 nov. 2009. 64 Uma correta compreenso desse tema no possvel sem uma anlise da obra de CANARIS, ClausWilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, Coimbra: Almedina, 2006. Vide, ainda, SOMBRA, Thiago Lus Santos. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2011. 65 Pensamos, no entanto, que o tema no novo. John Stuart Mill afirmava, no sc. XIX, que o estudo da liberdade sempre esteve envolto na luta contra a tirania. Com liberdade se queria dizer proteo contra a tirania dos governantes polticos (Da Liberdade. Apud MORRIS, Clarence. Os Grandes Filsofos do Direito. Trad. Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 382). A liberdade, na viso de Mill, passou a ser assegurada de duas formas: (i) com o reconhecimento de certas imunidades, chamadas liberdades polticas, que, se violadas pelo governante, poderiam legitimamente ensejar a rebelio geral; (ii) passou-se exigir consentimento da comunidade ou de seus representantes para a prtica de certos atos do poder governante. Ao longo do tempo, ficou claro que os governantes no deveriam ser
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dignidade humana corresponde um direito geral de personalidade. O rol de direitos humanos encontra correspondncia, na esfera particular, no direito de personalidade. E, como ressaltava o insupervel Orlando Gomes, sob a denominao de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade66. Os constitucionalistas preocupam-se em justificar a eficcia privada dos direitos fundamentais quando bastaria v-los como efetivamente so: faculdades humanas essenciais existncia. Antes de consentir, atravs de um hipottico contrato social, com a formao do Estado, somos todos senhores de ns mesmos e s cabe ao indivduo decidir a respeito de sua prpria existncia. Diversas liberdades pblicas h tempos so concebidas como faculdades inerentes ao ser humano, oponveis contra todos, contra o Estado e outros particulares. A prpria salvaguarda da liberdade religiosa revela que, antes do constitucionalismo moderno, as minorias buscavam resguardar seu campo de atuao contra a opresso majoritria. Apenas um apego excessivo ao positivismo jurdico justificava a viso do elenco de direitos fundamentais como faculdades cuja existncia dependia de previso expressa e cuja oponibilidade voltava-se apenas contra um ou alguns entes. De qualquer forma, no que relevante para o presente estudo, correto afirmar que, a partir do papel central que a dignidade humana e os direitos de personalidade (ou fundamentais, como se queira) passaram a assumir no campo das relaes privadas, algumas praxes passaram a ser repensadas e certos conflitos ganharam um novo colorido. Isso porque o efeito primeiro dessa linha de pensamento, que preconiza a eficcia dos direitos humanos sobre a esfera particular, autorizar a reviso de pactos contratuais, com nulidade de clusulas e vedao de prticas lesivas, dando azo interveno judicial no contrato. Repensar institutos seculares sobre nova tica sempre traz resultados positivos, mas h que se ponderar se da tambm no podem advir exageros. A festejada constitucionalizao no pode ser vista como um instrumento de homogeneizao dos diversos ramos do direito, de mitigao do papel do legislador
limitados; ao contrrio, eles deveriam espelhar a vontade da nao e a a nao no precisaria ser protegida contra sua prpria vontade. Com a vitria da democracia na maior parte das naes, percebeu-se que a vontade no era da nao, mas da maior parte do povo. Por conseguinte, o povo pode desejar oprimir uma parte de sua multido (idem, p. 383). Portanto, a limitao do poder do governo no perde nada de sua importncia quando os donos do poder devem prestar contas regularmente para a comunidade, isto , para o grupo mais forte nela (...) (idem). Da a razo pela qual aquele autor fala abertamente em tirania da maioria, que no se exerce apenas por meios formais, mas tambm por outros meios informais, no seio da prpria sociedade. Nesse ponto, fica clara que a limitao deve ser exercida contra o Estado e contra esse poder extraestatal, ou seja, contra outros particulares. 66 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Atual. Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 135.
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ordinrio e de desconstruo da norma-regra em favor de uma vaga e incerta principiologia67. A Constituio Federal apenas o topo do ordenamento, mas no o substitui por completo. Ainda h diferenas essenciais entre o direito privado e o pblico. Isso porque todo o direito privado assenta-se sobre o primado da liberdade e, ainda que a dignidade humana possa ter um carter multifacetado, servindo a diversas linhas de argumentao, certo que, por serem dignas, as pessoas no podem ser tratadas como objetos tampouco estar sujeitas ao arbtrio legal ou judicial. A primeira e principal eficcia do princpio da dignidade , portanto, resguardar-nos a todos de intervenes indevidas de terceiros e dos entes estatais. A dignidade humana refora, e pouco contrasta, a autonomia. O reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares um belo exemplo de como a dignidade humana pode assegurar e ampliar a liberdade particular. O Supremo Tribunal Federal, ao entender que a unio entre pessoas do mesmo sexo detm dignidade, imps ao sistema jurdico o dever de trat-la como entidade familiar e, dessa feita, vedou qualquer tratamento discriminatrio por parte do Legislador, do Executivo e do Judicirio. Em outras palavras, resguardou-se, em nome da dignidade, a liberdade na constituio de famlias. Sem negar a eficcia da liberdade religiosa no campo das relaes privadas, preciso deixar claro que ainda h campo para o exerccio da autonomia privada e, nesse sentido, uma manifestao de vontade deve, em princpio, vincular as partes contratantes. Por isso, no h espao para escusas de conscincia quando, no ato de contratar, o empregado tinha conhecimento de exigncias profissionais que lhe impingiriam dilemas morais. O empregado contratado para trabalhar aos finais de semana, ciente desta particular exigncia, no pode negar-se a cumprir diretivas do empregador e tampouco solicitar-lhe prestao alternativa68.
67 Luis Roberto Barroso, um dos principais arautos da constitucionalizao, frisa que esse um movimento positivo porque proporciona maior potencial de realizao dos direitos fundamentais, mas no deixa de frisar os riscos de uma constitucionalizao excessiva, a saber: (i) esvaziamento do poder das maiorias pelo engessamento da legislao ordinria; (ii) decisionismo judicial, potencializado pela textura aberta e vaga das normas constitucionais. Da entender que, em meio a mltiplos esforos para coibir as duas disfunes referidas acima, destacam-se dois parmetros preferenciais a serem seguidos pelos intrpretes em geral: (i) preferncia pela lei: onde tiver havido manifestao inequvoca e vlida do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou o tribunal de produzir soluo diversa que lhe parea mais conveniente; (ii) preferncia pela regra: onde o constituinte ou o legislador tiver atuado, mediante a edio de uma regra vlida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princpios de igual hierarquia, que por acaso pudessem postular incidncia na matria (Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 2010, p. 392-393). 68 Em sentido anlogo, vinculando o religioso a suas escolhas prvias, confira-se interessante julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio que negou abono de faltas a aluno que, podendo matricular-se em curso diurno, opta pelo noturno e, assim, coloca-se em situao de dificuldade
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Diversa , no entanto, a situao do empregado que, ao longo de sua carreira, adquire novas funes, como no caso ingls da Sra. Ladele, ou que se torna devoto determinada f. Sobre essa ltima circunstncia, qual seja, a converso a uma determinada f durante o trabalho, h interessante exemplo em nossa jurisprudncia, ainda que enfrente timidamente a questo religiosa. Chegou ao conhecimento do TST, no Recurso de Revista n 1885300-38.2008.5.09.0028, Relator Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, Jul. em 30.06.2010, 8 Turma, Public. 30.07.2010, litgio em que o empregador insurgia-se contra a reverso de demisso por justa causa em dispensa imotivada. A reclamante havia sido admitida para trabalhar aos sbados inclusive, mas posteriormente aderiu f da Igreja Batista, que guarda como santo aquele dia da semana69. A partir de ento, o empregador avisou-a de que folgas aos sbados seriam concedidas na medida do possvel. Aps diversas ausncias e notificaes, foi ela demitida por justa causa. O Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, em acrdo mantido pelo TST, considerou que a reclamante no incorreu em desdia ou negligenciou obrigaes contratuais ao faltar injustificadamente ao servio em dias de sbado, pois sua escala de servio foi alterada sempre que possvel
para a frequncia em dias de guarda. Confira-se: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ENSINO. VIOLAO LIBERDADE DE CRENA (ART. 5, VIII, DA CF/88). ADVENTISTA DO 7 DIA. INOCORRNCIA. APLICAO DE FALTAS. NORMA GERAL APLICVEL A TODO O CORPO DISCENTE. POSSIBILIDADE DE OPO ENTRE O CURSO DIURNO OU NOTURNO. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. DECURSO DE TEMPO. SITUAO CONSOLIDADA. MODIFICAO DESACONSELHVEL. 1. A jurisprudncia desta Corte adota entendimento no sentido de que a Constituio Federal de 1988 (art. 5, VIII) assegura a liberdade de crena como direito individual do cidado, sob a condio de que no ofenda o interesse pblico, ou seja, que no seja ele invocado para a iseno de obrigao legal a todos imposta e a recusa de cumprir prestao alternativa prevista em lei. (Cf. TRF da 1 Regio, AG 2001.01.00.050436-4/PI, Segunda Turma, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, DJ 09.09.02, e AMS 1997.01.00.0401375/DF, Sexta Turma, Juiz Souza Prudente, DJ 28.09.01.) 2. A imposio de frequncia mnima s aulas por parte da impetrada, sob pena de reprovao, uma norma geral, aplicvel a todos os alunos que compem seu corpo discente, independentemente da religio que professam, no se caracterizando como violao a direito lquido e certo do impetrante. Dessa forma, no h ofensa liberdade de crena. 3. Visando a seguir os postulados de sua religio e ciente das proibies que ela lhe traz, o impetrante poderia ter optado pela inscrio em curso diurno ou requerido a alterao da matrcula para esse perodo, razo por que no se pode creditar faculdade o impedimento de frequncia s aulas de sextas-feiras e sbados. 4. No havendo nenhum prejuzo a terceiros ou ofensa ao interesse pblico, com o cancelamento das faltas atribudas nas sextas-feiras e sbados e a oferta de tarefas escolares alternativas, desaconselhvel a desconstituio de situao de fato consolidada h mais de 6 (seis) anos, por fora de deciso judicial, em virtude da possibilidade de serem causados danos irreparveis ao estudante. (Cf. STJ, ERESP 143.991/RN, Primeira Seo, Min. Eliana Calmon, DJ 05.08.02; REsp 201.453/RN, Primeira Turma, Min. Milton Luiz Pereira, DJ 17.06.02, e RESP 388.879/DF, Primeira Turma, Min. Luiz Fux, DJ 15.04.02.) 5. Apelao parcialmente provida, resguardados os fatos consolidados j ocorridos. Remessa oficial prejudicada (TRF da 1 Regio, 1 Turma Suplementar, AMS 1997.01.00.006643-4/ RO, Relator Juiz Joo Carlos Mayer Soares, DJ p. 96 de 20.03.03, julgado em 25.02.03). 69 Para interessante abordagem sobre o descanso semanal remunerado e seu aspecto religioso, vide SORIANO, op. cit., p. 130 e ss.
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existindo a evidente compromisso do empregador em ajustar a escala da Autora sempre dentro das possibilidades. Da ter sido considerada desproporcional a dispensa por justa causa. Naturalmente este precedente no responde a questo central do problema, isto , saber se o empregador est obrigado a ajustar o contrato simplesmente pelo fato de o empregado, posteriormente contratao, ter aderido de forma sincera a uma f especfica. Alguns precedentes do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio afastam essa possibilidade. Confira-se a ttulo exemplificativo a seguinte deciso: JUSTA CAUSA. FALTAS AO TRABALHO AOS SBADOS. LIBERDADE RELIGIOSA. Tendo a empregada laborado habitualmente aos sbados, antes da converso para atual religio, somente por acordo bilateral se admitiria alterao do clausulado para liberla do trabalho nesses dias. As obrigaes decorrentes do contrato de trabalho emergem de livre pactuao das partes, de modo que, no havendo mais o interesse da empregada em manter a prestao de servios naqueles moldes, lhe facultado, a qualquer momento, rescindir o contrato. A manuteno por parte da reclamada do trabalho aos sbados no importa em violao liberdade de crena religiosa, por no se configurar em medida privativa de direito. A garantia fundamental liberdade de crena presta-se a eximir o cidado de obrigaes legais contrrias s suas convices religiosas, mas no para exoner-lo do cumprimento de obrigaes por ele mesmo contradas. A recusa da empregada em trabalhar aos sbados, ocasionando faltas reiteradas, enseja a aplicao de justa causa, nos termos do art. 482, h, da CLT. Recurso da autora a que se nega provimento. (TRT da 2 Regio, Recurso Ordinrio, Origem: 2 Vara do Trabalho de So Caetano do Sul/SP, Rel. Juiz Rilma Aparecida Hemrito, 10 Turma, public. 27.10.09) Na Espanha, o Tribunal Constitucional negou a escusa de conscincia para justificar descanso em dias diversos do domingo. O empregador no estaria obrigado a realizar, contra sua vontade, adaptaes organizativas para garantir o respeito s convices do trabalhador. Nenhum trabalhador poderia forar o empregador a alterar o que fora pactuado. O descanso aos domingos teria superado sua origem confessional e se converteu em tradio, vinculando-se ao acervo cultural. A escolha deste dia no seria, outrossim, uma imposio jurdica, mas a regra geral ordinariamente negociada entre as partes70.
70 STC n 19/85, de 13 de fevereiro. Vide abordagem detalhada em CARDO, op. cit., p. 33.
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Em que pese a relevncia dos precedentes mencionados, essa no nos parece ser, com as mais respeitosas vnias, a melhor soluo. Sem dvida, o empregado, no exerccio de sua liberdade religiosa, pode aderir a um novo credo e, a partir de ento, apresentam-se-lhe conflitos de ordem tico-jurdica a justificar uma adequao. A celebrao de um contrato de trabalho no supe, naturalmente, que o empregado seja privado de suas liberdades fundamentais71. Alm disso, os contratos de empregos tm, em regra, longa durao, o que exige das partes maior empenho colaborativo, tal como preconiza a boa-f objetiva. A admisso da objeo de conscincia nas relaes laborais representa respeito intimidade e conscincia do indivduo. Negar essa faculdade dificultar o acesso de grupos sociais especficos ao mercado de trabalho72, estimulando a disseminao de uma monocultura laica em detrimento de um pluralismo religioso73. Por isso, razovel que os empregados sejam tratados, em situaes anlogas, de forma desigual na medida de suas diferenas religiosas. verdade que a soluo afirmativa para a escusa de conscincia, na situao ora sob anlise, pressupe a possibilidade ftica de acomodao pelo empregador de sua equipe de trabalho. Ocorre que a substituio dos dias de descanso nem sempre ser possvel em razo da funo exercida na empresa ou da ausncia de empregados substitutos. No se pode impor a colaborao em boa-f a custos excessivos para o empregador. 8 CONCLUSO Essas parecem ser as principais controvrsias a respeito da tenso existente entre direito e religio, Estado laico e sociedade plural, obrigatoriedade da lei e escusa de conscincia, entre fora vinculante do contrato do trabalho e liberdade religiosa. O panorama ora empreendido procurou demonstrar, quase no sentido aristotlico de Justia, que essas contendas no clamam por solues extremas, radicais ou isolacionistas. Ao contrrio, a harmonizao de interesses e colaborao parece estar mais em linha com a incluso necessria ao processo democrtico e com a estabilidade social de longo prazo. As ideias aqui lanadas no esgotam o tema, e nem poderiam, dada a exiguidade de espao prpria de um artigo acadmico, mas tm a pretenso de colaborar para o debate que, certamente, ainda muito evoluir entre ns.
71 Na mesma linha, vide CARDO, op. cit., p. 18. 72 Nesse sentido, vide SORIANO, op. cit., p. 143. 73 Em sentido anlogo, vide PARKINSON, op. cit., p. 298.
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ESTADO LAICO E SOCIEDADE PLURAL.

INVESTIGAO SOBRE A LIBERDADE RELIGIOSA NO MBITO DO DIREITO DO TRABALHO

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