Universidade Anhanguera-UNIDERP

Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Disciplina

Prova, Sentena e Coisa Julgada

Aula 4

LEITURA COMPLEMENTAR 2

Ada Pellegrini Grinover Professora Titular da Universidade de So Paulo Coordenadora Cientfica dos cursos de ps-graduao da Rede LFG

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. COISA JULGADA E JUSTA INDENIZAO.

Como citar este artigo: GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpio da proporcionalidade. Coisa julgada e justa indenizao. Material da 4 aula da disciplina Prova, Sentena e Coisa Julgada, ministrada no curso de psgraduao lato sensu televirtual em Direito Processual Civil IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

I) Coliso de princpios constitucionais O fenmeno de antagonismo, de tenso ou de coliso entre princpios de um mesmo sistema jurdico tanto mais quando tais princpios estejam consagrados em nvel constitucional , sem dvida, um dos maiores desafios postos ao jurista contemporneo. No que o tema seja novo, porque ele certamente to antigo quanto as tenses e antagonismos que marcam a prpria vida em sociedade e que o Direito se prope a regular. Contudo, fato que, em tempos mais recentes, no confronto entre o pblico e o privado; entre o cidado e o Estado; entre o interesse pblico dito primrio e o dito secundrio, para no falar na superao entre o pblico e o privado, pelo reconhecimento de direitos e interesses pertencentes a coletividades de pessoas (determinadas ou mesmo indeterminadas); por tudo isso, enfim, avulta o (quando menos) potencial conflito interno de valores tutelados pelo ordenamento jurdico, gerando, como dito, tenses e antagonismos que precisam ser resolvidos pelo prprio sistema. Conforme j disse Jos Carlos Barbosa Moreira, con mucha frecuencia deben tenerse en consideracin, al mismo tempo, dos o ms princpios que tienden a proteger valores igualmente importantes para el derecho, pero que son susceptibles de encontrarse en recproca oposicin. Se trata de un fenomeno harto conocido: no sera temerario afirmar que toda norma jurdica resulta de una tentativa, ms o menos lograda, de conciliar necessidades contrapuestas de poltica legislativa, entre las cuales es menester fijar un punto de equilbrio1 (grifei). Para mais adequado entendimento do fenmeno, no ser demasiado lembrar, com Jos Afonso da Silva, que princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ncleos de condenaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporadas, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional2. A propsito do tema, Gomes Canotilho observou que os princpios no constituem uma ordem ou sistema fechados e que, por isso mesmo, podero se reconhecer momentos de tenses ou antagonismos entre diferentes princpios que devem ser objeto de ponderao e concordncia prtica. Nas palavras do constitucionalista portugus, o facto de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j que podem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre os restantes princpios constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituio como uma ordem ou sistema de ordenao totalmente fechado e harmonizante significaria esquecer, desde logo, que ela , muitas vezes o resultado de um compromisso entre vrios actores sociais, transportadores de ideais, aspiraes e interesses substancialmente diferenciados e at antagnicos ou contraditrios3 (grifei). E conclui:
Da o reconhecimento de momentos de tenses ou antagonismos entre vrios princpios e a necessidade, atrs exposta, de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conflito, uma lgica do tudo ou nada, antes podem ser objecto de ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e as circunstncias do caso concreto. Assim, por ex., (...) se o princpio democrtico, na sua dimenso econmica, exige interveno conformadora do Estado atravs de apropriao poltica dos meios de proteo (art. 83), isso no significa que se posterguem os requisitos de segurana inerentes ao princpio do Estado de direito (princpio de legalidade, princpio da justa Resticciones a la prueba en la Costitucin Brasilea, in Revista de Derecho Procesal, n. 3, Madrid, 1995, p. 792. 2 Curso de direito constitucional positivo, 19 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2001, p. 96. 3 Direito constitucional e teoria da constituio, 4 edio, Almedina, Coimbra Portugal, pp. 1145/1146.
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indenizao, princpio de acesso aos tribunais para discutir a medida de interveno).4 (grifei)

Ainda sobre o tema, entre ns Alexandre de Moraes, lembrando o pensamento de Jorge Miranda, observou que a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio de reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a prioridade de certos princpios. Assim, nas palavras do mencionado autor, a aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas5 (grifei). Nessa mesma linha, Alexandre de Moraes lembra ainda que os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua6 (grifei). Nesse sentido Suzana de Toledo Barros observou que a exigncia de uma ponderao de interesses em conflitos demanda uma tarefa de concordncia prtica entre os direitos em jogo7 (grifei). Os direitos e garantias inscritos na Constituio, enfim, no podem ser lidos isoladamente. Compem eles um conjunto harmnico, exercendo limitaes recprocas, de modo que cada princpio ou norma constitucional no seja posto por terra por outro princpio ou norma constitucional. A interpretao constitucional demanda uma constante obra de compatibilizar direitos e garantias, princpios e normas, a fim de que toda a ordem constitucional seja observada e cumprida. A questo, em certo sentido e embora o tema a no se esgote, de lgica formal: trata-se de estudar um objeto previamente definido sem incorrer no erro, de que nos falou o Mestre Goffredo da Silva Telles, de tomar uma parte do objecto pelo objecto todo, e o de estudar o todo imperfeitamente, por desconhecer a existncia ou o valor de todas as partes8 (grifei). A harmonizao de que acima se falou, embora no invariavelmente, colocar-se- como tarefa por vezes rdua, sem dvida - do Poder Judicirio. Conforme oportuna lembrana de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, a todo o momento, no curso do processo, o juiz resolve as questes relevantes que se pem sobre os mais diversos assuntos: condies da ao, pressupostos processuais, a prova, concesso ou no de liminares, se o processo deve ou no sofrer julgamento antecipado ou mesmo a antecipao dos efeitos da sentena, e assim por diante. No so raras as vezes que o juiz tem de fazer uma escolha entre uma ou outra interpretao; em outras situaes, a opo no se coloca mais no campo da simples interpretao, mas alcana a disputa entre duas normas, entre dois princpios que se encontram em conflito. Para sair deste dilema, o julgador projeta e examina os possveis resultados, as possveis solues, faz a comparao entre os interesses em jogo, e, finalmente, a opo, a escolha daquele interesse mais valioso, o que se harmoniza com os princpios e os fins que informam este ou aquele ramo do direito. Esta atividade retrata a utilizao do princpio da proporcionalidade9 (grifei).
Direito constitucional e teoria da constituio, 4 edio, Almedina, Coimbra Portugal, p. 1146 Direito constitucional, 9 edio, Jurdico Atlas, So Paulo, 2001, p. 43. 6 Direito constitucional, 9 edio, Jurdico Atlas, So Paulo, 2001, P. 59. 7 O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Livraria e Editora Braslia Jurdica, Braslia, 1996, pp. 25/26. 8 Tratado da conseqncia, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1949, p. 205. 9 Acesso justia, juizados especiais cveis e ao civil pblica, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 95.
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Conclui Carneiro que na realidade, o princpio da proporcionalidade permeia, se encontra presente e, a todo momento, influencia os demais princpios, as demais linhas da acessibilidade, da operosidade e da utilidade10 (grifei). Na seqncia, portanto, passar-se- a examinar justamente o princpio da proporcionalidade para, depois, se analisarem os dois princpios que, segundo os termos da consulta, esto em jogo, confrontando-os luz do retro mencionado princpio. II) Princpio da proporcionalidade Em caso de coliso de princpios constitucionais, a soluo deve ser buscada aplicandose o princpio da proporcionalidade11. A referida proporcionalidade deve ser entendida como justo equilbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcanados. Assim, segundo a doutrina, a proporcionalidade deve levar em conta os seguintes dados: (I) adequao, ou seja a aptido da medida para atingir os objetivos pretendidos; (II) necessidade, como exigncia de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; (III) proporcionalidade estrita, como ponderao da relao existente entre os meios e os fins, ou seja, entre a restrio imposta (que no deve aniquilar o direito) e a vantagem conseguida12, o que importa na (IV) no excessividade13. Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincpios constitutivos: a) princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a medida seja adequada ao fim; b) princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, que impem a idia de menor desvantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fim. Confiram-se suas palavras:

O princpio da conformidade ou adequao impe que a medida adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes. Conseqentemente, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua adopo (Zielkonformitt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim. (...) O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia

Acesso justia, juizados especiais cveis e ao civil pblica, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 96. 11 Embora no se desconhea a diferena entre os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no cabe aqui aprofundar a distino. Basta lembrar que, para alguns, o princpio da proporcionalidade uma faceta da razoabilidade (cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, So Paulo, Malheiros, 1997, p. 68), enquanto para outros a razoabilidade determina a considerao das condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos (exame concreto), e a proporcionalidade demanda a anlise de dois bens jurdicos protegidos pela Constituio e a medida adotada para sua proteo (exame abstrato) (cf. Humberto Bergmann vila, A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade in Revista de Direito Administrativo, v. 215, pp. 173/176, com jurisprudncia do STF e, ainda, Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos, Braslia Jurdica. Braslia, 1.996, passim). 12 Cf. Luiz Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, Saraiva, So Paulo, 1996, p. 209. 13 Cf. Humberto Bergman vila, op. cit., p. 159.

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sempre a prova de que, para a obteno de determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado. (...) c) Princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do poder pblico para alcanar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno proporcional carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa medida. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim.14 (grifei)

Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, no caso do princpio da proporcionalidade, na sua formulao mais geral, em que requer ou exige apenas uma relao adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o risco que devia ser afastado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque nestes casos no indispensvel uma valorao adicional. No se trata aqui de outra coisa seno da idia de justa medida, do equilbrio, que est indissociavelmente ligada idia de justia 15 (grifei). No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina:
Em sentido amplo, entende Muller que o princpio da proporcionalidade regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a cabo. Nesta ltima acepo, entende Muller que h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja, manifesta.16 (grifei)

Quanto sua natureza, Caio Tcito lembra que, no direito alemo, se confere ao princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso a natureza de norma constitucional no escrita, que permite ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais17. E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressalta a atribuio, ao princpio da proporcionalidade, de princpio jurdico geral fundamental, tambm no direito ptrio:

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Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 edio, reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, pp. 264/265. Confira-se, tambm, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994, p. 360. 15 Metodologia da cincia do direito, 3 edio, Servio de Educao Fundao Calouste Gulbenkian, Traduo de Jos Lamego, Portugal Lisboa, 1997, 684. 16 Cf. op. Cit., p. 357. 17 A razoabilidade das leis, in Revista de Direito Administrativo 204: 1-7, abr./jun. 1996, p. 2.

Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade pode ser expresso ou implcito Constituio. No caso brasileiro, apesar de no expresso, ele tem condies de ser exigido em decorrncia da sua natureza. Possui uma funo negativa, quando limita a atuao dos rgos estatais, e uma funo positiva de obedincia aos seus respectivos contedos.18 (grifei)

No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu:

A importncia do princpio tem, de ltimo, crescido de maneira extraordinria no Direito Constitucional. A leso ao princpio assume maior gravidade nos sistemas hermenuticos oriundos da teoria material da Constituio. A prevalece o entendimento incontrastvel de que um sistema de valores via de regra faz a unidade normativa da lei maior. De tal sorte que todo princpio fundamental norma de normas, e a Constituio a soma de todos os princpios fundamentais. (...) Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde a soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado.19 (grifei)

O princpio da proporcionalidade obriga a todos os Poderes: legislativo, executivo e judicirio. A propsito lecionou Jos Joaquim Gomes Canotilho:
O campo de aplicao mais importante do princpio da proporcionalidade o da restrio dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes pblicos. No entanto, o domnio lgico de aplicao do princpio da proporcionalidade estende-se aos conflitos de bens jurdicos de qualquer espcie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao principio no campo da relao entre a pena e culpa no direito criminal. Tambm admissvel o recurso ao princpio no mbito dos direitos a prestaes. , por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma subveno apropriada e se os fins visados atravs de sua atribuio no poderiam ser alcanados atravs de subvenes mais reduzidas. O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes pblicos. Vincula o legislador, a administrao e a jurisdio.20 (grifei)

Especificamente com relao ao Poder Judicirio, oua-se a lmpida lio de Joo Batista Lopes:
Pelo princpio da proporcionalidade o juiz, ante o conflito levado aos autos pelas partes, deve proceder avaliao dos interesses em jogo e dar prevalncia quele que, segundo a ordem jurdica, ostentar maior relevo e expresso. (...) No se cuida, advirta-se, de sacrificar um dos direitos em

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Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, livraria do Advogado editora, So Paulo, 1995, p. 121. 19 Curso de Direito Constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994, p. 362-365-386/387. 20 - Cf. op. Cit. , p. 266.

benefcio do outro, mas de aferir a razoabilidade dos interesses em jogo luz dos valores consagrados no sistema jurdico.21

Por ltimo, cabe lembrar que o princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda sob a gide da Constituio de 1.967, com Emenda n. 1 de 1.969, o STF aplicou o princpio da proporcionalidade, embora sem esse rtulo, como critrio para a limitao de restries de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem conter limitaes inadequadas, desnecessrias e desproporcionais22. Referncia expressa ao princpio, com a denominao de critrio de razoabilidade, ocorreu no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado o leading case em matria de aplicao do princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4.116/62, que estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de corretor de imveis, ficou assentado que o legislador somente poderia estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de razoabilidade, devendo o Poder Judicirio aferir se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico23. E, em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram-se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n. 1077 e n. 1054, sendo relator o Ministro Moreira Alves. Na primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o prisma da razoabilidade, entendendo-se que o poder de tributar no pode ser exercido de forma excessiva24. Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5681, de 1971, que vedava o exerccio da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico e servidores pblicos civis e militares, durante o perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm, a questo foi decidida com suporte no princpio da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabelecida no era razovel.25 III) Coliso entre os princpios constitucionais da coisa julgada e da justa indenizao: aplicao do princpio da proporcionalidade Que a coisa julgada constitui princpio constitucional no se discute. Como sabido, est ela garantida pelo art. 5o, inciso XXXVI, da CF., entre os direitos fundamentais, como instituto que, conferindo imutabilidade sentena e a seus efeitos, se destina estabilidade das relaes jurdicas intersubjetivas e segurana do direito objetivo. Conforme oportuna observao de Cndido Rangel Dinamarco, a coisa julgada material no instituto confinado ao direito processual. Ela tem acima de tudo o significado poltico-institucional de assegurar a firmeza das situaes jurdicas, tanto que erigida em garantia constitucional. Segundo Dinamarco, na frmula constitucional da garantia da coisa julgada est dito apenas que a lei no prejudicar (art. 5o, inc. XXXVI), mas notrio que o constituinte minus dixit quam voluit, tendo essa garantia uma amplitude mais ampla do que as palavras poderiam fazer pensar. Por fora da coisa julgada, no s o legislador carece de poderes para dar nova disciplina a uma situao concreta j definitivamente regrada em sentena irrecorrvel, como tambm os juzes so proibidos de exercer a jurisdio outra vez sobre o caso e as partes no dispe do direito de ao ou de defesa como meios de voltar a veicular em juzo a matria j decidida. Com esses contornos, concluiu Dinamarco, a coisa julgada mais que um instituto de direito processual. Ela pertence ao direito constitucional, segundo

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Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, Editora Saraiva, So Paulo, 2001, pp. 72/73. - HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322). 23 - Rep.n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977. 24 - Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34). 25 - Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967).

Liebman, ou ao direito processual material, para quem acata a existncia desse plano bifronte do ordenamento jurdico.26 (grifei) Sob essa perspectiva, portanto, a coisa julgada se apresenta como verdadeira garantia que se incorpora ao patrimnio das pessoas; ou, nas palavras um pouco diversas de Celso Bastos, na coisa julgada o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso judicial.27 (grifei) Ao lado da garantia da coisa julgada, a Constituio tambm assegura, em caso de desapropriao, a justa indenizao, insculpida no artigo 5, inciso XXIV, da Constituio Federal, dispondo que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. O princpio da justa indenizao, insculpido no mesmo art. 5o, em seu inciso XXIV, da Constituio, diz com o justo ressarcimento de todo e qualquer prejuzo advindo da desapropriao, afastados os excessos que possam dar causa ao enriquecimento ilcito, seja do expropriante, seja do expropriado. Consoante observou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, lembrando o pensamento de Marcello Caetano, a expropriao vem a resolver-se numa converso de valores patrimoniais: no patrimnio onde estavam os imveis, a entidade expropriante pe o seu valor pecunirio. E acrescenta que a garantia principal da justia da indenizao est na possibilidade de, em caso de desacordo, o expropriado poder recorrer aos tribunais judiciais para discutir o seu montante.28 (grifei) Conforme autorizada lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, indenizao justa, prevista no art. 5, XXIV, da Constituio Federal, aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importncia deixa o expropriado absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu patrimnio. Indenizao justa a que se consubstancia em importncia que habilita o proprietrio a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento.29 (grifei) Nas palavras de Jos Cretella Jnior, em comentrios Constituio brasileira em vigor, justa tambm dever ser a indenizao, isto , consistir em quantia equivalente ao preo que a coisa alcanaria caso tivesse sido objeto de contrato normal (e no compulsrio) de compra e venda30 (grifei). Alis, em obra precedente, Cretella j afirmara e, ratificou quando dos comentrios acima mencionados31 que justo o exato equivalente econmico do bem expropriado, lembrando que justo preo o preo adequado na tcnica e terminologia do direito vigente e no o do excesso individualista da corrente proprietarista; a preponderncia do interesse pblico norma a obedecer com rigor. E, nessa linha de raciocnio, Cretella encampou o pensamento de Ildefonso Mascarenhas da Silva:
Indenizao justa a compensao exata do prejuzo sofrido na medida somente em que h prejuzo. A retribuio ao proprietrio deve ser tal que ele saia indene da operao jurdica, isto , a preponderncia do interesse pblico norma a obedecer com rigor.32 (grifei)

Relativizar a coisa julgada material in Informativo Incijur, n. 29, dezembro de 2.001, Joinvile, Santa Catarina, pp. 4 e ss. 27 Dicionrio de direito constitucional, Saraiva, So Paulo, 1994. p. 20. 28 Direito administrativo, 3 edio, Editora Atlas, So Paulo, 1992, p. 131. 29 Curso de direito administrativo, 9 edio, revista, atualizada e ampliada, Malheiros Editores, So Paulo, 1997, p. 538. 30 Comentrios constituio 1988, v. I, Forense Universitria, Rio de Janeiro, 1989, p. 367. 31 Comentrios cit., pp. 374/375. 32 Tratado geral da desapropriao, v. 2, Forense, Rio de Janeiro, 1980, pp. 130/131.

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Ainda sobre o tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho observou, com a costumeira acuidade, que a Constituio e o bom-senso mandam que a indenizao seja justa. Da decorre que ao patrimnio do expropriado deve voltar o valor do bem desapropriado. Nota-se que esse valor para haver reparao justa deve ser, normalmente, o preo que o bem alcanaria, se vendido no mercado livremente, embora, reconhea o jurista, possa at ser menor na medida em que se possa medir o proveito que para o expropriado advenha da passagem desse bem para a propriedade pblica.33 (grifei) Da doutrina, como se v, resulta que a idia de justa indenizao, no mbito da desapropriao, no foge e nem poderia das dificuldades prprias inerentes ao conceito de justia. Na determinao do que seja a justa indenizao, valor constitucionalmente to relevante quanto o da coisa julgada, o que se parece buscar aquilo que Del Vecchio chamou de elementos lgicos da justia: bilateralidade, paridade, reciprocidade, contracmbio e remunerao. Para alcanar o justo, preciso, na sntese do mencionado jurista, buscar a posio objetiva da subjetividade e, tambm, a coordenao intersubjetiva da resultante.34 Da porque, no assunto especfico de que aqui se trata, busca-se, como visto, o exato equivalente econmico do bem expropriado, ou a compensao exata do prejuzo sofrido na medida somente em que h prejuzo ou, ainda, que ao patrimnio do expropriado deve voltar o valor do bem desapropriado, para usar expresses empregadas pela autorizada doutrina. Portanto, o que se quer e se busca, nessa seara, que o patrimnio do expropriado no reste diminudo; mas que, de outra parte, para o expropriado tambm no resulte um aumento patrimonial que, a um s tempo, padeceria dos graves vcios de (I) atentar contra o interesse social ou interesse pblico na medida em que os recursos para pagamento da indenizao advm da prpria sociedade e (II) proporcionar enriquecimento sem causa do expropriado custas do Estado e, na verdade, s custas da sociedade. Prosseguindo, ento, nessa linha de raciocnio, convm lembrar, mais uma vez com Celso Antonio Bandeira de Mello, que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou em tantos outros. Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social.35 (grifei) Alis, conforme lembrana desse mesmo ilustre jurista, o princpio da proporcionalidade, j largamente examinado, est mesmo atrelado idia do interesse pblico, na medida em que aquele primeiro enuncia a idia singela, alis, conquanto freqentemente desconsiderada de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas.36 (grifei) Nesse mesmo sentido a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, lembrando o pensamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto observa que o que se pretende considerar se determinada deciso, atribuda ao Poder Pblico, de integrar discricionariamente uma norma, contribuir efetivamente para um satisfatrio atendimento dos interesses pblicos.37 (grifei)

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Curso de direito constitucional , Saraiva, So Paulo, 1993, pp. 264/265. Cf. Giorgio de Vecchio, A justia, Saraiva, So Paulo, 1960, pp. 76 e ss., traduo de Antonio Pinto de Carvalho e prefcio de Clvis Bevilqua. 35 Curso de direito administrativo, 9 edio, revista, atualizada e ampliada, Malheiros Editores, So Paulo, 1997, p. 55. 36 Curso de direito administrativo, 9 edio, revista, atualizada e ampliada, Malheiros Editores, So Paulo, 1997, p. 67. 37 Direito administrativo, 3 edio, Editora Atlas, So Paulo, 1992, p. 69.

No mbito mais estritamente processual, a doutrina, posta a refletir sobre as demandas ligadas a direitos e interesses coletivos, fala mesmo em um processo civil de interesse pblico. A esse propsito, Carlos Alberto Salles, valendo-se de amplo exame doutrinrio, falou do surgimento de um novo modelo processual ou de adjudicao judicial, para usar a expresso usual na literatura norte-americana, baseado em premissas diversas daquelas vigentes para o modelo tradicional de litigncia.38 Nesse processo civil de interesse pblico, o escopo da ao judicial no exogenamente dado, mas modelado principalmente pela corte e pelas partes e o exame dos fatos no histrico e adjudicativo, mas prospectivo e legislativo. Mais ainda, a resposta judicial elaborada ad hoc em medidas de linhas flexveis e abrangentes, freqentemente tendo importantes conseqncias para muitas pessoas (...); a sentena no termina o envolvimento judicial no problema, porque sua execuo requer a contnua participao da corte; enfim, o juiz no passivo, ativo, com responsabilidade no apenas por palpvel avaliao dos fatos, mas por organizar e moldar a litigncia para assegurar um resultado justo e vivel.39 (grifei) No bastasse a prevalncia do interesse pblico a justificar a tambm prevalncia da justa indenizao sobre a coisa julgada, a essa concluso tambm se chega quando se constata que a prevalncia da coisa julgada acarretaria enriquecimento sem causa. A respeito da enriquecimento sem causa, Caio Mrio da Silva Pereira sustenta que muito embora a literatura jurdica nacional reclame a sistematizao do instituto do enriquecimento sem causa, que alguns confundem com a idia de ilcito, mas sem razo, porque a dispensa, verdade que todas as hipteses previstas pelos construtores da teoria esto disciplinadas no nosso Direito, em ligao com a instituio que mais se lhe avizinha. O que nos faltava, conseguintemente, era a construo do enriquecimento sem causa como instituto dotado de autonomia e disciplina legal prpria.40 Caio Mrio afirma que no seu desenvolvimento, necessrio ser erigi-lo sobre requisitos especficos, os quais, ad instar da doutrina alem, devero compreender: 1) a diminuio patrimonial do lesado, seja com o deslocamento, para o patrimnio alheios, de coisa j incorporada ao seu, seja com a obstao a que nele tenha entrada o objeto cuja aquisio era seguramente prevista; 2) o enriquecimento do beneficiado sem a existncia de uma causa jurdica para a aquisio ou a reteno; 3) a relao de imediatidade, isto , o enriquecimento de um provir diretamente do empobrecimento do outro, de tal maneira que aquele que cumpre a prestao de auto-empobrecimento possa dirigir-se contra o que se enriqueceu em virtude de uma causa jurdica suposta no existente ou desaparecida, ou, para diz-lo mais sucintamente: o enriquecimento de uma e mesma circunstncia. 41 A propsito, Slvio Rodrigues sustenta que embora a lei brasileira no acolha expressamente a regra geral de repulsa ao enriquecimento sem causa, isso representa uma lacuna que se supre pela analogia e, quando assim no fosse, pelos princpios gerais do direito. A analogia consiste na aplicao de solues idnticas para os casos semelhantes. Ora, se em numerosos casos contemplados pelo legislador a lei repele o enriquecimento sem causa, compreensvel que em outras hipteses, por ele no antevistas, especificamente, igual soluo se aplique. Ubi eadem ratio, idem jus. Mas, se porventura no se entender cabvel a soluo analgica, nada impede o recurso aos princpios gerais de direito, a fim de disciplinar a espcie sub judice. 42 Postas esses consideraes iniciais, Slvio Rodrigues conceitua o que vem a ser o repdio ao enriquecimento sem causa no ordenamento jurdico brasileiro:
Processo civil de interesse pblico in Direito processual pblico, vrios autores, Malheiros, So Paulo, 2000, especialmente pp. 60/63. 39 Cf. Op. Cit., p. 62. 40 Instituies de direito civil, volume II, Teoria Geral de Obrigaes, 6 edio revista e atualizada, Forense, Rio de Janeiro, 1981, pp. 253/254. 41 Instituies de direito civil, volume II, Teoria Geral de Obrigaes, 6 edio revista e atualizada, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 254. 42 Direito civil, volume 2, parte geral das obrigaes, Saraiva, So Paulo, 1981, p. 175.
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O repdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princpio maior da eqidade, que no permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem uma causa que o justifique.43

Conforme Arnoldo Wald os elementos da caracterizao do enriquecimento sem causa so: o empobrecimento de uma pessoa (que pode ser tambm um dano moral) e o enriquecimento correlato de outra, sem razo jurdica. Pode, a rigor, no haver empobrecimento, mas enriquecimento custa de outrem, como no caso de aproveitamento de um direito da personalidade alheia ( como a utilizao no autorizada da imagem para fins comerciais). No preciso comportamento culposo de qualquer das partes (poder haver). Basta o fato objetivo. Alm disso, pode a causa existir, induzindo o prejudicado a agir, desaparecendo aps, donde o enriquecimento sem causa.44 E, postas essas consideraes (que ligam o princpio da proporcionalidade idia de preservao do interesse pblico), possvel, dando um passo adiante, chegar ao cerne da questo e, assim, examinar de que forma h que se resolver o conflito entre os princpios constitucionais da coisa julgada, de um lado, e da justa indenizao, de outro. Sobre isso, avulta um primeiro aspecto: a desapropriao, ela prpria, j uma clara e inequvoca manifestao da prevalncia do interesse pblico sobre o interesse privado. De fato, se de um lado rigorosamente certo que a Constituio consagra e protege o direito de propriedade, no menos certo que, alm de reconhecer que esse direito h que observar sua funo social, sobrepuja o interesse individual pelo social quando reconhece o poder estatal de promover a desapropriao, mediante justa e prvia indenizao, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social. Sendo assim, parece lcito afirmar que os desdobramentos da desapropriao ho mesmo que se pautar pela prevalncia do interesse pblico ou interesse social o que, como se pode antever, j sugere o caminho a seguir na hiptese de tenso entre princpios constitucionais ligados ao tema e que, em dado momento, possam se entrar em conflito (como o caso da consulta). E, especificamente no confronto entre coisa julgada e justa indenizao, sendo imprescindvel que um dos dois princpios ceda, a aplicao dos postulados inerentes proporcionalidade e razoabilidade (inclusive sua ligao com o interesse pblico) permitem concluir que deve prevalecer o princpio da justa indenizao. Conflito dessa ordem, diga-se, no desconhecido da doutrina e mesmo dos pretrios. Tratando especificamente do tema da coisa julgada, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro disse ser importante falar da influncia do princpio da proporcionalidade no prprio instituto da coisa julgada. Segundo lio desse autor, devem prevalecer os interesses sociais e coletivos sobre a coisa julgada, por influncia do princpio da proporcionalidade, exemplificando com o tema da coisa julgada na ao popular e na ao civil pblica: Quais so os interesses em jogo? Normalmente, nesses tipos de aes predomina, as mais das vezes, o interesse social, o interesse coletivo: portanto, adotando o princpio da proporcionalidade, o juiz deve, em princpio, optar pelo indeferimento da alegao de coisa julgada e permitir que esta leso possa ser submetida ao Judicirio, em condies mnimas de servir ao fim de obteno da justia.45 (grifei) Particularmente nas aes de desapropriao, evidente a necessidade da supremacia do interesse pblico sobre o privado o que, para o caso sob consulta, traduzir-

Direito civil, volume 2, parte geral das obrigaes, Saraiva, So Paulo, 1981, p. 175. Obrigaes e contratos, 6 edio revista e atualizada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983, p. 45. 45 Acesso justia, juizados especiais cveis e ao civil pblica, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 100.
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se- na prevalncia da justa indenizao sobre a coisa julgada formada em cada qual dos processos e das aes individuais. Sobre isso, em primeiro lugar, sejam lembradas as lies j transcritas, no sentido de que justo preo o preo adequado na tcnica e terminologia do direito vigente e no o do excesso individualista da corrente proprietarista; a preponderncia do interesse pblico norma a obedecer com rigor; e de que a retribuio ao proprietrio deve ser tal que ele saia indene da operao jurdica, isto , a preponderncia do interesse pblico norma a obedecer com rigor.46 (grifei) Alm disso, Celso Antonio Bandeira de Mello afirmou que, para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos de sua expresso na esfera administrativa, tais como os mencionados. Sem embargo, para no deixar sem referncia constitucional algumas aplicaes concretas especificamente dispostas na Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta referir os institutos da desapropriao e da requisio (art. 5, XXIV e XXV), nos quais evidente a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.47 (grifei) Ainda especificamente com relao aplicao do princpio da proporcionalidade, em tema de conflito entre a coisa julgada e a justa indenizao, vale lembrar o voto do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mrio Velloso, quando no antigo Tribunal Federal de Recursos:
Em caso de conflito entre princpios constitucionais atinentes coisa julgada e justa indenizao por expropriamento de bens, deve prevalecer aquele que, de forma imediata, melhor atenda s liberdades pblicas.48 (grifei)

E, por sua vez, as manifestaes do Supremo Tribunal Federal esto atualmente evoluindo no sentido de que o princpio da proporcionalidade pode e deve abranger exatamente os precatrios judiciais. Com efeito, o Estado de So Paulo, em caso de pedido de interveno federal, levou Corte Suprema a questo dos precatrios trazidos colao para fundamentar o pedido, argindo sua inconstitucionalidade sob o prisma da proporcionalidade. O caso encontra-se atualmente em julgamento, tendo o Ministro Gilmar Mendes votado contra a interveno, exatamente com fundamento no princpio da proporcionalidade. IV) Via processual adequada Examinadas as questes que decorrem da coliso de princpios constitucionais, com recurso ao princpio da proporcionalidade e, em particular, a anlise do conflito entre os princpios da coisa julgada, de um lado, e o da justa indenizao, de outro lado, tudo a propsito de processo de desapropriao, chegou-se concluso de que a aplicao da proporcionalidade, o reconhecimento do interesse pblico e o impedimento ao enriquecimento sem causa justificam a prevalncia da justa indenizao sobre a coisa julgada, tornando inexigveis quaisquer valores que superem o patamar da justa indenizao. Cabe agora verificar qual a via processual adequada para se chegar afirmao da prevalncia do valor justa indenizao sobre o da coisa julgada.

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Cf. Lio de Jos Cretella Jnior e doutrina por ele invocada. Curso de direito administrativo, 9 edio, revista, atualizada e ampliada, Malheiros Editores, So Paulo, 1997, p. 55. 48 Apel. Cvel 39.153 (RTFR n. 67/3).

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a) Possibilidade de reconhecimento incidental da inexigibilidade dos valores que superam a justa indenizao Em termos estritamente processuais, o reconhecimento de que no prevalece a autoridade da coisa julgada mas, ao revs, de que prevalecem os limites da justa indenizao (que, como visto, afasta os juros compensatrios), autoriza dizer que, na parte do excesso, nem mesmo se pode falar em ttulo executivo. A prestao inexigvel no porque falte alguma contra-prestao, mas simplesmente porque no h, naquela apontada extenso, deciso judicial a respaldar a prtica de atos executivos (ainda que na forma de execuo contra a Fazenda Pblica). A bem da verdade, a situao no de excesso de execuo, mas, repita-se, de ausncia de provimento estatal que autorize a atuao da sano e, portanto, a adoo de medidas executivas (lembrando-se que, embora de forma excepcional, medidas dessa natureza ou, quando menos medidas coercitivas, podem ter lugar mesmo em se tratando de execuo em face da Fazenda Pblica). Lembre-se, a propsito, a observao de Paulo Lucon no sentido de que o processo de execuo distancia-se do seu escopo se no for instrumentalmente conexo ao direito subjetivo existente. Torna-se injusta sem dvida a execuo49 (grifei). A ausncia de ttulo que diz respeito adequao da via executiva (interesse de agir) matria de ordem pblica que compete ao magistrado conhecer de ofcio, que pode e deve faz-lo nos autos da prpria execuo. Sobre o assunto divergncias terminolgicas parte vem bem a calhar a lembrana de que a doutrina e a jurisprudncia, atravs da chamada exceo ou objeo de prexecutividade, tm admitido que a defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser formulada nos prprios autos do processo de execuo50 (grifei). Como disse, mais uma vez, Paulo Lucon, no caso de exigncias de ordem pblica, como aquelas relativas s condies da ao e aos pressupostos processuais, o interesse do prprio Estado em declarar de ofcio que no se dispe a exercer a funo jurisdicional no sentido de outorgar ou negar o bem da vida pretendido pelo demandante51 (grifei). Contudo, se certo, como dito, que o estabelecimento do modo de ser da relao jurdica (dbito/crdito) poderia como de fato pode ser feito incidentalmente em cada qual das execues, tambm rigorosamente certo que (I) se considerada a funo da ao declaratria e seus limites no ordenamento processual e (II) se consideradas as circunstncias de casos que tais, chegar-se- concluso da admissibilidade da tutela meramente declaratria. o que se passa a demonstrar. 2) A garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional A questo de saber qual a via processual adequada para que se deduza em juzo determinada pretenso passa necessariamente pelo adequado entendimento da extenso da garantia constitucional da ao ou, por outras palavras, da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional que, entre ns, est expresso no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, ao estabelecer que no se pode excluir da apreciao do Judicirio a apreciao de leso ou ameaa a direito. Falando sobre a garantia constitucional da ao no direito italiano, Adolfo di Majo observou que se trata de um princpio de generale tutelabilit di ogni diritto al soggeto riconosciuto, cabendo ao legislador estabelecer meios de tutela suficientes para cada um dos interesses juridicamente tutelveis52 (grifei).

Cf. op. cit., p. 202. Cf. Theotonio Negro, Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor, So Paulo, Saraiva, 2.001, pp. 698/699, nota n. 3 ao art. 618 do CPC, com amplas referncias jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, de onde se origina a citao feita no texto. 51 Cf. op. cit. p. 219. 52 Cf. La tutela civile dei diritti, Milano, Giuffr, 1.993, p. 68.
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Na doutrina, fala-se na universalidade da tutela jurisdicional. Conforme lembrana de Flvio Yarshell, as garantias constitucionais da ao e da inafastabilidade do controle jurisdicional devem ser interpretadas de sorte a delas se extrair formas de tutela ou tipos de provimento aptos a solucionar, efetiva e adequadamente, todas as situaes de violao (ou ameaa de violao) de direitos e interesses protegidos no plano substancial. Por outras palavras, preciso extrair das aludidas garantias - e do sistema processual que as regulamenta - efeitos aptos tutela de todos os direitos ou posies jurdicas de vantagem. Da a nfase que a doutrina moderna tem dado aos resultados que o processo apto a proporcionar. Conforme lembrana do mencionado autor, preciso reconhecer a atipicidade da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em princpio, no h um rol previamente estabelecido de provimentos aptos proteo de direitos e interesses materiais. Alm disso, preciso ter em conta que as formas de tutela ou os tipos de provimento so estabelecidos a partir da situao substancial, que estabelece no apenas qual o bem da vida a ser proporcionado ao autor, mas bem assim a eficcia jurdica apta a conduzir a esse bem. E mais:
Da porque a doutrina fala em reler o enunciado contido no artigo 75 do Cdigo Civil: firmada e posta a salvo de qualquer risco a autonomia cientfica do direito processual, no h qualquer constrangimento em se admitir que a todo direito deve corresponder um provimento apto a torn-lo efetivo. Ou seja, para toda posio jurdica de vantagem preciso identificar no sistema - no qual ao e tutela no so, ao menos em princpio, estatudos de forma rgida e exaustiva - um ato estatal apto a proporcionar ao titular a respectiva fruio. A questo, portanto, saber se o direito material autoriza a produo deste ou daquele efeito jurdico; se positiva a resposta, deve existir um provimento apto a produz-lo. (grifei)

Precisamente nessa linha a disposio contida no art. 83 da Lei 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor - que fala na admissibilidade de todas as espcies de aes aptas tutela dos direitos no respectivo campo de abrangncia. Da as palavras de Kazuo Watanabe que, em comentrios ao citado dispositivo, e falando da releitura do art. 75 do Cdigo Civil, afirmou bastar que se leia o texto como se nele estivesse escrito que toda a afirmao de direito (e no um direito efetivamente existente) corresponde uma ao, que o assegura.53 (grifei) Postas essas premissas, possvel dar um passo, buscando determinar, em concreto, qual a via processual adequada para que se deduza em juzo a situao de direito material tratada anteriormente. o que se passa a fazer. 3) A ao declaratria como remdio processual adequado para desconsiderao da coisa julgada e estabelecimento do modo de ser da relao jurdica entre as partes Como se sabe, o que se busca atravs de provimento de natureza meramente declaratria (CPC, art. 4) precisamente estabelecer certeza acerca da existncia, inexistncia ou modo de ser de uma relao jurdica (excepcionalmente, um fato, consistente em autenticidade ou falsidade de documento). Dessa forma, busca-se afastar uma dvida objetiva que pode ser provocada por qualquer das partes (em sentido material) ou, eventualmente, por terceiro. Conforme observou, mais uma vez, Flvio Yarshell, o direito certificao ou o direito certeza jurdica , embora possa ser divisado no plano substancial, reputa-se uma decorrncia inafastvel do prprio direito de ao e da garantia de acesso tutela
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Cf. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, So Paulo, Forense Universitria, 2001, p.. 767.

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jurisdicional. A esse propsito, basta lembrar que a funo declaratria est presente em toda e qualquer modalidade de provimento dito cognitivo, sendo inerente ao prprio exerccio da jurisdio54 (grifei). E mais:
(...) pode-se dizer da tutela meramente declaratria - talvez mais do que qualquer outra forma de tutela - ser aquela que no apresenta contornos de tipicidade, no se encontrando sujeita - salvo as excees referidas na sequncia - a qualquer espcie de previso legal para que possa ser invocada e no est presa a um modelo legal.55 (grifei)

A tutela meramente declaratria, no de hoje, tem sido invocada como forma de reconhecer certos vcios da sentena que, analogamente ao que se extrai do caso sob exame, sobrevivem ao trnsito em julgado ou, por assim dizer, impedem ou simplesmente desconsideram a formao da coisa julgada. Sendo assim, no ser incorreto recorrer aos subsdios da doutrina a propsito do cabimento da ao meramente declaratria nas hipteses em que o comando contido na sentena total ou parcialmente seja inexigvel porque o ato estatal ressente-se de vcio de tal gravidade que insanvel. Sobre o cabimento de ao declarao de nulidade de sentena com trnsito em julgado, Joo Batista Lopes, reconhecida autoridade sobre o tema, afirmou que a ao declaratria situa-se no plano da existncia, e no da validade, razo por que seria imprprio falar em declaratria de nulidade. possvel, porm, superar tais objees invocando-se princpios superiores de justia que repelem a utilizao do processo para fins fraudulentos ou a condenao sem o chamamento do ru.56 (grifei) Tambm sobre o tema, Slvio de Figueiredo Teixeira falou das decises inexistentes ou nulas de pleno direito na medida em que inquinadas de vcio insanvel, a exemplo do que ocorre quando proferida em processo onde no houve a citao vlida e no houve suprimento, ou quando do processo no participou litisconsorte necessrio.57 Para o referido processualista, embora no sujeitos rescisria, estes atos podero ser invalidados em ao prpria, ou incidentalmente, em qualquer procedimento, e mesmo de ofcio. E at em ao rescisria (...).58 (grifei) Como se percebe, as referncias doutrinrias conduzem ao reconhecimento da subsistncia, em nosso sistema, da assim denominada querela de nulidade. Sobre o tema, Adroaldo Furtado Fabrcio expressou concluso no sentido de continuar admissvel no direito brasileiro contemporneo a ao autnoma de desconstituio da sentena proferida contra o revel no citado, que representa a continuidade e a sobrevivncia, pelo menos nessa limitada hiptese, da querela nullitatis. Significa isso que a postulao em juzo pela nulidade da sentena independe, no caso, tanto de sua resciso como do uso de embargos execuo, com algumas conseqncias relevantssimas. A primeira a de no se precisar dirigir a argio a um juzo de grau ou hierarquia superior do prolator da sentena, mas a este mesmo. Outra a de no se submeter a ao cogitada ao curso prazo decadencial em que proponvel o pedido de resciso.59 (grifei) E disse Furtado Fabrcio

Cf. Op. Cit., pp. 142/143. Cf. Op. e loc. Cit. 56 Ao declaratria, 4 edio revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, p. 79. 57 Ao rescisria apontamentos, in Repro 53, p. 66. 58 Ao rescisria apontamentos, in Repro 53, p. 66. 59 Ru revel no citado, querela nulitatis e ao rescisria, in Repro 48, p. 37.
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A absoro das velhas hipteses de querela nullitatis pela moderna ao rescisria, portanto, no se fez por completo no direito brasileiro. O vcio em causa continua a ser considerado suficientemente grave para resistir a essa absoro, assim como resistiu eficcia sanatria da res judicata. Com a doutrina, a jurisprudncia tem consagrado a admissibilidade da querela nullitatis sob essa forma moderna, tratando-a como ao autnoma, ordinria (no sentido de atpica, sem referncia ao procedimento) e declaratria.60 (grifei)

Ainda consoante lembrana do ilustre processualista gacho, o Supremo Tribunal Federal j reconheceu a subsistncia do aludido remdio, especialmente com relao alegao de nulidade de citao: A mesma tese tem prevalecido no STF, dentre cujos arestos sobre o tema pode ser destacado o seguinte, emitido por seu plenrio e contendo em alguns votos proferidos anlise excelente do tema: Ao declaratria de nulidade de sentena por ser nula a citao do ru revel na ao em que foi proferida: 1. Para a hiptese prevista no art. 741, I, do atual CPC que a da falta ou nulidade da citao, havendo revelia persiste, no direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentena, nesse caso, pode ser declarada em ao declaratria de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ao rescisria, que, a rigor, no cabvel para essa hiptese.61 (grifei) Mas o exame da doutrina e da jurisprudncia revela uma tendncia ao alargamento das hipteses de cabimento da tutela meramente declaratria, passando a abranger no apenas a falta de citao ou a falta de citao de litisconsorte necessrio62, mas outros vcios, reputados igualmente insanveis que, por exemplo, atingem a relao processual63, como a falta de interveno obrigatria do Ministrio Pblico64.

Ru revel no citado, querela nulitatis e ao rescisria, in Repro 48, p. 37. Ru revel no citado, querela nulitatis e ao rescisria, in Repro 48, p. 37. 62 Processual civil. Nulidade de citao (inexistncia) Querela nullitatis. I A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentena pode ser declarada em ao declaratria de nulidade, eis que, sem a citao, o processo, vale falar, a relao jurdica processual no se constitui nem validamente se desenvolve. Nem, por outro lado, a sentena transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ao com esse objetivo, ou em embargos execuo, se for o caso. II Recurso no conhecido. (STJ, 3 Turma, Resp 12.586 SP, rel. Min. Nilson Naves, v.u., j. 08.10.91, DJ 04.11.91) No voto do Relator Ministro NILSON NAVES colacionado os seguintes entendimentos doutrinrios: A tese da querela nullitatis, no que pertine, desenvolvida por LIEBMAN, questionando-a com a seguinte indagao: ...Qual seria, em verdade, o processo adequado para a declarao de tal nulidade? No h outra resposta que esta: todo e qualquer processo adequado para constatar ou declarar que um julgado meramente aparente na realidade inexistente e de nenhum efeito. A nulidade pode ser alegada em defesa contra que pretende tirar da sentena um efeito qualquer, assim como pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratria. (Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, 1976, Bushatsky, pg. 184). Relativamente sanabilidade e repetibilidade dos atos nulos em geral deve-se concluir com FREDERICO MARQUES: De um modo geral, pode ser afirmado que todo ato nulo sanvel ou sujeito a ser repetido. Ato nulo de efeitos irremediveis s ser aquele que atingir a relao processual, tornando inadmissvel a sentena de mrito. Mas, isso s se verificar em hipteses rarssimas, e quando o autor deixar de promover providncias saneadoras ordenadas pelo juiz (Rev. de Processo n 9, 1978, pg. 64) 63 Julgado em que se declarou a nulidade de execuo de sentena de despejo em que o fiador no foi cientificado nem da ao, nem da intimao da penhora e nem da designao das datas da arrematao: Execuo de sentena. Ao de despejo. Ao ordinria de anulao da praa. 1. No possvel no trnsito do recurso especial conhecer e decidir sobre matria que no foi suscitada nem discutida em nenhum momento, nem na sentena, nem na apelao. 2. Como j decidiu a Corte anteriormente, presente a querella nullitatis, possvel a soluo pela via da ao ordinria. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3 Turma, REsp 19.241, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 11.09.00) 64 Trata-se de ementa proferida em ao rescisria, fulcrada na alegao de que no houve intimao do Ministrio Pblico para se pronunciar em ao ordinria anulatria a qual envolvia questo de
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Na doutrina brasileira atual, Teresa Arruda Alvim Wambier, admitindo com largueza a admissibilidade de ao declaratria no contexto apontado, observou que, por meio da ao declaratria de inexistncia, sero atingidas as sentenas proferidas em processo a que tenha faltado pressuposto processual de existncia, e em ao admitida e julgada no mrito, apesar da falta de uma (ou mais) de suas condies (...). De forma bastante proveitosa para os fins deste parecer, Teresa Alvim Wambier lembrou que a ao declaratria de inexistncia, embora seja sempre possvel, nem sempre necessria. Parece-nos, todavia, ser sempre necessria uma declarao judicial a respeito, ainda que incidenter tantum, no bojo de outro processo, qualquer que seja ele. E concluiu, com preciosas consideraes que j fazem antever o interesse de agir para o aforamento da ao meramente declaratria:
Nada impede, contudo, que, a qualquer tempo, havendo resistncia em reconhecer-se a inexistncia de uma deciso judicial final (ou porque sobre essa inexistncia no se tenha manifestado ainda o Poder Judicirio, ou porque a deciso deste Poder tenha sido exclusivamente incidenter tantum), se intente a ao especfica, que, segundo pensamos, a ao declaratria de inexistncia. Procedente esta, se suprimir ex radice e definitivamente a totalidade dos efeitos jurdicos decorrentes da pretensa existncia da sentena.65 (grifei)

Tais consideraes, colhidas das doutrina e da jurisprudncia a propsito do cabimento de ao meramente declaratria para reconhecer certos vcios insanveis da sentena no so, reconhea-se, integralmente aplicveis situao de que se ocupa este parecer. Neste caso, adiante-se, no se trata propriamente de error in procedendo que gere invalidade ou inexistncia da sentena.

interesse pblico, implicando na violao do comando inserido no artigo 82, III, do CPC. Processual civil. Ao rescisria. Nulidade do processo. Falta de interveno obrigatria do Ministrio Pblico. Impropriedade do meio. Querella nullitatis insanabillis. A falta de interveno obrigatria do Ministrio Pblico torna nulo de pleno direito o processo, sendo pois inadequado o manejo da ao rescisria para desconstituir a sentena nele proferida. A declarao da nulidade deve ser pleiteada junto ao prprio rgo prolator da deciso defeituosa (querella nullitatis insanabillis). S se rescindem os atos que tenham produzido efeitos no mundo jurdico. (TJDF, 2 Cm. Civ., Ao rescisria n 575/97, rel. Des. Wellington Medeiros, j. 02.09.98) Quando do julgamento do feito em referncia, o Tribunal acabou por reconhecer que a ao rescisria se tratava de meio inadequado para o reconhecimento de nulidade de processo. Vale destacar o seguinte enxerto do posicionamento do Des. Presidente GETLIO MORAES OLIVEIRA em seu pedido de vista: Em minha concepo existe diferente entre o objeto da ao rescisria que necessariamente incursiona no mrito da lide da chamada querella nullitatis insanabillis, solucionvel na via ordinria e quem estabelece essa diferena o caput do art. 485, CPC, que diz que a sentena de mrito pode ser rescindida... Como diz o Min. Dias de Andrade, do STJ (Resp. n 19241-SP) a presena de nulidade subsume-se nos casos de querella nullitatis, em que, tanto a doutrina, quanto a jurisprudncia, tm admitido ser solucionada pela via ordinria e no exclusivamente rescisria... Barbosa Moreira ensina que a sentena que por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em julgado (comentrios V, 5 ed. N 67), ou seja, conserva os auctoritas rei judcate enquanto no anulada pela via da querella nullitatis. Nesta Corte predomina igual entendimento, como se v de arresto a seguir transcrito: ... As nulidades relativas ou anulabilidade ensejam a desconstituio do julgado por obra da ao rescisria, a ser proposta em dois anos, pena de decadncia. As nulidades plenas ou ipso jure so objeto de actio nullitates, de carter perptuo, j que dela no decai o prejudicado, nem sofre o efeito extintivo da prescrio vintenria .... ... A competncia do juzo monocrtico, no do colegiado, que se reserva para as aes rescisrias... (ApC. N 197712 1 Turma Cvel, Rel. Des. Iraj Pimentel) Desta forma, na concepo predominante, as nulidades absolutas, perptuas, permanentes, enquadram-se nos casos das nullitatis insanabillis e desafiam ao ordinria; as questes remanescentes, ligadas ao mrito, ainda que importem em violao literal da lei, amoldam-se ao rescisria. 65 Nulidades do processo e da sentena, 4 edio revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1998, pp. 391/392.

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Contudo, tais subsdios prestam-se a respaldar uma concluso: se existe algum fundamento jurdico consistente e forte o suficiente para que no prevalea a autoridade da coisa julgada (o que, no caso sob exame, decorre da prevalncia do princpio da justa indenizao), ento pode e deve ser manejada a tutela meramente declaratria para se obter o acertamento da relao jurdica entre as partes, tendo em vista a dvida objetiva resultante precisamente da inexigibilidade do comando contido na sentena. Em tais hipteses, nada obstante, como visto, seja possvel o reconhecimento da inexigibilidade no bojo do prprio processo em que se pretende promover atos de execuo, h, sem qualquer sombra de dvida, interesse de agir para o ajuizamento de ao declaratria em face dos credores para que, reconhecendo-se a prevalncia do princpio da justa indenizao (com base na aplicao do princpio da proporcionalidade e pela prevalncia do interesse pblico), seja estabelecido (acertado) o modo de ser da relao jurdica dbito/crdito entre as partes, declarando-se inexigveis os valores que excedam ao limite constitucional da justa indenizao. Quanto ao interesse de agir, ponto que merece destaque nestas consideraes, convm lembrar que ele se traduz na utilidade do provimento jurisdicional, quer em relao ao demandante, quer em relao ao prprio Estado. Sua presena, nas autorizadas palavras de Cndido Rangel Dinamarco, se condiciona verificao de dois requisitos cumulativos, a saber: necessidade concreta da atividade jurisdicional e adequao do provimento e do procedimento desejados66 (grifei). Particularmente no caso da ao meramente declaratria, observou Joo Batista Lopes que a relao jurdica futura no pode ser objeto de ao declaratria, a menos que se cuide de desenvolvimento ou repercusso futura de uma relao jurdica j existente. Quanto relao jurdica pretrita, s ser vivel a ao quando se questionar sobre as conseqncias, ou efeitos presentes, daquela67 (grifei). V) Concluses As consideraes precedentes permitem concluir este estudo da seguinte maneira: antever que, 1 - Partindo-se da premissa de que no prevalece, pelas razes largamente expostas, a autoridade da coisa julgada, perfeitamente cabvel e adequado o ajuizamento de ao meramente declaratria para que, reconhecendo-se a prevalncia do princpio da justa indenizao (pela aplicao do princpio da proporcionalidade e preservao do interesse pblico), seja declarada a inexigibilidade de qualquer valor superior ao referido limite constitucional, estabelecendo-se, assim, o acertamento da relao entre a consulente (devedora) e seus credores. 2 - O interesse de agir para o aforamento da referida demanda indiscutvel porque:
(a) existe dvida objetiva acerca do modo de ser da relao jurdica (dbito/crdito) entre a Fazenda Pblica e seus credores, lembrando-se, como visto, ser adequado o remdio em tela quando se questionar sobre as conseqncias, ou efeitos presentes de uma relao jurdica, sendo precisamente esse o caso. H, portanto, necessidade de que seja editado provimento que estabelea certeza quanto, repita-se, ao modo de ser da relao jurdica em questo. (b) Embora a inexigibilidade de qualquer valor que exceda justa indenizao possa ser reconhecida incidentalmente no bojo da prpria Execuo civil, Malheiros, So Paulo, 1997, n. 264, p. 406. Ao declaratria, 4 edio revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, p. 61.
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execuo, deciso a respeito que, nesse caso, seria uma tpica interlocutria no teria o condo de conduzir formao da coisa julgada material. Ora, a imutabilidade dos efeitos do provimento , sem dvida, componente que se agrega ao conceito de interesse de agir nas aes meramente declaratrias e tal imutabilidade, toda evidncia, somente poder ser obtida com o aforamento da demanda e prolao de uma sentena de mrito. Portanto, a obteno de sentena de mrito que, promovendo o acertamento da relao jurdica, venha a transitar materialmente em julgado evidencia a utilidade do provimento, deixando fora de dvida a presena do interesse de agir. (c) No bastasse o interesse de agir resultante da obteno de sentena de mrito sobre o tema, fato que a propositura de demanda que alcance a todos ou a parte expressiva dos credores resultar em provimento que reger de modo uniforme todas as relaes mantidas com os expropriados, evitando-se a prolao de decises no apenas desprovidas do atributo da coisa julgada material, mas com grave potencial de serem contraditrias. Aqui, o interesse processual no apenas da parte, mas do prprio Estado (legtimo interesse de agir), a quem no beneficia, s prejudica, a proliferao de entendimentos discrepantes sobre o tema.

3 Por ltimo, pode ser til e conveniente deixar claro que:

(a) referida demanda poder ser ajuizada pela Fazenda Pblicaem face de todos ou de alguns dos credores (que podero ser agrupados no plo passivo segundo critrios de convenincia, por exemplo, quanto dimenso dos respectivos crditos)68, em situao de litisconsrcio passivo, que, toda evidncia, ser facultativo, embora unitrio. Isto : diferentes pessoas podero ser demandas de forma simultnea, o que se justifica amplamente pela regra do art. 46 do CPC. Contudo, dada a identidade de fundamento em relao a todos os credores, a procedncia da demanda h que resultar em provimento de idntico contudo (=reconhecimento da inexigibilidade de qualquer valor que exceda justa indenizao) raciocnio que, s para argumentar, valeria em caso de eventual improcedncia da demanda, invertendo-se, naturalmente, o resultado acima alvitrado. (b) A competncia para processamento e julgamento da referida demanda (ou demandas, caso credores venham a ser agrupados em diferentes pleitos) , sem dvida, de rgo monocrtico, nada havendo que justifique por no se tratar propriamente de ao rescisria, mas de ao declaratria (vide lio neste parecer, de Adroaldo Furtado Fabrcio) de competncia originria de tribunal, inclusive porque esta pressupe expressa previso legal que, neste caso, no existe. (c) Ainda quanto competncia, devem ser observadas as regras de competncia territorial do Cdigo de Processo Civil.. A relao de prejudicialidade de que abaixo se fala no interfere com isso. (d) Aforada a demanda (ou demandas, como visto acima), passa a existir inequvoca relao de prejudicialidade entre essa (ou essas), de um lado, e a soluo dos processos individuais em que figuram os credores, de outro lado: se julgada procedente a ao declaratria, toda evidncia, o depsito a ser efetuado pela consulente ser inferior ao que ora pretendem seus credores. Embora a causa prejudicial (ao declaratria) no seja anterior s causas prejudicadas, de todo recomendvel que ocorra suspenso das execues quando menos de
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Se eventualmente ajuizadas diferentes demandas, agrupando-se diferentes credores, poder, tambm eventualmente, ser o caso de reunio para julgamento conjunto, aplicando-se o disposto nos arts. 105 e 106 do CPC.

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forma parcial nos termos do art. 265, IV, a do CPC, aplicvel no mnimo por analogia.

Podero estar presentes os requisitos para a concesso de tutela de urgncia, sob a forma de antecipao de tutela: (i) h prova inequvoca do direito alegado (CPC, art. 273, caput), o que decorre da prevalncia do princpio da justa indenizao, por fora da aplicao da proporcionalidade, como visto saciedade; (ii) h evidente periculum in mora (CPC, art. 273, I) na medida em que h risco de comprometimento de patrimnio pblico e de grave prejuzo ao interesse pblico; (iii) no h perigo de irreversibilidade do provimento antecipatrio, porque se a ao declaratria fosse (para argumentar) improcedente, a eventual diferena de valores poderia ser recebida pelos credores (embora o contrrio seja invivel, evidenciando, mais uma vez, o perigo a justificar a urgncia); (iv) a antecipao da tutela meramente declaratria perfeitamente possvel, porque se trata de antecipar um dos efeitos do provimento final, como admite a lei. A antecipao significar, em termos prticos, sustar-se a exigibilidade de todo e qualquer valor que exceda indevidamente os limites da justa indenizao, tudo conforme amplamente demonstrado.

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