SELECCIN de

FALLOS PLENARIOS
DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE LA CAPITAL

SOBRE TEMAS DE DERECHOS REALES

Seleccionados y anotados por P ABLO E STEBAN S ARIN para la Ctedra de Derecho Civil IV de la Universidad Nacional de La Plata. LA PLATA 2002

DOS PALABRAS ACERCA DE ESTA COMPILACIN

I. OBJETO DE ESTA PUBLICACIN Esta recopilacin de sentencias de la (hoy) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital dictadas en pleno pone a la mano del estudioso y en un solo cuerpo, los fallos (plenarios) que el Programa de Estudios de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata exige en materia de Derechos Reales (Derecho Civil, IV curso). Pero no solamente se limita a ello, sino que lo excede en cuanto abarca las se ntencias anteriores al ao de aprobacin del programa (1978) y que ste no observa como materia de estudio; al mismo tiempo lo complementa en cuanto tambin se han compilado los fallos dictados desde dicha fecha en adelante y que ste nunca podra haber abrazado. La celeridad que los tiempos actuales exigen para la formacin , y el amplio caudal de informacin al cual el estudioso debe acceder, importa hoy, en el estado actual de las cosas, un inoperante y antieconmico despliegue de esfuerzos individuales para afrontar necesidades que son comunes a un grupo. Es a todas luces un sin-sentido que quienes se disponen a estudiar deban previamente y durante el desarrollo del curso convertirse en perfectos compiladores de material disperso, muchas veces de difcil acceso (empeorando dicha sinrazn la circunstancia que esto sucede repetidamente, es decir, una y otra vez por cada estudioso y por cada curso). Evitar semejante dispendio de energa humana es el motor que nos mueve. Esta publicacin no descarta ni se opone a la prctica de la investigacin, que es de toda necesidad en la formacin acadmica. Justamente para ello en el Curso a cargo del Prof. A LBERTO F. R UIZ DE E RENCHUN se desarrollan las clases de consulta y las clases de taller donde se ensean los pasos bsicos de la investigacin necesaria para un estudio de grado y se incentiva su desenvolvimiento. Simplemente entendemos que no se deben confundir los distintos aspectos de la formacin acadmica, porque justamente no todos tienen la misma jerarqua. II. RAZN Y SENTIDO DE LOS TRES NDICES. Nos ha parecido que el orden cronolgico, que es el ordinario y natural de las cosas, era el ms apropiado para una compilacin de fallos plenarios en materia de derechos reales. Pero teniendo que compatibilizar los diferentes destinatarios de la misma (quienes siguen el orden del Programa de Estudios, noveles profesionales interesados en un tema puntual, etc.) optamos por formalizar tres ndices de acceso a la obra. El primero, y como ya lo hemos dicho, es el que sigue el curso ordinario y natural de las cosas: el cronolgico. Como segundo ndice nos inclinamos por aquel tan til en nuestro medio: el nombre de las partes, pues las sentencias trascendentes tienen cierto nombre propio, que generalmente es el de la parte actora. Finalmente el tercer ndice es el temtico, organizado por orden alfabtico. All puede el lector buscar por voces, v. gr. Condominio, Hipoteca, Registro de la Propiedad Inmueble, etc., etc.

II

FALLOS PLENARIOS

Entendemos que con esta triple va de acceso se pueden satisfacer con amplitud las diferentes necesidades de quienes tengan esta compilacin a la mano.

III.

FORMA Y FINALIDAD DE LAS ANOTACIONES.

Cada sentencia est precedida de un breve encabezado indicativo del tema principal tratado, seguido por la denominacin del Tribunal, la fecha en que se dict la sentencia y el nombre de las partes. A continuacin, bajo el rtulo de nota colocamos un breve comentario y nos apresuramos a anticipar que nos hemos resistido y debimos hacerlo con intensidad a formular una nota crtica, pues la que importa no es la opinin del compilador, sino la que es fruto de la reflexin de cada estudioso; justamente porque ese es el norte que justifica la lectura del fallo ntegro (de lo contrario habramos colocado slo sumarios). El anlisis propio consistir en una crtica concreta y razonada, parafraseando al cdigo de procedimientos en materia civil y comercial (art. 265), pues es la nica lectura productiva y es al mismo tiempo el ejercicio de alguna de las futuras dentro de las posibles funciones de los abogados del maana. Por ello, tan slo en las mentadas notas hemos anticipado los aspectos mnimos que pueden servir de introduccin o gua sobre el fallo en cuestin: unas veces previniendo la cuestin a decidir o decidida por el Tribunal; o sintetizando los presupuestos de hecho necesarios para una ms simple comprensin de la resolucin; otras explicando las razones que nos han movido a su publicacin; o prevenimos de la aplicabilidad actual de la doctrina legal sentada por la Cmara, etc., pero, recalcando lo expuesto, no fue nuestra finalidad hacer dogmtica jurdica, sino simplificar el acceso temtico para un mejor abordaje del fallo por el estudioso.

PRIETA SNTESIS SOBRE LA EVOLUCIN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DE LAS FALLOS PLENARIOS AQU PUBLICADOS.

IV.

D i f e r e n t e s t i p o s d e t r i b u n a l e s r e c o p i l a d o s e n e s t a p u b l i c a c i n . De

acuerdo con el ttulo de esta publicacin los fallos compilados deberan ser de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. A poco de verificar el contenido de la misma, el lector comprender que la denominacin de los tribunales no es uniforme. As se ven sentencias de las Cmaras Civiles de la Capital, de la Cmara de Paz Letrada de la Capital, de la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital y finalmente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital. Aunque el desenvolvimiento en la historia de los Tribunales de la Capital Federal no es nuestro principal inters, sera sensible que omitisemos desplegar tan slo algunas lneas sobre la evolucin de dichos tribunales y del valor de sus sentencias dictadas en pleno, pues existen buenas razones para no presumir el concimiento de dicho dato por parte de los que accedan a esta obra.
Justicia civil de la Capital y Justicia de paz de la Capital. Evoluc i n y d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s d e a m b o s f u e r o s . Desde la organizacin de

TEMAS DE DERECHOS REALES

III

los Tribunales de la Capital Federal en el ao 1881 (1) coexistieron entre otros los fueros civil y de paz, situacin que se mantuvo hasta su unificacin en el ao 1988 por medio de la ley 23.637 (2). Mantedremos dicha divisin para la exposicin, porque la evolucin de los fueros en el tema que nos interesa no ha sido uniforme.. La Capital Federal tena una sla Cmara Civil, creada por la ley 1.144 en el ao 1881 (3). En el ao 1910 mediante la ley 7.055 (4) se cre una segunda Cmara Civil, por lo cual desde entonces se las denomin Cmara 1 y Cmara 2 de la Capital, respectivamente. Con dicha ley entra en escena la reunin de ambas Cmaras en pleno, como ms adelante veremos. Su existencia como tales, es decir como dos Cmaras separadas se mantuvo hasta el ao 1950, ya que a travs de la ley 13.998 de Organizacin de la justicia nacional (5), pas a ser una sla Cmara dividida en Salas, denominada Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, denominacin que respet el Decreto-ley 1.285 del ao 1958 (6) y que mantiente hasta el presente. Los Juzgados de Paz de la Capital, organizados tambin por la ley 1.144, pasaron a formar parte de la Justicia de Paz de la Capital, segn la ley 2.860 en el ao 1891 (7); para luego ser la Justicia de Paz Letrada de la Capital Federal, de acuerdo con la ley 11.924 del ao 1934 (8). En el ao 1950, con la ya citada ley 13.998 pas a llamarse Cmara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital Federal, denominacin mantenida por el Decreto-ley 1.285 de 1958. Cambiara de nombre en el ao 1972 a travs de la ley 19.809 (9) y desde entonces sera Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal; situacin que como anticipamos perdur hasta el ao 1988. Con esta resea comprender el estudioso: a) que desde el ao 1881 hasta 1988 coexistieron el fuero civil y el de paz, maguer las distintas denominaciones que por sus respectivas leyes se les di; y b) que desde 1988 en adelante la justicia de paz (a esa altura denominada especial en lo civil y comercial) de la Capital qued disuelta al unificarse con el fuero civil. Veamos ahora el diferente tratamiento que los fallos plenarios tuvieron en cada momento en su respectivo fuero, y de que forma se resolvi la obligatoriedad de los mismos al ser unificados. L o s f a l l o s p l e n a r i o s e n l a j u s t i c i a c i v i l d e l a C a p i t a l . De ambos fueros el primero en organizar la convocatoria a tribunal pleno fue el civil. Dicha reunin nace con la ley 7.055 que creara la Cmara 2 en el ao 1910. El artculo 6, segundo prr afo de dicha ley estableca (luego de regular la reunin a tribunal plenario para resolver
(1) Ley 1144 (Adla, t. 1881-1888, p. 27) sustituda en el ao 1886 por la ley 1893 (Adla, t. 1881-1888, p. 200). (2) Adla t. XLIII-D, p. 4245. (3) Artculo 69. (4) Adla, t. 1889-1919, p. 791. (5) Adla, t. X-A, p. 221. (6) Adla, t. XVIII-A, p. 587. (7) Adla, t. 1889-1919, p. 232. Fu modificada por leyes 2222 (Adla, t. 1881-1888, p. 423) del ao 1887 y 3670 (Adla, t. 1889-1919, p. 384) en el ao 1898. (8) Adla, t. 1920-1940, p. 535. (9) Adla, t. XXXII-C, p. 3448.

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FALLOS PLENARIOS

cuestiones de competencia suscitadas entre ambas Cmaras): Igual procedimiento se observar en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva, cualquiera de las cmaras entendiera que en cuanto al punto en debate, es conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable (1). Los efectos jurdicos de stas sentencias fueron anticipados por la Cmara Civil 1 en la causa Mc Clelland Alexander y otro v. Consejo Nacional de Educacin del 30 de abril de 1941 al prescribir la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria para todos los tribunales superiores e inferiores mientras no sea revisada por un nuevo Tribunal pleno, adquiriendo por ministerio de la ley 7.055, art. 6, la fuerza de una disposicin general. Como se v, la sentencia va mucho ms all del transcripto artculo 6 ( 2). El dictum anticipado se consolid en la causa Saffores Luis o Juan L. (suc.) fallada por ambas Cmaras en pleno el 5 de noviembre de 1943. De esta sentencia emana como doctrina que los fallos plenarios gozan de una obligatoridad o imperatividad general, anloga pero no idntinca a la de la ley, porque subsiste siempre la posibilidad de provocar un nuevo pronunciamiento y obtener por ese camino una modificacin de la doctrina legal que el fallo plenario haba hecho prevalecer (3). El efecto de los plenarios frente a quienes no han sido parte en el pleito, a todas luces tan particular teniendo en cuenta que estamos frente a una sentencia es hasta aqu una concepcin de neto corte jurisprudencial. Este rgimen tuvo vigencia hasta la sancin de la ley 13.998 en el ao 1950, como ms adelante vermos.
L o s f a l l o s p l e n a r i o s e n l a j u s t i c i a d e p a z d e l a C a p i t a l . Con la reorga-

nizacin de la Justicia de Paz Letrada de la Capital, mediante ley 11.924 se introdujo en este fuero el llamamiento a tribunal plenario . De acuerdo con el artculo 23 de la misma dispona: La Cmara de paz se reunir en pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia cuando cualquiera de las Salas entendiera que es conveniente fijar la intepretacin de la ley o de la doctrina aplicable. | La doctrina aceptada por la mayora de la Cmara plena deber ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las Salas de paz. Sin embargo el presidente proceder a convocar nuevamente a la Cmara cuando la mayora consi(1) La forma de procederse al llamamiento de tribunal pleno fue modificada por la ley 12.330 ( funcionamiento de las Cmaras de apelaciones para la justicia ordinaria en lo civil y comercial de la Capital , Adla, t. 1920-1940, p. 702) del ao 1936. El artculo 5 de dicha ley dispona: A pedido de la mayora de los miembros de una cmara podr convocarse a tribunal pleno, a efecto de dictar resolucin definitiva en un asunto, cuando esa mayora estimare conveniente fijar la interpretacin de la ley o doctrina legal aplicable. | Si anteriormente otro tribunal pleno, hubiere resuelto un caso semejante, para convocar a nuevo tribuna pleno, ser necesaria la conformidad de las dos terceras partes de los miembros en lo civil y de la en lo comercial en su caso. Entendemos que el procedimiento rigi hasta la sancin de la ley 13.998 en el ao 1950. (2) Jurispurdencia Argentina, t. 74, p. 600, tambin en La Ley, t. 20, p. 982. La sentencia lleva las firmas de A RGENTINO G. B ARRAQUERO , R AFAEL D. M ANTILLA y R ODOLFO M ENDOA P AZ . (3) Jurisprudencia Argentina, t. 1943-IV, p. 501, tambin en La Ley, t. 32, p. 498. La misma lleva las firmas de T OMS D. C ASARES , A RGENTINO G. B ARRAQUERO , R AFAEL D. M ANTILLA , R ODOLFO M ENDOA P AZ , J OSE C. M IGUENS , H ERNN M ASCHWITZ , C SAR DE T EZANOS P INTO , R AFAEL P ERAZZO N AN , J UAN C ARLOS L AGOS , H ORACIO D. D OBRANICH , R OMN G ARRIGA y R OBERTO E. C HUTE .

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dere necesario la revisin de dicha doctrina. | Mientras se dicta la sentencia en el tribunal pleno quedarn paralizados todos los dems expedientes en los cuales se plantee la misma cuestin jurdica. Los camaristas debern dar preferencia inmediata y absoluta en el despacho al expediente que haya motivado la convocatoria. El Decreto-ley 4.555 de 1943 (1) sustituy el artculo reemplazndolo por otro idntico, salvo en el prrafo segundo del inciso b que incorpor la obligatoriedad expresa para los jueces inferiores: La doctrina aceptada por la mayora de la Cmara en pleno deber ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las salas de paz o jueces inferiores (nfasis agregado). Esta regulacin perdi vigencia con la ley 13.998 en el ao 1950 pasando tanto el rgimen para el fuero de paz como civil una regulacin comn.
U n i f i c a c i n d e l r g i m e n d e l o s f a l l o s p l e n a r i o s p a r a a m b o s f u e r o s .

C omo ya anticipramos, con la sancin de la citada ley 13.998 ces el diferente tratamiento legal en materia de fallos plenario para la justicia civil y para la justicia de paz. Segn el artculo 28, inciso b de esta ley: Las cmaras nacionales de apelaciones, se reunirn en tribunal pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretacin de la Corte suprema. La doctrina legal o interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia, respecto de las cuales la cmara que la pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cmara, dejen a salvo su opinin personal. Slo podr volverse sobre ella, como consecuencia de una nueva sentencia plenaria (2). Los efectos de la sentencia plenaria, dejaron de ser una creacin de corte jurisprudencial, para ser una consecuencia de la misma ley. Esta ley fue sustituda por el Decreto-ley 1.285 del ao 1958. De acuerdo con el artculo 27 del mismo Las cmaras de apelaciones se reunirn en tribunal pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias; c) Para fijar la
(1) Adla, t. III, p. 282, ratificado por ley 12.997 del ao 1946 (Adla, t. VII, p. 317). (2) El condicional que impone el artculo (cuando no exista interpretacin de la Corte suprema) es consecuente con la funcin de Casacin nacional en materias regidas por el derecho comn a todas las provincias atribuda a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por la Constitucin de 1949. sta dispona en su artculo 95: Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y la los Tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin; por las leyes de la Nacin con la reserva hecha en el inciso 11 del art. 68, y por los Tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros plenipotenciarios y cnsules extranjeros; de las de almirantazgo, jurisdiccin martima y aeronutica; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se substancien en la Capital Federal y en los lugares regidos por la legislacin del Congreso; de las que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; y entre la Nacin y una provincia o sus vecinos con un estado extranjero. | La Corte Suprema de Justicia conocer, como Tribunal de casacin, en la interpretacin e inteligencia de los cdigos a que se refiere el inciso 11 del artculo 68. | La interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haga de los artculos de la Constitucin por recurso de casacin, ser aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. | Una ley reglamentar el procedimiento para los recursos extraordinario y de casacin y para obtener la revisin de la jurisprudencia.

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interpretacin de la ley aplicable al caso, cuando la cmara, a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente. | La interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cmara dejen a salvo su opinin personal. Slo podr modificarse aqulla por medio de una nueva sentencia plenaria. El artculo siguiente, inexistente en la ley 13.998, introdujo la regulacin embrionaria del recurso de inaplicabilidad de ley, al disponer: La sentencia que contradiga a otra anterior de la misma cmara, slo ser susceptible de recurso de inaplicabilidad de ley, ante la cmara en pleno, cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el recurrente antes de la sentencia definitiva. Dicho recurso de deber ser interpuesto y fundado, dentro de los cinco das, ante la sala interviniente. | La cmara establecer la doctrina aplicable y, si la del fallo recurrido no se ajustare a aqulla, lo declarar nulo y dispondr que la causa pase a la siguiente sala para que pronuncie nueva sentencia. | Hasta que la cmara resuelva sobre la procedencia del recurso, se suspendern los efectos de la sentencia (1). En el ao 1967 al sancionarse del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (2) se unificaron las reglas de procedimiento para ambos fueros al ser derogado el procedimiento especfico que hasta entonces rega en el fuero de paz (art. 820, ley 17.454). El nuevo cdigo de procedimientos organiza el recurso de inaplicabilidad de ley embrionariamente desarrollado en el Decreto-ley 1.285/58. ste procede contra las sentencias definitivas (o las que sin serlo hicieren imposible la continuacin de la causa) que contradigan la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en los diez aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad al dictado de la misma (3). Con respecto a la convocatoria a tribunal pleno, procede tanto a peticin de parte interesada (doctrina de los arts. 288 y 296) como por inciativa de cualquiera de las salas, cuando el objeto sea unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias, pero la misma slo es admisible cuando existiere mayora absoluta de los jueces de la cmara (4). En cuanto a la forma en que sta debe redactarse, originariamente la sentencia poda serlo en forma impersonal (es decir, facultad del tribunal), pero de acuerdo al texto vigente la sentencia debe ser redactada en forma impersonal (5).
(1) La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital reglament el este recuso mediante Acordada del 3 de octubre de 1958 (Jurisprudencia Argentina t. 1958-IV, p. 490). Idntica postura sigui la Cmara de Apelaciones de Paz de la Capital por Acordada del 8 de septiembre de 1959 (Jurisprudencia Argentina t. 1959-VI, p. 326). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin por Acordada del 22 de diciembre de 1960 resolvi suspender la aplicacin de dichas acordadas, en mrito a que ambas posean distintas regulaciones y que resultaba cuestionable la facultad de los tribunales de establecer, por va de acordada, normas generales que reglamenten la aplicacin de la ley, an procesales (Jurisprudencia Argentina t. 1961-III, p. 555). (2) Ley 17.454, Adla, t. XXVII-C, p. 2676. (3) Artculos 288, 289 y 296, cdigo citado. (4) Artculo 302, cdigo citado. (5) El artculo 299 originario estableca: La sentencia podr redactarse en forma impersonal, en cuyo caso la minora formular su disidencia en la misma forma (nfasis agregado). El actual

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El objeto de la sentencia plenaria es el de establecer la doctrina legal aplicable, y en el caso que dejare sin efecto el fallo que motiv el recurso, la causa debe pasar a la sala que resulte sorteada para el dictado de una nueva sentencia acorde con la doctrina plenaria que fuere establecida (1). El efecto de los fallos plenarios, segn el cdigo vigente es el de establecer la interpretacin de la ley, la cual ser obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquella sea tribunal de alzada , sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin personal. La doctrina legal sentada slo puede ser modificada por una nueva sentencia plenaria (2).
Unificacin de los fueros civil y especial civil y comercial. Su r e l a c i n c o n l o s f a l l o s p l e n a r i o s . En el ao 1988 y con la sancin de la ley 23.637 se unific el fuero civil con el especial civil y comercial de la Capital, pasando solamente a existir la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal (artculo 1, ley citada). Con respecto al tema de nuestro inters, el artculo 5, dispuso: Los fallos plen arios dictados por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal sern obligatorios para las salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y para los juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, en los trminos del art. 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. | En caso de existir contradiccin entre los fallos plenarios actualmente vigentes de una y otra cmara, al tiempo en que cualesquiera de los jueces o salas de la Cmara deban aplicarlos, requerir de esta, convocatoria a tribunal plenario, procedindose a dictar nuevo fallo con arreglo a lo dispuesto por los arts. 294 a 299 y 301 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

Esperamos que con esta prieta sntesis de la evolucin legislativa y jurisprudencial que envuelve a los fallos que en esta publicacin insertamos, pueda comprender el estudioso el porqu de las diferencias que lucen entre el primero y el ltimo de ellos, y que asimismo tenga presente, a los efectos que stos producen, lo poco que actualmente stas diferencias significan. Deseamos finalmente recomendar la lectura de dos excelentes monografas en las que se trata qu es un fallo plenario y algunos aspectos vinculados con sus efectos: J OS C. S ARTORIO , La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad , y O SVALDO J. M AFFA , Legislacin Judicial. En torno a un plenario, publicados en la Revista La Ley, t. 96, p. 799 y t. 119, p. 1227, respectivamente.
P ABLO E STEBAN S ARIN

artculo 298 (reformado por ley 22.434, Adla t. XLI-B, p. 2822) dispone: La mayora y minora expresarn en voto conjunto e impersonal.... (1) Artculo 300, cdigo citado. (2) Artculo 303, cdigo citado.

INDICE CRONOLGICO

Pgina H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, Otto Bemberg y Ca. vs. Urquiza, Vicente ....................................................................... A CCIN REIVINDICATORIA . Art. 2792, cdigo civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan ttulos emanados de personas diversas. Cmaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, Sosa Barredo, Emma vs. Buzio, Vicente ................................................................................... H IPOTECA Y CONDOMINIO . Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924, Bancalari, Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros .................................................................. T TULO SUFICIENTE . Formalidades de la particin hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/9, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. Bollini de Battilana, Matilde vs. Scho de Lastra, Oscar y Bonneu, Enrique J. .................. H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernndez Daz, Rodolfo ............................................ M URO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO . Destruccin y reconstruccin del muro; indemnizacin correspondiente. Art. 2626, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, Raffo, Bartolom vs. Moles, Aniceto y otros ................................................................................. S EPULCROS . Prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, Viana Mara A. y otro .............................................................................................................. M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Oportunidad para exigir el cobro de medianera. Cmara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Ada M. .................................................................................... M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Prescripcin liberatoria del crdito del constructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargndose sobre l. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio

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de 1955, Gaggero de Simonetti, Mara y otros, vs. Bogopolsky, Josue ............. A CCIN REIVINDICATORIA . Legitimacin activa del comprador al que no se le ha hecho la tradicin de la cosa. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, Arcadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos ............................................................ B IEN DE FAMILIA . Imposiblidad de su constitucin forzada. Arts. 34 y 36, ley 14.394. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968, C. de M., R. I. vs. M. H. M. ............................................................... E XPROPIACIN . Desvalorizacin monetaria y justa indemnizacin. Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Daz, Mara E. y Otra .................. R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Vigencia del certificado con reserva de prioridad y prdida de la prioridad. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, Young, Toms M. .................................................................. D OMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL . Condiciones para que el inmueble adquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carcter propio. Arts. 1272 y 1246, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972, Serrey de Drabble, Mara C. v. Drabble, Leslie C., suc. .................... R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, A. de Malvin Gladys ........................................................................................................ O BLIGACIONES PROPTER REM . Nacimiento, contenido y extincin. Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977, Dodero Hiplito vs. Consorcio de propietarios Neuqun 566/88/90 y/u otros s/medianera, daos y perjuicios ....................................................................... R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Principio de legalidad y calificacin registral. Art. 8, ley 17.801. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 Feidman Mauricio s/recurso de recalificacin ................................... M EDIANERA . Valor computable para la adquisicin de la medianera. Art. 2736, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978, Lpez Cabana, Manuel, vs. Propietarios Necochea 1232/34 .. P REHORIZONTALIDAD . Consecuencias de la falta de afectacin.

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Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, Cotton, Moiss Daniel, vs. Tutudjian, Simn .................................................................. D ERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE . Imposibilidad de su aplicacin retroactiva. Art. 3573 bis, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979, Falland Federico Frank (suc.) ............................................... A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1, 2, 20, Decreto-ley 6.582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980, Morrazo Norberto, R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro ........... P REHORIZONTALIDAD . Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al rgimen de la ley 13.512. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, de 26 de marzo de 1985, Alvear 1850 vs. Taub, Luis ..................................................... A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Legitimacin activa de quien mero usuario de un automvil. Cmara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985, Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustn y otros ......................................... A FECTACIN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales de un club de campo. Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986, Lencina, Ramn D. y otro vs. Las Casuarinas ................................................. E XPROPIACIN DE INMUEBLES . Monto de la indemnizacin en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, Municipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia ............................. A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Cdigo civil; Arts. 1, 2, 28, Decr eto-ley 6.582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991, Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otra s/sumario ......................................................................................................... C ONDOMINIO . Adquisicin de cuotas ideales con bienes gananciales. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de 1992, Sanz, Gregorio O. ................................................................................ S UBASTA HIPOTECARIA . Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas y contribuciones y acreedor por expensas comunes. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febre-

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ro de 1999. Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto ..................................

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NDICE POR ACTOR Y DEMANDADO

Pgina A. de M ALVIN , Gladys. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976 ................................................................................................ A LVEAR 1850 S. R. L. vs. T AUB , Luis PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al rgimen de la ley 13.512. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 26 de marzo de 1985 ............................................. A RCADINI , Roque (suc.) vs. M ALECA , Carlos. ACCIN REIVINDICATORIA. Legitimacin activa del comprador al que no se le ha hecho la tradicin de la cosa. Cmara Nacional Civil, en pleno, 11 de noviembre de 1958 ................................................................................................ B ANCALARI , Juan vs. D OTTESIO DE R OSA , Emilia y otros. HIPOTECA Y CONDOMINIO. Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924 .............................................................................................................. B ANCO H IPOTECARIO F RANCO A RGENTINO . Vs. F ERNNDEZ D AZ , Rodolfo HIPOTECA. Principio de Indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933 ............... B EMBERG , Otto y Ca. vs. U RQUIZA , Vicente. HIPOTECA. Principio de Indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914 ...... B OLLINI DE BATTILANA , Matilde vs. S CHO DE L ASTRA y B ONNEU , Enrique J. TTULO SUFICIENTE. Formalidades de la particin hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/68, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924 .................................................................................................... C. de M., R. I. vs. M. H. M. BIEN DE FAMILIA. Imposibilidad de su constitucin forzada. Arts. 34 y 35, ley 14.394. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968 ............................................................................................... C OTTON , Moiss, vs. T UTUDJIAN , Simn. PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectacin. Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979 ...................................................................................................................

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D ODERO , Hiplito, vs. C ONSORCIO DE P ROPIETARIOS N EUQUN 566/88/90. OBLIGACIONES PROPETR REM. Nacimiento, contenido y extincin. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en peno, 11 de mayo de 1977 ................................................................................................................... F ALLAND , Federico Franck (suc.). DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE. Imposibilidad de su aplicacin retroactiva. Art. 3573 bis, cdigo civil, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979 ................. F EIDMAN , Mauricio (Esc.). REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y calificacin registral. Art. 8, ley 17.801. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 ....................................................... G AGGERO DE S IMONETTI , Mara y otros vs. B OGOPOLSKY , Josu. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripcin liberatoria del crdito del constructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargndose sobre l. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955. ................................................................................... L ENCINA , Ramn D. vs. L AS C AUSARINAS . AFECTACIN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales de un club de campo. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986 ............................................................ L PEZ C ABANA , Manuel, vs. P ROPIETAROS N ECOCHEA 1232/1234. MEDIANERA. Valor computable para la adquisicin de la medianera. Art. 2736, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978 .................................................................... M ACCIONE , Juan C. vs. R EYES , Agustn y otros. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Legitimacin activa de quien es mero usuario de un automvil. Cmara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985 ................................................... M ORRAZO , Norberto R. y otro vs. V ILLARREAL , Isaac y otro. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1, 2, 210 decreto-ley 6582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980 ................................................... M ORRIS DE SOTHAM , Nora, vs. B ESUZZO , Osvaldo P. y otra. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1, 2, 210 decreto-ley 6582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991 . ............................................... M UNICIPALIDAD DE LA C IUDAD DE B UENOS A IRES vs. D AZ , Mara E, y Otra. EXPROPIACIN. Desvalorizacin monetaria y justa indemnizacin. Cmara

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Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968 ................................................................................................................... M UNICIPALIDAD DE LA C APITAL , vs. K ANDORF E DUL DE D ABBAN , Amelia. EXPROPIACIN DE INMUEBLES. Monto de la indemnizacin en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986. ......................................................... P ATRONE , Pascual vs. D ANERI DE D EVOTO , Ada M. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de medianera. Cmara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948 ...................... R AFFO , Bartolom vs. M OLES , Aniceto y otros. MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destruccin y reconstruccin del muro; indemnizacin correspondiente. Art. 2626, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935. ........... S ANZ , Gregorio O. CONDOMINIO. Adquisicin de cuotas ideales con bienes ganaciales. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de julio de 1992 ................................................................................................................... S ERVICIOS E FICIENTES S. A. vs. Y ABRA , Roberto. SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas, contribuciones y acreedor por expensas comunes. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febrero de 1999 ........................................................ S ERREY DE D RABBLE , Mara C. vs. D RABBLE , Leslie C. (suc.). DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para quel el inmueble asquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carcter propio. Arts. 1272 y 1246, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972. ............................................................................ S OSA B ARREDO , Emma, vs. B UZIO , Vicente. ACCIN REIVINDICATORIA. Art. 2792, cdigo civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan ttulos emanados de personas diversas. Cmaras Civiles de la Capitlal, en pleno, 20 de abril de 1924 ............................ V IANA , Mara A. y otro. SEPULCROS. Prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro, Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942 ................................................................................................... Y OUNG , Toms M. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con reserva de prioridad y prdidad de la prioridad, Cmara Nacional de Apelaciones

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INDICE TEMTICO

Pgina A CCIN REIVINDICATORIA . Art. 2792, cdigo civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan ttulos emanados de personas diversas. Cmaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, Sosa Barredo, Emma vs. Buzio, Vicente ................................................................................... A CCIN REIVINDICATORIA . Legitimacin activa del comprador al que no se le ha hecho la tradicin de la cosa. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, Arcadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos ............................................................ A FECTACIN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales de un club de campo. Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986, Lencina, Ramn D. y otro vs. Las Casuarinas ................................................. A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1, 2, 20, Decreto-ley 6.582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980, Morrazo Norberto, R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro ......... A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Legitimacin activa de quien mero usuario de un automvil. Cmara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985, Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustn y otros ....................................... A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Cdigo civil; Arts. 1, 2, 28, Decr eto-ley 6.582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991, Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. otra s/sumario ......................................................................................................... B IEN DE FAMILIA . Imposiblidad de su constitucin forzada. Arts. 34 y 36, ley 14.394. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968, C. de M., R. I. vs. M. H. M. .............................................................. C ONDOMINIO . Adquisicin de cuotas ideales con bienes gananciales. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de 1992, Sanz, Gregorio O. ................................................................................. D ERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE . Imposibilidad de su aplicacin retroactiva. Art. 3573 bis, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de

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agosto de 1979, Falland Federico Frank (suc.) .............................................. D OMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL . Condiciones para que el inmueble adquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carcter propio. Arts. 1272 y 1246, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972, Serrey de Drabble, Mara C. v. Drabble, Leslie C., suc. .................... E XPROPIACIN . Desvalorizacin monetaria y justa indemnizacin. Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Daz, Mara E. y Otra ................. E XPROPIACIN DE INMUEBLES . Monto de la indemnizacin en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, Municipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia ............................ H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, Otto Bemberg y Ca. vs. Urquiza, Vicente ....................................................................... H IPOTECA Y CONDOMINIO . Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto 24 de 1924, Bancalari, Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros .......................................................... H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernndez Daz, Rodolfo ........................................... M EDIANERA . Valor computable para la adquisicin de la medianera. Art. 2736, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978, Lpez Cabana, Manuel, vs. Propietarios Necochea 1232/34 .. M URO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO . Destruccin y reconstruccin del muro; indemnizacin correspondiente. Art. 2626, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, Raffo, Bartolom vs. Moles, Aniceto y otros ................................................................................ M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Oportunidad para exigir el cobro de medianera. Cmara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Ada M. .................................................................................. M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Prescripcin liberatoria del crdito del cons-

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tructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargndose sobre l. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955, Gaggero de Simonetti, Mara y otros, vs. Bogopolsky, Josue ............ O BLIGACIONES PROPTER REM . Nacimiento, contenido y extincin. Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977, Dodero Hiplito vs. Consorcio de propietarios Neuqun 566/88/90 y/u otros s/medianera, daos y perjuicios ...................................................................... P REHORIZONTALIDAD . Consecuencias de la falta de afectacin. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, Cotton, Moiss Daniel, vs. Tutudjian, Simn ................................................................ P REHORIZONTALIDAD . Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al rgimen de la ley 13.512. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, de 26 de marzo de 1985, Alvear 1850 vs. Taub, Luis .................................................... R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Vigencia del certificado con reserva de prioridad y prdida de la prioridad. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, Young, Toms M. .................................................................. R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, de Malvin Gladys, A. ...................................................................................................... R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Principio de legalidad y calificacin registral. Art. 8, ley 17.801. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 Feidman Mauricio s/recurso de recalificacin .................................. S EPULCROS . Prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, Viana Mara A. y otro .............................................................................................................. S UBASTA HIPOTECARIA . Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas y contribuciones y acreedor por expensas comunes. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febrero de 1999. Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto ................................... T TULO SUFICIENTE . Formalidades de la particin hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/9, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. Bollini de Battila-

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na, Matilde vs. Scho de Lastra, Oscar y Bonneu,Enrique J. ..................................

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HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, Otto Bemberg y Ca. vs. Urquiza, Vicente (1)
NOTA

Puede el deudor, en el curso de una ejecucin hipotecaria solicitar que previamente a la subasta se divida en lotes el inmueble gravado, cuando ello no fue acordado en la convencin hipotecaria? El Tribunal se pronunci negativamente en el presente caso, y mantuvo idntica postura 19 aos luego, cuando volvi a tratar en pleno la misma cuestin (ver en esta publicacin: Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernndez Daz, Rodolfo , en la pgina 23). Si bien ambos plenarios han perdido aplicabilidad prctica al ser modificada la ley sobre la cual el Tribunal resolvi el caso, decidimos publicarlos por las siguientes razones: a) la discusin desplegada por los vocales aportan elementos para estudiar el principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble en materia hipotecaria; y b) a la vez permite comprender algunas razones que movilizaron al Honorable Congreso de la Nacin a modificar el cdigo civil a travs de la ley 11.725. Las dificultades de la cuestin bajo juzgamiento no derivan de un anlisis dogmtico de la misma, sino de las circunstancias de hecho, que como elementos contingentes pueden presentarse en los diferentes casos planteados. Porque tanto acreedor y deudor pueden resultar perjudicados con la divisin en algunos supuestos, o sin ella en otros.

Buenos Aires, setiembre 15 de 1914. Considerando: Que el principio de indivisibilidad de la hipoteca, establecido en el art. 3112 del cdigo civil, consiste, segn lo expresa el propio texto, en que cada parte de la cosa hipotecada en una deuda, est obligada al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Es consecuencia de este principio, segn el art. 3114, que el acreedor hipotecario tiene derecho a proseguir simultneamente la ejecucin de todos los inmuebles hipotecados, aunque se encuentren en el dominio de diferentes terceros poseedores, y con mayor razn, por consiguiente, a ejecutar las partes del mismo inmueble que se encuentra en poder del deudor. (1) Tambin publicado en Gaceta del Foro, t. 20, p. 121 y Jurisprudencia Argentina, t. V, p. 32.

Que no puede sostenerse, en consecuencia, que la divisin en lotes del inmueble y la venta sucesiva de los mismos deje inclume ese principio. El consagra una facultad que es inherente a la naturaleza de la hipoteca, que puede ser renunciada por el acreedor, pero de la cual no puede privrsele contra su voluntad. Esa facultad es una garanta del derecho de hipoteca, que como todo derecho real establece una relacin directa e inmediata entre la persona y la cosa que queda sujeta a la accin del titular del derecho, sin la posibilidad de que intervengan otras personas ni otras voluntades para restringir esa accin. Ella se reduce en el caso de la hipoteca, al poder de hacer vender la cosa, y ese poder es precisamente el que no puede serle restringido contra los trminos en que ha sido estipulado y contra una disposicin de la ley establecida en beneficio del acreedor, interpretando su voluntad presunta. Que la pretensin contraria se funda en la indivisibilidad legal de la deuda y del inmueble, y en la posible afectacin de una parte de la primera a una porcin cualquiera del segundo. Esa doble divisin y, sobre todo, la operacin de relacionar las partes de la deuda con las partes del inmueble, aunque sea con un carcter provisional y con un objeto prctico de fijar bases para la venta de los lotes, afecta a la libertad de accin del acreedor en su derecho real. Basta, en efecto, considerar que la venta de un lote dejara privada de garanta a la parte no satisfecha de la deuda, si la parte satisfecha con el producto de la venta llegara a no ser complementaria de aquella. Y a tal resultado podra llegarse a favor de un error cometido en la fijacin de la base de uno de los lotes que por ser muy baja permitiera su venta por un precio inferior al que le corresponde o por ser muy alta, no permitiera encontrar comprador, fuera de que el solo hecho de la divisin, podra hacer desmerecer el valor de todo el inmueble. El principio legal que se trata, alcanza, pues, a proteger al acreedor contra las pretensiones del deudor aqu discutidas, ya que a l slo le es lcito cerrar en el discernimiento de sus propios intereses y ya que aquellos tienden a substituirlo en la apreciacin de los hechos de que depende ese discernimiento. Que stas o semejantes contingencias son, sin duda, las que ha tenido en cuenta el codificador al limitar en el art. 3157 el derecho de dominio del deudor hipotecario, prohibindole ejercer, con detrimento del acreedor, ningn acto de disposicin material o jurdico que tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble. La nota que ilustra este precepto comprende especialmente en la prohibicin, los actos del deudor, que tengan por

FALLOS PLENARIOS

efecto obligarlo a perseguir por partes y separadamente contra varios, lo que le era debido. En ella se lee que los acreedores tendrn derecho a deducir oposicin aun en el caso de que el propietario del inmueble hipotecado ejerza actos de disposicin jurdica que, sin disminuir el valor del inmueble, tienen, sin embargo, por resultado hacer ms difcil o ms dispendiosa la realizacin de la garanta hipotecaria. Esto tendr lugar, por ejemplo, agrega, cuando el propietario enajena una parte o todo el inmueble a personas diferentes, que es precisamente el resultado a que se llegara si l accediera a las pretensiones del deudor. Por esos fundamentos, se revoca el auto apelado. Pico. Beltrn. Jurez Clman. Williams. Basualdo. de la Torre. Disidencia. Considerando: Que la divisin en lotes del terreno hipotecado para facilitar su venta y obtener mayor precio, no importa dividir la hipoteca, ya que cada parte responde al pago de la deuda y todas continan afectadas al crdito que garanten (art. 3112, cd. civil). El derecho del acreedor se mantiene sobre toda y cada una de las partes del bien hipotecado y nicamente se establece una forma de liquidacin que en nada afecta al privilegio que la ley acuerda para garantir el cobro de lo adeudado. Que, en todo caso, la cuestin se convierte en una simple cuestin de hecho, consistente en saber si con la divisin para la venta se afectan los derechos constituidos en la escritura hipotecaria o si el valor del bien disminuye y el acreedor puede, por ello, sufrir en sus legtimos intereses. Que esto no se ha invocado, ni menos probado en autos y, por el contrario, del informe pericial de fs. 137, se deduce que el acreedor no sera perjudicado con la venta en lotes. Que es prctica en este pas, dividir los grandes terrenos en lotes, para obtener mayor precio, y ese negocio ha dado buen resultado, constituyendo una forma de negocios en tierra, que la experiencia ha consagrado como til y conveniente. Que, en consecuencia, puede afirmarse en general que la venta por lotes asegura y facilita la enajenacin y permite obtener mayor precio por los terrenos. Que el derecho del acreedor hipotecario se limita al de cobrar el capital adeudado, sus intereses y los gastos verificados para su cobro, garantido todo por el valor del bien y ello se respeta con la venta en lotes, que facilitando la enajenacin asegura el cobro de lo adeudado. Que la venta en un solo lote de grandes reas de terreno, es difcil y casi imposible de realizar en momentos de crisis econmica y deja en este lti-

mo caso al acreedor, el derecho de pedir la adjudicacin del bien, extremo que no conviene facilitar siempre que sea posible evitar, porque priva al deudor de pagar toda su deuda y hasta de un posible sobrante, si la venta se hace en condiciones favorables. Que en casos como el presente, la divisin en lotes puede hacerse al mismo tiempo que la tasacin y, por lo tanto, no se dilata mayormente el juicio ni se introducen modificaciones que la ley no autoriza. Por esos fundamentos y concordantes del auto apelado, se lo confirma, con costas. Zapiola. Helguera. Gimnez Zapiola. Gigena. ACCIN REIVINDICATORIA. Art. 2792, cdigo civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan ttulos emanados de personas diversas. Cmaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, Sosa Barredo, Emma vs. Buzio, Vicente (1).
NOTA

Actor y demandado discuten el derecho de poseer que cada uno tiene sobre un inmueble. El actor presenta su ttulo de dominio y reclama la posesin. El demandado tambin presenta ttulo de dominio . Ambos ttulos tienen en la cadena causal, origen en diferentes personas. A quin le corresponde el derecho de poseer? El artculo 2792 establece: Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesin . El caso debera ser de simple resolucin, pero el ttulo que present el demandado tiene como antecedente en la cadena causal una informacin sumaria posesoria que tuvo por acreditada la posesin continua como modo de adquirir el dominio (usucapin). Las informaciones sumarias, no son contradictorias , es decir no hay bilateralidad, ni contienda, ni defensa. Si embargo, una vez aprobadas estas informaciones sumarias se oficiaba al Registro de la Propiedad Inmueble y se inscriba la Resolucin judicial que haca de ttulo. Con este procedimiento se dio lugar a gravsimos despojos desoyendo a la Constitucin Nacional que establece: nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley (artculo 17) y el artculo siguiente establece que es inviolable la defensa en juicio . Por lo tanto cuando una persona adquiere el dominio de un inmueble

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. X, p. 397.

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por prescripcin, correlativamente otra lo pierde (arg. art. 2508, 2610 y 2342, inc. 1, cdigo civil). Y para que esa persona pierda el dominio debe serlo en un procedimiento judicial con adecuada garanta de defensa en juicio . De all que las informaciones sumarias posesorias eran un verdadero agravio constitucional . Estas son las circunstancias que particularizan el presente fallo. Sobre las mismas, vase el voto del doctor Casares.

Buenos Aires, abril 20 de 1923. Es Arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 86? El doctor Repetto , dijo: Existe, desde luego, una cuestin previa a decidir: los lotes ocho y nueve, posedos actualmente por el demandado y respecto de los cuales se ejercita la accin de reivindicacin, se encuentran comprendidos en el ttulo de la actora, doa Emma Sosa Barredo? A mi juicio, la prueba rendida en autos es concluyente en el sentido de una respuesta afirmativa. En efecto, segn la escritura otorgada ante el escribano Carballeda el 24 de enero de 1874, adjudicse a don Florencio E. Nez la manzana 12, letra A, cuyos linderos son como sigue: por el sureste, con la calle 3 de Marzo; por el noreste, con la calle Matte, divisoria de las manzanas once y doce; por el noroeste, con la calle Abril, y por el suroeste, con la calle Castro. Mediante el testimonio corriente a fs. 26, se acredita que el 1 de julio de 1918 adjudicse a d oa Emma Sosa Barredo, como cesionaria de los herederos de una hija de don Florencio Nez, los lotes once, doce, trece, catorce, quince, diez y seis, diez y siete, diez y ocho, diez y nueve y veinte en la manzana 12 A, del plano general de Saavedra, compuesto cada lote de ocho metros sesenta y seis centmetros de frente por cuarenta y tres metros con treinta centmetros de fondo y lindando el todo por el frente al S. E., con la calle Paroissien; por el S. O., con la calle Moldes, con la cual forma esquina el lote once; por el N. E. con la calle Amenbar, con la cual forma esquina el nmero 20, y por el fondo, al N. O., con los lotes uno a diez de la misma manzana. El informe de la municipalidad, corriente a fs. 45, certifica a su turno de un modo fehaciente que las calles designadas con los nombres expresados en la escritura del ao 1874 se denominaron posteriormente del siguiente modo: 3 de Marzo Paroissien; Matte Amenbard Videla; Castro Moldes. Ahora bien, con el punto de partida que da ese informe, la simple confrontacin de ambas escrituras, es decir, la del ao 1874 con la del ao 1918,

pone bien de manifiesto si se prescinde del rumbo N. O. modificado por la circunstancia de transmitirse en la segunda de esas escrituras slo la mitad de la manzana la identidad perfecta existente entre la manzana 12, adjudicada a Nez en la divisin de condominio de fs. 35 y la mitad de la misma manzana adjudicada posteriormente a la actora por la escritura de fs. 26. Corresponde ahora examinar si los lotes que se reivindican estn ubicados en la mitad de la manzana 12 A, a la cual, segn hemos visto, se aplica, sin duda alguna, el ttulo del reivindicante. De acuerdo con los testimonios de fs. 50 y sigts., tanto el lote 8 como el lote 9 se encuentran ubicados en la manzana 12 A; el primero, con frente a la calle Paroissien, y el segundo, en la esquina que forma sta con la de Amenbar. Y estos dos antecedentes son decisivos, a mi juicio, para resolver la cuestin. En efecto, si se recuerda que el ttulo de la actora se aplica a la mitad de la manzana 12 A, con frente a la calle Paroissien, frente que, al ser de una cuadra, se extiende entre las calles Amenbar y Moldes, con las cuales forma esquina el lote 8, que da sobre la calle Paroissien, y el lote 9, que en la misma calle hace esquina con la de Amenbar, vienen a quedar comprendidos en el ttulo que exhibe la demandada. Nada importa que la numeracin de los lotes no sea coincidente en ambos ttulos, pues si bien se ve que ello obedece a la circunstancia que el autor del ttulo de los demandados hizo practicar una divisin de la manzana a los efectos de venderla, distinta de la que exista, aunque conservndole el nm. 12 A del plano anterior. La simple aproximacin de los planos agregados a fs. 45 y 48, y su estudio comparativo, muestra que el lote 9 situado en la esquina de Paroissien y Amenbar, y el lote 8, adyacente al mismo sobre la primera de esas calles del plano de fs. 48 y a los cuales se refiera el ttulo de Buzio, corresponde exactamente a los lotes 20 y 19 del plano de fs. 45, situado el primero en la esquina de Paroissien y Amenbar y el segundo al lado, a que se refiere el ttulo originario de Nez, actualmente de Jos Barredo. Establecido que el ttulo de la demandante se aplica efectivamente a los lotes reivindicados, con lo cual queda cubierto el requisito exigido por el art. 4011 del cd. civil, llega el momento de examinar si aqulla ha justificado su derecho de propiedad conforme a las reglas que gobiernan la prueba en la reivindicacin. La actora y el demandado han producido cada uno, por su parte, ttulos de propiedad otorgados por diferentes personas. El ttulo que exhibe el demandado reconoce

FALLOS PLENARIOS

como antecedentes los siguientes: Buzio compr el lote nm. 9 el 6 de febrero de 1906 a don Hugo Mascias; adquiri el lote 8 de su hermano Victorio el 26 de septiembre de 1912 quien a su turno lo haba comprado a Hugo Mascias. A este ltimo se los haba vendido Poli en 6 de diciembre de 1905, quien a su vez los haba comprado a Hugo Mascias el 3 de mayo de 1904. Hugo Mascas los hubo por compra a don Arturo Ortiz el 23 de abril de 1904, y ste, a mrito de la conocida informacin posesoria producida ante el juzgado del doctor Ponce y Gmez, tendiente a justificar la posesin treintenal sobre setenta y media manzanas de tierra situadas en Saavedra y Nez, la cual fue aprobada el 23 de diciembre de 1903. Y bien; la jurisprudencia de las cmaras civiles se ha pronunciado ya en un modo definitivo y en repetidos casos acerca de la ineficacia e invalidez de la informacin posesoria producida por el doctor Ortiz cuando se intenta hacerla valer como ttulo hbil para la adquisicin del dominio. Y si tal era la situacin legal de aqul, si nadie puede transmitir sobre un inmueble un derecho real que no tiene art. 3270 las sucesivas transmisiones operadas a partir de ese momento por l y sus sucesores encuntranse afectadas del mismo vicio. Los ttulos de los demandados son, sin embargo, tales y ser menester considerarlos y tomarlos en cuenta en la decisin de la cuestin; su eficacia o ineficacia ha de resultar de su parangn en el ttulo invocado por la actora. El ttulo de la parte demandante, en cambio, a virtud de la particin extrajudicial que instruye el testimonio de la escritura de fs. 26, en la cual como cesionario de una de las herederas de Nez se le adjudicara la manzana 12 A, llega mediante sucesivas transferencias hasta el ao 1872, segn se infiere de la lectura de los instrumentos pblicos que en testimonio corren agregados a fs. 16 y sigts. y fs. 34 vta. El contenido de esos instrumentos pblicos en cuanto a los actos de transmisin y de particin que ellos relatan hacen plena fe art. 995, cd. civil. Ahora bien; el art. 2792 establece que cuando el demandante y el demandado presentan cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubieren hecho diferentes personas sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo al que tiene la posesin. Para determinar la intencin y alcance de este artculo, pues su redaccin es deficiente, a mi juicio, transcribir el prrafo pertinente de Pothier (t. 9, obras completas, p. 213, prrafo 327): cuando tanto el demandante como el demandado producen cada uno, por su parte, un ttulo de adquisicin que

ellos han hecho de personas diferentes sin que el uno pueda establecer ms que le otro que la persona de quien ha adquirido fuese el propietario de la heredad, los Proculeyanos pensaban an en este caso que deba darse la preferencia al que tuviese un ttulo ms antiguo y hubiese sido puesto el primero en la posesin de la heredad... etc. La opinin contraria de los Sabinianos, que se decidan en este caso por aquel que se encuentra en posesin de la heredad, ha prevalecido. Desde luego, el art. 2792 permite sentar como indudables las dos siguientes consecuencias: 1., la presuncin de que es propietario el que tiene la posesin, slo juega en la hiptesis subsidiaran de que ni el actor ni el demandado logren demostrar que la persona de quienes respectivamente han adquirido el inmueble fuese el verdadero propietario; 2., sea que la frase: sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario empleada por el artculo se refiera al demandante y demandado; sea, como yo lo pienso, pues as lo consagra el texto de Pothier que he transcripto, que ella aluda a las personas de quienes el demandante y el demandado hubiesen hecho la adquisicin (el texto del art. 2792 debera ser rectificado cambiando el ellos de la frase por ellas, ya que las aludidas son las diferentes personas), es lo cierto que aun en el primer supuesto y no siendo legalmente posible determinar si es el demandante o el demandado el verdadero propietario sin que el uno o el otro demuestren el derecho de sus autores, ya que las escrituras de venta, donacin o particin nada significan por s solas cuando los otorgantes no tenan efectivamente el derecho que invocan, siempre sera verdad, digo, que la cuestin de la prueba de la reivindicacin en el caso del art. 2792 en la primera de las hiptesis en que l se coloca debe hacerse trasladando la cuestin sobre el dominio de los autores del demandante y del demandado y procediendo como si la contienda acerca del mismo se hubiese levantado entre ellos. La exactitud de este raciocinio se encuentra confirmada no slo por el espritu del art. 2792, interpretado en consonancia con su fuente, pues Pothier dice: sin que el uno (demandante) pueda establecer ms que el otro (demandado) que la persona de quien l ha adquirido fuere propietario de la heredad, sino tambin por la doctrina de los siguientes autores: Aubry Rau t. II, p. 393, el cual se expresa del siguiente modo: si los ttulos emanan de autores diferentes, la demanda debe ser rechazada y el demandado mantenido en posesin, a menos que el demandante no llegue a establecer que el derecho de su autor hubiera prevalecido sobre el del autor del demandado en su caso de que la contestacin se hubiera producido entre estos ltimos.

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En el mismo sentido Planiol, t. I, p. 780, y Colin y Capitant, t. I, p. 1.000. En conclusin, pues, sostengo que la actora debe ganar la accin de reivindicacin y declararse el domino a su favor en el supuesto de que ella pruebe que su autor, Nez, habra llegado al mismo resultado en el caso de haber l deducido la accin contra Ortiz, autor mediato del demandado. Y que reglas se aplicarn a la produccin de esa prueba? No pueden ser otras que las consagradas en los arts. 2798 y sitgs. del cd. civil. Sabido es, en efecto, que la prueba del derecho de dominio en la reivindicacin no resultara tericamente completa sino en el caso de que la exhibicin de un ttulo traslativo de propiedad se agregara la demostracin del derecho de dominio del autor, as sucesivamente hasta el infinito (hago tabla rasa de la prescripcin), lo que constituye la llamada probatio diablica. Y como una prueba de suyo tan estricta estara en pugna con las exigencias de la prctica y de la vida real, se han establecido las reglas en los arts. 2789 y 2790 que, prescindiendo del embolismo representado por la probatio diablica, refieren la prueba a la simple demostracin de un derecho mejor o ms probable del demandante en frente del poseedor actual. Es claro que con este antecedente la manera de probar cul de los dos autores sea el verdadero propietario, conforme al artculo 2792, debe ser la misma establecida para los casos contemplados en los arts. 2789 y 2790 por identidad de razones. Ahora bien; el ttulo del autor de la actora corresponde al ao 1872, quien, a su vez, tena como autores a la sociedad Lamas y Ca.; el ttulo de Ortiz, autor del demandado, estara representado por una informacin posesoria, cuya invalidez, al efecto de acreditar la adquisicin del dominio por prescripcin de 20 aos (1), ha sido declarada por los tribunales en repetidos juicios, por donde a lo sumo debe admitirse que Ortiz tena el ao 1903, fecha de la aprobacin de aqulla, el carcter de simple poseedor de los inmuebles. Y esta posesin no remontara nunca ms all del ao 1892, fecha del ttulo de Nez. La situacin entre ambos autores estara pues, reglada por el artculo 2790. El ttulo de Nez, al ser anterior a la posesin que tena Ortiz, antecesor de Buzzio, el ao 1903, est determinando la presuncin sentada por el artculo citado, de que el autor del ttulo de Nez, es decir, la sociedad Lamas y Ca., vendedora de aqul, era la propietaria y poseedora de los lotes reivindicados y as, Nez mismo. Y del mismo modo que Nez habra obtenido (1) Lase 30 aos.

la declaracin judicial de su derecho de propiedad en frente de Ortiz la demandante, continuadora de aqul a virtud de la cesin de que se ha hecho mrito, debe ver reproducirse ahora en este pleito la situacin favorable de su autor. Ella ha cumplido en efecto, con la exigencia del artculo 2792, justificando que la persona de quien ella adquiri era el verdadero propietario. Y eso basta, a mi juicio, para hacer admisible la accin de reivindicacin. Se dir acaso que la actora no ha demostrado haber recibido la posesin de los lotes a que se aplica el ttulo, faltando con ello a lo dispuesto por el art. 2758 que si requiere como condicin de la accin de reivindicacin el haberla perdido exige por lo mismo el haberla tenido? No se tendr razn. Desde luego, que por lo que antes dije: la prueba en la reivindicacin se rige por una serie de presunciones que en su contenido no se ajusta del todo a la prueba terica del dominio. Se exige al reivindicante una mera probabilidad que torne preferible su derecho al del poseedor actual. No es extrao, pues, que la regla consagrada por el art. 2790 se separe del rigor de los principios concediendo una presuncin de posesin al autor del ttulo quien en el hecho es posible no la haya tenido jams. Pero es lo cierto, que de esa presuncin arranca el derecho de poseer del sucesor y, por ende, la posibilidad de reivindicar contra el mero poseedor. Tampoco cabe interpretar el artculo de que me ocupo, refiriendo las palabras ttulos de propiedad anteriores a la demanda slo y exclusivamente a la escritura pblica de enajenacin que certifica la ltima transmisin del derecho de propiedad y su fecha. El demandante, en efecto, en la hiptesis de que la fecha de su escritura de adquisicin sea posterior a la posesin del demandado, puede y debe invocar el ttulo de su autor y el del autor de ste hasta donde le permita la prueba, con el fin de justificar que la fecha del ttulo de sus antecesores es anterior a la posesin del demandado. Y hacindolo, la ley presume que el autor del ttulo era poseedor y propietario, vuelvo a decirlo, salvando todo supuesto de prescripcin. Me remito a la fuente, autntica si las hay, de Pothier, inspirado directo del cdigo en esta parte, quien, despus de definir el ttulo de propiedad, dice, p. 323, lo siguiente: por ejemplo, un contrato de venta de una heredad hecha al demandante o a aquel de quien, l justifique ser el sucesor antes que el poseedor contra quien la demanda se deduce, haya comenzado a poseer esta cosa, es un ttulo que puede servir para fundar la demanda. Y agrega en el pargrafo 324: cuando el poseedor contra quien la demanda se inicia establece que su posesin anterior al ttulo que yo produzco para fundar mi reivindicacin, aunque l no produzca ningn ttulo; este ttulo que

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yo produzco no es slo suficiente para fundar mi demanda, a menos que yo no produzca otros ttulos ms antiguos que justifiquen que aquel que por el contrato que yo produzco, me ha vendido o dado la heredad objeto de la demanda de reivindicacin era efectivamente el propietario de ella. Y en consonancia con esto establece la conclusin consignada en la ltima parte del pargrafo 324, que es lisa y llanamente nuestro artculo 2790. Resta an por examinar una ltima cuestin. El demandado, en efecto, ha opuesto la prescripcin decenal autorizada por el art. 3999 del cd. civil. Y aunque el seor juez de 1 instancia no se ha pronunciado sobre ella sin otro reparo de parte del demandado que el consistente en reproducir sus escritos anteriores en el juicio, como se ve al final de su contestacin a la expresin de agravios, creo que por esto y porque, adems, la decisin sobre la prescripcin puede hacerse en una nica instancia, corresponde que el tribunal se pronuncie a su respecto. La demanda fue deducida el 15 de mayo de 1920. El lote 9 fu adquirido por Buzio el 6 de febrero de 1906 y el lote 8 e 26 de septiembre de 1912, por donde vendran a resultar que en ningn caso la prescripcin se habra operado respecto del lote 8, pues entre su adquisicin y la interposicin de la demanda habra transcurrido escasamente ocho aos. Pero, en mi sentir, concurre una razn de carcter ms general para desestimar la prescripcin. Faltara, en efecto, la buena fe de parte del demandado, pues si en efecto ella se presume de acuerdo con el art. 4008 del cdigo civil, tal presuncin se desvanece en el caso con slo considerar que mal ha podido ella existir en el momento de la adquisicin, como tambin lo reclama el art. 4008, en presencia de las deficiencias de la informacin producida por Ortiz. La creencia indudable de que el transmitente, el poseedor, era el exclusivo seor de la cosa para emplazar los trminos usados por el art. 4006 y su nota, no ha podido formarse en el espritu del demandado. Y ni siquiera cabe argumentar en el caso con la jurisprudencia que ha declarado que un ttulo informativo se perfecciona por el transcurso de los diez aos a contar de la aprobacin de la informacin, por cuanto en las fechas de a adquisicin de Buzio faltaba an mucho tiempo para que esos diez aos hubiera corrido. La buena fe debi existir en esas fechas conforme al citado art. 4008. En mrito de estas razones emito el voto en el sentido negativo en la cuestin planteada. Los doctores, Pera , de la Torre y Jurez Ceman , por anlogas razones a las expuestas por el

doctor Repetto, votaron en igual sentido. El doctor Colmo , dijo: Si hay una reivindicacin infundada, no puede ser otra que la de autos. Este comienzo tan dogmtico est demostrando lo irrefragable de mi conviccin, que paso a exponer. Es de rigor que toda reivindicacin fundada en el dominio, como la presente, requiere: 1., la prueba del dominio; 2., la consiguiente prueba de la posesin (ya que no hay dominio sin tradicin y posesin: art. 577, 2601 y sus respectivos concordantes, cd. civil); 3., la de la ulterior despos esin; 4., la identidad de lo propio y lo que se qui ere reivindicar. Todo ello est indicado en el precepto de fondo del art. 2758. Pues bien; bastara demostrar que en le caso no se ha llenado uno cualquiera de esos requisitos, para que la accin resultase improcedente. Y cabe observar, que en rigor, ni uno slo de ellos est justificado. De ah mi conviccin. Pero no quiero insistir sobre una refutacin tan amplia. Exigira, innecesariamente, demasiada tarea y tiempo. Por eso har ligeras indicaciones respecto de los secundarios, para detenerme en relacin a los principales. Desde luego, la identidad no se halla acreditada. La actora se pretende propietaria a ttulo de cesionaria de los derechos de uno de los herederos de don Florencio Nez, invocando al efecto: 1., la particin y adjudicacin testimoniada a fs. 26 y sigts.; 2. , la declaratoria de herederos all cont enida; 3., los ttulos de adquisicin del causante, F. Nez, testimoniados a fs. 16 y sig., 19 vta. y sig. y 34 vta. y sig. De ello resultara que es propietaria de la parte de manzana 12. del pueblo de Saav edra, segn plano a que se hace referencia en las escrituras, en la cual se encuentran los dos lotes detentados por el demandado: si los nombres de las calles son distintas en el plano original, y en la respectiva escritura, con relacin a los que consigna en la particin y adjudicacin mencionadas, con el informe municipal de fs. 44 se acredita la correspondencia entre unos y otros y la consiguiente ubicacin y orientacin. Cabe observar en contra: 1., que el causante Nez aparece comprando dos manzanas nmero 12 en el partido de Belgrano; la de 18.750 varas cuadradas del ttulo de fs. 16 a 19 (257 varas al SO., 10 v. al NO., 119 v. al NE., y la extensin que tenga el arroyo Medrano al SE.); y la de 234.255 metros cuadrados (267 m 006mm. al NO., 732,065 al SE., 998,035 al SE. (NE?) y 339,084 por el frente del fondo al S.), de la declaratoria de fs. 19 vta.

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Ojal fuera eso slo. Si la manzana 12 A (o 12 a, pues figura en ambas formas) es parte, como podra parecer, del primero de dichos dos grandes lotes, emanara de una acto de una dudosa validez. Nez haba comprado el lote (en diciembre de 1872, rigiendo ya el cd. civil) de un mandatario cuyo poder no le daba facultad alguna para enajenar inmuebles, por lo mismo que quien venda era uno de los miembros de una sociedad que para nada se ocupaba de tierras ni en inmueble alguno, y que mal poda vender lo que no poda empezar por tener, como puede verse en el instrumento testimoniado a fs. 16 y 17. De ah el posible imperio de textos inequvocos (arts. 1691, 1694, 1695, 1697 y concordantes; arts. 1905, 1946 y concordantes aplicables por razn de lo dispuesto en los artculos 1694 y 1870, inc. 3.). Adems, figuran en autos menciones de planos en las diversas escrituras indicadas, y planos efectivos, que concurren a ilustrar poco el criterio: no se sabe si guardan correspondencia entre s. De ah que el profano pierda la filiacin de los lotes. Agrguese que los lotes que se quiere reivindicar no tienen las medias que en la manzana 12 a, habran tenido los correspondientes lotes de la actora, por donde ni siquiera se contara con esa elemental circunstancia de identificacin. A esas imprecisiones de linderos, que seran un tanto secundarias, y a las de individualizacin de los lotes (manzana 12, en el partido de Belgrano), se puede agregar que: 1., falta el ttulo de adquis icin de este segundo lote, ya que en la escritura de fs. 19 vta. y sig. se afirma que se lo compro a los doctores S. Villegas y O. Garrigs, segn escritura de diciembre de 1872, y sta no aparece en autos; 2., la complicacin de la adjudicacin hecha a fs. 34 vta. y sig., segn escritura de 1874, entre Nez y sus copartcipes indicados en la precedentemente aludida escritura de declaratoria, segn la cual aparece Nez como adjudicatario de la manzana 12, letra A, que parece corresponder exactamente a la de la particin y adjudicacin de fs. 26 (hay concordante indicacin de calles y de extensin, cuadrado de 100 varas por 100), cuyo ttulo de adquisicin a favor de Nez no he visto en parte alguna en el expediente, a menos que, se me demuestre que esa manzana es parte de cualquiera de los dos lotes antes especificados. Yo no encuentro, pues, elementos de criterio para establecer la identidad, pues ello supone un estudio tcnico sobre el terreno y con planos a la vista, que no es de mi competencia. La correspondiente pericia era en el caso simplemente de rigor. Y nada se ha hecho en tal sentido. Tanto menos puedo encontrar identidad cuando observo que en esa adjudicacin testimoniada a fs.

34 vta. ni siquiera se puntualiza el origen del ttulo: apenas si se dice que los lotes adjudicados correspondieron en todo el pueblo Saavedra por compra que hizo la sociedad en varias fracciones, segn consta de los ttulos que existen en poder de cada socio. No hay nada ms impreciso o vago: cules son esos ttulos? Quines eran los vendedores? Cundo se hizo la adquisicin? Lo fu por compra, por herencia? ... Nada! Es fcil reivindicar en tales condiciones! Pero quiero admitir, por hiptesis, y ya que no puedo afirmar la no correspondencia de lo reivindicado con el ttulo de la actora (pues slo afirma que no se ha probado la efectiva correspondencia), que lo que se reivindica forma parte de un terreno adjudicado positivamente a la actora, segn los ttulos escritos. Aun as, la actora estara a leguas bien plurales y largas, de haber aportado elementos de criterio para fundar su accin. Desde luego, no ha acreditado haber tenido posesin alguna, ni por s ni por intermedio de sus antecesores y autores. No hay en autos la ms leve alusin de su parte a ningn acto posesorio. Ms: preguntada en la absolucin de posiciones de fs. 65, si alguna vez ha estado en posesin de lo que pretende reivindicar, declara no saberlo, y alega como excusa que eso lo sabrn sus administradores. Ya me figuro yo en qu forma vigila sus intereses la actora, cuando ni siquiera sabe si lo que titula suyo est posedo por ello o no! Se comprende que la excusa es, literalmente, una excusa, y no puede serle admitida. La actora no ha tenido ni en sus sueos posesin alguna. Cierto que en esa misma absolucin afirma que sus autores estuvieron en posesin. Pero una cosa es afirmar, otra cosa es demostrar! Ante ello se recurre a un arbitrio: aunque la actora no haya justificado posesin, sta se presume! Al efecto se invoca algn texto legal y ms la opinin de autores. Me refiero, desde luego a los art. 2789, 2790 y 2792 del citado cdigo, en los cuales se establece presunciones diversas, segn que el demandado carezca de ttulo y el ttulo del reivindicante sea posterior a la posesin de aqul (2789) o anterior a la misma (2790), o segn que ambas partes presenten ttulos habidos de diferentes autores (2792). Y para precisar la situacin, y decidir cul es el texto legal aplicable, se hace menester que previamente se puntualice cul es la posicin jurdica del demandado en el caso de autos. El lote 9 lo hubo por compra hecha a H. Mascas en 1906, segn escritura de fs. 58, y el vendedor lo adquiri en compra hecha a J. Poli en 1905. El otro lote que se quiere tambin reivindicar, nm.

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8, lo compr en 1912 a su hermano V. Buzio, segn escritura de fs. 54; ste lo hubo por compra hecha a Mascas, en 1906 (escrituras de fs. 50) y ste ltimo lo haba adquirido, como en el caso anterior, de J. Poli, por compra hecha en 1905. A su turno, dicho Poli los haba adquirido, en mayor porcin por compra que hiciera en 1904, a D. A. Mascas, quien a su vez los haba comprado a D. A. Ortz, que haba logrado al efecto el ttulo posesorio de que se instruye la protocolizacin de fs. 39 vta. y sig., en 1903. Finalmente, a fojas 53, figura la diligencia de posesin dada, en 1906, a los hermanos Buzio de ambos lotes. De consiguiente, el demandado presenta ttulo, que se encuentra plenamente cobijado por el art. 4010 del cd. civil, explicado en la nota del codificador y por sus antecedentes (Troplong, Prescriptin, t. 2, nm. 873; Aubry y Rau, t. 2, prrafo 318, nota 1, edicin 3. ) : est revestido de formal idades legales (escritura pblica); es traslativo de propiedad; emana de una persona, el vendedor originario; A. Ortiz, que tenan en su favor una causa legal de adquisicin, la prescripcin (art. 2524, inc. 7.). La situacin de las partes resulta, entonces, contemplada por al art. 2792: ambas tienen ttulo; los dos ttulos emanan de diferentes autores. Pues bien; en tal situacin la ley es categrica: presume que es propietario de la cosa el que tiene la posesin. Evidentemente, tal presuncin admite la prueba en contrario: el que no tiene la posesin, la actora en el caso, puede justificar que el poseedor, con ser tal, no es propietario. Toda su tarea debe concentrarse, entonces, en esto: demostrar que l, ella en el caso, es verdadero propietario, como dice el mismo art. 2792. Y la tarea no es nimia. Supone por lo menos dos cosas: 1., que su propio ttulo es legal; 2., que el ttulo del poseedor no lo es. Y lo legal del ttulo implica el lleno de los tres primeros requisitos que he indicado al comenzar: a) el dominio; b) la posesin; c) la consecuente desposesin. La contraria ilegalidad resultara de esa legalidad, y entraara que en el ttulo del poseedor falta alguno de tales requisitos. Planteado as el problema, y no cabe otro planteo, dgase en contrario cuanto se quiera, tendra yo que volver a lo que tengo ya expuesto: el ttulo de la actora es bien insuficiente, pues no cuenta sino con la apariencia de ttulo escrito, ya que no ha acreditado posesin alguna, ni menos aun, la desposesin de que ella o sus autores hayan podido ser vctimas. En cambio, y como si ello no bastara, el demandado presenta ttulos perfectos: escritura formal, posesin.

Es que entonces se hecha mano de argumentos que yo no me explico del todo cmo pueden haber sido aducidos. Se busca, al efecto, el apoyo de los autores franceses. Y yo contesto que: 1., no es prudente citar a stos en materia de dominio y reivindicacin, porque los sistemas legislativos de Francia y de nuestro pas son bien distintos, ya que en Francia el simple consentimiento opera la transferencia de la propiedad y la posesin, al paso que entre nosotros el mero consentimiento no atribuye derecho real alguno, para lo cual es menester, indispensablemente (salvo en ocasiones sucesorias, etc., que aqu no cuentan), la tradicin y la consiguiente posesin; 2., se cita a Pothier (Propit, mms. 323/4) con relacin a hiptesis ajenas al caso, pues se refieren a la de nuestro art. 2790 (el demandado carece de ttulo), siendo as que el nico texto que aqu rige es el del art. 2792 (las dos partes tienen ttulo); 3., aun en el supuesto de que las citas fueran aplicables, sera totalmente ineficaces, pues las hiptesis de nuestros citados arts. 2789/90/2, a que tales citas vendan a corresponder, se refieren a posesiones comunes, que no se han transformado en una propiedad, segn la informacin posesoria y la protocolizacin referidas. No es as de extraar que, errada la va, se llegue a consecuencias menos admisibles. Se arguye, por ejemplo, que la prueba de la reivindicacin no puede ajustarse a la prueba del dominio. Esto no puede menos que llamar la atencin de cualquiera: la reivindicacin se funda en el dominio, y admitira una prueba distinta de la relativa al dominio... Aunque sea cierto que la ley consagra ms de una presuncin en materia de reivindicacin, nada cabe inferir sobre algn favor especial concedido a tal accin: se trata de simples presunciones de dominio, exactamente como las que el mismo cdigo ha debido consagrar all en lo esttico del mismo ttulo de dominio (arts. 2510/8 a 22, etc.). Y, segn advert poco ms arriba, entonces se procura hacer jugar en el caso los artculos 2789/90, cuya inaplicabilidad es para m de toda evidencia, pues contemplan hiptesis completamente ajenas a la situacin de autos (el demandado no tiene ttulo). De ah otras consecuencias todava menos admisibles. El ttulo del autor de la demandante se remonta a 1872: es as anterior a la posesin del autor del demandado (1873), y hace presumir la posesin a favor de aqul y sus sucesores (art. 2790). Pero esto es colocarse fuera de la realidad: 1., este art culo supone que el demandado no tiene ttulo, siendo as que en el caso el demandado lo tiene; 2., el art. 2790 se refiere, vuelvo a decir, a la si m-

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ple posesin que slo da las acciones posesorias, al paso que aqu se trata de una posesin treintenaria, que es todo un ttulo de dominio; 3., el artculo consagra una mera presuncin que puede ser contraprobada, y aqu la contraprueba sera poco menos que meridiana si esa posesin treintenaria debe contar (cosa que puntualizar ms adelante). El causante de la actora, F. Nez, se agrega, era verdadero propietario, pues tena ttulo bien antiguo, y sus sucesores deben estar en igual situacin. La consecuencia no es natural: A, puede haber sido legtimo propietario, y sus sucesores pueden haber dejado de prescribir por terceros el respectivo inmueble. Con ese criterio, un ttulo del ao 1750 1550, que fuera en s legtimo, dara cuenta de todas las posesiones treintenarias, de todas las prescripciones consumadas despus... Sera simplemente asombroso. El dominio es algo ms que ttulo y desnudos textos legales: por sobre todo, es una suma de hechos, de actividades, de intereses, de cosas de la vida, para decirlo en sntesis, que las leyes deben proteger sin miramientos, contra los propietarios que se abandonan y resultan factores negativos en la evolucin econmica y jurdica de la propiedad. No s, pues, qu se quiere cuando se argumenta con el art. 3270: nadie puede transmitir a otro derechos que no tiene. Si se pretende la aplicacin escueta del precepto, como parece, se errara a cartas vistas. El precepto es simplemente general, y rige en los supuestos en que el cdigo mismo no lo ha derogado. Y el cdigo lo deroga en largos centenares de situaciones: posesin de cosas muebles, buena fe de terceros, posesin y presuncin, etc., etc., como puede verse en una rpida ojeada del cdigo (arts. 124, 549 y sig., 875, 970, 1763, 1768, 1885 y sig., 1967, y sig., 2212, 2412, 2668, 2671, 3135, 3430, 3894/5, 3902 y sig., etc., etc.). Tan numerosas, tan categricas y tan importantes son las derogaciones legales del art. 3270, que ste prcticamente es letra muerta. De ah que su regla aparente resulte en verdad una positiva excepcin. Y de ah que su norma no pueda ser presumida: ser menester indispensablemente, demostrar que se est en uno de los raros y secundarios casos en que efectivamente impere. Es lo que no se ha hecho para el supuesto que contemplo: se afirma que rige, ms ni siquiera se intenta probarlo. Lo que es ms grave es que no se habra podido hacerlo: lo real es que no rige, pues la misma ley civil lo deja de lado tanto al disponer que se puede adquirir un derecho no transmitido por nadie, como pasa en la prescripcin, y ello mediante un ttulo que est equiparado a cualquier otro (arts. 2524 y sus concordantes: 3947/8/9 y sig. y 4015/6), como al preceptuar, y esto a raz del mismo art. 3270,

que hay cosas no transmisibles en punto a prescripcin, como es la mala fe o el vicio de la posesin del autor (art. 3273 y sus concordantes: 4001/5, etc.). Menos me explico que se pueda desconocer el ttulo del demandado, so pretexto de que emana de una informacin posesoria ms o menos sospechosa. Yo no s, a propsito si es verdad que los tribunales se han pronunciado definitivamente sobre la invalidez de tal informacin. Lo que afirmo es esto: si lo han hecho, debe haber sido por razn particular inherente al caso resuelto; si lo hubiesen hecho con relacin a un caso como el de autos, protestara yo con todas mis fuerzas, para decir que eso sera un grave error, y que lo menos que debiramos hacer los miembros de los tribunales actuales sera revolvernos contra una jurisprudencia tan infundada, y restablecer en lo posible el imperio del buen derecho del derecho. Yo me encuentro con que la informacin ha sido judicialmente aprobada lo que supone que la entidad interesada, la municipalidad, no ha tenido razones para oponerse. La informacin ha sido cumplidamente protocolizada. Y con ambas cosas tenemos los dos nicos extremos exigidos por las leyes: el de fondo, relativo a la posesin de treinta aos (arts. citados); y el de forma, relativo a la escritura pblica (art. 1184, inc. 1.). Sostener que el ttulo posesorio es un ttulo deficiente, sera sostener que del cdigo deben ser borrados los preceptos que lo equiparan a cualquier otro ttulo. Y aunque se arguya que el ttulo posesorio es sin perjuicio de terceros, no se dice nada nuevo. Cualquier ttulo (salvo los originarios: y aun as, cabe discutir si en la ocupacin, por ejemplo, se ha tratado de una cosa abandonada o de una cosa perdida; o si en los ttulos que emanan del gobierno no hay superposicin, como ha ocurrido, por haberse concedido la misma tierra a dos personas, etc.); lo es el de venta, permuta, etc. (incapacidad, cosa ajena, diversos casos de nulidad, etc., etc.). De consiguiente, el ttulo posesorio contiene, lo propio de cualquier otro ttulo, la presuncin de propiedad. Con decir que es sin perjuicio de tercero no se dice nada: hay que destruir esa presuncin, probndose que no ha habido posesin o que ha mediado cualquier otro defecto legal para formarlo, exactamente como se hara para desvirtuar los dems ttulos. Y en tal caso, ni en sueos se ha intentado nada en tal sentido por la actora. Lo que hay en el fondo de todo esto es otra cosa. Es una nocin, desgraciadamente infiltrada en nuestra jurisprudencia, muy individualista y romanista de los derechos. Y, al contrario, es la nocin,

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prcticamente reducida a cero, de lo que ms debe contar: la nocin del tercero, la nocin del derecho actividad y vida, la nocin de firmeza y seguridad en las transacciones (a menos de mala fe, de gratuidad de la adquisicin, etc., nada de lo cual juega aqu), la nocin del derecho colectivo de la sociedad, antepuesta a la del derecho individual. Es, en suma, una de las peores concepciones que y conozco del derecho: quien ha adquirido una vez una cosa, no puede perderla nunca, porque el dominio es perpetuo; o bien, no importa que castiguemos por la espalda y a mansalva, mediante vicios ocultos que nadie ha podido conocer al tercer adquirente, obligndole a devolver lo que una vez fue de otro, pues debemos hacer respetar el sagrado derecho de quien una vez fu propietario... Y as, esos parsitos de la propiedad que jams han posedo la cosa, que jams han hecho viva la suma de valor que sta contena o entraaba, que jams han concurrido para nada a la produccin y circulacin de valores y al auge econmico de pas; es znganos sociales vienen a ser preferidos a los pobres que han adquirido, con el sudor de sus frentes, para s y sus hijos, mseros lotes de tierra que son todo su capital, todo su porvenir y toda su esperanza, que les han incorporado trabajo y los han hecho fructferos y tiles, y que no han cometido ms delito que el de creer que las leyes les aseguraran lo que haban adquirido con las penurias de sus esfuerzos y de su salud y en las ms perfectas condiciones de buena fe. En verdad que yo debiera nacer de nuevo y ser de pasta bien distinta para poder siquiera concebir semejantes regresiones jurdicas. Pero se arguye, todava: la adquisicin del demandado no es de buena fe, ya que emana de una informacin posesoria con deficiencias. Yo quisiera saber cules son esas deficiencias, legalmente hablando. Lo que s es que un ttulo posesorio es para la ley, y recalco el concepto por tercera o cuarta vez, un ttulo como cualquier otro. Lo que s es que si algn fallo ha calificado de deficiente a dicha informacin, ello habr sido, con justicia o sin ella, en relacin a circunstancias especficas y propias del caso, y nunca para autorizar la conclusin de tales deficiencias pudieran inducir mala fe en los sucesivos adquirentes, mucho menos en adquirentes como el demandado, que ha comprado no al favorecido por la informacin, sino a un segundo y a un tercer comprador sucesivos. Lo que s es que la mala fe es una cosa grave que no se presume y que precisa demostrar acabadamente; al paso que aqu se querra inducirla por virtud de una simple opinin que se tiene acerca de la informacin originaria. Lo que s es que el cdigo puntualiza de mala fe (art. 4009) con relacin a defec-

tos rigurosos y palmarios como son los vicios de forma, y jams con relacin a un ttulo posesorio que rene todos los requisitos de ley. Por ello, si antes he comprendido en cierto sentido algunos argumentos, el que sigue no lo entiendo absolutamente: la prescripcin alegada es improcedente. He querido contemplarlo en ltimo trmino, porque, en cuanto a m, no he querido que el ttulo del demandado quedase bonificado tan slo por razn de la prescripcin, haciendo honor a su actitud, ya que al contestar la demanda la ha opuesto como defensa final y no principal. Lo que se arguye a favor de la improcedencia de la prescripcin alegada es que: 1., no habran transcurrido diez aos desde la adquisicin del lote 8, pues ste fu comprado por el demandado en 1912, 2., ms en general, esa prescripcin supone buena fe, que el demandado no tendra; 3., la j urisprudencia ha declarado que un ttulo posesorio se perfecciona al cabo de diez aos, es inaplicable, pues desde la aprobacin de la informacin hasta la adquisicin por el demandado no habran corrido los diez aos. Tres afirmaciones, tres errores, y bien graves. He aqu lo que es dable responder a la primera: a), el lote 9 fu adquirido por el demandado en 1906, de quien lo hubo en 1905, de que, a su vez, lo adquiri en 1904, de quien lo hubo del poseedor treintenario; b), si el lote 8 fu adquirido por el demandado en 1912, el vendedor lo haba comprado en 1906, de quien lo hubo en 1905 por compra hecha en 1904, a quien lo adquiriera del poseedor treintenario; c), como todo adquirente puede unir su posesin a la de su autor (art. 4005, in fine), resulta que el demandado tienen una posesin que va desde 1904, fecha de la primera adquisicin, hasta 1920, fecha de la demanda; de nada menos que diez y seis aos, no ya de diez. En cuanto a la segunda, ya tengo dicho, poco ms arriba, que la buena fe del demandado es simplemente patente: no habra legalmente el menor bice que oponerle. De ah que pueda ampararse en la prescripcin decenal. Y en cuanto a la tercera, slo ahora habra yo aprendido de que lo diez aos de la referida jurisprudencia deben ser contados desde la informacin hasta el momento de la personal adquisicin hecha por el demandado (en tal caso la prescripcin respecto del lote 8, adquirido en 1912, se habr consumado, y sin embargo, antes se ha dicho que la prescripcin admisible sera la del lote 8, porque desde su compra habrn corrido ms de diez aos). Yo haba credo lo peor es que lo sigo y seguir creyendo que lo diez aos se contaban a partir de la existencia del ttulo posesorio, por lo mismo que

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cada adquirente puede ir uniendo su posesin a la de sus autores. Por lo dems, no quiero estudiar aqu la justicia de esa jurisprudencia, que viene a agregar a la ley. Un ttulo posesorio es perfecto desde que existe, sin necesidad de ningunos diez aos. Todo lo que hay es que se trata de un ttulo atacable por motivos que no existen para los dems ttulos. Puede ser eso un mrito de hecho. Lo que s es que de derecho un ttulo posesorio es un ttulo legal y es un ttulo de dominio. Y esa jurisprudencia no pude referirse sino a casos en que de lo contrario se presente un ttulo con todas las condiciones legales, que indiqu al comienzo, caso en el cual ni remotamente encuadrara el ttulo de la actora en este juicio. Va, pues, mi conclusin: la demanda debe ser rechazada. Los tribunales no se han hecho para proteger simples especuladoras, como es la actora, a mi juicio (que adquiri en cesin hereditaria los derechos relativos a unos cuarenta lotes de terreno por poco menos que una insignificancia), contra poseedores laboriosos, que son factores mucho ms tiles que cualquier especulador. Los tribunales no se han hecho para sembrar el terror entre todos los pacficos poseedores con ttulo legal de esos lotes de terreno, que maana podran ver perdidos sus ahorros y todos sus afanes, (tngase en cuenta que la actora tendra la puerta abierta para unas 40 reivindicaciones, y que en las condiciones de la actora, figuran varios otros cesionarios y herederos, pues se hallaran en danza mas de veinte manzanas de terreno). Los tribunales no se han hecho para amparar parsitos, sino para favorecer el trabajo, la actividad, la productividad y el auge econmico. Los tribunales son, como el mismo derecho, por sobre todo, asunto de honestidad y buena fe, y nunca de aventura. Las costas deben ser impuestas a la actora: su buena fe es discutible, y ningn derecho para litigar ha mediado a su favor. El doctor Senillosa , dijo: Lo tan diametralmente opuesto de los ilustrados votos de los seores vocales preopinantes induce a pensar y nos demuestra cun erizada de dificultades est la ardua cuestin que se ventila, cual es la de dilucidar y resolver la contienda entre el que se ampara en un ttulo de dominio y de su derecho de poseer, contra el que le opone otro ttulo, tambin de propiedad y el hecho de la posesin actual e invoca la prescripcin. El seor juez a quo, doctor Seeber, opta por el segundo, lo que motiva la apelacin del actor, en otros ms dice de fs. 94; igualmente, se pronuncia, por la confirmacin del fallo, el seor vocal doctor Colmo y, antes ya, en caso ms que anlogo,

casi idntico, que cita la sentencia (Huici v. Tiburcio, de marzo 11 de 1921), aquel mismo magistrado y los seores camaristas doctores Helguera, Zapiola y Salvat (ver. fs. 109, prrafo 3). En cambio, en aquella misma causa, se pronuncia a favor del actor reivindicante el seor vocal doctor Gigena; y ahora en igual sentido los seores camaristas doctores Repetto, de la Torre, Jurez Celman y Pera. Ya ab initio hicieron escuela y plantearon las dos doctrinas de tan opuesta tendencia las sectas de Sabino y Prculo, como nos lo recuerda el seor vocal doctor Repetto citando a Pothier (y nota 37 del doctor Vlez a su artculo 2790). No es, pues, extrao que el nimo flucte, que se padezca el embarras du choix, mxime mediando jurisprudencia contradictoria que el tribunal pleno trata ahora de uniformar (ley 7055, art. 6., convocatoria de fs. 113); y tanto ms atento no ya tan slo la relativa importancia del asunto en s, cuanto que las graves consecuencias, ms que posibles, probables, de una tal determinacin en uno u otro sentido, cuestionada la casi totalidad de la valiosa seccin de Saavedra, dentro del distrito federal, poseda por muchos, no como meros intrusos, sino que mediante ttulos del mismo origen informativo, derivados de una muy criticada informacin, es verdad; y terrenos disputados y pretendida su reivindicacin por varios en virtud y a mrito de invocados derechos y de escrituras de otra precedencia. Pero, veamos: hay que resolverse en el caso concreto, sin generalizar demasiado, como la ley lo manda (cd. de proced. artculo 60, etc., cm. Civil, t. 1, p. 505, etc.), slo por y para el sub-lite, por las constancias de autos, segn lo alegado y probado, atentas las peculiaridades del mismo, sin magnificarlo en extremo, simplificando y reduciendo en lo posible la cuestin a sus justos lmites; sin poder, empero, prescindir del precedente que se siente, como jurisprudencia que, si no obliga, al menos orienta y marca rumbos. Hemos entonces de considerar, procediendo metdicamente las cuestiones de hecho y las de derecho planteadas en el sub-jdice, en la litiscontestatio y, en consecuencia, contemplar la relativa posicin legal de las partes, los legtimos intereses y el derecho que asista a los litigantes. As: I. Si hay superposicin de reas, si coinciden las superficies pretendidas, por ambos o sola una comprende o afecta a la otra, II. Si se invocan diversos ttulos, en la doble acepcin de fondo y forma, de causa y de instrumento, en cul aqulla es justa y ste perfecto; III. Si media tradicin entre ambos o en cul caso; IV. Si se ampara el uno del hecho de la posesin contra el derecho de poseer de que el otro hacer mrito, si aqulla es de

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buena o mala fe, si es o no legtima o viciosa nec vi, nec clama, nec precario (cd. civil, art. 2473, etc.), si quieta pacfica y no interrumpida, tranquila y no turbada, y V. Si se oper o no prescripcin adquisitiva, usucapin, si ordinaria o extraordinaria decenal o treintenaria (longi vel lengissimi temporis presciptia, Namur, Cours dInstitudes); segn fuere calificada la tenencia. Tratemos, pues, de averiguar. I. En primer trmino, respecto del rea de las tierras in litigio, los terrenos posedos por el demandado y los que el actor se propone reivindicar, parceme no obstante la sentencia y el demandado, pues que el actor por mayor superficie la pretende comprendida en el todo que coinciden los permetros, que es la misma manzana, y los mismos lotes o solares, idnticas las parcelas, sin que sea suficiente a considerarlos distintos, creo, el hecho de figurar en unos planos de la sub-divisin en fracciones para la fundacin de pueblo de Saavedra y para la divisin del condominio Nez, Mascas, Etchegaray, Montes y Da Rocha antes la letra que el nmero y en otras a la inversa, as como aquella inicial sea mayscula o minscula, ni tampoco la alteracin u omisin de un rumbo, explicado por la rectificacin posterior del Arroyo Medrano, desde que coinciden los dems y tambin los linderos y la nomenclatura anterior y actual de las calles circundantes. As me resulta de los informes de la municipalidad y la contribucin directa, del croquis de fs. 2, los testimonios de fs. 16 y siguientes, del primitivo plano de fs. 24 (del ao 1871, segn fs. 69 in fine) de la aludida mensura del agrimensor, seor Pico, de cuando eran esas tierras an de jurisdiccin provincial, de los testimonios de fs. 26 etctera, escrituras de fs. 50, 54, y 58 y planos de fs. 45 y 68, donde se nota que la manzana 12, que antes llegaba hasta el arroyo Medrano que desemboca en el Lago Saavedra, as como otras de anloga ubicacin, fueron despus divididas por la calle denominada ahora Paroissien (ex 3 de Marzo), duplicando los nmeros y distinguindolos las nuevas fracciones con las letras a y b o A y B, indistintamente; y en los que la nueva manzana 12 a o A se subdivide, a su vez, aunque no idnticamente, al margen del de fs. 45 a fs. 48; la numeracin a rumbos opuestos, loteada en el primero exactamente por igual, por lneas paralelas perpendiculares a la horizontal que parte en dos mitades el cuadrado, en tanto que en el segundo hay ms lotes y las divisorias parte de las cuatro calles hacia el centro, con iguales frentes, salvo las esquinas pero distintos fondos; y en el que como lo asevera la actora en su alegato y expresando agravios, y no obstante contradecirle el demandado en los suyos y, sin embargo, de la

divergencia sobre los lotes de 11 al 20 coinciden, me parece, pues, como el seor vocal, doctor Repetto y con el debido respeto a las opiniones contrarias del seor vocal, doctor Colmo, y del seor juez a quo, aunque reconozca que la pericia a que se refiere el segundo lo habra aclarado todo mejor con las medidas (mts. 8.66 y 12.99 por 25.98 a cada uno) de los dos terrenos, lotes 8 y 9, en la interseccin de las calles Paroissien y Amenbar, mirando, respectivamente, al N. E. y S. E. (aunque la calle Moldes reza por error el croquis 4. de fs. 72 vta.), pretendidos por igual por ambos adversarios. II. Respecto de los ttulos, si en uno y otro median justo ttulo y ttulo perfecto, tenemos: a) En cuanto escritura, como instrumento pblico que acredita los derechos de las partes (art. 1184, inc. 1.), revisten los de ambos los caracteres de val idez, renen las formas externas, se han llenado en los dos todos los requisitos exigidos por la ley, aunque mucho ms documentado el uno que el otro, con mayores referencias (artculos 1001, 1010, 979, inc. 1., 986/9, etc., ley nm. 1893, arts. 208 y 219) sin que ninguno haya sido formalmente argido de falsedad (arts. 989, 993/4/5, etc.); mediando, pues, la presuncin de autenticidad, acta probant se ipsa, al decir de Dumoulin, segn el doctor Salvat (Tratado de derecho civil argentino, 2. edicin, prrafo 752, nm. 1964, nota 64 del codificador a su artculo 4010 y notas 136 y 137 del doctor Segovia al 4012 de su numeracin). Y b) Como causa y origen, motivo y razn de ser, militan suficientes circunstancias a favor de uno y otro, si bien mejores para el de uno de ambos contrincantes, para el actor. Es as que: el de fs. 16 y 26 de la seorita Sosa Barredo, data de 1918, por adjudicacin en particin como cesionaria de herederos de Nez, uno de los fundadores con Mascas, y otros de los pueblos de Saavedra y Nez en la antigua jurisdiccin parroquial de Belgrano; fallecido aqul en 1900, quien lo hubo por divisin de condominio, en 1874, con Mascas, Etechegaray, Montes y Da Rocha; que lo adquirieron por compra, en 1872 de los seores Lamas (cuyas facultades para comprar y vender les impugna el seor vocal, doctor Colmo); y los que, a su vez, el mismo ao o en 1871, los hubieron por venta de los doctores Quintana, y otras fracciones tambin de Villegas, Garrigos y Rodrguez Larreta (ver, adems, alegatos de fojas, 67 y 68 y fs. 79, etc., donde se relatan no muy diversamente. El de fs. 50/4/8, del demandado seor Buzio, procede en cambio de compra a su hermano y a Poli y Mascas, y deriva de stos de la zarandeada informacin del doctor Ortiz (del 1883, protocolada en 1903), la que arranca de la posesin de Arredondo (desde 1873, fs. 39 vta., in fine y 40 etc.), entre los que el se-

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or vocal doctor Repetto y el actor niegan todo vnculo de derecho, que en verdad no se trasluce de una manera franca y categrica, a menos que lo sea en los autos respectivos, por no en las referencias. Unos y otros ttulos, todos, fueron oportunamente inscriptos en el registro de la propiedad (ley cit, art. 223, inc. 1.), sin que conste se dedujera oposicin ni formulara objecin alguna, segn los testimonios agregados. Si bien media tal entrevero de pleitos: de Livoni con Mascas, de los hermanos Mascas entre s, de stos con Poli, de Poli con Buzio y con Mascas; que el hecho de figurar en ambos ttulos el mismo antecesor comn don Hugo Mascas sin embargo, no citado de eviccin y saneamiento (art. 2118, etc.) por uno ni por otro pretendientes, no obstante la consabida clusula especial de los respectivos contratos, hara presumir quiz: o un mismo origen, y entonces venta de lo mismo por el mismo a diversos compradores lo que expondra tal vez hasta incurrir en estelionato (artculo 1179, 2364, nota 7. del codificador a su art. 1073; o la bonificacin por adquisicin de un pretendido derecho o del hecho mismo de la posesin para reunirlo todo perfeccionndolo (cd. civil, art. 2509 in fine) a guisa de transaccin, por confusin; pues que, si Nez dividi sociedad y condominio con Mascas, mal pudo transmitir a sus sucesores universales lo que correspondi a su ex condominio o socio, ni ste transferir a sus sucesores particulares lo que toc a aqul en la liquidacin y adjudicacin. Informacin aquella, la antes aludida, que, si es verdad ha merecido las ms severas crticas, hase opuesto por algunos tambin la res judicta pro veritate habetur. III. En cuanto a la tradicin traslativa de dominio dificultosa, materia por lo mismo de ser algo ya ms tradicional que real, hasta ficta y simblica traditio brevi vel longa manu, que hara del derecho personal a la cosa el derecho real en la cosa (nota del doctor Vlez Srsfield al tt. II, libro III, Carette verbo compraventa, Escriche vocablo ttulo, cd. civil, art. 3265, etc.); la que no requiere la ley Torrens de Australia, por la que se transfiere y transmite la propiedad por el simple endoso de ttulo en los registros pblicos, no pudiendo el escribano dar fe sino slo de lo que se dice en su presencia y no de lo que se hace despus o se hizo antes, a menos de que lo sea tambin delante de l (como p. ej., el pago total y parcial en efectivo y dinero de contado o en documentos en el acto mismo o acto continuo) como bien observa aquello el seor vocal doctor Colmo en su voto y en su op. cit., nms. 326, etc,. 327, etc.); el hecho de dejarse constancia en ambas escrituras que tal tradicin ha mediado rei venditae et traditae, material y

positivamente como la ley la requiere sine qua non (art. 577, etc., correlativos), nos hace prescindir tambin de ese otro factor comn, y considerar an por igual hasta ahora la posicin o condicin jurdica de las partes, a la par que ligar para la solucin de la litis esta cuestin de hecho en la que cabe simulacin como valor entendido, sin perjuicio de tercero, segn es habitual por acto de confianza y para mayor comodidad y celeridad en las transacciones sobre inmuebles, a la siguiente tambin de hecho y sujeta a prueba. IV. En lo tocante a la posesin, he ah la divergencia fundamental y decisiva entre las partes, puesto que las dos no pueden concurrir (art. 2401). Pues bien; pretende la actora haberla tenido originariamente Nez desde 1872, confirmada en 1874 al dividir el condominio y hasta 1900 en que falleci, continundola sus herederos y los cesionarios de stos por ministerio de la ley. En tanto que el demandado le niega haberla nunca tenido, y que mal pueden los sucesores sucesivos, ora universales o ya particulares, continuar ni virtual o moralmente la que jams fu; que la verdadera posesin de hecho arranca desde la de Arredondo en 1873, perfeccionada an por el derecho que deriva y emerge de la informacin judicial del doctor Ortiz en 1883, a la que da mayor fuerza todava, si cabe, el hecho de haberla obtenido los Buzio en pleito por consignacin y posesin en que vencieron a Mascas y a Poli; y tomndola pblicamente y sin oposicin de tercero, de buena fe, pues, en cumplimiento de contrato de compraventa de lotes por cuotas. Y ntese bien que ni siquiera Buzio adquiri directamente de Ortiz, sino que despus y de terceros tambin de buena fe, dice, cuya posesin continu, y aunque as no lo fuera, bastndole la suya propia y personal. No siendo adems el caso de prioridad o no de un ao o dos de ttulo del reivindicantes sobre el comienzo de la primitiva posesin que aprovechara al demandado, ni aunque fuera mayor la antelacin, pues que l tambin tiene ttulo (art. 2790, asimismo invocado tarde ya), sino que le ampara el art. 2792 que rige expresamente al sub lite, por la preciosa prerrogativa de la posesin que importa presuncin de propiedad, al decir del doctor Segovia y del codificador mismo (nota 85 del 1.). Una consideracin ms aun milita a favor de la del demandado, que no tiene la mera tenencia ni slo la nuda propiedad ni es un detentador, cual es la de que es ocupante en persona y ha erigido un edificio. Otra, en cambio es a la inversa desfavorable a la actora, y es la falta de excusa de su ausencia, de recreo o viaje de placer en Europa, deca su apoderado, al ser llamada personalmente a posiciones, desvirtuando aquello por el ponente en su insistencia de fs. 64, y aun por la absolvente

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misma, de cuerpo presente, cuando a fs. 65 las absuelve pero con puras evasivas (cdigo civil, doctrina de los arts. 919 y 920, etc., cd. de proced., arts. 100, 130 in fine, 133, inc. 2., y 434 y co ncordante doctrina que les informa, cm. civil t. 33, p. 333). Interpretacin que corrobra adems su confesin espontnea en la demanda misma, de que no tiene posesin, sin lograr despus probar que alguna vez la tuvo, ni ella ni ninguno de sus antecesores. Mediara entonces, respecto del actor, una de las tres causas que menciona el doctor Dellepiane en su Sntesis de filosofa del derecho (p. 108): ...o haber descuidado la ocupacin..., o haber perdido la que se tena..., o ser un recin venido en la regin...; pero la segunda, nica que le servira para reivindicar, muy lejos est de haber ni intentado comprobarla, limitndose a protestar una posesin ideal, la que presume y tampoco prueba, del autor de la sucesin de su cedente, que la continuara as ms in mente et animo. Pero dice el respecto Von Ihering en su Corpus posesionis (traduccin de la Revista del Crculo de Escribanos Universitarios, ao IV, nm. 8, p. 48, etc.), que... eso es burlarse abiertamente de los sentidos... que se juega con el sentido de las palabras con harta despreocupacin... que cuando se toma del lenguaje comn o popular una expresin que tiene un sentido material bien determinado, para aplicarla en ese mismo sentido no se tiene derecho para emplearla de un modo contrario a toda concepcin material... que la posesin es la relacin de hecho entre la persona y la cosa, tal como lo ordena el fin para que sta se utiliza bajo el punto de vista econmico. En el mismo orden de ideas se expresa con marcada insistencia el seor vocal doctor Colmo. Y tan es as tambin por nuestra ley, salvo limitados casos de excepcin que confirman la regla, aun por definicin (artculos 2351, 2373, etc.), que requieren y exigen se tenga la cosa por aprehensin, bajo poder (con carta fecha, e sin carta an, deca la ley 6. , tt. V, part. 5. ) ; que hasta ha podido co ntestar el poseedor con el art. 2363 in fine poseo porque poseo, y a menos de interpelarlo judicialmente y oponerle un ttulo verdadero o putativo (ver arts. 2468 y 2792, cuya redaccin critica el seor vocal doctor Repetto, sin embargo de haber escapado al rigorismo mas exigente que nada perdona del doctor Segovia, muy al contrario en su nota 85, que en cambio corrige es claro en su nota 83, con Freitas y con Aubry et Rau, al 2790, enmendado luego en la edicin oficial del cdigo). V. Y por fin, en lo que hace a la prescripcin (art. 2524, inc. 7.), usus en la ley de las XII t ablas, usucapio, en el derecho nuevo, dice Ihering

(op. et loc. cit.), pienso se ha operado por la posesin la decenal, al menos, entre presentes, con justo ttulo y buena fe. Y no se diga non omne quod licet honestum est, pues que aparte de ser institucin de inters general y orden pblico econmico, contra el estancamiento de la propiedad abandonada como en manos muertas, resulta comprobado en autos, a mi entender, aquellas condiciones, as como el no ser ni haber sido viciosa de parte del demandado; en cambio que el actor slo le pone un ttulo, tan bueno como se quiera, un pretendido derecho a poseer, iniciando as la accin reivindicatoria y accesorias que, por definicin, presuponen haberla tenido y perdido (art. 2758). Ttulo entonces, el del demandado, tan perfecto ya como cualquiera, tan suficiente como el que ms y mejor, como sostuve en mis votos en las causas nmeros 13.573 (de Colombo v. Escudero) y 13.922 (Graciano Ernesto A. y otros v. Pezzoni), a los que same permitido referirme para no repetirme (y cm. civil, t. 168, p. 276; t. 176, p. 43, etc.). As, el doctor Colmo (op. cit., nm. 618, p. 633/4) se refiere a las afinidades de la prescripcin con la caducidad y el no uso, y as resulta tambin, aunque para la treintenaria, sin justo ttulo ni buena fe, del voto del seor vocal doctor Gigena en caso Morelli v. Satinoch (2. cm. civil, nov. 14/916, al f olio 445 del lib. V bis de acuerdos y sentencias); y as el fallo de la 1. cm. civil in re Snchez de Piero v. Casullo (Gaceta del Foro, ao v, nmero 1431); (leyes 18 y 21, tt. XXIX, partida 3. , s obre el tiempo para ganar las cosas que son rayzes o incorporales, siendo el de 30 aos slo cuando non ha derecho de la enagenar, pues para la de diez aos se requieren las condiciones del art. 2601). Resulta de fs. 53 y 60 que la posesin material judicialmente dada al demandado en persona, aun sin contar la de la fecha de su ttulo (arts. 4003, 4010/11), ni las de sus predecesores, aun cuando no mediara vnculo alguno de derecho entre el doctor Ortiz y Arredondo, como se aduce a fs. 75 vta., an as digo datara aqulla del 11 de abril de 1910, y la demanda se interpuso en15 de mayo de 1920 y se notific en julio 25 del mismo ao. Luego, pues, aun en el peor de los casos, y aun prescindiendo hasta de todo cuanto el seor vocal doctor Colmo aduce a favor de la prescripcin treintenaria de la informacin de Ortiz (art. 4005 in fine), habra, aun as repito, transcurrido justamente algo ms de los diez aos en la quieta, pacfica y no interrumpida, en la tranquila y continua posesin sin vicio ni despojo, nunca antes turbada por interdicto alguno ni ninguna accin confesoria ni negatoria (arts. 2795, etc., 2800 y cd. de proced., arts. 563, etc.); a pesar de las nulidades aducidas y de la re-

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solucin mencionada por al actor del caso Luca Loyola de Muller v. Sacerdote sucesor de Mascas y otros ms, pero de posesin incompleta para fundar prescripcin dice el demandado, y contra los que cita varios igualmente en otros de fs. 61 vta., sin ser el caso del procurator in rem suam del aludido fallo de la suprema corte citado a fs. 78. En resumen, me resulta que: (I) son para m los mismos terrenos en cuestin; (II) al menos aparentemente justos y perfectos en cuanto pueden serlo ambos ttulos, y no slo putativos (arts. 2357 y 4011 in fine en oposicin); (III) que en los dos se hace valer la tradicin; (IV) pero que la posesin es a favor del demandado, in pari causa melior es conditio possidentis (nota 85 del doctor Segovia al art. 2794); y (V) y por ltimo, que tambin a favor de ste se habra operado la prescripcin. Y como la ley dispone que: en materia de posesin se presume la buena fe, salvo la prueba en contrario (art. 2362); que adems resulta aqulla de autos y no comprobado estotro; que el demandado hasta tiene, se dice, construcciones en los terrenos, lo que una inspeccin ocular o una pericia pudo aclarar (art. 2384), que el presunto propietario, la actora, no demuestra haber tenido y perdido la posesin (art. 2758); que la exhibicin de ttulos por ambas partes determina la presuncin a favor del poseedor (art. 2792), y que esa posesin, de buena fe y a justo ttulo, continua y durante diez aos entre presentes, prescribe la propiedad (art. 3999), por ello todo... Voto, pues, en consecuencia, por la afirmativa, por la confirmacin de la sentencia, vale decir, por el rechazo de la demanda; sin costas, tambin en esta instancia (cd. de proced., art. 221, apartado 2., no obstante la regla general del 274), dadas las modalidades del caso y el hecho de haber tenido el actor tan probable razn para litigar, a extremo de requerirse tribunal pleno para uniformar jurisprudencia contradictoria y asimismo mediar disidencias. El doctor Gigena , dijo: En el juicio seguido por don Manuel Huici B. contra don Segundo Tiburcio, caso anlogo al presente, tuve oportunidad de emitir mi opinin sobre el punto en debate, que coincide con el voto del doctor Repetto. En cuanto a la prescripcin, opino que no procede ocuparse de ella, por cuanto no ha sido invocada en esta instancia, y no es suficiente la referencia en general que hace el apelado al final de su escrito de contestacin a la expresin de agravios. La prescripcin debe oponerse expresamente, y si no fu resuelta en primera instancia, con mayor razn debi repetirse en esta instancia. El art. 3964 del cd. civil prohbe a los jueces

suplir de oficio la prescripcin. El codificador, en su nota a dicho artculo, se refiere al cd. francs y la jurisprudencia francesa ha establecido que cuando se hubiese alegado la prescripcin conjuntamente con otras excepciones, si el juez considera vlidas las dems y no aqulla, ser necesario repetirla en la segunda instancia, si hubiere apelado la parte vencida, para demostrar que no ha renunciado a la prescripcin. (Machado, t. XI, p. 70. Baudry Lacantiniere y Tissier de la prescripcin, nmeros 41 y siguientes). Precisamente, en el sub lite, el seor juez a quo no se pronuncia sobre la prescripcin y el demandado no slo no la ha repetido en esta instancia, sino que ha consentido aquella sentencia. Con esta salvedad, y sin que ello importe no estar de acuerdo con los fundamentos aducidos por el doctor Repetto para el rechazo de la prescripcin, adhiero a su voto y me decido igualmente por la negativa. El doctor Salvat , dijo: I. El presente juicio, como se observa en alguno de los votos precedentes, es anlogo al seguido por don Manuel B. Huici contra don Tiburcio Segundo, fallado por este tribunal con fecha 11 de marzo del ao prximo pasado. La razn fundamental que entonces sostuve para pronunciarme en el sentido de la improcedencia de la reivindicacin, fu que el actor no haba acreditado que l ni sus sucesores hubiesen tenido la posesin de los terrenos reivindicados. En el presente juicio, el actor tampoco ha producido, ni siquiera intentado esta prueba y, en consecuencia, despus de una nueva y serena reflexin, me bastara esta causa para votar en el mismo sentido, es decir, por la confirmacin de la sentencia apelada. a) En efecto, como resulta de la escritura de divisin corriente a fs. 26, doa Emma Sosa Barredo concurre a ella como cesionaria de una parte de los derechos que correspondan a la heredera doa Mara Felisa Nez de Vernand en la sucesin de don Florencio E. Nez. En este carcter, como cesionaria de dicha heredera, la actora puede ejercer todas las acciones y derechos que a ella le correspondan, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1457 y 1458 del cdigo civil, aplicables por analoga, ya que, no obstante lo que el codificador dice en su nota final al ttulo de la cesin de crditos, no se ha legislado, al tratar del derecho de sucesin, la cesin de herencias. Es, por otra parte, en el carcter de cesionaria de la heredera antes nombrada, que se le adjudicaron a la actora los diversos terrenos que se detallan en la escritura de fs. 26 y, por consiguiente, la accin de reivindicacin que l deduce en el presente juicio, se encuentra expresamente autorizada por el art. 3421 del cd. civil; el

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heredero, segn este artculo, puede hacer valer sus derechos para que se le entreguen todos los objetos que componen la herencia, por medio de las acciones posesorias o petitorias que corresponderan a su autor si estuviese vivo; el artculo 3503 del mismo cdigo, por otra parte, consagra el principio del efecto retroactivo de la particin de la herencia, de acuerdo con el cual, la actora, como cesionaria de uno de los herederos, se juzga haber sucedido al causante, en los terrenos que le han sido adjudicados, desde el da mismo de su muerte. b) Establecidos estos antecedentes, lo primero que lgicamente corresponde averiguar es si el causante, don Florencio E. Nez, hubiese o no podido reivindicar. El artculo 2758 del cd. civil exige a este respecto que el propietario que reivindica haya perdido la posesin, lo cual implica que la hubiese adquirido, pues es evidente que no podra perderse lo que nunca se hubiese tenido. En el presente juicio, la actora ni siquiera ha intentado producir la prueba de que Nez se hubiese encontrado jams en posesin real y efectiva del terreno reivindicado y, por consiguiente, estimo que la reivindicacin por ella intentada falla completamente por su base y no puede prosperar. c) Se invoca, sin embargo, para sostener la procedencia de la accin reivindicatoria, el art. 2790 del cd. civil. En mi opinin, este artculo, conjuntamente con los artculos 2789, 2791 y 2792, tienen por objeto fundamental resolver cul es la prioridad o preferencia que debe darse a los diversos ttulos de propiedad que se presenten por los litigantes en las diversas hiptesis que esas disposiciones contemplan y que no es el caso examinar en detalle. Pero en manera alguna me parece admisible que la accin de reivindicacin pueda prosperar, sin la prueba acabada y completa de la adquisicin y prdida de la posesin por el reivindicante, en mrito de las siguientes razones: 1. Porque como antes lo he dicho, el artculo 2758 lo exige expresa y categricamente, enunciando ese requisito como uno de los indispensables para el nacimiento de la accin de reivindicacin. 2. Porque el principio fundamental consagrado por nuestro cd. civil, es que para la adquisicin de la propiedad se requiere la tradicin o entrega real y material de la cosa (arts. 577 y 2524, inc. 4.). Cuando el cd. civil exige despus como condicin de la reivindicacin, que se haya tenido y perdido la posesin, no hace sino guardar consecuencia con aquellos principios, que son la base del rgimen traslativo de la propiedad que l consagra; sera absurdo, en mi opinin, que despus de establecer en el art. 577 que antes de la tradicin no se adquiere ningn derecho real, viniera en el ttulo de la rei-

vindicacin a autorizar la procedencia de ella si la prueba de que esa tradicin haba existido. 3. Por ltimo, porque refirindose a la trad icin y a las diferentes maneras de adquirirla, el art. 2378, 2. parte, del mismo cdigo, textualmente establece que la sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa no suple las formas legales. Por qu? Porque la ley quiere actos materiales de posesin, no las simples declaraciones que en el derecho antiguo haban llegado a constituir clusulas de estilo y que no estaban en armona con el sistema de la transmisin del dominio a base de la tradicin real de las cosas. Y bien; si el cdigo mismo exige actos materiales de posesin, si repudia como prueba suficiente de su transmisin las simples declaraciones que se hagan en las escrituras de venta, mucho menos ha podido estar en la mente del legislador, en los arts. 2789 y 2792, crear presunciones de posesin. II. Pero colocndome en la hiptesis que la mayora del tribunal considerase que el motivo expuesto no era suficiente para rechazar la accin de reivindicacin y entrando al fondo del asunto, estoy de acuerdo con el voto del doctor Repetto en cuanto se refiere a la cuestin previa que se plantea, es decir, acepto, a mrito de los fundamentos por l dados, que el terreno reivindicado ha podido estar comprendido en el ttulo del reivindicante. Pero opino, en cambio, que la accin de reivindicacin deducida por ste no puede prosperar en virtud de lo dispuesto en el art. 2792 del cd. civil. La falta de prueba sobre la posesin del actor, en efecto bastara por s sola para crear la incertidumbre respecto a cul era el verdadero propietario del terreno reivindicado: si los causantes de la actora, que a falta de posesin no han podido jams llegar a ser propietarios de l, o los causantes del demandado, cuyos ttulos tienen las deficiencias que ya se han hecho notar en votos precedentes. En estas condiciones, estando el demandado en posesin de los terrenos reivindicados y presentando l tambin ttulo de propiedad, yo creo que de acuerdo con el texto expreso del art. 2792 y con los fundamentos de la mxima in pari causa mellior es condictio possidentis, la reivindicacin debe rechazarse. III. Por ltimo, suponiendo que as no fuere, considero que la prescripcin invocada por el demandado es procedente y que, en consecuencia, sera ste un nuevo motivo para el rechazo de la accin de reivindicacin. El art. 3999 del cd. civil, en efecto, exige para esta prescripcin las siguientes condiciones: 1. , justo ttulo; 2. , buena fe; 3. , posesin de diez o veinte aos, las cuales encuentro debidamente justificadas: a) En cuanto al justo ttulo, lo constituyen los

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contratos de compraventa seguidos de tradicin, acreditados con las escrituras de fs. 50, 54 y 58; b) En cuanto a la buena fe, yo creo que en presencia del ttulo de dominio que presenta, revestido de todas las formalidades legales y perfectamente hbil para transmitrselo, el demandado ha podido abrigar la creencia absoluta, y sin duda alguna, de ser el exclusivo seor de la cosa, como lo exige el art. 4006 del cd. civil. Si el justo ttulo y la buena fe dice en este sentido la nota del codificador al art. 3999 son dos condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiere prescribir, debe probar su justo ttulo, pero el mismo justo ttulo har presumir la buena fe. Concordante con este criterio el art. 4008 establece que se presume siempre la buena fe y basta que haya existido en el momento de la adquisicin. Es verdad que el ttulo del demandado arranca de una informacin de posesin treintenaria. Pero esta circunstancia, que hubiera indudablemente sido suficiente para declarar que los ttulos originarios no eran perfectos, no excluye la existencia de la buena fe, porque la posesin treintenaria es uno de los medios de adquirir la propiedad, como expresamente lo disponen los arts. 4015 y 4016 del cd. civil. IV. Y en cuanto a las costas, estimo que la actora ha tenido razn probable para litigar y que, en consecuencia, por lo que toca a las de primera instancia, corresponde se paguen en el orden causado, como lo resuelve la sentencia apelada (art. 221, 2. prrafo el cd de proced. civiles). En cuanto a las de esta instancia, si mi voto prospera y la sentencia apelada se confirmase en todas sus partes, correspondera imponerlas al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 274 del mismo cdigo. El doctor Helguera , dijo: El presente caso es igual al fallado por el tribunal de que formo parte, en el expediente caratulado Huici don Manuel B. contra Tiburcio don Segundo, reivindicacin, en el que por mayora la cmara resolvi que es de aplicacin a estos casos la terminante disposicin del art. 3265 del cd. civil, la que, de acuerdo con el principio fundamental del art. 577, exige como condicin sine qua non la tradicin, para la transmisin de los derechos por contrato, salvo lo que se refiere a las sucesiones. No consta en autos que se hiciera tradicin en forma de los actores, y entonces carecen de derecho para reivindicar, segn resulta de lo dispuesto por el art. 2758 del cd. civil. Para evitar repeticiones, me refiero, pues, a aquel juicio, dando por reproducido en voto que acept la mayora del tribunal. Por esto, voto por a afirmativa. El doctor Zapiola , adhiri al voto anterior.

El doctor Casares , dijo: El ttulo de propiedad que presenta el demandante data del ao 1872 en que Florencio Nez adquiere los terrenos que son materia de accin, por compra a Pedro Lamas y otros. Es por lo tanto, anterior al que exhibe el demandado representado por una informacin destinada a acreditar una posesin que inicia su antecesor ms remoto en 1873, de tal modo que Nez se haba encontrado respecto de este ltimo en la situacin prevista por el art. 2720 del cd. civil y tendra a su favor la presuncin de haber sido poseedor de la heredad reivindicada. Y como dicha posesin no puede ser invocada por el demandante, conforme a la doctrina de Pothier, nm. 324, que inspira la disposicin legal de que he hecho mrito (nota al texto) expuesta bajo una legislacin cuyas diferencias con la nuestra en lo relativo al particular son posteriores a aqulla; como basta que Nez aparezca desposedo para que quede llenada la exigencia del art. 2758 que hace en general de la prdida de la posesin un requisito ineludible para el ejercicio de la accin reivindicatoria (Fallos J. de los T. Nacionales, junio de 1911, y otro, Segovia, notas a los arts. 2774 y 2791 del cd. civil), ya que se habra cumplido en un antecesor del actual demandante y como la presuncin de la referencia no se ha intentado siquiera destruir por prueba en contrario, adhiero a la opinin de los doctores Repetto, Jurez Celman, de la Torre, Pera y Gigena, que as lo declaran, ajustndome a las reiteradas decisiones que las cmaras de apelaciones en lo civil pronunciaron en tal sentido, hasta producirse el caso de Huici Manuel B. v. Segundo Tiburcio (cm. 2. , Gaceta del Foro del 16 de mayo de 1921), en que se modific la jurisprudencia dominante (J. de los T. N., noviembre de 1913, p. 223, diciembre de 1910, p. 2276, junio de 1911, p. 170 y otros). Sobre los dems puntos controvertidos opino, 1. Que la cuestin relativa a si el ttulo del d emandante comprende o no los lotes a que se refiere la demanda y que no reviste, en lo que a m respecta, importancia prctica, desde que hay mayora en el acuerdo (doctores Repetto, Jurez Celman, de la Torre, Pera, Gigena, Senillosa y Salvat), debe decidirse afirmativamente, por las razones que enuncian los seores vocales que han fundado sus votos sobre el particular. 2. Que corresponde declarar que el actor es el propietario del inmueble que se reivindica (art. 2792, cd. civil), sea en virtud de la argumentacin que desenvuelve el doctor Repetto, y que reproduzco, sea porque el ttulo que presenta el demandado se funda en la prescripcin treintenaria y sa no puede darse por acreditada a mrito de una infor-

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macin que ni el demandante ni sus antecesores fueron parte, destinada a justificar una posesin que no se ha intentado probar en este juicio y cuya falta de eficacia ha sido juzgada en todos los casos sin excepcin en que se ha opuesto (Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales, diciembre de 1910, p. 2109, junio de 1911, p. 170 y otros muchos); sea, finalmente, porque de los antecedentes judiciales que he podido compulsar al respecto, resulta que la posesin de treinta aos se habra alegado, unindose dos posesiones desvinculadas en absoluto (Fallos del doctor Gimenez Zapiola registrados en Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales diciembre de 1910, p. 2110 y junio de 1911, p. 170) e ineficaces, por consiguiente para originar la adquisicin de la propiedad (arg. de los arts. 4004, 4005 y su nota). 3. Que no debe prosperar la prescripcin de 10 aos a que se acoge el demandado, porque en presencia de lo que dejo expuesto acerca de la deficiencia de la informacin producida por Ortiz, y que resulta de sus propios trminos, no es dable admitir la buena fe del primero, dado lo que precepta la segunda parte del art. 4007, del cd. civil. Por las consideraciones expuestas voto, pues, negativamente y, al hacerlo as, me limito a mantener el estado de cosas que el tribunal ha sancionado, cada vez que se han trado a sus estrados litigios anlogos al presente, en que a ttulos revestidos de todas las formalidades legales como los del actor, se ha opuesto una informacin, respecto de cuya ilegitimidad nos da una medida exacta la circunstancia de que constituyera uno de los elementos ms importantes de los que sirvieron de base al juicio poltico entablado contra el juez que le prest aprobacin judicial. Por lo que resulta de la votacin que se instruye el acuerdo que precede, se rechaza la prescripcin y se revoca la sentencia, condenndose al demandado a restituir los lotes reivindicados en el plazo de veinte das. Roberto Repetto. Julin V. Pera. de la Torre. Jurez Celman. Alfredo Colmo. Felipe Senillosa. Gigena. Raymundo Miguel Salvat. Helguera. Zapiola. Casares. HIPOTECA Y CONDOMINIO. Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924, Bancalari, Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros (1)

NOTA

El presente fallo dictado en pleno, sienta la doctrina legal aplicable sobre el art. 2689 del cdigo civil, que dispone: En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado por el todo de la deuda Es esto una solidaridad establecida por la ley (arts. 699, 700, 701)? O es una consecuencia del principio de indivisibilidad de la hipoteca (arts. 3112, 3114)? Esta es la cuestin que resuelve el Tribunal y lo hace inclinndose por la ltima opcin. Ahora bien, conviene remarcar en que supuestos entra en juego el art. 2689 con el sentido que le da el Tribunal: (a) deben existir condminos, a su vez (b) codeudores simplemente mancomunados, (c) que en garanta del cumplimiento de la obligacin gravan la totalidad de sus cuotas ideales con hipoteca. Entonces, si conforme al art. 2689 el acreedor puede reclamar el todo de la deuda a cualquiera de los codeudores (arts. 699, 705, aunque si desea subastar toda la cosa y no una cuota ideal, debe citar a los otro condminos, doctr. arts. 3162, 3163) y esta facultad es una consecuencia del principio de indivisibilidad de la hipoteca, como lo sostiene el Tribunal, se hace presente que bajo la hiptesis que subastada la cosa y por lo tanto extinta la hipoteca y no cubierta la totalidad del crdito , el acreedor buscando satisfacer el saldo insoluto, no podr ya reclamar el todo del mismo a cualquiera de los codeudores, sino que deber hacerlo por la parte que a cada uno le corresponda (arts. 691 a 693). Consecuentemente con lo expuesto, si existiese un solo condmino, y los dems slo le diesen garanta sin obligarse personalmente (art. 3121), o bien si existe solidaridad convenida o establecida por la ley, los efectos de la doctrina sustentada por el Tribunal no tienen lugar.

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. XI p. 350.

Buenos Aires, agosto 24 de 1923. Es justa la sentencia apelada de fs. 185? El doctor Pera , dijo: Es una regla primordial de interpretacin, que cuando de la inteligencia literal de una disposicin de la ley resulten contrariados los principios que informan su contexto general, debe atribuirse a aqulla un sentido que armonice con dichos preceptos. Si se entendiera que en sus trminos literales la disposicin del art. 2689 del cd. en el sentido de que ha querido establecer la solidaridad de la deuda, se quebrantaran los principios sentados en materia de divisibilidad de las obligaciones art. 668 y su nota y los que gobiernan las relaciones de lo principal y lo accesorio, ratificados concretamente, con relacin a la hipoteca, en la nota puesta por el codificador al art. 3112. El art. 3188 del mismo cd., confirma el distingo a que acabo de referirme.

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Por otra parte, Pothier, que sirve de fuente a la disposicin citada, al considerar el caso en el nm 188 del Cuasi-contrato de sociedad, establece que cuando se trata de cargas reales divisibles, cada cuasi asociado responde solamente por su parte, y cuando la carga consiste en algo indivisible, como las servidumbres prediales o las hipotecas, cada uno est obligado por el total por que no puede estarlo por su parte, en una carga cuya naturaleza no es susceptible de divisin, de donde se desprende claramente como lo ensean la generalidad de los autores, que Pothier se refiere a la carga y no a la deuda y que si establece la obligacin de cada uno de responder por el todo, es en razn de la indivisibilidad de la primera y no de la solidaridad de la segunda. No es posible sancionar implcitamente la solidaridad ante la disposicin, por otra parte excepcional, del art. 2690, atento el precepto, tambin bsico en la materia, del art. 701 del mismo cd., segn el cual se requiere fundamentalmente, para atribuir tal carcter jurdico a la obligacin, que ste resulte declarado expresamente, y por trminos inequvocos, en el contrato o en la ley. En cuanto a la observacin relativa a la procedencia del recurso que se formula por el ejecutante en el escrito de fs. 180, ella no tiene razn de ser pues la naturaleza de la cuestin debatida la substrae a la disposicin limitativa del art. 505 del cd. de proc. Por ello y las consideraciones concordantes de los fallos publicados en Gaceta del Foro nm. 304, p. 231; 547, p. 237; y 1149, p.22 y no obstante lo resuelto por el tribunal en casos anteriores, emito mi voto por la negativa. El doctor Repetto dijo: He estudiado de nuevo la cuestin de derecho sometida al fallo del tribunal, y, volviendo sobre alguna resolucin ma anterior, en que yo haca prevalecer los trminos categricos del art. 2689 del cd. civ. sobre su espritu, no tengo inconveniente en declarar que la sustentada por el seor vocal doctor Pera es la que mejor contempla en sentido y alcance de los arts. 3112 y 668 del cd. civ. y sus notas, y la misma cita de Pothier que se v al pie del art. 2689. Adhiero, pues, al voto del doctor Pera. Los doctores Jurez Celman , Gigena , Helguera , Salvat y Senillosa , por anlogas razones a las emitidas por los doctores Pera y Repetto votaron igualmente por la negativa. Por lo que resulta de la citacin de que instruye el acuerdo precedente, se revoca la resolucin de fs. 175 vta., mantenida a fs. 185. Sin costas las que se abonarn por su orden en ambas instancias dada la naturaleza de la cuestin debatida. Pera. Re-

petto. Juarz Celman. Gigena. Helguera. Raymundo M. Salvat. Felipe Senillosa. TTULO SUFICIENTE. Formalidades de la particin hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/69, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. Bollini de Battilana, Matilde vs. Scho de Lastra, Oscar y Bonneu, Enrique J. (1).
NOTA

En el caso se discute y resuelve cules son las formalidades que debe revestir la particin judicial de los inmuebles que integran el acervo sucesorio. Parecera que el tema es propio de un curso de sucesiones y no de derechos reales, entonces por qu lo publicamos en esta compilacin? Porque un ttulo suficiente para la adquisicin de una cosa es el acto jurdico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma, el derecho real que se trate, revestido por las formalidades establecidas por la ley, otorgado por un disponente capaz y legitimado al efecto. Generalmente esta particin, har conjuntamente con la calidad de heredero, de ttulo suficiente en cuanto al dominio o condominio, y all radica la utilidad que para nosotros tiene el presente caso. No deje de tener en cuenta el estudioso, que los artculos 1184, inc. 2 y 3462 del cdigo civil, han sido r eformados por la ley 17.711 en el ao 1968, pero no obstante ello, entendemos que el caso tiene ms consecuencias sobre el alcance y sentido de los artculos 3466, 3468 y 3469, que sobre los citados en primer trmino y que las reformas producidas no afectan la utilidad del plenario.

1 Instancia. Buenos Aires, mayo 9 de 1924. Considerando: Que la parte actora acciona para que se obligue a escriturar una finca a cuyo ttulo se formulan reparos. Que esos vicios en la transmisin del inmueble se pueden constatar en los expedientes Daneri, don Manuel, su juicio sucesorio, y Battilana don Pedro, su sucesin, que el juzgado tiene a la vista. En efecto, de fs. 77 a 109 del primero, corre agregado un convenio de divisin de bienes, por el cual se adjudica a Juan Toms Daneri, en pago de su haber hereditario, la finca que motiva esta litis, y a fs. 99 del segundo, consta tambin que se le adjudic a la esposa la finca en cuestin, como su aporte y reintegro de la dote matrimonial. Que estos hechos no han sido negados por la (1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. XVIII, p. 111.

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parte actora. Que si bien el art. 3462 del cd. civil establece que siendo todos los herederos mayores de edad, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados juzguen conveniente, tal disposicin no puede tener efecto de derogar las formalidades a que estn sujetas las transmisiones de los bienes inmuebles que prescriben las leyes sustantivas y las disposiciones de los arts. 668, 669 y 670 del cd. de procedimiento. Que en nuestro rgimen legal, slo existen dos formas de hacer las particiones de herencia: la judicial y la extrajudicial o privada, entre las que deben elegir los interesados, art. 3462 del cd. civil. La primera debe hacerse de acuerdo con los arts. 3466 y 3468 del cd. civil y los arts. 665, 668, 673 y 678 del cd. de procedimiento; la privada, de acuerdo con lo prevenido en cuanto a su forma, por el art. 1184, inc. 2 del cd. civil, que ordena la e scritura pblica para el acto jurdico que se realiza. Se debe tener en cuenta, tambin, que, cuando se hubiera ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa especie no pude ser suplida por especie diferente (art. 1183 del cd. civil). Que la jurisprudencia que se cita por la parte demandada despus de odo el seor fiscal doctor Quesada, dice: Buenos Aires, marzo 28 de 1921. Autos y vistos: Considerando: 1 Que segn texto expreso de la ley (art. 1184, inc. 2, cd. Civil), cualquier particin privada de bienes sucesorios debe ser hecha bajo pena de nulidad, en escritura pblica, si entre los bienes figuraban inmuebles. Que la particin privada de que se instruye el escrito de fs. 59, adems de referirse a puros inmuebles, consta de un mero escrito judicial que podra ser instrumento pblico, pero que no es asimilable a escritura pblica (arts. 979y 991 y concordantes del cd. civil). Por ello se aprueba la resolucin del registro de la propiedad..., etc. Que en los expedientes citados, hay particiones privadas, y no fueron hechas en escrituras pblicas, cuando en dichas particiones se transmiti ese inmueble. En estas condiciones, es forzoso concluir que son justos los reparos formulados. Que la circunstancia alegada por la parte actora que se halla inscripto en el registro las particiones privadas, no pueden serles favorables ante la disposicin terminante del art. 244 de la ley orgnica de los tribunales, que establece: que la inscripcin en el registro no valida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, fallo: rechazando la demanda. Padilla. 2 Instancia. Buenos Aires, octubre 17 de

1924. Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 38? El doctor Casabal , dijo: Dictada la declaratoria en el juicio sucesorio de Manuel Daneri, todos los herederos presentaron de comn acuerdo la cuenta de particin que corre de fs. 77 a fs. 119; y en razn de haber sido aprobada dicha cuenta por el seor juez de la sucesin, en agosto 23 de 1913, la finca, objeto de esta litis, qued adjudicada e inscripta en el registro de la propiedad a nombre de Juan Toms Daneri, hasta que se produjo la venta de la misma a favor de Pedro J. Battilana, segn escritura de 31 de agosto de 1915, (conf. fs. 12 de estos autos). Muerto Pedro J. Battilana, dicha propiedad, adquirida por el ltimo durante su matrimonio, fu a su vez adjudicada, por voluntad de todos los herederos, puesta de manifiesto en una cuenta de divisin que se practic y que luego se aprob judicialmente (conf. fs. 226 vta.; autos correspondientes), a la cnyuge suprstite o sea a la actora, y tal adjudicacin se inscribi tambin en el registro de la propiedad, todo lo cual consta a fs. 99, 221, 221 vta., 226 vta., 227 y 227 vta., del otro juicio sucesorio agregado. He aqu los antecedentes de hecho que son objeto de reparos por parte de los demandados. El seor juez ha considerado admisibles esos reparos y en su pronunciamiento se refiere al acuerdo de stas cmaras in re Compiani de Piaggio de fecha 28 de marzo de 1921. Verdad que, a estar mecnicamente a lo sancionado en este fallo plenario, no correspondera llegar a otra solucin que a la confirmacin lisa y llana de la sentencia apelada. Pero la existencia de esa decisin, pronunciada en un asunto de superintendencia y ajena, por consiguiente, a la controversia y al litigio que genera la cosa juzgada, no obsta ni puede obstar a que el tribunal, aun a riesgo de rectificar su acto, penetre nuevamente en la medula de la cuestin. Ello es tanto ms necesario, cuando que, con fecha mayo 21 de 1924, la cmara de que formo parte y por el rgano de tres de sus miembros, ha sostenido una tesis opuesta, al desestimar las observaciones de un comprador frente a un ttulo que emanaba de una particin hecha en el expediente, sin el requisito de la escritura pblica (conf. resolucin in re Erramouspe de Gmez). Si esta ltima situacin se mantuviera, el efecto ineludible sera la revocatoria de la sentencia, sin costas, atenta la naturaleza del punto debatido y en vista de las razones que hay podido favorecer la actitud del demandado. Declaro, desde luego, por mi parte, que mi conviccin se ha hecho en este sentido, y doy por re-

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producidos, por de pronto, los fundamentos que informan la citada resolucin. Se arguye contra la nulidad de las adjudicaciones en juego, por haber sido llevadas a cabo, segn se afirma, con la transgresin de disposiciones terminantes de las leyes civiles y procesales; y se citan para este efecto los arts. 1184, 3462, 3466, 3468 del cd. civil y 668 a 679 del de procedimiento (conf. fs. 21). Sin embargo, a poco que stos se examinan y se correlacionan con todos sus concordantes, se advierte la carencia de fundamento eficaz para sustentar tan grave solucin. El artculo 1184, inciso 2, prescribe la escritura p blica para las particiones extrajudiciales, cuyo importe llegue a mil pesos o en que haya bienes inmuebles, pero como es evidente que se est en presencia de actos concertados y consumados con la aprobacin judicial dentro de juicios sucesorios, forzoso es concluir que aquella nulidad no puede alcanzarlos. Por qu entonces debiera declarar sta ltima? Acaso a mrito de que todos los herederos concurrentes mayores de edad prescindieron de los peritos, de las juntas o de los contadores de que hacen mencin las otras disposiciones aludidas... Ha podido afirmarse que, an en el supuesto de que esa prescindencia no estuviera autorizada, la declaracin de nulidad no podr se la consecuencia necesaria, desde que a los jueces no les es dado declarar otras nulidades que las expresamente establecidas, (conf. art. 1037); pero yo me limito a sostener, porque esto, a mi juicio, es lo fundamental, que no estando tales formas rigurosamente impuestas para todos los casos, los herederos Daneri y Battilana pudieron vlidamente apartarse de las mismas y concertar la divisin de bienes de manera que lo hicieron. El art. 3462, prescribe que si todos los herederos estn presentes y son mayores de edad, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayora de ellos, contados por personas, juzguen conveniente, siempre que el acuerdo no sea contrario a la esencia misma de la particin. Es decir, la ley de fondo seala un modo de partir los bienes que no es aquel que se refieren imperativamente los arts. 3465 y siguientes ni los correlativos del cd. de procedimiento, modo que presupone, no slo la concurrencia y capacidad de todos los herederos, sino tambin la concordancia estricta del acuerdo con las reglas y normas de orden pblico referentes al rgimen de las sucesiones. La parte demandada no objeta desde estos puntos de vista las particiones, porque ellas, segn puede comprobarse en los autos respectivos, renen todos esos requisitos: la relacin de antecedentes ajustada a las constancias pertinentes, la enumera-

cin de los bienes practicada en consonancia con los inventarios aprobados en oportunidad, las tasaciones del caso llevadas a cabo, bien por expertos nombrados de antemano a ese efecto, bien en vista de las avaluaciones constatadas de la contribucin directa y territorial, la distribucin del caudal de conformidad con el carcter hereditario reconocido, la separacin de bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas (conf. art. 3474), el acuerdo de los herederos perfectamente capaces todos ellos, y por ltimo, la aprobacin por el seor juez de la sucesin, quien no la habra otorgado ni hubiera mandado a inscribir las hijuelas, si hubiese mediado violacin de las legtimas o desconocimiento de los derechos creditorios de los terceros. Se ha dicho que el escrito judicial no es asimilable a las escrituras pblicas, pero no cabe derivar de ah que cuando en una determinada sucesin los herederos mayores de edad resuelven distribuirse entre s el caudal, despus de haber cumplido con todos los trmites necesarios para poderse considerar como tales, despus de haber individualizado y tasado los bienes, y despus de haber hecho convocar a los posibles acreedores por medio de los edictos, sin que stos se hayan presentado, no consuman por la comn convencin, unida a la aprobacin judicial, un acto definitivo que lleva en su seno los caracteres de una autenticidad tan grande como las de las escrituras pblicas. Por lo dems, el art. 979 del cd. civil, declara instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos, las actas judiciales hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmada por las partes en los casos y el las formas que determinen las leyes de procedimiento; y agrega que las copias de esas actas revisten igual carcter cuando se sacan por orden del juez ante quien pasaron. No hay duda, pues, que las adjudicaciones del bien de que se trata en los presentes autos, importan hechos ejecutados en ejercicio de facultades que las leyes reconocen; y no hay duda adems que tales actos tienen el sello autntico de los instrumentos pblicos. La escrituracin de adjudicaciones realizadas en esa forma podr ser un medio a que los particulares recurran para su mejor individualizacin en los protocolos, pero lo que es innegable es que la carencia de escritura pblica no puede en modo alguno ser causa de invalidez de las mismas, y, por ende, de las transmisiones que al amparo de ellas se sucedieron. La suprema corte, en el fallo que se registra en el t. 17, p. 325, refirindose a un debatido contrato de compraventa, deca: el acto de remate es en s mismo un contrato perfecto de compraventa que, tratndose de inmuebles no necesita para su legalidad y validez ser extendido en escritura pblica,

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viniendo la escritura en este caso a importar tan slo la autenticacin ex post facto del acto de remate, pero no un contrato, porque no habra ni posibilidad jurdica de volver a vender lo que ya estaba vendido. Por ello, y no habindose mejorado en esta instancia el recurso de nulidad, voto en el sentido expresado. Los doctores Pera y Jurez Celman , por anlogas razones a las aducidas por el doctor Casabal, votaron en igual sentido. El doctor Colmo , dijo: El caso es de toda sencillez: la actora ha prometido en venta a los demandados, segn boleto de fs. 2, un inmueble que le fu adjudicado en la sucesin de su difunto esposo, que corre agregada, segn particin de fs. 99 a 105, cumplidamente aprobada por el juez a fs. 226 vta., y debidamente inscripta en el registro de la propiedad; y el esposo de la misma lo hubo en compra efectuada a otro adjudicatario, segn particin de fs. 77 y siguientes del respectivo juicio sucesorio, que igualmente corre agregado, tambin aprobada e inscripta en el registro. Los demandados se niegan a escriturar por la doble razn de que en ninguno de los dos supuestos ha mediado la particin que legalmente habra correspondido: no es privada, porque no consta en escritura pblica; y no es judicial, porque se ha omitido en ambas los requisitos de los arts. 3462 y siguientes del cd. civil, que imponen la tasacin previa de todos los bienes, la intervencin de un partidor, etc. Todo se reduce, entonces, a determinar si las referidas particiones son o no legales y vlidas. La afirmativa parece indudable. Desde luego, preciso la situacin: aqu no juega una particin privada, simplemente, porque, tratndose de inmuebles, no existe la escritura pblica que es requisito indispensable, (art. 1184, inc. 2, cd. civil), e insustituble, ya que no est permitida, son en los casos expresos y excepcionales, como el del art. 1455 del mismo cdigo, la substitucin o reemplazo de una forma por otra, (arts. 976 y 977 del cd. precitado), y por cuanto una diligencia judicial podr ser instrumento pblico, (art. 979, inc. 4), p ero nunca es escritura pblica. As corresponde dilucidar si las referidas particiones son o no legales particiones judiciales. Una cosa es judicial cuando se hace en juicio y con intervencin del respectivo juez. Pues bien, las referidas particiones han sido practicadas en juicio, sometidas a la aprobacin judicial, cumplidamente aprobadas por el juez y luego inscriptas en el correspondiente registro. Creo que no hay derecho a pedir ms.

Sostenerse, como se hace, que la omisin de trmites e intervenciones como la tasacin, y el partidor, implica la desvirtuacin de la particin, es confundir varias cosas: hacer formalidad, y requisito indispensable, de lo que es apenas procedimiento; desconocer que en una particin as hay tanta autenticidad como en la que se hubiera llenado todos aquellos requisitos, pues una y otra son presentadas en un juicio formal, en que se han intervenido los distintos representantes necesarios del consejo nacional de educacin y del ministerio fiscal y donde y ha medido la cumplida aprobacin del juez, y ya que al exigirse en el cdigo o la escritura pblica o lo judicial de la situacin, no se quiere otra cosa que una garanta de autenticidad. Ms que eso, se llega a pronunciar una nulidad que no est en la ley. En ninguna parte est, sea cdigo civil, sea cdigo procesal, he dicho, ni directamente, que la omisin de tales requisitos vicie de nulidad la particin. Todo lo que en ella se hace es suponerse lo normal de los trmites, en cuya virtud se recurre a la tasacin para fijar el valor de los inmuebles a dividirse y se quiere la intervencin de un perito para que se practique la particin, y lo legisla reglamentndolo. Por consiguiente, y ante lo estricto de cualquier nulidad, que slo procede ante precepto expreso, (art. 1037 y concordantes del cd. civil), no se ve cmo ni por qu haya de admitirse una nulidad no preceptuada ni siguiera en forma genrica, pues no se tendra la violacin de ningn texto prohibitivo, (art. 18 del mismo cdigo). Y se comprende: una y otra cosa, lo propio que el inventario, son de orden interno y privado, que slo interesa a los herederos; determinar los bienes sucesorios, asignarles valor adecuado y hacer la particin por persona entendida. Todo ello puede ser plenamente omitido, cuando, como en el caso, lo que no se niega, los herederos son mayores, pues nada agrega ni quita con la relacin a la autenticidad y a lo judicial del acto. Ello, tanto ms cuanto que; 1, ni se insina que en la sucesin se haya prescindido de trmites esenciales, pues hay cumplida citacin, declaratoria, pago de impuestos, intervencin de los expresados funcionarios, etc., y final presentacin de la particin al juez y aprobacin de ste; 2, en una de ellas la tasacin habra existido; 3, Tratndose de herederos mayores, la ley es bien explcita en el sentido de que el arbitrio de ellos es decisivo en todo cuanto sea, como aquello, de orden privado y no ataque la esencia misma de la particin o no vulnere principios de inters pblico, como ser el de la forma, que aqu est llenada, pues se la ha practicado en juicio intachable y resulta as judicial; 4, y la garanta tcnica que entraa la inte r-

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vencin de un partidor perito, sobre implicar apenas un asunto de orden interno y no formal, debe quedar descartada, porque aun cuando el tcnico no aparezca en las particiones del caso, es evidente que ha debido intervenir, pues tienen ellas, particularmente la de la sucesin en que finca su derecho el vendedor de quien hubo la propiedad del marido de la actora, todos los elementos de la ms formal de las particiones, con sus prenotados, su cuerpo de bienes, sus hijuelas y sus adjudicaciones ms cabales, y porque, adems, el juez que la aprueba es tan perito como el mejor perito. A lo sumo, si se habra cabido observar algo en este ltimo sentido con respecto a la particin efectuada en la sucesin de dicho marido, donde tales circunstancias constan en formas un tanto sumarias. Pero no se lo ha hecho. Es que tampoco habra cabido la impugnacin; la particin fue judicialmente aprobada y luego inscripta en el correspondiente registro. As la garanta frente a terceros existira en su plenitud. En vano se arguye con el art. 244 de la ley 1893, segn el cual la inscripcin en el registro no implica la validacin de los actos legalmente nulos. Eso es desplazar el caso; aqu no jugara la nulidad de la particin, que es ajena a cualquier inscripcin, sino la garanta de que la particin tiene todos los requisitos internos que le son indispensables para poder ser inscripta y para poder servir de ttulo nuevo. Sera singular que sancionada esa validez interna por la doble autoridad de funcionarios como un juez y un director del registro, pudiera alguien venir luego a pretender que la particin es defectuosa en los elementos internos de la misma. Por donde se mire el asunto, a mi juicio, no cabe la impugnacin de la parte demandada: una particin efectuada por herederos mayores y que ha logrado la ulterior aprobacin judicial y su inscripcin en el registro, es plenamente judicial y resulta simplemente inatacable en cuanto al lleno de la forma legal. Cierto que se arguye con lo resuelto por ambas cmaras en la sucesin Compiani de Piaggio. Pero no se advierte que: 1, all jugaba un caso de mera superintendencia, y no contencioso; 2, la decisin puede haber obedecido a lo circunstancial del supuesto. En cambio, nuestro tribunal ha resuelto ulteriormente, en un caso anlogo al de autos (Erramouspe de Gmez), que una particin as era cabalmente judicial y plenamente inobjetable. Encuentro, pues, que esta ltima resolucin no tiene por qu variar en el caso, y adhiero, por consiguiente, a la conclusin del voto que precede, tanto en lo principal como en las costas, que no son concebibles en un tribunal plenario. El doctor Salvat , dijo:

Que por consideraciones anlogas a las emitidas por los seores vocales preopinantes, votaba tambin en sentido negativo, es decir, por la revocacin de la sentencia apelada, debiendo las costas abonarse en el orden causando por estimar que el vencido ha podido creerse con razn fundada para litigar. Los doctores Gigena , Helguera y Lagos , adhirieron al voto anterior. El doctor Senillosa , dijo: Por mi parte conforme tambin con los precedentes votos, slo que considero que habra de dejarse expresa constancia de que el seor juez a quo se ha ajustado respetuosamente a lo que ambas cmaras en pleno tenan resuelto, en ejercicio de superintendencia, y ya fuera o no jurisprudencialmente; contra lo que las mismas ahora francamente; y por lo que tampoco cabra nunca, me parece igualmente a los seores vocales preopinantes, la imposicin de costas. Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que precede, se revoca la sentencia apelada de fs. 38, y en su consecuencia, se condena a don Oscar Scho Lastra y don Enrique J. Bonneu, a escriturar el contrato de compraventa, que contiene el boleto de fs. 2, dentro del plazo de veinte das y bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. Las costas en ambas instancias en el orden causado. Casabal. Julin V. Pera. Jurez Celman. Alfredo Colmo. Raymundo Miguel Salvat. Gigena. Helguera. Juan Carlos Lagos. Felipe Senillosa. HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernndez Daz, Rodolfo (1).
NOTA

El presente plenario tiene el mismo objeto que el recado en los autos Otto Bemberg y Ca vs. Urquiza, Vicente y que se encuentra registrado en la pgina 1 de esta publicacin. La anotacin all hecha es extensible al presente caso y all nos remitimos. No obstante ello, la revisin de la cuestin ha dado como consecuencia votos que demuestran una mayor profundidad en el anlisis, tanto de los hechos como del derecho, como puede comprobarse con el estudio del muy buen voto del vocal doctor Figueroa Alcorta.

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. XLI, p 783.

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Buenos Aires, abril 24 de 1933. Es arreglada a derecho la resolucin apelada? El doctor Salvat dijo: 1 La cuestin que se debate en el presente ju icio y que ha dado lugar a la convocacin de ambas cmaras a tribunal pleno consiste en establecer cul es el alcance del principio relativo a la indivisibilidad de la hipoteca, consagrado en el art. 3112 del cd. civil, y si este principio se opone al fraccionamiento en varios lotes, a los efectos de su venta en la ejecucin seguida por el acreedor hipotecario. En el orden de nuestros antecedentes, debo recordar ante todo que en setiembre de 1914 ambas cmaras civiles reunidas en pleno consagraron la doctrina de que el principio antes enunciado se opone al fraccionamiento del inmueble hipotecado y que, en consecuencia, ste slo puede tener lugar con el consentimiento del acreedor (vase, Jurisprudencia de los tribunales nacionales, p. 93). Frente a esta doctrina, el entonces juez de primera instancia doctor Lagos haba sostenido en el juicio que dio lugar a la decisin plenaria, que el fraccionamiento a los efectos de la venta era posible y que no estaba en pugna con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Esta solucin ha sido consagrada por la cmara comercial y por diversas decisiones de primera instancia, como as tambin, a pesar de la jurisprudencia plenaria que he citado, en varias resoluciones de ambas cmaras civiles, siendo necesario, por consiguiente, este nuevo tribunal pleno para decidir una cuestin tal delicada y que tantos intereses compromete. 2 entrando al examen de la cuestin, el art. 3112 del cd. civil consagra ante todo el principio de que la hipoteca es indivisible. Despus agrega una doble regla, que es la del desenvolvimiento del principio de la indivisibilidad. Primera: Cada parte de la cosa hipotecada est obligada al pago de la totalidad de la deuda. Segunda: Cada parte de la cosa hipotecada est obligada al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Ahora bien; la venta fraccionada o loteada del inmueble hipotecado da lugar a una doble divisin de la hipoteca, en cuanto al inmueble y en cuanto al crdito; en cuanto al inmueble, porque cada lote queda afectado nicamente a la parte de la deuda que le corresponde en la divisin; en cuanto al crdito porque ste queda dividido y distribudo entre los distintos lotes. Esta doble divisin es, a mi juicio, incompatible con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, como lo corrobora el art. 3157 del mismo cdigo civil, al establecer que el deudor no puede realizar ningn acto de disposicin material o jurdica que directamente tenga por conse-

cuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado; entre estos actos, la nota del codificador a dicho artculo incluye el caso de la venta fraccionada del inmueble a distintos adquirentes, la cual pondra al acreedor en situacin de tener que dirigir su accin contra varios terceros poseedores. La venta fraccionada o loteada puede, por otro lado, comprometer gravemente el inters del acreedor, puesto que esas operaciones pueden dar lugar a que unos lotes se vendan sin cubrir ntegramente la deuda, y a que el acreedor se encuentre despus con otros lotes desprovistos de valor y una parte de su crdito sin poderse cobrar. Es slo el acreedor quien debe resolver si le conviene o no correr el riesgo de una operacin de este gnero, pero ella no puede serle impuesta por la autoridad judicial, sin violar el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Hay algo ms. El art. 682 del cdigo civil, colocndose en la hiptesis de la pluralidad de deudores, expresamente dispone que el acreedor no est obligado a alzar la hipoteca, en todo o en parte, mientras que el total de la deuda no fuese pagado. En el caso de fraccionamiento o loteamiento del inmueble hipotecado, la deuda queda prcticamente dividida entre los compradores de los distintos lotes, puesto que stos tienen el derecho, mediante depsito del precio de compra, de obtener la correspondiente escrituracin del lote adquirido. Al acreedor se le impone en este caso, por la autoridad judicial, la cancelacin parcial de la hipoteca, en la medida correspondiente a los lotes que se vendan: donde la ley dice que no puede ser obligado a alzar la hipoteca en todo o en parte, la autoridad judicial le impondra la obligacin de hacerlo. 4 Debo agregar an algunas observaciones complementarias. La situacin del deudor es indudablemente digna de mayor consideracin, pero no es posible olvidar que tratndose de operaciones de tanta importancia, l ha debido, al tiempo de su celebracin, prever todas las eventualidades de la misma, inclusive la posibilidad de tener que llegar a la venta del inmueble hipotecado; ha debido tambin, en previsin de esa hiptesis, plantear al acreedor la venta en lotes como medio de solucin y plantearla en un momento en que no habindose todava celebrado el contrato, cada una de las partes poda contemplar el punto con toda libertad, y en la medida de sus intereses. Es ms justo, en mi concepto, que ese punto se discuta en ese momento, y no cuando, como consecuencia de la mora del deudor, el acreedor se ve obligado a promover la ejecucin judicial. El inters del acreedor merece tambin toda clase de consideraciones, porque el crdito hipotecario presta servicios econmicos, de la mayor im-

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portancia y porque una de las bases del mismo es la seguridad, no slo en cuanto a la reintegracin del capital, sino tambin en cuanto a que ella se verifique dentro de plazos razonables. Esta seguridad desaparece especialmente bajo el segundo aspecto, cuando se impone al acreedor la necesidad del fraccionamiento en lotes del inmueble a los efectos de su venta, no slo por las demoras derivadas del propio incidente de divisin, sino tambin porque el desenvolvimiento de la venta en lotes exige tramitaciones y tiempo mucho ms largo que una operacin comn, esto sin contar los inconvenientes derivados de la posibilidad de que unos lotes se vendan y otros no. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que la autorizacin de la venta en lotes, implica obligar al acreedor hipotecario a participar en una operacin de especulacin, en la cual compromete su capital sin ventaja de ninguna clase: si la operacin se desenvuelve sin tropiezos, el acreedor cobra su capital y sus intereses, lo cual evidentemente, es todo su derecho; pero si la operacin fracasa, si unos lotes se vende y otros no, su capital queda comprometido y los intereses se acumulan, sin compensacin alguna para l. Por estos fundamentos, voto negativamente. El doctor Tezanos Pinto , adhiri al voto que antecede. El doctor Figueroa Alcorta , dijo: La decisin del incidente planteado exige, a mi juicio, la de las tres cuestiones siguientes: 1 Es extemporneo el pedido de divisin en lotes, formulado por el deudor? 2 En caso negativo, se opone a dicho pedido el principio de la indivisibilidad de la hipoteca consagrado por el art. 3112 del cdigo civil? 3 Caso igualmente negativo, Existe perjuicio para el acreedor en la venta fraccionada? En cuanto al primer punto, si bien l escapa propiamente al que ha motivado la convocatoria a tribunal pleno, su decisin es necesariamente previa, ya que de serlo en sentido afirmativo, quedara por s sola resuelta tambin la incidencia que motiva el recurso. Cabe agregar que tal motivo de oposicin fu expresamente invocado por el ejecutante en el juicio verbal de fs. 98, y ha sido reproducido en el memorial de fs. 111, al extremo de atribuirle el carcter de una cuestin fundamental. Sostiene el acreedor que tratndose de la ejecucin de la sentencia consentida por el deudor, es extempornea la pretensin de ste de que la enajenacin se realice en lotes. Es cierto que la sentencia de remate qued consentida antes de que el ejecutado planteara cuestin alguna referente a la forma en que deba realizarse la venta. Pero a mi modo de ver, esa circunstancia

no priva a aqul del derecho de promover la incidencia de que se trata, que tiene su lugar propio dentro del procedimiento relativo al cumplimiento de la expresada sentencia. Esta se limita, en efecto, a ordenar se lleve adelante la ejecucin, sin establecer la forma de enajenacin del bien dado en garanta, la que, tratndose de inmuebles, es materia del trmite previo sealado por los arts. 510 y 511 del cd. de procedimiento, salvo las modificaciones que puedan haberse introducido por convenio de partes. Si el ejecutado hubiera intentado plantear antes de la incidencia, el ejecutante habra podido replicarle con razn que no era la oportunidad de hacerlo, y entonces s que aqulla habra sido extempornea por prematura. En el caso, el deudor present, con mucha anterioridad a la tasacin y orden de venta, los escritos de fs. 67 y 68, cuyo contenido no ha sido desautorizado por el banco actor, y que revelan mantuvo conversaciones, con ste relacionadas con la venta en lotes. Y si bien en el escrito de fs. 87, que tiene su origen en el de fs. 83, no se hizo salvedad expresa respecto de la forma en que deba subastarse el inmueble, ello no debe entenderse como una renuncia a la referido pretensin, dado, por una parte, que el objeto principal de esa pieza era manifestar disconformidad con el martillero propuesto por el ejecutante, y por otra, la norma sealada en el art. 874 del cdigo civil. Por ms, decretada la venta en conjunto el 16 de abril de 1932 y notificado de ella el representante del ejecutado con fecha 21 de ese mes y ao, presenta el mismo da, es decir, sin consentirla, el escrito de fs. 92, en que insiste en la divisin y pide la convocatoria a un juicio verbal con tal objeto; todo lo cual da lugar al incidente trado a la decisin del tribunal. Estimo, pues, que la oposicin a la venta en block ha sido deducida en tiempo hbil, y que no existe, por tanto, motivo procesal que se oponga a ella. Eliminada as esta primera cuestin, corresponde pronunciarse sobre la segunda, que es verdaderamente fundamental. Por mi parte entiendo que la divisin en lotes del inmueble gravado no vulnera el principio de indivisibilidad de la hipoteca consagrado por el art. 3112 del cd. civil, ya que cada fraccin sigue respondiendo al pago de toda la deuda y cada parte de la misma. Ello slo supone un procedimiento de liquidacin tendiente a obtener un mejor precio, en beneficio de acreedor y deudor, que no afecta el privilegio acordado al primero, como lo estableci entonces el juez doctor Lagos, y la minora del tribunal en pleno, en cuyos puntos de vista concuerdo, en el caso de Bemberg y Ca. v. Urquiza, recordado por el seor vocal preopinante.

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Sin duda que para llevar a efecto la venta en lotes se hace necesario dividir el inmueble y adjudicar a cada uno de aquellos una base determinada a los fines de la subasta. Pero esto no entraa una verdadera divisin de la deuda ni de la hipoteca. Tal divisin existira, por ejemplo, si un inmueble gravado en su conjunto por $ 200.000 m/n. fuera fraccionado en cuatro parcelas, pero de tal manera que cada uno de ellos slo quedara respondiendo por $ 50.000, y que su dueo pudiera liberarla de todo gravamen mediante el pago de dicha cantidad; procedimiento al que se recurre por lo general fuera de juicio, y antes de la ejecucin de la deuda. Ese es el sentido en que se entiende y practica habitualmente la subdivisin de la hipoteca, lo que suele ocurrir para facilitar la enajenacin fraccionada de la propiedad, o cuando ya realizada la venta en esas condiciones, los diversos compradores gestionan y obtienen del acreedor que los lotes adquiridos queden afectados nicamente por la parte proporcional que les corresponda dentro del total de la deuda y del inmueble. O bien cuando satisfecha una parte de la deuda, el acreedor consiente en liberar una parte equivalente del bien. Nada de eso puede hacerse, evidentemente, sin la aquiescencia del titular del crdito, porque afectara el principio de indivisibilidad. Pero tal no es el caso de autos en que, segn ya he expresado, cada lote sigue respondiendo al total de la deuda. Tan es as, que si uno de ellos se saca a la venta con base de $ 15.000, verbi gratia, y se obtiene por l $ 50.000, esta ltima suma se destina ntegramente a satisfacer el crdito del ejecutante, y as sucesivamente hasta que el mismo quede cubierto en su totalidad. Tampoco se opone, en mi entender, a la solucin de que se trata, la disposicin del artculo 3157 del cd. civil y la parte final de su nota. No existe paridad de situaciones entre el deudor que antes de la ejecucin enajena parcialmente el inmueble hipotecado a diversas personas, y la del que pide, en juicio, que el bien se venda fraccionado para su mejor liquidacin. En el primer caso el perjuicio del acreedor est determinado por la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores, multiplicando los litigios y exponindose a sufrir diversas defensas y demoras. Nada de ello ocurre en el segundo, en que no se altera la unidad de la ejecucin y en que la enajenacin del inmueble d un mejor resultado sin perjuicio para los intereses del acreedor y, antes bien, concilindolos con los del obligado. Es cierto que cable la posibilidad de que unos lotes se vendan y otros no, sin que la deuda quede totalmente cubierta. Pero tambin es posible que fracase la venta en block, o que ella no produzca

lo necesario para satisfacer el crdito, y quede un saldo incobrable para el ejecutante, como ocurre con relativa frecuencia. Ese es un riesgo que corre todo acreedor, disminudo ciertamente por la previsin de no acordar prstamos sino en una proporcin muy inferior al valor real de las tierras. En cuanto al peligro de que los lotes no enajenados estuviesen desprovistos de todo valor y se hiciera imposible el cobro de una parte del crdito del ejecutante, lo considero remoto, ya que precisamente la venta de determinadas fracciones constituye un factor de valorizacin para las restantes, en cuanto introduce un elemento de poblacin y de trabajo. Tampoco encuentro decisivo el argumento que se funda en el art. 682 del cd. civil. Este precepto no es ms que la enunciacin del principio de la indivisibilidad, propio de la garanta hipotecaria o pignoraticia, y de su absoluta independencia de la naturaleza de la obligacin principal, principio reproducido y desenvuelto despus en los ttulos respectivos del cdigo (arts. 3112 y 3233), que es donde el primero debi tener propiamente lugar. En este sentido considero que el artculo invocado no agrega nada nuevo a la argumentacin. Por lo dems, l contempla las relaciones de acreedor y deudor anteriores o extraas a la ejecucin judicial del bien, en que por efecto de su venta interviene un tercero interesado: el comprador. Ya la situacin que se prev en el caso de la enajenacin fraccionada podra presentarse idnticamente para el acreedor aunque la venta se realizara en block siempre que el precio obtenido no alcanzara a cubrir ntegramente la deuda. En esa hiptesis en efecto, el acreedor se vera tambin obligado, por virtud de lo dispuesto en el art. 3196, a alzar totalmente la hipoteca, no obstante de haber sido pagado del todo de la deuda, sin que por ello pudiera considerarse vulnerada la norma de los arts. 682 y 3112 del cd. civil. Ello me confirma en la conviccin de que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca es en realidad ajeno a la forma de liquidacin del bien que la garante, y a su resultado. Cabe recordar, por otra parte, que en casos en que se ha tratado de dos o ms inmuebles afectados conjuntamente a un mismo prstamo, este tribunal ha establecido, no obstante la oposicin del acreedor y lo dispuesto por el art. 3114 del cd. civil, que deba procederse primeramente a la venta de uno solo de ellos, y despus de otro u otros, siempre que aqul no alcanzare a cubrir el crdito (v., entre otros fallos, Jurisprudencia Argentina, t. 11, p. 1301). La situacin de hecho podr no ser, si se quiere, estrictamente la misma, pero no hay duda de que la solucin apuntada vulnerara asimismo el principio de la indivisibilidad, en la forma en que se lo entiendo, ya que prcticamente ella importa

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obligar tambin al acreedor a alzar parcialmente la hipoteca, y exponerlo a peligros e inconvenientes anlogos a los que se prev en el caso sub lite. Dentro del concepto que sostengo, el punto debatido se convierte en una simple cuestin de hecho, que es el terreno en que la colocaron los miembros disidentes del tribunal plenario a que antes me ha referido. Esa cuestin consiste en saber si con la divisin se afectan los derechos constitudos en la escritura, o se disminuye el valor del bien, y puede causarse algn perjuicio al acreedor. Por que, en verdad, si el inters es la medida de la accin, no se ve a qu ttulo podra este ltimo oponerse a un procedimiento que, si daarlo, puede favorecer al deudor y hasta a l mismo, en cuanto tiende a obtener un mejor precio, y por tanto una mayor garanta para la efectividad de su crdito. Pero antes de ocuparme de este ltimo aspecto del asunto, deseo reproducir algunas de las consideraciones generales en que se inspir la minora del tribunal, ya recordado, y que comparto en un todo. Ellas son las siguientes: Que es prctica en este pas dividir los grandes terrenos en lotes para obtener mayor precio, y ese negocio ha dado un buen resultado, constituyendo una forma de negocios en tierras que la experiencia ha consagrado como til y conveniente. Que, en consecuencia, puede afirmarse en general que la venta por lotes asegura y facilita la enajenacin y permite obtener mayor precio, por los terrenos. Que el derecho del acreedor hipotecario se limita a cobrar el capital adeudado, sus intereses y los gastos verificados para su cobro, garantido por todo el valor del bien, y ello se respeta con la venta en lotes, que facilitando la enajenacin asegura el cobro de lo adeudado. Que la venta en un solo lote de grandes reas de terreno, es difcil y casi imposible de realizar en momentos de crisis econmica (argumento que la situacin general del pas actualiza) y deja en este ltimo caso al acreedor el derecho de pedir la adjudicacin del bien, extremo que no conviene facilitar siempre que sea posible evitarlo, porque priva al deudor de pagar toda su deuda y hasta de un posible sobrante, si la venta se hace en condiciones favorables. Que en casos como el presente, la divisin en lotes puede hacerse al mismo tiempo que la tasacin, y por lo tanto no se dilata, mayormente, el juicio, ni se introducen modificaciones que la ley no autoriza. Las consideraciones transcriptas demuestran concluyentemente, a mi juicio, la necesidad y la conveniencia de dar al punto en debate una solucin circunstancial, segn los diversos casos que

puedan presentarse, y no una solucin general y nica, que podra prestarse al abuso del acreedor, y que no est impuesta, por lo dems, segn lo entiendo, por el principio de indivisibilidad de la hipoteca. En el caso de autos, la forma de venta no ha sido materia de previsin en la escritura hipotecaria. Es preciso, pues, determinar si el fraccionamiento puede ser conveniente o perjudicial. Se trata de un inmueble de algo ms de ochocientas hectreas, situado a tres leguas y media de la estacin Los Quirinchos del F. C. C. A., y a ciento treinta y tantos kilmetros de Rosario. Segn el perito propuesto por el propio ejecutante, es un campo excelente, todo alto, sin desperdicio, y que desde muchos aos ha sido dedicado a chacras, en casi su totalidad, lo que parece favorecer y aconsejar el loteo, con ese mismo destino. El perito Hottier, por su parte, despus de ponderar las condiciones del bien, y de la zona en que est situado, que considera una de las ms importantes de pas, el punto de vista agrcola, establece que por su ubicacin y superficie aqul puede ser dividido para su venta en lotes de 50 a 100 hectreas. El plano acompaado a fs. 74, demuestra, por lo dems, la regularidad del inmueble, a que ya se refiriera el perito Garca Fernndez, al decir que su forma es cuadrilonga, de unos 4000 metros de largo por 2000 de ancho. De todo ello se desprende, a mi juicio, como lo establece la resolucin apelada, la posibilidad y la conveniencia del fraccionamiento, sin desmedro para los intereses del acreedor. En su memorial de fs. 111 insiste ste en lo contrario, reiterando el argumento de que el casco de la estancia es demasiado grande con relacin al resto del campo, lo que dificultara su adquisicin independiente, u obligara a un comprador nico a pagar mayor precio por los lotes restantes. Pero aparte de que aun dentro de esa hiptesis el casco podra ser adquirido para recreo y con destino, a la vez, a una pequea explotacin agrcola, todo ello puede ser materia de una subdivisin adecuada, ya sea en la forma proyectada en el plano de fs. 96, ya en cualquier otra que los interesados convengan en el juicio verbal a que con ese objeto han sido convocados en la parte final del auto recurrido. Por lo dems, las objeciones puntualizadas por el ejecutante, podran dar lugar, en todos caso, a que se abriera a prueba el incidente por un breve trmino, o a que se ampliaran las pericias con referencia concreta al punto en cuestin, pero no al rechazo liso y llano de las pretensiones del ejecutado. Antes de terminar esta ya larga exposicin, deseo hacerme cargo de algunos de los argumentos finales que se aducen por el vocal preopinante.

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Se dice que el deudor pudo y debi prever la posibilidad de la venta del inmueble, y establecer, para el caso, en el contrato mismo, la enajenacin en lotes. Ello es exacto, pero no lo es menos que el acreedor pudo tener igual previsin, proscribiendo el fraccionamiento, tanto ms cuando la situacin del prestamista es siempre la ms fuerte, y est, por general, en condiciones de imponer su voluntad. Cabe agregar que la interpretacin jurisprudencial sobre el punto, anterior a la fecha del contrato, distaba mucho de ser uniforme, ya que an despus del tribunal pleno del 15 de septiembre de 1914, existen numerosas decisiones admitiendo la divisin, como puede verse, entre otros casos, en los resueltos por sta cmara con fecha 1 de septie mbre de 1926, y que se registran en Gaceta del Foro, t. 64, p. 54 y 136; todo lo cual no es presumible ignorase el banco actor, asistido por distinguidos letrados. No creo tampoco que los trmites relativos a la divisin y loteo representen mayor demora ni perjuicio para el acreedor, porque, como ya lo he recordado, ello puede hacerse conjuntamente con la tasacin, y en todo caso est en manos de aqul pedir que se seale a los peritos un trmino breve para tales operaciones. Por lo dems, dicha demora se compensa con los intereses que siguen corriendo para el ejecutante, y cuya satisfaccin con el capital no puede entenderse en general comprometida por ese motivo, ya que el prstamo representa, por lo comn, una cantidad muy inferior al valor real de la garanta. Por estos fundamentos, y los concordantes de la resolucin apelada, voto por la afirmativa. El doctor Senillosa , dijo: Conforme, no sin antes mucho meditarlo, con el vocal preopinante, no obstante hacerme cargo de las muy serias y atendibles observaciones formuladas por el seor vocal de primer voto mismo de acuerdo con las tres cuestiones que aqul plantea, slo que habra yo colocado como segunda la tercera, y viceversa; solamente agregar algunas como breves acotaciones, que someto a la consideracin del tribunal. Prescindo de lo relativo a la inoportunidad de la incidencia; y a la inconveniencia del fraccionamiento del rea en lotes o en block; en un todo de acuerdo con el seor camarista que por el sorteo me precede en el turno para la emisin del voto; y me concreto a la cuestin fundamental: el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, consagrado en el art. 3112 del cd. civil, anlogamente al 3233 sobre la prenda. Si la hipoteca que difiera del mortgage de los ingleses, que sera ms bien algo as como un

pacto de retroventa (nota 3115), es por definicin legal una obligacin accesoria (arts. 3108 y 524 in fine), y ello no da ningn poder al acreedor sobre la cosa hipotecada sino para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal (notas 3108 y 675 del codificador); si la indivisibilidad no es de su esencia sino por su naturaleza (nota 3112 del mismo), en cuya materia el doctor Vlez Srsfield previene seguir las leyes de Partida y el derecho romano, separndose de todos los cdigos de Europa y Amrica y en especial del cdigo Napolen, cuyos errores, dice, lo hacen un laberinto inextricable (nota al t. XII, 1, II, S. 1 ) , antes del art. 667 distinguiendo la solidaridad de la divisibilidad en su art. 668, que comenta siguiendo a Aubry et Rau y a Marcad; si en el art. 682 autoriza al acreedor a no alzar la hipoteca mientras no estuviese ntegramente paga, el 2689 obliga a cada condmino por el todo de la deuda, dice el texto, de la carga, segn el doctor Segovia (t. II, p. 145, nota 40, in fine y art. 497); pudiendo cada uno hipotecar su parte indivisa o una determinada materialmente, pero quedando sus efectos subordinados a la divisin (art. 3123); como que el acreedor tiene derecho a la opcin o eleccin si fueren varios los bienes hipotecados y a ejecutar uno slo o perseguirlos todos simultneamente (arts. 3113/4); si aunque del dueo, deudor, conserve todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, no puede sin embargo ejercer ningn acto que disminuya el valor del inmueble (arts. 3157/8), como por ejemplo, enajenarlo por partes a diversas personas, porque una enajenacin parcial entre muchos pondra al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores y recibir por partes lo que le es debido (arts. 673 y 742 y nota 3157, en la que sobre este ltimo nos refiere sin embargo a Duranton, t. IX, nm. 136, quien en otra parte dice: ... la hipoteca no hace indivisible la obligacin, p. 361); y si por fin la hipoteca se extingue para el que hubiere adquirido el inmueble en remate judicial, mediante consignacin del precio (artculo 3196); si todo esto es as digo mxime tratndose del gravamen que garantiza a un mutuo (art. 2240), co quod fit plerumque, que es nuestro caso de autos, el que de por si sera divisible (art. 669 y doctor Segovia, t. II, p. 172, nota 6), habra en la misma ley elementos suficientes, me parece, para sostener el pro y el contra; y as se explica la escasa mayora en el tribunal pleno de septiembre 15 de 1914 (in re Bemberg v. Urquiza), en que casi hubo empate (Gaceta del Foro, t. 20, de mayo 20/919, p. 121 y Jurisprudencia Argentina, t. 5, p. 32). Pero a mi modo de ver quedan por sobre todo en pie, como principios cardinales: el derecho del

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acreedor a no alzar el gravamen mientras no est ntegramente pago el mutuo; y la limitacin de su derecho sobre la cosa slo para asegurar el cumplimiento de aqul; ms all de esto podr ya ser un abuso de derecho. No se me oculta tambin que cada caso merecera un estudio especial y que la solucin, adversa o favorable, depender de sus modalidades y de las circunstancias. Adems de las causas citadas en los precedentes votos, recientemente (mayo 30/932), se ha pronunciado por la afirmativa la excelentsima cmara civil 1 por mayora (Gaceta del Foro, 15 de se ptiembre de 1932, t. 100, p. 88), y el mismo tribunal en causa a ese respecto en cierto modo anloga, en cuanto se refiere a los arts. 3157/8, precitados (en septiembre 16/1931), (mismo diario del da 16 de septiembre ppdo., p. 94); y en agosto 16 ltimo el juez doctor Perazzo Nan (in re Sociedad de crdito territorial v. Magnanini, Poder y Justicia, de septiembre 15 (adems, Jurisprudencia Argentina, t. 13, p. 162, en lo pertinente a mi disidencia en la causa nm. 34.479, Gaceta del Foro, t. 80, p. 367, citando tambin a Llerena y Machado, ste conforme con Segovia, no as aqul). Con estas breves consideraciones adhiero, como antes dije, al voto del doctor Figueroa Alcorta. El doctor Lagos , adhiri a los votos de los doctores Figueroa Alcorta y Senillosa. El doctor Coronado , dijo: Coincido con el doctor Figueroa Alcorta, en que la cuestin promovida por el ejecutado en su escrito de fs. 92, lo ha sido en su debida oportunidad, ya que el juicio ejecutivo comprende dos partes, la que se refiere al procedimiento, y la que trata del cumplimiento de la sentencia de remate, que es precisamente el momento en que debe considerarse todo lo relativo a la liquidacin del bien, vale decir, de su tasacin y forma de venta. Entrando en la cuestin fundamental, esto es la interpretacin que corresponde darle al art. 3112 del cd. civil en orden a la indivisibilidad de la hipoteca, estoy en un todo conforme con la opinin del seor vocal doctor Salvat. Me parece que el punto en debate debe examinarse principalmente bajo su aspecto legal, sin perjuicio de tener en cuenta razones circunstanciales que se prestan sin duda a formular deducciones, un uno y otro sentido, segn se las analice bajo el punto de vista de los intereses del acreedor o del deudor. Segn lo establece el art. 3112, la hipoteca es indivisible. Aplicando este precepto legal, la jurisprudencia del tribunal pleno, en la causa que se encuentra publicada en Gaceta del Foro, t. 20, p. 121, que ha sido recordada en el voto de los seores vocales

preopinantes, llega a la conclusin de que: la divisin del inmueble hipotecado y venta sucesiva, es contraria al principio de la indivisibilidad de la hipoteca y a las facultades acordadas por la ley al acreedor (arts. 3112 y 3114, cd. civil). Y las que, se pueden ser renunciadas, no pueden ser desconocidas, ni imponerlas contra su voluntad Esta solucin que a mi juicio corresponde no obstante los inteligentes razonamientos para sostener que el fraccionamiento en lotes no se opone a la indivisibilidad de la hipoteca, ni menoscaba los derechos del acreedor. Los que combaten la tesis sustentada por la mayora de aquel tribunal, se basan principalmente en razones de orden prctico, entendiendo que es perjudicial vender en un solo lote grandes extensiones de tierra, y recordando que la jurisprudencia ha resuelto que corresponde preceder primero a la subasta de uno de los fundos con la base del capital adeudado, si el ttulo constitutivo no dispone otra cosa (H. Lafaille, Derechos Reales, t. 3, segunda edicin, p. 173.) En un estudio sobre el derecho hipotecario argentino, su autor expresa tambin su disconformidad con el fallo de referencia, que dice ha aplicado literalmente la ley, y ello por razones semejantes a las enunciadas, sosteniendo que: por otra parte, hay una cierta confusin de conceptos que conviene sealar. Lo que se divide a un solo efecto, el pago del crdito, es la cosa, pero no la hipoteca que contina gravitando en todo y en cada una de sus partes (Cammarota, p. 37). Pienso que la divisin en lotes es contraria a la indivisibilidad de la hipoteca que consagra el art. 3112, y otras disposiciones del cd. civil citadas por el vocal que vota en primer trmino. A mi juicio, el art. 3157, que se invoca con toda oportunidad, lo demuestra de una manera evidente, pues el codificador ha manifestado en su nota y con toda nitidez su pensamiento, cuando expresa que no puede el deudor hacer ms dispendiosa o ms difcil la realizacin de la garanta hipotecaria, como sucedera en el caso de enajenaciones parciales. Los reparos que se oponen a la aplicacin de este artculo no son convenientes, desde que es errneo sostener que slo contempla el caso en que el acreedor procure durante la vigencia del prstamo evitar que el deudor, en uso de sus atribuciones que le confiere su condicin de dueo, haga ms dispendiosa la garanta, obligndole a diversas ejecuciones por inadecuado fraccionamiento y venta del inmueble (Derecho hipotecario, autor citado, p 34). En mi concepto, esta interpretacin es equivocada porque el beneficio y la proteccin de la ley se extiende al caso de la ejecucin desde que no

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existe motivo para imponer al acreedor una divisin, que cualquiera que sea el control judicial no corresponde, dado el carcter que reviste la hipoteca. Las situaciones no son distintas, como se pretende: antes de la ejecucin o despus de ella, rige el mismo principio, la indivisibilidad, sin que motivos circunstanciales puedan determinar una diferente solucin. Dice bien el ex juez doctor Repetto, en un caso anlogo: Con mucha ms razn debe reconocrsele derecho para oponerse a la venta fraccionada del inmueble hipotecado, ya puesto en movimiento su derecho hipotecario, siendo como es evidente, que la enajenacin en esa forma puede dar lugar a que el acreedor se vea demorado en el cobro de su crdito, no slo en razn del tiempo requerido por la diligencia previa de mensura, sino tambin como consecuencia de la enajenacin, supuesto bien verosmil por cierto, de todos los lotes en que el inmueble se fraccione (Mihanovich v. sucesin R. Zamborain, diciembre 12 de 1913). Y que bajo el imperio de la actual legislacin, la doctrina del tribunal pleno es la que corresponde, resulta de las iniciativas que con ese motivo se presentaron al Congreso, facultando a los magistrados para disponer la subdivisin de los bienes hipotecados, lo que significa que se crey necesaria para que fuera procedente la divisin, que una ley la sancionara expresamente. Es as, que el diputado Leopoldo Melo, en un proyecto presentado a la Cmara de Diputados, reconociendo que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca se encuentra no tan solo en el art. 3112 sino tambin en los arts. 682 y 3188, modificaba estos preceptos, facultando a los jueces para la divisin del bien hipotecado y cancelacin parcial del gravamen. En el mismo sentido, el de los diputados Julio A. Roca y F. R. Correa, como igualmente el del diputado M. S. Coronado, ste ltimo con relacin al Banco Hipotecario Nacional. Todos estos antecedentes estn demostrando que, mientras subsistan las disposiciones de la ley vigente, la tesis que sostiene el doctor Salvat es la que procede aplicar. Apoya la doctrina que sostengo, el art. 682 a que se refiere el doctor Salvat, porque significa que la hipoteca permanece ntegra sin que pueda alzarse mientras que el total de la deuda no fuera pagado. El doctor Segovia entiende que el artculo que examina, es la consagracin del 3112 y que el 3190 no es ms que una aplicacin del mismo (cd. civil, t. II, p. 329), como as tambin lo reconoci el seor diputado Melo en el proyecto a que acabo de referirme. Antes de terminar este voto, quiero hacer mrito de las acertadas consideraciones aducidas por

el doctor Roberto Repetto en el juicio antes citado. Termina su interesante sentencia, diciendo: El argumento de que tal solucin entrega al deudor maniatado en poder del acreedor es puramente efectista. Toda la proteccin que la ley dispensa al rgimen hipotecario, que ella ha cuidadosamente legislado tiende ms que a defender la situacin particular de tal o cual deudor, a facilitar el desenvolvimiento del crdito real, cuya existencia efectiva dentro de la ley, si interesa al suministrador de capitales, beneficia ante todo y sobre todo al propietario, ya que la hipoteca por su naturaleza misma slo puede funcionar en relacin a los dueos de bienes inmuebles. Mientras que la ley no se modifique, los deudores pueden convenir la enajenacin en lotes, insertando las clusulas respectivas a ese objeto. No son los acreedores, los que a mi modo de ver deben hacerlo en sentido contrario, ya que ellos tienen en su apoyo, no slo la sentencia del tribunal pleno, sino disposiciones legales tan terminantes que los legisladores, segn se ha visto, han sentido la necesidad de promover su reforma. Por estas consideraciones y las expuestas por el doctor Salvat, voto por la negativa. El doctor Grandoli , adhiri a los votos de los doctores Salvat y Coronado. El doctor Tobal , dijo: Antes de ahora, en casos anlogos, he sostenido que la indivisibilidad de la hipoteca no se encuentra afectada por el hecho de que al liquidarse un inmueble gravado, se establezca una divisin que no tiene otro objeto que permitir que la liquidacin se efecte en una forma ms cmoda bajo el punto de vista de los intereses del deudor, sin que con ello la hipoteca deje de afectar a todas y a cada una de las partes del inmueble hipotecado (autos Beordo de Mosto, doa Justina, v. Hero Mc Morran y Mulvey, G. del Foro, t. 95, p. 327). Por ello, para no repetir los conceptos del doctor Figueroa Alcorta, adhiero a su voto, pero no sin antes recordar como un valioso antecedente que comprueba que el fraccionamiento en el remate, en los casos en que sea factible, no afecta el principio de la indivisibilidad, que en las reuniones que acaba de celebrar la comisin revisora del cdigo civil, en la sesin del da 4 del corriente abril de 1933, por unanimidad de los miembros presentes, doctores Roberto Repetto, Hctor Lafaille, Enrique Martnez Paz y el vocal que habla, sobre los arts. 8 y 9 del anteproyecto del doctor Bibiloni que r eproduca el 3112, el primero, y substitua el segundo (el 9), pero conservando la doctrina del 3113 y 3114, la comisin resolvi modificar los referidos artculos 8 y 9 en la siguiente forma: Art. 8 La hipoteca es indivisible; cada una de

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las cosas hipotecadas a una deuda, y cada una de las partes de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Si al ejecutarse el inmueble, ste fuese susceptible de una cmoda divisin, el remate se har en esta forma. Art. 9 El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles, puede a su eleccin perseguirlos a todos simultneamente, o slo a alguno de ellos, aunque hubieran pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas, o existieran o se hubiesen constitudo otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podr, con conocimiento de causa, fijar un orden para la venta de los inmuebles afectados. Hago presente que la parte subrayada de ambos textos es la que corresponde al agregado de la comisin. Los doctores Sauze y Barraquero , adhirieron a los votos de los doctores Salvat y Coronado. En mrito que ofrece la votacin de que se instruye el acuerdo que precede, se revoca, con costas, la resolucin apelada. Raymundo Miguel Salvat. Csar de Tezanos Pinto. Jorge Figueroa Alcorta. Felipe Senillosa. Juan Carlos Lagos. Eduardo Coronado. Mariano Grandoli. Gastn Federico Tobal. Jorge Sauze. Argentino G. Barraquero. MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destruccin y reconstruccin del muro; indemnizacin correspondiente. Art. 2626, cdigo civil. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, Raffo, Bartolom vs. Moles, Aniceto y otros (1)
NOTA

El propietario de un fundo ubicado en lugar donde el cerramiento es forzoso levanta un muro de cerco de treinta centmetros de espesor, a su exclusiva costa y ubicndolo encaballado, es decir, la mitad de su espesor en cada fundo colindante (art. 2725/26, cdigo civil). Con posterioridad el titular de fundo vecino, que no haba aportado para levantar el muro, decide destruirlo para construir, tambin encaballado, otro muro de cerco con las dimensiones legales (art. 2726, cdigo civil). Bajo tales circunstancias debe pagar la mitad del valor del muro que no haba aportado y que ahora derriba?; o por el contrario, su aporte resulta cubierto con la construccin de la nueva pared de cerco levantada? Esta es la cuestin sometida a resolucin del Tribunal, en el presente fallo.

1 Instancia. Buenos Aires, agosto 8 de 1928. a) Se presenta don Bartolom M. Raffo, por medio de apoderados, entablando demanda contra los seores Moles, tendiente a obtener el pago de la suma de $ 4001,46 en concepto de medianera, con intereses y costas. Manifiesta que construy recientemente una finca en las calles Dean Funes 2096 y Pedro Echage 2492 a 2450; que los seores Moles, colindantes propietarios, han comenzado construcciones para las que le es indispensable usar las paredes construdas por l cargando unas y demoliendo otras; que los demandados buscaron arreglar particularmente el pago de la medianera y al efecto ofrecieron pagar las partes de la pared sobre las que cargaran y en cuanto a la pared que deban demoler de cerco desconocan la obligacin de pagarla por tener slo 0.30 ctms. (2) de espesor y necesitar reconstrurla de 0.45 para que soportase las construcciones; que no habiendo aceptado las razones que l adujo y dado el desacuerdo producido, ocurrieron los demandados bajo la sola firma de don Aniceto Moles al juzgado a cargo del doctor Vedia y Mitre, pidiendo amparo o autorizacin para demoler el muro de cerco y cargar sobre las paredes divisorias de su propiedad, en cuyo acto manifest que en ningn momento se haba opuesto a la demolicin; que lo que se deseaba era dejar constancia de las condiciones de la pared de cerco; que los seores Moles no quisieron ni quieren pagar la medianera de la pared de cerco, ofrecindole en cambio la medianera del muro que ellos iban a construir; que el art. 2626 del cd. civil da derecho al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria para destruirla cuando le sea indispensable, para hacerla ms firme o de carga sin indemnizacin alguna al propietario, pero ello no quiere decir que el que la destruya no tenga que abonar la mitad de su valor; que ni aun tratndose de una pared medianera podra sostenerse la tesis de los demandados, puesto que de acuerdo con los arts. 2733 y 2434 (3) del cd. civil, el que demoli el muro medianero para reconstruirlo ms slido ya tena adquirida la medianera, que la oposicin de los demandados es injusta en cuanto al pago de la mitad de la pared de cerco; que la resistencia de los seores Moles est en contra de la ley, de la doctrina y de la jurisprudencia. Agrega que para el caso de que los demandados estuvieran disconformes con los precios establecidos en la planilla que acompaa, se somete a la disposicin del art. 1627 del cd. civil.

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. L, p. 555 y La Ley, t. 7, p. 558.

(2) Lase 0.30 metros. (3) Lase 2734.

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b) Corrido traslado de la demanda, fu evacuado por los seores Moles, y deducen reconvencin exponiendo: Que el actor cobra la medianera de dos muros construdos a su costa, pero asentados nicamente en la mitad de su terreno; que dichas paredes son de 0.45 y un cerco de 0.30, reconocindose que en cuanto a los primeros ofrecieron ellos pagar su importe no as la pared de cerco, que es precisamente lo que ha venido a dar motivo a este litigio, que no aceptan los precios que se atribuyen a estos muros ni sus medidas, por lo cual deber determinarse por peritos; que nunca han usado el cerco cuya demolicin fue necesaria porque se hallaba en malas condiciones de poder ser cargado; que el ofrecimiento que se les hizo al principio al actor de considerarlo medianero hasta la clausura del referido cerco en la nueva pared que se iba a construir en su lugar, lo reiteran hoy que ha sido ya construda, que con respecto al cerco ha reconocido el seor Raffo que su demolicin era necesaria; que si se aceptase la pretensin de cobrar la mitad del cerco vendran ellos a pagar dos paredes en vez de contribuir slo al costo de la mitad de una, y cita en su apoyo de su tesis los arts. 2626, 2733 y 2734 del cd. civil; que el primero de esos artculos consagra a favor del propietario del terreno contiguo a la pared divisoria el derecho de destruirla cuando le sea indispensable para hacerla ms firme o de carga sin tener que abonar indemnizacin alguna. Esa pared de cerco no tiene derecho a cobrarla el actor y mucho menos si se considera que no ha sufrido perjuicio y que queda dueo de una pared medianera construda en mejores condiciones; que sera contrario a toda idea de equidad que el propietario de la antigua pared divisoria, adems del beneficio que le representa la nueva pared pudiera cobrar el valor de los materiales de la antigua; que sostienen algunos comentaristas que el art. 2626 slo puede ser aplicable en caso de paredes medianeras, pero no en el caso de paredes divisorias, por tal doctrina, no es aceptable porque contrara el texto expreso del artculo. Que teniendo los exponentes que edificar recabaron autorizacin de los vecinos para cargar sobre unas paredes demoler otras, la que fue negada por el actor mientras no se le reconociesen y abonase previamente sus pretensiones injustas, algunas de ellas como lo eran las relativas a la pared de cerco y elevadas otras por su precio. Que ofrecieron someter las diferencias a juicio de rbitros, como igualmente pagarle las paredes de 0.45 en la proporcin que las utilizaran, nada de lo cual acept en seor Raffo. Que la actitud del actor les ha causado perjuicios en concepto de alquileres, acarreos, peones, intereses, honorarios de escribano, abogado, con-

feccin de planos y costos del expediente mencionado, etc., segn instruye la liquidacin que acompaan, de todo lo que es nico responsable, pues saba que la construccin que levantaban estaba destinada a fbrica de bolsas en substitucin de los depsitos actuales que tienen. Que, adems del alquiler de los precitados galpones, han sufrido y seguirn sufriendo por la misma causa otros perjuicios derivados de tener el trabajo en distintos locales en lugar de tenerlo en uno solo agravados con la circunstancia de realizarse esas faenas en plena cosecha sin poder instalar maquinarias ni aceptar pedidos. Que esos perjuicios los estiman en la cantidad de $ 3.600 moneda nacional y el derecho a cobrarlos se lo acuerdan los arts. 903, 904 y 1109 y concordantes del cd. civil y piden, en consecuencia, se le condene a su pago con intereses, rechazando la demanda en cuanto se pretende exigir el precio de la pared de cerco sin perjuicio de que se fije el juzgado las medidas y el valor total de las paredes de 0.45 en que efectuaran la carga, todo con especial condenacin en costas. A fs. 30 amplan la reconvencin diciendo que don Victorio Rissotto antecesor en e dominio de la finca Dean Funes 2051, hizo construir un garage en mampostera y fierro y que con posterioridad a esa construccin el actor seor Raffo edific en la calle Pedro Echage 2940 a 2950 cargando en la pared del contrafrente de la casa antes mencionada, calle Den Funes 2051, sin adquirir de Rissotto ni del exponente la correspondiente medianera. Que al exigrsele el pago el seor Raffo les manifest que no reconoca tal obligacin, pues l levant su edificio cuando Rissotto era el propietario lindero, nica persona a la que reconoca derecho y que habiendo fallecido su obligacin se haba extinguido. Que el derecho a cobrar esa medianera lo fundan en el art. 2728 del cd. civil y sus concordantes, como sucesores de Rissotto, quien al enajenar la propiedad transmiti todos los derechos que tena sobre la misma. Que por lo expuesto corresponde se condene a Raffo al pago del importe que por tal concepto arroja la planilla adjunta, con intereses y costas, atenindose en caso de disconformidad a lo dispuesto en el art. 1627 del cd. citado. c) contestando el actor a fs. 33 el traslado de la reconvencin expuso: Que los perjuicios los hacen emanar los demandados de hechos producidos por la sola voluntad de ellos, puesto que si el pago de la medianera no se arregl particularmente fue porque se negaron a reconocer el derecho a cobrar la pared de cerco. Que l nunca se opuso a las obras de los seores Moles, que lo nico que pidi y exiga, es que le reconociesen su derecho a dicha pared. Que niega toda obligacin de responder de alquileres desde que

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jams se opuso a que cargaran ni se demoliera, como as consta del acta levantada en la secretara del doctor Luzuriaga. Que por lo que respecta al cobro de la medianera por la pared del contrafrente de la casa calle Dean Funes 2051, cuyo valor estiman en 592.96 m/n., carecen de derecho por haberla adquirido hace 14 aos de don Victorio Rissotto, antecesor de los seores Moles, siendo adems incierto que stos le reclamaran en ningn momento dicho pago y que cuando incidentalmente se habl de ello, se les dijo que la medianera se haba pagado, lo que resulta por el hecho de no haberse intentado cobro desde el referido ao 1924 en que efectu la carga sobre esa pared. Que por lo expuesto, pide el rechazo, con costas de la reconvencin. Considerando: I. Que el actor reclama el pago de la medianera de las paredes de 0.45 utilizadas por los demandados y adems el pago tambin de la mitad del valor de la pared de cerco de 0.30 demolida por los mismos y reconstruda luego con sujecin a la ley y ordenanzas municipales. II. Que los demandados no niegan la obligacin que sobre ellos pesa respecto del primer reclamo, habiendo, segn dicen, manifestndose en todo momento dispuestos a efectuar su abono, siempre que las cosas se pusiesen en sus justos lmites y medidas y precio. III. Que, no obstante esa manifestacin de voluntad, que no la desconoce el actor, no fue posible arribar a una solucin amistosa debido al cobro de la medianera de la pared de cerco que se inclua en el reclamo formulado como condicin de todo arreglo. IV. Que aceptado por los demandados su calidad y situacin de deudores del importe de medianera en cuanto a las paredes de 0.45 de espesor, es evidente que slo corresponde establecer su monto exacto, toda vez que los demandados no estn conformes con la planilla de fs. 3 y no se ha rendido prueba alguna sobre el particular. V. Que la cuestin principal y hasta cierto punto causa generadora del presente juicio, como as lo expresan ambas partes litigantes, radica en el cobro de la pared de cerco y el desconocimiento de todo derecho respecto por los demandados. VI. Que si bien el art. 2626 del cd. civil, disposicin en que fundan los seores Moles su resistencia a ese cobro concede al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria el derecho de destruirla cuando le sea indispensable, etc., sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared, no quiere decir en modo alguno que no deba pagar su precio. La indemnizacin de que all se exime lgicamente slo puede referirse a los embarazos que cause la ejecucin de los trabajos, como as lo dispone el art. 2733 y 2734 que man-

tienen el carcter de muro medianero al construdo de nuevo por uno de los propietarios, aunque su calidad y condicin sea mejor. VII. Que el superior, resolviendo casos anlogos, Enrique Liberti contra Pedro Maddio, t. 2, p. 586, J. A., ha establecido que el lindero debe adquirir y pagar previamente la medianera. En este ltimo caso el entonces vocal de la Excma. Cmara doctor Repetto, emitiendo su voto, al cual adhirieron los dems miembros del tribunal, deca: En mi sentir, el demandado no ha podido disponer de la pared de cerco levantada por el actor a su costa si previamente adquirir su medianera. As se infiere tambin de los arts. 2733 y 2734 que mantienen el carcter de muro medianero al construdo de nuevo por uno de los propietarios, aunque su calidad y condicin sea mejor. VIII. Que, como consecuencia de lo anterior, no cabe duda de que don Bartolom M. Raffo en la exigencia a que se alude obraba dentro de los lmites de su derecho y que por tanto la resistencia de los seores Moles era infundada e ilegtima. IX. Que siendo procedente la accin del actor para el cobro de la mitad de la pared de cerco, los demandados estn obligados a efectuar su pago, cuyo importe, como igualmente el de la otra medianera, deber ser fijado en la forma que lo determina el art. 1627 del cd. civil, toda vez que no existen en autos elementos de juicio que permitan fijarlo. Considerando, en cuanto a la reconvencin: X. Que ella versa sobre dos puntos: a), los perjuicios que dicen sufridos a causa de la exigencia del seor Raffo por la pared de cerco, y b), cobro de la medianera de la pared utilizada por el actor, que forma el contrafrente de la casa Dean Funes 2051. XI. Que por lo tocante a los perjuicios independientemente de que ninguna prueba se ha producido en ese sentido; es indiscutible que ellos sean cuales fueren derivan de la situacin creada entre actor y demandado por la exigencia de uno y la resistencia de los otros. Ahora bien; reconocido el derecho del primero en la referida emergencia, es forzoso admitir que si existieron perjuicios se deben a la culpa de los que sufrieron, circunstancia que exonera de toda responsabilidad al seor Raffo, de acuerdo con los arts. 1071 y 1111 del cd. civil. XII. Que por lo que respecta al cobro de la medianera punto b, el reconvenido alega en su contestacin haber abonado su importe al cargar sobre dicha pared en el ao 1914, fecha en que levant su construccin y ante la falta de prueba documentada del hecho afirmado opone la prescripcin en el alegato de fs. 103. XIII. Que conferido con tal motivo traslado a los seores Moles, stos lo evacuan a fs. 123, li-

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mitndose a decir sin hacer afirmaciones categricas en ningn sentido, que entiende que la prescripcin no se ha cumplido. XIV. Que de las declaraciones prestadas por Moreno, Bonzi y Pistarini, todos contestes y con razn satisfactoria de sus dichos, resulta que, efectivamente, el ao 1914, el actor hizo construir un galpn cargando y empotrando los tirantes en la pared que forma el contrafrente de la calle Dean Funes 2051, cuya pared es materia de cobro que se gestiona. XV. Que si bien la sentencia debe concretarse a los hechos alegados en la demanda y contestacin, como lo disponen los arts. 216 y 217 del cd. de proced., y que la prescripcin no fu opuesta expresamente como defensa en esa oportunidad, cabe reconocer que la prescripcin puede oponerse en cualquier estado del juicio, como lo prescribe el art. 3962 del cd. civil y que por consiguiente, debe el juzgado pronunciarse al respecto. XVI. Que constatado concluyentemente por la prueba analizada que Raffo usa y goza de la referida pared, desde el ao 1914, es evidente que el tiempo transcurrido hasta el da de la presente demanda lo pone a cubierto del reclamo que se le formula, pues tratndose de una accin personal la prescripcin se opera a los diez aos (art. 4023 del cd. civil), que aparecen en el caso sub jdice vencidos con exceso. Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, fallo: condenando a los seores Fernando Moles, Fernando Moles (h.), Joaqun Moles, y Aniceto Moles, paguen a don Bartolom M. Raffo, dentro del trmino de diez das, el precio de la medianera sobre las paredes de carga de 0.45 de espesor como asimismo la mitad del valor de la pared de cerco de 0.30, cuyo importe total se fijar por rbitros, de conformidad al art. 1627 del cdigo citado y rechazo la reconvencin deducida sobre daos y perjuicios y cobro de medianera, todo con especial condenacin en costas (art. 221 del cd. de procedimiento). Marcos A. Figueroa. Ante m: Abel Miranda. 2 Instancia. Buenos Aires, mayo 10 de 1935. Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El doctor Tobal, dijo: I. El caso jurdico. No coincide el criterio de los seores jueces acerca de cmo han de considerar el caso que motiva esta convocatoria a tribunal pleno, pues, los unos entienden que el muro destrudo no debe abonarse y se amparan en el art. 2626 del cd. civil, mientras la opinin contraria, considera que dicho texto no afecta la adquisicin de la medianera que se estima previa y necesaria. El caso de autos, trae un ejemplo prctico de la cuestin que se debate.

El seor Raffo es titular de una finca de doble frente, uno sobre la calle Dean Funes 2069 y otro sobre la llamada Pedro Echage, con los nms. 2942 y 2950. Los seores Moles, colindantes de ese inmueble, construyeron un edificio para un fbrica de bolsas en parte, con carga sobre las paredes divisorias de 0.45 de ancho, construdas por Raffo, en parte, levantando muros nuevos previa destruccin para ello del cerco existente de 0.30 m. que Raffo tambin haba construdo a su costa, en el lmite separativo de ambas heredades, tomando terreno de una y otra. Con respecto a los muros cargados, no existe discrepancia, si bien se objeta el valor que pretende Raffo, pero en cambio disienten los seores Moles en lo que hace al cerco ya derribado. El actor pretende que se le abone la parte proporcional del costo, en tanto que los demandados le desconocen todo derecho a ello y le enrostran el que sustente un teora contraria el art. 2626 del cd. civil y agregan por aadidura que ms que compensado debe hallarse con el muro nuevo de 0.45 en vez del cerco de 0.30 que antes tuviera. II. El condominio de muros en nuestro cdigo. Esta discusin, como otras tantas, para las que el punto de la medianera es asaz propicio, deriva en gran parte del hecho de que el captulo en que se legisla el tema, diste bastante de ser un modelo de claridad en nuestro cdigo y ello, no porque los conceptos bsicos aparezcan obscuros, sino, a mi juicio, porque no se precisan lo suficiente, a lo que se agrega falta de mtodo, pues no encara seguidamente situaciones que se vinculan y legisla, en cambio, entremezclndolos, supuestos diversos. Creo, ante todo, que es indispensable desentraar del cdigo con exactitud, los conceptos de muros medianeros y no medianeros. III. Clases de muros. Son tres las hiptesis en que pueden hallarse los muros divisorios de heredades. 1 El muro exclusivo que puede ser: a), cuando un vecino lo levanta asentndolo en su terreno, sin hacer uso del derecho que le acuerda la ley, para tomar una banda del colindante, para apoyo de su mitad; b), cuando un vecino, disponindose en el radio de pueblos o arrabales, al levantar un muro usando de la facultad legal de emplazarlo en terreno de ambas heredades requiere al colindante contribuya a su fbrica, y ste renuncia a la propiedad de la franja en que ha de asentarse y a la medianera que pudo adquirir (art. 2727); c), cuando ya levantado en terreno de uno y otra de las heredades, sitas en recintos de pueblos o sus arrabales, el vecino requerido para contribuir a su conservacin hace abandono, cediendo la mitad del terreno suyo en que la pared se asienta y renunciado a la media-

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nera (art. 2723). 2 El muro en condominio o comn, que resulta de dos supuestos: a), cuando se levanta asentando en la banda colindante de una y otra heredad, bien sea levantado a costa de ambos o de uno solo; b), cuando si bien fu exclusivo, por haberse levantado en terreno de uno (no en las bandas colindantes de ambos), perdi ese carcter porque el otro, usando la facultad legal (art. 2736), le compr la mitad de terreno en que se apoya, abonando tambin el importe de la mitad de su costo. 3 El muro medianero. Cuando comn, en la acepcin anterior, se construy a costa de ambos vecinos, o si construdo por uno de ellos, el otro abon su mitad, hallndose entonces saldado el crdito del que lo levant. El muro medianero puede ser: a), totalmente medianero; cuando ha sido levantado a costa de ambos en toda su extensin y altura; b), parcialmente medianero, cuando ambos lo han construdo hasta el lmite comn, pero uno de los vecinos ha cargado a su costa, elevndolo, o cuando se adquiere en parte la medianera respecto a muros exclusivos (supuesto del art. 2736). IV. Muro comn y muro medianero. Dejando a los muros exclusivos que no ofrecen dificultad, se advertir que separo los medianeros de los que no lo son, pero que hago entrar a las dos clases dentro de la categora de comunes, o sea en condominio. Creo que esa distincin es legtima, porque est en el cdigo, aunque no se la precise lo bastante, y necesaria, porque evita confusiones. En efecto, al distinguir el muro comn del muro medianero, no hago ms que desarrollar en principio del art. 2728 (1). Vlez en este texto, al definir el muro medianero sigue a Pothier, y emplea los adjetivos, medianero y comn. Segovia, critica a Pothier, porque considera una redundancia, y aade que ese pleonasmo ha sido copiado por Vlez en el art. 2718. Sin embargo, creo que hay un error en esa crtica, porque tanto Pothier como Vlez no ven en ellos sinnimos, sino conceptos distintos, aunque puedan ser coincidentes la ms de las veces. Para probarlo, no tengo ms que transcribir el nm. 200 de Pothier (Obras, t. IV, apndice 1, del cuasi contrato de comunidad, p. 314 de la ed. de 1861). Dice este autor: Cuando un muro, habiendo sido construdo a gastos comunes en la extremidad de dos heredades vecinas, es elevada por un vecino a su costa, este muro es medianero, pero slo es comn hasta la altura en que fu levantado a gastos comunes, pero no lo es por el resto y pertenece en ese grado a aquel vecino que lo hizo ele(1) Lase 2717.

var a su costa. Quiere ello decir, que para Pothier, medianero es todo muro levantado en la banda colindante de dos heredades independientemente de que se haya levantado a gastos comunes o no. En cambio comn, slo lo ser un muro cuando resulte pagado por ambos. Es suma, medianero ser el gnero y comn la especie. Vlez tambin distingue entre medianero y comn, pero me parece que invierte las acepciones de los trminos de Pothier; esto es, para Vlez, medianero es el muro a costa de ambos, mientras que comn es el gnero. As en le caso del art. 2737 del cd. civil es el nuevo muro que reemplaza al otro de menor consistencia es medianero hasta la altura del antiguo. Pothier habra dicho, es comn, hasta la altura, donde Vlez dice es medianero. El artculo siguiente, confirma esa acepcin de Vlez, el vecino que no ha contribudo a los gastos para aumentar la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianera de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno, en el caso de que se hubiera aumentado su espesor. Lo expuesto, justifica, entonces, la falta de base a la crtica de Segovia y la explicacin de que nuestro codificador, no obstante haberse inspirado en Aubry et Rau en su art. 2716, evit, sin embargo al formular el precepto, aquello que hubiera comprometido una equiparacin absoluta entre medianera y condominio. Es ilustrativo comparar el 2716 con el prrafo de Aubry et Rau, que es su fuente. Estos autores escriben: Le droit de copropit qui porte sur des murs, fosss ou haies, servant de sparation entre deux herritages contigus, se dsign sous le nom spcial de mitoyennet. La mitoyennet constitue une vritable communaut, avec indivision force. En cambio, el 2716 precepta: El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos, que sirven de separacin entre dos heredades contiguas es de indivisin forzosa. Comparando uno y otro, se notan los cortes, que Vlez introdujo en el texto de Aubry et Rau para evitar contradicciones con su teora y se expresa asimismo que si tal era su propsito, tampoco siguiera a estos autores, en su definicin de muro medianero, y que, en cambio, se inclinara por la de Pothier, con su distingo, aun cuando invirtiera la acepcin de los trminos. Pero Vlez tena otro apoyo fundado en los principios del dominio establecidos en su cdigo. Es elemental que todo aquello que accede a un inmueble es de su dueo, por aplicacin del principio accesio cedit principali, como una consecuencia de la exclusividad del dominio y de la ausencia del derecho de superficie en nuestra ley. Es cierto que el art. 2519 habla de presuncin al referirse a que: Todas las construcciones, plantaciones y obras

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existentes en la superficie o el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno y que a l le pertenecen... pero es bien sabido que en este punto, el doctor Vlez se perturb con el derecho francs, porque en el nuestro no puede hablarse de presunciones desde que son del dueo; por eso el Dr. Bibiloni expone, que ese artculo es manifiestamente errneo, proyectando en substitucin, lo que sigue: Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, pertenecen al propietario del fundo, sin admitir prueba en contra y sin perjuicio de los derechos de los usufructuarios y locatarios y de las indemnizaciones que procedan a favor de tercero, segn las disposiciones de este cdigo. (Anteproyecto, t. III, p. 190). Aplicando estos principios a un ejemplo, querr decir que el hecho de levantarse un muro, en un terreno del que fuera titular, sea yo, o un tercero el que lo construya, me tornar en propietario de inmediato aunque se apoye en mi fundo slo en su parte mitad, poco importa que el que lo levant fuera el vecino y que haya procedido autorizado por la ley. Esta no ha hecho ms que limitar la exclusividad de mi dominio, permitiendo por dicha restriccin que ese muro se asiente en parte, en mi tierra y con ello procura obligarme a cumplir lo que es obra restriccin: el que encierre mi terreno en los lugares donde la clausura es forzosa. Pero el principio no se ataca y aquello que ha accedido a mi terreno, ser mo, independientemente de que quede en pie, un crdito a pagar al que la construy y que recin una vez saldado har que el muro sea medianero. No es el caso de puntualizar los motivos e cuya virtud la ley limita el derecho exclusivo de un propietario, facultando al vecino a que va a construir a que apoye en terreno de ambos el muro divisorio, pero s creo que con ello no se est en presencia de una expropiacin irregular como alguna vez se ha considerado errneamente, porque al edificar el vecino, en el caso en el terreno contiguo, no adquiere el dominio exclusivo del muro en s, porque nuestra ley lo impedira, al proscribir el derecho de superficie. Tampoco hay incongruencia en que se afirme que el muro impago es, sin embargo, objeto de un condominio para el vecino que lo debe, porque una cosa es el derecho real y otra el crdito. El que una cosa sea nuestra y debamos al mismo tiempo el precio, es comn en la venta y nada se opone a que ocurra cuando se nos hace nuestra en carcter de accesorio, funcionando la accesio como modo de adquisicin. El hecho, entonces, de haberse construdo una pared, en parte en terreno que no era del vecino que la levant a su costa, har que el otro colin-

dante adquiera in continenti su propiedad, aun cuando en este caso, por razones de orden pblico la ley haya creado un condominio en vez de reconocer dos propiedades yuxtapuestas. He dicho que la medianera slo se adquiere con el pago del precio de la pared, en la hiptesis ms genera de asentarse el muro en tierra de una y otra de las heredades. Es, entonces, como lo dije, un crdito de lo que queda pendiente y no un derecho real de propiedad. Lo que adquiere el vecino que paga la mitad del costo, es la medianera, mas no un condominio que ya tuvo al levantarse la pared y tal ello es as, que si no paga, al cabo de 10 aos, entre presentes y 20 entre ausentes de levantada esa pared de encerramiento habr prescripto su obligacin, extinguiendo el derecho creditorio del vecino. En cambio, si se trata de una propiedad del muro, o mejor, de la adquisicin del dominio, entonces habra sido menester acudir a una prescripcin adquisitiva ajena a este caso. La tesis que sustento, la confirma el 2727, pues establece que un vecino puede al requerimiento que le hace el otro que desea construir la pared para que la levanten a gastos comunes, liberarse de la obligacin cediendo la mitad del terreno sobre el que la pared habr de asentarse. Ntese que aqu, para que la pared deje de ser comn, el cdigo impone que el vecino que no quiere pagar la medianera ceda el terreno. Los arts. 2723 y 2724 se refieren al caso de una pared ya levantada y medianera y aceptan la hiptesis de que cada uno de los vecinos pueda abandonarla (siempre que no haga parte de un edificio que les pertenezca) para librarse de la obligacin de reparar o reconstrur el muro. Es cierto que aqu no se habla de cesin de la mitad del terreno en que se eleva, como en el art. 2727, pero de ese silencio no puede concluirse que se conserve la propiedad de esa banda aun cuando hubiera sido ms claro al decirlo, como lo proyecta Bibiloni, completando el final del 2727 como sigue: y desde que el abandono se haga tienen el efecto de conferir al otro la propiedad exclusiva de la pared (o muro) y del terreno en que ella se eleva. Creo que, por lo dems, ese silencio no contradice mi inteligencia, porque si por virtud del abandono el otro vecino adquiere segn el art. 2724, La propiedad exclusiva de la pared quiere entonces decir que se colocan en el caso que prev el 2736, esto es, que cuando con el tiempo el otro vecino quiera hacer uso de la facultad que siempre la asiste de adquirir la medianera tendr que pagar el precio de la mitad del suelo sobre que se ha asentado. Este art. 2736, se correlaciona con el 2728 que se refiere a un muro exclusivo (a costa y en terreno

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del que lo edific). Ha sido tomado en trminos casi literales Aubry et Rau, t. II, prrafo 200, y constituye uno de los supuestos previstos en ese prrafo, pero con un final que es de Pothier (en el tratado de la Sociedad, t. IV, de sus obras, apndice segundo, p. 330 de la ed. de 1861). Hago alusin a la parte a que se refiere a que en el supuesto del artculo, el propietario del muro exclusivo no puede reclamar el vecino el reembolso de la mitad del terreno y de la pared, sino en el caso en que sta quiera servirse de ella. Ahora bien, el 2736 es precisamente el que regla esa adquisicin que har medianero un muro exclusivo. Pero si esos dos conceptos de comn y de medianero aparecen claramente diferenciados, aunque coexistan muchas veces en la realidad, en cambio, algn artculo como el 2718, que usa una frase poco feliz, puede traer confusiones. Me refiero cuando sentado la presuncin de medianera para el muro que se sirve de separacin de dos edificios en toda altura hasta el trmino del menos elevado, agrega: La parte que pasa la extremidad de esta ltima construccin, se reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio ms alto, salvo la prueba en contrario. Creo que este artculo es impropio y que a esa mala y confusa terminologa se debe el que pueda, tratndose de muros asentados en terreno comn, hablarse de que son de exclusiva propiedad de quien lo construy, cuando son comunes, pero no medianeros. No se me oculta que podra argumentarse contra la teora del condominio inmediato e independiente, al pago de la medianera, observando que resulta prima facie, extraa la situacin del otro condmino, que sindolo, no puede sin embargo hacer uso de la pared mientras no abone su precio, de modo que vendr a ser titular de un derecho sin su contenido. Pero esta hiptesis ni resulta de la ley ni est confirmada por los hechos. Lo primero, porque no hay texto que considere un hecho ilcito ese uso (recurdese que se aplica la prescripcin y que la nica defensa la establece el 2728 para el vecino contiguo, a una pared exclusiva) y en cuanto a los hechos, porque precisamente los pleitos de medianera atestiguan que se trata siempre de cobros respecto a paredes que ya se usan sin haberse abonado. Por otra parte, el sostener que el condominio se adquiere supeditado al precio, implica admitir que el acreedor de ese precio tiene, entre tanto, un derecho real exclusivo sobre un muro levantado sobre terreno ajeno, lo que es contrario al principio elemental de la accesin, y como no existe el derecho de superficie, el dilema se plantea en estos trminos: o se es dueo nico de todo el muro y con ello se presenta el inconveniente apuntado, o no se lo

es, lo que implica admitir el condmino con el vecino. La admisin de la tesis del condominio inmediato, resuelve otro punto tambin de difcil explicacin: me refiero a las paredes que un muro carga sobre la ya existente y medianera. Si no se admite que tambin para esos muros rige el mismo condominio inicial, y que no constituye una propiedad de quien lo levant, quedara el problema de cmo encuadrar un dominio exclusivo sobre un muro que en la parte no cargada es de condominio indiscutido, cuando esa nueva pared se apoya en definitiva en parte sobre el suelo ajeno. Con el reconocimiento de la medianera importa un mero derecho creditorio, toda dificultad desaparece, desde que puede exigirse de inmediato cuando se utilice el muro. Lo cierto es que si existe un verdadero condominio por el hecho de haberse construdo la pared en terreno de uno y otro colindante, esta figura jurdica, en el caso presenta caracteres singulares, por la circunstancia de constituir el muro una unidad inseparable de principios que aplicados en forma literal, llevaran a afirmar la existencia de dos propiedades yuxtapuestas. Pero no es esa la sola caracterstica de ese condominio. En efecto, en l, las cuotas partes de uno y otro condmino, no estn destinadas a traducirse materialmente, y ms aun, a ello se opondra la indivisin forzosa, pero si por los motivos del progreso de la ingeniera, en vez de un muro de 0.45 bastare en el futuro, uno de 10 o de 5, la particin del sobrante estara, puede decirse, preindicada (lo que no ocurre en el condominio en general), desde que no sera posible que un condmino llegare a quedar con la exclusiva propiedad de la banda sobrante que antes de la construccin del primer muro, fu terreno de su vecino. Veamos en le caso de autos, las partes estn de acuerdo en que el cerco se hallaba asentado en el lmite, mitad en terreno de Raffo, mitad en el de los Moles. Era, pues, un muro en condominio, pero tambin estn acordes en que los ltimos no pagaron al primero la parte proporcional de su valor, quiere ello decir, que era comn pero medianero. Ahora bien, los Moles no pagaron el crdito de Raffo, esto es, no adquirieron la medianera, pero en cambio le han hecho un muro nuevo y pretenden que el actor se halla ampliamente compensado con ser condmino adems medianero (le reconocen este carcter), sobre un muro de 0.45. Raffo, por su parte, argumenta que antes de la demolicin del cerco, era dueo en su totalidad de una pared de cal de 0.30 ctms., (1) mientras que (1) Lase mts. (metros) y no cmts. (cent-

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ahora es slo de la mitad de un muro de 0.45, esto es, su propiedad solo comprende a 22 ctms. Creo que todo este prrafo expresa un concepto errneo. No antes fue dueo exclusivo de cerco, ni ahora lo es de la mitad del muro actual. Es y ha sido condmino, porque al levantar el primero, lo asent en tierra suya y ajena, y ahora, por igual razn por el hecho de que el vecino situara el eje de la nueva pared en el lmite separativo de los dos terrenos. Lo que tuvo y tiene todava, es un crdito a cobrar por la mitad de ese cerco, lo que es otra cosa. Lo que acabo de afirmar implica que me pronuncio por la afirmativa del punto en debate. As es, en efecto, y me lleva a esa conclusin de que el hecho de que el cerco fu comn y no medianero. Ahora bien, en esas condiciones estaba pendiente el crdito por la mitad de su importe con derecho a hacerse efectivo, desde que se construy (se trata de un sitio de cerramiento forzoso), el supuesto del art. 2728 exige el uso efectivo para cobrar la medianera respecto de muros exclusivos (conf. mi voto sobre el punto, autos Marotta, S. y otro contra Fontana, S., causa 9215), y con mayor razn desde que se us de l, porque el derribarlo, significa ese uso. Es cierto que la opinin contraria se ha fundado en que el art. 2626 establece: que el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede derribarla cuando le sea indispensable o para hacerla ms firme, o para hacerla de carga, sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared; pero este texto nada tiene que hacer con la adquisicin de la medianera. En l se trata ntese su colocacin el ttulo de las restricciones y lmites del dominio de reatos a la exclusividad que este derecho comporta as no obstante que una persona sea propietaria de una pared (obsrvese el distingo del cdigo, tan favorable para la tesis que antes sostuve), o bien condmino de la misma la ley le permite al vecino que sin indemnizacin alguna la derribe, pero ello sin afectar los derechos que ese propietario o condmino pueda tener sobre esa pared para cobrar su precio, mitad y mitad del terrenos, en el primer supuesto, slo el valor de la mitad de la construccin en el segundo. La referencia a que no habr indemnizacin, slo se refiere a los embarazos y molestias que esa obra importe. En el captulo de condominio de muros, el cdigo, en su art. 2733, ha previsto el caso de que una pared medianera no pueda soportar la altura que se le quiera dar y determina que el que pretende alzarla debe reconstruirla a su costa y tomar de

metros).

su terreno el excedente de espesor. Pero el texto se refiera a una pared ya medianera, lo que implica que es indispensable antes la adquisicin para usar de ella y reconstruirla. Si sta es la solucin de la ley en el caso de medianera (que supone pared en condominio), con mayor motivo, esa adquisicin debe proceder cuando se trata de un muro exclusivo a que tambin alude el art. 2626 cuando se refiere al propietario; de modo, entonces, que en este caso habr de adquirir la mitad de la tierra en que se asienta el muro exclusivo a derribarse y abonar la mitad de su valor, con lo cual se colocar el que quiere destruirlo en calidad de condmino y medianero. He dicho antes que la teora contraria se funda en el art. 2626 que contempla el caso del vecino que quiere construir y que halla que la pared divisoria no le sirve al efecto. Ntese que el cdigo usa en este texto el trmino pared divisoria que es ms amplio que pudo elegir, porque comprende tanto al exclusivo como al comn y la mejor prueba de esta amplitud es que, como lo observ antes, se refiere, cuando determina que no habr indemnizacin, al propietario en el primer supuesto, y al condmino en el segundo. El art. 2723 es, en cambio, ms restringido, porque slo se refiere a la pared medianera, lo que implica que el condominio (lase pared levantada en ambos terrenos) y saldado todo crdito por su construccin. Ahora bien, como la medianera no se adquiere sino pagndola, querra decir que si se toma al pie de la letra el 2626 y se niega indemnizacin, vendra a estar en un pie ms favorable, aqul que derriba un muro divisorio exclusivo del vecino que el que lo hace con un medianero, que ya pag, porque antes ha tenido que desembolsar la mitad de su costo en cambio con respecto al exclusivo, no debera pagarla, siempre dentro de ese criterio. Queda el argumento de la compensacin. Es evidente que hay un reemplazo de valores y que ser por lo menos ms consistente el nuevo con relacin al antiguo pero aun as me parece que esa sola razn no puede bastar para que se altere por completo el rgimen del captulo del condominio forzoso de muros, porque, entrando en ese terreno de ventajas hipotticas, puede que el vecino que construy el muro derribado, la mayor solidez del muro no le compense una situacin que antes pudo tener con un cerco bajo, en vez de un paredn de mayor altura, que le privar, por lo menos, de aire o de sol. Y en este caso no hay duda que, lejos de ser una ventaja, ello le reportara un perjuicio. Podra tambin ocurrir, ya que estamos en la contemplacin de los hechos posibles (camino abierto por la teora del valor compensatorio), que no se trate, como en el caso, de un muro de cerco,

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sino de una pare separativa de dos edificios, y sera entonces evidente que el nuevo muro tendra mayor valor para los dos vecinos. Tal el supuesto de una pared de barro, reemplazada por una de cal. Quiz fuera ms justo que se exigiese, el pago de la medianera, tanto al que construy el muro derribado, cuanto al que da la mitad del nuevo, hasta la misma altura, al otro condmino que se beneficiara con l. Esa diferencia, sera ms equitativa, pero hay un inconveniente y es de que la ley tendra que estar en casuismos, que no son siempre susceptibles de contemplar todos los casos. Por tal causa, quiz es el mejor criterio de la ley, que se refiere nicamente al primer muro, para fijar con arreglo a l, la situacin definitiva de medianera. Por ello, estimo que corresponde el pago de la mitad del valor que pudo tener el cerco derribado. Reconvencin. Juzgo que los daos y perjuicios que en ella se cobra no proceden, por que estimando que asisti a Raffo derecho al cobro de la pared, con ello elimin toda cuestin de perjuicios. Respecto de la prescripcin, como Raffo la opuso en el alegato, es indudable que la defensa no pudo abrirse a prueba, pero an as, creo que el a quo procedi con acierto al rechazarla, porque las declaraciones de fs. 51, 52 y 52 vta., demuestran que Raffo hizo construir en 1914 el galpn que carg sobre la pared que levantaran los antecesores de Moles. La construccin posterior (la de 1918) corresponde a las casas que se edificaron en Pedro Echage 2492 a 2950 (v. posiciones de fs. 167). Quiere ello decir, que la prescripcin estaba entonces cumplida al iniciarse la demanda (art. 4023, cd. civil). El doctor Barraquero , dijo: I. Medianera: Su concepto. Un muro es medianero cuando separa dos heredades pertenecientes a diferentes dueos, los cuales estn facultados para ejercer sobre l, sea actos de condominio, sea de propiedad individual exclusiva. La ley civil en su art. 2717 establece que: un muro es medianero y comn de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el lmite separativo de las dos heredades. II. Caso judicial. En la especie del sub judice el muro demolido no era comn, y el vecino que lo ha reconstrudo para hacerlo ms slido debe pagar la mitad del valor de aqul? La ley slo reglamenta los casos de reconstruccin de paredes medianeras por ser una de las facultades inherentes a la propiedad. As cuando la pared es medianera y comn no pudiendo soportar la altura que se le quiera dar, el que quiera alcanzarla debe reconstruirla a su costo, sin indemnizacin alguna por el mejoramiento de aquella (arts. 2733/34, cd. civil; Llerena, VII, p

556). III. Medianera: Su adquisicin. La facultad de adquirir la medianera la confiere la ley civil en su art. 2736, a todo propietario cuya finca linda con una pared no medianera, debiendo pagar la mitad del valor de la pared, como est construda y del suelo sobre que se ha asentado. Tal adquisicin legal pone a los vecinos en un pie de perfecta igualdad art. 2740 del cd. civil y les da a cada uno el derecho de servirse de alzar o de reconstruir la pared medianera (arts. 2730 a 2733, cd. civil). Ahora bien, el vecino que quiere voltear una pared divisoria porque no le sirve, puede prescindir de la obligacin de adquirir la medianera en los trminos del art. 2736 del cd. civil, alegando que va a construir una ms nueva y ms slida a su costo? El texto legal citado no hace distincin alguna y cualquiera sea el propsito del vecino, debe adquirir la medianera antes de ejecutar ningn acto sobre la pared divisoria, porque no siendo dueo no puede destruirla para cargar sobre ella o hacerla ms firme. El vecino, ensea el doctor Llerena, no puede disponer de la pared sin haber pagado su valor; este principio general que rige para toda la propiedad, no puede ser modificado por la circunstancia de que la pared, cuya medianera adquiere el vecino, va a tener que ser volteada inmediatamente. Es por esta razn que el art. 2736 ordena pagar el precio tal como la pared est construda, sin tener en cuenta que tal como est le sea o no til al adquirente. (Conf. VII, p. 560, nm. 4 y 548). El vecino cuya finca linda con una pared divisoria debe pagar antes de reconstruirla, la mitad de su valor, conforme a lo dispuesto por los arts. 2736 y 2733 del cd. civil. Es verdad que el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria, segn el art. 2626 del cd. civil, puede destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla ms firme, o para hacerla de carga, sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared debiendo levantar inmediatamente la nueva pared; pero el ejercicio de este derecho est restringido por los que corresponden al propietario de la pared divisoria. Uno de stos es el conferido por el 2728, de obligar al vecino a adquirir la medianera en el caso de que se quiera servirse de la pared divisoria. Como se ve, ese texto concuerda con el art. 2626 desde que al contemplar la situacin legal de una pared divisoria, se limita a prever el valor de sta, pues en el art. 2626 slo se ha contemplado la exencin de indemnizaciones por otro concepto. La disposicin del art. 2728 es una excepcin al prin-

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cipio del art. 2626, mxime cuando en ambos se legisla con relacin a una pared divisoria. Por otra parte, es indudable que al emplearse en el art. 2728 la expresin servirse de la pared divisoria, se hace en un sentido amplio y cae dentro de l, el caso de voltearla para hacerla ms firme a fin de cargar un edificio a construirse, pues el vecino renuncia al derecho del art. 2728 y hace suya dicha pared. Y as, ensea el doctor Machado, con toda lgica legal, que si el adquirente para usar de la pared tuviera que demolerla, tendran an que pagar el valor de la mitad de ella, no slo porque la ley no hace distincin en el art. 2728, sino porque es un derecho del que la hizo a su costo el indemnizarse (conf. VII, p. 155). Adems, observa el doctor Machado, si la pared no es medianera ni se adquiriese sta el propietario vecino no tendra inters alguno en reconstruirla, desde que no es suya, ni puede cargar (conf. VII, p. 26). En igual sentido se pronuncia el doctor Segovia, expresando que habra sido preferible eliminar el art. 2626 consecuente con el principio sentado en la segunda parte de los arts. 2732 y 2733, reafirma el ejercicio del derecho a reconstruir un muro medianero art. 2735 o adquirir la medianera art. 2736, al acordarlo sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared por los embarazos que el trabajo cause. De ah la procedencia de la demandada (1). IV. Reconvencin. El reconvencionante demoli la pared divisoria sin haber ejercitado el derecho acordado por el art. 2736 del cd. civil. Los gastos del juicio sumario iniciado, como surge de sus constancias, se han producido por un hecho que le es imputable, toda vez que el reconvenido se limit a amparar su derecho en el citado art. 2736. Las razones aducidas en el considerando XI de la sentencia en recurso, no han sido rebatidas en esta instancia. En cuanto a la prescripcin del cobro de la medianera por haber cargado el actor sus casas sitas Pedro Echage nms. 2940 a 2940 es procedente (conf. fs. 30 vta. segn afirma el reconviniente a fs. 155 vta. in fine, las citadas casas Echage forman un solo cuerpo de edificacin). El seor Raffo al contestar el traslado de la Reconvencin sostuvo que en el ao 1914, pag la medianera al cargar sobre dicha pared. La prueba testifical producida es terminante a ese respecto, como surge de las tres declaraciones presentadas al tenor del interrogatorio que luce a (1) Lase demanda.

fs. 51, de haberse construdo en el ao 1914 un galpn en la propiedad Pedro Echage 2946, agregando el encargado de esta construccin que despus se edific otra casa apoyando en dicha pared y esto le consta por haber trabajado en la construccin. Por otra parte, esa prueba aclara la aparente contradiccin del seor Raffo al responder a las posiciones II, III y V. En efecto, ha respondido a la posicin II que el edificio Pedro Echage nm. 2496 se carg en el contrafrente de la casa Dean Funes 2051 en el ao 1913; pero al contestar a las otras dos posiciones confiesa que dicho edificio se comenz a construr en el ao 1918 terminndose ms o menos en mayo 10 de 1919. Ante los antecedentes establecidos, es indudable que el absolvente se ha referido a la casa que se construy despus del galpn levantado en el ao 1914 y a la cual se refiere el reconviniente seor Moles al pedir un oficio a la Intendencia municipal para que informara en qu fecha se construy la casa de departamentos, altos y bajos, sita en Pedro Echage nm. 2942 al 2950. Siendo as, es innecesario librar oficio solicitado a fs. 155 vta., como tambin abrir la causa a prueba, pues con arreglo a lo resuelto a fs. 132 hubiera bastado ordenarlo en calidad de mejor proveer. De acuerdo con la prueba analizada y habindose deducido la reconvencin con fecha octubre 5 de 1927 (conf. cargo de fs. 32) ha corrido en trmino de diez aos previsto en el art. 4023 del cd. civil, computado desde el ao 1914, poca en que se construy el galpn mencionado por los testigos. V. Costas. El apelante expresa agravios contra la condena de las costas en primera instancia. Tal reclamo lo juzgo procedente a mrito de la cuestin jurdica debatida, que justifica la excepcin del art. 221 del cd. de proced., desde que el emplazado ha podido creerse con una razn probable para litigar. Respecto de la reconvencin, las costas deben tambin pagarse por su orden en virtud de la defensa de prescripcin y lo propio con las de la alzada, pues al no admitirse la apelacin in totum, se compensan los gastos. VI. Conclusin. Las razones expuestas deciden mi voto por la confirmacin de la sentencia, debiendo revocarse en cuanto impone las costas al vencido, pues stas se pagarn en ambas instancias por su orden. El doctor Grandoli , dijo: El punto fundamental que se debate en la presente litis es el relativo al cobro del muro divisorio construdo por Raffo y demolido y vuelto a construir por los seores Moles. El primero exige

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el pago del importe de la medianera de muro primitivo que l construyera a su exclusiva costa, y los demandados resisten esa pretensin invocando el precepto del art. 2626 del cd. civil. Este precepto legal dice: el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla ms firme, o para hacerla de carga sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared. Para interpretar el alcance del texto legal transcripto, debe tenerse en cuenta que el codificador lo ha colocado en el ttulo VI del libro III, donde legisla sobre las restricciones y lmites del dominio, mientras que el condominio de muros y cercos tiene sus normas especiales consignadas en el captulo II del ttulo VIII del mismo libro. El art. 2626 de nuestro cdigo no ha sido tomado de ningn cdigo extranjero y parece que es original del doctor Vlez; y su texto ha trado alguna confusin porque no es suficientemente explcito; pero su verdadera inteligencia surge coordinndolo con las disposiciones legales relativas al condominio de los muros, a cuya materia pertenece. El mencionado precepto legal no hubiera dado lugar a duda de ninguna especie si las palabras sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared se les hubiera agregado: por los embarazos inherentes a la construccin de la nueva pared que debe levantarse inmediatamente. Slo a esa indemnizacin ha podido referirse el artculo que tratamos. Con referencia a los muros divisorios en general, la ley concede a los vecinos colindantes una especie de derecho de expropiacin por motivos de inters particular. Uno de los vecinos puede demoler aquellos muros para reconstruirlos inmediatamente, puede cargarlos y adquirir la medianera de ellos, pero con sujecin todo ello a normas fijadas por el cdigo y la parte que trata del condominio de los muros y cercos. Segn el art. 2736 del cd. civil, que sigue el principio que informa el art. 661 del cdigo francs, todo propietario cuya finca linde inmediatamente con una pared o muro no medianero tienen la facultad de adquirir la medianera reembolsando la mitad del valor de la pared. Se trata, como dice Baudry-Lacantinerie (t. VI, nm. 951) de un derecho imprescriptible como todos los actos de pura facultad. El mismo autor (tomo citado, nm. 949, in fine), dice que el art. 661 da al propietario del muro un derecho correlativo. Cuando el vecino utiliza el muro, nace el derecho del propietario del muro utilizado. Nuestro art. 2728 establece que el que hubiere construdo en un lugar donde el cerramiento es for-

zoso en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor, sino en le caso que el vecino quiera servirse de la pared medianera. Y bien: este es el caso de autos. Los seores Moles han utilizado el muro construdo por Raffo, ms aun, han dispuesto de l, lo han demolido. Desde ese instante ha nacido el derecho correlativo de Raffo para reclamar el pago del valor de la medianera. Desde el momento en que se dispone de la pared puede exigirse el pago de la medianera. La mitad del valor de la pared se refiere, como dice Demolombe (t. XI, mm. 364), al valor presente. Pothier dice que el precio de una cosa, que se vende es lo que ella vale al tiempo de la venta (De la societ, nm. 254). Un vecino colindante pude reconstruir una pared medianera para darle mayor consistencia y altura; pero no esa reconstruccin es a su exclusiva costa y queda medianero el muro hasta la altura que tena el primitivo (arts. 2733 y 2734 del cd. civil). No existe por nuestra ley, derecho a indemnizacin alguna ni compensacin de ningn gnero a favor del vecino que construye el nuevo muro por el hecho de ser dicho muro mejor que el anterior; y ello se explica porque el beneficio de la mejor calidad del muro si hay esa diferencia con la construccin lo recibe y disfruta tambin el propio vecino. Si subsiste la medianera en el muro reconstrudo, con ms razn debe abonarse el valor de ella cuando se hace la demolicin del muro divisorio que fu construdo exclusivamente por uno de los vecinos linderos. Repito que el derecho de un vecino a demoler un muro divisorio es correlativo con el del otro vecino a cobrar el valor de la medianera. El vecino que usa o dispone de un muro, en cualquier sentido que sea, se crea simultneamente la obligacin de pagar el precio de la medianera. Ese es, a mi juicio, el principio bsico que gobierna todo nuestro rgimen legal referente al condominio de los muros. De acuerdo con las precedentes consideraciones, juzgo innegable el derecho del actor para reclamar de los demandados el pago de la medianera del muro que stos demolieron para reconstrurlo. Estimo que la reconvencin no puede progresar por que los gastos originados en el juicio sumario que tramit ante el juzgado que estuvo a cargo del doctor de Vedia y Mitre no se produjeron por culpa de Raffo, quien no formul una oposicin a la demolicin y reconstruccin de la pared divisoria, li-

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mitndose al ejercicio de un derecho legtimo al exigir el pago del valor de la medianera. El crdito personal de Moles contra Raffo naci cuando ste carg la pared de propiedad de aqul en el ao 1914, segn la prueba testimonial rendida. Al tiempo, pues, de deducirse la reconvencin, haban transcurrido ms de diez aos por cuyo motivo dicho crdito ha quedado prescripto (atr. 4023 del cd. civil). Por la naturaleza de las cuestiones debatidas considero justo que se aplique en el caso sub lite la excepcin de la regla del art. 221 del cd. de proced. y que se abonen las costas de ambas instancias en el orden causado. Voto, pues, por la confirmacin de la sentencia apelada en lo principal y su revocatoria en la parte que impone las costas a la parte demandada. El doctor Sauze , por razones anlogas a las aducidas en los votos que preceden, emiti el suyo en el mismo sentido. El doctor Coronado , dijo: En cuanto a la accin promovida, de los hechos relacionados en la sentencia de primera instancia y en los votos de los seores vocales preopinantes, resulta que se trata de investigar la inteligencia que corresponde al art. 2626 del cd. civil, segn el cual: el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla ms firma o para hacerla de carga, sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared. La disposicin transcripta, se refiere no slo a los muros medianeros, sino tambin al caso de que sean simplemente divisorios, y ello, porque la ley emplea los trminos propietario condmino, abarcando por lo tanto, ambos casos, pues, como lo dice Lafaille, comprende no solamente a las paredes medianeras, sino a los muros divisorias en general. Se ve claramente el propsito que ha tenido el legislador, de facilitar la construccin y reconstruccin, que son de inters colectivo, y a pesar de su concepto amplio de dominio, ha querido evitar que, por un individualismo excesivo, se impida o perjudique el inters social que est en la renovacin de las construcciones. (Derechos reales), t. 2, p. 271, conf. J. A., t. 25, p. 815. Se trata de un precepto que, a mi juicio, importa un excepcin a las disposiciones legales que gobiernan el condominio de muros y cercos, de manera que precisamente su colocacin en el ttulo de las restricciones y lmites del dominio, exige su examen, sin una obligatoria subordinacin a los preceptos que rigen situaciones diversas. El doctor Segovia entiende que el art. 2626 no se halla escrito en ninguna parte, y que habra sido

preferible eliminarlo. No comparto este criterio en que se refiere a su eliminacin, porque juzgo que su propsito tiende, como queda dicho, al progreso de la edificacin, consultando las necesidades del porvenir y determinando las excepciones que son indispensables para que el inters particular ceda a las necesidades generales. El doctor Llerena (t. 4, p. 274), cita como concordantes los arts. 1115 y 1116 del cd. civil de California. Si se tiene presente que la ley 340 del 25 de setiembre de 1869 promulgada el 29, estableci que nuestro cdigo civil, regira desde el 1 de enero de 1871, no puede admitirse que el codificador se inspirara, ni en el cdigo civil de la Baja California que se declar obligatorio desde el 1 de marzo de 1871, ni el del Estado norteamericano de California que fue sancionado en 1906. Por dems, cabe advertir que los arts. 1115 y 1116 (Baja California), se refieren nicamente a la mayor elevacin de la pared medianera y son anlogos a los art. 2733 y 2734 del cdigo civil argentino. Es forzoso convenir entonces que el artculo es propio del codificador. Su redaccin textual, segn la informacin que me ha sido suministrada por un distinguido letrado de Crdoba, el doctor Santiago Daz, que consult en la Universidad los originales del doctor Vlez Srsfield, es con sus errores de ortografa, lo siguiente: Art. 15. El propietario del terreno vecino (vecino tachado) contiguo a una pared divisoria puede destruirla qdo. le sea indispensable o pa. hacerla ms firme o pa. hacerla de carga sin indemnizn. alga al propietario o condmino de la pared debiendo lebantar inmediatate la nueva pared. Segn el artculo que examino, el derecho acordado es sin indemnizacin alguna. Cmo han de interpretarse estos trminos? Desde luego; se trata en la especie de la indemnizacin al propietario ya que la pared es simplemente divisoria. La doctrina y la jurisprudencia se encuentra divididas. Machado, Llerena y Segovia, sostienen que debe acordarse una indemnizacin al dueo. Salvat en cambio, combate esta opinin, con argumentos que en mi concepto, son eficaces para llegar a la conclusin contraria, que es, en el caso sub judice la de la demandada. Dice as: Se vincula con este punto una cuestin que ha sido muchas veces discutida; si en el caso de haberse procedido por el vecino a la reconstruccin de una pared simplemente divisoria, el propietario de ella, es decir, de la pared vieja, tiene o no derecho a cobrar la mitad de su valor. Despus de hacer presente que ha

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prevalecido la solucin afirmativa, agrega que, en su concepto, la doctrina no es exacta porque el pensamiento del legislador ha sido que el lindero de la pared nada tiene que pagar al propietario o condmino de ella; si la antigua propiedad era medianera son de aplicacin los arts. 2733 y 2734; si era de cerco o simplemente divisoria igual solucin corresponde, atento los trminos absolutos del artculo y por la compensacin que importa la construccin de la nueva pared (Derechos reales, t. 1, p. 583). Esta doctrina fu aceptada por la Excma. Cmara 2 de lo civil en el fallo que se e ncuentra en G. del F., t. 66, p. 48 y surge tambin del fallo de este Tribunal, J. A., t. 15, p. 866. Durrieu, en su Tratado de medianera, considera que se trata de una notable disposicin original del doctor Vlez Srsfield que los comentadores de nuestro cdigo civil han interpretado casi siempre mal, criticndole sin fundamento. Agrega que faculta a cada propietario para demoler cualquier pared divisoria, sin indemnizacin al vecino con tal que la haya de construir de inmediato una pared ms fuerte, (p. 68). Los fundamentos que acabo de referirme y la circunstancia de que, cuando el codificador ha querido referirse a otra clase de indemnizaciones, lo ha expresado categricamente (art. 2733), forman ni conviccin en el sentido de que los trminos, sin indemnizacin alguna al propietario, tienen una acepcin amplia, e importan declarar que el dueo de la pared antigua carece de derecho para reclamar la mitad de su valor. Sin duda que significan tambin las molestias y embarazos que le originen la demolicin y reconstruccin de la obra pero esto no ya en forma tan categrica como lo primero, desde que quedar siempre habilitado para accionar, con motivo de los perjuicios que se le hayan originado por culpa o negligencia al reconstruir el muro, como se ha resuelto reiteradamente (conf. G. del F., t. 75, p. 209; Colin et Capitant, Derecho civil francs, t. 1 p. 784, 7 ed., 1931). Resultan as claramente establecidos, estos dos principios: a) no procede la reclamacin en lo que se refiere al valor del muro divisorio y b) id. por lo que hace a las molestias y embarazos de la obra, salvo casos de negligencia. El primero es absoluto, y el segundo relativo. Si se detiene la atencin en los motivos que informan el precepto legal en discusin, se nota que an en el supuesto de que fuera necesario para su mejor interpretacin, recurrir a las disposiciones referentes al condominio de muros, es indudable que se contemplan con equidad los intereses respectivos. Si el muro es medianero, juega el art. 2734, esto es, el nuevo medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor. Si, por el contra-

rio es nicamente divisorio, se produce una compensacin, por la mejora que significa la nueva obra cuya medianera corresponde al propietario. Por ello se ha resuelto que el dueo de un cerco o pared divisorio, que es destrudo por el lindero para levantar uno nuevo a su costa, adquiere ipso facto la calidad de condmino sobre el nuevo (J. A., t. 23, p. 873). Parceme que de las consideraciones que preceden, aparece bien determinada la mente del precepto legal que se analiza. El propietario no tiene la obligacin de abonar el valor de la pared a que se refiere la demanda, por las razones indicadas y porque quien usa de un derecho no daa a nadie y por lo tanto no es responsable de perjuicio alguno. Las consideraciones aducidas, deciden mi opinin en el sentido de que la sentencia debe ser revocada en cuanto admite la demanda. Por lo que respecta a la reconvencin, pienso, en lo que atae a los perjuicios reclamados, que no han sido comprobados, y por lo que se refiere al cobro de la medianera, adhiero a las consideraciones expuestas por los doctores Tobal, Barraquero y Grandoli. Las costas en el orden causado, dada la solucin que arribo. El doctor Tezanos Pinto , dijo: Concordando el voto que antecede, con el criterio sustentado por este Tribunal en la causa: Hechart Santiago hoy Ral Niveiro contra Mara Lavagna de Borzone e hijos por cobro de medianera (G. del F., t. 66, p. 48), donde el doctor Salvat expuso los fundamentos y alcance del art. 2626 del cd. civil aplicable al caso, doy el mo en el mismo sentido, como tambin respecto de las dems cuestiones propuestas en la reconvencin deducida y la forma en que las costas deben abonarse. El doctor Salvat , dijo: I. La cuestin principal que el Tribunal pleno debe resolver, tal como resulta de los considerandos 5 a 7 de la sentencia apelada, ha sido decid ida por la cmara de la cual formo parte en el mismo sentido que hoy se sostiene por el doctor Coronado, con la adhesin del doctor de Tezanos Pinto. Me refiero a la sentencia de fecha 15 de diciembre de 1926 (G. del F., t. 66, p. 48; J. A., t. 23, p. 872). La misma doctrina haba sido aplicada por la Suprema Corte nacional si bien sin un examen un detenido de la cuestin, en sentencia fecha 2 de junio de 1887, t. 31, p. 320. Por mi parte, despus de haber revisado detenidamente el caso, creo que es la ms justa y que debe ser mantenida a mrito de los siguientes fundamentos, los cuales voy a reproducir tomndolos del voto emitido en la causa antes citada. II. Debo recordar ante todo, que en diversos

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casos anlogos, nuestros tribunales han considerado que el propietario de la antigua pared tena derecho al cobro de la mitad de su valor, como puede verse en los dos fallos de la Cmara civil, publicados en el t. 55, p. 189 y 97, p. 17; puede verse tambin el fallo de la Cmara civil 1 de fecha 8 de octubre de 1918, publicado en J. A., t. 2, p. 586. El punto de vista de todas esas resoluciones ha sido que el vecino de una pared simplemente divisoria, mientras no adquiera la medianera de ella, carece de todo derecho a su respecto, y por consiguiente, si la destruy y la hizo de nuevo esta circunstancia no lo exime de pagar la mitad de su valor. Es como se v, la misma solucin adoptada en la sentencia en recurso. III. Pienso que la jurisprudencia anotada no ha tenido suficientemente en cuenta el art. 2626 del cdigo civil, concebido en los siguientes trminos: El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla ms firme o para hacerla de carga sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared. Analizando este texto legal, puede hacerse las siguientes observaciones: a) Desde luego la ley habla primero de pared divisoria; despus, refirindose a la ausencia de indemnizacin, habla del propietario o condmino de la pared. Se ve, pues, que nuestra disposicin comprende tanto el caso de paredes de cerco o simplemente divisorias, como el de las paredes medianeras y es por eso que despus habla del propietario o condmino de ella; en el primero caso, la ausencia de indemnizacin es con relacin al propietario de la pared, en el segundo, con relacin al condmino, como se reglamenta ms detalladamente en los arts. 2733 y 2734 del cdigo civil. b) En segundo lugar, el art. 2626 consagra a favor del propietario del terreno contiguo a la pared divisoria, el derecho de destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla ms firme, o para hacerla de carga. Este derecho por un lado se ejerce sin indemnizacin alguna al propietario o condmino de la pared, por otro lado, est subordinado al la obligacin de levantar inmediatamente la nueva pared. El pensamiento del legislador ha sido que el lindero de la pared nada tiene que pagar al propietario o condmino de ella, cuyos derechos quedan ampliamente compensados con el carcter medianero de la nueva pared. Si la antigua pared era medianera, no existe dificultad alguna al respecto, pues as lo establecen las disposiciones legales mencionadas ms arriba. Si la antigua pared era de cerco o simplemente divisoria la misma solucin se impone: 1 porque el

art. 2626, al establecer que el derecho en l conferido se ejerce sin indemnizacin alguna, se expresa en trminos tan absolutos que no deja margen para la existencia de la obligacin de parte del propietario del terreno contiguo, al reemplazar la pared vieja y en tales condiciones por una pared nueva y en condiciones reglamentarias o de poder ser cargada, en realidad compensa con el material nuevo el valor del material antiguo; puede agregarse que lo compensa excesivamente y esto es lo que justifica que la nueva pared quede en carcter de medianera, porque en definitiva, ella viene a resultar construda a costo comn y en consecuencia, sera el caso de aplicar por analoga los principios consagrados por los arts. 2717 y 2734 del cdigo civil. Es justo que as sea; porque resultara chocante y contraria a toda idea de equidad, que el propietario de la antigua pared divisoria, adems del beneficio que le representa la nueva pared, pudiese como se pretende en el caso sub judice cobrar el valor de los materiales de la antigua. IV. Se ha sostenido por nuestros comentaristas que el art. 2626 slo puede ser aplicado en el caso de paredes medianeras, pero no en el de paredes simplemente divisorias o de cerco: Segovia, t. 2, p. 116, nota 14; Llerena, t. 7, p. 434 N 1, M achado t. 7, ps. 26 y 27, texto y nota. Esta doctrina debe en mi opinin, ser rechazada, por los siguientes motivos: a) Porque ella es contraria al texto expreso de la ley, pues como lo he dicho antes, el art. 2626 al hablar de la ausencia de indemnizacin se refiere al propietario o condmino. La palabra condmino, se refiere evidentemente al caso de la pared medianera; pero la palabra propietario no puede referirse tambin a ese mismo caso, no porque sera una redundancia inadmisible en el texto severo de la ley, sino tambin porque esa interpretacin nos conducira a darle un significado tcnicamente inexacto y en desacuerdo con el concepto amplio de pared divisoria que el mismo artculo emplea en su primera parte. b) Porque si bien existe una situacin diferente en el caso de pared medianera, y en el de pared divisoria, en el sentido que aqulla era comn a ambos linderos, y sta no, debe observarse que en este ltimo caso hay sin embargo compensacin de valores aproximados y ello basta para justificar la solucin de la ley. No puede responderse a esta observacin con el derecho de propiedad del lindero que haba construdo la pared antigua, porque es bien sabido que en nuestro cdigo civil, este derecho est sometido a una serie de restricciones y lmites que el legislador ha considerado indispensables y que se reglamentan en el ttulo 2 del libro tercero. Y bien: es precisamente en este ttulo don-

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de est ubicado el art. 2626, lo cual nos demuestra que en el pensamiento del legislador, la obligacin de tolerar el propietario del terreno contiguo el derecho que en esa disposicin se consagra y de quedar en adelante como simple condmino de una pared que antes era de propiedad exclusiva, constituye una de las tantas restricciones o limitaciones al derecho de propiedad, impuesta por las necesidades derivadas de las relaciones de vecindad e inspirada, por lo tanto, en altas consideraciones de inters social. Por estos fundamentos y los del voto del doctor Coronado, doy tambin el mo negativamente. El doctor Senillosa , dijo: Entiendo, como lo sostena el ex camarista doctor Colmo, que la cuestin planteada al Tribunal Pleno, ha de serlo, como nica la del tema que se ventila; tal se infiere de la ley 7055 (art. 6 apartado 2) que le di origen y razn de ser; las dems quedan libradas a la Cmara de procedencia. As en el sub lite, solamente circunscribimos a parte de la demanda, a si corresponde o no indemnizacin alguna al propietario primitivo y exclusivo del muro o pared de cerco; rehecha y convertida en medianera; a cul disposicin legal rige el caso o le es aplicable; si el art. 2626 o el 2728 del cdigo civil y con qu alcance; prescindiendo de la reconvencin, la prescripcin de la reapertura o no de la prueba y las costas. Esto sentado me limitar a unas breves observaciones agotada la materia en los precedentes ilustrados votos, as tanto en pro como en contra de la tesis sustentadas por ambas tendencias que hasta ahora equilibradas, sostenidas las dos por igual nmero cada una. Observo, como tuve ocasin de aducirlo en algn voto anterior, que no conservo ni recuerdo, citando creo, a Dalloz y no a Baudry Lacantinerie que atribuyo las confusiones a que se alude por varios de los seores vocales preopinantes a la verdadera acepcin de los vocablos medianera, medianero en francs mitoyennet, mitoyen, por a medios o en medio en uno u otro sentido o a las veces en ambos, segn el Diccionario de la Academia, en el segundo pared comn, de por medio o en medio; en Escriche no halle nada para el doctor Vlez en el primero pues, que para el segundo usa divisorio al referirse al muro o pared comn pero no en condominio todava. Me remito adems a mi pequeo voto en la causa que se registra en G. del F., t. 66, p. 49. Por rara coincidencia casual con el memorial de fs. 148, me refer tambin en otro voto que hube de retocar por causas que son de dominio pblico, a interesantes estudios forenses sobre la intrincada cuestin publicado en La Prensa en junio o julio

de 1925 (en causa 30.184), tambin a la tan autorizada opinin del doctor Salvat (Posesin, p. 307, N 585); y en algn otro a la del ingeniero Durrieu igualmente all citada. Adhiero, pues, a los tres precedentes votos, por la negativa, por la revocacin de la sentencia apelada en lo que a la demanda por el valor de la primitiva pared de cerco respecta. El doctor Lagos , dijo: Segn se desprende de las constancias de estos tramitados su punto judicabilis, est en el derecho alegado por el propietario de una pared de cerco encaballada sobre los solares adyacentes para que se condene a su vecino al pago de la mitad del importe de tapiar y esto despus que se la reemplaz por otra mas fuerte y de grosor reglamentario. La mera exposicin del caso suscita varias proposiciones. Podra cimentarse en principios de justicia la condenacin de un paredao a quien no le trajo ventaja alguna la pared divisoria? Sera conforme a la equidad la repeticin de la mitad del costo de un muro que por su espesor de treinta centmetros probablemente no se levant con la mira de hacerlo despus medianil? Es legal que el colindante que no utiliz nunca jams la divisoria reembolse al que la construy, la mitad de su valor? A mi ver, la tesis que pretende imponer al vecino cuyo solar linda con una pared de cerca, tal indemnizacin es contraria a las reglas que ilustran la institucin del condominio de muros fuera de que pugna con el texto y espritu del art. 2626 del cdigo civil, como se demuestra en los votos emitidos por los doctores Coronado, Salvat y de Tezanos Pinto, a cuyas conclusiones me asocio en lo fundamental. Por qu razn se le impondr al paredao semejante obligacin? El art. 2728 del cdigo civil establece categricamente que el lindero que construy un muro de cerramiento no puede reclamar de su vecino la mitad de su valor sino en el caso que se sirva de l. El derecho para adquirir la medianera de muro es facultativo. El propietario del terreno vecino no est obligado a adquirirlo si no se sirve de l. Es lo consagrado por la doctrina, lo resulto por la jurisprudencia y enseado por el Derecho Foral cataln hace ms de seiscientos aos. Dalloz: Repertorio verbo servidumbre, N 740; Suplemento, N 153; Baudry, N 951; Huc. T. 4, Dalloz Recueil, ao 1876/2/9; 1895/1/66; 1870/2/237. En presencia de lo dispuesto por el art. 2728 no es posible que pese sobre el demandado que no utiliza el muro divisorio la obligacin que se alega

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el actor. La doctrina contraria podra sustentarse en el supuesto que la medianera fuera obligatoria mas esto no es posible hablar porque el legislador no adopt tal sistema. Si se pretendiera autorizar este reembolso bajo la cubierta de una accin de in rem verso; so pretexto que el lindero se enriqueci sin derecho no ensean los principios admitidos por la tradicin y una jurisprudencia uniforme que esta accin nicamente es viable cuando el demandante alega y ofrece probar la existencia de una ventaja que ha procurado el demandado por un hecho personal? Baudry Cuasi contratos, Planiol Tratado de derecho civil; Ripert et Tisier, Enriquencimiento sin causa, Revista de derecho civil, ao III, ps. 771 a 773; Dalloz, Recueil, ao 1895/1931; 1899/1/105; 1905/1/119; 1902/2/1; 1906/2/132, 908/2/129. Examinado el asunto desde este punto de vista, el resultado sera igualmente desfavorable al actor porque no podra justificar jams qu ventaja le report a su lindero la pared divisoria que el demandado reemplaz por una mejor y ms adecuada. Todas las crticas formuladas sobre este particular son infundadas ya que legislndose precisamente sobre restricciones y lmites al dominio se ha podido dictar la disposicin que alude el art. 2626. Por lo dems no creo que esta disposicin es nica sin antecedentes en el vasto campo de la legislacin. Ensea uno de los ms autorizados fueristas que: segn las costumbres de Catalua las paredes que separan edificios contiguos se cimentan por mitad en los solares de ambos; cuando no se construyen a la vez las dos casas inmediatas, el que levanta la primera vez lo hace ocupando en esa proporcin ambos solares a su costa exclusiva y con permiso del dueo inmediato; cuando ste levante o cargue la edificacin deber abonar al primero la mitad del costo de la pared medianera, si la pared antes construda no fuera bastante para soportar el peso de la nueva edificacin, podr el dueo destruirla y deber volver a levantarla con las condiciones necesarias Barrachina Derecho Foral. Refirindose Bofarull a estos mismos usos, se expresa en igual forma: Catalua tiene en las Ordinaciones de Santacilia; en el Privilegios Prceres y en las Costumbres de Tortosa importantsimas disposiciones iguales a las que han sancionado lo mejores cdigos modernos pudiendo decirse de ellas que constituyen un sistema completo de servidumbres rsticas y urbanas dignas de detenido estudio. Es costumbre general en el Principado que las

paredes que separan las casas contiguas se construyan por ambos propietarios, levantndolas a lo largo mitad en el solar de uno y mitad en el solar de otro, por lo cual la pared as construda se reputa medianera o comn a ambos propietarios. Mas como las casas no se edifican comnmente a un tiempo, resulta que el propietario que quiere construir una pared medianera, ha de pedir consentimiento al vecino y satisfacer todo el costo de la pared, no pudiendo reclamar su mitad al otro propietario hasta que edifique su solar. Estas costumbres est acordes con las Ordinaciones y el Privilegio Prceres en cuya virtud no puede cargarse en la pared que el vecino hubiere construdo sin haber satisfecho la mitad del importe de aqulla. Si la pared no tiene condiciones para el peso que intente hacer gravitar el nuevo constructor vendr ste obligado a derribarla y reconstrurla quedando los materias del primero edificante. En esta misma corriente de apreciaciones se halla Scvola: Por las Ordenanzas de Catalua no se puede cargar sobre la pared que el vecino hubiere construdo sin haber satisfecho la mitad del importe de aqulla. Si la pared antes construda no fuera bastante para soportar la carga de la nueva edificacin el dueo de sta podr destruirla, siendo sus materiales para el primer edificante que la construy y debe aqul volver a levantarla con las garantas necesarias. Estos comentarios uniformes sobre los usos centenarios de Catalua; la letra de alguno de ellos no sindole suficiente la pared de ladrillos, deber deshacerla y hacer la pared segn ley, el ladrillo sea de aqul que la hubiere hecho; el silencio acerca de cualquier desembolso por parte del que encuentra la pared contigua; la obligacin que asume el edificante posterior de devolver el ladrillo o los materiales empleados al primer edificante permiten suponer que el que la haca de nuevo no vena obligado a contribur a su coste de construccin sino en el caso de que hubiera utilizado cargando su edificio. Por estas razones juzgo que corresponde eximir al demandado del pago de la mitad del valor de la pared de cerca imponindose al vencido las costas de todo el juicio. El doctor Figueroa Alcorta , dijo: Como juez de primera instancia he tenido ocasin de pronunciarme sobre la cuestin principal que motiva la presente convocatoria, lo he hecho en sentido concordante con los votos de los doctores Tobal, Barraquero, Grandoli y Sauze. Me refiero al juicio: Alemann y Ca. contra Martnez Vivot, cobro de pesos, que tramitaba por la secretara a cargo del doctor Imaz hoy del doctor Quirno Costa fallado por m con fecha abril de 1932. En

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esos autos refirindome a la resistencia del demandado a abonar la medianera de la pared demolida, entre otras razones por haber construdo en su lugar una nueva, cuyo valor compensaba el del antiguo, deca: Pero tal pretensin debe desecharse, por cuanto habiendo reconocido con antelacin la propiedad de los actores sobre las partes de muro en cuestin, la que es indudable, atento que se trata de trozos de pared del edificio de los seores Alemann, no cargados por el de Martnez Vivot; es aplicable a favor de aqullos la presuncin del art. 2718 del cdigo civil, y el demandado no ha podido destruir ese muro sin adquirir previamente la medianera. En efecto, el derecho de derruir una pared para la construccin de otra de mayor altura, lo reserva la ley al que es ya condmino de la primera (arts. 2733, 2734 y 2735 ya citado del cdigo civil, argumento a contrario). Tal es por otra parte tambin lo resuelto por el Superior en casos anlogos, en los fallos anotados en J. A., t. 2, p. 586; t. 27, p. 508. Es cierto que la argumentacin de Martnez Vivot ha merecido sancin de la Excma. cmara civil 2 en la sentencia transcripta en J. A., t. 23, p. 873, en que se la fund en le texto del art. 2626 del cd. civil. Pero el proveyente, a pesar del indudable peso de las consideraciones del fallo referido, entiendo que sobre este punto debe estarse a la interpretacin de los comentaristas; Segovia t. 2, p. 116, nota 14; Llerena , t. 7, p. 434, N 1; Machado, t. 7, ps. 26 y 27, texto y nota no slo por las razones ya dadas, sino tambin por cuanto el texto del recordado art. 2626 del cdigo civil (ttulo VI, libro 3, De las restricciones y lmites del dominio) l egisla sobre la facultad que tiene tanto el condmino como el que no lo es, para destruir la pared divisoria y reconstruirla hacindola ms firme o de carga, lo que constituye una limitacin al dominio exclusivo, pero no regla las relaciones del condominio, o de adquisicin de la medianera, las que rigen por el pertinente articulado del cdigo civil (arts. 2717 y sigts.). Las palabras del artculo en cuestin que establecen que la demolicin puede hacerse sin indemnizacin alguna, tienen su equivalente en la parte final de art. 2733 del cd. civil, y como en aqul, se refieren a juicio del proveyente al no resarcimiento de los embarazos o molestias propias de la construccin, en razn de tratarse de un restriccin del dominio. La inteligencia contraria importara, adems, crear una desigualdad entre el que ya hubiera sido condmino de la pared, y el que no lo fuera, cuya situacin quedara equiparada.

Slo quiero agregar algunas consideraciones sobre el alcance que fuera del expresado, atribuyo al art. 2626 del cdigo civil. Este precepto, al autorizar al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria a destruirla para hacerla ms firme o de carga sin indemnizacin alguna al propietario o condmino significa, a mi juicio, que la circunstancia de que el muro sea de propiedad exclusiva del otro vecino, no obsta a quien se propone reconstruirlo pueda hacerlo a condicin de levantar enseguida la nueva pared. En este sentido dejo aclarado lo expuesto en la sentencia antes transcripta, cuando me refiero a la necesidad de adquirir la medianera antes de la demolicin. Las cuestiones de medianera son muchas veces enojosas y largas: las partes no se ponen de acuerdo sobre la extensin y precio del condominio a adquirir, y por lo general esas diferencias derivan en morosos litigios judiciales. No es posible supeditar, entretanto, al lindero que necesita reconstruir, a esas demoras, porque precisamente, como lo recuerda el doctor Coronado, el propsito de la ley es facilitar la reedificacin, que entraa siempre progreso e inters social. La demolicin de la pared vieja y construccin de la nueva no estn supeditadas, pues, al previo pago de la medianera, cuando las partes discrepan sobre su monto y a que no puede depender, hasta del posible capricho o de la malicia del dueo del muro, impedir o demorar su reconstruccin: a lo sumo ste tendr derecho a exigir que se tome razn del estado y condiciones del mismo, a los efectos de su futura reclamacin, ya la que se adopten las medidas necesarias para disminur en lo posible las molestias de la nueva obra. As se lo ha resuelto en casos anlogos. v. J. A., t. 25, p. 895, entre otros. Pero de ello no se sigue a mi juicio que quede borrada para siempre la obligacin d adquirir la medianera impuesta por los principios generales que rigen la materia, lo que implicara colocar en distintas y peores condiciones que al que ya cumpli con esa obligacin que al que no lo hizo, o menos que se reconociera al primero el derecho a reclamar despus la devolucin de lo pagado por ese concepto, cosa que no creo pudiera ser admisible en ningn caso. En definitiva, pienso que no cabe equiparar legalmente la situacin de una pared que ya fuera medianera antes de su demolicin, con la que fuera simplemente divisoria. El argumento de la compensacin de valores no me parece decisivo y a este respecto me remito, desde luego a las consideraciones formuladas en los votos cuyas conclusiones comparto. Si el muro destrudo era medianero, el nuevo sigue sindolo hasta la altura del antiguo y en todo su espesor, aunque sea de calidad y condicin su-

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periores, y es claro que con mayor razn ello debe ocurrir cuando la primitiva pared era de propiedad exclusiva del otro vecino. Pero es que la ley parte de la base que el que destruye la pared en las condiciones a que ser refieren los arts. 2733 a 2735 lo hace por su propia y exclusiva conveniencia, aunque indirectamente beneficie al lindero. De ah las consecuencias previstas en las disposiciones antes citadas: el que quiera alzar el muro debe hacerlo todo l a su costa y tomar de su terreno el excedente de espesor; el nuevo muro, aunque construdo por uno slo de los propietarios, es medianero hasta la altura de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno, en el caso que se hubiese aumentado su espesor. En mrito a esas consideraciones y el de las expuestas por los doctores Tobal, Barraquero y Grandoli, adhiero a su voto. Respecto de las cuestiones a que ser refiere la reconvencin y del pago de las costas sobre las cuales coinciden todos los seores vocales preopinantes, me expido en igual sentido. El doctor Far , dijo: Los fundamentos que informan las conclusiones de los votos de los seores vocales doctor Salvat y Coronado, deciden mi juicio en idntico sentido, y en consecuencia voto por que se revoque la sentencia en cuanto admite la demanda; y en lo que respecta a las cuestiones que involucra la reconvencin as como a las costas del juicio, voto por la misma forma en que lo hace el doctor Coronado. Por lo que resulta de la votacin que se instruye en el acuerdo que precede, se revoca la sentencia recurrida de fs. 133, en la parte que condena a los demandados a pagar la mitad del valor de la pared de cerco de treinta centmetros. Revcasela igualmente en lo que resuelve respecto a las costas que se pagarn en el orden causado. Y se la confirme en lo dems que impone las costas en esta instancia, tambin por su orden. Jorge Sauze. Gastn Federico Tobal. Argentino G. Barraquero. Eduardo Coronado. Mariano Grandoli. Felipe Senillosa. Juan Carlos Lagos. Csar de Tezanos Pinto. Raymundo Miguel Salvat. Jorge Figueroa Alcorta. Santo S. Far. SEPULCROS. Prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, Viana Mara A. y otro (1). (1) Tambin publicado en Gaceta del Foro, t. 160, p. 1; Jurisprudencia Argentina, t. 1942-III,

NOTA

Las decisiones de los Tribunales en cuanto a la viabilidad de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir la propiedad de un sepulcro, no presentaba disidencias ni dificultades, hasta que la Cmara civil 1 , f all en los autos Ibaez Avelina Mercedes s/informacin posesoria, contrariando la viabilidad de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el derecho sobre una sepultura, circunstancia tal que cre las condiciones para la resolucin de la cuestin mediante reunin en pleno de las Cmaras. Las dificultades que presenta el tema, no resultan sino por las particularidades propias de las cosas sobre las que se ejercita este derecho de propiedad: los sepulcros. Efectivamente, los tribunales han sido muy sensibles a la hora de valorar, circunstancias como las siguientes: a) el modo de adquisicin de la posesin, b) los actos materiales ejercitados; c) la suerte de los restos existentes en el sepulcro y d) el destino final dado al sepulcro. La mayora de las sentencias hacen mrito de una detenida valoracin de la conducta desplegada por quien pretende justificar la usucapio , ms que de un puro tratamiento lgico jurdico formal de las normas en juego (vase el voto del vocal doctor Tobal al respecto). La sentencia transcripta, de inusual extensin, poco justificable para resolver la cuestin sub lite , resulta sin embargo atendible en virtud del muy completo estudio efectuado por el vocal doctor Mariano Grandoli , correctamente vinculado a las Instituciones locales, y no como es tan comn ver en los temas difciles, perdidos en doctrinas forneas que no consideran los presupuestos de hecho y legales propios de nuestra tierra . A ello debe sumrsele un correctsimo encuadre constitucional y una certera comprensin del sistema del cdigo civil. Estas particularidades justifican plenamente el estudio de la siguiente sentencia.

Buenos Aires, agosto 21 de 1942. Es susceptible de adquirirse por prescripcin el domino de sepulturas? El doctor de Tezanos Pinto dijo: 1 En esta causa trada a conocimiento de tr ibunal pleno por acuerdo de ambas cmaras civiles segn resolucin de fs. 99 y 100, se plantea la debatida cuestin sobre la prescriptibilidad de los sepulcros. Hasta hace poco tiempo exista una jurisprudencia uniforme y sostenida admitiendo la prescripcin como medio eficaz para adquirir la propiedad sobre esos bienes (cm. civil 1 , J. A., t. 5, p. 239 y t. 60, p. 123; cm. civil 2 , J. A., t. 53, p. p. 673 y La Ley, t. 27, p. 657.

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190; t. 57, p. 457 y t. 60, p. 905); pero a raz de un fallo dictado por una de las salas de la cm. civil 1 , suscripto por los doctores Tobal, Coronado y Grandoli, publicado en G. del F, t. 139, p. 147, esa uniformidad ha desaparecido por lo que se ha credo oportuno y conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina legal aplicable conforme a lo dispuesto por el art. 5 de la ley 12.330. 2 La solucin del problema derivara del criterio que se adopte sobre la naturaleza jurdica de los cementerios recintos pblicos destinados a la inhumacin de cadveres y de las sepulturas o sea sobre los bienes concedidos a particulares para el ejercicio propio y familiar de ese derecho en un espacio determinado. La cuestin ofrece as un doble aspecto: administrativo y civil, dentro del mbito de cuyos derechos se han vertido las teoras ms variadas y contradictorias, sea en la determinacin del carcter que corresponda asignar a los cementerios como bienes del patrimonio municipal luego de haber sido secularizados, sea en cuanto a la calificacin jurdica del derecho que sobre parcelas del mismo o sea, sobre las sepulturas, se acuerda a los particulares. En cuanto al primer problema, transplantado al terreno propiamente administrativo, se ha sostenido que los cementerios forman parte integrante del dominio pblico de los municipios. Es un dominio requisado, dice Hauriou, en razn de la necesidad del dominio exigido por el servicio, provocado por l y fiduciariamente atribuido a la administracin, aunque realmente constitudo en inters pblico, siendo por tanto propiedades administrativas inalienables e imprescriptibles (conf. Prcis de droit administratif, ed. 11, ps. 636 y sigts.): En contraposicin a este criterio concepta De Recy, que los cementerios forman parte del dominio privado, y no del pblico de los municipios, porque no estn destinados al uso colectivo sino a la ocupacin individual, privativa y perpetua, circunstancias todas que pugnan con la idea del dominio pblico (Domain public, 28 ed. nms. 423, 618 y 1416). Y dentro de estos criterios tan opuestos han aparecido las teoras conciliatorias o mixtas que consideran que el uso pblico de los cementerios est restringido a aquella zona de los mismos destinada a las inhumaciones comunes, las gratuitas y de pobres, y en cuanto al resto, o sea las zonas en que se emplazan sepulturas mediante pago, y sometidas a tasas y precios, estn sustradas al uso pblico, puesto que las cantidades abonadas son tpicas de los bienes patrimoniales (conf. Benettini, Contributo alla teora dei diritto superficiario). Finalmente, Fernndez de Velasco, concreta su pensamiento de una manera clara y precisa al decir:

el cementerio es un servicio municipal y la sepultura el uso de ese servicio (Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, p. 248), criterio ste que sera irreprochable para los pases donde las sepulturas no tienen una forma especficamente marcada de concesin. El segundo problema que se plantea relativo a la naturaleza jurdica de las sepulturas envuelve el del derecho que sobre stas ejercen los particulares, y su apreciacin ha dispersado tambin las opiniones de los tratadistas hacia las soluciones ms extremas, con abundante y variada gama de teoras intermedias que alejan y hacen ms dificultoso todava el hallazgo de una frmula que armonice y satisfaga a todos los intereses en juego. Y as, se ha dicho que las concesiones perpetuas en los cementerios crean un jus in re, un verdadero derecho de propiedad tan absoluto como lo permite la naturaleza de las cosas, o revisten el carcter de una locacin cuando esas concesiones son temporales; y dentro del concepto de los jus in re aliena se les ha equiparado a un derecho de uso, de usufructo o de habitacin post mortem, o a una servidumbre predial o a un derecho de superficie; sin escasear los que propugnan una tesis eclctica, asignndoles el doble carcter de derecho real y personal; del primero, en tanto la comuna cede a perpetuidad el disfrute del terreno con sujecin a un destino especial e inalterable, del segundo, en cuanto el concesionario puede exigir la entrega de otro terreno equivalente en el supuesto de ser clausurado el cementerio, ms la obligacin por parte de aqulla de trasladar los materiales y los cadveres existentes al nuevo cementerio o los que dentro ya de la esfera administrativa aprecian esta situacin como emergente de una relacin contractual de utilizacin exclusiva del dominio pblico, conforme a un destino especial, o lo caracterizan como el simple uso de un servicio pblico, o como una nueva categora de un derecho real de creacin administrativa. En ltimo trmino y este es el criterio que reputo doctrinariamente ms plausible sobre la base de que las sepulturas son bienes privados, pues de otro modo no se concebira se las ha considerado como una verdadera fundacin o sea como el desplazamiento de parte de un patrimonio afectado a un destino especial: la inhumacin de los muertos. Se crea as un sujeto de derecho, que acta en la vida jurdica fuera de toda personalidad humana y cuya existencia perdura en base de la afectacin perpetua a que la obra est destinada: es un patrimonio separado, con personera propia y por este medio destinado a asegurar el funcionamiento indefinido de esa obra. De ah que mientras esa finalidad subsista los sepulcros seran inalienables e im-

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prescriptibles. En esta corriente de ideas he encontrado la obra de Dabot, publicada en el ao 1898, quien llega a la conclusin de que los sepulcros constituyen un derecho propio y personal que no deriva del causante, puesto que la fundacin es independiente aunque arranque de l; y como no es un derecho patrimonial, no se computa, a ningn efecto; como caudal, ni hay en l transmisin, por lo que queda fuera de las reglas ordinarias de la propiedad y por lo tanto no se aplican las de cuota disponible sino que es una fundacin piadosa a perpetuidad ejercida conforme a la ley del ttulo de concesin, y adems no puede valorarse en dinero (Droit des particuliers concernant les sepultures, p. 108). 3 No voy a detenerme en el anlisis y crtica de cada uno de estos sistemas por ser materia que en mi entender rebasa el correcto contenido de una decisin judicial; nicamente me ocupar del ltimo de los sistemas expuestos, que no obstante considerar doctrinariamente el ms exacto, es de lamentar que no pueda ser adoptado como criterio judicial por las razones de orden legal que a ello se oponen, ya que no es dable prescindir en la solucin de estos litigios del ttulo y del derecho vigente en la poca que naci la concesin. Desde luego, porque la voluntad individual es impotente para crear por s sola un ente jurdico como es la fundacin para actuar como rgano independiente del patrimonio de su fundador. Para ello se requerira una disposicin legal que directamente las creara, que para el caso no existira tanto en el orden civil como en el administrativo, o una autorizacin del Estado revistiendo a la fundacin de personalidad jurdica como entidad distinta de la persona de su primitivo fundador, y de sus sucesores. Esto para mi es lo fundamental, pues no considero un obstculo insalvable como alguna vez se ha mencionado, el hecho de que las sepulturas al destinarse a fines particulares de los concesionarios, no tienen por principal objeto el bien comn (art. 33, inc. 3) pues aparte de la necesidad y el inters social de que los cadveres no queden insepultos, no veo que ha de prestar un mayor beneficio pblico el establecimiento de un colegio, de un banco o de una compaa de seguros, que el que fuera de duda, ofrecen las sepulturas. Mientras la ley u ordenanza no haya sido dictada o mientras no se haya cumplido con el requisito previo de la autorizacin gubernativa, no puede el fundador personificar jurdicamente una idea o una obra, creando un sujeto distinto de su propia personalidad y con relacin a un bien desintegrado de su patrimonio, si aquellos requisitos no concurren y en tal virtud por encomiable que fuese la intencin

del fundador, el bien quedara como parte integrante de su haber particular o de sus herederos. Son estos principios los que informan a los artculos 1806 y 3735 del cd. civil, sea que la fundacin proceda de una donacin o que reconozca en su origen una disposicin testamentaria. Para no abundar en mayores argumentos me remito a la enjundiosa nota que a este respecto y en forma de apndice, contiene la obra de Colin et Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, t. 3, ps. 678 y sigts. 4 Y bien, todas estas teoras, por seductoras que sean, desde un punto de vista doctrinal, no autorizan a los magistrados a prescindir en la resolucin de los litigios de los antecedentes en que se apoya y de la legislacin existente a la poca que el derecho se cre y bajo cuyo amparo fu otorgada la concesin. En los conflictos trados al pronunciamiento de la justicia, la misin de los jueces, no consiste en declarar los derechos como deberan ser, sino tal cual fueron en la poca de su constitucin, aunque choque con nuevas construcciones jurdicas en auge. Lo contrario sera salirse del margen constitucional y alterar el derecho de las partes, cuando es principio de orden civil mientras el Congreso no lo cambie, que las leyes no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos (art. 3, tt. preliminar del cd. civil). En este orden de ideas me temo que no sea posible por el conducto de un tribunal plenario, llegar a establecer de una manera definitiva, estable y general, la norma directriz que ha de servir para juzgar todos los casos, dado que ni son los mismos los derechos acordados en todas las concesiones y cementerios, ni tampoco iguales los principios legales aplicables segn las pocas. Por eso pienso que en la dilucidacin de este asunto y para acordar el derecho que corresponde al titular, es imprescindible contemplar esos dos elementos esenciales o sea el del acto jurdico que di nacimiento al ttulo del concesionario y el del derecho vigente a la poca de su otorgamiento, pues es eso lo nico que nos permitir conocer, con abstraccin de la doctrina, la realidad de la naturaleza jurdica del derecho que en cada juicio se ejercita. La norma directriz y general no podr, por tanto, surgir de un pronunciamiento judicial por ser de incumbencia del Poder legislativo. Sobre el primer aspecto de la cuestin, o sea; con respecto al contenido del ttulo otorgado, nos informa la oficina de sepulturas lo siguiente: Segn el libro del Cementerio del Norte, las sepulturas 4, 5, y 6 del nm. 174 de la seccin Enterratorio general, fueron compradas por Lucas Morales el 12 de setiembre de 1867, a perpetuidad. Este in-

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forme se repite al pie del anterior por el administrador de ese cementerio, en los mismos trminos, con la sola variante del da que en lugar del 12 a que aqul alude, indica que fu el 10 de setiembre de igual ao. Ahora bien, si las sepulturas fueron acordadas y transmitidas por compra a perpetuidad, quiere decir que dentro de la afectacin de su destino se transmiti a favor de Morales el dominio sobre ellas con todas las facultades que en los lmites de la restriccin apuntada, ese derecho comporta. El argumento ms serio que se ha hecho en contra del reconocimiento de ese derecho, lo formula Le Balle en su tesis De la naturaleza del derecho del concesionario: Lo que constituye para nosotros el obstculo infranqueable a la admisin de la teora del derecho real dice es la posibilidad para la comuna, por va de simple desafectacin, de transportar a otra parte el cementerio. Nuestra concepcin del derecho real, en efecto, implica necesariamente la permanencia de la relacin jurdica existente entre el sujeto del derecho y la cosa: y esta relacin no puede mantenerse intacta sino cuando la cosa sobre la cual es por s misma determinada e inmutable en su substancia. A mi modo de ver; la posibilidad bien remota de que pueda cambiarse la situacin de un cementerio a raz de la declaracin de su clausura, que entraara el derecho de disponibilidad de la comuna sobre las sepulturas, no desnaturaliza sino aparentemente el dominio del concesionario, ya qu continuar ejercitando ese derecho sobre la otra parcela equivalente que en las mismas condiciones deber drsele en el recinto del nuevo cementerio. Se produce as un proceso semejante al de una expropiacin donde la previa indemnizacin de rigor en estos casos, en lugar de hacerse en dinero se traduce en la entrega de una cosa equivalente o mejor dicho, se verifica en especie y que necesariamente se impone en razn del carcter de perpetuidad con que fueron concedidas las sepulturas. Si esto no fuera as, el adquirente no tendra ttulo alguno para reclamar cualquier forma d indemnizacin, y si esta indemnizacin se le acuerda es porque el derecho de dominio deba existir perpetuamente mientras el cementerio no se clausure, por lo que operada la clausura el derecho se traslada sobre una cosa equivalente en concepto de la ms justa y exacta reparacin. Claro est que el dominio se circunscribe a los trminos adjudicados para sepulturas particulares, porque en cuanto a las comunes y a los espacios destinados para calles, tratndose de un servicio para el uso comn no revestiran aquel carcter. Entrando ahora al estudio del segundo aspecto de la cuestin, relativo al derecho vigente a la po-

ca de la concesin, el ttulo arranca, segn se ha visto, del ao de 1867, vale decir, con anterioridad a la vigencia del cd. civil y de las ordenanzas municipales dictadas con posterioridad, y en esa poca el Dep. de Polica de la prov. de Bs. As., que ejerca las facultades que ahora corresponden a la Municipalidad, despus de federalizada la Capital venda sin restriccin alguna y a perpetuidad los terrenos destinados a las sepulturas. Este rgimen no vari aun despus de dictarse la ley orgnica municipal nm. 1260, en noviembre 19 de 1882, pues que en su art. 65, inc. 13, declara y enumera entre las rentas de la Municipalidad: el producido de la conduccin de cadveres y de la venta, delineacin y reparto de las sepulturas, sin perjuicio del poder de polica que la misma ley le acuerda sobre la conservacin y reglamentacin de cementerios (art. 48, inc. 7). Es ese el mismo rgimen de la ordenanza nm. 5497, de 1904, que en su art. 1 slo prohbe las ventas o arriendos parciales de los sepulcros, bajo pena de caducidad de la concesin, lo que indica que permite su enajenacin total; y tan acuerda al titular un derecho de propiedad que los artculos siguientes, previendo las infracciones y con ello la caducidad de la concesin, manda retirar y cremar los restos y sacar a subasta pblica el sepulcro desocupado y entregar el producido del remate, deducido los gastos, al concesionario; ponindose as de manifiesto que este ltimo si conserva un derecho sobre el precio del sepulcro representativo del valor de la tierra y de la bveda es porque tena un derecho de propiedad sobre la totalidad de la cosa. A este respecto es oportuno recordar, dada la influencia que a pesar de nuestra emancipacin venia ejerciendo el derecho de la metrpoli, que era ese tambin el criterio legal predominante en este ltimo, pues, como recuerda Escriche, con anterioridad de pocos aos se haba dictado una Real Orden, en julio 13 del ao 1860, que sobre la base de que el terreno de los cementerios era enajenable para el enterramiento de los cadveres, declaraba que por lo piadoso del objeto que motivo la adquisicin de terrenos para construir panteones o sepulturas de familia, esas transmisiones estaban exentas del impuesto hipotecario. Ha sido a partir del ao de 1940 que este rgimen ha cambiado, establecindose en la ordenanza dictada sobre cementerios que las concesiones de terrenos para bvedas, slo acuerdan un derecho de uso por el trmino de 60 aos, las que por ningn concepto podr transferirse a terceros a ttulo oneroso o gratuito, excepcin hecha de aquellas cuyo traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testamentario (art. 171 de la ordenanza permanente de

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recursos municipales). Pero aparte de que dicha ordenanza se refiere nicamente a los terrenos destinados a la construccin de bvedas y no a las ya existentes, debo sealar que comprende bajo ese rgimen a las concesiones que se acordarn (art. 169); de ah que no tenga ni podra tener efecto retroactivo. Finalmente, la ley 4128, sobre reformas al cd. de proced. de la Capital del 3 de octubre de 1902, al declarar en el art. 12 que no sern ejecutables los sepulcros, salvo por el precio de compra o construccin, y al sustraerlos as de la accin de los acreedores est indicando que ellos formaban parte integrante del patrimonio de los deudores, pues que de otro modo la exclusin de la prenda comn habra sido innecesaria. 5 En suma, si de acuerdo a los trminos en que fu concedida la sepultura y al rgimen legal existente con anterioridad y posterioridad a esa poca, hasta el ao de 1940 al menos, el concesionario tena un derecho de dominio, aunque de carcter restringido sobre los sepulcros, stos son susceptibles de ser adquiridos por prescripcin desde que no existe texto legal alguno dentro de las ordenanzas municipales, ni en el cd. civil, que declare la inalienabilidad de los sepulcros (arts. 2400, 3952 y 4019, cd. civil). Y esta conclusin no vara, cualquiera que sea la naturaleza, que dentro de los trminos de la concesin, se acuerde a ese derecho, pues ya se trate de un verdadero dominio, de un derecho real de usufructo, de uso o de habitacin en el supuesto de que se les admitiera post-mortem, el cd civil indica a la prescripcin como medio de adquisicin de los mismos en los arts. 2812, inc. 4 y 2949, confirmados por el 4015 de ese cdigo. Por lo dems, y como lo he sostenido en otras oportunidades (G. del F., t. 132, p. 40), el derecho a la sepultura no se adquiere contra la Municipalidad, que se ha desprendido a perpetuidad del que tena sobre la cosa, sino contra el concesionario o sus causahabientes, sean stos herederos o Consejo Nac. de Educacin y mismo la Municipalidad si la concesin fuere bajo clusula de retroversin, en razn del tiempo que lo han dejado de usar cuando el no uso trasluce de parte de los titulares un abandono cierto y definitivo del sepulcro. No se vulnera, por consiguiente, el principio de que los bienes que estn fuera del comercio son, imprescriptibles (art. 4019, inc. 1, cd. civil), por que una cosa son los cementerios en su conjunto que la Municipalidad no puede disponer ni afectar sino slo conceder con fines de inhumacin, y otra las parcelas destinadas a sepulturas que al transmitirlas a perpetuidad en propiedad o en uso se hallan expuestas a todas las contingencias del derecho

privado, en las relaciones exclusivas entre los particulares. Y no se diga que hay un contrasentido entre uno y otro concepto, pues tambin lo habra entre el municipio considerado en su conjunto como bien pblico municipal y del que no puede disponer ni gravar, y los derechos que los habitantes ejercen sobre zonas determinadas del mismo como son las destinadas al dominio o uso particular. El poder pblico de la Municipalidad queda as inalterable, pues aparte de seguir ejercitando las facultades de polica que su carta orgnica le acuerda sobre la higiene y seguridad dentro de los cementerios, puede hacer valer en su oportunidad las causas de caducidad, cambio de destino, vencimiento de plazo, etc., para hacer cesar el uso de los ocupantes, en los supuestos previstos por las leyes, ordenanzas o clusulas de las concesiones, o cuando mediare una causa de desafectacin de esos recintos con el alcance que anteriormente he sealado. 6 No encuentro, por otra parte, por donde la adquisicin de los sepulcros pueda ser repugnante a la moral. En la mayora de los casos resueltos por la jurisprudencia han sido herederos o compradores los reclamantes de ese derecho que en la debida oportunidad omitieron inscribir sus ttulos, excluyendo las tumbas de los acervos sucesorios los primeros o por obstculos de hecho los segundos, y por considerar todos que lo sagrado del lugar haca innecesario el cumplimiento de tal formalidad. Crean bastarle a ese efecto con la entrega de las llaves y posesin de los ttulos, mxime cuando la simple exhibicin de stos les permita sin tropiezo durante aos, hacer el depsito de los cuerpos de sus parientes o amigos desaparecidos. Y si no fuera as, si fuere en realidad un intruso el que invocara ese derecho, no por esto los restos de los fundadores vendran a quedar desamparados para pasar luego al osario comn, puesto que es un principio consagrado que la sepultura se adquiere en las condiciones y con las cargas que su destino y uso imponen, sin ser admitido a los sucesores llmenseles herederos, compradores o prescribientes alterar la finalidad del sepulcro ni exhumar los cadveres existentes en sus urnas nichos o sarcfagos. Pero no son intrusos los que en el sub jdice se amparan en la prescripcin. La sepultura fu adquirida por Lucas Morales, sucedindole en sus derechos su esposa, Anastasia Garca, como nica heredera, en virtud de no existir hijos y haber fallecido con anterioridad los padres del causante. El doctor Juan Viana, que era mdico de ambos cnyuges, parece ser que compr a la viuda en el ao 1900 la propiedad de la bveda, y antes de

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anotar el traspaso del dominio en la Municip. de la Capital, aqulla falleci en Ayacucho, donde resida desde haca muchos aos, pero habiendo hecho entrega al comprador del ttulo de la propiedad y de las llaves; es lo que atestiguan las declaraciones de Chaves, Gmez, Barreiro, Rissotto D. Reynoso, R. Reynoso, Arce y Benavente. Y si sta prueba no es legalmente eficaz para acreditar la venta, es suficiente, al menos, para desalojar del nimo cualquier supuesto de usurpacin de la bveda. Por lo dems, la posesin efectiva se acredita por el hecho de que en esa bveda y desde 1900, se han sepultado los cadveres del doctor Viana y dems parientes de la familia, que aun permanecen en la misma, siendo tambin aqul y sus herederos, los que tuvieron a su cargo el cuidado e hicieron las refecciones del sepulcro en los 38 aos transcurridos hasta la fecha en que se inicia la presente informacin (declaracin de fs. 53, y 58, esta ltima del cuidador de la bveda). Las razones expuestas me llevan a la conviccin que la demanda instaurada debe prosperar, pues el estado existente de nuestro derecho a la poca de la concesin no permite, en mi concepto, excluir a la prescripcin como un medio vlido para la adquisicin del dominio de las sepulturas, y menos cuando concurren las circunstancias de autos que autorizan a descartar la hiptesis de una apropiacin inmoral. En tal virtud voto por la afirmativa. El doctor Quesada adhiri al voto que antecede. El doctor Perazzo Nan dijo: Estoy de acuerdo con el estudiado voto del doctor de Tezanos Pinto, en que la opinin de los tratadistas, respecto al problema que plantea la naturaleza jurdica de las sepulturas, es de lo ms variada, como tambin de que es imposible resolverlo en forma absoluta y terica, sin tener en cuenta la legislacin vigente en la poca de la concesin y los derechos que al particular se acuerdan en cada caso en el ttulo de la misma. En este orden de ideas, he aceptado como juez en la sentencia publicada en G. del F., t. 120, p. 92, para las sepulturas concedidas a perpetuidad la doctrina comnmente seguida en los tribunales y propiciada en su obra por el doctor Salvat, de que los sepulcros constituyen una propiedad sui generis sometida a un rgimen propio y especial fundado en los fines y sentimientos morales o religiosos que inspiran el acto de su adquisicin o construccin. Tratndose de bienes que no estn fuera del comercio y que forman parte del patrimonio individual, desde luego podr adquirirse sobre ellos, los derechos que la ley permite respecto a los dems bienes que constituyen el patrimonio, siempre que

no afecten a la finalidad enunciada que los condiciona, y en tal sentido los sepulcros podrn ser susceptibles de enajenacin, ejecucin y prescripcin cuando estos actos no alteren el destino piadoso que caracteriza y circunscribe el dominio que sobre aqullos se tienen o en otras palabras para emplear quizs trminos que estn ms en armona con lo que sucede comnmente y con los sentimientos morales y religiosos que fundamentan esa propiedad, podemos decir que los sepulcros son, por regla general, de acuerdo a destino, inenajenables, inejecutables e imprescriptibles y que por excepcin pueden enajenarse, ejecutarse y prescribirse cuando con dichos actos no se afecte la finalidad piadosa que los distingue y no se contrare los sentimientos morales y religiosos que los fundamentan. Este principio, es en realidad el que ha consagrado la jurisprudencia respecto a la enajenacin de los sepulcros, pues en general, no ha permitido la venta de las bvedas con finalidades de lucro por parte de los herederos en las sucesiones y en cambio las ha autorizado por excepcin cuando no contrariaban la finalidad piadosa a que est afectada esta clase de bienes. As, por ejemplo, cuando en la bveda no se han inhumado cadveres todava o en casos en que por su lujo no estaban de acuerdo con la pobreza actual de la familia, bajo la promesa de comprar con el producido un sepulcro ms modesto y en tantos otros casos que sera largo enumerar. Anloga doctrina fundamenta el art. 12 de la ley 4128, respecto a la ejecutabilidad de las sepulturas, las que declara inejecutables como regla, pero aceptando excepcin y no encuentro razones suficientes para que la prescripcin no se rija por las mismas normas. Fundado en esos principios declar en el fallo citado al comienzo de este voto que no corresponda la prescripcin y puedo en el caso sub examine, sin contradecirme, hacer lugar a la misma desde que en el presente, no se contrariara la finalidad piadosa a que est destinada la sepultura, pues como lo expresa el vocal preopinante, la prescripcin tendera a perfeccionar un ttulo que tena su origen en un acto voluntario y legal del causante y que por inconvenientes que hacen nicamente a la forma y modos de prueba, no pudo surtir sus efectos jurdicos. Razones por las que, con la aclaracin anteriormente expuesta, adhiero a la conclusin a que arriba el vocal doctor de Tezanos Pinto, y en el mismo sentido que ste, voto. El doctor Miguens dijo: Adhiero al voto del doctor de Tezanos Pinto, que concuerda en lo fundamental con las conclusiones a que llegu en la sentencia dictada por mi

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como juez de 1 instancia en la causa Municipal idad c. Prez Wright (J. A., t. 60, p. 906), confirmada por la cm. civil 2. El doctor Maschwitz dijo: Es la primera vez que se me presenta un caso en el que concretamente se cuestiona la prescripcin de sepulcros. Sin embargo, nada encuentro tener que agregar a lo que ha expuesto el doctor de Tezanos Pinto, a cuyas conclusiones adhiero. El doctor Lagos dijo: Adhiero al voto del doctor Perazzo Nan. El doctor Grandoli dijo: Teniendo en cuenta que este tribunal pleno ha sido convocado de conformidad con lo que dispone el art. 59 de la ley 12.330 a efecto de fijar la doctrina legal aplicable en el caso, reproduzco el voto que emit en el caso de Ibez, Avelina Mercedes, sobre informacin posesoria, que se encuentra publicado en G. del F., t. 139, p. 147 y que en su parte pertinente, est concebido as: Pero a mi juicio, existen dos obstculos de orden jurdico que impiden la informacin treintaal que se pretende producir. Ellos son: 1) que no hubo abandono del uso en el sepulcro de que se trata, y 2) la natural eza especial del derecho sobre los sepulcros. La posesin durante 30 aos, constituye la operacin jurdica denominada prescripcin adquisitiva o usucapin. Para que esta prescripcin se opere, se requiere principalmente el animus en el que posee y el abandono o la negligencia del titular del derecho. Y bien: el destino esencial y nico de un sepulcro es la guarda o depsito de los despojos humanos de los miembros de la familia del dueo. Mientras esos restos humanos se encuentran dentro del sepulcro, se mantiene inalterable el destino especial del mismo y est latente el animus del dueo con respecto a la posesin. No es, entonces, el caso, de abandono o negligencia en el ejercicio del derecho. La posesin del dueo est latente en todo su vigor, mientras se mantenga el uso que constituye el destino especial de la concesin. La posesin as caracterizada excluye e impide toda otra posesin encaminada a la adquisicin lege que se llama prescripcin adquisitiva o usucapin. Puede suceder que el dueo de un sepulcro no concurra a elevar sus oraciones en ese sitio de recogimiento, al lado de los restos de los seres queridos, y que tampoco haga llegar ofrendas florales a la memoria de aquellos seres desaparecidos; pero no por ello ha abandonado la posesin, si en dicho sepulcro se mantiene el uso que constituye su destino. No puede decirse en el caso de autos, que se ha dejado de usar el sepulcro, puesto que se estaba

usando en la nica forma permitida: con el depsito de los cadveres. La usucapin se hace por ello inadmisible. La naturaleza especial del derecho que nos ocupa obsta tambin, en mi opinin, a la prescripcin adquisitiva que se pretende hacer valer en el presente caso. Baudry-Lacantinerie y Whal (t. 20, 1, nms. 25 y 26) aluden a la dificultad de determinar la naturaleza jurdica de la concesin perpetua. Algunas autoridades atribuyen al concesionario un verdadero derecho de propiedad, mientras que otras mas nombradas, un derecho real de uso o de posesin. Los autores citados se manifiestan, decididamente, partidarios de esta ltima opinin, y anotan las siguientes consecuencias generalmente admitidas: que el concesionario no puede hacer servir la concesin perpetua para otro uso que aqul para el que ha sido acordada; que no puede hipotecar y que la concesin, aun perpetua, no se puede adquirir por prescripcin. El cementerio es un bien pblico de la comuna y ese carcter resulta de la afectacin al uso general (Bielsa, Derecho administrativo, t. 2, p. 180). El derecho de la concesin slo se trasmite mortis causa a los herederos (ob. cit., p. 181). La intencin perseguida en todo enterramiento consiste en dejar el cadver perpetuamente depositado; de ah la circunstancia que hace religioso el lugar (Fernndez de Velasco, Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, p. 226). Las concesiones para sepulturas tienen carcter perpetuo, porque, precisamente, es la perpetuidad lo esencial de las inhumaciones. El pensamiento jurdico argentino sobre esta materia, est evolucionando visiblemente en la actualidad, en el sentido de evitar las mutaciones en cuanto al titular del derecho. La prohibicin de alquilar parcialmente los sepulcros para evitar la promiscuidad de cadveres, tiende a asegurar la exclusividad de la familia fomentando as un verdadero culto. Todo ello se desnaturalizara si se admitiera la prescripcin en la materia de que se trata. Se orienta, pues, la doctrina actual, en el sentido de perpetuar el culto de los deudos fallecidos, asegurando la comunidad de sepulcro entre los miembros de la familia. Importa profanacin cualquier medio de trasmisin que no tenga por origen la concesin, la sucesin o la venta en los nicos casos permitidos por la ley. No se trata de un verdadero derecho de propiedad; de ah y el destino especial de los sepulcros que no sea admisible la prescripcin con respecto a stos.

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Concretando mi opinin, dir que el derecho de sepultura configura una concesin de uso, afectada a un destino especial, y que, por ello, escapa a la usucapin. Creo como consideracin de orden general que la adquisicin por prescripcin de los sepulcros sera repugnante a la moral y violentara la conciencia social que se ha formado sobre esta materia. La dignidad humana impone el respeto a los cadveres. El culto de los muertos se confunde con el culto de la patria. Las generaciones presentes son beneficiarias de la obra que realizaron las generaciones pasadas. La cuestin planteada no est prevista por nuestra ley positiva. Mi punto de vista para solucionar la se apoya en los principios generales de derecho que dejo expuestos brevemente. El rechazo de la prescripcin como medio de adquirir el dominio de los sepulcros, importa asegurar la inviolabilidad del reposo eterno de los muertos. Agregar que Machado, tratando de la locacin en general y comentando especialmente el art. 1493 del cd. civil, se manifiesta contrario a la adquisicin de una sepultura por prescripcin. Dice este autor en el t. 4, p. 232: La venta a perpetuidad de una sepultura, no es, a mi juicio, una verdadera venta, porque sta lleva como condicin especial el derecho de uso y de abuso por parte del propietario, mientras el dueo de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro uso que el indicado, no puede hipotecarla, ni adquirirla por prescripcin.... Tal, es mi voto. El doctor Barraquero dijo: I. Tribunal pleno: su objeto. Cuestin de derecho controvertida. Propiedad y prescripcin de las sepulturas. La reunin en tribunal pleno no responde a decidir el presente juicio venido en apelacin a una de las salas de la cm. 2, como se ha establecido en la causa Garca Lazo c. Municip. de la Capital, sino a fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina en debate por existir jurisprudencia contradictoria (G. del F., t. 132, ps. 61 y 24, III). La cuestin jurdica a resolver, con prescindencia de las circunstancias de hecho determinantes de la sentencia que ha sido apelada, puede concretarse, a mi modo de ver, en estos trminos: el dominio de una sepultura, puede ser adquirido por la prescripcin, conforme a lo que precepta el art. 2524, inc. 7 del cd. c ivil? La interpretacin de la ley civil o doctrina contradictoria se vincula, en efecto, a un derecho de dominio que se alega haber adquirido por prescripcin treintaal de una porcin de tierra comprendi-

da dentro de un terreno descubierto, destinado para cementerios pblicos en esta Cap. federal. 1 Dominio pblico y privado: su naturaleza civil e inenajenabilidad. La Constitucin nacional en su art. 14 garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten, su ejercicio. El cd. civil ha contemplado el dominio de todas las cosas con relacin a toda clase de personas al Estado y a las personas de existencia visible o ideal y su naturaleza jurdica es tambin en todos esos casos, de derecho civil, pues se declara: que todas aquellas cosas son bienes del dominio pblico o privado (arts. 2339, 2340, 2342 a 2347, cd. civil). El Estado como poder pblico goza de un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin o sea el dominio eminente que, como muy bien se expresa en la nota al art. 2507, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. Y es en esta concepcin cientfica del Estado, como ser colectivo, que en la tcnica legislativa se le ha atribudo el dominio pblico de ciertas cosas, sin perder, por esto, su naturaleza jurdica civil, segn se infiere del art. 2341, al sujetarlas en su uso y goce gratuito, que pertenece a todo el mundo, a las disposiciones del cd. civil y a las ordenanzas generales o locales (conf. voto IV). El dominio, ha consagrado el cd. civil, es el derecho real en virtud del cual una cosa del dominio pblico o privado se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona, el Estado, en su doble personalidad de poder pblico y persona jurdica, o las personas de existencia visible o ideal; pero en el goce de su ejercicio rigen restricciones y lmites del inters pblico y privado, establecidas por el cd. civil y el derecho administrativo (arts. 2506, 2341, 2611 y su nota, cd. civil). Ahora bien, los cementerios municipales son bienes pblicos o privados? En el caso de ser objeto de una adquisicin a perpetuidad una sepultura sita en los mismos, el dominio adquirido por las personas de existencia visible o ideal, queda sometido a las reglas del cd. civil, con las restricciones y lmites en su goce impuestas por ste y el derecho administrativo? Una cosa puede estar, ha expresado la Corte sup. de los Estados Unidos, dentro de una ley; pero no dentro de su letra, o dentro de la letra y sin embargo no dentro de la ley. La intencin del legislador es la ley (causa Jones c. Guaranty, 101 U. S. 622, 626, 25 L. ed. 1030, 1034). En el cd. civil no se encuentra ninguna disposicin que regle especialmente el dominio de los cementerios o sepulcros, sino simplemente el dere-

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cho y privilegio de los gastos funerarios, que comprenden los necesarios para la muerte, entierro y sufragios de costumbre (arts. 3880, 2307, 1084, 3901, 3904, 3908, 3910, etc., cd. civil). Tal silencio de la ley importa un caso no legislado, que no pueda resolverse ni por sus palabras, ni por su espritu e imponga ocurrir a los principios generales del derecho? (art. 16, cd. civil). A la funcin jurisprudencial cumple desarrollar los principios sentados por el cd. civil y suplir sus lagunas o deficiencias; pero en la especie sub examine cabe observar, ante todo, que a nuestro codificador no sera posible imputarle que no contemplara la situacin jurdica de los cementerios y sepulturas, toda vez que era sta un hecho real existente en la poca de la redaccin del cdigo y se demostrar que se encontraba resuelta en el terreno legal y de la prctica (conf. voto II, nm.. 2, aparts. A y B., letra c] ). Por otra parte, el rgimen legal analizado acerca del dominio civil de todas las cosas, dentro de su norma general abarca el dominio de los cementerios y de las sepulturas, ya se los considere un bien pblico o privado, como a la vez, en la parte especial de su enajenacin, cuando en el mismo cd. civil se establecen sus excepciones o reservas. As la inenajenabilidad absoluta o relativa de las sepulturas debe estar expresamente prohibida por la ley civil o administrativa, pues, trtese de un dominio pblico o privado de la Municipalidad, siempre regir cualesquiera de ellas, la prohibicin, autorizacin pblica, modo y forma de la enajenacin (arts. 2336 a 2338 y 2344, cd. civil). La fidelidad legal del juez, he considerado siempre con prescindencia de mi conviccin acerca de la bondad o equidad de la ley, es un postulado de la libertad civil, ya que la Constitucin, en su art. 19, declara: que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (G. del F., t., 93, p. 73, I). La justicia debe ser, pues, tan firmemente sostenida, que pueda preverse, segn principios conocidos y comprobables, y desde este punto de vista, en la delicada cuestin sub examine, cumple establecer si la falta de un texto expreso en el cd. civil importa una laguna o deficiencia. Y si una cosa, como ha sentado la Corte suprema americana puede estar dentro de la ley a pesar de no estarlo en su letra, lgicamente debe investigarse la verdadera intencin del legislador a la luz de los antecedentes legislativos del pas y que a partir de la secularizacin de los cementerios en el ao 1821, se pudo formar acerca de la adquisicin de las sepulturas un convencimiento jurdico sobre su derecho de pro-

piedad civil, conforme a la reglamentacin que se recibi en la ley y en la prctica, o sea, en la vida, base indiscutible del derecho. 2 Institucin jurdica del cementerio: su campo legislativo. La institucin de los cementerios que, como toda institucin ha evolucionado a travs del tiempo, ha sido en el pas legislada ampliamente, lo que facilita la tarea de desentraar de ella su verdadera naturaleza jurdica y esto, sin necesidad de recurrir a una investigacin exclusivamente doctrinaria o de derecho comparado. En presencia de un cadver, ha enseado el ilustre ex profesor doctor Vicente C. Gallo, existe un doble deber: comprobar inequvocamente, lo que es, que no se trata de un engao o de un fenmeno fisiolgico e impedir que de l deriven perjuicios para la salud pblica (Lecciones de derecho administrativo, ao 1910, p. 103). La legislacin de tales cuestiones se correlaciona con cinco ramas de los estudios y conocimientos humanos, que contribuyen a interpretar nuestra institucin jurdica de los cementerios y del derecho de sepultura. Las diversas materias que han sido legisladas se relacionan, en primer lugar, con el perodo de observacin del cadver, antes de cuyo transcurso no puede realizarse la inhumacin; en segundo lugar, con las condiciones en que el cadver ha de ser velado, encerrado y sepultado para evitar el peligro de infeccin; en tercer lugar, con el sitio de la inhumacin, el cementerio y consiguiente derecho de sepultura; y en cuarto lugar, con las exhumaciones, cremacin, traslado o reduccin de los restos. El derecho cannico nos da a conocer, en su origen, los principios jurdicos en materia de cementerios y derecho de sepultura aplicados en la Repblica; el derecho civil, la naturaleza jurdica del dominio sobre el cementerio y el sepulcro con relacin a las personas titulares del mismo, en la legislacin de Indias, de Partidas, de la Novsima Recopilacin, de los primeros gobiernos patrios y del cd. civil; el derecho administrativo, las restricciones y lmites que en su conexin con el dominio del cementerio y de las sepulturas, se han impuesto a su uso y goce en mira del inters pblico; la medicina legal tomada su acepcin amplia y como debiera ser enseada en nuestra Facultad de Derecho, el fundamento de las limitaciones a aquel uso y goce, en lo relativo a la proteccin de las personas muertas o vivas y, finalmente, el derecho internacional pblico, que nos da la razn de la tolerancia a los extranjeros residentes para tener sus propios cementerios religiosos. Ante la diversidad de esas cuestiones propias de la legislacin sobre cementerios y sepulturas, se impone, para facilitar su estudio, considerarlas,

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primero, en el perodo de organizacin aos 1821 a 1861 precedido de los antecedentes legales aos 1539 a 1820 a fin de destacar su evolucin en dos perodos, uno anterior aos 1862 a 1869 y otro posterior a la sancin del cd. civil aos 1870 a 1882 deslindando en todo ellos su triple aspecto: administrativo, eclesistico y civil. Tal estudio habilitar para precisar los alcances del rgimen vigente sobre cementerios aos 1883 a 1941 que determinar la naturaleza jurdica del derecho de sepultura y la posibilidad de adquirirlo por la prescripcin. II. Cementerios y sepulcros: su evolucin en la legislacin del pas. Aos 1539 a 1882. Los cementerios, que significan etimolgicamente dormitorios, porque parece que los difuntos duermen en ellos esperando el juicio universal, son los lugares descubiertos destinados al entierro de los cadveres y se consideraron en su origen como lugares de asilo de la muerte, habindose llegado a reconocer que todo cadver tena derecho a ser inhumado decorosamente. Todos los pueblos dice Flix Fras, civilizados o salvajes, confiaron la custodia de las tumbas a la religin. Ella velaba sobre las generaciones extinguidas, como vela una madre cerca de sus hijos dormidos; ella los protega contra el olvido, y los cubra con un piadoso respeto. Sentada en frente del porvenir, invocaba la esperanza cerca de las ruinas del hombre; y el sepulcro era una especie de santuario, en el fondo del cual la fe descubra un gran misterio de la vida (La sepultura eclesistica, p. 6, in fine). Por ello, observa Campos y Pulido, todos los pueblos han convenido en hacer de los enterramientos una institucin sagrada, y de los sepulcros un culto religioso (Legislacin y jurisprudencia cannicas, t. 3, p. 30, in fine). 1 Antecedentes legales: su origen. La legislacin romana prohibi los cementerios dentro de las ciudades y existan fuera de ellas lugares pblicos o privados. En el campo de Esquilio se enterraban los cuerpos de los siervos y personas viles y el campo de Marcio estaba destinado para los prncipes y personas de alta distincin. Los lugares privados eran los que los particulares destinaban, para aquel objeto, en un fundo de su propiedad y acostumbraban construir los sepulcros cerca de los caminos pblicos, a fin de que sirviese a los pasajeros de provechoso recuerdo de la mortalidad. En el siglo IV los cristianos introdujeron la prctica de enterrar a los obispos, emperadores o reyes en el atrio o prtico de las iglesias, u otros edificios exteriores, accesorios de las mismas, extendindose este privilegio, dice S. S. I. Justo Donoso, ex Obispo y miembro de la Facultad de

Chile, a todo el pueblo en el siglo VI (Manual del prroco americano, ao 1862, p. 131; Instituciones de derecho cannico americano, ao 1868, III, p. 100; Campos y Pulido trat. cit., t. 3, p. 32). a) Legislacin espaola. El uso o costumbre de enterrar en lugares del dominio de la Iglesia pas a Espaa, aunque existieron tambin cementerios profanos de propiedad particular, a partir del ao 1831, transmitindose despus aquella costumbre a la Amrica espaola. El cd. de Partidas, publicado en el ao 1348, que rigi en la Repblica estableca en la Primera, tt. XIII, el concepto de las sepulturas y las razones para que los cementerios se construyeran cerca de las iglesias, debiendo los obispos sealarlos, fijando su extensin y amojonamiento. Este rgimen estuvo en vigencia hasta el ao 1821 que, secularizados los cementerios, los gobiernos patrios dictaron las primeras disposiciones pertinentes tanto del orden administrativo, como eclesistico y civil (Bibiloni opina que esta ley de Partidas est en vigencia, rigiendo el derecho administrativo de los cementerios. Anteproyecto, ed. oficial, t. 3, ps. 324 y 473). La necesidad de que los cementerios estn cerca de la Iglesia queda satisfecha con erigir una o alguna capilla en los mismos. Adems, esa circunstancia de lugar ha determinado en las Partidas se llame tambin a los cementerios, amparamiento de los muertos, porque los diablos no han poder de se allegar tanto a los cuerpos de los omes muertos, que son soterrados en ellos, como a los otros que estn de fuera. Sepultura es, prescribe la ley 1 , logar seal ado en el cementerio para soterrar el cuerpo del ome muerto. E sepultura tomo esta nome de sepelio, que quiere tanto dexir, como meter so tierra. E en dar las sopulturas deuen guardar quatro cosas. La primera es, el Oficio que dizen los Clerigos sobre los muertos: e esto non se deue vender en ninguna manera, nin demandar precio por ello. La segunda es, aquellos logares donde pueden soterrar, que se entiende por los Cementerios; e estos otrosi non se puede vender al logar, para soterrar a ninguno en ellos, como quier que en ellos non fuesee aon ningun ome soterrado. La tercera es el sepulcro, de cualquier cosa que sea fecha: e este puede vender aquel cuyo fuere, si non ouiesse nunca soterrado ningun ome en el. La quarta es, aquella tierra que es comprada, o daba para fazer Cementerio: e esta manda Santa Iglesia, que maguer sea otorgada para esto, que non sea ninguno soterrado en ella, fueras ende aquel, o aquellos cuy fuere. E de lo que dize en esta ley de las sepulturas,

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que se non pueden vender, es por esta razn: porque cualquier las vendiesse, caera en pecado de simona, ca las cosas temporales, cuando se ayuntan con las espirituales, tornanse en ellos, porque las cosas espirituales son ms nobles que las temporales; e porende non las puede ninguno vender sin pecado de simona (compra o venta ilcita de cosas espirituales). Las leyes de Partida no prohiban la venta de las sepulturas o sepulcros, sino que simplemente los amparaba cuando se haba enterrado algn cadver, en cuyo caso habiendo adquirido el carcter de cosa espiritual, la enajenacin del sepulcro o sepultura comportaba un acto ilcito, el de simona. La intervencin de la autoridad civil en la construccin de cementerios aparece legislada por primera vez en la Novsima Recopilacin, publicada en julio 15 de 1805, disponindose en el libro I, tt. 3, ley 1 , que los prelados eclesisticos se po ngan de acuerdo con los corregidores y del Consejo en todo el distrito de sus partidas, debiendo hacerse los cementerios fuera de las poblaciones, siempre que no hubiere dificultad invencible o grandes anchuras dentro de ellas, en sitios ventilados e inmediatos a las parroquias, y distantes de las casas de los vecinos (Los cds. espaoles, concordados y anotados. Ed. Antonio de San Martn, ao 1872, II, ps. 219, 220 y 221, letra A, y VII, p. 14). b) Legislacin colonial. Las leyes de Indias se ocuparon de las sepulturas y derechos eclesisticos, disponiendo: Ao 1539: que los vecinos y naturales de estos dominios podan ser enterrados libremente en las iglesias y monasterios que quisieren estando benditos; 1554: que donde estuviera lejos la Iglesia se bendiga un campo para enterrar los muertos, y 1794: que deba formarse cementerios, no obstante los entierros en las iglesias, como excusarse las pompas fnebres y guardarse las leyes acerca de la materia (Recopilacin de leyes de los reinos de las Indias, ed. oficial, ao 1841, I, p. 105; tt. 18, leyes I y XI). c) Legislacin nacional. Cementerios catlicos: su secularizacin. En esta ciudad de Bs. As., de acuerdo con la legislacin de Indias y de Partidas la autoridad eclesistica procedi a la construccin y consagracin de los cementerios en terrenos ventilados e inmediatos a las iglesias parroquiales sin perjuicio de la intervencin del Estado en la eleccin del local, rgimen y polica, en cuanto tena relacin con la salud pblica. Las numerosas partidas de defunciones consultadas, anteriores al ao 1822 por Alberto B. Martnez, dicen que los cadveres se enterraban, con ms frecuencia, en la Catedral, la Merced, San Francisco, Santo Domingo, San Nicols, etc., en sitios especiales que en ellos existan (Censo general de la

ciudad de Bs. As., ao 1887, Estudio topogrfico de Bs. As., p. 218). El P. E. de las Provincias del Ro de la Plata, con fecha junio 10 de 1813, prohibi las inhumaciones en los templos y dispuso que la Autoridad Eclesistica mandara formar un panten pblico. Siendo enteramente contrario a la decencia del culto, se lee en la nota pasada a la Autoridad Eclesistica, que en los santos alczares destinados a adorar a la divinidad se conserve el abuso de la inhumacin de los muertos en las iglesias, y debiendo adems ser enterrados decorosamente los cuerpos para dejar de este modo la triste memoria excitativa de los ms agudos sentimientos y tributar igualmente el ltimo homenaje a las reliquias del hombre, se expedirn las mas estrechas rdenes al Revdo. Obispo y Prelados Regulares en su comprensin para que faciliten respectivamente los cementerios provisionales bendicindoles conforme al ceremonial y cooperando todos a que se forme un panten pblico sin que en lo sucesivo se atreva eclesistico alguno a mandar enterrar los muertos en los templos (Prado y Rojas, Leyes y decretos de la prov. de Bs. As., aos 1810 a 1876 I, p. 467). Sin embargo, la secularizacin de los cementerios se llev a cabo ocho aos despus, tenindose en cuenta que la sanidad y la comodidad del pas haba reclamado siempre el establecimiento de cementerios pblicos. Por decreto de diciembre 13 de 1821 se mand establecer dos cementerios pblicos al Oeste de la ciudad, cuya administracin y custodia estara a cargo del jefe de polica. Adems, se dispuso que una vez habilitado uno de ellos, en el edificio que haba servido de Hospicio de misioneros franciscanos, no se permitira hacer sepultura alguna en los enterratorios que haban servido hasta el presente, y todos los cadveres, desde enero 1 de 1822, seran conducidos y sepultados en ese cementerio, que se llamara de Miserere (Rojas y Prado, trat. cit., II, p. 215, arts. 1, 5 y 7). No obstante la imposibilidad de disponer del cementerio del Miserere, segn el decreto de diciembre 27 de 1821, que suspendi su habilitacin por falta de dinero para su proyectado arreglo, se estableci en enero 4 de 1822 que cesara la inhumacin de cadveres en el cementerio de la Parroquia de la Catedral, sito frente a la primera plaza de la ciudad, por las consecuencias funestas que es capaz de producir a la poblacin en la estacin presente, el modo como se hace en l el servicio (II, p. 229). Ante esa situacin que se haba creado, se resolvi en julio 1 de 1822 que el edificio llamado de la Recoleta y los muebles existentes, con excep-

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cin de los que se llevaran consigo los religiosos, quedaba destinado a cementerio pblico. El edificio llamado de la Recoleta, se consider en el decreto firmado por el gobernador Martn Rodrguez, refrendado por su Ministro secretario de Gobierno, Bernardino Rivadavia, sobre las ventajas de su posicin, presenta con gran capacidad todas las de un cementerio hbilmente construdo al intento. Uno de los principios caractersticos de los regulares que han ocupado el expresado edificio, es el de no tener propiedad alguna... Aun cuando as no fuese, la cdula dada en el Pardo a 28 de junio de 1716, que otorga el permiso de edificar dicho templo y convento, comprueba que la propiedad de uno y otro corresponda al pueblo, que daba todos los medios de construirlos en su territorio. Al mismo tiempo, la referida cdula instruye de cul fu el primer fin que movi a emprender la construccin del predicho convento: este fin no existe ya, aun antes de la declaracin en que se funda el decreto de 8 de febrero de 1822. Por otra parte, casi todos los regulares que ocupan este convento, pertenecen a otras conventualidades, que los han enviado a l para retener la posesin a favor de una provincia, que por sus propios estatutos ha dejado de existir... (Prado y Rojas, trat. cit. II, p. 318). El cementerio del Norte qued inaugurado al servicio pblico en noviembre 18 de 1822, con el enterramiento de dos cadveres y fu ensanchado en: enero 4 de 1827 con parte de la tierra contigua de propiedad pblica, febrero 14 de 1828 con el terreno donde se hallaba el jardn de aclimatacin, y agosto 16 de 1828 con el lugar del panten del suprimido convento de Recoletos (III, ps. 219, 316 y 351). La legislacin acerca de los cementerios continu preocupando al Gobierno, dada la necesidad pblica sentida. En junio 1 de 1832 se dispuso la ereccin en la finca y terreno denominados la Convalescencia, de un nuevo cementerio y curato con el nombre del Sud. Por ley de octubre 9 de 1858 se autoriz a la Municip. de Bs. As. para construir un cementerio pblico del Sud, que se consider til y aun necesario cuando apareci la fiebre amarilla, porque los cadveres atravesaban toda la ciudad para llegar al cementerio del Norte. Fu puesto al servicio el 24 de diciembre de 1867, en momentos en que declinaba la epidemia de fiebre amarilla y se situ en las calles Caseros y Monasterio, o sea frente al actual Hospital Muiz, quedando clausurado en setiembre 26 de 1871 (Prado y Rojas, trat. cit., IV, p. 60, y V, p. 408. D. de ses. Sen. prov. de Bs. As., ao 1858, ps. 365 in fine y 366. Censo municipal cit., ao 1887, p. 219. Actas del Concejo municipal, ao 1871, p. 334).

En marzo 11 de 1871, siendo notoria la mala situacin y estrechez de los cementerios del Norte y Sud de la ciudad, se expresa en el decreto respectivo, que en brevsimo tiempo no permitirn se practiquen en ellos nuevas inhumaciones, se resolvi establecer en el terreno de la Chacarita de los Colegiales el cementerio general de la ciudad y una va frrea a vapor que partira de las calles Corrientes y Centro Amrica (hoy Pueyrredn), y se unira con el ramal que conduce a las Catalinas, que permita el ms fcil y seguro acceso al nuevo cementerio, lo que actualmente seria imposible en atencin al mal estado constante de las vas pblicas (Prado y Rojas, trat. cit., VIII ps. 19 y 21; su ensanche se dispuso en julio 19 de 1875. Trat. cit., IX, ps. 50 y 111. Voto II, nm. 2, apart C., letra c]: conduccin de cadveres). La ley de agosto 25 de 1873, que aprob el decreto citado, marzo 11 de 1871, dispuso que una parte del cementerio de la Chacarita se destinara para las diversas creencias religiosas disidentes dentro o fuera de l y a este efecto los propietarios de bvedas o sepulturas en los cementerios existentes, tendrn derecho a que se les reconozca gratuitamente la ubicacin de los terrenos en el nuevo para el traslado de los restos mortales (arts. 3, 5, 6 y 8. Prado y Rojas, trat. cit., VIII, p. 339). Adems, los cementerios situados en Flores inaugurado en setiembre 14 de 1871 y Belgrano creado en el ao 1892 estaban destinados al servicio de las poblaciones en que se hallaban radicados. Este ltimo, sito en la calle Monroe entre Miller y Valdenegro, por ordenanza de marzo 26 de 1898 se clausur e inicironse los trmites de la expropiacin y fu removido en abril de 1922, en virtud de la ordenanza de noviembre 28 de 1919 (D. ses. C. D., ao 1912, 1er. perodo, p. 190, ao 1910 2 periodo, p. 277). En abril 5 de 1886 el C. D. resolvi, si bien no se ha cumplido la ordenanza, que a partir de julio 1 de 1887, quedara clausurado el cementerio de la Recoleta porque, inform el miembro de la Comisin de Higiene, Dupont, era necesario prohibir terminantemente la introduccin de cadveres en el cementerio del Norte, en las condiciones que actualmente se hace convirtindolo en un cementerio egipcio, por decirlo as, como aquel de Nemphis, de que nos hablan los manuscritos de la antigedad (D. ses., ao 1886, p. 138). Frente a esos cementerios, primero, con el carcter de catlicos como accesorios de la Iglesia y despus de su secularizacin, los creados por el Estado han existido tambin en la ciudad de Bs. As. otros particulares, de carcter religioso. En enero de 1821 se estableci un enterratorio

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de disidentes, que se inaugur en abril 1 de 1821 y funcion hasta fines del ao 1833, en las inmediaciones de la Iglesia del Socorro calle Suipacha esquina Juncal, en terreno comprado por los protestantes, habindose enterrado entre otros cadveres el de la hija Elisa del Almirante Brown, el da 28 de diciembre de 1827 bajo el nm. 254, abonndose un derecho de $ 11 (Censo municipal cit., p. 220, y Archivo de la Congregacin inglesa). En el ao 1833 ese cementerio se traslad al Britnico que se construy en las calles Victoria y Pasco, en un terreno que fu comprado por una comisin en diciembre 31 de 1832, siendo inaugurado el da 25 de noviembre de 1833 y se estableci en virtud del tratado celebrado en febrero 2 de 1825 con la Gran Bretaa, que en su art. 12 autorizaba a sus sbditos residentes en las Provincias Unidas del Ro de la Plata para enterrar los cadveres, en sus propios cementerios, que podran libremente establecer y mantener. Este cementerio se orden trasladar a otro punto ms distante en abril 14 de 1868 y se clausur en setiembre 14 de 1892, siendo trasladado en marzo de 1922 al cementerio de la Chacarita en la seccin reservada para cementerios de disidentes, donde funciona con entrada independiente en una superficie de 44.000 mts. cuadrados. (Tratados de la Repblica Argentina, publicacin oficial, ao 1901, I, p. 15; Actas del Concejo Deliberante, ao 1868, ps. 96, 152 y 387, ao 1869 ps. 43 y 98, in fine. Voto II, nm. 2, ap. C., letra b.; D. ses. Sen. Prov. Bs. As., ao 1873, p. 83. Nota de la Municipalidad dirigida al Ministro de Gobierno, marzo 8 de 1873. Protocolo de Vicente Hoyo, escritura octubre 1 de 1914, ver antecedentes de la compra de diciembre 31 de 1832. Archivo de la Congregacin Inglesa). La Congregacin Evanglica Alemana tena desde agosto 3 de 1833 instalado en 3.000 mts. cuadrados de terreno su cementerio en las calles A1sina y Pasco, lindando con el cementerio de la Congregacin Norteamericana, que tena tambin un cementerio para practicar las inhumaciones segn sus ritos, concedido por la Congregacin Britnica pero, esta congregacin despus se lo compr; porque no podan sostenerlo y quien a su vez, tena el suyo, instalado en Victoria y Pasco. De dicho Cementerio Alemn, clausurado en setiembre 14 de 1892, recin fueron trasladados los restos en nmero de 415 a la seccin cementerios de disidentes en la Chacarita, con fecha enero 12 de 1916 y donde funciona con entrada independiente. Finalmente, la Municip. de la ciudad haba dispuesto en setiembre 26 de 1872 que no se consentira la inhumacin de cadveres, sin ningn gnero de excepcin se comprende hasta los enterratorios

que se denominaban panteones y que existan en la catedral, conventos y monasterios, sino en los cementerios sujetos a la autoridad oficial, prohibicin reproducida por la ordenanza de mayo 6 de 1895. (Prado y Rojas Trat. cit. VIII, p. 183, Digesto Municipal, ao 1938, p. 1161, Goyena, Digesto Eclesistico Argentino. Aprobado por el Arzobispado de Bs. As., aos 1810 a 1880, p. 255). Por otra parte, segn la ordenanza de diciembre 16 de 1925 ha quedado prohibida en esta ciudad la construccin de enterramientos o cementerios particulares. (Digesto Municipal de la Ciudad de Bs. As., ao 1938, p. 1152). De ah que, establecida la evolucin de la implantacin de los cementerios en la Ciudad de Bs. As., cumple estudiar su reglamentacin legal para fijar la naturaleza jurdica de la adquisicin de las sepulturas en los mismos. 2 Cementerios: Su evolucin legislativa. La doctrina legal plenaria a fijarse se relaciona con el Cementerio del Norte, donde se halla el sepulcro del sub jdice, cuyas tres sepulturas bsicas fueron originariamente enajenadas a perpetuidad por el Estado segn venta a perpetuidad de fecha setiembre 10 de 1867 y ha sido precisamente dicho lugar el que sirvi de base al desenvolvimiento de la legislacin del pas sobre esta clase de propiedad, con el carcter de un derecho civil sujeto a restricciones, en mira del exclusivo inters pblico. Para analizar esa reglamentacin, juzgo conveniente dividirla en tres perodos, a objeto de facilitar la formacin de un concepto exacto acerca de la cuestin jurdica sub examen, en su organizacin y evolucin inmediata y posterior a la sancin del cd. civil y a la luz de su triple aspecto: administrativo, civil y eclesistico. A) Perodo de organizacin. Aos 1821 a 1861. La transformacin de los cementerios de su carcter eclesistico al de civil se llev en su comienzo reconociendo sobre ellos una doble jurisdiccin, la civil y la eclesistica. Los cementerios catlicos son cosas sagradas, siguiendo el derecho romano, que, por el solo hecho de sepultarse un cadver, el lugar quedaba convertido en religioso, pero en aqullos lo era as en razn de su consagracin o bendicin, que los converta en lugares sagrados, a semejanza de las cosas sagradas dedicadas a Dios y a la Religin. De tal modo, en esta ciudad se los construa al lado de las iglesias y como un accesorio de las mismas, que el pueblo les daba el nombre de campos santos, prescribiendo el ritual para los casos de ereccin de sepulcros de piedra o de materia nueva, que deban ser bendecidos por estar construdos de materia extraa al cementerio bendito. La sepultura eclesistica consiste en dos cosas;

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ensea S. S. I. Donoso: en que el cuerpo sea enterrado en lugar sagrado y en que se haga el entierro con las preces y ritos prescriptos por la Iglesia. (Inst. Der. Cannico cit., III, p. 101; Santamara Pena, Trat. cit., IV, p. 4). Desde ese punto de vista y dado que nuestros cementerios han tenido el carcter de catlicos destinados exclusivamente para el entierro de los restos mortales de los fieles, cabe establecer cmo se reglamentaron al ser secularizados y al modificarse las disposiciones del Cdigo de Partidas, en su triple aspecto, a saber: a) Administrativo: Jurisdiccin civil y eclesistica. El reglamento del Cementerio del Norte, de julio 8 de 1822, al establecer el servicio pblico de los cementerios, cre una autoridad civil y eclesistica, proveyendo a sus funciones. La administracin y custodia de los cementerios se puso a cargo del Jefe de polica, quien celar el puntual cumplimiento de sus reglamentos. (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 216; Decretos, diciembre 13 de 1821, art. 50, p. 331; julio 8 de 1922, art. 79, p. 335; Reglamento, julio 17 de 1822, art. 21). El Cementerio del Norte estuvo servido por un Capelln, que reuna tambin el cargo de administrador de l, debiendo llevar un libro de asientos de los entierros, dar la sepultura eclesistica rezando el oficio correspondiente y cuidar que tanto en la Sala de Depsitos como en el cementerio, se guarde por los concurrentes el mayor decoro. Adems, era secundado en sus tareas por un sacristn, el custodio que cuidaba el aseo y conservacin del cementerio, tres sepultureros y un encargado de la conservacin de los carros fnebres para la conduccin de los cadveres desde la casa mortuoria, y de los cuatro soldados de polica, que se desempearan de tiradores de esos carros. (Reglamento cit., arts. 3, 4, 6, 8, 18 y 19; Decretos, julio 8 de 1822, art. 7 y diciembre 19 de 1821, art. 5. Por decreto de octubre 28 de 1829 se redujo a dos coches el acompaamiento, porque la costumbre introducida de los acompaamientos suntuosos, era opuesta a la moral as como a la conveniencia, pues, llevaban muchas veces al sepulcro las fortunas de las familias, III, p 417). Esa administracin civil y eclesistica a cargo del Capelln, creada en el ao 1822, no pudo continuar siendo atendida por el Cura del Pilar de la Recoleta y a su pedido el Gobernador General Ramn Balcarce, con la firma de su secretario, Toms M. de Anchorena, nombr en octubre 4 de 1830 un Encargado Civil del Cementerio del Norte, con la obligacin de llevar el libro de entierros, cuidar que los cadveres se sepulten religiosamente, como tambin del trabajo de los empleados y de la poli-

ca interior. (Prado y Rojas, Trat. cit., III, p. 471, arts. 2 y 3). El encargado del cementerio deba presentarse con chaleco carmes y cuello del mismo color en la chaqueta, frac o levita y siempre armado de sable y pistolas para hacer respetar su persona y el lugar. Se cre tambin el cargo de capataz, quien deba presentarse armado y con el distintivo de una cinta amarilla alrededor de la copa del sombrero, que debera usar precisamente (arts. 5 y 7). A partir del ao 1830 qued deslindada en la forma descripta, la competencia de la autoridad eclesistica para disponer que los cadveres se sepulten religiosamente, y de la civil en lo concerniente al rgimen administrativo del cementerio, mantenindose la superintendencia del Jefe de polica, con atribuciones en lo tocante a la salubridad de la poblacin (escribe Miguel Esteves Segu en el ao 1850, citando como fuente las disposiciones analizadas precedentemente), de inmediato encargado de la administracin y custodia de los cementerios y, por consiguiente, le incumba hacer guardar sus reglamentos. (Trat. Procedimientos civiles en el foro de Bs. As., ps. 47 y 42, nm. 128). Esa superintendencia del Jefe de polica se acord por el reglamento de julio de 1822, en virtud de la supresin de los Cabildos sancionada por ley de diciembre 24 de 1821, que le habla conferido la inspeccin de mercados y abastos y dems atribuciones propias de la Municipalidad que le designara el gobierno hasta la sancin de las leyes correspondientes. (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 224 arts. 10 y 12). La constitucin de la Municip. de la Ciudad de Bs. As., organizada por decreto de setiembre 2 de 1852, dictada por el General Justo Jos de Urquiza, estableca entre las atribuciones de la Comisin de Higiene, en su art. 41: La conservacin y aumento de los cementerios, en los lugares donde convengan. (Recopilacin de los debates y leyes orgnicas municipales, publicacin oficial, ao 1838, I, 20 y 15). Las leyes orgnicas posteriores, de mayo 6 de 1853 art. 41, sancionada por el Congreso General Constituyente reunido en la Ciudad de Santa Fe; de octubre 11 de 1854 art. 32, inc. 8, sancionada por la Legislatura provincial y de setiembre 30 de 1860 art. 10, inc. 4, sancionada en Paran por el Congreso de la Confederacin para la Capital provisoria, todas ellas han reproducido el texto del citado art. 41 del decreto de setiembre 2 de 1852. (Recopilacin cit., I, ps. 27, 62 y 111). Tales leyes constitutivas de la Municip. de la Ciudad de Bs. As., slo contemplaron a los cementerios en lo relativo a su aspecto administrati-

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vo, sin alterar el rgimen existente de carcter eclesistico y civil de las sepulturas, al atribuirle la facultad de cuidar la conservacin y aumento de los mismos, pues, la competencia de la autoridad eclesistica recin se modific por decreto de junio 9 de 1863 y el reglamento de setiembre 1 de 1868. (Voto, B., periodo pre evolutivo al cd. civil, letra b.). De ah, la concurrente jurisdiccin civil y eclesistica sobre la administracin del Cementerio del Norte. b) Eclesistico: sepultura religiosa. El Cementerio del Norte, atendiendo al carcter catlico que dicha clase de lugares tuvieron cuando fueron implantados entre nosotros, qued sometido a los preceptos del derecho cannico que regan la sepultura eclesistica. Como lugar sagrado, el recinto de los cementerios deba ser bendecido, pues, constitua la primera condicin del concepto sentado sobre la sepultura eclesistica. As se procedi en el Cementerio del Norte, en noviembre 17 de 1822, con la intervencin del gobierno, guardndose en el Archivo General de la Provincia, el auto en que constaba la ceremonia de la bendicin. (Voto, ap. A, y Goyena, Digesto Eclesistico Argentino, cit., p. 242, in fine). Por otra parte, el Reglamento del Cementerio del Norte pona a cargo del Capelln la funcin de dar sepultura eclesistica conforme a los ritos prescriptos por la Iglesia y a este efecto dispona: que el Cura del Pilar de la Recoleta, se dirigir desde la Iglesia vestido de sobrepelliz y estola, acompaado de un monaguillo que lleve una cruz baja y el hisopo de la Sala de Depsito, en donde levantar el cadver y lo conducir a la sepultura. All rezar el oficio correspondiente. Echado el cadver en la fosa, concludo el oficio, se retirar a desnudarse en la Iglesia. (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 219, arts. 5 y 6). El decreto de octubre 4 de 1830 al crear el destino de un encargado civil del cementerio, mantuvo esa formalidad de la sepultura eclesistica a cargo del cura del Pilar, ya que el funcionario civil se ocupara exclusivamente del cuidado, del cementerio, si bien llevara el libro de entradas de los cadveres para las anotaciones del nmero de la sepultura, fecha, etc. y cuidara se les sepulten religiosamente. (Prado y Rojas, Trat. cit., III, p. 471, arts. 2 y 3). La autoridad eclesistica acordada la licencia para la inhumacin de los cadveres en el recinto del Cementerio del Norte o fuera del mismo. La iglesia no se ha opuesto jams a que se inhume el cadver de las personas, sino que ha negado a los no catlicos o a los privados de sepultu-

ra eclesistica segn los cnones, se les sepulte en los cementerios bendecidos, que llevan anexo as varias gracias espirituales para los en l inhumados. (Alvarez, Der. cannico, II, p. 188; Donoso, Trat. cit., III, p. 101; Campos y Pulido, Trat. cit., III, p. 40). A tal efecto en el Cementerio del Norte, se resolvi que el Jefe de polica eligiera y preparara un lugar en las proximidades y fuera de su recinto para sepultarse con decoro los restos de aqullas personas privadas de sepultura eclesistica. En febrero 29 de 1856 se reglament, de acuerdo con el Prelado Eclesistico, la denegatoria de sepultura eclesistica en estos trminos: si el seor Obispo, despus de obrar por su parte la informacin o esclarecimiento que estime oportuno, denegase la sepultura eclesistica, la polica luego que sea avisada de ello por el seor Obispo, proceder, no obstante cualquier recurso que la familia interpusiere, a sepultar el cadver en el lugar destinado a los privados, sin perjuicio de removerle despus y pasarle al cementerio catlico, si el resultado del recurso fuese favorable a aqulla. (Prado y Rojas, Trat. cit., V, p. 231). Contra la resolucin de carcter administrativo de la autoridad eclesistica, denegatoria de sepultura eclesistica, proceda el recurso de proteccin para ante la autoridad administrativa temporal o civil, a diferencia del recurso de fuerza procedente ante la autoridad judicial, cuando se trataba de providencias dimanadas de la jurisdiccin eclesistica contenciosa (Ley nm. 1893, art. 80, inc. 2). De ah que el Cementerio del Norte a pesar de habrsele dado el carcter de civil, obedeciendo al influjo de la tradicin catlica del pas se destinara para dar sepultura eclesistica, convirtindose en lugar sagrado por su bendicin y en su virtud se llegara a prohibir el entierro en sagrado de todo cadver al que el derecho cannico privara de sepultura eclesistica. c) Civil: adquisicin de sepulturas. Rgimen civil del ao 1823. Los cementerios dado su carcter de cosa accesoria de las iglesias y de lugar sagrado, alejaron la posibilidad y necesidad al menos entre nosotros, de adquirir en ellos la propiedad o arrendamiento de una sepultura o sitio para enterrar los cadveres, mxime si se recuerda en qu consista la sepultura eclesistica. El Reglamento del Cementerio, aprobado en diciembre 19 de 1821, nos da a conocer cmo se proceda en la poca de su sancin. Los cadveres se prescribe en sus arts. 3, 6 y 8, eran colocados s egn llegaban, en orden y decencia, en la Sala de Depsito, hasta el momento de darles sepultura, que consista en echar el cadver en la fosa, guar-

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dando los ritos indicados precedentemente bajo la letra b. Adems, los cadveres eran enterrados con la prioridad de tiempo en que hubiesen entrado en el depsito, sin distincin de clase ni personas. (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 219 y III, p. 471, art. 20). En principio, se ensea por el P. Prmeer, que los lugares de sepultura en los cementerios no pueden venderse o arrendarse, pues como lugar sagrado que es, la venta de cosas sagradas es simona; pero donde exista esta costumbre lcita se requiere que el comprador no adquiera el dominio de ese lugar sagrado, sino slo el uso, en el sentido de que ningn otro sea sepultado por un tiempo mayor o menor en dicho lugar. (Campos y Pulido, Trat. cit., III, ps. 36 y 60). Sin embargo en Espaa, el terreno de los cementerios poda venderse para el enterramiento de los cadveres, como lo disponan las leyes de Partidas y lo expresa Escriche, quien cita una Real orden de julio 13 de 1860, que exima de impuesto su adquisicin para construir panteones o sepulturas. (Diccionario Razonado, ao 1874 II, p. 252. Voto II, nm. 1, letra a]). Ahora bien, el Cementerio del Norte se mand erigir como establecimiento pblico en julio 1 de 1822 y el gobierno, se expresa en el decreto de setiembre 3 de 1823 sobre venta de sepulturas, ha tratado de elevar estos establecimientos al grado de dignidad que corresponde a su destino y a la civilizacin del pas. A este efecto dispuso la formacin del plano por el cual deba decorarse el Cementerio del Norte, y habindosele presentado ha sido aprobado y mandado se ponga en ejecucin bajo la direccin de un ingeniero... (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 423). Propiedad: su fundamento legal. Las sepulturas existentes en los cementerios de aquella poca estaban desprovistas de toda ornamentacin civil pues, los cadveres eran echados en las fosas colocndose una cruz del lado de la cabeza para significar que descansa en Cristo. Rivadavia, que no ignoraba los admirables prodigios realizados por la propiedad individual en todos los pueblos que la practicaban, se propuso vincular el progreso del Cementerio del Norte a la accin privada de nuestra sociedad y transform, por efecto de la venta de las sepulturas, la naturaleza jurdica de los cementerios del pas que en su origen siempre hablan sido del dominio pblico e inalienable de la Iglesia. En el decreto citado de setiembre 3 de 1823 al considerar la obra decorativa en el Cementerio del Norte, expresa Rivadavia: Pero como por majestuosa y elegante que esta obra sea, reuniendo todas las bellezas del arte, no pueden llenar todos sus

objetos sin la cooperacin de los particulares interesados en aumentar y conservar la decencia del lugar en que descansan las cenizas de sus ascendientes, lo cual tampoco es posible esperarse, sin que se conceda una propiedad sobre las sepulturas, sea temporalmente o a perpetuidad; es por lo tanto conveniente y necesario que aqullas se vendan fijndose una escala en el valor segn la diferente posicin del terreno. Tal ha sido el fundamento de la propiedad civil de los sepulcros que se han construdo en el Cementerio del Norte, siguiendo la costumbre de hacerlo en las bvedas, es decir, en la cripta de las iglesias donde se depositaban los cadveres. Por otra parte, el memorable Ministro de Gobierno, Bernardino Rivadavia no slo se inspir al redactar su decreto en el progreso material del Cementerio del Norte, mediante la venta de sepulturas, sino tambin en la utilidad de la reserva por parte del Estado de sepulturas preferentes, para estimular la accin pblica de sus conciudadanos. De este modo, o sea vendindose las sepulturas, prevea Rivadavia, no slo se lograr que las sepulturas se adornen y cuiden con un particular esmero, sino que facilitndose que las preferentes sean ocupadas por los cadveres de aquellas personas cuyas virtudes o relevantes servicios a la sociedad les hayan hecho un lugar distinguido en el aprecio de la autoridad y de sus conciudadanos, que siempre mirarn como un deber el perpetuar la memoria de tan dignos ciudadanos al depositar sus cenizas, esto estimular a los pudientes a no aparecer al lado de ellas por slo el medio que proporcionan las riquezas. (Prado y Rojas, Trat; cit., II, p. 423). , Venta de sepulturas: su rgimen. El decreto de setiembre 3 de l823, de acuerdo con los principios analizados, dispuso: cada una de las sepulturas que marca el plano aprobado para el Cementerio del Norte, se vender, dejando libertad al que quiera, de comprar una o ms sepulturas contiguas o separadas... debiendo reservarse algunas de ellas para asignarlas oficialmente a aquellas personas que se distingan por sus mritos contrados en cualquier ramo del servicio pblico. (Decreto, arts. 1 y 4). La compraventa era el modo ms frecuentemente empleado para la enajenacin de las propiedades del Estado; de suerte que, al establecerse en el decreto que se vender cada una de las sepulturas, nada de casual tena dicha manera de legislar, aparte de que esa figura jurdica se denominaba en las Partidas: de las vendidas e de las compras y cuyas leyes que autorizaban expresamente la venta de sepulturas, regan entre nosotros la libertad de la contratacin como derecho comn. (Parti-

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da V, tit. V. Voto II, nm. 1, letra a]). Desde ese punto de vista, al modificarse la legislacin existente, se reglament de dos modos la enajenacin de las sepulturas, sin imponer restriccin de ninguna clase, uno a ttulo temporal y otro a ttulo perpetuo, consultndose lo que ms convena a las necesidades del servicio pblico de los cementerios. El valor de cada sepultura variaba segn sea la clase de venta y la posicin del terreno dentro del plano de sepulturas aprobado, cuyo valor fu aumentado por decreto de junio 30 de 1838, que firma Juan M. de Rosas y Agustn Garrigs, sin modificar el rgimen de venta vigente. (Prado y Rojas, Trat. cit., IV, p. 328). En la venta a ttulo temporal, se fija el valor de cada sepultura por cada diez aos y al fin de los cuales, el dueo de cada sepultura adelantar el valor de los diez aos siguientes, y no hacindolo se pondr en venta. (Arts. 1 y 2). Las ventas a ttulo perpetuo se reglamentan en el art. 3 del decreto: el que tome sepultura a pe rpetuidad, pagar por una vez diez tantos de la cantidad designada, por el que la tome temporalmente. La escala del valor por cada sepultura, segn el plano aprobado, cuya copia deba fijarse, una en el cementerio y otra en la Contadura de Polica, era en setiembre 3 de 1823, la siguiente: En los dos tringulos y los dos rectngulos de la entrada, y en los ocho trapecios y ocho tringulos que circundan el octgono de la cruz del centro, veinticinco pesos. En todos los ngulos restantes de las dems figuras, $ 20. En todas las que forman los costados de las calles principales, $ 15. En todas las que forman los costados de las calles transversales, $ 10. En las que forman el semicrculo del enterratorio general y frente a la misma calle, $ 5. En todas las restantes de dicho enterratorio general, $ 3. (Decreto cit., art. 1, 2 pa rte). De la economa de la escala de valores de las sepulturas, se infiere que en realidad la venta a ttulo temporal, comportaba un arrendamiento, por diez aos, al fin del cual si no era renovado, quedaba nuevamente la sepultura en disposicin para ser adjudicada a un tercero y quien poda tomarla a perpetuidad, pagando por una vez diez tantos de la cantidad designada en la escala precitada. Los precios de sepultura designados no alteran el derecho llamado de sepultura, que mientras no se acordara los gastos del culto y dotacin de sus ministros, se percibira una mitad por el Cura de la parroquia respectiva y otra por el administrador del

cementerio. (Decreto cit., art. 7). Por otra parte, el Consejo Municipal, en agosto 16 de 1856, adopt la siguiente resolucin general: la Municipalidad vender a perpetuidad los extremos de las calles paralelas del antiguo Cementerio del Norte para monumentos particulares, debiendo los compradores adjuntar a las solicitudes el plano del edificio que se proponen construir. Estos edificios debern seguir la lnea que la Municipalidad establezca. (Actas del Concejo Municipal, ao 1856, p. 215). Las primeras leyes orgnicas de la Municipalidad bajo la letra a), nada establecieron sobre el derecho de sepultura y fu en la sancionada en setiembre 30 de 1860 para la Municip. de la Capital provisoria de la Confederacin, donde figur como impuesto entre las rentas municipales, en su art. 12, al prescribirse: el impuesto de serenos de alumbrado, los que se estableciesen sobre mercados y cementerios (Recopilacin cit. I, p. 112). Finalmente, el decreto de setiembre 3 de 1823 estableci en su art. 5 el registro de las ventas: El Contador del Departamento General de Polica se encargar de la venta de las sepulturas, con arreglo a este decreto y plano aprobado, de la contabilidad y de expedir a los compradores el respectivo documento de propiedad. Este registro llevado en cuadernillos hasta el ao 1862 y que despus han sido encuadernados por ao con otros sobre recaudacin municipal, se encuentra, con los expedientes respectivos, en el Archivo Gral. de la Nacin desde diciembre 14 de 1896; (Acta Concejo cit., ao 1861, p. 109). De ah que, por la accin legislativa del Estado se ha creado el arrendamiento de las sepulturas y la propiedad civil de las mismas, y generalizado la costumbre de comprarlas a ttulo de perpetuidad, como se ratific por la ley sancionada de octubre 9 de 1858, que al autorizar la construccin del Cementerio del Sud, se dispuso en su art. 3 que la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., invirtiera en ella el producto de venta de sepulturas del mismo cementerio. (Prado y Rojas, Trat. cit., V, p. 409). B) Perodo preevolutivo al cd. civil. Aos 1862 a 1869. En este perodo que dura hasta la sancin en setiembre 29 de 1869 del cd. civil, la reglamentacin del Cementerio del Norte evoluciona en su triple aspecto, pues se acenta su administracin civil, se excluye a la autoridad eclesistica de toda intervencin y gobierno en materia de enterramientos y se mantiene el rgimen civil de la propiedad y arrendamiento de las sepulturas, que es extendido al sistema de nichos adoptado en el ao 1868. a) Administrativo: jurisdiccin civil y eclesis-

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tica. La ley provincial sobre organizacin de la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., de noviembre 2 de 1865, se limit a reproducir en el art. 18, entre las atribuciones de la reparticin de Higiene, la disposicin de carcter administrativo de las anteriores, en sus mismos trminos: la conservacin y aumento de los cementerios en los lugares donde convenga. (Recopilacin de los debates de leyes orgnicas cit., I, p. 201. Voto, ap. A., letra a., in fine). El Reglamento sobre Cementerios de setiembre 1 de 1868 modific la lista de los empleados civ iles. (Digesto Eclesistico Argentino, cit., p. 245). En efecto, dispuso que habra en el Cementerio del Norte un 1 y 2 administradores nombrados por la Municipalidad, quienes tendran el cuidado inmediato del cementerio y la vigilancia de sus subordinados: sepultureros y peones (arts. 6, 7, 11 y 15). Llevar el administrador un libro de registro en que, con arreglo al plano comprensivo de la divisin del cementerio, con la numeracin de sepulturacin y nichos, realizar una estadstica expresando hasta el da, el nmero de la sepultura o nicho ocupado y por quin; con el objeto de saber la poca en que podrn volverse a abrir (art. 8). Los administradores vestirn de negro, usarn de urbanidad para con todos y harn cumplir el reglamento con dignidad y moderacin (art. 16). Por otra parte, se mantuvo el cargo de Capelln gozando de la dotacin mensual que se establezca en el presupuesto y se circunscribi su jurisdiccin a la obligacin de cuidar la capilla y sus ornamentos y todo lo que la concierne, responsear gratis todo cadver que fuese conducido al cementerio y depositado en la capilla (arts. 17 a 19). Adems teniendo en cuenta el carcter mixto para catlicos y protestantes del Cementerio del Norte, que naci como consecuencia de la resolucin del P. E. nacional de junio 9 de 1863, recada sobre el derecho de la autoridad eclesistica para negar sepultura por falta de confesin, se provey en el art. 20 del Reglamento de setiembre 1 de 1868 un ministro de la religin protestante, o de otra secta cualquiera, podr acompaar el cadver segn los ritos de su comunin. (Voto, ap. B, letra a). De ah que la jurisdiccin concurrente que ejerca la autoridad eclesistica en materia de administracin del Cementerio del Norte haya quedado derogada. b) Eclesistico: se consagra el carcter mixto de la sepultura en el Cementerio del Norte. La reglamentacin analizada hasta el ao 1862 reconoca la competencia de la autoridad eclesistica,

en todo lo relativo a licencias para la inhumacin de cadveres de los catlicos dentro del Cementerio del Norte o fuera de su recinto para los cadveres de los protestantes o privados de sepultura eclesistica. (Voto, ap. A., letra B.). En resolucin del Gobierno nacional de enero 31 de 1863, sobre inhumaciones en los cementerios pblicos de cadveres protestantes, reconociendo la competencia de la autoridad eclesistica, se reiter la disposicin de que sta dictara las rdenes conducentes a fin de que en los lmites de su jurisdiccin, se sealara en cada cementerio un recinto, dentro del cual fueran sepultados los que no falleciesen en la fe catlica. (Digesto Eclesistico Argentino, cit., p. 233). EL Obispado de Bs. As. en resolucin de marzo 9 de 1863 sobre inhumaciones fuera del cementerio catlico, consider: siendo el cementerio un lugar bendito y en el que estn depositados los cadveres de los cristianos, que son templos vivos del Espritu Santo, merece un respetuoso cuidado de parte de la Iglesia y dispuso: se destine fuera del cementerio un lugar para enterrar las personas que no gozan de sepultura eclesistica y si no se consigue un local y es forzoso hacerlo en el cementerio, es preciso que se separe e incomunique completamente una parte suficiente del terreno, y sin comunicacin alguna se hagan los entierros de tales personas, aun sin entrar por la puerta del cementerio ni transitar por l por ser lugar bendito. (Digesto Eclesistico cit., p. 234). El cementerio catlico como lugar sagrado por su consagracin o bendicin y destinado al uso pblico, se juzga violado por el enterramiento de cadveres de personas, a quienes los cnones les privan de la sepultura eclesistica y en adelante no deba darse en ellos sepultura, mientras no fuera reconciliado, previa la exhumacin del cadver que motiv la profanacin. Pero la Iglesia por amor a la paz, ha tolerado, ensea el presbtero Santamara Pea, que aun entre dicho cementerio pueden ser enterrados en l los cadveres de los fieles, sin ningn rito eclesistico (Donoso; Inst. Der. Cannico cit., III, ps. 96, 98 a 100; Campos y Pulido, Trat. cit., III, p. 35; Santamara Pea, Comentarios al Cdigo Cannico, IV, p. 58). Tal competencia de la autoridad eclesistica se puso en tela de discusin en el ao 1863, con motivo de haberse negado la licencia para depositar un cadver en un sepulcro de propiedad privada sito en el Cementerio del Norte, ordenando se lo enterrara en el lugar reservado a los privados de sepultura eclesistica, llevndose el caso administrativo en grado de apelacin ante el P. E. nacional, mediante el recurso de proteccin. La autoridad eclesistica sostuvo su competen-

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cia en oficio de abril 20 de 1863, dirigido al P. E. nacional: a) porque los cnones y las leyes civiles reconocen la intervencin de la Iglesia en los cementerios que ella bendice y especialmente en el de esta ciudad, donde hay un capelln rentado por el Gobierno; b) porque conforme al mandato del Gobierno hay un lugar para enterrar los cadveres de todos los que tienen privacin de sepultura eclesistica; y c) porque el derecho de propiedad del sepulcro sito en el cementerio, desde el principio hasta la fecha, ha estado sujeto a las limitaciones de las leyes cannicas y civiles que imponen la privacin de sepultura eclesistica a ciertas personas, lo que por otra parte no es privar de la propiedad sino su uso (Registro nacional de la Repblica Argentina, aos 1863 a 1869; publicacin oficial, V, ps. 31 y 33, nm. 5.912. Goyena, Digesto eclesistico, cit., ps. 235 a 243). La resolucin dictada por el P. E. de junio 9 de 1863, firmada por el ex-Presidente Gral. Bartolom Mitre y refrendada por el Ministro de Justicia, Culto e Instruccin pblica, doctor Eduardo Costa, consider el derecho de la autoridad eclesistica para negar sepultura en el cementerio catlico por falta de confesin y el de la autoridad civil para intervenir en materia de enterramientos en los cementerios pblicos. Respecto del derecho de la Iglesia, consider el P. E. que deba suponerse que en los das que mediaron entre el fallecimiento y la ltima visita que hizo el Prior, el enfermo hiciera un acto de contricin, que, segn los cnones del Concilio IV Luteranense, bastara para eximirle de las penas que slo fulminan contra los que no dan seal alguna de arrepentimiento a la hora de la muerte y dispuso: que el cadver fuera exhumado del lugar en que se encuentra, con intervencin de la polica y con las precauciones que sean del caso le d sepultura en el cementerio pblico de esta ciudad. Y considerando, en cuanto al derecho del Estado, que en algunos pases catlicos, y sealadamente en Alemania y en Francia, se ha privado a la autoridad eclesistica de toda intervencin y gobierno en materia de enterramientos, dejndola en libertad de concurrir o no a ellos con sus preces, segn lo estime conveniente; etc... y de conformidad a lo dispuesto por el decreto de diciembre 13 de 1821, que desde su instalacin puso el cementerio pblico bajo la administracin y custodia de la polica, segn corresponda desde que, los cadveres dejaban de enterrarse en las iglesias, el Gobierno resuelve por regla general se prevenga a la Municipalidad ordene al encargado del cementerio de esta ciudad, que d sepultura en l a los cadveres de todos los individuos que hubiesen fallecido perteneciendo a la religin catlica, sin haber he-

cho de ella abjuracin pblica y notoria, no obstante cualquier prevencin que en contrario hiciese la autoridad eclesistica. Tal resolucin administrativa produjo gran trascendencia jurdica en el terreno de la legislacin cannica y civil. El Obispo Diocesano, en nombre de la Iglesia declar violado o profanado el Cementerio del Norte, porque si el Gobierno nacional quiere variar la marcha de nuestros mayores (que hicieron bendecirlo y decretaron que no se admitiera en el cementerio cadver alguno sin la licencia del cura respectivo), desde hoy julio 21 de 1863 dejar de ser sagrada aquella morada que lo fu por la bendicin de la Iglesia, y en adelante no bendecir otro cementerio, si no se le ha de guardar la inmunidad de sus derechos disponiendo slo lo conveniente al honor de los fieles difuntos (texto de los oficio de protestas presentadas al P. E., con fecha julio 13 y julio 21 de 1863. Digesto eclesistico argentino, cit., ps. 240 a 243). El Cementerio del Norte perdi su carcter de lugar sagrado hasta tanto fuera reconciliado, previa la exhumacin del cadver que motiv la profanacin; pero las disposiciones civiles sobre la observancia de la sepultura eclesistica, se mantenan en vigencia, desde que segn la resolucin de junio 9 de 1863, deba darse sepultura a los cadveres de todos los individuos qu hubiesen pertenecido a la religin catlica sin haber hecho de ella abjuracin pblica notoria. Sin embargo esa resolucin qued desvirtuada en la prctica, toda vez que el cementerio no fu reconciliado y su encargado, conforme a la misma dara sepultura a los cadveres no obstante cualquier prevencin que en contrario hiciese la autoridad eclesistica. Tal cuestin jurdica planteada, vino a tener solucin en el reglamento sobre cementerios de setiembre 10 de 1868, que dispuso cesara la autoridad eclesistica en la intervencin y gobierno que ejerca en materia de enterramientos, salvo de concurrir con sus preces. El cementerio, se declar en su art. 1, ser comn, sin ms distincin de sitios que los de sepultura, nichos, panteones y osarios. En la discusin particular de ese art. 1, el s eor Cuenca se opuso a su aprobacin, porque en un pas catlico, apostlico romano, los cadveres de los que han pertenecido a diferentes religiones o sectas, deben ser enterrados separadamente, aadiendo el seor Letamendi que su aprobacin importara una satisfaccin a los protestantes, que se niegan a cumplir con la disposicin que los obliga a trasladar su cementerio. El seor Tamini se opuso a la modificacin,

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sosteniendo que la diferencia de cultos, que afecta slo al alma, nica justificable ante Dios, no es razn bastante para separar despus de la muerte los cuerpos de los que en vida han permanecido juntos. El seor Azcunaga, opinando tambin a favor del artculo, agreg: que l contrastara con la intolerancia de la autoridad eclesistica, tanto ms injustificable, cuanto que los cementerios han sido declarados establecimientos civiles y las sepulturas son consagradas slo cuando los interesados lo piden fuera de que en el Cementerio del Norte, han sido enterrado ms de un protestante conocido como tal de notoriedad (Actas del Concejo municipal de la ciudad de Bs. As., publicacin oficial ao 1868, p. 196). La calidad de comn atribuda a los cementerios import, entonces, derogar la reserva en los mismos de un lugar incomunicado para los cadveres de las personas privadas de la sepultura eclesistica. Ante la nueva legislacin civil de los cementerios, que les da carcter mixto para catlicos y protestantes, el derecho cannico tiene establecido, cuando no sea posible bendecir en una parte de su extensin para el enterramiento de los catlicos, la procedencia de la bendicin de cada sepultura o sepulcro, como tambin de cada nicho o catre de stos, segn los ritos aprobados por la Iglesia (Santamara Pea, trat. cit., IV, ps. 53 y 54. Cnones 1206 y 1205). La funcin de dar sepultura que el reglamento de diciembre 1 de 1821 la puso a cargo del cap elln, fu encomendada en el nuevo al administrador del cementerio, quien deba cuidar en todo lo relativo a las diligencias propias a aqulla (Reglamento, arts. 8, 10 y 11). El capelln, segn el nuevo reglamento, slo tiene a su cargo la obligacin de cuidar la capilla y responsear gratis todo cadver que fuera depositado en la misma (Reglamento, arts. 17 a 19. Voto, apart. B.; letra a], in fine). Adems, se suprimi la sala de depsito que serva para guardar los cadveres hasta el momento de darles sepultura, pero, en cambio, se cre la sala mortuoria con el objeto de depositar en observacin todo individuo muerto repentinamente o con pocas horas de enfermedad, hasta que hayan transcurrido 30 horas desde el fallecimiento. A este efecto, se mandaba abrir el atad y que se dejara el rostro y el cuerpo al aire libre, y a una de las muecas se atar un cordn, el que vendr a rematar en una campanilla en el cuarto del guardin (Reglamento, arts. 55 a 59). En la literatura mdica se resea, que los hechos han demostrado que el hombre puede volver a la vida despus de permanecer horas enteras en un

estado en el cual haban desaparecido todas las manifestaciones de la vida general, hasta la percepcin de los ruidos del corazn. Ante esa posibilidad de muerte aparente la Academia Mdica de San Cosme y San Damin de Barcelona, ha llegado a aprobar esta conclusin: antes de aparecer la putrefaccin no existe signo alguno, ni conjunto de signos, que baste a dar certeza absoluta del estado cadavrico (Mata, Medicina y ciruga legal, II, p. 500; Orfila, Tratado de medicina legal, I, ps., 447, 458, y II, p. 3. Lecha Marzo, trat. cit., ps. 11 y 55). De acuerdo con ese concepto, en el proyecto de reglamento del ao 1868, se determinaba la existencia de una capilla ardiente, porque el seor Tamini hizo conocer a la corporacin municipal el nmero de personas que a causa de estar expuestas en ellas se haban librado de ser enterradas vivas, en distintos puntos de Europa, en una serie de aos, aadiendo que en algunos pueblos ellas no podan ser suprimidas sin resistencia, ni aun por los gobiernos, tan convencida est all la poblacin de su utilidad, y concluy manifestando que si no obstante lo expuesto la corporacin crea no deber sancionar la capilla ardiente propuesta, aunque sea en menor escala, l creera siempre haber cumplido un deber de conciencia al hacerlo. La corporacin municipal rechaz la creacin de la capilla ardiente por considerarla innecesaria; pero en cambio acept en substitucin la sala mortuoria que propuso el seor Tamini en la sesin siguiente, celebrada en setiembre 19 de 1868 (Actas, cit., ps. 218 y 219). En esa forma qued resuelta en el reglamento la delicada cuestin mdico-legal acerca de la muerte aparente, especie de estado latente de la vida y que siempre hace pensar a los hombres de ciencia sobre la necesidad de establecer en los cementerios aquellas salas de espera, en que se inicie el signo inequvoco del estado de muerte real: la putrefaccin, an cuando la exploracin de la contractibilidad muscular por la corriente elctrica, considerada como la comprobacin ms exacta para darse por real la muerte, no haya provocado contraccin muscular alguna. Por otra parte, en el art. 34 del reglamento se estableci que ningn cadver podr ser enterrado sin que preceda permiso de la autoridad competente, pues, se rechaz el certificado mdico en razn de las dificultades que en la prctica iba a producir y de la erogacin que tendra que hacer la clase menesterosa, contra la opinin de los seores Tamini y Snchez Boado, que sostuvieron su necesidad, por ser indispensable para obtenerse una verdadera estadstica de las enfermedades reinantes (Actas; cit., p. 207).

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Hay en algunos pases, en Francia, por ejemplo, ensea el doctor Francisco A. Rizquez, profesor de medicina legal en la Universidad Central de Venezuela, la institucin de los mdicos verificadores de la defuncin, quienes, en todo caso son, como delegados de la autoridad, los encargados de declarar la muerte y su causa, evitndose tambin que el mdico de cabecera viole el secreto profesional al hacer constar en el certificado la causa de la muerte (Manual de medicina legal, con la colaboracin del abogado Esteban Gil Borges y del doctor Juan B. Bance, profesor de derecho civil, 2 ed., ao.1939, ps. 116, 65, 100 y 103). De ah que, a partir del ao 1868 se consumara plenamente el propsito de secularizacin del Cementerio del Norte, decretada en el ao 1822, con carcter de lugar comn para dar la sepultura. c) Civil: se mantiene el rgimen sobre venta de las sepulturas y se crean las restricciones a su uso y goce. La cooperacin de los particulares en el progreso material del Cementerio del Norte y que Rivadavia asegur mediante la venta de las sepulturas, se mantiene durante este perodo preevolutivo en diversas disposiciones legales, que refirman los conceptos de arrendamiento y de propiedad en circunstancias en que el doctor Vlez Srsfield redactaba el proyecto del cd. civil. El Concejo municipal, integrado con vecinos caracterizados de la ciudad de Bs. As., resolvi en setiembre 23 de 1862 que deba continuar el rgimen sobre venta de sepulturas a perpetuidad ordenado por decreto del ao 1823, de acuerdo con lo aconsejado por su Comisin de Higiene y que di lugar a un largo debate, reza el acta de la sesin ordinaria sin expresarse los fundamentos invocados, en que tomaron parte a su favor los seores Rayces, Azcunaga, Beccar y Mejas, y en contra los seores Goyena, Mezquita y Bosch, sin ser posible conocer esos fundamentos, ni aun por la crnica de los diarios de la poca, pues, en dos de los principales consultados, slo se relatan los debates del Congreso nacional y de la Legislatura de Bs. As. (Actas del Concejo municipal, ao 1862, p. 325 La Tribuna, de setiembre 24 de 1862 y El Nacional, ao XI, nm. 3.076, transcriben la ordenanza aprobada). La ordenanza mencionada dispona: Art. 6 El que quiera comprar sepulturas a perpetuidad deber abonar por cada una de ellas el precio correspondiente a 50 aos. Art. 7: Los precios de las sepulturas en el c ementerio guardarn, desde la fecha setiembre 23 de 1862 la siguiente escala: En los dos tringulos y en los dos rectngulos de la entrada, y en los trapecios y ocho tringulos que circundan el octgono de la cruz del centro, $

100 por cada 5 aos. En todos los ngulos restantes de las dems figuras, $ 80. En todos los que forman los costados de las calles principales y transversales, $ 60. En los que forman el semicrculo del enterratorio general y frentes a la misma calle, $ 20. En todos los restantes de dicho enterratorio general, $ 10. Art. 8: La contadura municipal queda autor izada para conceder gratis a los pobres, previo certificado del cura y municipal de la parroquia sepulturas de las designadas en el prrafo anterior Tal ordenanza, que estuvo en vigencia hasta el ao 1882, mantuvo el rgimen de venta de las sepulturas a ttulo perpetuo, segn su art. 6 y a ttulo temporal arrendamiento al fijar en su art. 7 los precios por cada 5 aos, que es el plazo mnimo para la descomposicin de los cadveres enterrados y en cuya escala del valor variaba segn la situacin de los sepulturas en el plano aprobado por el decreto de Rivadavia, dictado con fecha setiembre 3 de 1823 (voto II, nm. 2, apart. C, letra c]). Por otra parte, ese rgimen no fu modificado por la ordenanza de febrero 16 de 1865, pues, se limit a los nichos sitos en el Cementerio del Norte y que rigi hasta la sancin del reglamento del ao 1868, disponiendo se vendieran a perpetuidad slo los de los costados, vendindose todo los dems a un mismo precio, al de $ 50 por ao, por pocas de 5, 10, 15, 20 y 25 aos, siendo entendido que la perpetuidad la constituan 50 aos, es decir, que estos ttulos exclusivamente se otorgaran por 50 aos (Actas del Concejo, cit., ao 1865, p. 52). En nuestra sociedad se haba arraigado la posibilidad legal de adquirir en propiedad las sepulturas, como lo demuestra el Concejo municipal al resolver en agosto 25 de 1868, dar los ttulos de propiedad a perpetuidad, que solicitara la familia del finado Gral. Pueyrredn, del terreno que ocupaba la bveda en el Cementerio del Norte (Actas del Concejo municipal, cit., ao 1868, p. 211). Ese concepto de propiedad a perpetuidad de las sepulturas, que, como se ha establecido, modific al de las leyes de Partidas, qued incorporado desde las primeras disposiciones tomadas por el Gobierno al secularizarse los cementerios de la ciudad (voto II, nm. 2, apart. A.,.y letra c]; nm. 1, letra a]). El reglamento sobre cementerios aprobado por el Concejo municipal en setiembre 1 de 1868, mantuvo en vigencia el rgimen sobre la propiedad civil y arrendamiento de las sepulturas de la ordenanza de setiembre 23 de 1862, consagrndolo tambin para el sistema de nichos, que comporta un

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sistema a modo de palomar. En su art. 3 establece: Se deber adoptar el sistema de nichos, y la Municipalidad los har construir tan solamente alrededor del cementerio, no pudiendo las paredes sobrepasar la altura de 3 metros. Estos podrn ser vendidos de la manera siguiente: 1) Un nicho susceptible de un solo cajn, y cuya ocupacin durase 5 aos, pagar $ 250. 2) Un nicho susceptible de un solo cajn, vendido a perpetuidad, $ 2.500. 3) Un cuadro de 4 nichos, vendido a pe rpetuidad, pagar $ 8.000 (Goyena Digesto eclesistico argentino, cit., p. 245. Actas del Concejo municipal, cit., ao1868, p. 220). De la economa del texto legal transcripto surge que se adoptaba para los nichos el rgimen legal vigente desde el ao 1823 para la venta de sepulturas, hacindose ms marcada la diferencia jurdica entre la adquisicin a ttulo temporal y a ttulo perpetuo. En efecto, si bien se dispone en general que los nichos podrn ser vendidos, en el inc. 1 del art. 3 se habla de ocupacin durante 5 aos, a diferencia de sus incs. 2 y 3, que emplean el trmino vendido y recalcando el concepto de esta enajenacin, con el agregado a perpetuidad. Fcilmente se colige que, de acuerdo con la legislacin y prctica de la poca, al emplearse la expresin venta de nichos no ha podido serlo en otro concepto que en el que le era propio, mxime cuando se distingue entre las enajenaciones de las sepulturas, las de carcter temporal, utilizando la palabra ocupacin, que si despus de 5 aos se prescribe en el reglamento no fuera renovado el boleto de sepultura, se, mandar exhumar el cadver y trasladarlo al osario general. Adems, en el reglamento sobre cementerios se reconoce en, forma expresa la propiedad civil de las sepulturas y se regla el goce de su ejercicio respecto a su transferencia, uso y prdida. La Municipalidad, se establece en el art. 44, no reconoce los traspasos de la propiedad de sepulturas, sino cuando tengan su origen en el derecho de sucesin. Por otra parte, en el art. 24, se dispone que, en los casos en que un sepulcro o nicho requiera reparaciones, si el propietario citado por un aviso en los peridicos, no compareciera, ser declarado de propiedad municipal, as como el terreno que ocupe, depositndose los restos en el osario general. Igual prdida se impone en el art. 50 si el comprador de terreno para un sepulcro, no lo construye dentro del plazo de 6 meses. En el reglamento sobre cementerios figuran

tambin algunas restricciones propias del derecho administrativo, e impuestas a la propiedad de las sepulturas en consideracin a la naturaleza de su destino y al inters pblico en mira de la salubridad o seguridad. La construccin de los sepulcros o panteones particulares no puede efectuarse sin previa aprobacin de la autoridad administrativa, en cuanto a sus condiciones de higiene y seguridad, siendo obligatorio el sistema de nichos subterrneos para los cadveres (reglamento cit.; arts. 4 y 5). Adems, estaba prohibida la construccin de bvedas y colocacin de rejas o lpidas en las sepulturas del Cementerio del Norte, que no se compren por 20 o ms aos. Vencido el plazo, si no se renueva el boleto la Municipalidad enajenara la sepultura, debiendo retirar y guardar durante un ao las lpidas, rejas y dems objetos removidos, publicando avisos, y no reclamados; seran vendidos en remate pblico, destinando su producto al fomento y conservacin del mismo cementerio (ordenanza, setiembre 23 de 1862, arts. 10 a 5; A ctas, cit., ao 1862, p. 325). Los propietarios de los sepulcros slo podrn concurrir al cementerio en los das y dentro de las horas que es obligatorio para el administrador y dems empleados estar presentes en la oficina del despacho del cementerio (reglamento cit., arts. 14 y 53). Con relacin al uso que los propietarios pueden hacer de los sepulcros, sepulturas o nichos, resulta que ningn cadver debe ser enterrado antes de 24 horas en los casos ordinarios y 30 en los de muerte repentina, removido o trasladado, sin el previo permiso de la autoridad y bajo las condiciones reglamentarias (reglamento cit., arts; 10, 11, 26, 32, 37, 39 y 40). En resguardo de la salud de la poblacin, cuando se hallaba amenazada de una epidemia, quedaba prohibida la inhumacin en las bvedas, debiendo hacerse debajo de la tierra (Actas del Concejo municipal, ao 1870, p. 110). Respecto de los velatorios, se mand clausurar por afectar a la moralidad pblica un local sito en la Parroquia de Monserrat, donde los negros practicaban en los cadveres ceremonias fnebres que repugnaban al estado de la cultura, mantenindolos al descubierto y aun fuera del cajn durante uno o ms das (Actas, cit., ao 1870, p. 30). Ningn nicho o sepultura ocupada por un cadver podr ser abierto sino hasta despus de transcurridos 5 aos completos, si los restos hubieren de ser sepultados en el osario (art. 2). En el caso de exhumacin de un cadver dentro del lmite de 2 a 5 aos, exigiese por miramientos, a la salud pblica un reconocimiento facultativo, el

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presidente de la Municipalidad nombrara uno o dos profesores del arte de curar para que practiquen el examen conveniente, y que certifiquen si la exhumacin podr o no perjudicar a la salud pblica. De ah que a la poca de la sancin del cd. civil, los conceptos de arrendamiento y de propiedad comn de las sepulturas, con las restricciones en el uso propias a su destino estaban reglamentados en la legislacin del pas, habindose adquirido la costumbre de procurar en la posteridad el descanso de los restos mortales del ncleo familiar, dentro de las garantas de perpetuidad que la propiedad daba en los casos de transmisiones por la sucesin en los derechos del propietario del sepulcro. C) Perodo post-evolutivo al cd. civil. Aos 1870 a 1882. La ordenacin hecha por la Iglesia Catlica de los principios generales en materia de cementerios y enterramientos, ha dado al Estado, segn se infiere del anlisis precedentemente expuesto, los fundamentos del rgimen civil de las sepulturas y, a su vez, la base de un rgimen de polica relativa a las mismas. En este perodo en que entra en vigencia el cdigo civil de la Nacin, persiste en las leyes orgnicas municipales el concepto civil de la venta de las sepulturas, llegndose en el terreno de la legislacin comn, a sancionar en el ao 1902 el amparo de los sepulcros contra la accin de los acreedores, toda vez que ellos forman parte integrante del patrimonio de sus propietarios. La ciudad de Buenos Aires, se declar Capital federal de la Repblica en setiembre 20 de 1880 y con anterioridad a esta fecha, se encuentran dos leyes provinciales relacionadas con los cementerios que constituyen el antecedente inmediato de la sancin de las leyes orgnicas municipales nacionales de octubre 31 de 1881 ley nm. 1.129, que fu vetada por el Poder ejecutivo y noviembre 10 de 1882 ley nm. 1260, actualmente en vigor con su modificacin dispuesta, respecto de la cuestin sub examen, primero, en enero 20 de 1902 por la ley nm. 4058 y despus en setiembre 16 de 1941 por la ley nm. 12.704. La ley provincial de agosto 25 de 1873 aprob la creacin del cementerio de la Chacarita dispuesta por decreto provincial de marzo 11 de 1871. Adems, en junio 14 de 1870, el Consejo municipal de Bs. As., haba reglamentado las licencias de inhumaciones, disponiendo que ningn cura, comisario, ni otra autoridad podra dar aquella licencia sin el previo certificado del mdico que asisti al enfermo, debiendo constar la enfermedad que determin la muerte. Respecto de los individuos muertos sin asistencia mdica, el certificado se otorgara por el mdico de polica o el facultativo ms vecino (conf. Goyena Digesto cit., p.

252; Actas del Concejo Deliberante, ao 1870, p. 179). La otra ley provincial de octubre 28 de 1876, y que organiz la Municip. de la Capital, en su art. 83, inc. 6, reprodujo la disposicin de las leyes orgnicas anteriores, que establecan como atribucin del Concejo: la conservacin de los cementerios, pero agreg: y reglamentacin de las inhumaciones y exhumaciones de cadveres (conf. voto 3, nm. 2, apartados A.letra a], in fine y B., letra a]; Recopilacin de los debates de leyes orgnicas municipales, cit., t. 1, ps. 559 y 560). Asimismo, en el art. 84, inc. 12, incorpor una disposicin que slo figur como impuesto en la ley de setiembre 30 de 1860, sancionada en Paran para la Capital provisoria de la Confederacin que declaraba entre las rentas municipales: el producto de cementerios (conf. voto 3, nm. 2 apartado A., letra c], in fine). Ahora bien, cumple investigar la evolucin de la legislacin sobre cementerios y sepulturas, producida durante la vigencia del cdigo civil, hasta la sancin de la ley orgnica del ao 1882, en sus tres aspectos: administrativo, eclesistico y civil. a) Administrativo: Jurisdiccin municipal. Polica mortuoria: Higiene, seguridad moralidad pblicas. La ley nm. 1260 consagr, en el ao 1882, la jurisdiccin municipal sobre los cementerios, confirindo entre las atribuciones del Concejo Deliberante en lo concerniente a la higiene pblica: la conservacin y reglamentacin de cementerios, reproduciendo el texto del art. 52, inc. 9 de la ley 1129 vetada y en la cual se haba excluido la frase: de dictar ordenanzas sobre la inhumacin y exhumacin de cadveres, que figuraba en el art. 34, inc. 18 del proyecto de ley remitido en el ao 1881 por el Poder ejecutivo (art. 48, inc. 7). Del estudio histrico sobre la evolucin de los cementerios, tanto catlicos como protestantes, resulta que siempre se admiti la intervencin de la autoridad administrativa, en lo que atae a la higiene y salubridad pblicas. As lo confirman las disposiciones de las Leyes de Indias, de Partidas y de la Novsima Recopilacin. Por otra parte, ocurrida la secularizacin de los cementerios en el ao 1821 y suprimido en dicho ao el Cabildo, el Gobierno de la Prov. de Bs. As. tom a su cargo la nueva creacin y organizacin del servicio pblico referente a dichos lugares. Restablecida la Municip. de Bs. As. en el ao 1854 el Poder legislativo le deleg en las diversas leyes orgnicas la jurisdiccin y competencia en materia de cementerios (conf. voto II, nms. 1 y 2, Jos Mara Senz Valiente, La renovacin del Cabildo despus de la revolucin, Rev. del Colegio de

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Abogados de Bs. As., t. XIX, Cuarta poca: aos 1819-1821). Tal ha sido el origen de la atribucin del Concejo Deliberante en lo concerniente a la conservacin y reglamentacin de los cementerios; reglamentacin que abarca, segn qued establecido en el debate parlamentario, a los cementerios oficiales y particulares, pues, ella no obstara, expres el ex senador Aureliano Argento, el que hubiera un cementerio catlico, en cuyo caso la Municipalidad tendr que intervenir solamente en lo relativo a la higiene pblica (conf. Recopilacin de los debates de leyes orgnicas municipales, cit., t. 2, p. 276, columna 2, in fine). La higiene pblica, en el sentir de la doctrina, es la ciencia de la humanidad, el arte de conservar la salud y de preservar la enfermedad para retardar la muerte, ya que sta, expresa el profesor de medicina legal de la Universidad de Granada, Antonio Lecha Marzo, es una manifestacin, una etapa de la vida misma y que comporta un gran misterio, ms misterioso an que el nacimiento, que conduce al hecho tangible de la vida, constituye una transicin con el misterio (conf. Tratado de autopsias y embalsamamientos, ao 1917 p. 9; Teodoro A. Tonina, profesor adjunto de la Facultad de Medicina, Elementos de higiene, ao 1940, p. 5). Desde ese punto de vista se contempla la funcin de la Municipalidad tendiente a salvaguardar la salubridad pblica. El principio que rige esa cuestin mdico-legal en materia de cementerios, lo enunci el ilustrado ex profesor doctor Guillermo Rawson, que iniciara la ctedra de higiene como rama de la medicina, en estos trminos: No bastaba que el hombre vivo fuese un elemento antihiginico por su respiracin, secreciones, enfermedades, etc., y, en el orden moral o social, por la perversin de sus sentimientos que muchas veces lo llevan a suprimir de un golpe la existencia de su semejante; estaba tambin en el orden natural la ley imperecedera de que la muerte combate la vida, la desorganizacin destruye la organizacin (Higiene pblica, ao 1874, ps. 1 y 211). En efecto, las emanaciones de la putrefaccin de los cadveres humanos ocasiona siempre un peligro para la salud pblica y en este sentido la potestad jurdica de propender a su defensa, atribuida a la Municipalidad, constituye la polica sanitaria, que circunscripta en su competencia a atender la conservacin y reglamentacin de los cementerios se la distingue con el calificativo de mortuoria. (conf. Germinal Rodrguez, profesor adjunto de la Facultad de Medicina, Tratado de demophylaxis; Higiene y medicina legal, t. 2, fasc. I, p. 167; Manuel V. Carbonell, Higiene, 29 ed., p. 267;

Quirs y Emiliani, Derecho administrativo, t. 2, p. 329; Bielsa, Derecho administrativo, t. 2, p. 151, nm. 326; Jos Maria Senz Valiente, El rgimen municipal de la ciudad de Buenos Aires, tesis laureada, ao l911, ps. 419 y 429; Vicente C. Gallo, Lecciones de derecho administrativo, ao l910, p. 101) . Sin embargo, la actividad de la Municipalidad en el campo general de la polica mortuoria, es en este sentido ms amplio, y compleja, pues ella no se circunscribe slo a la materia de higiene pblica, desde que necesariamente se extiende tambin a la seguridad y a la moralidad pblicas. La organizacin legal consultando las modalidades de esta cuestin mortuoria, reglamenta las condiciones de higiene para que un cadver sea, velado, encerrado o cremado; pero, a su vez, contempla: la seguridad del lugar de la inhumacin, interviniendo en la construccin y esttica del cementerio, crematorio, sepultura, nicho o sepulcro y la moralidad pblica, a fin de eliminar todo acto que pueda lesionarla antes, durante o despus del sepelio. De ah que en este tercer periodo se asienta la jurisdiccin municipal sobre los cementerios y surge de todo ello un rgimen jurdico especial, caracterizado por las restricciones administrativas al uso y goce de las sepulturas, sancionado por diversas ordenanzas dictadas desde 1882 a 1941. b) Eclesistico. Rgimen legal de los cementerios religiosos . El derecho cannico sobre cementerios que ha tenido desde la poca colonial como lo he juzgado, fuerza de ley civil en la Nacin, mantiene su imperio en tanto que las leyes u ordenanzas no prohban la existencia de cementerios catlicos, sin que ello impida pueda darse la sepultura eclesistica, segn qued establecido precedentemente (conf. voto 20, nm. 2, apartado B., letra b]; G. del F., t. 149, p. 286). La ordenanza de setiembre 1 de 1868 dispuso la calidad de comn de los cementerios municipales; pero la ley provincial de agosto 25 de 1873 autoriz se destinara en el nuevo cementerio de la Chacarita, una parte para las diversas creencias religiosas que lo soliciten, dentro o fuera de l, en el mismo terreno (conf. art. 3, Prado y Rojas Trat ado, cit., VIII, p. 339; voto 2, nm. 2, apartado B., letra b). Los cementerios de la Prov. de Bs. As., expres el ex diputado Faustino J. Jorge, han sido hasta antes del ao 1873, cementerios religiosos y en cada uno de ellos slo se inhumaban los cadveres de las personas que pertenecan a la misma creencia de las comunidades que tenan a su cargo el cementerio, y por eso es que exista el cementerio conocido con el nombre de protestantes y el ce-

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menterio de la Recoleta (catlico); pero en este ltimo, por una resolucin del Gobierno nacional (ao 1863), se inhuman actualmente cadveres de personas de todas las creencias religiosas, como me consta deca el ex diputado Jorge por haber asistido algunas veces a entierros de protestantes. El art. 3 del proyecto de ley viene a restablecer los antiguos cementerios religiosos, y a la verdad que no hay razn alguna que justifique esos cementerios dentro de los cementerios mismos, y slo con el objeto de satisfacer las creencias religiosas (conf. D. de ses. dips., Prov. De Bs. As., ao 1873, ps. 151, 152 y 154). Los cementerios, le respondi el ex diputado Jos M. Estrada, no son una negacin de la libertad religiosa, no son un atentado contra lo que se llama empricamente, la libertad de conciencia. Es por eso que en todos los pases que han adoptado el principio de la libertad de cultos, se ha establecido que todas las comuniones religiosas tengan igual derecho para establecer cementerios. El proyecto de ley dice, en general, que la Municipalidad construir un cementerio general; y la autoriza al mismo tiempo, a permitir que las comuniones religiosas puedan establecer all circunscripciones para sus enterratorios confesionales. Esto no quiere decir que cada cementerio queda a cargo de una corporacin religiosa, ni que todo el cementerio va a tener carcter religioso. As es que aqullos que no pertenezcan a ninguna confesin religiosa, no podrn ser sepultados entre los individuos que pertenecen a la que est dentro de tal o cual de estas circunscripciones en que est dividido el cementerio general, y sern sepultados en la seccin que quede fuera de todo carcter religioso (conf. D. de ses., cit., ps. 153 y 154). Sin embargo, si bien de la ley del ao 1873 surge que en el cementerio de la Chacarita habran circunscripciones para cada una de las religiones, cabe destacar que en su cumplimiento slo los protestantes han establecido cementerios en el carcter privativo de su religin e individualizados con la nacionalidad de los extranjeros residentes en el pas. El principio generalmente admitido en el orden internacional es la libertad de cultos, y en este sentido, en el derecho internacional pblico, se admite la proteccin convencional tratados fundada en la nacionalidad y no en la religin del individuo, en virtud de los vnculos que lo ligan con su patria. As la Repblica ha firmado tratados con Gran Bretaa febrero 2 de 1825 y Alemania setiembre 19 de 1857 permitiendo que a sus sbditos residentes en el pas, se les entierre en sus propios cementerios, que podrn libremente establecer y mantener (conf. Tratados de la Repblica Argen-

tina, publicacin oficial t. l. ps. 15 art. 12, y 106, art. 13; voto 29, nm. 1, letra c]). Estos antecedentes explicaran que en la actualidad haya dos cementerios: el Britnico y el Alemn, que funcionan independientemente y con puerta separada sitos en la parte oeste del cementerio de la Chacarita, estando este ltimo destinado para toda clase de cadveres, ya que en l se inhuman tambin los privados de sepultura eclesistica, sin distinguirse un lugar separado, como exista con anterioridad en el cementerio de la Recoleta y en la actualidad en algunos cementerios del interior del pas. En la circular del Arzobispado de Bs. As., sobre inhumaciones de los que no gozan de sepultura eclesistica, de fecha abril 1 de 1875, se dispona que en todo cementerio haya un lugar separado para aqullos a quienes la Iglesia priva de sepultura eclesistica, como son los paganos y dems que seala el Ritual Romano lo que deba llevarse a cabo a la brevedad posible y a cuyo efecto los curas deban convenir con la Municipalidad sobre este punto, informando a la Curia eclesistica (conf. Goyena, Digesto eclesistico, cit., p. 258). No obstante, en esta Capital, no existe en el cementerio de la Chacarita una circunscripcin reservada a los catlicos, ni l ha sido bendecido en su calidad de tal, con excepcin de las sepulturas o sepulcros que lo han sido por la gestin particular de sus dueos; estando prohibido en la ordenanza permanente de los recursos municipales del ao 1941, percibir emolumento alguno por la realizacin de oficios religiosos dentro del recinto del cementerio, aun cuando por ordenanza de diciembre 30 de 1941, se ha autorizado cobrar los servicios religiosos voluntarios como tambin cumple recordar que el cementerio del Norte, declarado violado en el ao 1863, no ha sido reconciliado hasta la fecha (conf; ordenanza permanente de los recursos municipales ao 1941 art. l80; ordenanza aprobatoria del convenio celebrado con el Arzobispado promulgada en enero 10 de 1942). Finalmente, federalizada la Ciudad de Buenos Aires, en el ao 1880, la ordenanza municipal sancionada en setiembre 1 de 1898 ha ratificado la declaracin del Reglamento sobre cementerios de setiembre 1 de 1868; el cementerio ser comn, sin ms distincin de sitios que los de las sepulturas nichos panteones y osarios, estando prohibido, desde setiembre 16 de 1925 la construccin de enterramientos cementerios, particulares (conf. Digesto cit., ao 1938, p. 1152); De ah que un pas donde la inmensa mayora de la poblacin es catlica, carezca en su propia patria de un cementerio catlico, y que los extranjeros residentes, amparados en la libertad de cultos,

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gocen del privilegio de tener su exclusivo cementerio religioso. c) Civil: Se arraiga el concepto de propiedad de las sepulturas. Sus restricciones administrativas mdico legales: Polica Sanitaria mortuoria. Rgimen de la ley orgnica municipal del ao 1882: Su anlisis. El rgimen civil sobre venta y arrendamiento de las sepulturas creado en el ao 1823 por Rivadavia, se mantuvo en la ordenanza de setiembre 23 de 1862, que cre, a su vez una serie de restricciones a su uso y goce, de carcter civil y administrativo (conf. voto 2, nm. 2, apartados A. y B., letra c]). Ese rgimen legal, que en setiembre 1 de 1868 se hiciera extensivo a los nichos en el reglamento sobre cementerios, continu en vigencia hasta la sancin de la ley orgnica nm. 1260 de octubre 23 de 1882, como se reconoci en julio 23 de 1912 por la Comisin de interpretacin y el Concejo Deliberante, al declarar el derecho a perpetuidad acerca de un ttulo de compra de un nicho sito en el cementerio del Norte y que se haba inscripto en el Registro con la palabra perpetuidad (conf. D. de ses., ao 1912, l er . perodo, p 552). Propiedad civil de las sepulturas: Su venta y arrendamiento. En este tercer perodo bajo la vigencia del cd. civil la ordenanza municipal sancionada en julio 26 de 1873 modific los precios de las enajenaciones de las sepulturas disponiendo: art. 1: Que desde agosto 1 de 1873 se cobre por cada sepultura en el cementerio del Norte, pesos 500 y en el de la Chacarita, $ 250, por el termino de 5 aos, aumentando en relacin por mayor nmero de ellos. Art. 2: Por las sepulturas a perp etuidad, se satisfarn $ 3.000 en el cementerio del Norte y $ 1.500 en el de la Chacarita. Art. 3: Los nichos para adultos por cinco aos $ 1.000 y los de prvulos, $ 500 (conf. Actas del Concejo municipal, ao 1873, p. 181). De la letra y el espritu de esa ordenanza, surge que el legislador mantena en la enajenacin de sepulturas, de acuerdo con el cd. civil en vigencia la distincin entre venta y arrendamiento con el empleo, de las expresiones: a ttulo temporal y a ttulo de perpetuidad; como tambin, que respecto de los nichos slo autorizaba su arrendamiento. De acuerdo con este rgimen de enajenacin de las sepulturas y nichos, se volvi en abril 12 y junio 25 de 1881 a aumentar los precios de venta y alquiler segn la ley econmica de fa oferta y la demanda (conf. Actas, cit., ao 1881, ps. 70 y 110). La legislatura de la Prov. de Bs. As., en agosto 25 de 1873, al aprobar el decreto de marzo 11 de 1871 que estableca el cementerio general de la Chacarita y disponer que los existentes se refundan en el mismo, contempl y respet, conforme con lo esta-

blecido en la Constitucin nacional y el cdigo civil, el derecho de propiedad civil de las sepulturas, creando, empero, una restriccin administrativa en cuanto a su uso, pues mand que toda inhumacin deba verificarse en la tierra. Los propietarios de bvedas o sepulturas en los cementerios existentes, se prescribe en su art. 5, cuya propiedad haya sido adquirida a perpetuidad, tendrn derecho a un rea triple en el nuevo cementerio, que les ser cedida por la Municipalidad gratuitamente en los parajes que sta designe. A los propietarios por tiempo, se les reconocer el mismo derecho, por el que les faltare, segn sus contratos. Agregndose en su art. 6, que los propietarios de sepulturas en los cementerios existentes, sern citados para que concurran a solicitar ubicacin de los terrenos que se les acuerda, y pasados 6 meses, no podr hacerse ninguna inhumacin en dichos cementerios (conf. Prado y Rojas Tratado cit., t. 8, p. 340). Con ese procedimiento de permuta se facilitaba la remocin de los cementerios, pues, de lo contrario, se impondra la expropiacin de las sepulturas, nico recurso constitucional, para poder privar a los particulares del derecho de propiedad, como lo resolvi el Consejo Deliberante, respecto de los cementerios de Belgrano, en marzo 26 de 1898 (conf. voto 2, nm. 1, letra c]). Adems, en marzo 4 de 1875, el Concejo municipal resolvi mantener la procedencia de la venta de sepulturas en el Cementerio del Norte, pudindose inhumar hasta su clausura total, pues, segn expres el concejal Rufino Varela, la prohibicin tuvo por objeto privar la explotacin que antes se haca con las sepulturas; que el cementerio del Norte va a quedar como un necrpolo y el mayor nmero de monumentos que contenga lo har ms hermoso (conf. Actas, cit., ao 1875, p. 76. De ah el rgimen de propiedad y arrendamiento de las sepulturas ajustado al cdigo civil, con las restricciones peculiares previstas en ste y el derecho administrativo, que exista al sancionarse, en el ao 1882, la ley orgnica municipal. Restricciones administrativas. Polica sanitaria mortuoria: Sistema de sepultura de sepultar. La ley provincial citada del 73, dispuso en su art. 7 que toda inhumacin que se haga en los nuevos cementerios deber verificarse en la tierra, a la profundidad y en las condiciones que el Consejo de higiene determine (conf. Prado y Rojas Tratado, Cit., t. 8, p. 339). El reglamento sobre cementerios de setiembre 1 de 1868 haba regulado los sistemas de sepultura al determinar en su art. l el cementerio ser c omn sin ms distincin de sitios que los de sepultura-fosa, nichos, panteones-sepulcros o bve-

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das y osarios. A los ojos de la higiene pblica, ensea el doctor Rawson, cuando se inhuma un cadver, es con el objeto de sustraerlo a la accin brusca de la atmsfera, que ocasionara serios conflictos a la salud general, y con el de procurar, que la tierra, en cuyo seno ha sido colocado, lo reduzca en el menor tiempo posible, a la condicin de mineral (con. trat. cit., p. 215). Sin embargo, tres han sido los sistemas de sepultar, que se aconsejan teniendo en consideracin la seguridad de la higiene pblica y la capacidad superficial de los cementerios, a saber: el enterramiento, la tumulacin y la cremacin, si bien este ltimo recin se legisl entre nosotros por ordenanza de abril 6 de 1886. Actualmente se encuentra en va de ensayo un procedimiento de reduccin a huesos de los cadveres en el trmino de unos 6 meses, utilizando una corriente de aire caliente y hmedo, con lo cual su autor, el ing. Alfredo I. Natale, trata de resolver la falta de capacidad de nuestros cementerios (conf. voto 3, nm. 2). Estos sistemas que han sido reglamentados en las ordenanzas municipales constituyen las restricciones administrativas al uso y goce de las sepulturas legisladas en ejercicio de la polica sanitaria mortuoria. La sepultura por enterramiento, se practica mediante una fosa para cada cadver, pues, el carnario o fosa comn es completamente antihiginico. En este sistema se acepta la fuerza descomponente de la tierra, cuyo mnimo tiempo de accin se calcula en 5 aos, por no ofrecer mayores peligros desde que las emanaciones de la putrefaccin no salen a la atmsfera, si la fosa tiene una profundidad de 1,50 mts. (conf. Rawson, trat. cit., ps. 222 y 227, in fine). He aqu, expresaba en el ao 1874 el doctor Rawson, desde su ctedra de higiene pblica, el bello sistema del carnario que se pone en prctica en nuestro cementerio extraurbano de la Chacarita, se abre una gran fosa, en cuyo fondo se coloca una primera capa de 10 cadveres, como si dijramos la primera hojaldra del pastel que se ha de fabricar ms tarde, luego se coloca sobre los ya existentes otra capa de 10 cadveres, en lnea recta, figurando como una compaa de soldados; en seguida, otra y otra capa hasta cinco; formando, de este modo, un amasijo de carne humana representado por 50 cadveres, disimulado con delgadas capas de tierra y cal, interpuestas a una y otra fila, para que la descomposicin de tanta sustancia orgnica en un tan pobre medio comburente tarde, en verificarse por completo, la friolera de cincuenta ochenta o cin aos (conf. trat. cit., p. 229). En los pases civilizados, sostuvo el ex diputa-

do Faustino J. Jorge, al discutirse la disposicin del art. 7 de la ley citada del ao 1873, que impona la inhumacin bajo tierra, se construyen los cementerios con nichos hechos con tierra romana, lo que se cree bastante para impedir las emanaciones mefticas; pero en ninguna parte se ha credo que era necesario que los cadveres se inhumen bajo tierra, porque si tal cosa se hubiese hecho, seria necesario construir cada dos o cuatro aos, nuevos cementerios. Es por esto que, a pesar de la extensin que tiene el cementerio de la ciudad, no ha alcanzado para enterrar 10.000 personas. No se trata, por otra parte, de la descomposicin de los cadveres, sino de conservarlos de acuerdo a nuestros deseos; conservar los cadveres de nuestros deudos por el mayor tiempo posible (conf. D. deses. dips., Prov. de Bs. As., ao 1873, p. 155). La capacidad superficial de los cementerios se determina tomando los elementos territoriales de cada fosa, el trmino de la descomposicin del cadver y la mortalidad media anual. As, el ex profesor, doctor Rawson, calcul una superficie de 18.750 mts. cuadrados para 5.000 cadveres, teniendo en cuenta que muriesen 1.000 personas anualmente y en un periodo de 5 aos, porque al sexto podran inhumarse en el espacio en que lo fueron los del primer ao, y as sucesivamente (conf. trat. cit., ps. 223 a 226). Por otra parte, en el reglamento sobre cementerios del ao 1868, se prescriba: cuando un cementerio alcance el lmite de saturacin de materias orgnicas y se haga impropio para provocar la fermentacin, ser abandonado y no podr tocarse sino despus de transcurridos 10 aos. El miembro informante, doctor Isaac P. Areco, al replicar al diputado Jorge, observ que no era una novedad el enterramiento de los cadveres, porque estaba demostrado cientficamente, que la inhumacin en la tierra era ms conveniente, porque as se produca en menos tiempo la descomposicin de los cadveres, cuyo mximum es de 18 meses, y de 2 a 3 aos para los sepultados en nichos. Sin embargo, el sistema de nichos fu aceptado en la cmara de diputados a raz de las consideraciones expresadas por el ex diputado, doctor Julin Fernndez, segn las cuales, l era preferible al de la inhumacin bajo tierra, porque por mucha tierra que cubra al cadver, las emanaciones se producen, primero en la atmsfera, y luego hacia abajo, hasta encontrar el agua. Procede, pues, conclua dicho diputado, adicionar el art. 7, tanto ms cuanto que en el cementerio central hay nichos. No se puede conservar un cementerio encerrado entre cuatro paredes sin una extensin bastante para contener la mortalidad diaria que tiene lugar en la ciudad, co-

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mo deca el diputado Jorge. Es necesario comprender que para una ciudad de 100.000 habitantes, es necesario un edificio de 300.000 metros para sepulturas, sin contar el espacio que debe dejarse para calles. Esto indica la necesidad de adoptar el sistema de nichos (conf. D. de ses., cit., ps. 155 y 156). El depsito de los cadveres en los nichos o sepulcros exige el sistema de tumulacin o encajonamiento, que consiste en introducir el cadver en una caja metlica de cierre hermtico, pudiendo ser revestida de madera, que retarda la transformacin y puede alcanzar, ensea el profesor, doctor Tonina hasta cierto punto, la momificacin, siempre que la caja sufra en los primeros meses aberturas evacuadoras (conf. trat. cit., p.273; Lecha-Marzo, trat. cit., p. 25). Este sistema de tumulacin, que facilita la implantacin de los nichos, se aconseja para los grandes centros de poblacin y la satisfaccin del sentimiento humano de conservar los cadveres de nuestros deudos, segn lo recordara el ex diputado Jorge, depositados en los nichos o sepulcros por el mayor tiempo posible. El sistema de nichos que fuera sancionado en la Cmara de diputados, lo rechaz el Senado, porque, sostuvo el ex senador doctor Miguel Navarro Viola, era la ltima palabra de la ciencia, que los cadveres se pusieran bajo la tierra, a mayor profundidad todava de lo que se acostumbraba entre nosotros; que todos los higienistas combatan los nichos, porque el arte humano no haba alcanzado a hacer hermtica la clausura. Por otra parte, el ex senador doctor Manuel de Porcel de Peralta, observ que de aceptarse el sistema de nichos, todos los cadveres se iban a encerrar en ellos, cediendo a la costumbre (conf. D. de ses. sen., Prov. de Bs. As., ao 1873, p. 89). No obstante, ense el ex profesor doctor Rawson desde su ctedra en el ao 1874 que esa ley provincial que haca obligatoria la inhumacin de todos los cadveres, no se cumpla, como no se cumplen muchas en nuestro pas (conf. trat. cit.; p. 227). La ley no contempl la costumbre de la poca, que se haba legalizado en el reglamento sobre cementerios del ao 1868, con la creacin del sistema de nichos, y que el Concejo municipal, en agosto 24 de 1869, lo hizo extensivo al cementerio del Sud, porque, deca el doctor Tamini, adems de ser higinica su construccin, tena la ventaja de servir una gran masa de poblacin que no puede o quiere construir una bveda, ni ser sepultada en la tierra, por lo que se v obligado a pedir prestado o alquilar, ms bien, en el cementerio del Norte (conf. Actas del Concejo municipal, ao 1869, ps. 83,

in fine, y 110). De ah las restricciones administrativas que, de acuerdo con los sistemas de sepultura y de sepultar, limitan el uso y goce de los sepulcros, cuyo rgimen de propiedad se ajustaba al cdigo civil, segn se sent precedentemente. Llegamos as, a abril 22 de 1876, fecha en que Manuela V. de Vlez solicita en compra 6 sepulturas en el cementerio del Norte, para construir un sepulcro destinado a guardar los restos del doctor Dalmacio Vlez Srsfield, precisamente, el inmortal autor del proyecto de cdigo civil y cuya adquisicin por compra, deba quedar amparada por ese rgimen legal que dicho prohombre acomod a nuestro ambiente, respetando la legislacin anterior sobre los cementerios y sepulturas con su experiencia de jurisconsulto prctico, cualidad que ha destacado reiteradamente desde la ctedra, el ex profesor doctor Hctor Lafaille (conf. G. del F., t. 149, p. 288, col. 16). La Comisin municipal rindiendo un justo homenaje, resolvi por aclamacin, se concediese aquellas sepulturas gratuitamente y a perpetuidad (conf. Actas del concejo municipal, ao 1876, p. 57). Ley orgnica municipal nm. 1260 de 1882: Su rgimen de venta y arrendamiento de sepulturas. En el ao 1875 se hallaba perfectamente legislada la organizacin de los cementerios y admitido que los particulares podan arrendar o adquirir la propiedad civil de las sepulturas mediante el contrato de compraventa, pero se sujetaba su uso y goce a una serie de restricciones y limitaciones de carcter civil y administrativo. De acuerdo con ese rgimen analizado sobre la propiedad de las sepulturas, se sancion en las diversas leyes orgnicas municipales posteriores al cdigo civil, el texto que prevea su enajenacin como renta municipal. La ley provincial de octubre 28 de 1876, en su art. 84, inc. 12, declar renta municipal el producto de cementerios y que constituye el segundo antecedente legislativo sobre esta materia, pues, el primero se encuentra en la ley orgnica sancionada en Paran, en setiembre 30 de 1860, donde su art. 12, creaba el impuesto sobre cementerios. El proyecto de ley orgnica municipal, remitido por el Poder ejecutivo en mayo 11 de 1881 al Congreso nacional, dispona en su art. 34, inc. 2: que corresponde al Concejo crear impuestos sobre conduccin de cadveres, reconociendo adems como rentas municipales: las ventas y reparto de sepulturas, productos de cementerios. El despacho de la Comisin de legislacin de la Cmara de diputados y que fuera sancionado por el Congreso, mejor aquella redaccin, segn el art.

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57, inc. 12 de la ley vetada nm. 1129, de octubre 31 de 1881, en estos trminos: el producido de la conduccin de cadveres y de la venta y reparto de sepulturas (conf. Recopilacin de los debates de leyes arg. cit., t. 2, ps. 8, 22 y 346). Tal es el texto que, repetido en el art. 65, inc. 12 de la ley nm. 1260 de octubre 23 de 1882, fu ampliado con la palabra delineacin por la ley 4058 de enero 20 de 1902, que declara los impuestos y rentas municipales y que rige a la poca del pleito: el producido de la conduccin de cadveres y de la venta, delineacin y reparto de las sepulturas. (conf. Recopilacin cit., t. 4, ps. 191 y 206). Dominio financiero municipal. La Municipalidad de esta ciudad de Bs. As., tiene su patrimonio constitudo por el capital bienes pblicos o privados y las rentas frutos civiles, impuestos o tasas , que la ley orgnica y civil reglamenta en cuanto a su dominio, enajenacin, administracin y percepcin. El concepto del patrimonio financiero, difiere del de patrimonio jurdico posesin o dominio de los bienes, actos de gestin en que el sujeto Municipalidad, ensea el profesor Bielsa, dirige su actividad a la formacin de los ingresos o recursos pblicos que constituyen su renta y al empleo de ellos en la produccin y prestacin de los servicios pblicos o sea una actividad exclusivamente financiera actos de imperio (conf. Derecho administrativo y legislacin administrativa argentina, ao 1921, t. 2, p. 451). En la especie sub examen la ley orgnica municipal menciona entre los recursos o rentas, tres ingresos de carcter derivado tasas y uno originario venta de sepulturas, a saber: Conduccin de cadveres: La ley orgnica autoriza a la Municip. de la Capital, con el fin de proveer a la realizacin de este servicio pblico, a percibir una tasa en concepto de renta de carcter derivado. El servicio de levantar los cadveres en la casa mortuoria para conducirlos directamente al cementerio antes de los Aves Maras, se estableci originariamente en el Reglamento dado para el cementerio del Norte de fecha julio 17 de 1882 (conf. Rojas y Prado, trat. Cit., t. 2, p. 333 y voto 29, nm. 2, apartado A., letra a]). Los carros fnebres se depositaban en el cuartel de polica y un administrador cuidaba de su conservacin, estando destinados cuatro soldados de la polica para tirar de los carros fnebres, quienes no podan ser empleados en ningn otro servicio. El precio del carro se cobraba segn su clase: de primera, $ 8 por jornada; de segunda, $ 4 y de tercera, $ 2 (conf. reglamento cit., arts. 7 a 11, 13 a 16 y 18).

La conduccin de los cadveres no fu en su origen una industria libre, sino un servicio pblico a cargo del Gobierno y que despus la ley lo pas a la Municipalidad, la cual deleg su prestacin en una empresa particular. En efecto, el servicio de carruajes fnebres y sus adornos extraordinarios eran atendidos por un concesionario, quien pagaba a la Municipalidad una cuota anual. Este servicio se prestaba deficientemente y en agosto l de 1856, uno de los co ncejales insinu que presentara un proyecto declarando la industria libre (conf. Actas del Concejo, ao 1856, ps. 203 a 330). En enero de 1859, la legislatura de la Prov. de Bs. As., retir a la Municipalidad la facultad para percibir esta renta; pero la restableci ms tarde, figurando en los presupuestos municipales entre los recursos: el derecho de conduccin de cadveres (conf. actas cit., aos 1858 ,ps. 26, 300, 307 315, 320; 1876, p. 129; 1877, p. 267 y 1878, p. 408. El producido oscila entre $ 100.000 a $ 300.000). En marzo 12 de 1871 se mand construir una va frrea a vapor para la conduccin de los cadveres y acompaantes del sepelio, desde las calles Corrientes y Pueyrredn hasta el cementerio de la Chacarita, cuya tarifa fu reglada por el Concejo municipal en julio 26 de 1873, para la conduccin de cadveres, pasajeros, rejas y cruces en los trenes fnebres. De este servicio se hizo cargo el F. C. Oeste en setiembre de 1875 hasta enero 9 de 1888, en que lo atendi la Ca. de Tramways Rural de la Prov. de Bs. As. La estacin fnebre y depsito de cadveres se construy en abril de 1872 en las calles Corrientes y Bermejo, y el transporte de los restos se haca hasta la puerta del cementerio de la Chacarita, para continuar despus en carruajes municipales que los conducan al lugar de la sepultura, construyndose en el ao 1886 una va frrea porttil interna para esta conduccin en una distancia de 17 cuadras (conf. Actas del Concejo, aos 1873, p. 243; 1872, ps. 119 y 263, y 1875 p. 391; voto 2, nm. 1, letra c]; Ral A. Molina, Rgimen financiero municipal de la Ciudad de Bs. As., ao 1941, p. 401; Memoria de la intendencia, ao 1887, p. 145). La ley 1260 ha autorizado, entonces, a cobrar la prestacin de un servicio municipal y no un peaje el que realiza por ltima vez el viaje al cementerio, porque, como lo expres el ex diputado Lino Loureyro, al considerar su reforma sancionada en enero de 1902 por la ley 4058 en el ao 1882 no exista aqul servicio. Cuando se conducan observ, los cadveres por el tren desde la estacin Bermejo la Municipalidad que prestaba ese servicio, lo cobraba. Suprimido el servicio, como est hoy, no cobra nada (conf. Recopilacin de los de-

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bates de leyes orgnicas municipales, cit., t. 4, p. 206). El miembro informante, ex diputado doctor Pedro O. Luro, explicando el alcance de ese texto manifest: se d la autorizacin. Si maana la comisin municipal creyera necesario el impuesto, resolver. Nosotros no tenemos que tener en cuenta que exista o que no exista el servicio. Creamos las fuentes de imposicin y la comisin municipal las hace efectivas en la medida que cree conveniente (conf. Recopilacin cit., t. 4, p. 205). La Municip. de la Capital, debe limitar su poder financiero a cobrar la prestacin del servicio del sub jdice, pero no a crear un impuesto, como se hizo con respecto a los lacayos y a los caballos de los coches fnebres, cuando excedan de dos. Declarados ilegales estos impuestos por el Poder judicial, se ha sancionado ningn coche fnebre, berlina de duelo o coche transportador de coronas podr circular en la ciudad con ms de dos caballos, exceptundose los casos de honores fnebres decretados por el Gobierno nacional o la Municipalidad; pero la nueva ley 12.704 autoriza a cobrar estos impuestos (conf. ordenanza permanente de los recursos municipales, ao 1941, art. 181). De ah que dentro del nuevo rgimen impositivo municipal no sea ya esencial la prestacin de un servicio de carcter personal, cuya remuneracin se hacia en forma de tasa y que tenia por fin el pago do ut des. Delineacin de sepulturas: La polica edilicia mortuoria es ejercida por el Concejo Deliberante no slo en mira a la salubridad, sino tambin a la, seguridad, esttica y delineacin de las construcciones dentro de los cementerios. El servicio de delineacin de las sepulturas responde a mantener el trazado y uniformidad que marca el plano aprobado para cada cementerio y que lo fu para el de la Recoleta por decreto de setiembre 3 de 1823, mandndose guardar su lnea, segn resolucin del Concejo municipal de agosto 16 de 1856. En noviembre 7 de 1878, se dispuso la formacin de un nuevo plano para salvar los inconvenientes en la designacin de las sepulturas (conf. voto 2, nm. 24; apartado A., letra c]; Actas del Concejo municipal, ao 1878, p. 441). Ese servicio se cobra actualmente como renta de carcter derivado tasas en todas las obras que requieren permiso municipal de construccin y que comprende tanto cuanto se trata de las construcciones nuevas, denominadas monumentos, o sepulcros, como de reedificar o modificar las ya existentes (conf. ordenanza permanente de recursos, ao 1941, art. 34; Digesto municipal, p. 654). Venta y reparto de sepulturas: Su concepto y evolucin legislativa. La ley orgnica enuncia

como renta municipal la venta y reparto de sepulturas, aun cuando estas enajenaciones responden principalmente a satisfacer una necesidad especfica e ineludible en el seno de la sociedad: dar un asilo a la muerte, irremediable de sus miembros componentes. Nuestra tcnica legislativa en la concepcin doctrinaria relativa a la enajenacin de las sepulturas ha evolucionado en sus diversos textos legales hasta llegar a expresarse en trminos que concretan y fijan su naturaleza propiamente jurdica. Su enajenacin naci con el decreto de Rivadavia de setiembre 3 de 1823, que mandaba conceder una propiedad sobre las sepulturas, sea a ttulo temporal, o a ttulo perpetuo, y que evolucion: en la ordenanza de setiembre 23 de 1862, con la distincin entre compra de sepulturas a perpetuidad y precio de sepulturas por cada 5 aos; en el reglamento sobre cementerios de 1868 y ordenanzas de julio 26 de 1873 y abril 12 de 1881 con el distingo entre ocupacin durante 5 aos y venta a perpetuidad y, finalmente, qued tal distincin concretada en la ley orgnica del ao 1882, al estatuirse sobre venta y reparto de sepulturas expresin, esta ltima, que por primera vez figur en el proyecto del Poder ejecutivo de mayo 11 de 1881. 1) El reparto de sepulturas, en la tcnica legislativa administrativa corresponde a la figura jurdica de la locacin o arrendamiento de derecho civil, en cuanto comporta dividir en sepulturas el terreno descubierto del cementerio para repartirlas entre quienes la soliciten mediante el pago de un alquiler y que constituye para la Municipalidad una renta de carcter derivado (tasa). El cdigo civil, que somete a su rgimen todas las cosas del dominio pblico o privado del Estado o Municipalidad, sienta como principio, en su art. 1501: pueden ser dadas en arrendamiento las cosas que estn fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorizacin bienes del dominio pblico o privado, segn su fuente, los arts. 2301, 386, 336 y 328 del proyecto de Freitas, salvo que estuvieran fuera del comercio, por ser nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (conf., voto 4, nm. 3). Hay cosas que no son susceptibles del contrato de venta, y que, nos dice el doctor Vlez en su nota, lo son del de locacin, por ejemplo, algunos bienes del dominio pblico; pero estas concesiones deben hacerse de modo que no impidan el uso libre de la cosa. As en plazas, caminos, calles, etc., se alquilan provisoriamente algunos lugares para objetos tiles los viajeros o transentes kioscos. En una Iglesia, se pueden alquilar en ella,

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bancos, sillas, etc., porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado (conf. art. 3002, su nota). En el cementerio sea un bien pblico o privado se puede dar en arrendamiento las sepulturas sitas en su recinto, toda vez que l queda siempre con la misma afectacin y destino pblico. Por otra parte, el cdigo civil, consecuente con su reglamentacin general sobre el dominio pblico o privado con relacin a la persona del Estado o Municipalidad, sujeta estos bienes no slo a las disposiciones del mismo, sino tambin a las leyes especiales (arts. 2341/44, voto 49, nm. l, letra b]). Dentro de ese concepto, determina en su art. 1502: los arrendamientos de los bienes nacionales, provinciales o municipales comprendindose a los del dominio pblico y privado, segn su fuente, el art. 2287 del proyecto de Freitas, o bienes de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pblica personas jurdicas de existencia posible a estar a su fuente los arts. 2287 y 276, sern juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por las disposiciones de este cdigo, porque, como ensea el doctor Machado, la ley, al autorizar los arrendamientos de los bienes nacionales o municipales, los reglamenta especialmente, y obedecen a la legislacin especial que los ha creado; por decirlo as (conf. 40, p. 246; voto 49, nm. 1, letra b]). La ley orgnica que autoriza al Concejo Deliberante para disponer el reparto de las sepulturas, le ha delegado la reglamentacin de los actos administrativos acerca de la forma, tiempo, restricciones y limitaciones del arrendamiento o concesin de uso de las mismas, pero, las contestaciones relativas a la interpretacin, ejecucin, o rescisin de dichos arrendamientos de bienes municipales, entran, ha declarado la Corte sup. de la Nacin, en el derecho comn y estn sometidas a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, porque cualquiera que sea su forma, estos contratos no tienen otro carcter, ni invisten otro inters, que el de las convenciones entre particulares (conf. Fallos, t. 12, p. 379). Las ordenanzas municipales reglamentarn el uso y goce de las sepulturas, afianzando las restricciones o limitaciones a los derechos y obligaciones propios de la concesin de uso, arrendamiento o reparto sin poder desvirtuar la naturaleza jurdica del contrato o de la cosa, porque estas materias quedan siempre subordinadas al imperio del cd. civil, que es la norma general y uniforme en todo el territorio de la Repblica (conf. Constitucin nacional, arts. 31 y 67, inc. 11), y al cual el intrprete debe siempre ocurrir con arreglo a lo preceptuado

por los arts. 1501 y 1502, analizados. De ah que, sea el cementerio un bien pblico o privado la ordenanza municipal podr establecer, sin violar el cdigo civil que las sepulturas se arriendan conceden en su uso por ms tiempo del que aqul cuerpo legal dispone (art. 1505, 10 aos) y que, atendiendo a las modalidades del destino de la cosa, lo han fijado entre un trmino mnimo de cinco aos, que es el necesario para que la tierra reduzca un cadver a la condicin de mineral y el mximo de 99 aos, consultando a la mayor duracin en la guarda por tres generaciones sucesivas del ncleo familiar calculada en 33 aos cada una. 2) La venta de las sepultura est autorizada por la ley orgnica municipal como una renta de carcter originario y que, por haber sido el modo ms frecuente de enajenacin de los bienes del Estado, la estableci Rivadavia en el decreto citado de setiembre 3 de 1823, para las sepulturas, distinguindola con la calificacin a ttulo perpetuo frente a la venta a ttulo temporal. En la Ordenanza municipal de setiembre 23 de 1862 despus de un largo debate, se dispuso continuara la compra de sepulturas a perpetuidad y cuyo rgimen, adoptado para los nichos en el Reglamento del ao 1868, sigui en vigencia hasta la sancin de la ley orgnica municipal del ao 1882 como lo reconociera el Concejo Deliberante en julio 23 de 1912, que al aprobar el dictamen de su Comisin de interpretacin que consider que no se haba modificado aqul rgimen, en cuanto a la venta y arrendamiento de sepulturas, sent la interpretacin: la anotacin hecha en el Registro del cementerio del Norte de la palabra perpetuidad, demuestra que no se trata de un arrendamiento, sino de una concesin por trmino indefinido. (conf. voto 2, nm. 2, apartado B., letra c] y apartado C., letra c]; D. de ses. del Concejo Deliberante, ao 1912 l er . perodo p. 552). Adems, en abril 5 de 1886 al disponerse la clausura del cementerio de la Recoleta, se estableci la enajenacin a perpetuidad de los nichos en el cementerio de la Chacarita (conf. Actas, cit. ao 1886, p. 142). En el terreno doctrinario, el arrendamiento o locacin se diferencia principalmente de la venta, en el hecho de transmitir en vez de una propiedad, el disfrute temporal de una cosa, cuyo tiempo por largo que sea, no da ms derecho que a un uso o goce. Por otra parte, el concepto de concesin de una sepultura, a los particulares, no debe confundirse con el de la concesin de un servicio u obra pblica (conf. Bielsa, trat. cit., t. 2, p. 268, nm. 400) desde que en la especie del sub jdice, es la Municipalidad en su carcter, dir, si se me permite la

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expresin, ya que en realidad es la Municipalidad la que crea el servicio y no lo delega en el concesionario o arrendatario de concesionaria del servicio pblico, la que realiza una gestin que participa de un doble fin: uno social, desde que tiene a su cargo la conservacin del establecimiento pblico: cementerio, y otro de lucro, cual es el de procurarse una renta o recurso pblico. En cambio, las concesiones de sepulturas en los cementerios, segn Trotabas que impugna en el sentir del catedrtico Fernndez de Velasco la teora de los derechos reales administrativos, aunque admite sus consecuencias, son un modo contractual siendo indiferente su catalogacin, de utilizacin exclusiva del dominio pblico, conforme a un destino especial. Este destino especial, la separa de las dems concesiones, ya que la administracin municipal no puede negarla y limita el grado de la apropiacin. Por ello, opina el doctor Fernndez de Velasco, habra que: o ampliar el sentido de la palabra concesin, para que en ella quepan dos tan distintas acepciones, o la determinacin individual del sujeto a que se atribuye el derecho de sepultura no puede llamarse concesin, ya que sta no es ms que el ttulo que individualiza el uso normal del cementerio (conf. Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, ps. 236, in fine, 247 y 248). Es evidente, entonces, que el particular no celebra una concesin propiamente dicha, sino un contrato comn que, se trate de un bien del dominio municipal pblico o privado, est sujeto en el pas a las disposiciones del cdigo civil y de las leyes especiales (arts. 2341/44) conforme al rgimen legal estudiado precedentemente al considerar el reparto, arrendamiento a concesin de uso de las sepulturas. Es tambin en este sentido, que el doctor Vlez Srsfield, en la nota al art. 1501 toma la expresin: concesin temporal o provisoria para designar el uso especial de las cosas pblicas, cuando demuestra la posibilidad legal de alquilar los bienes del dominio pblico. Desde ese punto de vista, el doctor Vlez Srsfield, consecuente con el rgimen legal sobre todas las cosas del dominio pblico o privado con relacin a la persona del Estado o Municipalidad, nos advierte en la nota al art. 2341 que legisla sobre el uso y goce de los bienes pblicos; el simple derecho de goce es esencialmente temporario, la existencia a perpetuidad de un derecho tal, no sera una simple modificacin, sino una verdadera destruccin de la propiedad. La concesin perpetua del goce, debe ser considerada como una enajenacin completa. Sin embargo, el doctor Bibiloni nos dice que, aun cuando no corrige las notas del cdigo, cree deber llamar la atencin sobre la del art. 2341 ha

extraviado a un alto tribunal. Es de Demante pero ste no hablaba sino de la propiedad comn. Aplicada al dominio pblico, es mucho ms que un error. O es que el uso del mar, de los ros, de los lagos de toda clase, de las calles, es temporario? El texto mismo del artculo repudia la declaracin del prrafo de Demante, escrito para otra cosa (conf. Anteproyecto, ed. oficial, t. 3, p. 10, in fine) . En la nota citada, que es tomada de Demante se estudia la condicin esencial de la locacin frente al derecho del propietario de disfrutar de sus bienes y demuestra que el uso temporario acordado por la locacin no desvirta el derecho de propiedad habindose consagrado en el rgimen de nuestro cdigo civil que tanto las cosas de propiedad comn o particular, como las de propiedad pblica del Estado, pueden ser dadas en arrendamiento (voto IV, nm. 1, letra b], uso civil). En efecto, el doctor Vlez Srsfield ha trado a colacin esa opinin de Demante, consecuente con lo establecido en el art. 1501 y lo expuesto en su nota acerca de la posibilidad legal del arrendamiento de los bienes pblicos en forma anloga a lo previsto respecto de la propiedad comn, privada o particular, ya que en el art. 2341 se admite tambin la posibilidad legal del uso y goce comn de los bienes pblicos, mxime cuando el propio doctor Bibiloni al estudiar el inc. 7 del art. 2340, sostiene que el cd. civil slo se ocupa de los derechos privados de los particulares frente a las cosas afectadas al servicio pblico del Estado (Anteproyecto, cit., t. II, p 8, voto IV, nm. 1, letra b]). Por otra parte, cabe observar que en la nota del art. 2341 se contempla el arrendamiento contractual de un bien pblico, la concesin del goce y no el uso libre y permanente que implica el uso comn de los bienes pblicos, aparte de que este uso comn, como se establecer, vara segn sea el destino natural de la cosa y las restricciones o limitaciones que se dispongan por el cd. civil y las ordenanzas generales o locales (voto IV, nm. 1, letra b]). Tal era el concepto que sobre las enajenaciones a ttulo perpetuo, tena el codificador cuando redact el proyecto del cd. civil y que, como jurisconsulto prctico, respet en la economa de su obra, al tener presente la legislacin que exista acerca de la venta de las sepulturas a ttulo perpetuo, la que, importando una enajenacin completa, penetraba en la verdadera esfera del cd. civil como una propiedad de derecho comn. Los antecedentes expuestos nos demuestran que el Congreso nacional al sancionar la primera ley orgnica de la Municipalidad de esta Capital federal, se limit a contemplar en su texto el rgimen

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existente amparado por el cd. civil y las ordenanzas municipales, y reprodujo, as, la autorizacin pblica con el carcter de renta originaria de: la venta de las sepulturas en los cementerios municipales (arts. 2336/38, cd. civil). La ley orgnica ha impuesto al Concejo deliberante una regla imperativa: la venta de las sepulturas y su poder reglamentario no podr modificarla, sino que su accin habr de limitarse a desenvolverla conforme al rgimen sobre la compraventa del cd. civil. En efecto, los bienes municipales son enajenables, precepta el art. 2344 del cd. civil, en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriben, vale decir, la ley orgnica municipal que ha dispuesto la venta de las sepulturas en su acepcin legal, mxime cuando, ha declarado la Corte sup. de la Nacin, no existiendo esas leyes especiales, los casos concurrentes de esas enajenaciones de bienes municipales, estn regidos por el derecho comn, desde que no hay una prohibicin en contrario (Fallos, t. 25, p. 433, consid. 4). La venta es uno de los medios de transferir el dominio y si la Municipalidad est autorizada por la ley para vender, cumple considerarla, de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 2344, no con las meras facultades de administradora de las cosas del dominio pblico, sino con las plenas de propietaria, toda vez que en las especies como la sub examine, no estando prohibida la enajenacin al vender una sepultura sita en el cementerio municipal, se obliga a transferir su posesin tenida a ttulo de duea (arts. 1323/27, 2400, 2336 y 2338 cd. civil; art. 45, inc. 2, ley 1260; voto IV, nm. 2, letra a]. El dominio que se adquiere por compra sobre una sepultura podr ser perfecto o imperfecto, segn que por el instrumento pblico, deba resolverse o no al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, por ejemplo, si el dominio de una sepultura queda supeditado a que el cementerio no sea clausurado y removido dominio imperfecto revocable (arts. 2507, 2661, 2663 y 2523, cd. civil). Por otra parte, el dominio, sea perfecto o imperfecto, no es desvirtuado en su ejercicio por las limitaciones y restricciones civiles o administrativas, determinadas por una consideracin esencial a la sociedad: al predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inters individual (art. 2611 y nota, in fine, al art. 2508, cd. civil). De ah que la ley orgnica municipal, acomodada al rgimen de las ordenanzas vigentes a la poca de su sancin, someta la venta de las sepulturas a la uniformidad de las normas del cd. civil y cuya compra transmite a favor de los particulares un de-

recho de propiedad comn. III. Reglamentacin de cementerios. Cd. de polica mortuoria. Derecho de sepultura: su rgimen legal. Aos 1883 a 1941. El Concejo deliberante en ejercicio de la facultad de legislar sobre la conservacin y reglamentacin de los cementerios, ha creado un rgimen jurdico especial, que tiene por objeto principal la administracin del cementerio, la inhumacin de los cadveres y el lugar de la sepultura. Las disposiciones sobre esta interesante materia de la polica mortuoria, considerada en su acepcin amplia, se encuentra diseminada en una multitud de ordenanzas modificadas, ampliadas o derogadas y que, a los efectos de una sistematizacin de la tcnica legislativa, convendra confeccionar un cdigo, a denominarse de polica mortuoria, que facilitara su aplicacin y reformas ulteriores dentro de un conjunto orgnico, evitndose, como ha ocurrido hasta la fecha, que se estn sancionando ordenanzas aisladas que conspiran contra la necesaria armona y unidad fundamental en la reglamentacin del cementerio y del derecho de sepultura (voto II, nm. 2, apart. C., letra a]). Por otra parte, no es admisible como norma de legislacin, que se contine gobernando esta materia con un criterio fiscal, ni que est librada la tutela del Estado sobre uno de los sentimientos naturales ms respetables del pueblo, a la modalidad variable del criterio anual de las personas que proyectan los recursos municipales. As, no se concibe que en la ordenanza permanente de estos recursos, se legisle sobre el rgimen de las sepulturas fijando su concepto, duracin, transferencias y limitaciones en su ejercicio. Aparte de lo permanente, que es slo en el nombre, pues, de un ao para otro o en el mismo se cambian sus disposiciones, con nuevas ordenanzas que disponen lo contrario, sin expresarse si quedan o no derogadas las existentes. De suerte entonces, que el cd. civil regira el dominio de los cementerios segn se los considere por su ley orgnica un bien pblico o privado de la Municipalidad (arts. 2340, inc. 7 y 2342, inc 4), aplicndose en ambos casos en forma subsidiaria para el arrendamiento de las sepulturas (art. 1502) y exclusivamente en la venta de las sepulturas (arts. 2344 y 1323) como tambin en el condominio o indivisin hereditaria de los sepulcros (art. 3473) cuyo rgimen se ampla en el proyecto de reformas (art. 1974). La administracin de los cementerios est a cargo de un director general que ejerce la superintendencia sobre los administradores y subadministradores, quienes entre otras atribuciones debern llevar un libro especial en el cual anotarn las operaciones que se efecten y dar cuenta mensual-

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mente de las sepulturas o nichos, cuyos derechos de arrendamiento hubieren vencido (Digesto municipal, ao 1938, ps. 96 y 1152). Los cementerios particulares, en la actualidad el Alemn y el Britnico tienen su administracin propia y completamente independiente que se desenvuelve conforme a sus reglamentos internos, que no estn aprobados por el Estado pues, la intervencin de la autoridad municipal se limita a la inspeccin de la higiene mortuoria y la Dir. de Cementerios de esta Capital carece de un registro oficial de las inhumaciones y exhumaciones que se realizan en ellos, como tambin del archivo de las partidas de defunciones, pues slo se le remite un parte semanal (reglamento interno y reglamentacin administrativa del Cementerio Alemn Congregacin evanglica arts. 1, 4 y 15). 1 Derecho de inhumacin, cremacin y exhumacin. Las personas por testamento o por otros escritos y en su defecto los parientes, pueden disponer acerca del lugar donde deben descansar los restos mortales, siendo ello un derecho reconocido, el que cumple ejercerse conforme a la moral y el orden de la familia, segn la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, que ha sido ampliamente estudiada por el doctor Enrique Daz de Guijarro en su monografa sobre la inhumacin de los cadveres y las relaciones familiares (J. A; t. 48, p 155, G. del F., t. 82 p. 129; t. 19, p. 181, y t. 80, p. 360; art. 2308, cd. civil). Las inhumaciones slo pueden hacerse en los cementerios oficiales y las licencias se expiden previo certificado mdico visado por la Asistencia Pblica. La persona que desee que su cadver sea cremado, puede tambin disponerlo por escrito o comparecer ante el director del crematorio para suscribir la declaracin en presencia de dos testigos. Los deudos, albacea o sociedad de cremacin; pueden, a su vez, solicitar la cremacin, pero en caso de oponerse algn pariente se ha resuelto que, si el causante no la dej ordenada, consideraciones morales hacen procedente esa oposicin (Digesto municipal, ps. 1171, art. 45, y 1167, art. 7; G. del F., t. 119, p. 261). La cremacin es obligatoria en los casos: de una enfermedad epidmica o de cadveres remitidos del Hospital Muiz, como tambin de los cadveres provenientes de hospitales, morgue, anfiteatros de la Facultad de Medicina, de restos que se recojan de las sepulturas, nichos o sepulcros vencidos, en estos casos siempre que no sean reclamados por los deudos y cuyas cenizas sern arrojadas al cinerario general (Digesto, cit., p. 1167; Eduardo J. Baca, director del crematorio de Bs. As., Estadstica de la cremacin de cadveres humanos en la

ciudad de Bs. As., 1884 a 1927. El doctor Baca, que redact la ordenanza vigente, explica aquellas disposiciones obligatorias. Boletn de la Asociacin Argentina de Cremacin, ao VI, enero a junio de 1928, nm. 12, p. 10). La cremacin destruye la posibilidad de las exhumaciones, es decir, de las investigaciones que la justicia necesita hacer despus de la muerte en los casos de delitos, por ejemplo, envenenamientos, infanticidio, lesiones seas, preez sospechada, etc, Todas estas eventualidades mdico-legales se salvaguardan, en principio recomendando la previa autopsia a la cremacin, en los casos que se consideren sospechosos o provenientes de accidente, o bien esperar que transcurra el tiempo necesario, que haga imposible obtener indicios de la exhumacin (Celedonio Pereda, La cremacin en Bs.;As, p. 55; Rawson, trat., cit., p. 279). Ante esa situacin mdico-legal, la ordenanza vigente dispone un rgimen administrativo muy riguroso para la cremacin. Esta orden se obtiene, despus de transcurridas 24 horas del fallecimiento, con un certificado del mdico que atendi al enfermo, afirmando que la muerte es el resultado de una causa natural o una declaracin hecha por el juez de la causa en los casos de muerte violenta, o un certificado del mdico de la Asistencia Pblica en los casos de fallecimiento sin asistencia mdica. La autopsia es de rigor para los cadveres provenientes. del interior y exterior de la Repblica (arts. 8, inc. 2, b], 10, 18 y 20. Digesto, cit., p. 1167). La direccin del crematorio est autorizada para divulgar la cremacin y efectuar la propaganda necesaria para inculcar en el pueblo la prctica de la incineracin (Digesto, cit., p. 1172, art. 52). La Iglesia Catlica, consecuente con sus principios y constante en conservar los sentimientos naturales del hombre, as como la tradicin bblica y cristiana, no admite la cremacin de los cadveres, sino cuando se juzga necesaria a la salud pblica, en los casos de epidemia y en tiempo de guerra. Por decreto de la Congregacin del Santo Oficio, mayo 19 de 1886, se prohbe a los fieles ordenar la cremacin para s u otros, e inscribirse en las sociedades que la propagan (Berthier, Consultor del clero, ao 1930, p. 755, Monge Azcrate, Curso fcil de liturgia, ao 1934 p. 26; cnones 1208 y 1240, inc. 5, cd. cannico Monge Gubianas, Nociones elementales de liturgia, ao 1930, p. 265, nm. 7, Presbtero Santamara Pea, trat. cit., IV, p. 51). En la capilla del crematorio, dispone la ordenanza en su art. 27, se podrn oficiar los distintos cultos religiosos y todas las dems ceremonias, que a juicio de la direccin sean lgicas y prudentes.

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Finalmente, las exhumaciones proceden en los casos de traslado del cadver a otro cementerio de cremacin o reduccin de restos y por orden judicial (Digesto cit., ps. 1161 a 1166. Ordenanza permanente de los recursos municipales, ao l941, art. 182). 2 Derecho de sepultura. El derecho de sepultura o sea al lugar donde se depositan los cadveres, est reglamentado por la ley orgnica municipal y las ordenanzas respecto a los medios de adquirirlo, a la inscripcin del ttulo, a los sistemas de sepultura y de sepultar, a las restricciones administrativas del ejercicio y a las causas de extincin (voto IV, nms. 2 y 3). El conocimiento somero de esa legislacin administrativa tiene cierta importancia en la cuestin materia del tribunal plenario, porque, a pesar de que ella no hace a la existencia del derecho de sepultura, sino a su uso, en cuanto consagra precisamente las limitaciones o restricciones que exigen la higiene, la seguridad y la moralidad pblicas, se quiere con ello no obstante, ver en el derecho de sepultura, algo extrao o de naturaleza sui generis, con modalidades y efectos ignorados en el cd. civil. Federalizada la ciudad de Bs. As. en el ao 1880, la ordenanza sancionada en setiembre 19 de 1898, ratific los sistemas de sepultura fosa, nicho, sepulcro y osario, y de sepultar enterramiento y tumulacin que figuraban en el reglamento sobre los cementerios del ao 1868, implantndose el sistema de cremacin por ordenanza de abril 6 de 1886, ampliada en el ao 1904 y reglamentada definitivamente en diciembre 29 de 1922 (Dig., cit., ps. 1152, 1161 y 1166, voto II, nm. 2 apart. C., letra c], restricciones adm.). El ex-director de la Asistencia Pblica de esta Capital, Jos M. Ramos Meja, en el ao 1884, present al Intendente municipal el primer proyecto oficial sobre cremacin, tambin por su orden en Bs. As., a 26 de diciembre de 1884, en la Casa de Aislamiento, se labr el acta de la primera cremacin, constando que en un aparato de incineracin improvisado consistente en una especie de parrilla cuyo fuego prendi el doctor Jos Pena, director de dicha Casa (emplese lea) se crem en dos horas el cadver de un sospechado de fiebre amarilla: el fuego habra devorado todo (Pereda, trat. cit., ps. 60 y 62 Prez Mendoza, Sobre cremacin, ao 1923, p. 17, in fine. Anales del Crculo Mdico Argentino, enero y abril de 1885). Ahora bien, los sistemas de sepulturas estn reglamentados en la forma siguiente: a) Fosa. Las sepulturas destinadas a inhumaciones bajo tierra se arriendan por el trmino de 5 aos y a su vencimiento, los restos debern ser

retirados para colocarlos en urnas reduccin manual o cremarlos (Ord. permanente cit., arts. 175, 179). El arrendamiento de un nicho para urna con restos humanos en el Cementerio del Oeste se concede por el trmino de 3 aos. No renovado este arriendo, los restos sern cremados y las cenizas arrojadas al cinerario general (Ord. impositiva, ao 1941, art. 169). b) Nichos. El arrendamiento de un nicho para atad se concede por el trmino de 5 aos y vencido el plazo debe ser desocupado y los restos cremados si dentro de los 30 das subsiguientes no se hubiese efectuado la renovacin correspondiente, debiendo sta hacerse por lo menos durante 25 aos para evitar la cremacin o bien por este trmino enterrar el atad, pues, no es posible su apertura por el peligro del estado de descomposicin del cadver, encontrndose en esta situacin unos 12.000 cajones (ordenanza cit., arts. 174, 179). En efecto, la reduccin manual de los cadveres slo procede cuando llevan ms de 25 aos de inhumacin, salvo los casos en que los restos procedan de tierra o que la reduccin se efecte por cremacin (ord. perm. cit., art. 179). Los nichos para urnas de reduccin manual se arriendan en el panten integral por tres aos y si no fueran renovados, los restos sern cremados y las cenizas arrojadas al cinerario general. c) Sepulcro. La ley orgnica del ao 1882 autorizaba la venta y el arrendamiento de sepulturas para la construccin de sepulcros, pero la ordenanza permanente del ao 1938 nicamente prevea el arrendamiento, hasta que la nueva ley 12.704, impositiva municipal, de setiembre 16 de 1941, ha venido a suprimir la venta, estableciendo la concesin y el reparto de sepulturas (voto IV nm. 3, letra b] 3, Enajenacin, in fine). El arrendamiento o concesin de uso de sepulturas en fraccin mnima de 2,50 mts. por 2,50 mts., con destino a la construccin de un sepulcro se hace por el trmino de 60 aos, segn la ordenanza permanente de 1941 trmino que no es estable, pues acaba de sancionarse una ordenanza, con fecha diciembre 12 de 1941, autorizando el arrendamiento de 155 lotes en el Cementerio de la Chacarita por el plazo de 75 aos, sin disponer si queda derogada la anterior y vencido el plazo, los restos depositados en l, sern cremados si dentro de los 30 das subsiguientes no se hubiese efectuado la renovacin correspondiente o los interesados no hubieran resuelto su reduccin manual, de acuerdo con las condiciones fijadas bajo la letra b) (ord. permanente cit. del ao 1941, arts. 171 y 179).

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Los ttulos de los sepulcros deben estar inscriptos en el Registro municipal, como tambin sus transferencias y cuya presentacin es indispensable para todo trmite de inhumacin, exhumacin, construccin, etc. (Dig. cit., p. 1163, ord. perm. cit., art. 172, voto IV). Finalmente, las principales restricciones administrativas se concretan a prohibir: la venta o alquiler de nichos o de partes del sepulcro; la utilizacin de cuidadores que no sean los autorizados y de iluminacin no permitida; el remate de sepulcros dentro del cementerio, la colocacin de urnas a flor de tierra la construccin o refacciones sin la autorizacin administrativa; la altura en las construcciones de sepulcros mayor a las establecidas y dems limitaciones de esta naturaleza, etc. (Dig. cit., ps. 1152, 1156 y 654; ord. perm. cit., art. 171). d) Depsito. El depsito de atad o urna es una medida transitoria para los casos de traslado, reconstruccin e higienizacin de sepulcros, no pudiendo permanecer en dicho local sito en los cementerios por un tiempo superior a 150 das, y pasados los cuales si no se retiran, sern enviados a la cremacin (ord. de imp. cit., ps. l74, arts. 178 y 299, art. 121). e) Parque, columbario y cinerario general. El templo Crematorio de Bs. As. se ha construdo en el Cementerio de la Chacarita, donde existe un columbario y un parque destinados nicamente para la conservacin o depsito de las urnas cinerarias. En efecto, la ordenanza del ao 1922, en su art. 39, dispone que los nichos del columbario y terrenos del parque para la construccin de monumentos sern arrendados hasta la fecha slo se ha construdo el de Jos Ingenieros hacindose, por el trmino de 3 aos el depsito de las urnas en el columbario, que es completamente gratis y en pequeas cmaras en el suelo del parque, de las cuales existen unas 24 ocupadas por tiempo indefinido (Dig. cit., p. 1171; ord. impositiva del ao 1941. Reglamentacin, art. 127, p. 301. Voto IV, nm. 3, letra a], in fine). Las urnas conteniendo las cenizas de los cadveres cremados, que las vende la Municipalidad exclusivamente, podrn ser depositadas: a) en el columbario del crematorio; b) en monumentos, en los jardines del crematorio; c) en cualquiera de los cementerios y templos de la ciudad o del interior de la Repblica; d) en los locales pblicos que en cada caso autorice el C. D.; y e) en los domicilios de las familias de los fallecidos. La Curia de Bs. As. ha resuelto en diciembre 14 de 1925, no autorizar el depsito en ningn templo catlico, de urnas con cenizas cremadas, por considerar que la cremacin de cadveres, como forma

ordinaria de sepultura, est en oposicin con la tradicin catlica, est vedada severamente por las leyes eclesisticas y se apoya en su espritu y su doctrina contraria a nuestros dogmas. Preparar o defender la cremacin es, por lo tanto, para un catlico, acto de abierta desobediencia a la autoridad de la Iglesia, la que en el cd. de derecho cannico canon 1203, ordena que los cuerpos de los fieles difuntos han de ser inhumados y no cremados; declara ilcita la ejecucin de la voluntad de quien haya mandado cremar sus restos, y manda se tenga por inexistente toda clusula en ese sentido puesta en un testamento o disposicin de ltima voluntad. El que deje que su cuerpo ha de ser cremado debe, segn los cnones 1240 y 1242, ser privado de sepultura eclesistica, de funeral y de cualquier sufragio en forma solemne, y el que pretenda violentar esta disposicin incurre ipso facto en la pena de excomunin. La entrega a los deudos de la urna con las cenizas se efecta en el catafalco de la capilla del crematorio con las mismas formalidades que la entrega del atad y de suscitarse una cuestin acerca del mejor derecho a la forma de la guarda o entrega de las cenizas, cumple que el director del crematorio suspenda toda disposicin hasta tanto sea resuelta por la justicia, conforme a la misma norma moral y orden de la familia aplicable en los casos de inhumacin de los cadveres (voto III, nm. 1). 3 Rgimen administrativo: su trascendencia social. El anlisis precedente de la legislacin administrativa acerca del derecho de sepultura, nos pone de manifiesto que su naturaleza jurdica dentro del rgimen de la ley orgnica municipal 1260, como de las ordenanzas dictadas en su consecuencia, participa de la figura del arrendamiento y de la venta civil, orientacin que concuerda con una legislacin de 120 aos en el pas, sin que la exigencia de consultar la especialidad de la cosa sepultura o sepulcro implique un derecho sui generis, sino simplemente en presente de su destino natural, la facultad del Estado de reglamentar el ejercicio de todo derecho, o sea, en la especie sub examine, las restricciones administrativas propias de la polica mortuoria (voto II, nm. 2, apart. C., letras a] y c], nm. 3). Por otra parte, el sistema de sepultura aparece desenvuelto en la ordenanza municipal con una tendencia marcada a hacer del derecho a una sepultura, un sitio de descanso de los restos mortales, lo ms transitorio posible. Los arrendamientos de sepulturas para enterratorio o de nichos para atad, se acuerdan por el breve plazo de 5 aos y esto obliga a las clases ms modestas y medias de la sociedad a vivir en una

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perpetua zozobra, ya que cualquiera dificultad administrativa o econmica que ocurriera al tiempo del vencimiento de aquel arriendo, aparejara para aqullas clases aludidas la prevencin legal que, a su vez, gravita sobre una mayora manifiesta de la poblacin catlica de esta Capital federal: de arrojarse a la cremacin los restos mortales de sus mayores. En efecto, vencido el arrendamiento de la sepultura de enterratorio, debe resolverse la reduccin manual para poder, despus, adquirir por slo 3 aos un nicho donde depositar la urna con los restos, con el riesgo, de que ms adelante, dado lo precario de esta legislacin, pueda negrsele una renovacin indefinida. La situacin es anloga, con el arriendo de nichos para atad, pues al cabo de 5 aos quedan los deudos abocados a estar renovando el arrendamiento durante 20 aos, plazo en que recin podra hacerse la reduccin manual; pero, aun as, no se evitara tener que renovar cada 3 aos, el arrendamiento del nicho para la guarda de la urna conteniendo los restos. Respecto de los sepulcros, la legislacin municipal vigente slo acuerda los arrendamientos de las sepulturas por el plazo de 60 aos o sea por un trmino inferior a dos generaciones de 33 aos cada una derogando, as, disposiciones anteriores que les reconoca hasta 99 aos o a perpetuidad, bajo la condicin de no crear derecho alguno a favor de los adquirentes en caso de decretarse la clausura del Cementerio del Oeste (D. ses. C. D. ao 1910, 29 perodo, ps. 46, 265, 300 y 115. En el Cementerio Alemn la locacin de sepulturas vara entre 5 y 99 aos; pero para evitar especulaciones, se considera provisoria durante 5 aos. Si no se renueva, los restos se remiten al crematorio de Bs. As., reglamento cit., arts. 2, 19 y 22. En el Brit nico existe un osario). Por otra parte, la nueva ley 12.794, de setiembre l6 de 1941, sin haberse expresado en el Congreso ninguna razn, ha derogado la venta de sepulturas autorizada desde el ao 1823 y que permita una habitacin post mortem perpetua dentro de las garantas que para la transmisin de la propiedad por sucesin, regla el cd. civil, al prever el condominio hereditario de los sepulcros (voto IV, nm. 3, letra b] y apart. 39). Del anlisis precedente resulta que, malgrado no exigirlo una necesidad imperiosa de la higiene pblica, la legislacin municipal, al aplicar con exageracin el sistema de la cremacin slo aconsejado como el ms expeditivo e higinico, en cuanto evita la infeccin ptrida del terreno, las aguas y el aire y tiende a ahorrar espacio y suelo en los cementerios pues en el lugar correspondiente a

un atad pueden colocarse ocho urnas cinerarias no logra proporcionar a la poblacin de esta Capital federal, ni aun haciendo un sacrificio, la satisfaccin del sentimiento natural de poder asegurar el descanso eterno de los restos de los seres queridos, mediante un derecho de sepultura concedido a ttulo de perpetuidad, mxime cuando legislndose para esa misma poblacin en su inmensa mayora catlica, se le impone irremisiblemente la cremacin, no quedndole ni siquiera el consuelo de la tradicin bblica y cristiana: de que los huesos sean depositados en un osario comn. Pulvis eris et in pulvis reverteris (Tonina, trat. cit., p. 273, nm. 10, Rawson, trat. cit. ps. 227, 273, 276 y 278; Celedonio Pereda, trat. cit. ps. 48 y 55). De ah que, la precaria legislacin administrativa municipal no crea un derecho de sepultura de naturaleza sui generis con modalidades y efectos ignorados en el cd. civil, aparte de desvirtuarse con ello los altos anhelos morales de los sostenedores de esta tesis regida por el derecho administrativo polica mortuoria, desde que, lejos de asegurar el descanso eterno de los restos mortales, tiende marcadamente a desalojarlos en el menor tiempo posible del sitio arrendado concesin de uso: sepultura de enterramiento, nicho de atad o sepulcro para llevarlos a la cremacin con el fin de depositar sus cenizas en un cinerario general. Sin embargo, a fin de atemperar en el futuro esa remisin evitable a la cremacin la Comisin de Vecinos ha dispuesto por resolucin nm. 13.164, sancionada el 30 de diciembre de 1941, la construccin de un osario general en el Cementerio del Oeste, de estructura de hormign armado, de una superficie de 20.000 mts. cuadrados, que costar $ 483.000 y cuya licitacin todava no ha sido anunciada. De acuerdo a los arts. 55 y 56 del reglamento interno del C. D. la sancin en forma de ordenanza responde a crear, reformar, suspender o abolir una anterior ordenanza, institucin o regla general, mientras que las resoluciones tienen por objeto expresar una opinin del Concejo, sobre cualquier asunto de carcter pblico o privado, o manifestar su voluntad de practicar algn acto en tiempo determinado, no siendo incidental en el curso ordinario de un debate, o de adoptar reglas generales referentes a sus procedimientos. A estar a esa tcnica legislativa, la resolucin sancionada slo ha respondido a la construccin del osario general y que una vez realizada, recin se dispondr por ordenanza la reforma de las existentes que gobiernan en forma rgida la cremacin. Entre tanto, seguir cumplindose sta como lo ha sido hasta la fecha. IV. Prescripcin: su rgimen legal. Dominio

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pblico: su concepto. Cementerio: dominio privado municipal. Derecho de sepultura: su prescriptibilidad. La Municip. de la Capital ha interpretado y sostenido reiteradamente, segn se manifiesta a fs. 35, que la compra de sepultura a perpetuidad, cualquiera sea la fecha del ttulo, slo da un derecho a la misma, derivado de una concesin del poder pblico a un particular, sobre una porcin de su dominio pblico. Esta concesin, como ensea Trotabas, se agrega, es un modo contractual de utilizacin privativa del dominio pblico conforme a una afectacin especial y dada esa naturaleza jurdica y los caracteres especiales del derecho de sepultura y de los cementerios pblicos municipales, hacen imposible la adquisicin por prescripcin de una sepultura. La interpretacin plenaria de la doctrina legal aplicable a esas diversas cuestiones, se vincula con los regmenes permanentes del cd. civil desde el ao 1870 acerca del dominio municipal pblico o privado y la ley orgnica municipal del ao 1882 , que disponiendo el modo y, la forma de enajenacin de sus bienes, autoriza la venta de sepulturas, cuyo modo de enajenacin ha regido en esta Capital desde el ao 1823 y con motivo de haberse secularizado los cementerios (voto II,. nm. 2, apart. C, letra c], in fine, 2). Ante esa situacin legal de los cementerios, cumple establecer si es admisible la prescripcin, conforme a aquel cdigo que en su art. 3952, declara: pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin pueda ser objeto de una adquisicin. La prescripcin es uno de los modos de adquirir el dominio, que funciona con respecto a todas las cosas que estn en el comercio, o sea cuando su enajenacin venta no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica no pudiendo, en los casos contrarios, adquirirse el dominio por ningn ttulo o medio (arts. 2524, inc. 7; 3947, 2336 a 2338, cd. civil). Tres son las cuestiones principales a considerar: el concepto del dominio pblico, el carcter del cementerio municipal y la naturaleza del derecho de sepultura, a fin de fijar la doctrina legal plenaria acerca de la procedencia de la adquisicin de la propiedad de una sepultura por la prescripcin. 1 Dominio pblico: su concepto de derecho civil. La naturaleza jurdica de la relacin entre el Estado y todos los bienes que le pertenecen, en cuanto a si ella constituye o no un derecho real de propiedad civil, ha sido ampliamente discutida en la doctrina, habiendo trascendido tambin al terreno del derecho internacional pblico, aun cuando en este caso slo se trata de un derecho de soberana derecho pblico (nota al art. 2507, cd. ci-

vil), que resulta extrao a la relacin econmica de propiedad derecho privado y cuyas tres teoras territorio objeto, territorio sujeto y territorio espacio han sido sintetizadas en un reciente trabajo del distinguido profesor doctor Isidoro Ruz Moreno (h.): El derecho internacional pblico ante la Corte suprema (ps. 41 y 83). En esta materia del dominio pblico, lo que ha confundido e inducido a falsas aplicaciones del derecho romano, observa Freitas, es la variedad de significacin de las palabras propiedad pblica, bienes pblicos unas veces designando en general la propiedad nacional o dominio eminente de la soberana, otras la propiedad peculiar del Estado o de la Corona y otras la propiedad pblica rigurosamente tal, que es la de los bienes nacionales destinados al uso de todos (Proyecto de cd. civil para el Brasil, trad. Pons, I, p. 210). a) Sistema del cd. civil. Sus fuentes. La estructuracin y los textos del cd. civil en esta materia relacionada con la propiedad pblica y privada, se han inspirado principalmente eh el Proyecto de cd. civil redactado por Freitas, si bien algunos detalles han sido tomados del proyecto de Garca Goyena para servir de cd. civil en Espaa y de los cdigos de Francia y Chile. Del sistema del Proyecto de Freitas, acerca de la clasificacin de las personas jurdicas de existencia necesaria en el pueblo del Imperio, es decir, la generalidad de sus habitantes, el Estado, cada uno de sus municipios, la Corona y la Iglesia Catlica (art. 274), como de las concordancias contenidas en sus diversos artculos, resulta que los bienes pblicos y privados quedaban sometidos a un mismo rgimen civil, con respecto al titular a quien se le atribua el derecho de propiedad. Intentase, por primera vez, y, lo que es ms, nos advierte Freitas, en un cdigo, la temeraria empresa de reunir en un todo lo que hay de ms metafsico en jurisprudencia; las personas de existencia ideal. Muchos cdigos, el francs con su inmensa prole, no dan la menor idea de esa clase de personas (nota al art. 272). Las divisiones y distinciones que en el citado art. 274 se hace de las personas jurdicas, son ms apropiadas a la doctrina que a la ley; pero, expresa Freitas, sin ellas es imposible comprender bien el pensamiento de la ley y formarse una idea exacta de sus disposiciones. Todas nuestras divisiones y distinciones no aparecen en el Proyecto como simple adorno cientfico, del mismo modo que las definiciones, debe entenderse que son de carcter imperativo o concomitante de disposiciones imperativas, pues, en el Proyecto ellas se ligan siempre a algo puramente legislativo. Mtodo que, a mi modo de ver, una experiencia de 35 aos de

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tribunal, aconseja mantener frente a los cdigos sintticos, que permiten el vuelo de la imaginacin interpretativa de los abogados y provocan un semillero de pleitos, ya que en materia de interpretacin jurisprudencial, al menos en esta Capital federal, la nica legalmente obligatoria es la de ndole plenaria (nota art. 274, G. del F., t. 152, p. 26 y 61). La capacidad civil de las personas jurdicas, sienta Freitas como principio, consiste nicamente en la adquisicin y posesin de bienes y que lgicamente implica el derecho de propiedad civil. Ahora bien, si esa es; agrega Freitas, como persona jurdica, la capacidad civil del pueblo del Imperio bajo el punto de vista del derecho civil, debe hacerse distincin entre el pueblo del Estado y el mismo Estado, entre el pueblo del municipio y el mismo municipio. Volver a manifestarse esta distincin, cuando el Proyecto tratare de las cosas, estableciendo diferencia entre cosa pblica y bienes generales (privados), provinciales y municipales. Si hay diferencia en los bienes, hay diferencia entre los propietarios (nota al art. 274). De lo expuesto surge que Freitas da la calidad de propietario al pueblo del Imperio, al cual le atribuye como persona jurdica el dominio pblico, calidad de propietario que la pone ms de manifiesto al explicar los conceptos de bien y de patrimonio. Todas las cosas, observa, son bienes porque, excludos el aire, la luz y el mar cosas comunes, todas las cosas son susceptibles de propiedad, en cuya virtud tienen propietario. Las que no pertenecen a los particulares, son bienes nacionales (que comprende al dominio pblico del pueblo y al privado del Estado) (nota al art. 320). Confirmando esa regla acerca del derecho de propiedad se dispone en el art. 346: la calidad de bienes particulares, del mismo modo que la de bienes nacionales dominio pblico y privado ser exclusivamente determinada relativamente a las personas que tuvieren dominio sobre ellas, ya sea completo el dominio o haya sido dividido o afectado por derechos reales. El carcter de cosa pblica, destaca Freitas, la institucin del dominio pblico no tiene otra causa sino la necesidad y posibilidad del uso de todos. El propietario de esos bienes es la persona jurdica: el pueblo en general, como entidad poltica, y su uso pertenece a todos y a cada uno de los individuos que forman esa entidad (nota al art. 333, in fine). De acuerdo a los conceptos expuestos se concreta el sistema en el Proyecto: De las cosas en relacin a las personas, declarndose en su art. 326 que son bienes particulares o nacionales, considerando entre estos ltimos: las cosas pblicas del pueblo del Imperio (art. 274); los bienes

de la Corona de la dinasta imperante, los bienes generales privados del Estado; los bienes provinciales de cada una de las provincias y los bienes municipales de cada uno de los municipios. En seguida se enumera en diversos artculos qu bienes nacionales pertenecen a cada una de aquellas clases y cules son susceptibles de apropiacin privada, como tambin en el art. 345, cules son los bienes particulares preceptundose en el art. 328 que las cosas pblicas son tan slo susceptibles de uso gratuito. Por otra parte, en el Proyecto al reglamentarse las cosas que estn fuera del comercio, cuyos textos se reproducen en los arts. 2336 a 2338 de nuestro cdigo, se prescribe en su art. 386, que son relativamente inenajenables los bienes nacionales del dominio pblico, de la Corona y del dominio privado del Estado, mientras la Asamblea General no decretare su enajenacin. Adems, consecuente con el rgimen civil de la propiedad pblica y privada, se establece en el art. 2301 del Proyecto que las cosas que estn fuera del comercio, segn el citado art. 386 o sean las cosas de ambos dominios pueden ser arrendadas, previnindose en el art. 2287 que los bienes nacionales del dominio pblico o privado provinciales, municipales..., sern juzgados por las disposiciones que le fueren peculiares y slo subsidiariamente por las del cdigo. Es evidente que el doctor Vlez Srsfield ha adoptado la estructura del sistema analizado del proyecto de Freitas y sus disposiciones las incorpor en nuestro cdigo, llegando hasta la articulacin que prevea la locacin de los bienes del dominio pblico, pues, lo publicado, slo alcanz hasta el derecho real de servidumbre, porque el sabio jurisconsulto brasileo, abandon la divisin legislativa por materias para redactar un cdigo general, que estableciendo la conexin que existe entre el derecho civil, comercial y penal, etc., permitiera mantener, en el ejercicio de cualquiera accin, la indispensable filiacin de las ideas (Proyecto de Freitas, trad. Pons. Palabras del, doctor Luis V. Varela, I, p. 5). Por otra parte, el doctor Vlez Srsfield, aprovechando los conceptos generales de Freitas; acomod el contenido de los textos, segn lo ha expresado desde la ctedra el ilustrado profesor doctor Lafaille, a nuestro ambiente, con su experiencia de jurisconsulto prctico. Y as, de acuerdo con la organizacin constitucional del pas, distingui los bienes segn fueran del dominio pblico o privado de la Nacin, de las provincias y de las municipalidades (arts. 2339/44, cd. civil). En efecto, los bienes del dominio pblico que en el Proyecto de Freitas se atribuan al pueblo del

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Imperio, figuran en el cdigo como de propiedad del Estado, porque aqul, aun cuando conserva la soberana no delegada por la Constitucin, no constituye una persona jurdica y en su virtud slo tiene por ministerio de la ley, el uso y goce de los bienes pblicos, sin otra causa, en el sentir de Freitas, que la necesidad y posibilidad del uso de todos. No tiene, pues, el pueblo, la propiedad de los bienes pblicos y nadie podra particularmente, ni en conjunto, pretender disponer de los mismos, mxime cuando su uso y goce est sujeto, a la ley y sta puede restringirlo o suprimirlo, segn sea el destino natural de la cosa pblica. Ese alcance de derecho civil acerca del dominio pblico del Estado, lo corrobora la expresin son bienes pblicos del Estado, contenida en el art. 2340 del cd. civil y que en el art. 385 del proyecto de Garca Goyena se enuncia con las palabras: son de propiedad pblica los bienes que pertenecen al Estado. Aqu, las palabras propiedad pblica se toman, dice Goyena, por contraposicin a la propiedad privada, o mejor dicho, de la propiedad de los particulares, segn se infiere de su art. 386 citado por el doctor Vlez en el art. 2340, que al disponer cules bienes pertenecen al Estado, comprende en sus diversos incisos, tanto los bienes pblicos, como los privados del Estado (Proyecto Goyena art. 384). El Estado viene, a ser, entonces, el sujeto del dominio pblico, porque, como lo expresa Goyena y lo acepta el doctor Vlez Srsfield en la nota al art. 2340, es conforme a la paz y conveniencia pblica, que l sea el nico propietario y regulador de los bienes pblicos (Proyecto cit., I, ps. 349, in fine y 433, nota al art. 490). Adems, la disposicin del art. 1936 del proyecto de Goyena que tambin cita el doctor Vlez Srsfield al pie del art. 3951 y el comentario del art. 388 sobre la prescripcin de los bienes privados del Estado, prueban aquella interpretacin, pues, reza: el Estado y las personas morales, estn sujetos a la prescripcin en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de propiedad privada. En este sentido, explica Goyena, que en lo sucesivo slo sern prescriptibles los bienes o derechos del Estado, susceptibles de propiedad privada, como los del inc. 5 del art. 386 bienes que no tienen dueos y herencias vacantes, dominio privado del Estado; pero no los otros comprendidos en el mismo sean los bienes del dominio pblico del Estado; los puertos, costas, ros, caminos, calles, obras pblicas construdas y conservadas a expensas del Estado, etc. (Concordancias, motivos y comentarios del cd. civil espaol, ao 1852, IV, ps. 302, 301, y I, ps. 348 y 350). Tal disposicin del art. 1936 del proyecto de

Goyena, que distingue a los efectos de la prescripcin entre los bienes del dominio pblico y privado del Estado, la ha incorporado el doctor Vlez Srsfield en el art. 3951 del cd. civil, con el objeto de completar el sistema del proyecto de Freitas: de las cosas en relacin a las personas. En cambio el doctor Vlez Srsfield ha tomado del cd. civil de Chile la redaccin de nuestro art. 2341, aunque no ha consagrado que pertenece o corresponde como un derecho, a las personas particulares el uso y goce de los bienes pblicos, sino simplemente, que lo tienen conforme a la ley que reglamente su ejercicio, es decir, que slo se les concede una facultad, que la ley civil confiere por su propia autoridad, ante la necesidad y posibilidad puntualizada por Freitas, del uso comn de las cosas pblicas (voto IV, nm. 1, letra a]). Los bienes nacionales, a estar al art. 589 del cd. chileno, son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin y se dividen en bienes pblicos, cuando su uso pertenece a todos los habitantes de la Nacin y en bienes fiscales o del Estado si el uso no pertenece generalmente a los habitantes. El uso y goce que para el trnsito, riego, navegacin y cualesquiera otros objetos lcitos, precepta el art. 598 del cd. chileno corresponden a los particulares en las calles, piazas, puentes y caminos pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso pblico, estarn sujetos a las disposiciones de este cdigo, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen (Coleccin de cdigos de la Repblica de Chile. Autorizada y certificada por la Legacin de Chile en Francia, ao 1891, ps. 142 y 143). El cd. civil francs, en el captulo de los bienes en su relacin con los que los poseen, despus de establecer que los bienes no susceptibles de propiedad particular, se considerarn que pertenecen al dominio pblico, entre los cuales se enumera, tanto los bienes privados como los pblicos propiamente dicho pues ha sido la doctrina que deslind claramente ambos dominios: los vacantes, los caminos, las calles, los ros, las plazas de guerra, las fortalezas, etc., termina este captulo disponiendo en el art. 543: puede ejercerse sobre los bienes, o un derecho de propiedad o un simple derecho de disfrute, o tan slo un dominio til que segn el traductor, doctor de Buen, seran simplemente servicios sobre los fondos (1) que pueden ser exigidos (Colin y Capitant, Curso de derecho civil, vol. 20, p. 537).

(1) Lase fundos.

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FALLOS PLENARIOS

El doctor Vlez Srsfield consider prudente anotar en el art. 2341, en concordancia con lo expresado respecto del 1501, que el uso y goce de las cosas pblicas mediante un contrato de locacin concesin temporal o provisoria de uso, no desvirtuaba el dominio pblico del Estado y que Freitas, aun cuando lo atribua al pueblo del Imperio declarando en su art. 328 que aqullas eran tan slo susceptibles de uso gratuito, prevea en el captulo de la locacin, que las mismas podan ser dadas en arrendamiento (voto II, nm. 2, apart. C., letra c], 2). Tal derecho de uso no destruye el derecho de propiedad del Estado, como lo demuestra Demante quien segn se expresa en la nota a nuestro art. 2341, ensea, estudiando el citado art. 543 del cd. francs, que el simple derecho de goce del locatario es esencialmente temporario, a diferencia de la concesin perpetua que, agrega Demante en la segunda parte del prrafo transcripto por el doctor Vlez Srsfield, es contraria a la definicin legal de la locacin, toda vez que en sta constituye una condicin esencial: se celebre por un cierto tiempo Cours analytique de code Napolon, ao 1853, II, p. 444, in fine, nm. 378 bis, III, voto II, nm. 2, apart. C., letra c] 2, Venta de sepulturas). De ah que, del sistema adoptado en nuestro cd. civil, resulta que el Estado ejerce sobre los bienes pblicos un dominio civil. b) Dominio y uso publico: su naturaleza jurdica civil. En el terreno de la doctrina, la naturaleza jurdica del derecho del Estado sobre el dominio pblico, ha dado origen a diversas teoras: de la soberana, como una manifestacin del derecho de imperio; de la propiedad privada, como un derecho de contenido idntico al de la propiedad particular; de las propiedades paralelas, consideradas especies de una propiedad nica, distinguidas con el inters que les sirve de base y de la propiedad pblica, regida por el derecho administrativo, se funda en ser necesaria al Estado para el cumplimiento de algunas de sus funciones o fines propios y esenciales servicios pblicos. Esas teoras las estudia el profesor doctor Manuel Diez en un interesante tratado dado a la luz pblica el ao pasado, sobre dominio pblico; autor que, sin considerar el sistema de los proyectos de Freitas y Garca Goyena, fuentes de nuestro cd. civil, se decide por la teora de la propiedad pblica, pues en su opinin, sta tiene todos los elementos que constituyen el contenido del dominio y su titular, el Estado, ejerce los atributos inherentes al mismo: el jus utendi, por medio de sus empleados o de los habitantes el pueblo el jus fruendi, al recoger los frutos naturales por ejemplo, las hierbas, etc., por medio del permiso o

concesin de uso, el derecho de peaje, etc. y el de jus abutendi, facultad de disponer, al desafectar los bienes en determinados casos, con lo que pasan a su dominio privado y pueden ser alienados (trat. cit., ps. 288 a 306, 308, nm. 7, 308 y 310). Dominio civil. La tcnica del cd. civil, con prescindencia del mrito cientfico de aquellas teoras, al considerar los bienes con relacin a las personas a que pueden pertenecer, nos pone de manifiesto una distincin entre el dominio pblico y el privado del Estado, que, a estar a sus fuentes, no tiene otro fundamento que el de toda propiedad y que es extrao, por lo tanto, a los principios del derecho pblico en que se funda la teora de la propiedad pblica, como lo demuestran los tres atributos de derecho comn enunciados por el profesor doctor Diez. En efecto, el Estado no puede pretender un derecho excepcional de propiedad sobre porciones del territorio y como encargado de realizar el derecho, he juzgado en la causa Oliden Magnasco c. Municip. de la Capital, interviene con la sancin del cd. civil, no en el carcter de dueo, sino de rbitro, como regulador de las relaciones entre cada clase de propietarios, a fin de garantir el goce de la propiedad. As se explica que el dominio pblico y el privado del Estado, en su carcter de persona jurdica, se encuentren sometidos en un solo concepto como derecho de propiedad al rgimen del cd. civil, con sus limitaciones y restricciones que les sean peculiares (G. del F., t. 157, p. 542, a]). La institucin jurdica del dominio pblico no tiene otra causa o razn de ser, en el sentir de Freitas, que la necesidad y posibilidad de uso de todas las cosas de carcter pblico y desde este punto de vista, los derechos quedan reglamentados segn se relacionen con el vnculo jurdico y en mira del inters privado, o con la institucin jurdica, que tutela el inters pblico y condensa lo social de la vida humana. Estos ltimos derechos se los distingue en el cd civil, como en la doctrina, con la denominacin de facultades que son conferidas nicamente por la ley sin que el individuo haya producido un acto determinado para adquirirlas (G. del F., t. 37, ps. 13, III y nota 21; 229, 231, y t. 69, p. 243; II). De acuerdo con ese rgimen de las instituciones jurdicas, se establece, en principio, que los bienes del dominio pblico, son inalienables e imprescriptibles pero estas limitaciones en mira del inters social no desvirtan el derecho de propiedad del Estado, ya que la misma ley, aunque no tiene el poder de crearla, puede autorizar su desafectacin, porque, como lo establece Freitas en el art. 386 citado, los bienes pblicos son relativamente inenajenables mientras no se decrete su enajenacin.

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Y se explica, porque el sistema acerca de las cosas en el comercio o fuera de l, aplicable como una garanta o proteccin del derecho, a ambos dominios, pblico y privado, slo implica que ellas puedan o no libremente ser transmisibles de un propietario a otro, sin que en manera alguna importe negar al titular de la cosa la plenitud del derecho de propiedad (art. 383 del Proyecto de Freitas). Finalmente, el alcance de derecho civil del dominio pblico, se pone tambin de manifiesto dentro del rgimen del cdigo al establecer en su art. 3951, que el Estado general o provincial est sometido a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada. El doctor Vlez Srsfield adopt en esa parte el texto del proyecto de Garca Goyena, porque, como se dej sentado al estudiar las fuentes del sistema del cdigo, respondiendo a la distincin entre dominio publico y privado del Estado, vena a declarar tcitamente imprescriptibles los bienes comprendidos en el primero, conforme a las palabras: propiedad pblica, utilizadas por contraposicin a la privada (voto, letra a], precedente) Uso civil. El cd. civil, atendiendo al fundamento social de la institucin jurdica, en su art. 2341, sienta en principio, que las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos pero estarn sujetas a las disposiciones de este cdigo y a las ordenanzas generales o locales. La ley civil en ese artculo se ha limitado a conceder a los particulares una facultad por su propia autoridad y sin otra causa que la necesidad y posibilidad del uso comn de los bienes pblicos. Se contempla as, el inters social, que es un ttulo que no pertenece a nadie en particular (voto Sistema del cdigo, letra a], precedente). En la doctrina se ha tratado de establecer la naturaleza jurdica de ese uso comn, atribuyndose a los particulares: un derecho real de copropiedad o servidumbre personal; un derecho o inters cvico nacido de los fines a cargo del Estado, un derecho de libertad natural del particular, una simple ventaja de hecho que dependa del destino del bien, etc (Diez, trat. cit., ps. 314 a 343). Sin embargo, la tcnica del cd. civil se ha ajustado a la reglamentacin de toda institucin jurdica y distinguiendo entre los derechos y las facultades concede a los particulares la facultad de uso de los bienes pblicos en mira de un inters, comn, que descansa en el hecho de habitar en el territorio de la Repblica y que condensa lo social de la vida humana. Tal facultad reconocida a los particulares no es incompatible con el concepto de propiedad, desde

que su titular, el Estado, no es desplazado del derecho de disponer de la cosa, que contina en su posesin, ni aqulla participa de un carcter absoluto, pues, se sujeta a los particulares a las disposiciones reglamentarias del cdigo y las ordenanzas. Es decir, que como toda propiedad, la de los bienes pblicos sufre tambin las restricciones de inters pblico regidas por el derecho civil o administrativo, concordantemente con lo preceptuado en el art. 2611 del cd. civil. Adems cabe observar que el predominio creciente en la extensin y al nmero de esas restricciones legales, no basta para sostener que medie una propiedad sui generis o extraa al rgimen del derecho civil, toda vez que esa tendencia legislativa responde exclusivamente, como lo hace notar el profesor doctor Bielsa, a una apreciacin, cada vez mejor comprendida, del inters pblico (trat. cit., 2 ed., II, p. 205). Ms aun, el Estado, en ciertas circunstancias puede excluir a los particulares del uso y goce de los bienes pblicos, porque su destino natural determina diferentes formas de uso que, como el permiso especial y la concesin, limitan, o excluyen el uso comn de aqullos mxime cuando el mismo cd. civil, en sus arts. 1501 y 1502, admite que pueden ser dadas en arrendamiento las cosas inalienables. De suerte, entonces, que el goce de los bienes pblicos por parte del Estado no se produce de una manera particular, como se sostiene en la teora de la propiedad pblica, de acuerdo con modalidad y efectos ignorados en el derecho privado, sobre todo si se recuerda que el Estado, al limitar o suprimir el uso comn, puede causar un perjuicio civil a los particulares, que debe indemnizar como consecuencia del derecho que hayan podido adquirir en ejercicio de la facultad de uso (Diez, trat. cit., ps. 298 y, 360; Bibiloni, Anteproyecto del cd. civil, publicacin oficial, t. 3,.p. 12; art. 2291, inc. 3) Jurisdiccin nacional y provincial. El cd. civil, como se ha visto, despus de haber considerado las cosas en s mismas, las contempla con relacin a las personas a que pertenecen, dentro de una materia que le es propia, cual es la de regular el ejercicio del derecho de propiedad, y deslinda en una doble clase la naturaleza jurdica de los bienes: en pblicos y privados; fijando su alcance legal con una enumeracin enunciativa de los comprendidos en ellas, que determina en la reglamentacin del derecho de propiedad, las limitaciones y restricciones que les son peculiares, sin perjuicio de las regidas por el derecho administrativo. El Juez Marshall, estudiando el deslinde de la jurisdiccin nacional de los Estados particulares provincias en materia de legislacin, ensea,

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rovincias en materia de legislacin, ensea, segn lo record en el ao 1919; el gran principio es que la Constitucin y las leyes dictadas en su cumplimiento, son preeminentes, que controlan la Constitucin y las leyes de los Estados respectivos y no pueden ser controladas por stos. De esto, que puede denominarse un axioma, se deducen como corolarios, otros principios sobre cuya verdad o error y de cuya aplicacin para este caso se ha supuesto que dependa el origen. Estos son: 1) que una f acultad para crear implica una facultad para preservar; 2) que una facultad para destruir manejada por mano distinta, es hostil e incompatible con las facultades de crear y preservar; 3) que donde existe esta oposicin, la autoridad, que es suprema, debe controlar y no someterse a la que le es inferior (G. del F., t. 22, p. 194, col. 3, nota 11). A1 cd. civil le incumbe privativamente reglamentar el derecho de propiedad y teniendo en cuenta, como muy bien observan Ripert y Planiol, que el dominio privado confina en todas partes con el dominio pblico, regula las diversas cuestiones que nacen de sus relaciones, determinando los lmites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal de ambos dominios (Derecho civil francs, trad. Cruz, t. 3, p. 124). La facultad legislativa nacional de crear la reglamentacin del derecho de propiedad, comporta tambin la de asegurar sus beneficios en todo el territorio de la Repblica, estableciendo por adelantado aquellos principios, a desarrollarse por las legislaturas provinciales en las reglamentaciones que les sean propias, porque la facultad de dictar el cd. civil implica necesariamente, a estar al gran principio constitucional sentado por el Juez Marshall, la de preservar al mismo de cualquiera desnaturalizacin por parte de las legislaciones provinciales o locales (art. 67, inc. 11, Constitucin nacional). Desde ese punto de vista el cd. civil despus de reconocer al Estado nacional, provincial o municipal el dominio de los bienes pblicos, fija en el art. 2341, el siguiente principio, para preservar no slo su razn de ser, sino tambin sus relaciones con el dominio privado: los particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos conforme a las disposiciones de este cdigo y de las ordenanzas generales, pero, a su vez salvaguardando el dominio de los Estados particulares sobre sus bienes, agrega: o a las ordenanzas locales, con lo cual deja librado a la facultad de cada provincia el establecer en su jurisdiccin, de acuerdo con los mandatos del cdigo, las diferentes formas de uso y goce como tambin la desafectacin, consultando sus costumbres y peculiaridades, como lo corrobora lo preceptuado en los arts. 1501 y 1502 del cd. ci-

vil. Este rgimen demuestra, que no afecta los derechos de las provincias la fuente unitaria del citado art. 2341, el cd. de Chile, en que se inspir el doctor Vlez Srsfield (voto IV, nm. 1, letra a], y IV, 2). Por otra parte, la circunstancia de que el desarrollo del derecho de las cosas es una medida cada da mayor, segn el profesor de Praga, doctor Spiegel, haya llevado al derecho civil a estrechar su contacto con el derecho administrativo, no autoriza para desconocerle o negarle la competencia de comprender o abarcar en su rgimen a la propiedad en toda su amplitud, pblica y privada, mxime cuando el mismo profesor reconoce que esa concesin o vinculacin entre ambos derechos no significa otra cosa sino la necesidad y conveniencia de restringir el arbitrio de los particulares o de someter ese arbitrio al contralor o reglamentacin de la administracin (Derecho administrativo, trad. doctor Conde, ps. 150, 152 y 154). Tal es precisamente, la norma del art. 2611 del cd civil, el que, respetando aquella conexin, deja librado al derecho administrativo provincial o local regir las restricciones al dominio pblico o privado en mira del inters pblico; poder de polica (art. 104, Constitucin nacional). En una palabra, el cd. civil sienta las bases de la unidad de la legislacin civil sobre el derecho de propiedad, principio constitucional que responde a las exigencias del bien pblico y ampara los derechos esenciales del hombre, sin que la legislacin provincial pueda desnaturalizar el rgimen civil del dominio pblico y privado, sometiendo al primero bienes incompatibles con el mismo. En este sentido, la Corte sup. de la Nacin ha declarado: que por latos que sean los poderes polticos y administrativos de las provincias, no llegan hasta autorizar la sancin de leyes que sean incompatibles, por ejemplo, con el dominio privado municipal previsto por los arts. 32, 42 y 2344 del cd. civil (Fallos, t. 103, p. 373). De ah la naturaleza jurdica civil del dominio y uso de los bienes del Estado, que segn su destino caen en el dominio pblico, que los pone fuera del comercio, siendo inalienables e imprescriptibles, o privado, que por estar en el comercio, son enajenables y prescriptibles. c) Construccin u obra: su concepto de cosa de dominio pblico. Los bienes pblicos en el sentir de Proudhon, quien fu el primero en deslindar con claridad el dominio pblico del privado son los que sin pertenecer realmente a nadie, se encuentran civilmente consagrados al servicio de la sociedad y todos son iguales, no habiendo necesidad de establecer diferencias por razn del sujeto, Estado o municipio (Trait de domaine public ou de la disti-

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nation des biens, ao 1843, t. 1, p. 238, nm. 200). En la doctrina francesa es corriente la clasificacin del dominio pblico: en natural, que comprende a todas las cosas del orden martimo y fluvial mar, golfos, riberas, ros, etc., y en artificial, que abarcando todas las obras pblicas, se subdivide en: circulacin caminos, puertos, aerdromos, ferrocarriles, etc. de defensa fortalezas, arsenales, etc.; monumental museos, bibliotecas, monumentos pblicos, etc., y mobiliario libros, cuadros, estatuas, etc. (Diez, trat. cit., p. 85; Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 132). Hay cosas del dominio pblico, segn lo tuvo presente el codificador que lo son por s mismas hecho de la Naturaleza y otras que no tienen dicha calidad sino por razn de su destino hecho del hambre. Las primeras, dice Troplong, constituyen aquellas que por su destino natural pertenecen a todo el mundo, y no son susceptibles de apropiacin privada, como la mar el aire etc., formando el dominio pblico natural o necesario. Las segundas, las cosas por razn de su destino, son aquellas que por s mismas admiten la propiedad privada, pero que por un destino accidental, estn retiradas del comercio y afectas al uso pblico, como los caminos, las calles, etc., que se conservan tales mientras permanecen afectas al servicio pblico. Mas como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede tambin el hombre destruirlo. Estas cosas forman el dominio pblico artificial o accidental (nota al art. 3952, cd. civil; Troplong, Droit civil. De la prescription, ao 1838, p. 135, nm. 109). Desde ese punto de vista y atendiendo a la doble clase que asume la naturaleza jurdica de las obras o construcciones de propiedad del Estado, se declara en el cd. civil que: Son bienes pblicos, las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras obras pblicas, construdas para utilidad o comodidad comn, y son bienes privados los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado y todos los bienes adquiridos por cualquier ttulo (arts. 2340, inc. 7, y 2342, inc. 4, cd. civil). La ley civil ha enumerado en una forma enunciativa las obras o construcciones que cumple considerar del dominio pblico o privado del Estado, segn se infiere de su propio texto, cuando expresa: y cualesquiera otras obras pblicas construdas para utilidad o comodidad comn; o: y toda construccin (privada) hecha por el Estado. Sin embargo, el doctor Bibiloni considera que el art. 2340 del cd. civil no tiene por objeto enumerar los bienes que son de dominio pblico, sino

deslindar (art. 2341) las cosas de que todo el mundo puede usar y gozar. Y as, no se mencionan, aunque son de dominio pblico; las fortalezas de la Nacin, los buques de guerra, las armas, las municiones de sus arsenales, el palacio del Congreso, etc. porque son asuntos ajenos al derecho civil y ningn particular puede pretender su uso, pues el art. 2341 se refiere slo a las cosas de uso y goce comn (Anteproyecto cit., t. 3, ps. 5, 8, 9 y l2). Es indudable, despus del estudio hecho del cd. civil sobre el dominio pblico que los citados arts. 2340 y 2341, responden a todo un sistema de legislacin, y con un sentido tcnico y preciso actual no circunscripto a deslindar exclusivamente los bienes de que todo el mundo puede usar y gozar, sino principalmente, la naturaleza jurdica de todas las cosas consideradas con relacin a las personas a que pertenecen; en dominio pblico y privado (voto IV, nm. 1, letras a] y b]). Por otra parte, los particulares tienen la facultad de uso y goce de las cosas pblicas, sin que del texto del art. 2341 se deduzca que se hallen todas sometidas al mismo rgimen, ni que se refiera slo a las de uso y goce comn, ya que los particulares estarn sujetos a las leyes u ordenanzas reglamentarias, que, como tambin se ha establecido, pueden limitar o excluir de aquel uso conforme al destino natural de cada una de ellas (voto IV, nm. 1, letra b]). De esa economa del cd. civil, resulta que el Estado es el nico propietario y regulador del uso de todos los bienes pblicos cuyo sistema de legislacin se modifica tanto en el anteproyecto, como en el proyecto de reformas. Y as, si bien se reproduce, por ejemplo, el inc. 7 del art. 2340 en el art. 118, inc. 6 del proyecto slo se considera obra pblica, la afectada al uso comn y al servicio pblico, porque, a estar al Informe de la Comisin, se modifica dicho inciso de acuerdo con el Anteproyecto del doctor Bibiloni, puesto que no toda obra construda para utilidad o comodidad comn (observo, fundamento de la institucin jurdica) debe incluirse en el dominio pblico (observo, cuya reglamentacin se proyecta). En el art. 2342, que se refiere al dominio privado, contina el Informe, no puede comprenderse a las fortalezas, que no corresponden al Estado como personas jurdicas, a pesar de que los particulares no disfrutan de ellas en los trminos del art. 2341 (Antecedentes e informes publicacin oficial, t. 1, p. 13). Del informe transcripto, se colige que quedan excludas del dominio pblico regido por el futuro cd. civil, todas las obras pblicas no susceptibles de uso comn y que no corresponden al Estado como persona jurdica, por ejemplo, las fortalezas

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el palacio del Congreso, de las legislaturas provinciales; de las municipalidades, etc., toda vez, repito, que no son de uso comn; aparte de que el objeto del art. 2340 y correlativo del proyecto (art. 118), en el sentir del doctor Bibiloni, no es enumerar todos los bienes de dominio pblico, sino nicamente las cosas de que todo el mundo puede usar y gozar. Por otra parte, cabe concluir, que la naturaleza jurdica del dominio de esas cosas, que no son del uso comn de todo el mundo queda librada en su legislacin al derecho administrativo, por tratarse, en el sentir de la reforma, de asunto ajeno al derecho civil y, por consiguiente, que las catorce provincias pueden legislar sobre una materia integrante del cd. civil, que es de exclusiva legislacin nacional, conforme a la jurisdiccin consagrada por la Constitucin y que ha sido estudiada precedentemente bajo la letra b) (voto: Jurisdiccin nacional y provincial). Ahora bien, la clasificacin de las obras o construcciones del Estado en pblicas y privadas, contenida en los arts. 2340, inc. 7 y 2342, inc. 4 del cd. civil, se funda en un criterio lgico y constante acerca de su destino? La fuente de esos textos legales se encuentra principalmente en los arts. 328, inc. 7, 334, inc. 2 y 342 del proyecto de Freitas, a pesar de citarse por el codificador en las notas a los arts. 538 y 540 del cd. francs, al art. 427 del cd. italiano y a Demolombe (t. 9, nm. 457) donde estudia las cosas pblicas conforme a los arts. 538, 540 del cdigo, 458 bis que se ocupa de los bienes privados del Estado (arts. 539, 541, 560). Segn este autor, los bienes pblicos son los librados al uso pblico y comn de todos, y los empleados por el Estado en un servicio de utilidad general, como las fortalezas, los ferrocarriles, etc. (Cours de code Napolon, t. 9, ps. 322, in fine, 326, E. y 458). De las exposiciones de los autores citados, se desprende, que al referirse al concepto de la cosa pblica, la caracterizan con las expresiones: destinadas al servicio civil de la sociedad Proudhon uso pblico o que pertenecen a todo el mundo Troplong, uso gratuito, utilidad o comodidad comn Freitas, uso comn y servicio pblico Bibiloni, y uso pblico y comn de todos o servicio de utilidad general Demolombe. Tales criterios, que han predominado en la doctrina para distinguir las cosas pblicas, pueden, a mi modo de ver, ser concretados en dos sistemas, a saber: Utilidad o comodidad comn: inters general o local. La afectacin de una cosa a la utilidad o comodidad comn, sea por el hecho de la naturaleza o del hombre, constituye el carcter de la cosa

pblica, sin perjuicio de que todo el mundo tenga o no la facultad del exclusivo uso comn gratuito u oneroso. El concepto de obra o construccin del dominio pblico, lo sent Freitas al estudiar la situacin legal de los teatros, vas frreas, etc., frente al texto del art. 328, inc. 7 de su proyecto, anlogo a nuestro inc. 7 del art. 2340, expresando: a estas obras, que algunos escritores franceses las consideran como cosas pblicas, lo son slo en sentido vulgar y no estn comprendidas en nuestro artculo. Esos bienes son particulares, y aunque fuesen del Estado, no seran cosas pblicas en el sentido de nuestro artculo, por cuanto su uso no es gratuito (trat. cit., t. 1, p. 204). Era el uso gratuito de las obras el carcter que Freitas destacaba para atribuirles la naturaleza jurdica de cosa pblica; pero lo contemplaba no en el sentido de limitar el concepto, sino en el que contiene el texto del art. 328: tan slo susceptibles de uso gratuito para utilidad y comodidad comn, porque, como se estableci, prevea, en el captulo de su proyecto relativo a la locacin, que las cosas pblicas podan ser dadas en arrendamiento (voto IV, nm. 1, letras a] y b], uso civil). Por otra parte, en el derecho romano se distingua entre las cosas pblicas, las que respondan a un inters general, como las diversas vas de comunicacin, o a un inters local, como los edificios pblicos (Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3,. p. 115, in fine; Dig. lib. XLIII, tt. 8, fr. 2, prr. 22). Adems, es doctrina aceptada, que si el fundamento del dominio pblico lo constituye la utilidad o comodidad comn de las cosas, lgicamente quedan comprendidas en stas, no slo las obras de carcter inmueble, sino tambin las de carcter mueble, por ejemplo, los libros, cuadros, estatuas etc., como objetos que dependen de las bibliotecas, museos pblicos, etc. (conf. Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 134; Diez, trat. cit., ps. 218 y 255). Nuestro codificador desech la expresin uso gratuito, includa en el encabezamiento del art. 328 redactado por Freitas, y ajustndose al fundamento de la institucin jurdica la necesidad y posibilidad del uso de todas las cosas adopt la de: utilidad o comodidad comn, sin distinguir si responde a un inters general o local, estableciendo en el inc. 7 del art. 2340, despus de enunciar las calles, plazas, etc., y cualesquiera otras obras pblicas, construidas para utilidad o comodidad comn. Este sistema, en el proyecto de reformas, consecuente con el criterio particularista sustentado sobre el alcance del art. 2340, queda restringido al sustituir la expresin referida por la de: y todas las obras afectadas al uso comn.

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Dentro del concepto enunciativo de la ley en vigencia, cabe, entonces, toda clase de obras pblicas que consulten una utilidad o comodidad comn sean ellas de un inters general o local, por ejemplo, los caminos, los puertos, etc.; los palacios del Congreso o legislaturas, de Gobierno, de los Tribunales, etc.; las naves de guerra los fusiles, los caones, etc., como tambin las colecciones de los museos, los libros de las bibliotecas pblicas, etc. (conf. Diez, trat cit., ps., 260 y 258, Planiol y Ripert., trat. cit., t. 3, p. 134, Aubry-Rau, Cours de droit civil franais, ao 1869, t. 2, ps. 39 y 42). Por otra parte, entre las obras pblicas estaran comprendidas las fortalezas de la Nacin, de acuerdo con el concepto fijado y las fuentes del inc. 7 del art. 2340, los arts. 540 del cdigo fra ncs y 427 del italiano, que las pone formando parte del dominio pblico, como tambin las puertas, muros, fosos y defensas de las plazas de guerra ciudad fortificada (conf. Franci, Codice civile, nona edizione, p. 53). El doctor Vlez Srsfield, en la redaccin del inc. 4 del art. 2342 del cd. civil, sobre las con strucciones privadas hechas por el Estado, ha incurrido en una confusin de conceptos, pues, enumera los muros y las plazas de guerra entre los bienes del dominio privado del Estado, aunque no procede desconocer que la voluntad del legislador puede incluir en el dominio privado una cosa que debiera entrar en el dominio pblico. Pero la verdad legal es, ante ese texto, que lgicamente, dada la misma naturaleza jurdica, cumple considerar comprendidas en el dominio privado del Estado a las fortalezas y plazas de guerra, a pesar de ser indudable, como lo ensea el doctor Segovia, que ambas construcciones tienen el carcter de obra pblica, con prescindencia de que su uso no sea comn (conf. Cdigo civil anotado, t. 2, p. 12, nota 60). Frente a las obras pblicas se encuentran las construcciones particulares de dominio privado del Estado, que en el art. 2342, inc. 4 del cd. civil, despus de mencionar a los muros, plazas de guerra puentes, ferrocarriles, los comprende con la enunciacin: y toda construccin hecha por el Estado; redaccin que, por cierto, no es correcta, ya que su propsito ha sido enunciar la obra o construccin privada en oposicin a la pblica. En este sentido, el doctor Bibiloni proyectaba: todos los bienes y las construcciones que no estuviesen afectadas al dominio pblico (conf. art. 2291, inc. 3, public. oficial cit., t. 3, ps. 12 y 11, in fine). El art. 119, inc. 6 del Proyecto de reformas, dispone que son bienes privados: todos los bienes nacionales o provinciales no comprendidos en el artculo anterior que se refiere a los bienes pblicos de la Nacin o de las provincias o no afecta-

dos al servicio pblico. Establecemos, adems, se lee en el informe de la Comisin reformadora del cdigo civil, que todos los bienes no contenidos en la nmina del art. 2340 se consideran del dominio privado, como tambin aquellos no afectados al servicio pblico (conf. public. oficial cit., t. 1, p. 13 y t. 2, p. 267). Aun cuando en el citado art. 119, inc. 6 del Proyecto, se ha conservado la palabra bienes que figuraba en el Anteproyecto, es indudable que la expresin: no afectados al servicio pblico, contenida en este inc. 6, slo puede referirse a las construcciones particulares del Estado, a estar a los diversos incisos del art. 119, pues, su exclusivo objeto es declarar que quedan comprendidas en el dominio privado del Estado: todas las construcciones no afectadas al dominio pblico. Por otra parte, se ha empleado las palabras: bienes nacionales, que necesariamente comprenden a los bienes de ambos dominios, pblico y privado, y con cuyo alcance aparecen en el art. 1022 del Proyecto, al prever la locacin de bienes nacionales, es decir, que este concepto no debe limitarse a los bienes privados del Estado aun cuando en el art. 119, inc. 6 aparezcan individualizados bajo la denominacin: todos los bienes nacionales... (conf. voto II, nm. 2, C., letra c]; ley orgnica municipal: 1, reparto de sepulturas). De ah que, dentro de la economa del cdigo civil sobre el dominio pblico, el sistema adoptado de la utilidad o comodidad comn, contempla un criterio lgico y constante acerca del destino de todos los bienes pblicos. Servicios pblicos: Uso pblico. La afectacin de una cosa al uso pblico, segn este sistema, determina el verdadero carcter de las cosas pblicas, aunque los particulares no tengan ese uso bajo las reglas del uso comn o de todo el mundo. En este sistema de la afectacin a un servicio pblico, observan Planiol y Ripert, gran nmero de construcciones, empleadas en los servicios administrativos bajo las reglas del uso pblico, y que son generalmente consideradas como formando parte del dominio privado, sern atribudas al dominio pblico, an cuando los simples ciudadanos no tengan el uso exclusivo (lase comn) de ellas (conf. trat. cit., t. 3, p. 119, 3, ps. 131 y 142). De acuerdo con el sistema de la utilidad o comodidad comn, adoptado por el cdigo civil, resulta inaplicable el del servicio pblico, porque el simple uso pblico no basta para considerar a una cosa en el carcter del dominio pblico. El Proyecto de reformas a la vez que ha restringido el sistema del cdigo civil, lo ha ampliado por el art. 118, inc. 6, pues, al sustituir la expresin: cualesquiera otras obras pblicas, construdas para

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utilidad o comodidad comn, por: todas las obras afectadas al uso comn, agrega: y al servicio pblico. El dominio pblico no se funda en el uso pblico a que la cosa est destinada, porque, como observa muy bien el Trib. sup. de Florencia, el destino al uso pblico no convierte necesariamente al dominio pblico una cosa que por su naturaleza no lo es. Cuando una cosa constituye por s misma una propiedad privada, el carcter pblico del uso puede, s, limitar la accin privada, pero no abolirla. (conf. Ricci, Derecho civil italiano, trad. Posada, t. 5, p. 100). Desde ese punto de vista, Freitas, ha considerado que los teatros, ferrocarriles, etc., de propiedad del Estado, aunque librados al uso pblico predomina en ellos un destino industrial fin de lucro extrao a las cosas del dominio pblico criterio que, a su vez, ha seguido nuestro codificador, pues, separndose de la enseanza de Demolombe, citada como fuente, enumera en el inc. 4 del art. 2342, entre las obras privadas destinadas a servicios de uso pblico, los ferrocarriles construdos por el Estado, o por los estados particulares (provincias). Sin embargo, esas cosas del dominio privado del Estado, destinadas a un servicio pblico, ensea el doctor Bielsa, modifican por esto slo la naturaleza jurdica y econmico-financiera de la cosa. La ley (civil), en realidad no distingue, en la enumeracin del art. 2342, entre cosas destinadas o no al servicio pblico, pero la distincin existe en el orden administrativo y financiero, que la jurisprudencia de la Corte sup. de la Nacin, tambin admite, con el criterio de la afectacin al servicio pblico. En virtud de este especial carcter y destino de los bienes, son inenajenables, razn por la cual se los confunde y clasifica con los bienes del dominio pblico. A esta subdivisin del dominio privado del Estado, en bienes disponibles e indisponibles, convendra dar una ratificacin legal (conf. trat cit, ps. 455, 454, 181 y 179, nota 1; Fallos, t. 98, p. 365). La tcnica administrativa doctrinaria o legal de carcter local, acerca del patrimonio financiero del Estado (conf. voto II, nm. 2, C., letra c], ley orgnica municipal nm. 1260), no puede, de acuerdo con la jurisdiccin constitucional nacional y provincial estudiada (conf. voto IV, nm. 1, letra b]) modificar el rgimen del cdigo civil sobre el patrimonio jurdico, del mismo. Y as, determinndose en el cdigo, en forma privativa, la naturaleza jurdica de todos los bienes pblicos o privados del Estado, no procede por va de interpretacin hacer una distincin entre bienes privados disponibles e indisponibles, que no admite el texto expreso del art. 2342, a diferencia de lo que ocurre

en la legislacin y doctrina italiana. En efecto, en Italia, todos los bienes privados, muebles o inmuebles; destinados al servicio pblico son inalienables indisponibles no admitindose su ejecucin forzosa; pero son prescriptibles (conf. Diez, trat. Cit., p. 113). La funcin pblica satisfecha en la forma del servicio pblico, debe ser exclusiva del Estado, porque, ensea el profesor Diez, para ciertos servicios pblicos, como el del ferrocarril que desempea el Estado y los particulares, promiscuamente, los bienes afectados al servicio no son dominicales del dominio pblico, aunque estn destinados al uso pblico, y el cdigo civil establece expresamente que los ferrocarriles del Estado son bienes privados del mismo (art. 2342, inc. 4) (conf. trat. cit., p. 259). En la realidad legal, ha sido en ese sentido que se ha pronunciado la interpretacin jurisprudencial de la Corte sup. de la Nacin, con respecto a los servicios pblicos prestados en el carcter de una funcin exclusiva del Estado y de acuerdo con el sistema del cdigo sobre la utilidad o comodidad comn de los bienes del dominio pblico, pues, ha declarado: aun cuando sea cierto que una obra pblica edificio destinado a una oficina pblica del Estado no sea para uso y goce de las personas particulares, en la forma y amplitud que pueden serlo otros bienes pblicos dentro del art. 2341, tambin lo es que el acceso a dichos edificios no constituye fuente de rentas en manos de la autoridad (conf. Fallos, t. 121, p. 37, consid. 4). En efecto, los diversos fallos del alto tribunal han recado sobre cosas consagradas a un servicio general o comunal que se prestaba como una funcin exclusiva del Estado, sentando como principio, reiteradamente aplicado: que los inmuebles destinados a un servicio administrativo son posedos por las provincias o municipalidades en su carcter de poderes pblicos bienes del dominio pblico, art. 2340, no de personas jurdicas bienes del dominio privado, art., 2342, sujetas como tales a lo dispuesto en el art. 42 del cd. civil, vale decir, a la posibilidad de ser demandadas por acciones civiles. Agregando: que los bienes pblicos hospicios, escuelas, mercados, etc. por la consagracin especial que los afecta, y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio, y no son enajenables ni prescriptibles, ni pueden ser embargados o ejecutados, careciendo los jueces de autoridad y jurisdiccin para cambiar su destino, siempre que los hechos demuestren la verdad de su destino al servicio pblico (conf. Fallos, t. 131, p. 37, consid. 3; t. 113, p. 159, consid. 4, y t. 48, p. 195). De ah que, dentro del sistema de la utilidad o comodidad comn adoptado por el cdigo civil, se

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hallen comprendidas las obras o construcciones afectadas a la funcin de los servicios pblicos, exclusivos del Estado, sin que resulte justificado, til y razonable, extender la proteccin del dominio pblico a todo servicio de uso pblico, mxime cuando en la actualidad existe una tendencia al monopolio del Estado, de toda clase de servicios destinados al uso pblico, con lo cual se sacaran del comercio una infinidad de bienes, con grave perjuicio de la sociedad. d) Cosa sagrada: Su concepto de dominio pblico. Institucin de los lugares sagrados. La Iglesia Catlica por su naturaleza tiene su propio derecho a la propiedad de bienes que constituyen su patrimonio. En efecto, la Iglesia, como sociedad perfecta, ensea el presbtero Federico Santamara Pea, tiene derecho a poseer los bienes necesarios y convenientes para sus fines y lugares sagrados, como son los cementerios, en los cuales han de ser enterrados con ceremonias religiosas los cadveres de sus hijos que, como reliquias de santos, honra y guarda hasta el da de la resurreccin (conf. trat. cit., t. 4, p. 155). Las cosas de propiedad de la Iglesia Catlica consideradas en un sentido general, se clasifican en: seculares dominio privado, que pertenecen a la vida del siglo o mundo, formando el patrimonio jurdico civil para atender al sostenimiento del culto, de sus ministros y del socorro de los pobres, y eclesisticas dominio pblico que se destinan a la santificacin del hombre, como medio para alcanzar la salvacin eterna. Las cosas eclesisticas se subdividen en: espirituales, que se refieren a los bienes espirituales del alma, como ocurre con los sacramentos, las plegarias y los ritos, y temporales, que responden al ejercicio de la religin, sean cosas muebles o inmuebles, con el carcter de: cosas sagradas, que pueden ser consagradas y benditas, como las iglesias, las capillas u oratorios; benditas, como los cementerios; y cosas religiosas, como los monasterios, conventos, seminarios, etc. (conf. Campos y Pulido, trat. cit., t. 2, p. 5; t. 3, p. 3; Donoso, trat. cit., t. 3, ps. 79 y 133). La Iglesia material, ensea Donoso, es el edificio pblico destinado permanentemente al culto divino, donde se renen los fieles con el objeto de tributar culto a Dios, y recibir los sacramentos y otros auxilios de la religin. Los cementerios catlicos son lugares sagrados destinados a dar la sepultura eclesistica exclusivamente a los restos mortales de los fieles cristianos, pues, se juzga que pierden este carcter sagrado por el enterramiento del cadver de personas que no gozan de sepultura eclesistica (conf.

voto II, nm. 2, letra b] y B., letra b]). Tales cosas sagradas constituyen la institucin cannica de los lugares sagrados, en razn de haber intervenido la autoridad de la Iglesia, representada por sus legtimos jerarcas, que, investidos de la potestad de orden necesaria al efecto, las han dedicado al servicio espiritual de la misma. Las cosas sagradas se hallan fuera del comercio son inalienables salvo ciertos y determinados casos y por consiguiente, en principio, no pueden ser arrendadas o vendidas; pero con respecto a los cementerios, por ejemplo, donde exista esta costumbre lcita, se permite que slo se adquiera el uso y no el dominio del lugar sagrado (conf. voto II, nm. 2, A., letra c], adquisicin de sepulturas). Rgimen del cdigo civil. Los cnones han tenido desde la poca colonial, como lo he juzgado reiteradamente, fuerza de ley civil en la Nacin, as como que conservan su imperio en todo aquello que no se encuentre derogado, con la sancin de la Constitucin y leyes nacionales (conf. voto II, nm. 2, apart. C., letra b]). Los templos y las cosas sagradas y religiosas, se dispone en el art. 2345 del cd. civil, corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el Patronato nacional. Como se v, la ley civil somete al rgimen del derecho cannico las cosas sagradas y religiosas consideradas con relacin a la persona a que pertenecen, sentando dos reglas fundamentales: 1 ) Que slo son cosas sagradas o religiosas las instituidas por el derecho cannico. As, por ejemplo, en los cementerios no basta, como en el derecho romano, para ser tenidas ante el cdigo civil por cosas sagradas y fuera del comercio, el que en ellos haya sido enterrado algn cadver, porque ninguna autoridad civil o particular puede imprimir este carcter sagrado un terreno profano, sino que es necesario, de acuerdo con el derecho cannico, estudiado precedentemente, y con lo recordado por Escriche, que intervenga la autoridad del superior eclesistico y que el lugar sea consagrado y conservado con las solemnidades prescriptas, para que pueda servir a la sepultura eclesistica de los fieles (conf. Diccionario cit. t. 2, p. 251, cementerio). Adems, es violacin del derecho de la Iglesia, sostiene Santamara Pea, si las leyes civiles obligan a sepultar en los cementerios catlicos a los que estn privados del derecho de sepultura eclesistica (conf. trat. cit., t. 4, p. 56). Las cosas sagradas pueden ser violadas o profa-

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nadas cuando se realizan en estos lugares sagrados algunos actos contrarios a su santidad, por ejemplo, en los cementerios catlicos, si se da sepultura a un infiel o excomulgado vitando. Mientras el cementerio profanado no sea reconciliado deja de ser cosa sagrada, pues, es esencial una nueva bendicin, previa exhumacin del cadver que motiv su violacin (conf. voto II, B. letra a]; Campos y Pulido, trat. cit., t. 3, ps. 35, 16; Donoso, trat. cit., t. 3,ps. 96, 98 y 100). 2 ) Que la situacin jurdica de las cosas sagr adas o religiosas est regida por el derecho cannico y las leyes del Patronato nacional. As, las iglesias y los cementerios de propiedad de la Iglesia Catlica, slo pueden ser enajenados y embargados antes de su consagracin y bendicin, porque, despus de estos actos, quedan afectados al servicio del culto divino y como lugares sagrados, exentos de la jurisdiccin de la autoridad civil. Ahora bien, nuestro codificador, consecuente con el sistema de legislacin adoptado y ante la vigencia en el pas, del derecho cannico, ha contemplado en el art. 2345 citado, el patrimonio de la Iglesia Catlica, previendo en forma expresa la naturaleza jurdica de las cosas eclesisticas: los templos, cosas sagradas y religiosas, y que dado su destino natural, caen en el rgimen del dominio pblico. Esa interpretacin est corroborada por la disposicin del art. 2347 del cd. civil, que al declarar, bienes particulares, sin distincin de personas, a las cosas que no fuesen bienes del Estado, de las provincias de las municipalidades o de los Iglesias Catlicas, considera a todos estos institutos en su carcter de autoridades pblicas, con prescindencia de persona jurdica. En efecto, la Iglesia Catlica es una institucin reconocida y sostenida por la Constitucin de la Nacin en su art. 2, cuyas autoridades, en el sentir del doctor Lucio V. Lpez, son autoridades de la Nacin y para la Nacin, que tienen a su cargo, a mi modo de ver, una funcin pblica, que les es exclusiva y con la cual tanto se propende a satisfacer la ms alta y digna necesidad comn de la sociedad (conf. Bielsa, trat. cit., t 1, p. 362, nota 4). Tal funcin pblica exclusiva, se cumple en forma del servicio pblico y necesariamente, las obras pblicas construdas por la Iglesia catlica, para la celebracin del culto, quedan regidas por el art. 2340, inc. 7, del cd civil, toda vez que re sponden: a una utilidad comn, habindose establecido que no procede gravar el ejercicio externo del culto; dado el alcance del art. 2 de la Constitucin nacional. Y as, es inconstitucional la ordenanza que grava con un impuesto a las misas y responsos en las capillas de los cementerios (conf. J. A., t. 21,

p. 1204). Adems, la cm. civil 1 , sala B, ha establecido: que comprendiendo las iglesias dos partes principales: una interior, el templo o nave, y otra exterior, los edificios contiguos, el batisterio, la sacrista, la biblioteca y el pastoforio, quedan estos recintos eximidos del impuesto territorial, como bienes del dominio pblico de la Iglesia catlica destinados a las necesidades del culto (G. del F., t. 148, p. 138). Iglesias disidentes. Las iglesias, ensea el profesor, doctor Diez son esenciales para la satisfaccin de un servicio pblico, el del culto, que interesa a gran parte de la poblacin, razn por la cual entendemos deben considerarse como dominicales. Es indudable que estos bienes deben ser imprescriptibles y en cuanto a su enajenacin, debe ser realizada de conformidad con disposiciones especiales (arts. 2345 y 2346, cd. civil). Quiere decir, entonces, que las iglesias estn sometidas al rgimen excepcional del dominio pblico y son, por lo tanto bienes dominicales (conf. trat. cit., ps. 269,in fine y 250). Sin embargo, no todas las iglesias estn protegidas por el rgimen del dominio pblico, desde que la Iglesia catlica es, la nica reconocida como institucin pblica de la Nacin, teniendo su derecho cannico fuerza de ley civil (art. 2345, cd. civil). Las iglesias disidentes previstas en el art. 2346 citado precedentemente por el profesor doctor Diez, corresponden a las respectivas corporaciones en su carcter de personas jurdicas, pero, en manera alguna sus estatutos podran sacarlas fuera del comercio, ni an con la autorizacin del gobierno, y por consiguiente, observa el doctor Machado sera procedente seguir la ejecucin contra las iglesias que posean las corporaciones religiosas disidentes, porque no gozan de los privilegios concedidos a la Iglesia catlica (conf. t. 6, p. 226). La Corte sup. de la Nacin, ha declarado: que el edificio destinado por la Iglesia catlica para servicio pblico como oficinas del curato, no puede tener otro destino, ni ser embargado para atender los gastos de la obra del templo adherente (Fallos, t: 7, p. 329). Capillas privadas. El art. 2345 del cd. civil, slo contempla la propiedad de las cosas sagradas y religiosas que pertenecen a la Iglesia catlica; pero no aqullas que puedan pertenecer a los particulares. Por otra parte, cabe destacar que constituyen dos conceptos distintos: la consagracin y bendicin de las cosas sagradas, que implica reconocer a la Iglesia catlica su jurisdiccin eclesistica, por ejemplo, en los cementerios de propiedad del Esta-

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do, para intervenir en el cumplimiento de los cnones concernientes a la sepultura eclesistica pudiendo declarar quienes deben ser excluidos de los cementerios catlicos, y la propiedad de las cosas sagradas, pues, la bendicin, por ejemplo, de un cementerio del Estado no supone que su dominio sea de la Iglesia catlica, como tampoco la bendicin de la capilla construda en el mismo, implica que este destino pruebe su propiedad. Una cosa sagrada, ensea Troplong, no est fuera del comercio, sino mientras es pblica. Una capilla privada, un cementerio situado en terreno particular, no son imprescriptibles, porque no es la consagracin religiosa lo que pone a la cosa fuera del comercio, sino su afectacin al uso pblico, es decir, en forma de una funcin pblica exclusiva de la Iglesia catlica. (conf. Droit civil. Prscription, ao 1838, p. 270, nm. 170). Desde ese punto de vista de la funcin pblica, es indudable que las iglesias y capillas forman parte del dominio pblico de la Iglesia catlica, pero las capillas particulares, por ejemplo, pertenecientes a un sanatorio aunque el culto se celebre en ellas pblicamente, escapan a aquel rgimen legal y, a estar al art. 2347 del cd. civil, como cosas particulares, sin distincin de las personas que sobre ellas tengan dominio, quedan sometidas al rgimen del dominio privado. Los particulares, son, entonces, dueos de las capillas privadas o domsticas, que no exigen bendicin porque se siguen ad tempus para celebrar la misa edificadas en terrenos de su propiedad y ellas pasan a las personas que adquieren las fincas (conf. Llerena, t. 7, p. 46, Donoso, trat. cit:, t. 3, p. 90, nm. 4). Las capillas o cementerios catlicos, situados en propiedades particulares, entiende el doctor Machado, se considerarn como accesorios del inmueble; pero no enajenables, de modo que lo transferido ser simplemente el uso o goce (conf. t. 6, p. 226). De acuerdo con el rgimen del dominio pblico slo cumple aplicarlo a las cosas sagradas que se hallen en propiedades de la Iglesia catlica o del Estado y por consiguiente, las capillas y cementerios situados en propiedades de particulares, aun cuando fueran bendecidos, quedan sometidos al rgimen del dominio privado y nicamente en parte exceptuados los cementerios, en cuanto no pueden ser ejecutados, salvo que se reclame su precio de compra o construcciones, segn lo preceptuado por el art. 12 de la ley nm. 4128. De ah que ante el cd. civil, slo son cosas sagradas las institudas por el derecho cannico, estando exentas de la jurisdiccin de la autoridad civil y dado su destino natural la utilidad comn de

la sociedad, caen en el rgimen del dominio pblico. 2) Cementerio municipal: Bien del dominio privado. La Municip. de la Capital, sostiene que ningn particular puede pretender, sin reconocer como origen una concesin que le haya sido otorgada, derechos sobre porciones del cementerio municipal, por ser un bien del dominio pblico, segn lo ha declarado la Corte sup. de la Nacin (G. del F., t. 70, p. 448, col. 2). Ciertas necesidades de la sociedad pueden ser satisfechas por la accin del Estado y de los particulares, mediante el procedimiento del servicio pblico, que implica un rgimen administrativo jurdico especial. En esta forma mixta se procedi con respecto a los cementerios, despus de su secularizacin, si bien, desde el ao 1925, se ha prohibido la construccin de cementerios particulares, aun cuando esta ordenanza conspira contra el espritu de la ley orgnica, ya que se acept su existencia en el debate parlamentario, al discutirse la facultad reglamentaria de la Municipalidad (conf. voto II, letra c] y nm. 2, apartado C., letra a]). El cementerio lo constituye, adems de los edificios de la administracin y capilla, el terreno descubierto destinado a sepulturas, siendo stas los lugares donde se entierra el cadver de una persona y que se hallan agrupadas en secciones divididas por calles. Las sepulturas se encuentran, entonces, emplazadas en un cementerio y cuyos elementos territoriales asignados a cada una para poder recibir el cajn fnebre, son: 2 mts. de longitud, 1 m. de latitud y 1,75 m. de profundidad, con una separacin entre ellas de 0,50 m. Los sepulcros, se edifican en una o ms sepulturas (conf. Rawson, trat. cit., p. 223). Los cementerios, dado su destino, he considerado que, en principio, participan de la denominacin de bienes pblicos, en concordancia con la interpretacin de la Corte sup. de la Nacin, emitida en torno a los arts. 2340, inc. 7, 2344 del cd. civil (G. del F., t. 89 p. 221, letra a) y t. 59, p. 448 columna 2 y p. 518; pero, en virtud de un mandato legal, cumple ratificar o cambiar ese convencimiento, pues, el acuerdo plenario as lo exige, trayendo al debate judicial el mayor acopio posible de antecedentes legislativos del pas. Tal examen crtico y racional, nuevo y amplio es esencial para unificar la interpretacin de la ley o doctrina aplicable en la especie sub examen porque de lo contrario se desvirtuara en la prctica su razn de ser, si se limitara a un simple cmputo de las opiniones emitidas, mxime cuando su obligatoriedad no implica la inmovilidad jurdica, ni que en el futuro los jueces de 1 o 2 instancias o los as e-

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sores letrados de los litigantes no puedan discrepar con la interpretacin plenaria sentada, si bien para obtener su revisin debern hacer valer nuevos argumentos superiores extrados de la Constitucin, las leyes del Congreso y dems fuentes del derecho; pero sin que se limiten a dar por todo fundamento los ya considerados, como lo he demostrado a la luz de la ley y de la doctrina nacional, al estudiar la fuerza de la jurisprudencia plenaria (conf. G. del F., t. 152, ps. 23, 25, columna 4 , letra b., 61, y 62, columna 1 ). A) Bienes pblicos: adquisicin de su carcter y desafectacin. La utilidad o comodidad comn de una cosa la hace participar del carcter del dominio pblico, sin que sea suficiente una afectacin al servicio o uso pblico, pues es esencial que ste satisfaga una funcin pblica exclusiva del Estado (voto IV, nm. 1, letra c]). Una cosa adquiere el carcter del dominio pblico mediante la combinacin de dos elementos: uno de hecho u objetivo, que consiste, por ejemplo, tratndose de una obra en construccin, en que rena los requisitos necesarios para ser considerada cosa pblica (art. 2340, inc. 7, cd. civil) y otro de derecho o subjetivo, consistente el acto del poder pblico competente, de afectar la cosa al dominio pblico o sea que aquella obra o construccin se halle real, actual y directamente destinada a la utilidad o comodidad comn, prevista en el citado art. 2340, inc. 7 y que generalmente queda co nsumada con la formalidad de la inauguracin de la obra pblica (Diez, trat. cit., ps. 422, 438 y 443; Daz de Guijarro, J. A., t. 46, p. 1178; II). El rgimen del dominio publico comporta un sistema de proteccin o garanta del derecho a los bienes y dado este carcter de excepcin (voto IV nm. l letra b], dominio civil), las leyes provinciales no pueden declarar afectado al mismo sino aquellos bienes que caen en las especies enunciadas en el cd. civil (voto IV, nm. 1, letra e]). Por otra parte, las provincias gozan de la facultad discrecional de declarar desafectado algn bien artificial o accidental, pero no un bien natural o necesario declarado por el cd. civil y siempre que reuniendo los requisitos para ser considerado del dominio pblico artificial, responda a motivos de un inters local general, pues tienen libertad de apreciar la conveniencia de aquel, rgimen para la satisfaccin de sus necesidades locales (voto IV, nm. 1, letra b], jurisdiccin nacional y provincial, y letra c]). Y as, si la afectacin es un acto de voluntad del poder pblico provincial competente, puede revocarlo, por ejemplo, tratndose de una obra o construccin, toda vez que si l ha creado la cosa pblica, puede tambin destruirla o sea desafectarla (voto IV nm. 1, letra c], domi-

nio artificial o accidental). El C. D. debe proveer a la administracin de las propiedades municipales y acordar con dos tercios de votos de los miembros que lo componen, la enajenacin por medio de licitacin, de aquellos que no sean de uso pblico (ley 1260 art. 45, inc. 2). La ley orgnica concede al C. D. la administracin del patrimonio municipal, que al ser administrado, puede disponer no slo su arrendamiento sino tambin la enajenacin, es decir, la venta pero esta ltima facultad no podra ejercerla con respecto a los bienes del dominio pblico, toda vez que est exclusivamente permitida para aquellos que no sean de uso pblico. Los, cementerios son bienes pblicos, ensea el ilustrado profesor doctor Bielsa, porque en su rgimen predomina el inters pblico, tanto por los originarios y propios caracteres sagrados o morales del muerto y de su sepultura (culto a los muertos), como por las razones de polica mortuoria, sea ella referida a la higiene como a la seguridad y a la moralidad. De donde su naturaleza de res extra commerciun, que le es esencial (trat. cit., ao 1929, 2 ed., t. 2, p. 179). Tal enseanza, invocada por la defensa, se ajusta al rgimen legal vigente a la poca del pleito? Los cementerios de esta Capital federal, tienen el carcter de cosa sagrada? La ley orgnica municipal, los ha afectado al dominio pblico? b) Cementerio municipal sagrado: su profanacin. Los sepulcros habilitados ha establecido la cmara 1 , deben equipararse a las cosas sagradas con todas las consecuencias que deriven de dicha clasificacin, aplicando los preceptos contenidos en el cd. civil sobre el particular (G. del F., t. 22, p. 298). El rgimen del dominio pblico aplicable a la institucin cannica de los lugares sagrados, no funciona en la actualidad para los cementerios municipales y por ende, tampoco respecto de las sepulturas o sepulcros sitos en ellos. En efecto, aun cuando nuestros cementerios en su origen, como tambin despus de su secularizacin fueron cosas sagradas, el de la Recoleta, por resolucin eclesistica de julio 21 de 1863, dej de ser sagrada aquella morada, que lo fu por la bendicin de la Iglesia, en razn. de haber sido profanada o violada (voto II, nm. 2, aparts. B., letra b], y C., letra b]). Por otra parte, de acuerdo al cd. civil, slo son cosas sagradas o religiosas las institudas por el derecho cannico (voto IV, nm. 1, letra d]) y, por, consiguiente, no cabe interpretar que, el propio carcter sagrado del muerto o de algunas de sus sepulturas, baste para reconocer al cementerio como

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lugar sagrado, sin que la autoridad eclesistica lo haya dedicado al servicio espiritual de la Iglesia Catlica. El culto a los muertos que ha existido en todos los tiempos y en todas las naciones, no es suficiente, tampoco, para atribuir al cementerio municipal el carcter de cosa sagrada, pues, los sepulcros, juzgo, conforme a lo sostenido por el Obispo Diocesano de Bs. As., tuvieron siempre en todos los pueblos, principalmente en los catlicos, su religin, pero no una religin potica en stos, sino la del redentor del mundo que lo santific con su sacratsimo cadver (Goyena, Digesto eclesistico argentino, cit., p. 242; nota de protesta del Obispado de Bs. As. dirigida al P. E. nacional, en junio 13 de 1863; voto II, nm. 2 apart. A., letra e]). De ah la inaplicabilidad a los cementerios municipales y a las sepulturas o sepulcros del principio sobre las cosas sagradas sujeto al rgimen del dominio pblico. c) Cementerio municipal: su desafectacin del dominio pblico. El cementerio, se alega, es un bien pblico de la Municipalidad y ese carcter resulta de la afectacin al uso general. La sanidad, la comodidad y la decencia del pas reza el decreto de Rivadavia de diciembre 13 de 1821, ha reclamado siempre el establecimiento de cementerios pblicos y en este carcter, al ser secularizados, se mandaron establecer dos en esta ciudad, quedando prohibido dar sepultura en los enterratorios que existan como cosa accesoria de las iglesias. La calidad de lugar sagrado de los cementerios de propiedad inalienable de la Iglesia Catlica, no impidi al ser secularizados la enajenacin de sepulturas, porque perdieron su carcter de cosas accesorias de las iglesias, al dejar de ser construdos a su lado (voto II, nms. 1 y 2). El poder pblico como se ha visto puede sacar un inmueble del dominio pblico por motivos de inters general, disponiendo su venta a los particulares y en este caso, les concede un derecho real de propiedad sobre el inmueble, que ya haba dejado de ser bien pblico por su desafectacin. Desde ese punto de vista, el decreto de setiembre 3 de 1823, refrendado por Rivadavia transform la naturaleza jurdica de los cementerios de esta ciudad, al desafectarlos del dominio pblico para disponer la venta de sepulturas, en mira de un inters pblico. Por majestuosa y elegante que sea la obra del Cementerio del Norte, consider el memorable Ministro de Gobierno, no puede llenar todos sus objetos sin la cooperacin de los particulares, que slo es posible esperarse concediendo una propie-

dad sobre las sepulturas, sea temporal o perpetua; es por lo tanto conveniente y necesario que aqullas se vendan fijndose una escala en el valor segn la diferente posicin del terreno (voto II, nm. 2, apart. A., letra c]). Tal fu el origen del derecho de propiedad civil que se ha venido adquiriendo en los cementerios municipales, sobre la parte del terreno descubierto destinado a sepulturas y que ha arraigado en la legislacin del pas, anterior y posterior a la sancin del cd. civil, segn ha quedado ampliamente analizado (voto nm. 2, aparts. A., B. y C.). La Municip. de la Capital sostiene que no se desprende del dominio de las bvedas, cuando en realidad, como lo ha establecido la Corte sup. de la Nacin, el derecho a una sepultura no es ms que una concesin de uso otorgada por ella a un particular, actuando como administradora de un bien del dominio pblico. La Corte suprema, en el fallo invocado, slo ha considerado como ttulo del accionante, una concesin de uso, aplicando al respecto la enseanza de Mayer; pero, no un ttulo que tuviera su origen en un contrato de compraventa de sepultura. En efecto, al analizar la naturaleza y caracteres del ttulo o acto administrativo en el cual se basaba la reclamacin, se expres: el derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesin de uso otorgada por la Municipalidad, regida por la propia concesin y por las ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las concesiones de uso dentro del bien del dominio pblico, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en sus rasgos esenciales (G. del F., t. 59, p; 448, col. 2, consid. 8; Fallos, t. 145, p. 329) De acuerdo con ese derecho de uso del concesionario, se considera la facultad de cederlo y cuya transmisin comprende, establece la Corte suprema, no slo el derecho de propiedad sobre el edificio monumento, bveda, etc. que es un bien de derecho civil, sino tambin el derecho de uso sobre la parte del dominio pblico comprendido por aqulla (G. del F., t. 49, p. 448, col. 3 , co nsids. 9 y 10). La Corte suprema no ha considerado entonces aquellos ttulos de compraventa de sepulturas otorgadas en el modo y forma prescriptos por las ordenanzas y leyes especiales u orgnicas municipales, que autorizaban con todo su alcance jurdico: la transmisin del dominio de las mismas (art. 2344, cd. civil; leyes 1260, arts. 45, inc. 2, 62, inc. 12, y 4058, art. 1, inc. 13). Y as, no cabra atribuir otro sentido legal, a la solicitud del Gral. Mitre sobre compra de sepulturas en el Cementerio del Norte y que el Concejo municipal, en octubre 13 de 1882, con 12 aos de

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vigencia del cd. civil mand se le extendiera el boleto de propiedad sin cargo alguno, en atencin a los importantsimos servicios que ha prestado al pas y a su organizacin como Presidente de la Repblica (Actas del Concejo, cit., ao 1882, p. 109). Con los antecedentes legislativos del pas, exhibidos precedentemente, no es de extraar que las leyes 1260, de octubre 23 de 1882, y 4058, de enero 20 de 1902, hayan mantenido el concepto civil de la venta de sepulturas sitas en los cementerios municipales (voto II, nm. 2, apart. C., letra c]). Por otra parte, dentro del rgimen del dominio pblico, no puede admitirse que una ley autorice al Estado a vender a un particular una sepultura sita en el cementerio municipal, sin que ello implique sancionar la desafectacin del bien que presentaba los requisitos de pblico, mxime cuando existiendo cementerios particulares, es lgico suponer, como lo ensea el profesor doctor Diez que, si les es permitido a los particulares gozar de bienes de la misma especie de los declarados dominicales por la ley, obteniendo la misma utilidad y los mismos resultados, no hay razn para sujetar a esos bienes en el caso sub jdice los cementerios municipales a un rgimen especial de proteccin que es el de la propiedad pblica (trat. cit., p. 451; Llerena, t. 1, p. 104, in fine). Una cosa puede estar, en el sentir de la Corte sup. americana, dentro de la letra y sin embargo no dentro de la ley, pues, es la intencin del legislador la que sirve de gua en la interpretacin de la ley (voto I, nm. l). En la especie sub examine, los cementerios municipales se encuentran en dicha situacin, desde que no obstante aparecer como una obra o construccin pblica, la intencin del legislador ha sido someterlos al rgimen del dominio pblico, como surge del debate parlamentario al prohibirse a la Municip. de la Capital, por iniciativa del exdiputado doctor Tristn Achval Rodrguez la ereccin en parajes pblicos de estatuas monumentos conmemorativos de personas o acontecimientos determinados. En efecto, se trajo al debate la cuestin relativa a si los monumentos fnebres levantados en los cementerios estaban comprendidos en la prohibicin proyectada y en esta oportunidad se dej claramente sentada la situacin legal de los cementerios. Se trata en la prohibicin, contest su autor, el doctor Achval Rodrguez, de los parajes pblicos, y los cementerios son propiedades particulares, puesto que se compra ah la tierra agregando el ex-diputado doctor Pedro Goyena, como acaba de decirlo el diputado por Crdoba, el terreno de los

cementerios se compra, y las plazas pblicas no se compran Recopilacin de los debates de leyes arg. municip., cit., t. 3 p. 282, col. 1 ). Por otra parte, la ley 4128, de octubre 3 de 1902 no ha modificado el carcter de los cementerios municipales, de bien del dominio privado, porque ha previsto exclusivamente una situacin de orden procesal con respecto a la construccin levantada en una sepultura, al ampliar los bienes exceptuados de embargo por el art. 480 de la ley ritual, declarando en su art. 12 que no sern ejecutables los sepulcros, salvo que se reclame su precio de compra o construccin. Ese ha sido su nico alcance legal, poner, inform el miembro de la respectiva comisin, exdiputado doctor Juan E. Ser, fuera del embargo y del remate los sepulcros que guardan las cenizas de la familia; este culto por los restos de nuestros antepasados. En el Senado, como observara el doctor Francisco C. Figueroa, que esto no es de procedimiento, el ex-senador doctor Carlos Pellegrini, le respondi que el art. 12 tena en vista la jurisprudencia contradictoria sobre si eran o no ejecutables los sepulcros, por cuya causa la Comisin ha credo conveniente incluir este artculo (D. ses. dipts., ao 1898, t. 1, ps. 413, 151, 410, 417, 436 y 593; ao 1902, t. 1, p. 592; Senado, ao 1902 p. 184). De ah el carcter del dominio privado de la Municip. de la Capital sobre los cementerios de su propiedad. 3 Derecho de sepultura: su rgimen legal. La Municip. de la Capital alega que el derecho a una sepultura, no es ms que una concesin de uso, sobre un bien del dominio pblico, sin que ello importe desprenderse de su propiedad. Las sepulturas, segn se estableci, estn ubicadas en los cementerios sobre la parte del terreno descubierto, que se destina para el entierro de cadveres de las personas (voto 4, nm. 2). Los particulares pueden adquirir esas porciones de tierra para enterrar directamente en ellas los cajones fnebres o bien edificar un sepulcro destinado al depsito de los mismos (voto II, nm. 2 apart. C., letra c]: restricciones administrativas) que, como todo derecho, se encuentra reglamentado en cuanto a los modos de adquirirlo y de ejercerlo, y cuyo rgimen legal ha sido estudiado en su aspecto administrativo, eclesistico y civil (votos II, nm. 2, y III, nm. 2). Desde ese punto de vista la ley orgnica autoriza a la Municip. de la Capital a disponer de las sepulturas bajo dos figuras jurdicas distintas: el reparto y la venta de sepulturas. a) Reparto de sepulturas: su concepto. La Municipalidad en estos casos no se desprende del

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dominio de las sepulturas, toda vez que slo concede al particular un disfrute temporal o sea un arrendamiento o locacin conforme al rgimen que ha sido puntualizado y que comporta, como lo he juzgado, un acto de gestin privada de la Municipalidad: (voto II, nm. 2, apart. C., letra c], Dominio financiero municipal. 1. Reparto de sepulturas; G. del F., t. 89, p. 221, II). Por otra parte, esa situacin legal ha sido considerada con toda amplitud en el fallo citado de la Corte sup. da la Nacin, reconociendo al titular como simple arrendatario; el derecho de usar de la sepultura para enterrar los muertos, de construir un sepulcro o monumento funerario, de transmitir o cederlo sea a ttulo de sucesin universal o singular. Adems, ha establecido que esa transmisin comprende no slo el derecho de propiedad sobre el edificio (monumento, bveda, etc.), que es un bien del derecho civil, sino tambin el derecho de uso sobre la parte del dominio municipal comprendido en el contrato de locacin o arrendamiento (G. del F., t. 59, p. 448, col. 2 , in fine; voto IV, nm. 2, letra c]). Como se ve, se deslinda claramente el derecho del arrendatario sobre la construccin, sepulcro o monumento, y el uso del terreno de sepultura, pues segn lo he juzgado, no existe derecho de accesin en provecho de la sepultura y el arrendatario es propietario del sepulcro de acuerdo con el rgimen del dominio privado del cd. civil (G. del F., t. 89, p 221, col. 2 , letra b]; art. 2315, cd. civil). La ordenanza municipal respeta ese derecho de propiedad, estableciendo en los casos de caducidad del contrato de arrendamiento por su violacin, que desocupado el sepulcro, se sacar a subasta pblica conjuntamente con el terreno sobre el que se halle construdo, por el trmino que faltase para el vencimiento del arrendatario, y deducidos los gastos, se entregar al interesado el saldo lquido o se reservar en Tesorera para devolverlo cuando se reclame (Digesto cit., p. 1152; voto III, num. 2, letra e]). Tal es tambin el derecho del arrendatario a la conclusin del uso de la sepultura, si l o todos sus herederos no quisieran o no pudieran por falta de recursos renovar el arrendamiento, salvo que algunos de ellos lo hiciera, en cuyo caso tendran que pagar a los otros herederos su parte en el edificio o reconocerles su condominio, ya que no se podra obligarlos a permanecer en esta situacin, pues, como se proyecta en las reformas al cd. civil (art. 1976), el causante no puede imponer a sus herederos la inalienabilidad del sepulcro por ms trmino que el de la concesin administrativa. El arrendamiento de sepulturas con destino a la

construccin de sepulcros se concede por el trmino mximo de 60 aos derogando la ordenanza que lo fijaba en 99 o sea, por el trmino de tres generaciones, sin que lo haya modificado la reciente ordenanza de diciembre 12 de 1941 que, al disponer la venta de 155 parcelas en el Cementerio del Oeste, ha determinado un plazo de 75 aos y vencido el plazo de los arrendamientos de sepulturas, reza el art. 179, in fine, de la ordenanza permanente, stas sern desocupadas y los restos cremados si dentro de los 30 das subsiguientes a la fecha del vencimiento no se hubiese efectuado la renovacin correspondiente (ord perm. de los recursos municipales, ao 1941, pub of., p. 130; voto III, nm. 2, letra e]; II, nm. 2 apart. C., letra c]., 1, Reparto de sepulturas, in fine) . El causante o sus herederos arrendatarios de la sepultura, si a su vencimiento no renuevan el arrendamiento, la Municipalidad destina los cadveres de las personas a la cremacin y si no se retiran sus cenizas, pasan al cinerario general. No es, pues, la sepultura un sitio de descanso eterno garantido por el Estado. El edificio del sepulcro desocupado, siendo de propiedad del causante o de sus herederos, deber la Municipalidad, cuando no ocurra el caso de sucesin vacante del fisco, sacarlo a subasta pblica conjuntamente con el terreno y cubiertos los gastos, entregar a los interesados el saldo del precio de la construccin (art. 3588 y su nota, cd. civil). En las especies sub examine se afianza tanto ms ese derecho de propiedad civil del sepulcro si se recuerda el monopolio de este servicio pblico por parte de la Municipalidad, y que resultara irritante se impusiera como condicin que las construcciones quedaran en su beneficio al expirar el arrendamiento, mxime cuando se sancionan esta clase de tasas buscando una fructfera fuente de recursos con ocasin de los enterramientos; proceder reprochable, porque como observa el profesor doctor Bielsa, afecta al individuo en el momento ms inoportuno y porque repugna al fin elevado de la institucin (trat. cit., 2 ed., t. 2, p. 179). Respecto de los monumentos construdos en las sepulturas destinadas a inhumaciones bajo tierra, vencido el plazo de 5 aos, los materiales provenientes de su construccin, no pueden ser retirados, por motivo alguno, de los cementerios, con excepcin de las fotografas, bustos o placas de homenaje. Lo propio ocurre en el crematorio columbario y parque para urnas, pues, los atades, urnas, cruces, coronas y monumentosquedan a beneficio del establecimiento, pero se podr retirar los otros objetos no especificados (Digesto cit., ps. 1152, 1171, art. 44, y 655).

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En realidad, la ordenanza debiera permitir, como lo consagraba la de setiembre 23 de 1862, el retiro de los mrmoles, rejas de hierro, etc., que, aunque de escaso valor, siempre sera para la clase ms modesta de la poblacin un pequeo recurso a fin de cubrir, si quisiera, los gastos de urna, depsito, etc., para la reduccin manual o por cremacin del cadver (voto III, nm. 2, y II, nm. 2, B., letra c]). De ah el derecho de propiedad civil del arrendatario sobre el sepulcro construdo en una sepultura sita en el cementerio municipal, sea ste del dominio pblico o privado. b) Venta de sepultura: su concepto. La venta de una sepultura transmite exclusivamente la propiedad de la cosa o sea de la fraccin de tierra destinada dentro del cementerio para sepultura o sepulcro de acuerdo con el rgimen del cd. civil y de la ley orgnica municipal, segn, qued establecido. El sepulcro que se construya adquiere el carcter de cosa inmueble por accesin fsica (voto II, nm. 2, apart. C., letra c], 2, Venta de sepulturas, in fine, art. 2315, cd. civil). El cd. civil ha considerado todas las cosas con relacin a las personas a que pueden pertenecer, declarando que necesariamente son bienes del dominio pblico o privado, cuyos tres atributos jus utendi, fruendi et abutendi en ambos campos y como un derecho comn de propiedad pueden ser reglamentados en distintas formas y matices, segn sea la naturaleza jurdica y el destino de aqullas (voto I, nm. 1, y IV, nm. 1, letra b], Dominio civil). La institucin jurdica del cementerio en virtud de una razn constitucional, de jurisdiccin y competencia; podr asumir los caracteres del dominio pblico o privado; pero siempre regir el cd. civil que determina el goce de su ejercicio, sometindolo a dos grandes rdenes de restricciones y lmites: civiles y administrativas (voto IV, nm. 1, letra b], Jurisdiccin nacional y provincial). La Municip. de esta ciudad de Bs. As., desde el ao 1823, ha incorporado la compraventa de sepulturas en la esfera de los negocios jurdicos, transfiriendo a los particulares una propiedad civil como cualquiera otra, sometida al rgimen del cd. civil desde el ao 1870 y en este sentido, al realizar la venta, se desprende del dominio de las sepulturas, toda vez que transfiere su posesin tenida a ttulo de duea. La facultad del C. D. de conservar y reglamentar los cementerios, como lo he juzgado, no comprende en s misma la de cesar un derecho de propiedad sui generis, ni menos la de poder alterar o modificar el cd. civil, sino simplemente de disponer con relacin al ejercicio del derecho de pro-

piedad sobre las sepulturas o sepulcros, las restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la polica mortuoria, que ha sido puntualizada, y en todo a semejanza de las que, velando por la higiene, seguridad y moralidad pblicas, impone a las dems construcciones levantadas en los terrenos de propiedad particular (G. del F., t. 89, p. 221; letra c]; art. 2611, cd. civil, voto II nm. 2, apart. C., letra a]). El dominio sobre la sepultura o sepulcro transmitido por el contrato de compraventa podr ser perfecto o imperfecto, conforme al rgimen del cd. civil, que ha sido analizado; pero no deja de ser una propiedad de derecho civil por su exclusivo destino natural o sus restricciones y limitaciones de inters social, mxime cuando la ley 1260 del ao 1882 al autorizar la enajenacin de sepulturas, ratific que los cementerios municipales no eran bienes del dominio pblico, porque son propiedades particulares, puesto que se compra ah la tierra (voto II, nm. 2, apart. C., letra e], 2, Venta de sepulturas, in fine; IV, nm. 2, letra c]). Dentro de ese concepto del cd. civil y de la ley orgnica municipal se ha orientado la interpretacin jurisprudencial, como lo demuestra claramente el doctor Jos M. Senz Valiente en su ilustrado estudio sobre Comentarios de jurisprudencia. Rgimen legal de los sepulcros (Rev. Jurdica y de C. Sociales, ao 1920, p. 221). El derecho de propiedad, estableci el tribunal al aceptar el dictamen de su ex-fiscal doctor Jernimo Corts, es por su naturaleza perpetuo, absoluto y exclusivo: su propietario puede disponer como quiera de su sepulcro, permitiendo enterrar a ciertas personas y prohibindolo a las dems; pero el resto del cementerio no le pertenece, en l la Municipalidad ejerce los mismos derechos, y no tiene obligacin alguna de proporcionar sepultura gratuitamente para desocupar los sepulcros particulares (Fallos, t. 14, p. 45, in fine). La propiedad de los sepulcros se rige, de acuerdo a una constante doctrina del tribunal, en cuanto al dominio, por las disposiciones del derecho comn, si bien el uso puede legalmente ser reglamentado y restringido por la Municipalidad (Fallos, t. 129, p. 45 in fine). Las fracciones de terrenos en los cementerios municipales adquiridas por los particulares, dictamin el ex-fiscal doctor Lisandro Segovia, y las construcciones hechas en ellos, tienen valor venal y se hallan en el comercio, ya que pueden ser objeto de contrato y transmitirse por herencia, pues, en el sentir del ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, los sepulcros no estn fuera del derecho, sino que su dominio se encuentra sometido a la reglamentacin administrativa municipal, fuera de ah, constituyen

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una propiedad igual a las dems (Fallos, t. 74, p. 371, y G. del F., t. 21, p. 7). Las sepulturas sitas en los cementerios son susceptibles de ser vendidas a los particulares para su uso exclusivo, sin que las limitaciones en su ejercicio afecten en nada al derecho de propiedad privada y siendo la falta de consentimiento de la Municip. de la Capital a la transmisin del dominio, una cuestin administrativa que no afecta al ttulo presentado, se ha declarado que procede contra ella amparar al propietario en la posesin del sepulcro (G. del F., t. 26, p. 156). Los tribunales ordinarios pueden proceder al desalojo de los sepulcros vendidos judicialmente, sin perjuicio de observar la forma y el tiempo dispuestos por las ordenanzas municipales (Fallos, t. 87, p. 331). Frente a esa reiterada interpretacin jurisprudencial, al declararse, en el ao 1911, una comunidad forzosa del sepulcro entre los herederos salvo que su unanimidad resolviera lo contrario se consider que la propiedad de un sepulcro no era el caso del dominio del derecho comn, ya que se vende el terreno, para tumba, con un destino especial y con las limitaciones reglamentarias municipales, por cuya causa se reput como una propiedad sui generis, siguiendo a la doctrina francesa, con olvido de la legislacin nacional sobre cementerio y sepultura (G. del F., t. 9, p. 313, col. 1 , y t. 75, p. 382; Salvat, Derechos reales, t. 1, p. 751; Lafaille, Derechos reales, t. 1, p. 482). La expresin propiedad sui generis, observa Fernndez Velasco, es difusa, vaga, inane, que esquiva y soslaya el problema, que lejos de resolverlo, constituye una manera de no decir nada pero harto repetida (Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, p. 214, in fine). Tal concepto de propiedad sui generis del sepulcro o sepultura. se contempl por primera vez en un caso particular que lejos de no haber sido previsto en el cd. civil, lo estaba en su art. 3473 como acertadamente lo juzg el ex-camarista doctor Emilio Gimnez Zapiola concordando con la enseanza del doctor Machado, quien expres: no ser necesario recurrir a los principios de leyes anlogas, porque la cuestin se encuentra resuelta, si no por las palabras por el espritu de una disposicin del mismo cd. Civil. Me refiero al art. 3473, que explicado por la nota que lo ilustra y la opinin de Demolombe, citado en ella por el codificador, es suficiente en mi entender para dar por sentado que los sepulcros de familia no entran ni pueden entrar a la particin en las condiciones que la ley ha previsto para otras clases de bienes (G. del F., t. 20, p. 313, col. 4; Machado, t. 9, p. 111. Fornieles, Sucesiones, t. 1, p. 262).

Sin embargo, esa situacin especial de los sepulcros o sepulturas no implica que ellos no puedan ser objeto de una propiedad comn; cuando han tenido por ttulo una compraventa. La venta a perpetuidad de una sepultura, no es ensea el doctor Machado, una verdadera venta porque sta lleva como condicin especial el derecho de uso y de abuso por parte del propietario mientras el dueo de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro uso que el indicado no puede hipotecarla, ni adquirirla por prescripcin, y entre nosotros se venden con la condicin expresa de no enajenarlas (t. 4, p. 232). El estudio evolutivo de la legislacin del pas anterior y posterior a la sancin del cd. civil, nos ha demostrado que la venta a perpetuidad ha comportado siempre una verdadera venta, como surge del debate del ao 1862 en el Concejo municipal, cuya ordenanza estuvo vigente hasta el ao 1882 y de la tcnica legal, que distingui entre la venta a ttulo temporal, precio de sepulturas por cada 5 aos, ocupacin durante 5 aos y venta a ttulo perpetuo, compra de sepulturas a perpetuidad, venta a perpetuidad, distincin que se reflej en la ley orgnica de 1882, al disponer: la venta y el reparto de sepulturas (voto II, nm. 2, aparts. A., B. y C., letra c]). Ahora bien, tres son las argumentaciones principales en que se funda la propiedad su generis de los sepulcros o sepulturas, a saber: 1) Destino. El sepulcro, se sostiene, no constituye una propiedad de derecho comn sino una propiedad sui generis, porque el titular no los usa y goza como usa y goza libremente cualquier otra propiedad. El destino determinado de la cosa, a una habitacin post mortem, no basta para desvirtuar el dominio sobre la sepultura, porque, aunque es inherente, el derecho de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla segn la voluntad del propietario (art. 2513, cd. civil), lo es con la reserva de ejercerlo en los lmites y bajo las condiciones determinados por la ley. El titular del derecho sobre el sepulcro o sepultura, como muy bien lo observa el doctor Jos M. Senz Valiente, no restringe las facultades de que est investido a favor de nadie, sino como homenaje al destino natural del inmueble. No deja de ser propietario, entonces, por el hecho de que al adquirir el sepulcro o sepultura tenga la obligacin de no cambiar su destino (Rgimen legal de los sepulcros, Rev. Jurdica y C. Sociales, cit., p. 125). La circunstancia de que un terreno pueda tener uno o ms destinos dentro de una reglamentacin legal, no afecta a la existencia del dominio. As los

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edificios que se levanten en terrenos con frente a la Avenida de Mayo deben tener una altura mnima de 20 mts., las construcciones para industrias, de acuerdo a sus clases, slo pueden hacerse dentro de las zonas territoriales creadas en la ciudad, etc. Y es indudable que en estos casos existe una verdadera propiedad, a pesar de que su titular no pueda usar y gozar el terreno segn su voluntad. Lo propio ocurre con el propietario de la sepultura, donde ha construdo un sepulcro, pues, debe ajustar el uso de acuerdo a su destino natural sin que modifique el concepto de propiedad su adquisicin realizada siempre con, fines de carcter moral o religioso, aunque influya sobre el destino ulterior, como acontece tambin en los casos de lotes de hogar que se adquieren siempre con fines de carcter moral y que la ley 10.284 declara propiedad de la familia, no pudiendo ser embargados, vendidos ni cedidos, mientras queden hijos menores o mujeres solteras. La disposicin del art. 12 de la ley 4128 al prohibir las ejecuciones forzosas de los sepulcros, salvo que se reclame su precio de compra o construccin, confirma que se trata de una propiedad de derecho civil, como tambin que fu en virtud de ella, que dejaron de hipotecarse, porque con anterioridad a su sancin podan ser embargados y vendidos para responder a las deudas de sus propietarios, ya que formaban parte del patrimonio como prenda comn de sus acreedores (Jurisp. Trib. Nacionales, julio, 1910, p. 916). De ah, que el destino natural de la sepultura sepulcro a una habitacin post mortem no desvirta el derecho de propiedad civil, que se adquiere por su compraventa. 2) Reglamentacin. El rgimen interno de los cementerios municipales y dems restricciones; impuestas por las ordenanzas a los sepulcros o sepulturas, se observa, demuestran que la propiedad de los particulares sobre dichos bienes es de una naturaleza especialsima, sui generis. Los habitantes de la Nacin gozan del derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esa reglamentacin puede imponer restricciones y lmites al ejercicio del derecho de propiedad sobre el sepulcro, sean de un orden civil o administrativo; pero el predominio creciente en la extensin y el nmero de ellas no destruye, ni desvirta, a estar al texto del art. 2611 y opinin del doctor Vlez Srsfield, expresada en su nota, la existencia del derecho de propiedad regido por el cd. civil (voto IV nm. 1; letra b], uso civil). La Corte sup. de la Nacin ha declarado que, tienen fuerza de ley y deben recibir la correspondiente ejecucin, las ordenanzas que las municipa-

lidades sancionaren sobre materias que les estn encomendadas y cuando hacindolo no violen derechos de terceros (Fallos, t. 66, p. 44; art. 2508, nota; in fine, cd. civil). Las ordenanzas municipales slo legislan restricciones y lmites inherentes al derecho administrativo, en cuanto al uso de los sepulcros de propiedad privada y al arrendamiento de las sepulturas del dominio municipal, sin que en ambos casos las cosas salgan de la jurisdiccin del derecho comn; sean los comentarios oficiales o particulares conforme a la interpretacin parlamentaria y jurisprudencial (voto II, nm. 2, aparts. letras a] y c], 1, Reparto y venta de sepulturas y IV, nm. 3, letra b]; jurisprudencia: Fallos, t. 129, p, 235). La Municip. de la Capital, en ejercicio de su atribucin de conservar y reglamentar los cementerios, puede en materia de sepulcros adoptar dentro de esta ciudad de los muertos, todas las disposiciones concernientes a la salubridad; seguridad y moralidad inhumacin, exhumacin, remocin de cadveres, conservacin de los sepulcros, etc., con el mismo alcance que el Estado lo hace con respecto a las dems propiedades particulares sitas en el recinto de esta Capital federal, sin que esto importe consagrar que media, en uno u otro caso, una propiedad sui generis, segn lo pone de manifiesto el estudio hecho de las restricciones administrativas (voto II, nm. 2, aparts. B., letra c], y C., letras a] y c], III, nm. 2). Por otra parte, la circunstancia de lugar del emplazamiento de las sepulturas o sepulcros, justifica tambin el rgimen administrativo interno del cementerio acerca de su uso y goce, pues, dentro de aquella atribucin caen todas las medidas conducentes al disfrute de la cosa, como ocurre, repito en et recinto de la ciudad de los vivos, con todas las relativas al trnsito, a las construcciones, al uso de los edificios, etc., y ajustadas siempre a las necesidades sociales y al destino natural de las propiedades particulares. De ah que las reglamentaciones administrativas municipales apropiadas al destino natural de las sepulturas o sepulcros, no prive a los particulares del dominio civil sobre las mismas. 3) Enajenacin. La voluntad expresada del adquirente de la sepultura para construir un sepulcro, con la finalidad de reposar eternamente en l, despus de sus das habitacin post mortem se alega, que determina la naturaleza sui generis del derecho de propiedad, y su inalienabilidad se impone por una razn de orden jurdico y moral. El derecho de enajenar es de orden pblico y el cd. civil prohbe la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, aadiendo que el propietario de un inmueble no puede obligarse a

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no enajenarlo, y que si lo hiciere la enajenacin ser vlida, pero los testadores podran prohibirlo por el trmino de 10 aos (arts. 1364, 2612-13, 381/82, cd. civil; G. del F., t. 116, p. 193). Las leyes que organizan la propiedad y restringen o limitan el dominio son de competencia constitucional del Congreso de la Nacin, que tiene al respecto la facultad exclusiva de sancionar el cd. civil (art. 67, inc. 11, Constitucin nacional). Dominio de sepulturas: su traspaso. La Municip. de la Capital fundndose en el reglamento del cementerio del ao 1868, ha pretendido no reconocer los traspasos de la propiedad de sepulturas sino cuando tengan su origen en el terreno de sucesin (voto II, nm. 2, apart. B., letra c]). Tal disposicin no puede ir contra los textos citados del cd. civil y de acuerdo a su art. 21, no tiene fuerza de ley en derecho civil, cuando media un contrato de compraventa de sepulturas otorgado por la Municipalidad habindose aceptado la aplicacin del reglamento en los casos de contratos de arrendamiento, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 1502 y 1583 del cd. civil, como lo tiene dispuesto la ordenanza del ao1933: queda prohibido el alquiler total o parcial de sepulcros (G. del F., t. 21, p. 215, t. 59, p. 448, col. 3, in fine; Digesto municipal, cit., p. 1152). Desde ese punto de vista, se ha declarado por el tribunal, que los sepulcros pueden enajenarse libremente, es decir, ser objeto del contrato de compraventa, y las ordenanzas municipales que limiten el ejercicio de ese derecho carecen de valor legal como contrarias a una disposicin de orden pblico, procediendo ordenar a la Municipalidad la inscripcin de las transferencias de dominio como tambin en el Reg. de la propiedad por tratarse de un derecho real y solicitar antes de la escrituracin el certificado de dominio, inhibicin y embargo, porque los sepulcros pueden embargarse para que en caso de venta voluntaria se hagan efectivos los crditos sobre el precio (Fallos, t. 61, p. 50 y t. 48, p. 225; G. del F., t. 30, p. 49, t. 76, p. 241 t. 56, p. 322; ley 1893, art. 226, inc. 1; G. del F., t. 20, p. 166). En el Reg. de la propiedad que comenz a funcionar en febrero de 1862 (1) siempre se ha inscripto las compraventas de sepulturas y a cuyo efecto se ha abierto un asiento particular a cada sepultura destinada para sepulcro; como si fuera una finca. As, la primera inscripcin que figura en el t. 8, p. 511 del Reg. de propiedades, lleva fecha mayo 23 de 1882, enunciando su asiento: Finca nm. 742, sepultura primera, nm. 59, seccin 17 del Cementerio del Norte, a nombre de don Carlos (1) Lase 1882.

Delorrt, adquirida por compra a la Municip. de la Capital con fecha diciembre 14 de 1877, por $ 400, habindose pagado $ 8 fuertes y 28 centavos, por concepto de derechos. Esta inscripcin, aunque no revalida el ttulo, sirve como supletorio si se hubiera extraviado el protocolo y se encuentra firmada por el doctor Roque Senz Pea, quien por comodidad usaba un sello (ley 1893, arts. 244/46) Por otra parte, la Municip. de la Capital en el ao 1901 y ajustndose al rgimen del cd. civil, ha informado al tribunal: que de acuerdo con una resolucin de carcter general, reconoce las transferencias de cualquier ttulo que sean, siempre que stas se hagan ante escribano pblico, sin tomar en consideracin si en las bvedas existen o no cadveres. El destino de stos debe ser determinado por los interesados, que tienen plena libertad para extraer los restos y trasladarlos, sujetndose a las ordenanzas vigentes, o para dejarlos en el sepulcro si el nuevo propietario lo permite (Fallos, t. 137, p. 33). La ordenanza en vigencia del ao 1904 slo prohbe a los dueos de sepulturas, la venta de nichos o de partes determinadas de los sepulcros que edifiquen o hayan edificado en ellas. Es decir que no est vedada la venta de todo el sepulcro, como lo corrobora cuando la ordenanza prohbe la venta de sepulcros en remate pblico dentro de los cementerios (Digesto municipal cit., ao 1938, ps. 1152 y 1160). Arrendamiento de sepulturas: su traspaso. La ordenanza permanente sancionada en el ao 1941 dispone en su art. 171, inc. b): que las concesiones de uso de terrenos con destino a construcciones de sepulcros no podrn, bajo pena de caducidad, por ningn concepto, ser transferidas a terceros a ttulo oneroso o gratuito, exceptuando solamente aqullas cuyo traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testamentario. Es principio inconcuso de organizacin constitucional, consagrado por la Corte sup. de la Nacin, que las municipalidades constituyen gobiernos de delegacin. La disposicin citada de la ordenanza permanente, slo funciona respecto de los arrendamientos de sepulturas o sea la concesin de uso, impropiamente all llamada; pero no en las sepulturas que pertenecen en propiedad civil a los particulares, aparte de que, de acuerdo al nuevo rgimen impositivo municipal ley 12.704, no se le ha delegado al C. D. la facultad de prohibir el traspaso en los casos de arrendamiento de sepultura para construr un sepulcro. En efecto, al prever los impuestos materia de sepulturas se grava: las transferencias de sepulturas, con excepcin hecha de las que se operen por

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sucesin hereditaria. Es, pues, un derecho reconocido a los particulares el poder disponer libremente de las sepulturas, sean de su propiedad o arrendadas, desde el momento que la nueva ley lo autoriza, sin restriccin alguna, segn se infiere como se establece ms adelante, al exceptuar del impuesto el traspaso operado por sucesin hereditaria. Es decir, que se contemplan dos clases de traspaso: uno por acto entre vivos y otro por causa de muerte. Cosas fuera del comercio. Los sepulcros no estn fuera del comercio, ni est prohibida su compraventa. El particular que ha comprado una sepultura o sepulcro puede libremente enajenar su dominio, toda vez que slo la ley 4128 ha prohibido la ejecucin forzada y la interpretacin jurisprudencial ha impuesto a los herederos la indivisin o condominio de los sepulcros, siempre que por unanimidad no resuelvan su liquidacin o cuando lo aconsejen razones de carcter especial. El ejercicio de este derecho acordado expresamente por el cd. civil y la ley orgnica municipal 1260 no cabe desconocerlo invocndolo como contrario a la moral y al orden pblico (G. del F., t. 40, p. 335 y t. 93, p. 239; Salvat, Derechos reales, t. 1, p. 752). Adems, cabe recordar que la citada ley 4128 autoriza la ejecucin forzada de los sepulcros cuando se reclama su precio de construccin y en este sentido la ordenanza que prohba toda transferencia de sepultura, aunque no sera aplicable cuando mediara una propiedad civil, segn se ha establecido, ocurrira lo propio en los casos de arrendamiento de sepulturas por parte de la Municipalidad para construir sepulcros, porque la ley 4128 priva sobre la ordenanza y no hace distincin sobre el ttulo de las sepulturas o sepulcros propiedades o arrendamientos, ni ha querido ponerlas fuera del comercio, sino simplemente ampliar los bienes exceptuados de embargo por el art. 480 del cd. de proced. El juez, pues, que intervenga en la ejecucin seguida por el constructor del sepulcro tiene la autoridad suficiente para ordenar la inscripcin de la transferencia de arrendamiento de la sepultura en el Reg. municipal porque este no escapa a la jurisdiccin judicial encargada de amparar el derecho de los particulares, ni se ejerce un acto de superintendencia sino propio del poder judicial al juzgar acerca de los titulares de los derechos alegados y cuya interpretacin no puede depender de que la Municipalidad no sea parte en el juicio, mxime cuando se trata de un registro pblico de las sepulturas sitas en los cementerios (voto II, nm. 2, apart. C, letra c], 1, Reparto de sepulcro IV, nm. 2, letra c], in fine; G. del F., t. 28, p. 150; Fallos, t. 176,.p. 63).

Proyecto de reformas. En el Anteproyecto de reformas al cd. civil, en sus arts. 1925 inc. 3 y 1976, se dispone: que el sepulcro no podr ser objeto de enajenacin o de cesin por parte de los herederos, ni a ttulo oneroso ni gratuito, pudiendo su dueo exclurlo del acervo hereditario o determinar su inalienabilidad; pero este derecho se entender limitado al trmino de la concesin administrativa. El cd. civil se sanciona para toda la Repblica y debe prever en su articulado no slo la concesin, o sea en la tcnica jurdica, el arrendamiento o locacin de sepulturas o sepulcros, sino tambin de las diversas provincias legislar sobre cementerios, en los cuales se pueden comprar o arrendar sepulturas, sean ellos oficiales o particulares. Por otra parte, de los textos proyectados surge que nicamente se contempla la inalienabilidad por el trmino de la concesin administrativa de uso, que la ordenanza vigente limita a 60 aos, y si el causante en los casos de arrendamiento de sepulturas no puede imponer la inalienabilidad por mayor tiempo del que reste del contrato de arrendamiento, lgicamente en el caso de mediar una propiedad civil no cabra por va de interpretacin mantenerla perpetuamente respecto a sus herederos. En los sepulcros de propiedad civil del causante que hayan pasado a sus herederos, a mi modo de ver, no conviene mantener la inalienabilidad ms all de lo humanamente posible dentro del espritu liberal de nuestra legislacin. En este sentido, sera ms apropiado el principio actual de hacer subsistir la indivisin o condominio mientras la unanimidad de los herederos no dispongan lo contrario, aun cuando no se evitara, en el sentir del doctor Senz Valiente, la creacin de privilegios a favor de determinadas ramas dentro de cada familia, que de hecho se convierten en beneficiarias exclusivas del sepulcro, sea por la reducida capacidad de ste, ya por los gastos realizados para su conservacin y cuidador bien por el aumento de las personas con derecho a usarlo, etc. En efecto, la inmovilizacin de la propiedad de los sepulcros, dictamin el ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, por la serie de estirpe, al cabo de un par de generaciones, convertira a la propiedad del sepulcro, simplemente vinculada a la familia, en un semillero de discordias sea en cuanto a su uso, conservacin, desalojo de su contenido, etc. Sin duda, al construir un sepulcro se ilusiona una familia con que eternamente permanecer aqul en su poder; la serie de ramas que al poco andar dividen al tronco familiar rompe aquel propsito y se originan discordias precisamente por su causa... (G. del F., t. 25, p. 74). La diversidad de la interpretacin, analizada

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acerca del carcter del dominio de los sepulcros. De si es una propiedad de derecho comn o sui generis, ha respondido exclusivamente al propsito de asegurar en la forma ms efectiva posible una relativa eternidad a la habitacin post mortem, llegndose a sostener por el inolvidable maestro doctor Juan Antonio Bibiloni que aqullos no son bienes. No pueden enajenarse ni transmitirse como se transmiten las cosas, porque no lo son. No tienen valor de cambio... (publicacin oficial cit., t. 3, p. 323, in fine). Sin embargo, dentro de esas razones de orden jurdico y moral tendientes a dar cierta estabilidad al derecho de habitacin post mortem, esto se afianza ms con el rgimen de la propiedad comn, amparado por la Constitucin y el cd. civil, que dejndolo librado a la precaria legislacin administrativa municipal, como lo corrobora la circunstancia de haber el C. D., en el ao 1938, suspendido de hecho la venta de sepulturas y dispuesto que el arrendamiento de terrenos con destino a la construccin de sepulcros no podr excederle 60 aos, pues, si no se renueva, los restos depositados sern cremados (Digesto municipal, Apndice, ps. 107 y 109; voto IV, nm. 3, letra a]). Como se ve, la legislacin municipal vigente no facilita un mantenimiento perpetuo del sepulcro, al no vender sepulturas y limitar su arrendamiento a 60 aos, aparte de que se pretende desconocer el derecho de propiedad de las compradas con anterioridad, a ttulo de perpetuidad, medio de adquisicin que acaba de ser derogado por el Congreso. La ley 12.704, sancionada en setiembre 16 de 1941, en el inc. 10 de su art. 1, establece, entre los impuestos y recursos municipales: el producto de la conduccin de cadveres, de la concesin, delineacin y reparto de sepulturas; el impuesto al empleo de lacayos, palafreneros, tarjeteros y vehculos transportadores de cadveres, y el impuesto a las transferencias de sepulturas, excepcin hecha de las que se operen por sucesin hereditaria. La transferencia de sepulturas, inform el diputado doctor Oscar Rosito, aparecen gravadas en la ley proyectada, aclarando de tal manera las disposiciones de la ley con la sola excepcin de aquellas que se operen por sucesin hereditaria quedando en este caso eximidas de cualquier clase de impuestos municipales (D. ses. dipts., ao 1941, p. 2659). La nueva ley slo admite la concesin de uso o arrendamiento de sepulturas, disponiendo la procedencia de su transferencia sin restriccin alguna, ya que si slo ha querido referirse al caso de sucesin hereditaria, no tendra explicacin que empezara legislando en general las transferencias de sepultura, porque como se estableci ut supra, se viene a

contemplar dos clases de traspaso: uno por acto inter vivos y otro mortis causa. Por otra parte, la tradicin legislativa de 120 aos sobre la propiedad civil de las sepulturas y nacida al autorizar a la Municp. de la Capital para vender sepulturas, acaba de desaparecer con la sancin del nuevo rgimen impositivo municipal, que sin haberse dado ningn fundamento en el seno del Congreso ni en los informes escritos u orales de las comisiones respectivas de las cms. de Diputados y Senadores, se ha substitudo la venta de sepulturas, por la de concesin, o sea el arrendamiento, emplendose una expresin antijurdica desde que ella est reservada en la tcnica, al caso en que el Estado otorga una concesin a los particulares para explotar un servicio pblico, sancionndose, adems, un pleonasmo al mantenerse el reparto de sepulturas, toda vez que concesin y reparto tienen una misma significacin el arrendamiento o locacin de sepulturas (voto III, nm. 2, apart. C., letra c]; ley orgnica municipal; 2, Venta de sepulturas). No obstante, tal sancin legislativa no importa desconocer o privar de la propiedad civil actual de las sepulturas o sepulcros, porque ella se halla amparada por el proceso constitucional: la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino por expropiacin calificada por ley y previamente indemnizada. De ah que la propiedad civil sobre la sepultura sepulcro no estando fuera del comercio, pueda libremente enajenarse por su titular, sin que la indivisin hereditaria o la prohibicin de ejecucin forzada desvirte su naturaleza jurdica, ni impida a la unanimidad de sus condminos disponer la venta, mxime cuando la nueva ley impositiva municipal no ha delegado al C. D. la facultad de prohibir el traspaso de sepulturas, ni aun las arrendadas por los particulares. 4) Prescripcin adquisitiva de sepulturas: su admisibilidad legal. La Municip. de la Capital funda la improcedencia de la prescripcin, en que la naturaleza jurdica del cementerio y de la concesin de sepultura, pone a ambas cosas fuera del comercio, haciendo imposible la adquisicin por prescripcin de una sepultura. El Estado o las municipalidades estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada (voto IV, nm. 1, letra b], Dominio civil, in fine; art. 3951, cd. civil). Es principio sentado en el art. 3952 del cd. civil, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin. Los bienes pblicos del Estado no pueden ser

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objeto de una adquisicin o posesin por parte de los particulares y se ha establecido que los cementerios municipales de esta Capital no han sido afectados por la ley de su creacin al rgimen del dominio pblico previsto por el cd. civil (voto IV, nm. 2, letra c]). Por otra parte, la ley al sacar un inmueble del dominio pblico por motivos de inters general y disponer su venta a los particulares, lo incorpora al comercio conforme a lo reglado por el cd. civil sobre el dominio privado del Estado (arts. 2342 y 3951, cd. civil). Tal es la situacin legal de todas las sepulturas sitas dentro de los cementerios municipales, con prescindencia de que la Municip. de la Capital haya o no vendido, como tambin arrendado o no, ya que no cabe admitir legalmente que el dominio privado municipal slo pueda perderse en los casos de venta, creando, as, por va de interpretacin, unas sepulturas fuera del comercio y otras no, a pesar de formar parte de la misma tierra destinada para cementerio. De suerte, entonces, que, el dominio de todas ellas puede adquirirse por prescripcin, porque, como se estableci en el debate parlamentario, los cementerios son propiedades particulares, puesto que se compra ah la tierra (IV, nm. 2, letra c], in fine). Adems, es de recordar que la nueva ley 12.704 ha derogado de la ley orgnica municipal la venta de sepulturas, sin haberse expresado por ninguno de los miembros informantes o de las comisiones respectivas de las cmaras, si tal derogacin comporta decidir la afectacin de los cementerios al dominio pblico, cuestin que en el debate parlamentario del art. 1882, qued resuelta por la negativa. As, pues, si la nueva sancin ha incorporado los cementerios al rgimen del dominio pblico, no ser asimilable en adelante la prescripcin de las sepulturas que actualmente son de propiedad de la Municipalidad, salvo en aquellas que a la fecha de su sancin setiembre 16 de 1941 se haya cumplido el plazo de la prescripcin y de las que estando en el dominio de los particulares, continuarn dentro del comercio (art. 4051, cd. civil, que rige la prescriptibilidad de las cosas, calidad y duracin de la prescripcin; Machado, t. 11, p. 371). De ah que ocurrir la situacin bien rara de que al lado de una sepultura del dominio pblico existirn otras del dominio privado, sobre todo en el Cementerio de la Recoleta, donde casi la mayora de los sepulcros son de propiedad civil particular. Las sepulturas o sepulcros no estaban fuera del comercio, por lo menos hasta setiembre 16 de 1941, desde el momento que su enajenacin no se hallaba prohibida por ninguna ley, pues, la registrada bajo el nm. 4128, art. 12, no ha tenido ms

alcance que evitar las ejecuciones forzadas, mxime cuando la ley orgnica nms. 1260 y 4058 autorizaba en forma expresa la venta de sepulturas (voto IV, nm. 3, letra b], 3, Enajenacin, y nm. 2, letra c], in fine). Y si el dominio de las sepulturas se puede adquirir por el contrato de compraventa, como legalmente adquirirlo tambin por prescripcin, porque una cosa est fuera del comercio cuando su dominio no puede adquirirse por ningn ttulo (voto IV). La Municip. de la Capital alega que mientras los restos humanos se encuentran dentro del sepulcro, se mantiene inalterable el destino especial del mismo y est latente el animus del dueo con respecto a la posesin. La posesin de un sepulcro se pierde, a estar al art. 2456 del cd. civil, cuando se deja que alguno lo usurpe, entrando en posesin y goce de l durante un ao, sin que su anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la usurp. Tal acto de posesin, que sin violencia ha permitido a un tercero entrar en posesin de un sepulcro, basta para que al ao se produzca la prescripcin de la posesin del poseedor usurpado y comience la adquisitiva del usurpador, que despus de 30 aos de posesin pacfica, causa la adquisicin del dominio de dicho bien. El destino especial del sepulcro mantenido por el usurpador, no desvirta la aplicacin de la norma del art. 2456 citado, desde que se trata de un inmueble para los cuales se legisla la prdida de la posesin sin distinguir que se mantenga o no inalterable su destino especial, ni si se encuentran o no dentro de l, cosas muebles. As, quien se apoderado y entra a poseer una casa, un campo, una fbrica, etc., aunque resuelva conservar ese destino especial de la cosa, no podra implicar que se mantuviera latente el animus del dueo usurpado con respecto a la posesin que ha perdido legalmente por la ocupacin del usurpador. La existencia de las personas termina por la muerte natural de ellas y sus restos mortales, sea en su forma originaria cadver o subsidiaria huesos o cenizas no pueden ser sujetos de derechos, ni asumir la calidad de una cosa o un bien, pues, como lo he juzgado, las cuestiones sobre su guarda, deben resolverse atendiendo a la moral y el orden de la familia, porque, como lo ha establecido el doctor de Tezanos Pinto, tales restos mortales slo podran, si se quiere, ser objeto de una afeccin, de un sentimiento de piedad o de un culto religioso (G. del F., t. 80, p. 360; t. 87, p. 129; arts. 30, 103, cd. civil). La propiedad de un sepulcro, entonces, se pierde y la prescripcin se gana no con respecto a los

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restos mortales depositados en l, sino contra el poseedor usurpado que ha dejado de conducirse como propietario o tolerando que un tercero usurpador ejercite actos posesorios (art. 2384, cd. civil). De ah la admisibilidad legal de la prescripcin de los sepulcros, desde el momento que no se opone ninguna razn de orden jurdico o moral, mxime si se recuerda que el Estado, en los casos de abandono del sepulcro o vacancia de herencia, no est obligado a mantener la guarda de los restos mortales en el mismo, por el contrario, las ordenanzas municipales disponen la cremacin para arrojar sus cenizas al cinerario general (voto III, nm. 2, y IV, nm. 3, letra a]). V. Conclusin. Las razones expuestas y las concordantes aducidas por el doctor de Tezanos Pinto, deciden mi voto por la afirmativa a la cuestin propuesta. El doctor Casares dijo: Juzgo que el precedente voto del doctor Barraquero, dilucida decisivamente el carcter jurdico de las sepulturas y los cementerios en nuestro rgimen legal e ilustra sobre el proceso de ese rgimen desde la poca colonial y muy especialmente despus de la Independencia, en tal forma que estimo demostrado ser las sepulturas bienes del dominio privado, si bien sometidos a una regulacin legal cuya existencia anterior al cd. civil, carcter, alcance y desenvolvimiento, el voto citado puntualiza con suma minuciosidad, y de cuya puntualizacin resulta que esa regulacin tuvo por objeto, y lo sigue teniendo, porque no ha sido derogada, salvaguardar el destino propio de estos bienes. Se trata de un dominio privado singularmente especificado por su finalidad, lo cual resulta de su propia naturaleza, pero a esa especificacin, que no es preciso deducirla y determinarla entre nosotros slo atendiendo tericamente a la singularidad de este dominio, pues hay una legislacin positiva anterior al cd. civil y vigente despus de l, que la establece y la resguarda. Porque ese rgimen exista al sancionarse el cd. civil es que su autor no habra proyectado captulo aparte para la propiedad de los sepulcros. Esta es, a mi juicio, la conclusin de mayor trascendencia a que se llega en el voto aludido. Y a ella me atengo no slo porque considero probado, como he dicho, que tal es nuestro rgimen legal vigente sobre el particular, sino tambin porque ese rgimen contempla satisfactoriamente las exigencias del orden natural con respecto a la condicin, el uso y el destino de las sepulturas. He tenido oportunidad de considerar esta cuestin en la sentencia que figura en la p. 3 del t. 133 de G. del F. Y me remito a todo lo all expuesto, salvo en lo relativo a la condicin jurdica de los

cementerios a la que alud de paso y sobre lo cual me hago un deber en remitirme a la argumentacin del vocal nombrado, porque pienso que pone la cuestin en sus verdaderos trminos. De todos modos lo sostenido en aquella oportunidad sobre la influencia del destino o fin propio de las sepulturas, sobre todo lo concerniente a su rgimen queda en pie porque esa concepcin responde al rgimen legal de los cementerios a que acabo de referirme. Y porque la prescriptibilidad de las sepulturas, que resulta de ser stas bienes del dominio privado no contradice, ni limita, ni atena, las conclusiones relativas a la preeminencia del resguardo estricto del destino propio de ellas sobre cualquier acto de disposicin que no se conforme con l plenamente, adhiero a los votos precedentes en que ella es admitida. El doctor de Tezanos Pinto, pone de manifiesto toda la singularidad del dominio sobre las sepulturas muestra una vez ms, que, sino el derecho relativo a ellas, genricamente considerado, su propiedad, es una propiedad sui generis, y explica como la prescriptibilidad es congruente con esa singularidad. Conclusin que la investigacin contenida en el voto del doctor Barraquero ha venido a confirmar de una manera positiva y concreta al mostrar cmo nuestro rgimen legal sobre la materia al mismo tiempo que tiene como punto de partida la inclusin de las sepulturas en el dominio privado, ha regulado su uso y su destino con sujecin a las exigencias sui generis de este ltimo, de tal modo que la admisin de la prescriptibilidad, a la cual estn sometidos todos los bienes del dominio privado que la ley no haya excludo expresamente, no importa riesgo alguno para la integridad de ese destino. Con lo cual, sobre resolverse la cuestin con sujecin rigurosa a la legislacin positiva vigente, queda determinado que el rgimen de las sepulturas en ella es particularmente favorable para el resguardo de sus fines, a los cuales es debido tan elevado e inflexible respeto. En cuanto bien del dominio privado, la sepultura tiene una vinculacin esencial y vital con el rgimen de la familia al travs de la propiedad de lo que el art. 3473 del cd. civil llama cosas comunes a toda herencia, vale decir, una efectiva sujecin a su destino propio, indudablemente superior al que podra resultar de un rgimen en el cual se les sustrajera a esa relacin positiva con el orden jurdico familiar sometindola al dominio pblico o al dominio privado del Estado, o de uno de sus rganos, como es la Municipalidad. Todo lo que de arriesgado para el respeto debido al destino propio de las sepulturas pudiera haber en el rgimen del dominio privado, es superado por el reconocimiento de que ese rgimen

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es sui generis, no es el de la propiedad de las cosas comunes, como lo sostuve en la sentencia precedentemente citada, y se demuestra en el voto del doctor de Tezanos Pinto, y es superado, en fin, por la existencia y la vigencia de un rgimen civil y administrativo que sanciona esa especificidad, como resulta de la comprobacin acabadamente hecha en el voto del doctor Barraquero. Establecido que ser las sepulturas bienes del dominio privado no comporta una equiparacin lisa y llana de ese dominio al que se puede tener sobre cualesquiera otros bienes y que queda rigurosamente a salvo, no slo por la naturaleza propia del dominio en cuestin y los principios generales del derecho tal como lo aduje en la sentencia anteriormente citada, sino tambin por el rgimen legal y administrativo a que acabo de aludir, todo lo que est impuesto por el pleno y efectivo respeto de la finalidad de estos bienes, la cual prevalece soberanamente sobre el mero arbitrio de los dueos, que no lo son para hacer lo que quieran, sino lo que la naturaleza de dichos bienes exige, sguese que la prescripcin de ellos no puede resultar sino de una posesin u ocupacin tan sui generis como el dominio que con ella vendra a ser adquirido. Quiero decir que ningn acto que no se refiera al uso positivo y concreto de una sepultura para sus fines propios, tendr, a mi juicio, el carcter y las consecuencias de acto posesorio a los fines de la prescripcin. No se comporta con nimo de dueo respecto a una sepultura quien slo realiza actos de cuidado material y de respeto o veneracin hacia los restos en ella inhumados. Posesin u ocupacin de una sepultura slo la hay cuando se inhuman en ella, por acto propio de quien invoque comportamiento de poseedor para justificar la prescripcin, restos humanos, o se tomen con respecto a los restos inhumados disposiciones efectivas, equivalentes en su significado para la calificacin de la actitud de quien las adopta, a la inhumacin misma. Si se repara en el resguardo que con respecto al uso exclusivo de la sepultura por parte de sus dueos establece la respectiva legislacin civil y la reglamentacin municipal, me parece que el riesgo de una desnaturalizacin de las sepulturas por el reconocimiento de su prescriptibilidad, queda fundamentalmente descartado. Con el criterio a que acabo de referirme no habra adquisicin de una sepultura por prescripcin, sino en circunstancias de las cuales resulte casi dira que con concreta y sensible evidencia una abdicacin del dominio por parte de los dueos originarios en favor de quien prescribe, porque slo en tal caso podra este ltimo realizar actos de ocupacin o posesin de la especie de los que he mencionado como indispensables e insustitubles.

Por estas consideraciones, y reiterando al mismo tiempo en todo su alcance lo que tengo sostenido sobre las modalidades y exigencias de dominio de las sepulturas, adhiero a los votos precedentes que reconocen su prescriptibilidad. El doctor Tobal dijo: 1 El caso singular de autos. He sostenido en el caso Ibez, Avelina Mercedes, a que se refiere el doctor Grandoli, la imprescriptibilidad de los sepulcros, compartiendo en aquella solucin la misma doctrina a que tambin arribara nuestro ex colega el doctor Coronado. El estudio del nuevo aporte que significa el fundado voto del doctor de Tezanos Pinto, no ha conseguido variar mis anteriores conclusiones. Tanto es as, que podra haberme limitado a un reenvo a ese voto, pero como se trata en el caso, de un acuerdo plenario, juzgo que es preferible, en atencin sobre todo a la naturaleza jurdica y moral del punto que se debate, volver a tratar in extenso, la cuestin, reproduciendo, si bien con modificaciones que no hacen al fondo, lo que fundamentalmente fu mi pensar sobre el tema. 2 No hay duda que cuando se intenta fijar una jurisprudencia plenaria, el tribunal puede apartar el punto jurdico objeto de su decisin, del caso que le ha dado origen ya que en verdad, atento su alcance, la jurisprudencia plenaria acenta sobre las resoluciones corrientes que se dictan con relacin a casos concretos que el juzgador tiene en vista, su carcter normativo, tornndose en una expresin dentro del orden jurdico. Pero aunque ello sea as y por lo tanto, su mbito acrezca con referencia a las dems soluciones individualizadas, no es posible, sin embargo, que el juez pueda, aunque lo deba, separar su contenido, olvidando el caso que lo motiva. Ese desbordamiento es una realidad que no cabe separar en la prctica, y si digo esto, es porque el caso singular de los seores Viana en su propsito de obtener por el camino de la prescripcin, un ttulo sobre el sepulcro cuyo poder de hecho ejercen desde tanto tiempo atrs, es bien distinto de los que hemos tenido ocasin de estudiar, cada vez que, como jueces, hallamos que se nos presenta el problema de la prescriptibilidad de un sepulcro, puesto que en l, no juegan ni pueden tener la menor influencia, esos motivos ticos que han inspirado todas las soluciones de los tribunales que se han pronunciado, ya por el repudio de la doctrina de la prescriptibilidad, ya por otras sendas con argumentos ms o menos artificiosos, para llegar al mismo fin. En efecto, en primer trmino, el sepulcro que se pretende usucapir, contra su primitivo adquirente tal es la teora de los Viana no es con respecto a l un sepulcro. Y al decir esto, no es porque quiera

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hacer un juego de palabras. No lo es, digo, porque ni el cadver de Lucas Morales ni el de su esposa, Anastasia Garca se encuentran en l enterrados. En efecto segn la partida de defuncin que corre a fs. 20 Lucas Morales, el comprador del sepulcro, habra fallecido en Ayacucho en 1871 y el texto de la misma, consigna que el cura vicario de aquel partido, di licencia para sepultar su cadver, lo que se entiende que debi serlo en aquel lugar. Asimismo, en la nmina de los restos inhumados en el sepulcro, que figura a fs. 19 vta., no aparece el nombre de ninguno de los esposos Morales. Quiere ello decir, que ya sea exacta la versin, no justificada, de que la viuda de don Lucas, hubiera vendido a Viana el sepulcro, ya que por cualquier causa ese boleto de sepultura de fs. 19 algo as como un duplicado hubiera ido a parar a manos de Viana lo cierto es que al comenzar ste, a poner en ejercicio el poder de hecho que revelan las actuaciones, no contrariaba ninguna de las normas ticas que han dado base a las resoluciones que han negado la posibilidad de que un extrao pueda haber adquirido el derecho a un sepulcro por prescripcin. De modo entonces, que la tesis que lo admite, ni siquiera tendr que vencer en el caso, esos reatos. Todo ello indica que el sub lite, no debi, en verdad, dar base a un pronunciamiento plenario. Cuando en los autos Ibez me pronunci francamente por la tesis de la imprescriptibilidad, aduje sin embargo que aqulla conclusin no impeda admitir excepciones, Dije entonces: Comprendo que la excepcin que por lo general va implcita en toda regla, podr admitirse en casos en que se busque obtener un ttulo supletorio para reemplazar a uno materialmente perdido, sin desmedro para ninguno de los herederos del primitivo concesionario. El de autos es tambin otro caso semejante, desde que segn lo expres antes, ninguno de los cnyuges Morales-Garca, estn, ni han estado, enterrados en el sepulcro, ni tienen herederos que pretendan se cumpla el propsito que pudo abrigar don Lucas al adquirirlo. De modo entonces, que me veo en esta situacin realmente extraa y aparentemente ilgica, de votar en cuanto a la cuestin en s, por la imprescriptibilidad de un sepulcro y al mismo tiempo, en caso de tener que formar, parte del tribunal que decidiera y aplicara en concreto la doctrina, de reconocer que es ste uno de los supuestos de excepcin que admitira que no se aplicara la regla. Despus de esta observacin paso a ocuparme del punto, encarado la cuestin con independencia de las particularidades del mismo. 3 Reconozco que se est en presencia de un derecho que no ha contemplado el cdigo civil y que ha surgido entre nosotros a travs de disposi-

ciones aisladas y de la obra paciente de la jurisprudencia ante los casos, para recin concretarse en el Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de reformas del cdigo civil de 1936, que incorporan un ttulo sobre los sepulcros. La naturaleza jurdica de los cementerios y de los sepulcros ha sido objeto en la doctrina de interesantes estudios. Aparte de las obras que referir en el transcurso de este voto muchas de las cuales han sido citadas en el del doctor de Tezanos Pinto, destaco el trabajo fundamental del catedrtico de derecho administrativo de la Universidad de Madrid, Recaredo Fernndez de Velasco, publicado bajo el ttulo de La naturaleza jurdica de los cementerios y sepulturas. Entre nosotros, fuera de las sentencias que han tratado los casos judiciales en que ese derecho se ha ido perfilando algunas con tendencia a puntualizar las bases de un sistema debo recordar las notas que el doctor Fernando Legn ha publicado en J. A., t. 50, p. 126, y otro interesante trabaj de Lorenzo Carnelli, aparecido en L. L., t. 6, p. 129, en el que, luego de un estudio general, el autor se refiere especialmente a los principios vigentes en el Uruguay, para dedicar un ltimo captulo a la jurisprudencia argentina, que es sensible que no hubiera completado con otros fallos y con el estudio de sistematizacin del Proyecto de cdigo de 1936. Tambin debo citar el interesante folleto del reputado maestro de la Universidad de La Plata, doctor Enrique V. Galli, titulado La custodia de los cadveres ante la justicia, donde se sostiene la teora del sepulcro-fundacin, y con posterioridad al caso Ibez, la nota que en J.A., se publicara con dicho fallo, de la que es autor el doctor Enrique Daz de Guijarro, slo que debo anotar que como dicho letrado lo fu de la parte perdedora en los referidos autos, el lgico inters puesto en ellos ha de considerarse como que resta la serenidad y la independencia que habra tenido de no mediar aquella circunstancia. La materia de los cementerios y sepulcros presenta aspectos interesantes tanto en las soluciones romanas, inspiradas en principios religiosos que no son los nuestros, cuanto en la que presentara el derecho cristiano. Mas para nuestro caso, cabe prescindir de estos antecedentes, ya que nos hallamos ante un cementerio secularizado y municipal, como tambin del problema jurdico de lo que podra llamarse, la regulacin administrativa de los cementerios y de la naturaleza jurdica de stos, desde que el nuestro, se limita a saber si la parcela que adquiri Morales puede ser objeto de usucapin, ya que la prueba ofrecida para justificar una compra no documentada en los autos, no puede ser vlida para tener como verificado el traspaso del referido sepulcro.

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4 La propiedad en la Constitucin y el alcance del dominio en el cdigo. Suele argumentarse en casos anlogos con la acepcin que la Corte suprema ha sealado al concepto de propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin, como comprensivo de todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. Se estima entonces, que el derecho a una sepultura debe comprenderse dentro de la acepcin de aquel trmino, y sobre esa base de lo que es propiedad para nuestra ley suprema, se concluye que deben aplicarse al derecho sobre los sepulcros, las disposiciones del cdigo civil relativas al dominio, y ya en ese terreno de equiparaciones, que tambin ese derecho del uso de un sepulcro, pueda prescribirse del mismo modo que puede transmitirse o venderse Para m, el razonamiento involucra un error. En primer trmino conduce a l, la circunstancia de equiparar la palabra propiedad en su acepcin constitucional, al concepto del cdigo, que es mucho ms restringido y preciso. En ste, el dominio (pues as se lo llama al enumerar los derechos reales, art. 2503), es un derecho real que somete a una cosa a la voluntad de su dueo, a quien se le reconoce la facultad de usar y disponer de ella en forma exclusiva, ilimitada y perpetua. En cambio, el trmino propiedad, reconoce un contenido ms amplio, pues no slo se aplica a lo que cae bajo el dominio, sino tambin a otros bienes con respecto a los que no cabra la posibilidad de esta ltima figura jurdica que requiere cosas muebles e inmuebles, tales las marcas de fbrica, la propiedad intelectual, industrial, etc. Bien distinto al dominio es el derecho que se puede tener sobre un sepulcro. Ante todo, ese derecho comienza por una indispensable concesin municipal; adems, no obstante la venta, cesin o cualquier otra forma en que se conceda, y aun cuando lo fuese a perpetuidad, no por ello el poder pblico abandona esas concesiones, antes por el contrario las vigila, ejercitando en todo momento su poder de polica, para reglamentar la forma de ese uso, tanto en lo que atae a la manera como han de sepultarse los cadveres cuanto a lo que se refiere al orden, seguridad, inscripciones funerarias horas de visita, etc. Son tan distintos los derechos del que tiene un dominio sobre cosas muebles e inmuebles, que aqul que ejercita el usuario de una concesin de sepulcro, que la jurisprudencia ha fijado lmites que seran inexplicables respecto de cosas sometidas a derechos reales. Un fallo de la cm. civil, de diciembre 1 de 1900 (t. 129, p. 235), lleg a considerar que la Municipalidad en ejercicio de su poder de polica, estaba facultada para impedir que el propietario de

una bveda arrendase la misma a terceros, a los efectos de la inhumacin de cadveres. He de volver sobre este fallo, pero slo quiero ahora destacar la diferencia notable que existe en este punto, entre los sepulcros y las dems cosas del patrimonio, recordando asimismo, que no tan slo la facultad de arrendar es una de aqullas que pertenecen al propietario, sino que aun el usuario que no fuere habitador puede hacerlo con respecto al fundo en el cual se le ha constituido ese derecho (art. 2965, cd. civil). Todo ello ha llevado a la doctrina a considerar que el derecho emergente de una sepultura, an cuando se la quiera comprender en el trmino de propiedad, no es otra cosa que un derecho sui generis, con sus reglas propias. Al repetir esa calificacin, no olvido los reproches que suelen hacerse a ella. Fernndez de Velasco, la encuadra entre esos trminos difusos, vagos, inanes, que esquivan y soslayan el problema lejos de resolverlo, y que todava se extreman hasta no decir nada (Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas, p. 214). Es posible que el deseo de sistematizar, encarando en la entraa el problema, le lleve a esa crtica que posiblemente parecer excesiva. En verdad esa calificacin de sui generis, tiene algo de aquella costumbre romana que antepona la palabra quasi para encuadrar instituciones semejantes a otras ya existentes, aunque con caractersticas propias (usufructos, quasi usufructos; contractus, quasi contractus), pero lo indudable es que a pesar de los reproches, el trmino tiende a demostrar analogas y diferencias, aun cuando por lo general slo marque en los ms un primer paso tmido hacia una sistematizacin que habr de llegar, partiendo de la base de figuras ya conocidas. Sostengo que es un error querer aplicar al rgimen de los sepulcros, los preceptos que el codificador ha sentado, considerando la figura del dominio. Cuando el cdigo ha guardado silencio ante este problema jurdico, del mismo modo que cuando ha omitido legislar otros aspectos de las relaciones privadas, en espera de la ley que llene tales vacos, los jueces constreidos, no tan slo por la necesidad de aplicar el derecho, sino tambin por las prescripciones terminantes que no les permiten negarse a administrar justicia, y que les dan la pauta para cuando ocurren negocios que no pueden resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley, deben elaborar la correspondiente doctrina (arts. 15, cd. civil, y 58, 61, y 62, cd. de proced.). Es por ello que el silencio del cdigo civil acerca de los sepulcros, no ha impedido que se apliquen las normas que l contiene para situaciones anlogas, pero siempre que ellas no contraren el destino de los mismos. Sin embargo, esta aplicacin no est exenta del peligro que seala un prra-

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fo de Fernndez de Velasco, que parece escrito para el caso. Corre en la ya citada p. 214, y dice as: Otra dificultad radica en las influencias civilistas en la tradicin civilista o de derecho privado, que tiende a encerrar toda situacin jurdica real en la nomenclatura, en los trminos y conceptos obtenidos del mencionado derecho. Criterio que partiendo de falsas perspectivas, atribuye a la palabra propiedad la significacin usual y estrictamente civil, con el inconveniente de que as, todos los derechos que sobre el cementerio se constituyan, tendran forzosamente que ser, o derechos reales, o derechos de crdito, con la acepcin del derecho civil. Suele argumentarse que la tarea del juez, no consiste en construir lo que debiera ser, sino en declarar lo que es. Ello es exacto sin duda, pero con la condicin de que la norma jurdica se encuentre claramente formulada, pero no cuando el intrprete, tiene que construir, l mismo, para el caso concreto que no puede dejar de juzgar. En la primera hiptesis, claro que deber ceirse a lo que ha preceptuado el legislador, sin discutir ese material, ni tratar de sustituirlo por otro. Tendr slo que entenderlo y construir con l una sentencia, coherente con el sistema general. Pero ese modo dogmtico, no puede emplearse en la segunda hiptesis que es la de nuestro asunto. Donde est aqu el aporte neto, claro, del legislador que dogmticamente se ofrezca al intrprete? En el cdigo civil ni un slo texto se refiere a los sepulcros, a su naturaleza o a los derechos de sus titulares. Slo aparece en una de esas leges natur , la 4128, aquello del art. 12 respecto a que no sern ejecutables los sepulcros, salvo los dos casos previstos por l, ley sin embargo de sumo valor interpretativo, ya que logr en nuestro derecho, sentar una regla clara a la que en otros pases, llegse, tras un lento proceso de interpretacin judicial que debi luchar contra ese espritu sabiniano que siempre aparece en el campo del derecho, apagado a lo existente temeroso de toda evolucin por noble y necesaria que sea. Son particularmente interesantes los casos que cita la obra La comunione del diritto di sepolcro nelle leggi romane e nella italiana vigente, de que es autor Diocleziano Palladini, publicada en Turn en 1890 (ver ps. 70 y sigts.). En estos, aunque se refieren a resoluciones de ms de 50 aos atrs, el inters finca en que muchos de esos casos han empezado a presentarse entre nosotros, con el encarecimiento de los terrenos destinados a sepulturas. Estamos, pues, en ausencia de normas que formulen los principios, y por lo tanto, en uno de esos casos respecto a los cuales, Recasns Siches, en sus Adiciones a la filosofa del derecho de Giorgio del Vecchio (2 ed., Barcelona, 1935), dijera que el

asunto se oscurece y complica; aquellos en que por lagunas en la regulacin formulada, debe el jurista determinar l mismo la norma, aunque dentro de los lmites de su competencia. Sin duda no puede olvidarse aqul amargo concepto que Von Kirchmann, enunciara en su famosa conferencia sobre La falta de valor cientfico de la jurisprudencia, cuando contemplando la variabilidad de su objeto, dijera: Dos palabras correctoras o rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras quedarn convertidas en papeles sin valor. Pero creo que la tarea de intrprete no puede detenerse con timidez y que su misin es llenar los vacos, condicionndolos, siempre como es lgico, al sistema jurdico vigente. Si el derecho es por naturaleza mudable y huidizo, el intrprete tampoco puede estancarse. Hace ya tiempo que la escuela racionalista clsica, ha dejado de predicar aquello de que el juez debe aplicar mecnicamente la ley. Gny rompi aquellos moldes y demostr la existencia de otras fuentes. Adems de las formales con su jerarqua de ley, costumbres, autoridad y tradicin, seal las que el llamara fuentes derivadas de la libre investigacin cientfica, doctrina que podra concretarse en aquella conocida frase inspirada en otra anloga de Ihering: Por el cdigo civil, pero ms all del cdigo (F. Gny, Mtodos de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, 2 ed., Madrid, Ed. Reus, 1925). Cierto es que Gny ya vi el campo despejado con el mtodo de la evolucin histrica, expuesto por Saleilles, que enseara que a los textos no hay que mirarlos como la expresin de la voluntad del legislador, sino como la manifestacin de las necesidades sociales, morales y econmicas que los han hecho nacer. Ya para cerrar esta brevsima referencia a los nuevos mtodos de interpretacin, dir que si la tan ya en boga escuela austraca de Hans Kelsen, con su tendencia formalista y su teora de la plenitud hermtica del derecho ha combatido las llamadas lagunas o casos no previstos, sostiene, sin embargo que la interpretacin es un proceso de creacin jurdica inmanente a la ley, propiciando la tesis de que las llamadas lagunas, no son otra cosa que la diferencia entre el derecho positivo y un orden mejor, ms recto y ms justo (Kelsen, Teora pura del derecho, Bs. As. 1941, ed. Losada, ps. 139 y 143). Cualquiera que sea la doctrina que se adopte tocante a la funcin del intrprete o ejecutor, y no sin recordar los conceptos tan bellamente expresados por Del Vecchio, cabe ponerse en guardia acerca de aquel criterio que entiende que los principios a que se refiere nuestro art. 16 del cd. civil debe, slo hallarse en un proceso de abstraccin de las formulaciones ya existentes. Ya el citado autor, en

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situacin anloga ha prevenido a los que as razonan, recordndoles que la fuente inagotable del derecho, est constituida por la naturaleza misma de las cosas. En suma, pienso que en la interpretacin, jurdica, cuando el cdigo o la ley, no dan la respuesta para el asunto que se presenta, es entonces cuando debe colocarse el juez en el trance de la faz constructiva, para que comprenda y desarrolle sistemticamente los principios logrados. Es esa la faz que los tcnicos llaman constructiva y que an deber continuar para concluir con la sistemtica. Y para dar trmino, a mi vez, a estas referencias, deseo transcribir las palabras de Radbruch, el autor de la Introduccin a la ciencia del derecho, que tradujera Recasns Siches (Madrid, 1930, p. 255). Lo nico comn al fin de las mltiples y diversas partes de la materia jurdica, es que todas ellas van en pos del fantasma de un derecho justo. As, pues, no es posible elevarse desde las determinaciones del derecho vigente a un fin unitario del mismo y partir, despus de ste para resolver las cuestiones no resueltas por la ley vigente. Frente a las cuestiones que se le plantean realmente al juez y que se le proponen como posibles a1 cientfico del derecho, no cabe ms que resolverlas segn la personal conviccin que ellos tengan acerca del fin del derecho. 5 Sepulcros: Fundacin. Pero es tiempo ya de que encaremos el problema jurdico de lo que es un sepulcro. Para m, este punto es de una importancia singular. Desde tiempo atrs en cada caso, en que ya como fiscal, ya como juez, me ha tocado resolver cuestiones vinculadas a esta materia, las he estudiado, puntualizando lo sensible del vaco de nuestra legislacin que facilita situaciones inmorales, como la venta de los viejos sepulcros, sin otra finalidad que la codicia de los deudos, o bien todava en el caso ms irritante de que algn coheredero o algn extrao, hiciera valer una posesin treintaal para aduearse de l y venderlo luego, desvirtuando el carcter perpetuo que comporta la compra de todo sepulcro. Tambin en un trabajo titulado La prescriptibilidad de los sepulcros insinu estos aspectos (Revista de derecho civil, t. 1, p. 203), y en otro que publicara en La Nacin de Buenos Aires, el 2 de noviembre de 1937, bajo el ttulo El rgimen jurdico de los sepulcros, expliqu los antecedentes de la reforma del doctor Bibiloni y, luego del proyecto de 1936, en el que la comisin atemper el rgimen que encontrara excesivo en el Anteproyecto, en cuanto llegaba a imponer a la masa hereditaria la ereccin de una tumba, prohibiendo que sta o el sepulcro que existiera con anterioridad, pudiesen ser objeto de enajenacin, o cesin; que

fueran divididos entre los herederos o legatarios, y sobre todo ello, la prohibicin de que los cadveres pudieran ser mudados de sepultura. El doctor Bibiloni no expresa en sus artculos, que el sepulcro no pudiera ser objeto de usucapin; pero la negativa surge de las disposiciones que contiene su ttulo. En efecto, ya bastante significativa resulta la leyenda en que se contienen esas normas, referentes a los sepulcros De la transmisin hereditaria de derechos que no son patrimoniales y como si no bastara en la nota agrega: no son bienes, estn fuera de comercio. Por esa causa la ley de Partidas citada en nota anterior est en vigencia, pues slo fueron derogadas las de ese cdigo que caen bajo la prescripcin del art. 22, ttulo preliminar. El comit de reformas del cdigo civil, recogi los principios del anteproyecto, aunque moder sus normas, as establece que es a cargo de la masa hereditaria la sepultura del causante, y en defecto de sta, en la que corresponda de acuerdo con su condicin y fortuna. Impone a los herederos y a los sucesores de stos, los gastos de conservacin de las sepulturas, y si bien declara que los sepulcros no podrn ser objeto de enajenacin, ni de cesin por parte de aqullos, ni a ttulo oneroso ni gratuito, suaviza el rigor de esta regla, facultando a los jueces para que autoricen dichos actos, con tal que se trasladen los restos a otras tumbas adecuadas. Aunque me contaba entre los miembros de ese comit, debo decir que si bien reconozco que las normas de Bibiloni, podan merecer el reparo de que alguna vez resultaban excesivas, debo tambin confesar que para mi, eran ms lgicas con el principio que las inspiraba. Adems, al prohibir las exhumaciones de los cadveres sepultados, venan a concordar con una norma del derecho cannico, que el nuevo Codex iure canonici reproduce en su canon 1214, parg. 1 cuando ordena: Nullum cadaver perpetu sepultur eclesiastic ubivus traditum exhumare licet, nisi de licentia Ordinarii (no es lcito exhumar sin licencia del Ordinario, ningn cadver al que se ha dado, en cualquier lugar, sepultura eclesistica). Asimismo, pienso que al prohibir que un sepulcro pudiera ser objeto de enajenacin o cesin y apartarse as de nuestra jurisprudencia que las admite cuando media el consentimiento de todos los condueos, Bibiloni sent un principio ms conforme con el destino del sepulcro. Alguna vez he pensado que esta jurisprudencia, si bien sanciona una consecuencia ilgica, debe explicarse y justificrsela en su hora, por motivos que hacen a la gnesis de ese derecho entre nosotros. Cuando ella se consagr, vivamos en pleno imperio de la teora civilista, esto es, consideradas las bvedas objeto

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de copropiedad regidas por el derecho comn, sin reatos para venderlas e hipotecarlas. Ya era un paso importante el fijar un dique, exigiendo el acuerdo unnime de todos los condueos, aunque luego el progreso del derecho haya de barrer con l. No sera, por otra parte, la primera vez que la naturaleza de las cosas, obliga a apartarse de la lgica estricta en el terreno jurdico. Pero aunque ello sea as, lo cierto es que las normas del proyecto de 1936, exteriorizan con fidelidad el principio a que responden: ver en el sepulcro una fundacin. As es como se llega por otro camino a un principio bastante cercano en la prctica a aqul que en Roma por motivos religiosos se formulara en la ley decenviral, al prohibirse la usucapin de las tumbas. Por fin agregar que como una transaccin que ha acercado ms el proyecto a su fuente inmediata, el comit acept un artculo nuevo: el 1976 del proyecto, concebido as: El dueo de un sepulcro podr excluirlo de su acervo hereditario, o determinar su inalienabilidad, aun cuando permita a sus herederos disponer de los sitios libres en l. Ese derecho se entender limitado al trmino de la concesin administrativa. En el citado folleto del doctor Galli, en el captulo El sepulcro como fundacin escribe: Coinciden los autores, en considerar los sepulcros como una fundacin. El fundador de un sepulcro, dice Domnico Pirozzi, determina su destino siendo ilimitado su poder para establecerlo (bien entendido, sin contrariar las normas vigentes). Nadie puede variarlo en defecto de su voluntad. Agrega Ferrara, que el rgimen de los sepulcros destinados a recoger los restos de su creador y de sus parientes, presentes o futuros, es el que corresponde a una fundacin familiar. Pero es Fernndez de Velasco el que ha desarrollado la teora con ms precisin. Con las sepulturas se constituye una verdadera fundacin, que define cmo fundacin privada regulando el uso familiar del servicio de las sepulturas, organizado por la administracin y bajo su garanta. No parece necesario insistir sobre su enumeracin, porque la caracterizacin no puede discutirse. Al levantarse o adquirirse un sepulcro familiar se afectan bienes a un fin determinado no lucrativo, pero s de alto significado moral, como que se trata de conservar unido el ncleo de la familia, aun despus de la muerte. Mediante el sepulcro comn la familia perdura en el recuerdo y en la veneracin de todos sus miembros. Es, pues, de su esencia, el carcter perpetuo de habitacin post mortem que corresponde a los sepulcros. Con ese carcter proyect Bibiloni su cdigo civil: El sepulcro que se erija para el causante o el

que ya existiese, no puede ser objeto de enajenacin. Ni an los herederos, propietarios por sucesin pueden sepultar a quienes no sean parientes del causante-fundador, ni estn autorizados a exhumar los cadveres all sepultados. La sepultura resulta una fundacin perpetua, que no debe ser cambiada en el destino que le asign su fundador. 6 Contra la doctrina del sepulcro fundacin se ha objetado, que no puede la voluntad individual crear por si sola un ente jurdico con independencia del patrimonio del fundador sin ley o autorizacin gubernativa que la acordara. Pero esta teora para m, solo tiene su explicacin en la influencia civilista a que Fernndez Velasco hiciera referencia, porque nace del hecho de asimilar el sepulcro a las donaciones que deben hacerse segn aquel derecho, en el mbito de las relaciones jurdicas a personas que existan civil o naturalmente (art. 1806), olvidando que aqu no se trata de un beneficio para con los extraos, sino que es una disposicin para consigo mismo, la que realiza el fundador. Por otra parte, este criterio tiene en cuenta como principal, lo que es accesorio: el valor que puedan significar esas tumbas que ahora con la inexistencia de sitios libres en los cementerios, han aumentado en su precio, aspecto patrimonial bien secundario con referencia al propsito que anima la ereccin de un sepulcro. Recurdese que Bibiloni se refera en la ya mencionada leyenda del ttulo, a los derechos que no son patrimoniales. Para los romanos, el concepto de sepulcro requera dos elementos: la inhumacin de un cuerpo y el propsito de mantenerlo en l perpetuamente, con independencia del valor de la tierra en que se efectuara la inhumacin, y ese concepto no ha variado aunque mudaran las creencias religiosas, pues esos dos, son los que inspiran el espritu de esas fundaciones, espritu que se acenta an ms, cuando la tumba es a la vez familiar. En efecto, qu fin lleva la compra de uno de esos sitios en los cementerios y la ereccin de un sepulcro en l? El tener all el lugar de descanso para el fundador y su familia. Y ese propsito, tan lejos est de verse disminudo o condicionado a su aspecto material el costo o valor de esa tumba que ya Cuyacio con aguda visin, entenda que el jus sepulcri debe conferirse aun al heredero que se abstenga de la herencia. Y ello se explica porque entonces priva sobre el concepto valor material, el destino de la cosa dado por el fundador, como tambin que transmita esa especie de tutela que luego habr de pertenecer a todos los descendientes jus sepulcri y que se verifique a favor de los sucesores, considerando al sepulcro como un ente jurdico con respecto al que todos tienen derecho, no como un bien patrimonial, sino como una

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especie de derecho de sangre. 7 Recasns Siches, el autorizado catedrtico de la Universidad de Madrid, ha escrito en el estudio preliminar con que antecediera la Teora general del Estado, de Kelsen, en su traduccin hecha conjuntamente con Justino de Azcrate (Ed. Bosch, Barcelona, 1934), prrafos bien interesantes, criticando bajo cierto aspecto la tesis kelseniana, sobre el Estado y el derecho. Como es sabido, Kelsen identifica sin reservas al Estado con el derecho y la teora del Estado con la teora del derecho, cuando afirma que el Estado como persona no es otra cosa que el derecho como totalidad unitaria. Y como tambin distingue el ser y el debe ser como dos mundos separados por un abismo infranqueable (ya que para l no hay ms derecho que el positivo y que se ocupa de lo que es, enseando que como teora nicamente normativa debe eliminar todos los elementos sociolgicos que representan expresiones de hechos y lo perturban). Recasns critica ese apartamiento excesivo de toda consideracin tico-poltica, esa separacin radical entre la regin normativa y el mundo de los hechos reales, tan cara para Kelsen, aunque el crtico admita que para el jurista sensu estricto, Estado y derecho sean modos o aspectos diversos de un mismo ente. Recasns escribe... El Estado, como ordenamiento jurdico positivo, se produce inicialmente, se sostiene, caduca y es sustituido normalmente o con solucin de continuidad (revolucin, etc.) merced a los procesos reales de integracin de los factores que constituyen la comunidad o sociedad jurdica y a los fenmenos de voluntad preponderante dentro de sta. El Estado stricto sensu, como sistema normativo, como ordenacin jurdica, no es un producto mgico que nazca por arte milagroso, sino una especie de precipitado o de expresin normativa de fenmenos reales de integracin social, con un sentido especfico. Son estos fenmenos como una especial forma o tipo de actividad cultural los que producen, a modo de resultante, el complejo de energas o fuerzas psicolgicas socialmente entrelazadas, que a su vez engendran el derecho positivo y lo mantienen, vitalizan y estructuran concretamente. Y ms adelante... la norma fundamental es un reflejo o expresin normativa del hecho de voluntad colectiva triunfante. El edificio jurdico; positivo descansa sobre una voluntad social, se funda, en definitiva, sobre una instancia suprema de decisin colectiva. Si el derecho no puede dejar de ser el precipitado de fenmenos reales, si todo sistema jurdico queda condicionado a la postre por una base tico sociolgica, por qu cerrar los caminos a la jurisprudencia para que pueda en estos casos no previstos recoger y formular las reglas a que tiene de-

recho, y a la que est obligado cuando se le impone la necesidad de juzgar? Por qu ceirla al criterio de los textos cuando stos no han apuntado sino los casos corrientes? Nuestra civilizacin, nuestro derecho, respeta la moral cristiana y precisamente el cristianismo ha fortalecido ese culto de los muertos, con su creencia en la otra vida y en la resurreccin de la carne. Tanto ello es as que pocos meses despus de la sentencia de nuestra sala en el caso Ibez, S. E. el Cardenal de Bs. As., doctor Copello, en pastoral del 24 de junio de 1939, predicaba a los fieles: La Iglesia, madre cariosa de cuantos han sido redimidos por la inmolacin de Jesucristo, no slo se preocupa de la felicidad temporal y eterna de sus hijos, sino que hasta a sus despojos mortales hace llegar sus solcitos cuidados. La ley inexorable de la muerte separa sin cesar del cuerpo el alma inmortal de multitud de personas, y mientras la Iglesia, con sus plegarias implora para el alma un sitio en la regin de la luz y de la paz, para la custodia y la conservacin del cadver tiene sabias disposiciones en el cdigo de Derecho cannico que conviene recordar, pues ennoblecen los despojos mortales, y fortalecen en el corazn, los profundos sentimientos de respeto que para con ellos tienen los pueblos civilizados. Y luego de citar los arts. 1205, 1206, 1210, 1214 y 1235 del cdigo cannico relativos a los cementerios y a las inhumaciones aada: Estas pocas citas bastan para probar lo mucho que se preocupa la Iglesia del cuidado de los cadveres, y cmo extiende hasta el sepulcro del ms modesto de sus hijos, sus desvelos maternales. Pero no ignoris, que desde hace aos entre nosotros la Iglesia Catlica no posee cementerios propios. No ignoris tampoco lo que sucede en torno nuestro con numerosos restos humanos. Pareciera que un espritu maligno se hubiera cernido sobre la metrpoli, y adaptando el apstrofe terrible del poeta, lo hubiera lanzado sobre multitud de hogares, como una maldicin. En efecto, dnde estn los despojos mortales de gran parte de los seres queridos que no ha mucho compartan nuestras alegras y nuestros afanes, se sentaban a nuestra mesa, y participaban de nuestro cario? Investigadlo, y comprobaris con dolor, que an no se ha cerrado la herida que produce en todo corazn bien nacido la muerte de los padres, de los hijos, de los hermanos, y ya nadie sabe dnde estn sus restos. Esto no puede continuar. Civilizacin que se respeta, cuida con esmero los cadveres de los ciudadanos. Civilizacin que aventa sus cenizas, no es civilizacin.... Sobre todo, civilizacin cristiana como la nuestra, cuida con amor los restos mortales de los

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deudos que nos precedieron en el camino de la muerte, y sea cual fuere su posicin social, los cobija bajo la sombra bendita de la cruz, los cubre con las flores, siempre vivas del recuerdo, y postrada de hinojos ante ellos, eleva al Seor de la vida y de la muerte plegarias fervientes por el descanso feliz de sus espritus inmortales. 8 Si el sepulcro es una fundacin, se explica que el dominio sobre l sea transmisible y objeto de proteccin posesoria; pero no se concibe en cambio, que se pretenda que pueda adquirirse por prescripcin, como si se tratara de cualquier cosa de las que estn en el patrimonio de las personas. Creo que es un error sostener que la enajenabilidad, debe ser un concepto coincidente con el de prescriptibilidad, porque implica confundir las cosas que son susceptibles del dominio legislado por el cdigo, con el derecho sobre los sepulcros que no es tal dominio, sino una facultad de uso de una concesin otorgada con un destino nico. Slo pienso que mediante esta confusin puede contemplarse el sepulcro desde el aspecto sin duda secundario de su valor patrimonial prescindiendo de lo importante, esto es, de su destino. Si bien me parece excesivo, afirmar, como lo hace Legn en el estudio que antes citara, que con la teora que acepta este principio nuestro derecho se habr de encauzar dentro de una corriente torpemente materialista, ndice indudable de una civilizacin inferior, yo dira en cambio, que es un ejemplo tpico de aqul criterio que dominado por la influencia del derecho comn, no permite al intrprete contemplar la amplitud del problema, porque con l se cierra voluntariamente su campo ante el temor de no apartarse de categoras ya conocidas. Pero la mejor demostracin de que a pesar de todo, el destino del sepulcro trasciende an sin quererlo sus intrpretes, es que cada una de esas restricciones, que la jurisprudencia ha ido sentando con la tmida caracterstica que ha sido peculiar en esta materia, si se analiza con inteligencia, bien se echa de ver que no tienen explicacin lgica si nos atenemos al valor patrimonial del sepulcro y no a su destino. Por qu se ha prohibido que puedan venderse, si no existe el acuerdo unnime de los coherederos? Acaso no hay un artculo expreso del cd. civil (2692) que establece que cada copropietario est autorizado para pedir en cualquier tiempo la divisin, de la cosa comn cuando no se encuentra sometida a una indivisin forzosa? Y no se diga que ha de verse en esta ltima parte del texto un reato definitivo que impida el ejercicio del derecho de particin cuando el supuesto del 2692 slo podra tener como lmite mximo el plazo de 10 aos. Por qu la ley de reformas nm. 4128 introdujo aquella regla de que no sern ejecutables los sepul-

cros salvo que se reclame su precio de compra o de construccin? Por qu se lleg a prohibir el arrendamiento de catres en una bveda, como lo resolvi el fallo del t. 129, p. 235, a que ya hiciera referencia? La sentencia de este ltimo caso, vincula a motivos de higiene y salubridad la negativa que sanciona en lo tocante al alquiler de los catres de las bvedas particulares, como si fuera distinto enterrar un muerto de la familia o un extrao, teniendo en cuenta que para todas las inhumaciones rigen idnticas normas de higiene. El verdadero motivo que hace respetable el fallo, no es otro que el que ese arrendamiento para cuerpos extraos, conspira contra el destino de un sepulcro, que es el uso familiar por parte de los deudos con derecho a ello. IX. Contra quien llegara a prescribirse al usucapir un sepulcro? Los actores en el memorial citado, hacen mrito de que, de aceptarse la posesin treintaal, no prescribiran contra la Municipalidad, sino contra el primitivo concesionario del sepulcro. El hecho parecera, prima facie exacto, porque la Comuna se ha desprendido del uso de esa parcela, o mejor dicho, al concederla la ha hecho susceptible de ser utilizada para el fin que todo cementerio comporta. Pero es que acaso puede ser indiferente para la Municipalidad, el que esos sitios tengan un titular u otro? Ha llegado el momento de encarar el problema del cementerio en si, esto es, prescindiendo de las sepulturas en l concedidas. No voy a referir los distingos de la doctrina, acerca de si es un bien del dominio pblico o privado de la Municipalidad. Las soluciones parecen inclinarse a la primera tesis. La profesan Proudhon, Wodon, Hauriou, Arbus, nuestro Bielsa y Fernndez de Velasco (ver detalles en este ltimo autor, ps. 188 y sigts.); Ahora bien: sobre la base de que el cementerio en s, es un bien pblico de la Municipalidad, inembargable, inalienable e imprescriptible, esta teora sustrae el derecho que l comporta, a toda nocin de propiedad en el concepto civil y concluye que los derechos que sobre los cementerios se constituyan a favor de los concesionarios (los adquirentes de las sepulturas), deben necesariamente reconocer un doble lmite: el mantenimiento del derecho pblico que corresponda a la comuna sobre el cementerio, y el respeto del fin con que ellas han sido adquiridas: realizar una fundacin para el servicio que han de prestar durante todo el tiempo de la concesin administrativa. Cabe observar que concuerdan con estos principios las normas del proyecto del cd. civil de 1936, como resulta del juego combinado de los arts. 1795, 1796 y 1797. As las cosas, si el cementerio es un servicio pblico, la sepultura, el uso de este servicio y sta,

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en si, con respecto al primer concesionario una fundacin, cmo es posible que se pretenda se desinterese al fin de ella, la comuna, una vez que entrega una parcela al uso de los particulares? La funcin de la Municipalidad no puede limitarse a reglar cmo deben efectuarse las inhumaciones o exhumaciones por motivos de higiene. Es necesario que ella garantice tambin el fin sepulcral tanto ms necesario entre nosotros, cuando no existen en el derecho positivo las normas que intenta introducir el proyecto de 1936. Fernndez de Velasco, para quien el derecho de sepultura es la prestacin obligatoria de sepultura en cementerio municipal, gratuita o remunerada, temporal o perpetua, sometida en su constitucin, amplitud y guarda a la polica municipal, reglamentariamente establecida, sostiene que el uso de la sepultura no puede ganarse ni perderse por prescripcin y al respecto escribe que el desuso no implica ni abandono ni renuncia; la permanencia y subsistencia es independiente del uso y se garantiza por el ttulo de concesin y ms adelante ensea que tampoco la prescripcin puede fundar un derecho, pues el ocupante infringira el rgimen del servicio y se aplicara un principio de derecho privado inadecuado como ya sabemos (vase, asimismo, el prrafo titulado Imprescriptibilidad). Con la doctrina de los fallos que aceptan la prescriptibilidad, qu inconveniente habra para que una persona hiciera un inventario de esas viejas y sencillas tumbas semi abandonadas de nuestra Recoleta, en las que comnmente reside un solo cuerpo, y luego empezase a efectuar actos posesorios sobre ellas? Acaso contratando un cuidador para exteriorizarlos y llevando flores de tiempo en tiempo no podra, al cabo de 30 aos, invocar el art. 4015 del cd. civil? Qu reato legal podra oponerse a ese linaje de demandas, si se acepta la teora de que los sepulcros son susceptibles de ser adquiridos por prescripcin? Acaso este artculo no la admite sin ttulo y sin buena fe? Nada sera bice para ello pero basta exponer ese caso, para comprender que hay un sentimiento ntimo, que nos dice que eso sera inmoral e injusto y que no cabe concebirse que pudiera ser amparado por el derecho. Se ha dicho, por fin, que es vano el temor de que con la doctrina que admite la prescriptibilidad de los sepulcros pueda beneficiarse algn intruso, porque ste no podra pasar los restos del fundador y sus sucesores a un osario comn, puesto que es principio que las sepulturas se adquieren con las cargas, sin que puedan los prescribientes exhumar los cadveres que existan en ella. Si es verdad que con la teora de la asimilacin civilista debera el nuevo titular respetar ese estado de cosas en cuanto

a cargas aun de admitirse que puedan considerarse como tales los cadveres ya existentes yo no s en qu disposiciones legales puede verse el fundamento de ese principio. Claro est que para m, existira, en el fin del sepulcro, pero no est bien que ese propsito, sirva para desestimar objeciones y no para fundar la teora; y que en la prctica no es as, lo demuestran a diario los avisos que suelen leerse en los peridicos, noticiando a los deudos de personas que fueron enterradas en bvedas que pasan a manos extraas, a fin de que procedan a retirar los cadveres bajo sancin de ser trasladados al osario comn. Por otra parte las crnicas judiciales registran casos en que ese principio a que antes alud no se respeta en la prctica. Yo recuerdo el caso Emparanza, Francisco en autos Almagro de Dobarn, Matilde y otros contra M. del C. Almago, que fall como juez, en el que se pact la entrega libre de cadveres de la bveda, como condicin de compra por quien la adquiri del deudo que intent poseer para s el sepulcro y arroj al osario los cadveres de su familia, y como caso ms reciente, no tengo ms que recordar el fallado por la cm. civil 2 en los autos de la sucesin Grieco, Luis (G. del F., t. 151, p. 60) en los que la heredera de la legataria de un sepulcro, no obstante que el testador hubiera establecido que el legado era con cargo de no enajenarlo y de que se conservaren en l los restos de la familia, intent retirar los cadveres publicando edictos con ese fin, con la advertencia de que no retirarse, seran cremados y remitidas las cenizas al osario general, cambiando asimismo la ubicacin del fretro del causante fundador, para darle otro sitio. Cierto es que el sobrino heredero del remanente tuvo tiempo de impedirlo y pidi y obtuvo la revocacin del legado, pero ello fue un expediente circunstancial al que no habr tenido necesidad de apelarse, si la teora del sepulcro fundacin hubiese sido admitida de una sola vez en la jurisprudencia. Con ello se concluiran los pleitos que se originan por el hecho de que se d asidero a los intereses mezquinos, pues ya es un concurso que pretende vender un sepulcro (autos Picorella, Jos, su conc., G. del F., t. 136, p. 183, vase especialmente la vista de ex agente fiscal doctor Mendoa Paz), ya un extrao que sucede en la propiedad y que trata de desembarazar el sepulcro de los cadveres como el caso del legado de la sucesin Grieco. Con que razn la Corte de Casacin de Turn, reconociendo al sepulcro, no obstante el silencio del cd. civil italiano, el carcter de res extra commercium estableci: Hay cosas de tal naturaleza, calidad y destino, que la ley no tiene necesidad de declararlo formalmente para substraerlas de la ejecucin forzada. Tal es el caso de un sepul-

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cro en el cual se ha inhumado un cadver. La conciencia de los hombres no permite concebirlo como objeto de transmisibilidad y comercio profano. Todo el sentido moral se rebela ante la idea de semejante profanacin (transcripto por Palladini, ob. cit., p. 72). XI. Terminar este largo voto, recordando y transcribiendo para consignarlas dentro de esta jurisprudencia plenaria las palabras del ms insigne civilista argentino de las ltimas dcadas: estoy refirindome a Bibiloni. El autor del Anteproyecto deca en su nota inicial del ttulo de las sucesiones: Tampoco pasan en ella (la sucesin), y con ello otros derechos, sobre cosas que no estn el el comercio. Los sepulcros, por ejemplo. No son bienes. No pueden enajenarse, ni transmitirse como se transmiten las cosas, porque no lo son. No tienen valor de cambio. Son afectaciones definitivas hechas por el autor que ha tomado de su peculio la suma necesaria para procurarse el sitio de descanso eterno, al lado de los seres queridos, los padres, la esposa, los hijos, unidos en la muerte, como estuvieron unidos en el cario en la vida. El sepulcro no es un bien, del que puede disponer el heredero, enajenndolo a terceros, que aventan las cenizas de los que lo erigieron para dormir en paz. Nada ms inicuo que lo que por una aberracin que nos abstendremos de calificar han autorizado nuestros tribunales. Se liquidan por venta las tumbas, y se arrojan a la fosa comn por los descendientes espreos los huesos de sus mayores. Se embargan por sus acreedores. Se cobran impuestos de herencia. Se inscriben ttulos en el Reg. de la propiedad. Se hipotecan... Y no es un bien, todava porque el sepulcro no constituye una propiedad del derecho comn, de que se usa y goza como se usa y goza libremente un propietario. El cementerio en que se erige, es un bien de dominio pblico. El Estado slo concede un derecho: el de sepultar. Ese derecho puede pasar a los herederos, pero para sepultar. Y cuando el sepulcro est ocupado, no se levanta a los muertos de su tumba. Las creencias religiosas de los que esperaron dormir en paz en ellos, el decoro pblico, el respeto que los pueblos civilizados profesan por la muerte, se oponen enrgicamente a que se violen las tumbas, y se arrojen los huesos de los padres, para desocuparlas, a fin de que el descendiente indigno pueda vender el sepulcro y pagar sus deudas. La afectacin del que erigi el sepulcro, era eterna. Eterna debe quedar, y respetarse. Los herederos adquieren el derecho de sepultura, pero con la carga de conservar el sepulcro, repararlo, atenderlo. La ley vigente que rige el derecho administrativo de los cementerios bienes de dominio pbli-

co que no es ciertamente el cd. civil (art. 2337, y arg. art. 1502) es decir, la ley 1 , tt. 13, Partida 3 , ha puesto fuera del comercio las tumbas ocupadas, E en dar las sepulturas deuen guardarse quatro cosas.... La segunda es, aquellos logares donde pueden soterrar, que se entiende por los cementerios: e estos otros, non se puede vender el logar para soterrar a ninguno de ellos, como quier que en ellos non fuese aun ninguno ome soterrado. La tercera es el sepulchro, de cualquier cosa que sea fecho: e este puede vender aquel cuyo fuere, sin non ouiessen nunca soterrado ningun ome en l... E de lo que dice esta ley de las sepulturas que se non puede vender, es por esta razn: porque cualquiera que las vendiese caera en pecado de simona, ca las cosas temporales cuando se ayuntan con las espirituales, trnanse en ellas, porque las cosas espirituales son ms nobles que las temporales. Es este el derecho universal de todos los pueblos de nuestro grupo civilizado. Es el nuestro tradicional, es el del espaol actual, del francs, alemn, ingls, italiano. Viene desde el romano: el sepulcro ocupado, consagrado por la muerte, no es una propiedad que se vende y con que se trafica. Es una tumba, que el respeto pblico ampara. Los herederos no han encontrado en el patrimonio heredado, los huesos de los muertos, que pueden arrojar a donde mejor les convenga. Los cadveres no constituyen bienes de que se pueda disponer libremente por su dueo. Hay, pues, herencia en el sentido vulgar de la expresin, pero no hay sucesin hereditaria en el sentido jurdico de transmisin patrimonial. No estn sujetas las tumbas al pago de las deudas, ni a la accin de divisin, ni a la colacin, ni a la reduccin Las reglas de la sucesin no se les aplican. Tal es mi voto, que sustenta 17 siglos ms tarde, la misma doctrina que el precepto enunciado por Ulpiano: Longa possessione jus sepuleri non atribui ed qui jure non competit (ley 4, De mort. inf.). EL doctor Mendona Paz , dijo: Los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a cuyos votos adhiero, han hecho un prolijo y completo estudio de la cuestin que aqu se debate. Y no puedo menos que hacerlo en esa forma porque tal fu mi manera de pensar al expedirme en casos que tienen cierta analoga, tanto cuando era agente fiscal, como al dictar sentencia como juez, y el nuevo estudio de la cuestin no ha modificado mi criterio. Es por ello que al sentenciar en el juicio Vieytes Jos c. Varela Castex, s/divisin de condominio (secretaria del doctor Bunge Campos) me refera al prolijo estudio realizado en esta cmara por el doctor Tobal en el juicio Ibez Ave-

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lina M. s/suc. (G. del F., t. 139, p. 147) con la salvedad expresa de que lo hacia en cuanto fueran aplicables sus fundamentos, justamente porque disenta con la conclusin a que arriba aquel fallo que no admite la prescriptibilidad de los sepulcros ni la adquisicin de su dominio en tal forma. Ahora bien, en mi concepto, el dominio de los sepulcros no difiere, en esencia, del dominio que admite y reglamenta el cd. civil, y como consecuencia, su prdida y adquisicin se rigen por los mismos principios y con los mismos medios que dicho cdigo determina, entre los cuales se cuenta la prescripcin del derecho por el transcurso del tiempo. En el caso que estudiamos el punto en cuestin aparece con mayor sencillez porque la enajenacin se hace por la Municipalidad a perpetuidad, vale decir, que sta entiende desprenderse de tal derecho sin limitacin de tiempo, y no como si se tratara de una cesin o derecho de uso por determinado plazo o hasta una fecha determinada. Y ello no obsta tanto en uno como en otro supuesto, a que dicha enajenacin y traspaso de dominio (en el primer caso) o cesin de derechos, en el segundo, est supeditada a las diferentes reglamentaciones y restricciones que la Municipalidad vendedora pueda dictar y aplicar en uso de facultades propias y en atencin al especial destino de la cosa. Es, en mayor grado y con mayores limitaciones, lo que ocurre con la propiedad y dominio de cosas inmuebles, que se limita y restringe en atencin a la calidad de la cosa y al inters general, pero sin que por ello se altere la esencia y contenido del derecho. As el dueo de un terreno en los barrios cntricos de la ciudad, pongo por caso no podr instalar una fbrica de productos insalubres, ni edificar ms all de la altura, y sin los espacios abiertos determinados por las ordenanzas municipales en vigor, o podr verse privado del inmueble por causa de expropiacin, y eso, que parece echar por tierra el concepto de que el dominio es exclusivo y perpetuo, no difiere de las reglamentaciones dictadas por la Municipalidad, o consignadas por las disposiciones legales respecto a los sepulcros, ya sea estableciendo la forma en que podrn venderse, o determinando su inembargabilidad o impidiendo que sean ejecutables (salvo contadas excepciones). En todas esas circunstancias la esencia del derecho no cambia, aunque se le restrinja y lmite extraordinariamente. Y ello lo puntualiza el doctor de Tezanos Pinto y fluye de sus conclusiones cuando destaca que la ordenanza actual de cementerios (ao 1940) establece que las concesiones slo acuerdan un derecho de uso por 60 aos, que no podr por ningn

concepto transferirse a terceros a ttulo oneroso o gratuito (art. 171, ordenanza permanente de recursos municipales). Como ello se determina para los terrenos destinados a la construccin de bvedas, pienso, como el vocal nombrado, que se refiere a las concesiones que se acuerden y no a las existentes, ni tiene efecto retroactivo (art. 169), vale decir, que tales situaciones rigen para lo futuro y en uso de atribuciones propias de la Municipalidad, derivadas de su razn de existencia, de los fines que debe cumplir y de su carcter de duea de esos bienes. Y esa situacin no aparece en las enajenaciones anteriores, donde se desprende de los terrenos a perpetuidad como en el caso de autos. Ello evidencia que la mente de la actual ordenanza ha sido hacer cesar aquel estado de cosas, vale decir, que se entiende que en los casos anteriores el dominio ha pasado a los adquirentes, quienes podrn a su vez traspasarlo a terceros dentro de ciertas restricciones y limitaciones. Luego, si como antes digo, en concordancia con el voto del vocal preopinante, el dominio de los sepulcros no difiere del derecho de dominio regido y reglamentado por el cd. civil (aun cuando en algunas oportunidades lo haya calificado de derecho sui generis, tal en el dictamen emitido como agente fiscal en el juicio de concurso de Jos Piccorella, ao 1937, porque en dicho caso apareca la cuestin con modalidades propias, pero sin alterar la esencia misma del derecho ni las conclusiones a que aqu llego), su adquisicin y traspaso deben estar regidos por el mismo cdigo y ste admite la prescripcin como un medio de adquirirlo, mxime cuando no existe texto legal alguno dentro de las ordenanzas municipales anteriores a 1940, ni en el citado cdigo, como lo destaca el vocal mencionado, que declare inalienable los sepulcros, o los terrenos destinados para la construccin de bvedas. Y si la adquisicin por prescripcin se realiza, dentro del orden de ideas que admito, el adquirente obtendr el dominio con las restricciones existentes que limitan el uso y ejercicio de su derecho, pero que no modifican su esencia. Lo dicho y las fundadas razones expuestas por los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a las que adhiero, me llevan a opinar que los sepulcros o los terrenos destinados para construccin de bvedas vendidos por la Municipalidad pueden ser adquiridos mediante la prescripcin. El doctor Mantilla adhiri al voto del doctor Casares. Por el mrito que ofrece la votacin de que instruye el acuerdo extraordinario que precede se declara que las sepulturas son susceptibles de ser adquiridas por la prescripcin, desde que reconocen como ttulo originario una adquisicin por

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venta otorgada por la Municip. de la Capital. Y habindose cumplido el objeto de esta convocatoria, pase el expediente al acuerdo de la sala A de la cmara 2 , para que se pronuncie sobre las dems cuestiones planteadas. Hernn Maschwitz. Mariano Grandoli. Csar de Tezanos Pinto. Francisco D. Quesada Ral Perazzo Nan. Jos C. Miguens. Juan C. Lagos. Argentino G. Barraquero. Toms D. Casares. Gastn F. Tobal. Rodolfo Mendona Paz. Rafael D. Mantilla. Ante m: Carlos F. Degresf. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de medianera. Arts. 2727, 2728, cdigo civil. Cmara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Ada M. (1).
NOTA

El caso presupone la existencia de a) un muro de cerco (o cerramiento), b) construdo a costa de uno slo de los vecinos y c) asentado encaballado o lo que es idntico, construdo con su eje imaginario sobre la lnea divisoria de ambos fundos. Bajo tales circunstancias, cundo puede, quien lo construy, reclamar la mitad del valor de la construccin a su vecino? Unos sostienen que la obligacin de contribur slo es exigible si quien no ha aportado realiza actos materiales de apoyo sobre el muro construdo (es decir, hacen mayor uso que el de divisin o cerco); otros, en cambio sostienen que la obligacin de contribur al muro de cerco slo est condicionada a la existencia de los presupuestos reseados en el prrafo primero de esta nota. Esta es la cuestin que resuelve el Tribunal en el presente caso.

Buenos Aires, junio 4 de 1948. Reunidos los vocales de la cm. de apelaciones de la justicia de paz letrada de la Capital, en acuerdo plenario, bajo la presidencia de su titular doctor Serrano, a fin de determinar: Si el propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho est supeditado a que el vecino cargue sobre el muro diviso(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1948-II, p. 439 y La Ley, t. 50, p. 841.

rio. El doctor Serrano dijo: La cmara ha sido convocada a tribunal plenario a fin de resolver: Si el propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho est supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio. La sala II del tribunal ha resuelto, reiteradamente, que si el muro se halla totalmente edificado en el terreno de uno de los vecinos y a su costa, ste slo puede reclamar su importe cuando el otro vecino utilice efectivamente el muro (art. 2728 cd. civil), pero si el mismo se encuentra construdo sobre la lnea divisoria de ambos fundos, es decir, si fu edificado, la mitad en el terreno de uno y la mitad en el terreno del vecino, el que lo construy a su costa puede reclamar que el otro de inmediato, contribuya a su pago, sin necesidad de esperar a que, en forma efectiva, utilice el muro divisorio (art. 2726, cd. cit.; G. de P., 12 de abril de 1945, p. 169). En sentido anlogo se han pronunciado la sala I (J. A., t. 58, p. 279, expediente nm. 12.808, 6 de marzo de 1945) y la sala IV, expediente nm. 17.461, del ao 1947 (G. de P. t. 73, p. 189). Un nuevo examen de la cuestin que motiva el plenario, me refirma en la doctrina que sostuve al suscribir la sentencia mencionada precedentemente. La divergencia que se advierte al analizar los fallos pronunciados por los distintos tribunales de esta Capital, se produce como consecuencia de que, los que han sostenido la tesis contraria a la establecida en los pronunciamientos aludidos han aplicado lo dispuesto en los arts. 2728 y 2736 del cd. civil a los casos a que se refieren los arts. 2725 y 2726, ya sea por considerarlos comprendidos en aquel precepto, o bien por estimar que es de aplicacin analgica lo dispuesto por los artculos citados en base a lo que dispone el art. 16 del mismo cdigo. Del anlisis de los mencionados preceptos resulta, que los arts. 2728 y 2736 se refieren a los supuestos en que se trate de muros no comunes a los vecinos; en efecto, el primero legisla para los casos en que el que hubiere construdo en el lugar donde el cerramiento es forzoso, lo haya edificado en su terreno y a su costa y el segundo, prev la situacin de una pared o muro no medianero. En cambio los arts. 2726 y 2727 contemplan el caso de que dicho muro se ha construdo encaballado en la lnea separativa de las dos heredades. En el primer supuesto, no media discusin, el reclamo de la mitad del costo del muro no es factible, sino cuando el vecino quiera servirse de la pa-

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red divisoria, as lo establece el art. 2728 en trminos positivos y categricos. No ocurre lo mismo en los casos de los arts. 2726 y 2727, pues, stos no subordinan el ejercicio de ese derecho a condicin alguna y, por consiguiente, no es dable supeditarlo a requisitos que establece la ley para situaciones distintas, mxime, teniendo en cuenta que la diversidad responde a su vez a la diferente posicin jurdica en que se encuentran los vecinos, segn se trate de uno u otro caso. El doctor Gastn F. Tobal, al emitir su voto en la causa que se registra en J. A., t. 38, p. 569, examina detenidamente la cuestin, tanto en lo que concierne a nuestro derecho positivo como a los antecedentes legales y doctrinarios que han servido de fuente al codificador y compartiendo sus conclusiones, como tambin las que formula el doctor Alberto G. Spota en la nota respectiva a ese fallo y en su Tratado de medianera, 2 ed., ps. 100 y sigtes., 461, 475, 482 y 490; me remito a las mismas. Sintetizando los principios enunciados, establece el citado juez: el muro divisorio es propio cuando un vecino lo levanta en el linde de su terreno, sin invadir el solar contiguo o cuando asentado en el lmite de ambos, el dueo del terreno contiguo hace abandono de l, cediendo la parte de su terreno en que se halla levantado. Es muro comn, esto es, el condominio existe de inmediato, cuando se levanta en el lmite separativo, independientemente del crdito que puede nacer a favor de quien los construy para recobrar la mitad del importe del cerco en los lugares donde el cerramiento sea obligatorio o de la parte utilizada por el vecino para el apoyo o carga de sus construcciones. En mrito a los fundamentos expuesto, que se ajustan a la doctrina establecida reiteradamente por las salas I, II y IV de este tribunal y a lo resuelto en la jurisprudencia civil, entre otros casos en los que se registran en J. A., t. 58, p. 167; 1942-I, p. 889; 1943-III, p. 277 voto en el sentido que: El propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de los fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, sin que ese derecho se encuentre supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio. El doctor Palacio , adhiri al voto del doctor Serrano. El doctor Jordn , dijo: En este plenario se plantea la cuestin siguiente: Si el propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos, en un lugar de cerra-

miento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad de la pared de cerco, o bien si ese derecho est supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio. El art. 2726 del cd. civil dice: Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de 3 metros de alto y 18 pulgadas de espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas, que estn situadas en el recinto del pueblo o en los arrabales. De atenernos a la letra de esta disposicin parecera que el propietario que construy la pared de cerco tiene en cualquier momento la facultad de obligar a su vecino al pago de la misma. Sin embargo, combinando esta prescripcin con otras, y con los comentarios que al respecto hace Salvat, se arriba, a que no siempre, y en toda circunstancia, es aplicable el artculo que estudiamos con todo rigor. En efecto, habr de distinguir si el propietario de la heredad va a construr la pared, o si, al reclamar el pago, ya la haba construdo. En el primer supuesto, rige la disposicin del art. 2727 del mismo cdigo, es decir, cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse, y renunciado a la medianera. Ahora bien, para el segundo caso, ya no es aplicable lo preceptuado en el art. 2726, pues aunque el propietario de la heredad construyera el muro en su terreno, o en la mitad del fundo vecino, no consult para hacerlo a ste, y no habindolo hecho, no le otorg la oportunidad de liberarse de su obligacin, procediendo en la forma que determina el art. 2727. Por lo dems, no habindolo consultado al edificar la pared, tampoco le ha dado la facultad de estudiar el precio que importaba la construccin, y de comprobar si era posible efectuarla en mejores condiciones econmicas. Debido entonces a este razonamiento, es que soy de opinin que para el supuesto de que la pared de cerco est construda cuando el propietario reclama el concurso de su vecino, debe jugar por analoga la disposicin del art. 2728 del cd. civil, vale decir, que el vecino slo contribuir al pago y a la conservacin de la pared divisoria, en el caso de que se sirva de ella. En consecuencia, a la cuestin propuesta voto en el sentido de que el derecho del propietario est supeditado al caso de que el vecino cargue, o se sirva, del muro divisorio. El doctor Casares dijo: Cuestin muy discutible y discutida, el estudio de la que se somete a examen de la cmara ha quedado virtualmente agotado en los debates judiciales de que viene siendo objeto desde largo tiempo. Quizs el anlisis ms detenido del punto fu realizado por la cm. civil 1 en el caso que cita el

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doctor Serrano, remitindose al voto del doctor Tobal, que qued en disidencia. Puede adems consultarse en el sentido de la mayora los fallos registrados en L. L., t. 3, p. 317; t. 14, p. 144; J. A., t. 41, p. 642, t. 50, p. 809; t. 57, p. 72, y G. de P., t. 57, p. 237. La doctrina contraria fu expuesta, entre otros, en los fallos registrados en L. L., t. 6, ps. 267 y 884; t. 7, p. 446; t. 30, p. 720; J. A., t. 38, p. 660; t. 42, p. 117; t. 58, ps. 167 y 279, y t. 59, p. 177. Se discute si la legislacin vigente equipara el caso de paredes divisorias, contemplado por los arts. 2725 y 2726 del cd. civil, al de los muros contiguos a que se refiere el art. 2728. La sala de que formo parte se ha pronunciado por la afirmativa, declarando que, aun cuando la pared haya sido levantada en el lmite de dos terrenos, el vecino que la construy carece de derecho para exigir el pago de la medianera si su colindante no lo utiliza materialmente, vale decir, cargando sobre ella, como en forma expresa lo dispone el art. 2728 para el caso de que el muro hubiera sido ntegramente situado en el solar de quien lo levant. Los fundamentos de mi opinin fueron expuestos en la sentencia que suscrib con los doctores Saavedra y Surez Caviglia, el 24 de abril de 1935 (t. 1, p 34), pero la trascendencia de este pronunciamiento, que fijar definitivamente la doctrina aplicable por todos los tribunales en la jurisdiccin me obliga a contemplar nuevamente la cuestin en varios de sus aspectos. Descarto, desde luego, la influencia que para decidirla se acuerda al art. 2725. Su origen directo el art. 671 del cd. de Luisiana pone de manifiesto, como lo hizo observar el doctor Coronado en la causa aludida en carcter de leading case, que en la hiptesis de no haber contribudo el vecino a la construccin de la pared, no es dable exigirle despus que adquiere la medianera. As resulta si se vincula la citada disposicin con la subisiguiente del art. 672, segn el cual, si el vecino contribuye por mitad a la edificacin de la pared, tiene entonces la medianera. Tambin descarta la aplicacin del art. 2726. Su texto pone de manifiesto inequvocamente que se refiere al derecho del vecino para obligar a su colindante a la construccin y conservacin de paredes de cerco, en lugares de cerramiento forzoso, no a sus derechos respecto del mismo si se trata de un muro ya construdo a su costa. Y las fuentes del artculo excluyen terminantemente su aplicacin analgica al segundo supuesto. Dicen, en efecto, Aubry y Rau: ...aquel que en una localidad donde la clausura es forzosa ha construdo sobre su terreno y a su costa, un muro de clausura, no puede ser admitido a reclamar del vecino el reembolso de la

mitad de su valor y el del terreno sobre el cual est asentado. Agregando en la nota correspondiente: la proposicin enunciada en le texto es contraria a la gran mayora de autores (V.: Delvincourt, t. 1, parte 2 , p. 392; Duranton, t. 5, p. 323; Pardessus, op. cit., y. 1 p. 152, Taulier, t. 2, p. 394; Demolombe, t. 2, p. 386). Pero nosotros vemos como preferible el sentir de Pothier (De la socit, nm. 354), que hace observar con razn que si la ley autoriza a cada uno de los vecinos a reclamar del otro la construccin o gastos comunes de un muro de clausura, ella no le da por eso a aquel de los vecinos que haya construdo un muro semejante, el derecho de forzar a otro a adquirir la medianera. La precedente traduccin que he realizado a la letra de la edicin de 1869, t. 2. P. 337, parg. 337, nota 7 , me parece decisiva en cuanto a que el doctor Vlez se apart de la opinin de la mayora de los jurisconsultos, adoptando las de Aubry y Rau y Pothier, con las cuales concuerdan, como recuerdan aqullos: Toullier, t. 3, p. 198; Zachari , parg. 239, nota 21; Douai, 13 de enero de 1851; Jour de Pal, 1853, t. 1, p. 686, Pars, 15 de julio de 1864, Sir., 64, II, 221. Y ello demuestra acabadamente, en mi sentir, que el art. 2727 es extrao a los derechos que pueda tener respecto de su colindante el vecino que levant a su costa una pared de cerco, en lugar de cerramiento forzoso, sea cual fuere la ubicacin del muro. En cuanto al art. 2727, que tambin se invoca a favor de la tesis que expongo, me parece que no vale como argumento eficaz en ese sentido, sino en el contrario. El doctor de Tezanos Pinto ha dicho con toda razn, en mi concepto, refirindose al supuesto del art. 2726: la contribucin de pago no es de rigor, porque el artculo siguiente, o sea el 2727, autoriza al vecino a eximirse de esa obligacin cediendo la mitad de su terreno y renunciando al derecho de la medianera, confiriendo de ese modo al otro la propiedad exclusiva de la pared. Es lo que establece tambin el art. 2724, confirmando esa disposicin aun para los lugares donde el cerramiento es forzoso, segn textualmente lo expresa. Ahora bien: ante la claridad de esos textos legales, no cabe distinguir, a mi juicio, si el vecino ha sido requerido o no antes de la construccin del muro, para que pueda valerse de su derecho de renuncia y abandono de la medianera, porque el mismo art. 2727 se lo acuerda cuando se le reclaman los gastos de conservacin, lo que, y lgicamente supone que el muro ya se encontraba construdo (J. A., t. 52, p. 1126). En el mismo sentido opina Bibiloni, al decir en su anteproyecto que mantiene la disposicin del art. 2726 y establece una disposicin opuesta a la actual del art. 2727, declarando que el vecino requerido no puede liberarse de esa obliga-

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cin por el abandono del terreno o la pared de cerramiento ya existente (t. 3, p. 310). Admitido ese punto de vista, es necesario concluir que el muro de cerramiento no importa utilizacin del muro. De lo contrario, no existira el derecho de abandono uniformemente consagrado por la jurisprudencia, puesto que no se concibe la renuncia de la medianera de una pared que constantemente se est utilizando y no es posible, por hiptesis, dejar de utilizar. Por eso, los partidarios de la tesis que comento debera concluir que en la hiptesis del art. 2726 el derecho de abandono slo existe antes de la construccin del muro, pero ese criterio ha sido uniformemente desechado por la jurisprudencia. Slo un caso dice el doctor Lafaille la cm. civil 1 resolvi lo contrario (Derechos reales, t. 2, nm. 1179, nota 66). Si, pues, la obligatoriedad de adquirir la medianera nace de la utilizacin del muro divisorio (art. 2723) y el cerramiento no importa por s mismo utilizacin, quiere decir que el vecino no se abstenga de cargar sobre la pared no est obligado a adquirir su medianera, vale decir, que no es aplicable al supuesto la disposicin del art. 2726. Creo, en cambio, que es aplicable al caso planteado, por analoga, la disposicin del art. 2728. Convengo que tanto Toullier como Aubry y Rau citados por el codificador como fuentes del artculo, no se refieren a la situacin del vecino que en lugar de cerramiento forzoso levanta un muro divisorio a su costa, situndolo por mitades sobre dos heredades continuas. En lo tocante a Aubry y Rau, las palabras transcriptas no dejan lugar a dudas sobre que slo desconocen el derecho de exigir el pago de la medianera al colindante que construy ntegramente sobre su terreno, y lo mismo cabe decir respecto de Toullier, segn lo evidencian los siguientes comentarios, que tambin traduzco de la edicin consultada por el codificador, observando, desde luego, que la nota es mucho ms categrica que el texto: Por lo dems, si el cdigo permite a uno de los vecinos constreir al otro a venderle la medianera, no le permite a ste forzar al otro a adquirirla. As, el propietario de un muro no puede constreir al propietario de la heredad contigua a reembolsarle la mitad del valor de esa pared. La referencia exclusiva al valor de la pared indica ya que se trata de muros levantados en todo su espesor sobre el solar de uno de los vecinos, y la nota lo precisa con toda claridad, al decir: Groupy, piensa lo contrario, para los lugares en los cuales exista obligacin de clausura; pero piensa al mismo tiempo, que en tal caso, no podra exigir el valor de la mitad del terreno. M. Pardessus, Trait de servitudes, nm. 207, es la opinin de Groupy. Yo no puedo compartirla (m y rendre). Ella es contra-

ria al art. 661, que permite adquirir la medianera por partes (ed. 1824, Pars, t. 3, nm. 198). Igualmente admito que Pothier haya sido la fuente directa de la disposicin en examen, cuando explica que, a pesar de haber levantado a su costa, y que en consecuencia slo a l pertenece, no podra obligar a su vecino a adquirir la medianera, mientras no quiera servirse de ella, palabras, las ltimas, incorporadas por el codificador a su art. 2728. Me he detenido a estudiar la gnesis del art. 2728 en los textos originales de que proviene, para completar mi informacin, y la he expuesto para no dejar ese vaco en mi voto. Pero si esas razones no me hubieran inducido a proceder as, habra podido dar por establecido de antemano que los citados jurisconsultos no se refirieron ni aludieron siquiera el caso del muro construdo sobre la lnea divisoria de dos heredades contiguas. Es que esa circunstancia no hace vacilar mi opinin. Ciertamente me desanimara en absoluto, si hubiera credo que el caso de esta convocatoria se encuentra contemplado en el art. 2728, que invoco para darle solucin, no obstante referirse expresamente al vecino que hubiere construdo en su terreno y a su costa. De haber sido as, las fuentes, concordantes con la limitacin del texto, me hubieran convencido de mi error; pero lo que creo y trato de sostener es que dicho artculo es aplicable por analoga, lo que importa admitir, por definicin de ese instrumento metodolgico de investigacin cientfica, que la regla no ha sido dictada para el caso, pero debe no obstante, regirlo; porque mantiene con el caso que la determin una identidad esencial (art. 16, cd. civil). Encuentro, razonando en ese sentido, mi primer argumento en una observacin del ex-camarista doctor Loza, comentada luego por los excamaristas doctores Tobal y Coronado (J. A., t. 26, p. 653 y t. 38, p. 660). Si el vecino, en efecto, que levanta la pared ntegramente sobre el solar de su propiedad no puede cobrar la medianera mientras el otro vecino no apoye sobre ella, menos ha de poder hacerlo si la construy en el lmite de las heredades contiguas, pues en tal supuesto, lejos de perjudicarse, se beneficia al aprovechar para su construccin el terreno del colindante. Digo que existe identidad substancial en ambas hiptesis, porque para m, en una y otra, el vecino que levant el muro a su costa es propietario exclusivo del mismo mientras su colindante no adquiera la medianera, ya sea pagando la mitad del valor del terreno y de la pared o slo la de sta, segn fuera la ubicacin del muro. As lo entiendo en virtud de lo dispuesto por los arts. 2725 y 2727, respaldado en los juicios autorizados de Salvat (Derechos reales, t. 1, p. 703), y de Lafaille, para quien ...el

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derecho de asentar el muro de cerco sobre el terreno del vecino en la medida que ste debe contribur, es una expropiacin a favor del lindero, quien se convierte en dueo de esa franja, mientras el requerido no pague el importe de la construccin... (Tratado de los derechos reales, t. 2, nm. 1177). Sealo, que la aplicacin analgica del art. 2728 resulta perfectamente legtima, siendo como es, el principio general que la adquisicin de la medianera es facultativa para el vecino. Y observo que no cabra afirmar lo mismo respecto del art. 2726, consagrando, como consagra, una excepcin. Finalmente, anoto que la regla del art. 2736 aplicable al caso del art. 2726, dado su carcter genrico, apoya la solucin que auspicio, porque si la medianera puede adquirirse sobre parte de la pared, va de suyo que no existe obligacin de adquirir la de las partes de cerco por el mero hecho de servirse de ellas exclusivamente para el cerramiento. En sntesis: la fuente del art. 2726, constituye un obstculo insalvable para su correcta aplicacin analgica al caso discutido, porque los autores citados por el codificador excluyen categricamente la hiptesis de muros ya construdos; las del art. 2728, no obstan en lo ms mnimo, a tal punto que nadie ha sostenido lo contrario. Y la solucin a que se llega aplicando el art. 2728, concuerda con las reglas generales que rigen la materia en nuestro cdigo, mientras que alguna de ellas se oponen a la que consagrara la aplicacin del art. 2726. Voto, pues, adhiriendo a la conclusin del doctor Jordn, en el sentido de que el propietario de una heredad que construy a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos heredades contiguas, en un lugar de cerramiento forzoso, carece de derecho para exigir al lindero la adquisicin de la medianera, si ste no se ha servido del muro ms que para cerco. El doctor Videla dijo: Como juez de paz letrado he sostenido, en diversos pronunciamientos, que el solo hecho de utilizarse la pared de cerco como cerramiento forzoso, daba derecho a quien la haba construdo a su costo, para reclamar al vecino el importe de la mitad de su precio. Segua as la doctrina sustentada por el tratadista Spota, con quien concordaba el excamarista y profesor doctor Tobal (fallo y nota citada por el doctor Serrano, y que publica J. A., t, 38, p. 659). Con posterioridad, luego de incorporado a la sala de que formo parte, me inclin por la tesis contraria, conforme a la constante jurisprudencia sentada por este tribunal. Sometida ahora la cuestin a la cmara en pleno, y ante un nuevo estudio de la misma, mantengo este ltimo punto de vista. Concepto, en efecto, que el doctor Casares, en

su ilustrado voto, llega a demostrar en forma convincente que la situacin aqu planteada se rige por la norma del art. 2728 del cd. civil, aplicable por analoga, y que los trminos servirse de la pared divisoria deben entenderse, como lo ensea Salvat, en el sentido de utilizacin directa y especfica (Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. 1, ps. 703 y sigts., ed. 1927). En consecuencia, adhiero a las conclusiones a que llegan los doctores Jordn y Casares. El doctor Carlomagno dijo: El solo enunciado de la figura jurdica denominada cerramiento forzoso presupone la existencia de una obligacin positiva por parte del dueo del terreno, obligacin que al ser construda la medianera por su colindante se traduce en el pago de la mitad del gasto efectuado, y nace desde que la pared se construy, porque a partir de entonces los dos linderos aprovecharon de ella, aprovechamiento que deriva precisamente de la obligatoriedad legal impuesta por el cerramiento forzoso y tal como si lo utilizaren con apoyo de edificacin, tirantes, caeras, cables, etctera. Por ello y dems fundamentos adhiero al voto del doctor Serrano, esto es, entiendo que el propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir la mitad del valor de la pared de cerco. El doctor Podest dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Serrano, en cuanto se halla en consonancia con lo sostenido por m, en el expte. 17.461, de fecha 13 de marzo de 1946, resuelto en idntico sentido por la sala IV, de la que formo parte. El doctor Sagasta dijo: Yo como titular del juzgado nm. 40, tuve oportunidad de pronunciarme en juicios de la naturaleza del presente, entre otros, in re Calarco, Francisco A. V. c. Costa, Eduardo, mayo de 1939, sosteniendo la necesidad de la utilizacin especfica de la pared que separa dos propiedades como condicin indispensable para reconocer a quien construyera la pared o muro, su derecho a reclamar del colindante la mitad de su valor, y en consecuencia, no exista obligacin legal de pago cuando el vecino reclamado aprovechase del muro slo por el hecho de que la construccin realizada le sirviera como cerramiento forzoso de su propiedad. Naturalmente, y como resultado de la aplicacin de tal doctrina sostenida por diversos tribunales (cm. civil 2 , salas III y IV de la justicia de paz letrada, entre otros), llegaba a la conclusin de que el trmino de prescripcin de la accin naca recin desde el momento de la utilizacin en que se serva de

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la pared o muro, utilizndola especficamente y no desde la poca de su construccin, cumpliendo slo fines de cerramiento. En mi carcter de juez de la sala IV, en diversos expedientes, reiter tal punto de vista (Ceballos Lpez de c. Giacovino, Antonio; Aurelio Podest c. Jos Garber, octubre 4 de 1945; G. de P., nm. 3955, Copatti, D. c. Di Leo, J. y otro; Molinari, H. c. Couto, Francisca; Louro, R. c. Diolosa. H. etc.). Que en tales oportunidades y en sntesis, se llegaba a tal conclusin por armonizacin de lo dispuesto por los arts. 2720, 2724, 2726, 2727 y 2728 del cd. civil, ya que si se acuerda a vecino que la construye el derecho para exigir la mitad del valor de la pared, ello ocurre ante la negativa de ste a contribuir cuando fue requerido, lo que lo faculta en caso contrario a hacer abandono o renuncia de la medianera lo que no ocurrira si se admitiese su obligacin de pagar desde que fuera construda, y como consecuencia, corresponde su pago desde la oportunidad de servirse de utilizar la pared, pues hasta ese momento la misma contina siendo propiedad exclusiva de quien la construy an encaballada sobre el eje separativo de ambas propiedades y carece de accin para demandar al vecino por el simple hecho de haber contribudo al cerramiento de la otra propiedad, lo cual tambin ocurre si se lo edifica en terreno propio (nota del codificador al art. 2728, cd. civil), aplicable por analoga si se trata de la pared no edificada en terreno propio sino sobre el eje separativo de las dos propiedades, pues en tal situacin quien as lo edific, evidentemente se benefici y no por ello deja de ser propietario exclusivo de la misma (art. 2727, cd. civil), hasta que el vecino adquiera la medianera, pagando la mitad del valor del terreno y de la pared, en el primer supuesto, o slo la mitad de esta ltima si aprovech el terreno colindante, situacin que prev el art. 2736 del cd. civil. Por tales razones y slidos fundamentos que contiene el voto del doctor Casares, voto por la negativa, es decir, que el ejercicio del derecho del propietario que construy la pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos a reclamar de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, est supeditado a que este ltimo utilice o cargue el muro divisorio. El doctor Carreo adhiri al voto del doctor Casares. El doctor Balerdi adhiri al voto del doctor Serrano. El doctor Migliore dijo: En la cuestin sometida a fallo plenario debe tenerse presente, ante todo, una circunstancia que incide necesaria y principalmente en su decisin: el cd. civil, en la materia de que se trata, no legisla

sobre obligaciones, es decir, sobre derechos personales, sino sobre dominio; aseveracin no desnaturalizada aun cuando all se regimentan al propio tiempo obligaciones, pues esta materia se la trata incidentalmente, en razn de su correlato con el derecho de dominio. A la luz de estos principios el art. 2725 del cd. civil adquiere un particular significado, conforme al cual no interesa tanto el derecho all establecido de levantar la pared en el terreno del vecino, como la restriccin al dominio de este ltimo, en cuanto se dispone de la propiedad independientemente de la voluntad de su dueo. Al respecto, la necesidad de levantar la pared en ladrillo o piedra hasta 3 metros de altura y con un espesor que no exceda de 18 pulgadas, constituyen condiciones para que proceda esa restriccin. Ahora bien: construdo un muro en estas condiciones resulta, en materia de domino, un situacin jurdica por dems inquietante. A quin pertenece? El muro no es del constructor, porque si bien la ley le autoriz a construirlo, no lo constituy en vez en propietario de la mitad del terreno del vecino, donde se asienta. No es del dueo de esa mitad de terreno, porque no juegan aqu los principios generales relativos a la adquisicin por accesin. Ello es as porque conforme al principio determinado por el art. 2588 del cd. civil el dueo del terreno slo adquirira, pagando el importe proporcional del muro, la parte que se asienta sobre su terreno, y esto aqu no podra acaecer, ni jurdicamente, ni por tcnica de construccin. Esto ltimo porque un muro de 18 pulgadas no puede dividirse en especie en dos muros de 9. Lo primero porque con respecto a los muros divisorios existe propiedad exclusiva de uno de los vecinos sobre el todo, o condominio de ambos vecinos, tambin sobre el todo; mas no as propiedad exclusiva por mitades, que aqu tendra que ser longitudinal. Luego en caso de realizarse una obra conforme a lo dispuesto por el art. 2725 del cd. civil, no existira legalmente titular del derecho de dominio. Esto es lo que la ley ha querido evitar, y lo evita mediante disposiciones como las de los arts. 2726 y 2727, del mencionado cdigo, donde pese a su redaccin aparentemente inadecuada, provee incuestionablemente a la determinacin del propietario, mediante una disyuntiva claramente expresada; o el dueo de la mitad del terreno adquiere el condominio del muro pagando la parte proporcional de su valor, o cede el terreno y el muro queda de quien lo construy. Segn esta interpretacin, surge claro el rgimen del derecho de dominio en esta materia: el muro construdo junto al lmite de dos heredades, pero

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ntegramente en el terreno de su constructor, pertenece a quien lo construy (art. 2728, cd. civil); surgiendo el condominio forzoso, y en consecuencia la obligacin de pagar el importe proporcional que corresponde, nicamente si se pretende apoyar en l. Si el muro es construdo asentado por mitades en el terreno de dos fincas contiguas, pertenecer en condominio a los propietarios vecinos, si el dueo del terreno no constructor paga la parte proporcional del muro a quien lo hizo. De lo contrario, deber ceder el domino de su terreno, en la parte en que se apoya el muro, de manera que el vecino constructor quede como nico dueo (art. 2727). Cabe aadir un tercer supuesto, no contemplado expresamente en esta parte del cdigo; que el vecino constructor levante el muro ntegramente en el terreno del propietario colindante. Aqu s valdran los principios generales relativos a la adquisicin del dominio por accesin, y el muro pertenecera ntegramente al propietario del terreno, con obligacin de indemnizar al constructor si ste fuera de buena fe (art. 2588). Si el vecino constructor fuese de mala fe, el representante colindante podra solicitar la demolicin del muro, o conservarlo como nico dueo, pagado el valor de los materiales y mando de obra (art. 2589). Slo cabra aadir que el art. 2729 concierne a simples medidas de polica edilicia, que en nada modifican la situacin jurdica en que se hallan las partes bajo el punto de vista de su particular inters. Tan es as que el citado art. 2729 cede antes simples reglamentaciones de las municipalidades, y que la disposicin concierne aun a el supuesto del muro construdo ntegramente en el terreno del constructor, vale decir, cuando no afecta al inters patrimonial del vecino. A estas reglas que con claridad regimentan el domino en materia de muros divisorios, se intenta oponer una interpretacin distinta, segn la cual el art. 2726 dara lugar a un derecho para reclamar el importe del muro en el supuesto de que no se hallara construdo, y, precisamente, para construirlo. Para ello se est literalmente a los trminos de la ley por cuanto establece el derecho a obligar al vecino a la construccin de la pared, como as tambin en cuanto dice que, requerido el vecino para contribur a la construccin, puede liberarse cediendo la mitad del terreno sobre el cual la pared deba sentarse. Ahora bien, desde ya cabe descartar que el art. 2726 estatuya una obligacin de hacer, no obstante que aparentemente se tratara de ello atenindose a los trminos empleados, pues, de acuerdo a tales

trminos, el propietario que desea construr un muro divisorio podra obligar a su vecino a que lo construya en su totalidad. No otra cosa dice el artculo citado: Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor.... Desde luego una solucin de esta ndole sera en absoluto arbitraria. Pero, si no es el muro en su totalidad, qu es lo que el vecino debe construir? No puede entenderse que sea la mitad del muro, longitudinalmente, de manera que se complete, esa mitad que se construye, con la mitad que por su cuenta construye el otro vecino, ni podra dividirse la construccin segn dos momentos distintos en el tiempo, o dos extensiones diferenciadas por ser una anterior y la otra posterior. Esto dice a las claras que no se trata de una obligacin de hacer, y que por eso mismo, desde un comienzo debe concluirse que aqu no cabe atenerse literalmente al texto legal. Por otra parte, si en el art. 2726 se configura una obligacin de dar suma de dinero, no sera esta una obligacin lisa y llana, conforme a la cual por el hecho del requerimiento, y as se acompaaran los planos, autorizaciones municipales y cualquier otro antecedente de igual ndole, procedera a condenar al vecino a pagar la suma requerida. De ser as sta pagara antes que el vecino que tuvo la iniciativa desembolsare suma alguna, no pagando una cosa, en su acepcin jurdica, sino una probabilidad de cosas, pudiendo bien suceder que luego el vecino actor no realizase obra alguna, dando lugar a un pleito de repeticin, donde se pondra en evidencia que ese pago no responda a obligacin alguna. En realidad, considerndose que el art. 2726 configura una obligacin de dar, sta se traducira antes de la construccin del muro, en una administracin de bien comn, en la forma prevista en los arts. 2700, 2703 y 2704 del cd. civil, solucin que, por cierto, posible, aunque no simple y econmica. Pero si esto es admisible y con ello ya no se est en los trminos expresos de la ley, no se advierte el motivo por el cual no pueda pretenderse el pago del valor de muro, cuando ste se halla ya construdo. Se tratara siempre de lograr en fin que aqu la ley persigue: determinar el condominio del muro divisorio. Advirtase que con idnticos trminos a los que se hace referencia para sostener que se trata de una construccin futura el art. 2726 establece la obligacin de conservar el muro. Claro est que no se puede conservar sino un muro construdo, de donde la modalidad de la enunciacin de la ley, con referencia a lo futuro de la construccin es slo aparente.

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En realidad, cuando el art. 2726 establece que el propietario de una heredad pueda obligar a su vecino a la construccin de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor, no considera los hechos concretos, fuera del mbito del derecho, sino dentro de l, y, en el mbito de lo jurdico, bien puede decirse que cada vecino est obligado a la construccin de tales muros independientemente de la ubicacin en el tiempo de hecho material de la construccin si el definitiva tendr que pagar su valor, o ceder el terreno propio en el que se asienta. Si bien en el articulado aqu examinado, libro 3, tt. VIII, cap. III, Del condominio de los m uros, cercos y fosos, el cd. civil legisla sobre domino, y si en el caso que aqu preocupa el dominio slo puede determinarse a no ser que se espere el hecho slo probable y futuro de un posible apoyo con la interpretacin segn la cual el propietario que ha construdo de acuerdo a lo previsto en el art. 2725 del mismo cdigo puede reclamar el pago proporcional del muro, no puede hesitarse entre una interpretacin que lleva precisamente a esa determinacin, y otra interpretacin distinta, que si bien puede entenderse soluciona los derechos creditorios de las partes, por lo menos negando su existencia, nada dice con respecto a lo escencial de la cuestin, es decir, de quien es o debe ser el muro; tanto ms cuando los trminos de la ley no impiden, segn ya se ha considerado, una solucin integral del problema. Y no se teman dificultades de orden prctico con motivo de la determinacin del valor a pagar, pues, dado el progreso alcanzado en las ciencias fsicas y exactas, una simple pericia puede informar con absoluta claridad y precisin. De todas maneras, con interpretacin contraria no se hace sino aplazar la dificultad, pues muy luego, cuando se apoye en muro, de todas maneras se tendr que determinar su valor. Por estos fundamentos voto en sentido de que el propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco sin que este derecho quede supeditado a que el vecino cargue sobre dicha pared. Visto el pronunciamiento que antecede, se resuelve por mayora de votos: que el propietario de una heredad que ha construdo a su costa una pared sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco. Jorge M. Serrano. Angel A. Casares. Alberto F. Palacio. Manuel M. Podest. Nicols M. Videla. Francisco Carreo. Jos M. Sagasta. Francisco F. Balerdi.

Jos M. Sagasta. Francisco F. Balerdi. Alejandro A. Vzquez. Rodolfo P. Migliore. Alberto F. Jordn. Juan A. Carlomagno. Ante m: Julio J. Puiggari. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripcin liberatoria del crdito del constructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargndose sobre l. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955, Gaggero de Simonetti, Mara y otros, vs. Bogopolsky, Josue (1).
NOTA

El fallo plenario contiene dos pronunciamientos: el primero , sobre medianera, que es el de nuestro inters, y el segundo , ajeno a la motivacin de esta publicacin sobre las facultades del tribunal de apelacin para pronunciarse sobre el fondo del asunto, cuando el juez de primera instancia no lo hubiese hecho. El caso supone los siguientes hechos: la construccin de un muro de cerramiento, que en virtud de su ubicacin fsica es encaballado (v. art. 2725), es decir asentando la mitad del espesor del muro en cada terreno, de manera tal que la lnea divisoria imaginaria del mismo coincide con el lmite de ambos fundos; pero costeado por uno slo de los propietarios linderos. Ante esta situacin, el propietario lindero que no ha contribudo con los gastos de construccin, tiene dos opciones: a) pagar la mitad del valor actual del muro, lo que da como consecuencia que ambos propietarios linderos han aportado el terreno donde el muro se emplaza y los gastos de construccin, cumpliendo entonces con los requisitos que establece la ley, para considerar al muro medianero y comn a los vecinos de las heredades contiguas (v. art. 2717); o bien b) , en caso de ser requerido por su lindero al pago del valor de la mitad del muro, liberarse de su obligacin, cediendo la mitad del terreno en que se hubiere asentado (el muro) y renunciando a la medianera (v. art. 2727). Y si no paga, pero tampoco es exigido a ello? Una vez construdo el muro, bajo las circunstancias descriptas en el primer prrafo, en caso de transcurrir 10 aos sin que se reclame el pago, el Tribunal entiende que ha operado la prescripcin liberatoria del crdito que tena el lindero que construy, contra quien no aport sino la mitad del terreno donde se asienta. Habra quedado quien construy, sin la accin prevista por el art. 2726.

(1) Tambin publicado en Gaceta del Foro, t. 214, p. 397; Jurisprudencia Argentina, t. 1955III, p. 208 y La Ley, t. 79, p. 492.

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Sobre esta base, si el lindero deudor de una obligacin natural decide apoyar construcciones sobre el muro que era de cerco (y que a partir del apoyo o carga dejara de serlo), debe o no debe pagar? Puede o no alegar la prescripcin operada con respecto al muro de cerco? Esta es la cuestin resuelta por la Cmara.

Buenos Aires, julio 6 de 1955. 1 Si la prescripcin operada con relacin a la obligacin de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada para eximirse de la obligacin de abonar ese mismo muro cuando se lo utiliza como medianero, cargndose sobre l. 2 Si revocada la sentencia de 1 instancia que no habra entrado al fondo del asunto y no haba fijado la indemnizacin por rechazar la demanda, el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente o debe devolverlo a sus efectos a 1 instancia. 1 cuestin. El doctor Mndez Chavarra dijo: Cuando se resolvi en el acuerdo de la cmara realizar el presente plenario, le toc el primer voto al doctor Bargall que entonces era nuestro estimado colega y compaero de tareas. En esa oportunidad adher a su voto y di a su vez mis razones suplementarias para adoptar la tesis sustentada por el mismo. En ese nterin renunci al cargo para acogerse a los beneficios del retiro voluntario, por lo que, y con su autorizacin, para no perder a su vez tan ponderable trabajo, adopto su voto, ocupando su lugar, complementndolo con las razones de mi adhesin. Dijo el doctor Bargall entonces, refirindose a la 1 cuestin: Para resolver esta cuestin trada a decisin de tribunal pleno deben esclarecerse dos puntos: 1) Desde qu momento nace el derecho a cobrar del propietario lindero, la parte proporcional de un muro de cerramiento forzoso. 2) A quin pertenece el muro encaballado sobre la lnea divisoria y construdo a costa de uno solo de los propietarios linderos. a) El art. 2728 del cd. civil, que condiciona el derecho al cobro de la mitad del valor del muro de encerramiento, al hecho de que el vecino cargue sobre el mismo no es aplicable a la hiptesis que el plenario contempla. Ese artculo se refiere en modo exclusivo al muro o pared levantado ntegramente en terreno de quien lo construy. El art. 2728 como lo indica el codificador y lo rubrica Segovia se origina en un prrafo de Aubry y Rau (v. 4 ed., prr. 200, p. 234, texto y nota 7). El art. 2726 en cambio faculta al propietario a obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas

de espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas. El art. 2727 a su vez permite al encimado liberarse de contribuir a los gastos cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse y renunciando a la medianera. Supongamos que uno de los vecinos sin intimar al otro la contribucin al pago de la pared, o por manifestarse ste remiso, o por no conocer quin sea el propietario del fundo lindero, construye la pared de cerramiento encaballndola sobre el lmite de las dos heredades, o sea asentndola por mitades en ambos terrenos. Subsiste en este caso el derecho al cobro con independencia de la utilizacin por el vecino? Entiendo que continan siendo aplicables las disposiciones de los arts. 2726 y 2727, o sea que quien construy sin exigir la contribucin puede demandarla despus de concluido el muro y que quien resulta demandado puede liberarse cediendo la parte de su terrero sobre el que la pared se asiente y renunciando a la medianera. No se ve por qu el hecho de haber construdo habra de variar las soluciones. En innumerables casos es menester hasta para dar cumplimiento a disposiciones municipales levantar de inmediato la pared y resultara injustamente castigado el propietario diligente si el hecho de construir a su exclusivo costo la pared le significara la prdida del derecho a recabar la mitad de su valor. No veo ninguna razn de mucho o de poco peso que pueda hacerse valer para sostener la solucin opuesta. Por supuesto que lo que se debe no es lo que pretenda el actor que cost esa parte proporcional de pared, sino su valor objetivo e intrnseco para lo cual en caso de desacuerdo habr de decidir el juez previo dictamen pericial, pues si quien construy pag de ms ello no le da ttulo bastante para exigir del lindero que le reconozca tal pago. Se aplicaran analgicamente reglas que rigen en materia de gestin de negocios o empleo til (arts. 2302, 2309, etc.). El caso del art. 2728 resulta distinto, pues edificada la pared en terreno de uno de los vecinos, ste reclamara no solo la mitad del importe de la misma sino tambin la mitad del valor del terreno, a lo cual por supuesto el vecino no estaba obligado. Adems en este caso y por esa conducta el que edifica habra privado al lindero de la oportunidad de liberarse del pago, acordada por el art. 2727. La pared puede haberse edificado slo como pared de cerramiento o puede integrar una construccin o edificacin. En este caso mientras el vecino no edifique a su vez cargando sobre la misma, la pared es para l, muro de cerramiento o pared divisoria hasta la altura de 3 metros. Quien edifica as por va de ejemplo encaballando sobre el lmite de las heredades una pared de 6 metros de altura y 18 pulgadas de espesor, tiene derecho a re-

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clamar de su vecino el pago de la mitad de esa pared, pero slo hasta la altura de 3 metros. Adems tiene derecho a reclamar la parte de cimiento que corresponda a una pared de 3 metros y no la mitad del cimiento que se hubiera hecho indispensable por la mayor altura de la pared o por la funcin que la misma juegue en el edificio que por hiptesis integra. Este es mi punto de vista que coincide con el que va resultando predominante en la jurisprudencia. En definitiva, estimo que desde que se ha construdo a costa de uno solo de los propietarios linderos un muro de cerramiento cuyo eje coincide con el lmite de las dos heredades nace en quien lo construy el derecho a reclamar del vecino la contribucin correspondiente. b) El derecho a que se alude en el prrafo anterior prescribe en el lapso de 10 aos. Cul es el efecto de esa prescripcin? A mi juicio solamente liberar al propietario vecino de abonar el muro que para l es de cerramiento, pero no transferirle el dominio o mejor dicho constituir un condominio sobre esa pared. La liberacin de esa obligacin de abonar no importa adquisicin del condominio. El problema dista de ser puramente terico. Supongamos que a los 12 aos de construida la pared de 6 metros de alto, el vecino que no abon nada por ella, construye y carga en toda su altura. Se trata de saber si debe pagar la medianera por toda la pared o slo por los 3 metros de arriba y el adicional de cimiento que hubiere sido necesario. La pared ha jugado en este caso una doble funcin sucesiva para el propietario que edific ltimo. Primero fu para l pared de cerco. En cuanto tal y por la funcin que desempeaba, se vi liberado de abonar su importe atento la inaccin supuesta de su vecino durante el lapso legal. Esa inaccin import la liberacin de una obligacin. Cuando edific y carg sobre toda la dimensin de la pared, la misma pas a ser medianera. La causa de deber se origina ahora en el hecho nuevo de haber cargado. Rige entonces el caso el art. 2736 y no el 2726 que se ha venido analizando anteriormente. c) En realidad se hace necesario replantear nuevamente la cuestin. La pared de cerramiento edificada sobre el lmite de las dos heredades a cargo exclusivo de uno de los linderos, es de propiedad exclusiva del mismo o pertenece desde que se la construy a los dos linderos? Si fuera propiedad slo de quien la construy, la prescripcin del crdito que ste tiene contra su lindero opera como adquisitiva del condominio o slo como liberatoria de la deuda? Por supuesto que estos problemas se plantean del mismo modo cuando se trata de una pared de ms de 3 metros, pero entonces slo hasta esta altura. El doctor Tobal sostuvo en un voto (J. A., t.

38, p. 664) que la pared encaballada en el lmite de las dos heredades pertenece en condominio a los linderos desde el momento de la construccin y con independencia de si ambos contribuyeron o no a levantarla. Por lo tanto, quien la hizo construir a su costo poseera slo un derecho de crdito contra el lindero, pero no el condominio exclusivo. Esta solucin puede parecer mas congruente con el sistema general del cd. civil en cuanto hace a la propiedad del suelo y a la prescripcin como medio de adquirir el dominio. Entiendo que tales principios generales resultan derogados en esta materia de medianera, tal como se desprende de los arts. 2717 que exige para que el muro sea comn que los vecinos lo hayan hecho construir a su costa, del 2718 que admite respecto a un mismo muro su pertenencia en condominio hasta cierta altura y la propiedad exclusiva de uno de los linderos en lo que exceda de esa altura (del 2734, 2735, 2740, etc.). La ley ha creado una divisin entre el terreno y la pared. El terreno sobre el que la pared se asienta sigue siendo propiedad de aquellos a quienes ya perteneca, la pared en cambio es de quien la edifica hasta tanto se abone la medianera. Esta es la solucin que prevalece y que encuentro ajustada a la ley (v. Salvat, Derechos reales, t. 1, nm. 1335, Llerena, t. 7, p. 532; Persegani, Tratado de medianera urbana, ps. 61 a 70 y 164 y sigts.; Spota, Tratado de medianera, ps. 19, 61 y 73; Machado, t. 7, p. 152 y a fortiori Lafaille, Derechos reales, t. 2 nm. 1177. d) Siendo la pared de exclusiva propiedad de quien la construy y como la liberacin de la obligacin de abonar su importe como pared de cerco juega slo en el mbito del derecho personal pero no del derecho real, es evidente que despus de cumplida tal prescripcin liberatoria la pared sigue siendo propiedad exclusiva del mismo titular. Entonces si se carga sobre ella no hay razn que exima de abonar su importe porque el hecho de cargar importa una nueva causa de deber y con el mismo hecho de la utilizacin comienza de todos modos para quien carga sin pagar una prescripcin adquisitiva. El mero cerramiento, la funcin de pared divisoria que juega en primer trmino el muro (v. apart. b) no importa acto alguno posesorio. Por otra parte, aun cuando as no fuera cabra distinguir la prescripcin liberatoria de la obligacin de abonar que se opera a los 10 aos y la prescripcin adquisitiva de la propiedad del muro, que se operaria slo a los 30, pues por hiptesis no se dan en el caso ni justo ttulo ni buena fe. Supongamos que pasados los 10 aos, o sea cumplida la prescripcin liberatoria, quien edific el muro divisorio originario quiere derribarlo y sustituirlo por otro por razones de esttica, aun cuando fuera de menor valor o

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resistencia. El propietario vecino aun cuando no resulte obligado al pago del segundo muro si el primero al momento de ser sustituido cumpla bien sus funciones no puede oponerse a su demolicin, pues el muro no es todava de su propiedad, aun cuando ya no sea deudor de la parte proporcional de su importe. Pero insisto en que la adquisicin de la propiedad requerira el transcurso de una prescripcin adquisitiva cuyo comienzo habra de operarse cuando se realizaran actos posesorios claramente ejercidos (v. Lafaille, op. cit., nms. 1191 y 1192, Salvat, t. 1, nm. 1372; Persegani, op. cit., ps. 443 y sigts. y en especial p. 449). Si as no fuera tendramos el caso por completo anmalo dentro de nuestro cdigo, en el cual un derecho real de propiedad aparecera adquirido por va de prescripcin liberatoria de una obligacin, sin actos posesorios que a la cosa se refieran y en el plazo de 10 aos aun en ausencia de justo ttulo y buena fe. Dada la situacin especial que se plantea me parece til recalcar los principios sobre los que me apoyo. El transcurso del tiempo fu bastante para liberar al deudor de la obligacin de abonar la pared de cerco, sin que determinase a su favor la adquisicin de la pared como condmino. En esta situacin poda ampararse en la prescripcin cumplida, mientras utilizase la pared slo como cerco. Al utilizarla para cargar sin ser dueo, ha dado lugar a un nuevo ttulo de deber, respecto al cual no se ha demostrado por hiptesis que se hubiese cumplido el lapso de prescripcin. La solucin que propongo y que es la que esta sala adopt, in re Grueiro c. Minotti, causa nm. 7716, tiene adems la ventaja de evitar que se consume un verdadero enriquecimiento sin causa, pues el propietario que no abon el muro de cerramiento se beneficiara en su patrimonio al utilizarlo luego como muro medianero, pero tambin sin pagarlo. e) El doctor Spota sostiene (Rev. La Ley t. 68, p. 601) que tal doctrina desconoce los efectos de la prescripcin liberatoria. Pero la prescripcin liberatoria no tiene por objeto adquirir el dominio, sino liberarse de una obligacin. El lindero a quien durante 10 aos no se exige el pago del muro de cerramiento se libera de abonar el muro de cerramiento pero no lo adquiere y en ello aunque otra cosa se afirme no se da contradiccin alguna. Quien edific la pared divisoria es dueo y tiene el derecho de obligar al lindero a adquirir el condominio pagando la parte correspondiente. Lo que pierde por su inaccin, es este derecho y no el muro. Contradiccin habra en que la inaccin de una persona fuera causa no de la liberacin de su deudor, sino de la adquisicin de una propiedad para ste. Cul es la razn y la finalidad de la accin

que se otorga al dueo de la pared de cerramiento? Es que se acuerda acaso para que el vecino se haga condmino, o se acuerda en cambio en inters de quien la construy para que pueda resarcirse de lo que corresponda haber abonado a su lindero al construirse el muro? La constitucin del condominio es consecuencia del pago, pero la prdida del derecho de exigir el pago, no importa en cambio la adquisicin del condominio. Y esto aparece con tanta mayor claridad cuando en el caso no media por hiptesis traditio alguna (arts. 577 y 3265, cd. civil) sino slo inaccin del acreedor. Dnde est la contradiccin o el escndalo jurdico que se apunta, en quien era titular de un dominio que no se le discuti ni perdi tampoco por prescripcin adquisitiva ganada por el lindero, contine siendo propietario an despus de haber perdido el derecho excepcional que la ley le concede de obligar a ese lindero a pagar su parte? Dnde la contradiccin en que quien qued liberado de pagar lo que deba respecto a una pared que era slo de cerramiento, deba abonar el importe proporcional cuando la utiliza econmicamente como medianera y carga sobre ella? No distingue y respeta perfectamente la solucin que he adoptado al orden diverso de la prescripcin adquisitiva y liberatoria y aun ms de los derechos reales y personales? Se dice que la prescripcin del derecho de exigir el pago de la pared divisoria perfecciona la compraventa. Realmente me parece que esta explicacin sustituye una dificultad aparente por una real e insuperable y crea una figura jurdica especialsima y totalmente desconocida a saber la compraventa por prescripcin liberatoria. f) Se aade luego que segn la tesis sustentada en la causa nm. 7716 no se dara tampoco prescripcin para la accin por cobro del muro medianero cuando se carga sobre el mismo. Se considera que en la tesis que afirm la prescripcin liberatoria funcionara slo para liberarse de contribuir al cerramiento forzoso y no en cambio para liberarse de abonar el precio de la medianera cuando se ejerci la facultad acordada por el art. 2736 del cd. civil. Tal distingo se sostiene carece de razn jurdica y desconoce el principio general de la prescriptibilidad de las acciones consagrado en el art. 4019 del cd. civil. Considero que toda esta argumentacin no tiene ms mdula que la analizada en el prrafo anterior. Por de pronto la distinta situacin respecto al muro de cerramiento y al medianero dista de carecer de razn jurdica pues se apoya en los mismos preceptos del cd. civil. El art. 2726 en cuanto al muro de cerramiento, faculta a quien lo construy interpretacin desarrollada en la letra a) de este voto a exigir al vecino la parte proporcional de su costo. Le acuerda un cr-

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dito que puede perder por prescripcin, que es para su deudor, liberatoria de la obligacin de pagar. El art. 2736 en cambio faculta al lindero a adquirir la medianera, cuando necesita cargar sobre ella. Ahora bien; pueden producirse dos situaciones que hay que distinguir para ver las cosas con claridad: 1) En primer lugar puede ser que se celebre un contrato de adquisicin de medianera sin pago de precio al contado. En ese caso con el contrato y la utilizacin queda adquirido el dominio o, mejor dicho, el condominio sobre el muro (arts. 577, 1323, 2524, inc. 4, 2601, 2602, 2609, 2675, etc.). Luego la accin para el cobro del precio puede prescribirse por las reglas comunes de la prescripcin liberatoria. 2) Pero puede ocurrir que el lindero sin celebrar contrato alguno cargue directamente sobre la pared. Poda haberse anticipado a adquirir y no lo ha hecho. En este caso el derecho del propietario de la pared no se ejercita por medio de una accin comn reivindicatoria o negatoria, que tropezara con la facultad de adquirir que tiene el lindero (art. 2736). El derecho del propietario mientras subsiste se ejercita en el modo pertinente o sea mediante una accin para el cobro de la parte proporcional, calculado al momento en que el demandado carg, pues en ese momento se produce para l el comienzo de la utilizacin econmica de la cosa. En este caso a diferencia del art. 2726 no se ha abierto un crdito con la simple construccin de la pared. Se ha abierto en cambio la va para la defensa de la propiedad en la forma que resulta congruente con la naturaleza y destino de esa especial propiedad de que se trata. Ese derecho se mantiene mientras el lindero no prescriba la copropiedad del muro, prescripcin que a su vez comienza desde el momento mismo en que se carg sobre l realizando un acto evidente de coposesin. La copropiedad se adquiere entonces o por pago del precio, o por contrato de adquisicin y empleo de la pared aunque no medie an pago de precio, o por prescripcin adquisitiva que consiste en la continuacin de la posesin que la carga supone durante el lapso legal. Mientras ello no ocurra y sin que se d contradiccin alguna con el art. 4019 del cdigo, el propietario puede reclamar el pago de la medianera, no en razn de que contina siendo dueo y su dominio se manifiesta y resguarda precisamente por esta accin que es la adecuada a su naturaleza y funcin. El cargar sobre la pared importa la voluntad de adquirir el condominio y a esa fecha que es la del comienzo de la prescripcin adquisitiva se fija el valor que debe reintegrarse. No se niega, por tanto, la prescripcin, se determina tan slo aquella que en realidad resulta aplicable y que es en este caso la adquisitiva y no la liberatoria. g) Se niega que en la hiptesis medie el enri-

quecimiento sin causa aludido, pues la causa hallarase nada menos que en la ley que estableci las pretensiones accionables. Se ha demostrado ya que la prescripcin liberatoria operada respecto al muro de cerramiento no importa la adquisicin de su dominio (aparts. b] y c]). Utilizar en esas condiciones la pared cargando sobre ella que contina siendo propiedad del primitivo dueo y negarse a abonarla en la parte en que fu antes muro divisorio importa y me ratifico en ello un enriquecimiento sin causa, pues la causa que permite al vecino no pagar el muro de cerramiento prescripcin liberatoria por inaccin del dueo no es causa bastante para transferirle anmalamente el condominio. Adems de la nota crtica que se registra en Rev. La Ley, t. 68, p. 601, debo destacar la que luce en la Rev. de la Facultad de Derecho, ao VII, nm. 29, ps. 458 a 474, en la cual el profesor doctor B. Zaccheo despus de ponderado estudio del tema, coincide casi por entero con la tesis sostenida en la causa nm. 7716 que anota y que es la que aqu desarrollo. Acompao con toda conviccin al doctor Bargall en su trabajo y en todos sus fundamentos. Las razones por l dadas se encuentran apoyadas adems, en forma tangencial, por la lgica del desenvolvimiento de la legislacin sobre el condominio de los muros, cercos y fosos, en los arts. 2724, 2728 y 2736 desde el punto de vista que me voy a referir. El art. 2724 al hablar de que la facultad de abandonar la medianera compete a cada uno de los vecinos seala que, desde que el abandono se haga, tiene el efecto de conferir al otro la propiedad exclusiva de la pared o muro. Se exterioriza as la cuestin de que no siendo medianera, la propiedad es exclusiva de uno de los que deban ser condminos. El art. 2728 sienta prcticamente la diferencia neta que existe entre el crdito que importa y puede nacer por la pared de cerramiento y la pared divisoria cuando se asienta sobre ella, cuando establece que no se puede cobrar la proporcin como pared de cerramiento, pero si como medianera cuando se quiere cargar sobre ella. Pregunto entonces si en el caso del artculo que comento, alguien podra tener la pretensin de cargar en los primeros 3 metros por el hecho de haber pasado 10 aos de construida la pared de cerramiento, sin pagar suma alguna. En una palabra, no puede haber diferencia en el caso que nace el crdito cuando la pared est encaballada en los terrenos de los dos inmuebles y en este que no nace el crdito. Por ultimo el art. 2736 determina bien claramente que el que desea adquirir una medianera de-

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be adquirirla, sea cual fuere el caso, desde sus cimientos, y como si no se ha pagado la mitad de la pared de cerco, sta es ajena, esta bien claro que si se quiere utilizar a la misma como medianera, debe pagarse la misma desde sus cimientos, no importando por tanto si debe o no la pared de cerco, o si est prescripto el derecho del propietario a ejercer ese derecho, esencialmente distinto al del lindero que quiere adquirir una medianera. Tambin cabe decir que destruida la presuncin de medianero de un muro, que es el caso que estudiamos, nadie puede pretender tal medianera si no prueba su pago. Sin pago no hay adquisicin de medianera. No se adquiere la medianera ni la pared de cerco por prescripcin de la deuda del que tiene un crdito exigible por la pared de cerco. Slo se adquiere una excepcin de prescripcin para la compulsin de una obligacin que queda como obligacin natural, pero la transformacin de una obligacin exigible en obligacin natural, respecto al crdito del que construy una pared de cerco, no da ttulo de propiedad sobre la pared del cerco al que se excepciona del pago de la deuda, porque esa excepcin no es una forma de pago de las admitidas en la ley civil, cosa elemental entrando al estudio de las obligaciones. Caemos entonces en la aplicacin del art. 2736 que es la otra forma de adquirir la pared medianera, cuando el muro no es tal de acuerdo con el art. 2717 del cd. civil. Por estas razones voto por la negativa. El doctor Funes dijo: Dentro de las mltiples cuestiones que origina el condominio del muro divisorio de heredades, corresponde considerar la que forma materia de este plenario, que puede reeditarse en los siguientes trminos: si transcurrido desde la construccin del muro de cerramiento forzoso el plazo decenal de prescripcin, quien lo levanta a su costo, sobre la lnea separativa de las dos heredades, conserva por algn ttulo legal y por causa del apoyo del vecino el derecho del reembolso parcial, por el importe de la superficie utilizada. Prescindo de toda exposicin de doctrina acerca de la naturaleza de este derecho, limitndome a la escueta fundamentacin del criterio que entiendo debe regir el caso, teniendo en cuenta su adhesin en la ley por la funcin social y econmica del cierre y del muro nico, que acta en la imposicin del condominio en los muros divisorios y en particular en los de cerramiento forzoso. Me remito a lo resuelto por esta sala B, in re Escola, Rodolfo A. c. Di Fando, Jos, causa nm. 10.587, sentencia del 11 de noviembre de 1953. Esta sala B ha entendido, que cuando se construye un muro, sea exclusivamente de cerco o

bien de apoyo que incluye el de cerco, en lugar de cerramiento forzoso, sobre la lnea divisoria de dos heredades, desde el momento de su construccin, en cuanto cerco, ineludiblemente sirve, conforme con su destino, al uso comn de ambas fincas. El que lo construy, entregndolo al servicio de cerramiento forzoso de las mismas, no tiene sino un crdito por causa de esa prestacin, que el vecino deudor se ve obligado a acatar, salvo abandono de la medianera (arts. 2727, cd. civil). El condominio es funcional e inmediato; se informa en la natural disposicin y objeto del muro y en la previsin legal que sanciona la conveniencia social y econmica del cerramiento con una sola pared, constriendo al lindero a ceder para su asiento la mitad del terreno de apoyo y al pago de la mitad del justo precio, si la construccin y el precio no fu previamente concertado, en cuyo caso ser sobre el costo convenido. Encuentro en lo expuesto una congruente unin de preceptos legales (arts. 2717, 2725, 2726, 2727, 2728 y 2729, cd. civil), en armona con los fines de cerramiento comn, que dan a la institucin su peculiaridad dentro del orden legal del condominio. Si el derecho administrativo no crea una obligacin de clausura administrativamente coactiva, segn el cd. civil, en lugar de cerramiento forzoso, cada vecino puede forzar al lindero a constituirse en condominio del muro de cerramiento, levantndolo sobre el lmite de ambas heredades, conforme con los reglamentos. El condominio nace como se ha expuesto, con la construccin del muro y slo subsiste un derecho personal creditorio en favor del que pag el costo total del mismo. La jurisprudencia debe orientarse con sentido realista, separndose de formas histricas y construcciones dogmticas hacia la racional adecuacin del rgimen de la ley. Me remito a consideraciones pertinentes de los votos del doctor Tobal en la causa Marotta c. Fontana (J. A., t. 38, p. 559 y t. 40, p. 137), del doctor Serrano en el plenario Patrone c. Devoto de la cmara de paz letrada (J. A., 1948II, p. 440) y opinin del doctor Spota, que si bien es divergente en punto a doctrina llega a iguales conclusiones que las del presente sobre extincin total del crdito (Rev. La Ley, t. 68, p. 598). Ahora bien, como el cerramiento forzoso lo cumple el muro por s, por el hecho de su construccin y queda afectado de inmediato al uso por el apoyo, que es una facultad que la ley entrega a la iniciativa del lindero (arts. 2730, cd. civil), no veo porque hacer una distincin entre el crdito de cerramiento funcin pasiva del muro y el de apoyo actividad del lindero, porque el segundo esta implcitamente previsto y se satisface en toda su amplitud con el que nace con la construccin. No as

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en la parte que excede del muro de cerramiento. El precedente juicio, que lleva a la extincin de la obligacin de pagar el costo originario del muro de cerramiento forzoso, transcurrido el plazo de la prescripcin decenal, del art. 4023 del cd. civil se basa asimismo en la conveniencia de definir en tiempo razonable lo es el trmino de 10 aos parte de los mltiples y pequeos problemas jurdicos de vecindad. Por las consideraciones antes expuestas, conforme con la doctrina sustentada por esta sala B en autos antes citados, voto para que se declare que la prescripcin decenal del costo del muro de cerramiento forzoso en la extensin o dimensin dispuesta por el art. 2726 del cd. civil o de la pertinente disposicin reglamentaria en su caso, extingue asimismo toda pretensin creditoria por su utilizacin por apoyo. El doctor Ruzo dijo: Adhiero al voto del doctor Funes. Concordando con precedentes de la sala de la que formo parte pienso tambin que el derecho de cobrar la mitad del costo de los tres primeros metros de altura de la pared edificada por mitades en el lmite, es un crdito del que la construy, que nace con la construccin de la pared y cuya accin, una vez prescripta, no pueda renacer. Cuando el vecino edifique a su vez y apoye en el muro a ms de 3 metros de altura, nacer para el que construy la pared un nuevo crdito por la mitad del valor de la parte de pared que el vecino usa, desde 3 metros de altura hasta donde lo usa (y la mayor profundidad tcnicamente necesaria de los cimientos). Pero eso no es una razn para que renazca la accin por cobro del otro crdito (el de los tres primeros metros) si ya estaba prescripta, puesto que uno y otro son exigibles en fechas distintas: hasta 3 metros, desde que se construye la pared desde 3 metros hasta donde se apoya, cuando se produce el apoyo. Y esas son, por tanto, las fechas de comienzo del curso de la prescripcin. Voto en consecuencia, por la afirmativa. El doctor Coronas dijo: Nuestro cdigo no se caracteriza, por cierto, por su claridad en materia de medianera. Distintas son las cuestiones que se suscitan alrededor de ella, cuando de la interpretacin de los preceptos legales pertinentes se trata, observndose que tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia sustentan soluciones divergentes. Como juez de 1 instancia sostuve en la causa Grueiro c. Minotti, que citan los doctores Bargall y Funes, la tesis propugnada por el doctor Tobal, pero las slidas argumentaciones legales del primero de los nombrados y un nuevo estudio del tema, me deciden en favor de su punto de vista. Adhiero, por tanto, al voto del doctor Mndez Cha-

varra. Los doctores Agustn Alsina , Podetti y Baldrich adhirieron al voto del doctor Funes, concordando con el criterio ya sustentado por esta sala. El doctor Antonio Alsina adhiri al voto del doctor Mndez Chavarra. El doctor Snchez de Bustamante dijo: 1 La correcta solucin del caso depende n ecesariamente de la opinin que se tenga respecto de cuestiones que le preceden o que le son conexas y de las cuales viene a ser una consecuencia lgica. Formulo de entrada este razonamiento porque la prescripcin liberatoria, si bien en principio rige para todas las acciones, salvo las excepciones que la ley establece (art. 4019, cd. civil) no puede comenzar a correr si no ha nacido la accin, actio non nata nom praescribitur, y no puede afirmarse que una accin est en esas condiciones si el acreedor no se ve constreido a ejercitarla dentro de un plazo legal o convencional cualquiera bajo sancin de no poder hacerlo despus. El tema propuesto encierra, entonces, una peticin de principio, por cuanto arranca del supuesto de una prescripcin operada con relacin a la obligacin de abonar el muro de cerramiento forzoso, siendo que en las circunstancias de la especie y en virtud de las razones que dar a continuacin, dbese esclarecer primero a quin pertenece el muro divisorio, cmo se adquiere, y cuando comienza la prescripcin de las acciones que se originen en l. Esto obliga a plantear una serie de preguntas que tratar de analizarlas metdicamente y en forma sinttica, pues aunque estos intrincadsimos asuntos se prestan a arduos y largos debates, el acuerdo en pleno de la cmara tiene por finalidad declarar la doctrina aplicable solamente, debiendo limitarse el voto al indispensable sustento del mismo. 2 A quin pertenece el muro de cerramiento forzoso encaballado en el lmite separativo de dos heredades contiguas construdo a su costa por uno de los vecinos sin el requerimiento previo del otro? La doctrina sostiene casi unnimemente que pertenece de manera exclusiva al que lo construy y as se desprende sin duda para m de las normas legales (arts. 2719 y 2725). El otro vecino sufre una restriccin o limitacin a su dominio en cuanto a la franja de su terreno ocupada por el muro, pero ste es privativo del edificante. La pared es medianera nicamente cuando la han costeado ambos vecinos (art. 2717). En este punto y lo digo con todo respeto de las opiniones ajenas, mas an en materia tan propicia a la discusin como lo revela la jurisprudencia nacional y extranjera, encuentro errnea la doctrina que aplica los efectos de la accesin y de la dominialidad vertical. Ya se trate de un muro de 3 me-

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tros de altura o de una pared sobreelevada, la ley admite expresamente la propiedad por planos horizontales independientemente de la propiedad del suelo o de la pared inferior (arts. 2718, 2732 y 2734 a 2736). El muro de cerramiento puede ser propiedad exclusiva de un vecino y el otro conservar la propiedad de la franja de terreno que se le ha tomado, o puede ser comn el muro y exclusivo en la proporcin sobreelevada. En el proyecto de 1936 se sientan otros principios, pero mientras la ley vigente no sea reformada, me atengo a ella. Queda as demostrado que el vecino que no contribuy a levantar el muro o pared divisoria no la adquiere por ministerio de la ley, por el simple hecho de que se asiente en parte sobre su terreno. 3 El dueo exclusivo del muro, que no ha requerido previamente al vecino para construirlo a costa de ambos, tiene derecho a cobrarle despus la mitad de su valor? Entre las tesis opuestas me inclino decididamente por la que acepta la existencia de este derecho. Pero de qu naturaleza es ese derecho? El art. 2726 dice que el vecino puede requerir al otro colindante la construccin de la pared. No le impone ese requisito imperativamente. La locucin empleada demuestra que se trata de un derecho facultativo, de una posibilidad legal, de una facilidad brindada al que desea construir primero, pero no de un requisito sine qua non para conservar el derecho de propiedad exclusivo o de reclamar despus el pago del valor que corresponda. No se advierte la razn en virtud de la cual habra de verse privado de cobrar lo que se le deba constituyendo el art. 2725 una prueba evidente a favor de la tesis que comparto. De no ser as, se llegara a una solucin injusta y contraria a los fines sociales y econmicos buscados por la ley. Lo primero, porque el vecino que no contribuy a edificar el muro conservara un cmodo e imprescriptible derecho de adquirir la medianera en cualquier momento, en tanto que quien realiz el trabajo afront los gastos cumpliendo al mismo tiempo un mandato legal en cuanto al cerramiento perdera el derecho a resarcirse en forma proporcional y equitativa del valor creado a costa de su patrimonio. Lo segundo, porque la interpretacin que acepto importa facilitar la edificacin y evitar cuestiones dilatorias y enojosas entre vecinos, que a veces no se pueden individualizar, o se ignora el domicilio, sucediendo en otras que las exigencias administrativas o del momento no consienten dilaciones. Desde otro aspecto, es un hecho notorio que segn nuestras prcticas no se utiliza el procedimiento del requerimiento previo, salvo muy raras excepciones, por la dificultad de llegar a acuerdos amigables en

tiempo prudencial. Reitero que el art. 2726 no impone como sancin la prdida del derecho al cobro. Brinda al vecino que va a edificar una facilidad econmica para no soportar inicialmente todo el gasto si no lo desea o no est en condiciones de afrontarlo solo. Otra inteligencia implicara ceirse a una interpretacin puramente literal y estrecha, reida con nuestras costumbres, con el sentido generalmente imputado a la norma y disvaliosa en sus resultados, aparte de que se llegara a ella empleando el mtodo a contrario sensu, expuesto a los mayores peligros dada su inseguridad. Esa fundamentacin parte de la base del art. 663 del cd. civil francs y de la jurisprudencia que ha originado y omite considerar debidamente el art. 2725 de nuestro ordenamiento que corrobora ampliamente la doctrina que explico, interpretacin cuya bondad se robustece mas todava si se recuerda la supresin de la frase final del art. 671 del cd. de Luisiana, fuente del art. 2725 que contina una norma restrictiva. En mrito de los argumentos aducidos, estoy de acuerdo con la doctrina sentada sobre el punto por la cmara nacional de justicia de paz letrada en pleno en el caso publicado en Rev. La Ley, t. 50, p. 841 y J. A., 1948-II, p. 439, con nota favorable de Spota, y por los fallos coincidentes recados en nuestra propia jurisdiccin. No obstante, hago la aclaracin de que aun cuando se admitiera que el propietario exclusivo no tenga derecho a exigir el cobro en cuestin por no haber cumplido la formalidad aludida, la solucin a los efectos de este plenario, no variara en absoluto de aceptarse la opinin que voy puntualizando, por cuanto ello significara que no correra prescripcin alguna en contra del propietario de la pared, por continuar siendo dueo exclusivo de la misma. Este slo quedara expuesto a tener que ceder la copropiedad cuando el otro pretenda adquirirla. El dueo privativo no podra obligar al vecino a adquirir la copropiedad pero tampoco la perdera por no haber causa legal que produzca ese efecto. 4 Cundo nace la accin por cobro del pr ecio? La conclusin depende fundamentalmente de la determinacin de cmo se adquiere la medianera, aspecto ntimamente conexo al problema en estudio, el cual va implicado a su vez con el de la naturaleza de los diferentes medios o negocios jurdicos idneos para transferir la copropiedad del muro. Ya dej sentado que el vecino que no contribuy en el gasto de la construccin no adquiere la medianera por el simple hecho de que la pared se asiente sobre una franja de su terreno. Establec tambin que el dueo privativo no esta obligado a requerir el pago de la medianera con antelacin o

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en el momento de construir y que el hecho de no hacerlo no tiene por efecto que el vecino se transforme en copropietario. Se trata de una mera facultad otorgada a favor del sujeto del derecho, que depende de su iniciativa personal y, por consiguiente, no engendra per se ninguna prescripcin liberatoria a favor de tercero. La consecuencia lgica es de que mientras no se produzca alguna otra causa que obligue al vecino a adquirir la medianera o al dueo exclusivo a exigir el pago, el derecho no se torna exigible y tampoco hay accin nata capaz de engendrar el comienzo de la prescripcin de la obligacin de pagar. La jurisprudencia ha oscilado en tomar como fecha de arranque de la prescripcin la de la construccin de la pared o la de los actos posesorios derivados del hecho de servirse de la misma. Yo adher al primer criterio en el fallo publicado en Rev. La Ley, t. 63, p. 595, pero el nuevo estudio ms profundizado del asunto con motivo de la convocatoria a este tribunal pleno y de los comentarios que dicho fallo suscit (Zaccheo, Rev. Facultad de Derecho, mayo-junio de 1952, nm. 29, p. 485 y Spota, Rev. La Ley, t. 68, p. 598) me lleva a la conclusin de que estuve equivocado en ese punto y que tan imprescriptible es en principio la facultad del dueo primitivo de la pared de reclamar el pago, como la del vecino de adquirir la medianera, excepto que se den otros hechos capaces de dar vida a las acciones pertinentes. Si el vecino no adquiri la medianera por ministerio de la ley, por el hecho de asentarse la pared en su terreno, si no contribuy en los gastos para levantar la misma y si tampoco se le requiri despus el pago, no alcanzo a comprender de dnde resulta el ttulo en virtud del cual puede transformarse en copropietario sobre la base de la presuncin liberatoria. Las razones que dar luego contribuirn a demostrar el error de quienes piensan lo contrario y aclararan el punto de arranque de la prescripcin. 5 Cmo se adquiere la medianera? De scartado que el vecino se convierta en copropietario por obra de la ley, no puede serlo de otro modo que por la transferencia voluntaria (actos entre vivos o de ltima voluntad) o forzada, o por la prescripcin adquisitiva. La doctrina discute, colocndose en el supuesto mas general, o sea el de la transferencia onerosa, si es una compraventa, o una expropiacin, o una figura anmala de una u otra institucin, por cuanto entre los linderos media obligacin legal recproca de adquirir y de ceder, salvo el derecho de abandono. Para la adecuada solucin del punto que ahora nos interesa no es indispensable embarcarse en una u otra corriente. Si hay acuerdo voluntario entre las

partes, media un contrato y, por tanto, la prescripcin liberatoria de pagar el precio estipulado comenzar a correr desde la fecha de la obligacin contrada o desde la que se haya establecido de comn acuerdo para efectuar el pago. A falta de acuerdo voluntario para transferir la copropiedad, ser la sentencia condenatoria la que obligue a hacerlo, supliendo la misma la voluntad de la parte y en tal hiptesis la prescripcin correr desde la fecha en que deba efectuarse el pago conforme con el pronunciamiento judicial firme y ejecutoriado. En ambos casos la transferencia de la copropiedad debe operarse observndose las formalidades impuestas por la enajenacin del dominio y la prescripcin liberatoria sobre el precio adeudado nacer del hecho de haberse exteriorizado o impuesto la voluntad de ceder el condominio. De lo expuesto surge que la adquisicin de la medianera o condominio del muro supone un acuerdo o una sentencia en defecto de ello no hay ninguna mutacin del derecho de propiedad por el motivo de que el dueo privativo no reclame el pago. Podr haber una va de hecho de parte del vecino, pero el muro permanece en el patrimonio de su dueo (Lalou, nota de Dalloz, 1929, 2, 61; Vizzardello, La comunione del muro divisorio, en Studi in onore de F. Cammeo, Milano, 1933, vol. II, ps. 644 y 643, Verga Apunti sue diritto de medianza, en il Foro Italiano, 1926, 1, 496; Acoli, nota dem, 1917, 1, 1037; Butera, en Il Digesto Italiano, vol. V, parte 2 , Torino, 1904-1911, voce Muro comune, p. 1092; Courcelle, Lgislation du batiment, Pars, 1908, p. 44 f], Bresilion, Dalloz, 1889, 1, 321; Persegani, Tratado de la medianera urbana, Buenos Aires, nm. 191, etc.). 6 Cmo se produce la prescripcin adquis itiva? Este modo resulta de los arts. 3947, 3948, 3999 y 4015 del cd. civil y se produce en el transcurso de 10, 20 30 aos, segn que hubiere o no justo ttulo y buena fe (Salvat, Derechos reales, nm. 1372; Lafaille, d., I, nm. 1191; Persegani, nm. 290; Courcelle, op. cit., p. 20; Butera, p. 1092; Pacfici-Mazoni, Il cdigo civil italiano commentato, ao 1927, t. 2, nm. 292). Pero a los fines de que dicha prescripcin comience es indispensable el ejercicio de actos posesorios del vecino que impliquen una pblica contradiccin de la propiedad exclusiva del dueo del muro. En otros trminos, el no copropietario debe servirse del muro, ejercitando actos inequvocos de coposesin durante el plazo legal (arts. 2351, 2362, 2373, 2377 y 2455, cd. civil). Los actos de tolerancia o de simple buena vecindad no bastan. Estimo que la decisin del vecino de servirse de la pared con el alcance indicado exterioriza su voluntad unilateral de hacer suya la misma y que, por

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consiguiente, desde ese momento el propietario exclusivo esta obligado a reclamar el pago de la mitad de su valor si desea transferir la copropiedad, o bien a ejercitar la accin reivindicatoria. Esos actos posesorios determinan el comienzo de dos prescripciones: la adquisitiva de la copropiedad y la liberatoria de contribuir al pago de la medianera a favor del vecino sin contraprestacin alguna; y en la segunda habr perdido la accin para resarcirse en forma proporcional del valor de la medianera, pero no habr perdido su calidad de propietario exclusivo, ni las acciones que le incumban para defender su posesin y dominio en tanto el otro vecino no se transforme en copropietario gracias a la usucapin o al pago previo. El pago del precio como requisito para adquirir la medianera es un principio aceptado universalmente. La prescripcin liberatoria exonerara al vecino de tener que pagarlo compulsivamente, pero no lo har adquirir la medianera. Reitero que no producindose la adquisicin ipso iure ab initio y no mediando acuerdo o sentencia condenatoria, slo la prescripcin adquisitiva ser un ttulo idneo para transformarlo en copropietario. No hay en ello contradiccin alguna. La prescripcin liberatoria opera en el mbito del derecho personal; slo la adquisitiva se aplica en el real. Y yo no veo por qu de la circunstancia de que el dueo primitivo pierda la accin personal para cobrar al vecino ha de sacarse la consecuencia de que ha perdido el dominio, sin una norma legal que as lo disponga. Me parece claro que la ley ha concedido al dueo privativo el derecho excepcional de obligar al vecino a cargar con parte del gasto por tratarse de un muro de cerramiento forzoso, es una concesin especial a favor del que construy para no cargar l solo con el gasto; pero afirmar que si no hace uso de esa facultad o prerrogativa concedida a su favor el otro vecino se transforma en propietario, sin haber pagado, y sin haber usucapido, me parece completamente errneo. En este punto me tomo la libertad de transcribir unos prrafos del voto que tena preparado el doctor Bargall cuando se produjo su sensible retiro de este tribunal, pues aunque discrepo ahora con l al apartarme de la doctrina que ilustr su voto en el caso Minotti, en lo referente al arranque de la prescripcin en el muro de cerramiento comparto su slida argumentacin en todo lo dems. Deca mi ex-colega: Cul es la razn y la finalidad de la accin que se otorga al dueo de la pared de cerramiento? Es que se acuerda acaso para que el vecino se haga condmino, o se acuerda en inters de quien la construy para que pueda resarcirse de lo que corresponda haber abonado a su lindero al construirse el muro? La constitucin del condomi-

nio es consecuencia del pago, pero la prdida del derecho de exigir el pago no importa, en cambio la constitucin del condominio. Y esto parece con tanta mayor claridad cuanto en el caso no media por hiptesis traditio alguna (arts. 577 y 3264, cd. civil), sino slo inaccin del acreedor. Dnde esta la contradiccin y el escndalo jurdico que se apunta, en quin era titular de un dominio que no se le discuti ni perdi tampoco por prescripcin adquisitiva ganada por el lindero, contine siendo propietario aun despus de haber perdido el derecho excepcional que la ley le concede de obligar a ese lindero a pagar su parte?. Se arguye deca que la prescripcin perfecciona la compraventa; pero si no hay convenio ni sentencia constitutiva que la haya hecho surgir: de dnde resulta la compraventa por prescripcin liberatoria? Sera sta una figura especialsima y desconocida en nuestro rgimen, que determinara un despojo contra el dueo de la pared. Opino, pues, que prescripta la accin que pudo haber ejercido el dueo si quera resarcirse en parte del gasto efectuado, su derecho no sufre modificacin alguna y que, como dueo exclusivo, puede oponerse a que el otro vecino cargue sobre su pared, disponiendo a ese efecto de las acciones posesorias y reivindicatorias, derecho que no podr paralizar el vecino mientras no adquiera la copropiedad por la prescripcin adquisitiva, o ejercite el derecho imprescriptible de adquirir la medianera si le conviene. 7 Implica servirse del muro divisorio, con el alcance de acto posesorio bastante para usucapir, utilizarlo nicamente como cerco de simple cerramiento? Yo entiendo que no y as tambin lo interpreta gran parte de la doctrina. El muro de cerramiento, la funcin de pared divisoria que desempea ese muro, no importa acto alguno posesorio del vecino. El que edific a su costa aunque tomando parte del terreno del vecino por autorizarlo la ley, lo hizo para su seguridad, independencia o comodidad propia, o sea por su conveniencia personal. Que indirectamente resulte beneficiado el otro vecino no quiere decir que se sirva del muro o se comporte frente al dueo como copropietario, incidiendo sobre la propiedad exclusiva de ste. El vecino conserva slo la propiedad sobre la franja de su terreno ocupada y mientras no adquiera la copropiedad del muro por alguno de los modos que he mencionado, esa es su situacin legal. Debe soportar la limitacin de su dominio del suelo, en tanto que la propiedad de la pared sigue siendo del otro lindero. Servirse o cargar en el concepto generalmente admitido a los efectos del cobro de la medianera o del ejercicio de los remedios reales, con-

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siste en utilizar el muro o pared realizando verdaderos actos posesorios apoyando construcciones, techos, cobertizos, empotrando chimeneas o caeras, etc. El mero beneficio pasivo que usufructa el vecino el uso no vedado por cortesa o tolerancia entre buenos vecinos, no importa servirse como causa eficiente para producir una mutacin en el derecho de dominio. Por tanto, mientras el muro de simple cerramiento prosiga en su funcin pasiva conforme a su destino, mientras el vecino no comience a poseer para s o a servirse en el sentido activo a que alud, contina reconociendo la propiedad exclusiva perteneciente al dueo de la pared. Fluye de lo expuesto con naturalidad que este ltimo, no perturbado en forma alguna en el pleno dominio de lo que es de l, nada tiene que temer. Ese status jurdico se mantiene sin variaciones a travs del tiempo, indefinidamente, como todos los derechos inherentes a la propiedad (arts. 2465, 2510 y 2511). Por consiguiente, la obligacin del dueo de la pared de exigir el cobro de la medianera surgir cuando el vecino se sirva del muro, cuando su conducta en interferencia con la del propietario origine esa causa determinante de la exigibilidad del crdito, originada en el acto o hecho realizado por el vecino demostrativo de su pretensin. Ser a partir de entonces que comenzar a correr la prescripcin liberatoria. De mera facultad o derecho en potencia a cobrar al vecino, el acto de ste lo hace actual y exigible. Si el dueo exclusivo deja transcurrir 10 aos no perder su derecho al pago, ni la propiedad del muro, salvo que se cumpla a favor del vecino la prescripcin adquisitiva. Hasta entonces, si ste pretende hacerse copropietario, deber resarcir al dueo. Habr usurpacin si no mediando acuerdo o sentencia pretende adquirir sin pagar (arg. arts. 1323 y 2511, cd. civil; Lalou, Dalloz, 1929, 2, 61; Persegani, nms. 94 y 179) o un enriquecimiento sin causa. Cada clase de prescripcin juega as su respectivo papel, independientemente del derecho del vecino de adquirir en cualquier tiempo la medianera. Conclusiones. El muro separativo construdo encaballado en el lmite de dos heredades es de propiedad exclusiva de quien lo hizo levantar a su costa. El vecino que no contribuy en el gesto slo puede adquirir la copropiedad mediante acuerdo, o por virtud de una sentencia judicial o por la prescripcin adquisitiva. La falta de requerimiento previo a la construccin del muro no determina la prdida del derecho al cobro de la mitad del valor ni convierte al vecino en copropietario. El derecho de exigir el cobro de ese valor es una mera facultad del propietario del muro, que no engendra prescripcin alguna en tanto el vecino observe una con-

ducta pasiva respecto del muro. Si el propietario exige el pago, el vecino deber pagar o bien podr renunciar a la medianera abonando la franja de terreno a favor del dueo de la pared. El derecho al cobro se torna exigible y da comienzo a la prescripcin liberatoria de la accin cuando el vecino se sirve del muro o pared (funcin activa), interfiriendo en la propiedad exclusiva del dueo. La prescripcin de la accin por cobro de la mitad del valor no afecta el derecho de propiedad del dueo exclusivo mientras no se cumpla a favor del otro vecino la prescripcin adquisitiva de la copropiedad. En tanto la ltima no se consume el dueo de la pared tiene a su favor las acciones de obra nueva, las posesorias y petitoria, en defensa de su dominio. A su vez el vecino conserva el derecho de adquirir en cualquier tiempo la medianera. En definitiva opino que la prescripcin de la accin por cobro de la mitad del valor del muro comienza cuando el vecino se sirve de l en el sentido activo que dej precisado. Si la mayora entendiera que la prescripcin corre desde la fecha en que se construy el muro, opino, subsidiariamente, atento a que la conclusin es la que ms se asemeja a la propugnada por m, que si el vecino se sirve de l hay una nueva causa de deber, por cuanto al muro, que contina siendo de propiedad de quien lo hizo edificar, se le hara cumplir una funcin distinta a la de mero cerramiento. Por los fundamentos expuestos y pidiendo disculpas por mi extensa exposicin fruto de la difcil materia voto por la negativa. El doctor Chute adhiri al voto del doctor Snchez de Bustamante. El doctor Aruz Castex: adhiri al voto del doctor Funes. 2 Cuestin. El doctor Podetti dijo: Como la 2 cuestin planteada para este plen ario se basa en la necesidad de unificar la jurisprudencia de la cmara, en virtud de existir contradiccin entre la doctrina sostenida por esta sala, in re Acua, Elena M. c. Corporacin de transportes de la Ciudad de Buenos Aires y otro, compartida por la sala C y la sustentada por la sala A, he de repetir con las ampliaciones y modificaciones que considere oportunas, lo expresado en mi voto en la aludida causa (J. A., 1950-III, p. 47 y Rev. La Ley, t. 58, p. 548). Es verdad que en el caso citado se trataba de nulidad de sentencia y aqu de revocatoria, pero como los aspectos procesales del problema abarcan ambas hiptesis, pues se refieren al mbito de las facultades jurisdiccionales del tribunal de alzada, cuando por nulidad o falta de pronunciamiento de primer grado (revocatoria de sentencia que desestima la demanda sin entrar en el fondo del litigio), no habra un doble juzgamiento,

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en aquella oportunidad las examin conjuntamente. Dije all, con la extensin aludida, que dictada la sentencia de 1 instancia y salvo el caso de nul idad por omisin de las formas sustanciales del procedimiento, el tribunal de alzada debe pronunciarse sobre todos los extremos de la demanda y su contestacin, aun cuando el juez haya omitido pronunciamiento sobre alguno de ellos. Fundando mi disentimiento con el criterio contrario, que da por resultado el pronunciamiento de mas de una sentencia definitiva, en ambas instancias, dentro de un mismo proceso, dije que as se lesiona gravemente el inters de los litigantes y de la justicia y se viola el principio de economa procesal, sin que exista disposicin alguna que autorice esa repeticin de sentencias definitivas. Agrego que el espritu de la reforma introducida en el proceso civil por la ley 14.237, es contrario a ese dispendio oneroso de actividad jurisdiccional y de los litigantes y a todo formalismo que no tenga por objeto asegurar la defensa en juicio de la persona y de los derechos, que garantiza el art. 29 de la Constitucin. La perentoriedad de los plazos, la notificacin de oficio, la notificacin telegrfica, la agregacin de toda la prueba instrumental con la demanda, reconvencin y responde, la unificacin de la personera la oportunidad nica para oponer excepciones dilatorias, etc. as lo demuestran. Existen, en la nueva ley, dos disposiciones que considero oportuno destacar por su relacin con el tema de este plenario. Son los arts. 16 y 46. El primero al suprimir la posibilidad de oponer excepciones perentorias como de previo y especial pronunciamiento, demuestra el propsito de suprimir trmites dilatorios, que obstan al pronto pronunciamiento definitivo y a la vez, agudiza el problema de la duplicidad de sentencias pues, si en la sentencia definitiva se acoge una excepcin perentoria de las enumeradas en el art. 95 del cdigo, y el tribunal de alzada revoca esa decisin, con el criterio que critico, tendra que volver el expediente a 1 instancia para que se pronunciara sobre las dems cuestiones planteadas. En cuanto al art. 46, que aclara lo dispuesto por el art. 25 de la ley 4128, conforme con el pensamiento expresado en el fallo donde formul el voto que en parte transcribo, pone fin a la distincin entre la nulidad intrnseca de la sentencia, sutileza inconciliable con los fines de la funcin jurisdiccional. Ya no podr el tribunal de alzada excusar su pronunciamiento sobre el fondo cuando anula sentencia de primer grado, si el procedimiento estuviese arreglado a derecho, sea cualquiera la causa de dicha nulidad. El principio de la doble instancia, dije, en el cual se inspira la doctrina que critico, ha sido hi-

pertrofiado, dndosele una extensin injustificada. La doble instancia slo exige que existan dos sentencias que examinen la demanda y el responde pero no exige que cada una de las cuestiones planteadas se someta a doble instancia. La Corte suprema ha dicho, reiteradas veces que la doble instancia no es requisito de la garanta constitucional de la defensa en juicio (Fallos, t. 222, p. 509; t. 224, p. 512 y los citados en el primero de ellos). El art. 222, aun cuando empleando una frase doblemente impropia, al decir que con el pronunciamiento de la sentencia concluye la jurisdiccin del juez respecto al pleito (se suspende la competencia sobre la materia del pronunciamiento), significa que habindose pronunciado el juez, ante el material aportado por los litigantes y en el estado y momento oportunos del proceso, sea cualquiera la forma, extensin y contenido de ese pronunciamiento, la jurisdiccin entendida como facultaddeber de pronunciarse sobre la litis, es traspasada devuelta en sentido histrico, al tribunal de apelacin, en forma total e inescindible. Recalco para evitar equvocos, que el juez se desprende de la facultad de decidir (la antigua juditio, pero no de las otras facultades que integran el poder jurisdiccional (v. mi Tratado de la competencia, p. 253). Por eso, no viola la regla del art. 222 as entendida, lo preceptuado por los arts. 41 y sigts de la ley 14.237, que se refieren a facultades instructorias o de preparacin para el pronunciamiento de 2 in stancia sobre la materia del litigio. Ese efecto devolutivo que tienen todos los recursos de apelacin concedidos (arts. 229 y 230, cd cit.), implica pues que el tribunal de alzada ha de conocer y decidir sobre las cuestiones que debieron ser materia de pronunciamiento por el juez de primer grado, sea que ste se haya pronunciado sobre todas o solamente sobre algunas de ellas y sea cualquiera el motivo o causa de esa omisin El juez de apelacin, dice Chiovenda, se encuentra frente a la demanda en la misma posicin que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar; le corresponden los mismos poderes y deberes (Instituciones, t. 3, p. 382). Refirindose al tema y conforme con el cdigo del 65, dice Carnelutti: ...presupuesto de la apelacin no es que el primer juez haya decidido la cuestin del litigio propuesta al juez de apelacin, sino que haya credo poder decidirla, aun cuando haya reservado su decisin. Cuando el juez de primer grado haya agotado su actividad de decisin acerca del litigio, el primer grado del juicio esta completo... (Sistema, t. 3, p. 731). Alegada, por ejemplo, en 1 instancia la pre scripcin, dice Alsina (Tratado, t. 2, p. 894) y

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subsidiariamente la nulidad de la obligacin, si el juez admite la prescripcin no se pronunciar sobre la nulidad, pero llevados los autos en apelacin, si el tribunal declara que no existe prescripcin, puede pronunciarse sobre la nulidad. El principio de la economa procesal debe privar sobre el de la doble instancia y en realidad no se viola este principio, porque la doble instancia no se refiere a las cuestiones sino a la demanda y basta que el juez haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre ella. Este principio, aceptado por la doctrina, resulta no slo de las normas ya citadas, sino en forma expresa, del art. 267 del cd. de proced., que se refiere al mbito de las facultades de decisin del tribunal ad quem. El tribunal no podr fallar en 2 instancia, reza esta norma, sobre ningn captulo que no se hubiese propuesto a la decisin del inferior (arts 216 y 217), salvo intereses daos y perjuicios y en cualesquiera otras prestaciones accesorias posteriores a la definitiva de 1 in stancia. El lmite que puede ser ampliado excepcionalmente no es menor que el fijado para el juez de 1 instancia, lo pedido y alegado por los litigantes, el litigio en su totalidad. Es claro que me estoy refiriendo a lmites legales, pues es obvio que el tribunal de alzada se ve limitado en sus facultades decisorias por la amplitud del recurso interpuesto y por los agravios expresados, en su caso. No basta que en la alzada se revoque o se anule pronunciamiento negativo llamado iudicium rescindes, sino que debe sustituirse el pronunciamiento que cae, con uno nuevo que decida el litigio o la cuestin motivo del recurso, es decir, que debe darse el pronunciamiento positivo, llamado iudicium rescissorium. Para que fuera posible aplicar la ley en el sentido de ser necesario el doble pronunciamiento sobre cada cuestin litigiosa, el artculo citado debi decir que la cmara no podr pronunciarse sobre ninguna cuestin que no hubiese sido resuelta por el inferior. La comprensin o interpretacin de la norma, en el sentido sealado, que conduce a una valoracin axiolgica por sus resultados, como lo seal al principio, se afianza con el examen de aquellas disposiciones que imponen, categricamente, pronunciamientos de alzada, sin que exista decisin de 1 instancia. Tal es el caso de las sentencias anul adas, que prevn los arts. 25 de la ley 4128 y 46 de la ley 14.237 que ya cite; las excepciones que contiene la ltima parte del art. 267 sobre intereses daos y perjuicios y cualesquiera otras prestaciones accesorias posteriores a la definitiva de 1 insta ncia, que ni siquiera fueron propuestas al juez a quo; las modificaciones a los hechos probados en

1 instancia, que pueden resultar de la posibilidad de producir prueba en segunda (arts. 245 y sigts., cd. de proced.) y sobre todo, la posibilidad de invocar y probar hechos nuevos en la alzada (art. 247, cd. cit.). Por estas consideraciones, voto esta 2 cuestin propuesta a la materia del plenario, en el sentido de que el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente. El doctor Ruzo dijo: Si me atuviera a los trminos literales del apart. 2 del temario sometido a consideracin del trib unal, tan slo manifestara que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 267 del cd. de proced., corresponde que la cmara se pronuncie sobre la indemnizacin porque est comprendida en las excepciones a que tal disposicin se refiere. Pero el expediente en que se ha planteado la conveniencia de que se decida por el tribunal en pleno, se refiere en realidad al supuesto de que si se revocara la defensa de prescripcin aceptada por el juez, corresponde que la sala a quien le ha tocado intervenir, se debe pronunciar sobre el fondo del asunto o debe remitir nuevamente el proceso para que en 1 in stancia se resuelvan las otras cuestiones que han sido objeto del litigio. En una situacin anloga la mayora de la sala que integro se ha pronunciado por esta ltima solucin; ello y el alcance que le otorga a la convocatoria el vocal preopinante, colocan el caso en sus verdaderos trminos de manera que no encuentro impedimento para pronunciarme sobre la cuestin planteada, si bien con el criterio de que no se ha limitado el problema al solo fin de la indemnizacin. Coincido con mi distinguido colega doctor Podetti, que ha votado en primer trmino, en todo cuanto se refiere a la cuestin doctrinaria relativa a la conveniencia de activar el procedimiento para que los pleitos tengan una rpida solucin, pero disiento en su interpretacin de las normas legales para obtener dentro de nuestro actual ordenamiento procesal, aquel propsito. Creo que si nuestra organizacin judicial se basa fundamentalmente en la doble instancia, aquellas normas que dispongan la supresin de una de ellas, han de interpretarse estrictamente. As cuando la ley dispone que no son apelables algunas decisiones de 1 instancia, tal como sucede con las diligencias de prueba a que se refiere el art. 80 de la ley 4128 o la sentencia de remate cuando se hayan opuesto excepciones, segn lo dispone el art. 501 del cd. de proced. por va de interpretacin no se puede ampliar las normas; precisamente porque la doble instancia es el principio general que sustenta nuestra ley. Es esta de las dos instancias la base fundamental de nuestra organizacin judicial, constituye una garanta

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procesal y no constitucional claro esta, pero de ello no ha de inferirse que sin una ley que expresamente estatuya en algunas ocasiones la posibilidad de juzgar en una sola instancia, el principio ser aceptado por analoga. Eso es a mi juicio el alcance de la jurisprudencia de la Corte suprema cuando ha establecido que la doble instancia no es una garanta de nuestra Constitucin nacional, pues si una ley la suprimiera, no se lesiona ningn principio garantizado por aqulla; tal es lo que ha decidido entre otros casos con motivo de la sancin de la ley 14.122 (t. 224, p. 823). De all que para dilucidar el caso planteado, la decisin de la Corte suprema a que se refiere en su voto mi distinguido colega preopinante, no tenga aplicacin. En cambio, si encuentra un antecedente ponderable de juicio, el procedimiento que normalmente sigue la Corte suprema, cuando como tribunal de ltima instancia, revoca una decisin de un tribunal inferior, devuelve el expediente para que se dicte por la cmara o el juez la sentencia que resuelva el fondo del litigio (v. t. 220 p. 909, sentencia del 30 de julio de 1951 y t. 209, p. 11 del 1 de octubre de 1947). Ver ahora cul es, a mi juicio, el procedimiento que la ley establece en los casos de anulacin de la sentencia de primer grado o su revocatoria cuando no se ha pronunciado el juez a quo sobre el fondo del asunto porque ha decidido aceptar ya sea la defensa de prescripcin u otra que si bien ni tcnica ni legalmente es de carcter previo, como lo es la de falta de accin. Pienso como el doctor Podetti que el art. 46 de la ley 14.237, pone fin a la distincin entre nulidad intrnseca y extrnseca de la sentencia que tena en cuenta el art. 25 de la ley 4128, de manera que en presencia de la norma actualmente en vigencia, en todos los casos de anulacin de la sentencia de 1 instancia, si el procedimiento estuviese arreglado a derecho, el tribunal de alzada resolver tambin sobre el fondo del litigio. Ese es el indudable alcance que tiene el art. 46, pero su aplicacin tan slo es procedente en caso de anulacin de la sentencia, mas no cuando se trata de una revocacin de una defensa como la de prescripcin u otra anloga a cuyo mrito el juez no se haya pronunciado sobre las cuestiones de fondo sometidas a su decisin. Esta es la segunda posibilidad a que me he referido con anterioridad en la que estimo procedente la devolucin del expediente para que se pronuncie sobre el fondo del litigio porque la ley no la admite expresamente y se hace perder a las partes la garanta procesal de la doble instancia, emanada de nuestra organizacin judicial. Obsrvese que en tal caso al litigante no le ha sido posible expresar agravios sobre puntos que debe decidir la sentencia de primer grado lo que importa colocarlo frecuen-

temente en una situacin de indefensin, ya sea porque el procedimiento impreso le quita la oportunidad de rebatir razonadamente los fundamentos del fallo o aceptarlo consintindolo para evitar la aplicacin de costas de la alzada si lo considera justo, mxime ahora en que existen numerosos pronunciamientos plenarios que obligan a los jueces de ambas instancias o bien circunscribir el recurso de apelacin a algunos aspectos del pronunciamiento. Sobre ninguno de estos aspectos del litigio ser odo si la sala se pronuncia en nica instancia. Debo destacar aqu que de acuerdo con la doctrina del art. 242 del cd. de proced., el tribunal slo tiene jurisdiccin para fallar sobre aquellos puntos que han sido objeto de agravios quedando firmes con respecto a los que expresamente no lo hubieran sido. Si bien es cierto que cuando se anula una sentencia, sta legalmente no existe, no lo es menos que el litigante ya expres agravios cuando interpuso el recurso de nulidad porque no puede hacerlo sino juntamente con el de apelacin o bien si se pronuncia de oficio tal nulidad en que tambin le ha sido procesalmente posible expresar sus agravios en contra del fallo. Esta es una diferenciacin fundamental entre la situacin planteada cuando se anula sentencia o se revoca la que recayera al aceptar el juez una defensa que a su juicio le vedaba pronunciarse sobre el fondo del litigio, puesto que en el primer caso existe la presentacin de agravios la que subsiste a pesar de la nulidad del fallo y en el segundo no porque tan slo puede hacerlo sobre la materia que ha sido objeto de aqul. Se le podra plantear la situacin en los trminos de elegir entre el principio de la economa procesal comprendiendo el beneficio de una ms rpida solucin del litigio o el de una mayor garanta de defensa y en tal caso no vacilo en decidirme por el segundo, mxime cuando entonces s se podra vulnerar la norma del art. 29 de nuestra Constitucin nacional en cuanto declara inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos. Es verdad que la ley 14.237 ha incorporado a nuestra legislacin disposiciones tendientes a agilizar el procedimiento las que son enumeradas en el voto que precede, pero precisamente si de una manera expresa no acuerda a los tribunales superiores la facultad de fallar en nica instancia sino en el caso de anulacin de la sentencia cuando estuviera arreglado a derecho el procedimiento, yo infiero que tan slo en ese supuesto se debe aceptar la derogacin del principio general de la vigencia de dos instancias, toda vez que en problema de tal significacin, no es presumible que su silencio no fuera deliberado, mxime cuando no cabe duda de que el propsito del legislador ha sido el de obtener una

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mayor celeridad procesal, pero tambin el de una ms adecuada seguridad para el litigante ya que ha incorporado disposiciones como la del art. 23 que lo ponen a cubierto de posibles sorpresas en la realizacin de las pruebas que pueden y deben acumularse al proceso. En el caso de ser legalmente imperiosa la devolucin del expediente como lo juzgo, en el supuesto de revocatoria de defensas acogidas por el juez sin que se haya pronunciado sobre el fondo del litigio, es verdad, naturalmente, que existirn dos sentencias de alzada, pero no sobre las mismas cuestiones y siendo as no encuentro motivo legal para fundar en ello la improcedencia de tal procedimiento. Repito que en esa situacin debe privar la garanta constitucional de la defensa en juicio y la procesal de las dos instancias y que la derogacin de esta ltima slo es posible cuando expresamente lo disponga la ley. Por las razones expuestas, voto en el sentido de que cuando se revoque una sentencia de 1 insta ncia en la que el juez no se ha pronunciado sobre el fondo del litigio, corresponde que a estos fines, le sea devuelto el expediente. El doctor Baldrich dijo: Comparto el criterio del juez preopinante doctor Ruzo, por ser adems el que siempre he sostenido. Adhiero pues a su voto donde encuentro analizado exhaustivamente el problema con argumentos que concuerdan ntegramente con mi pensamiento. Y entre las ventajas de una posible rapidez en la solucin del litigio y la garanta de la doble instancia, me decido por sta. El doctor Snchez de Bustamante dijo: La sala de que formo parte ha resuelto en algunas oportunidades con arreglo a la doctrina sustentada por el juez de cmara doctor Podetti, cuya argumentacin reafirma mi criterio en el mismo sentido. Por ello, adhiero a su voto. El doctor Mndez Chavarra dijo: Las argumentaciones de los doctores Podetti y Ruzo importan un estudio exhaustivo de la cuestin planteada. He compulsado ambas opiniones con serios y atrayentes argumentos y opto por la posicin del doctor Podetti, aunque no comparta ntegramente los supuestos procesales en que se funda. Me refiero en particular a la doctrina del total e inescindible traspaso de la facultad jurisdiccional al tribunal de apelacin, pero al entender yo que el traspaso jurisdiccional es condicionado y limitado en sus efectos, no me impide en el caso compartir la tesis a que me adhiero. No creo, como dice el doctor Ruzo, que la parte no tenga oportunidad de expresar agravios sobre lo que va a ser decisin de la cmara en el caso que se resuelva entrar en el fondo de la cuestin cuando se

ha rechazado una defensa secundaria como la prescripcin, por ejemplo, porque est hecha la defensa en 1 instancia al plantearse la relacin procesal, en la prueba y en el alegato, a lo que debe agregarse los agravios y su contestacin, donde ambas partes afirman su posicin en el pleito y en todos los aspectos que pueden ser motivo del pronunciamiento de la alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242 del cd. de proced. y, por lo tanto, lo creo que haya una diferencia esencial entre la defensa de la expresin de agravios y la de la contestacin de los agravios. Por otra parte, es una situacin muy similar a la que se presenta a menudo y ya ha consagrado la jurisprudencia en el caso de que se imputan nulidades que no se tratan porque pueden corregirse por el recurso de apelacin. Ellas son a menudo cuestiones que planteadas por las partes, no han sido objeto de un pronunciamiento en 1 instancia y se r esuelven en la instancia de apelacin. En atencin con lo expuesto voto en el mismo sentido que el doctor Podetti. El doctor Antonio Alsina dijo: Conforme con mi voto en las causas nms. 682, Hasper, R. c. Sarmiento, R. y otros s./daos y perjuicios y 15.196, Llado Guit, F. c. Maorkunas, A. s./daos y perjuicios, me adhiero al voto del doctor Podetti. El doctor Chute dijo: Aunque la sala de que formo parte no ha seguido un criterio uniforme en esta materia, la verdad es que los ltimos pronunciamientos dictados lo han sido conforme con la tesis que sustenta el voto del vocal preopinante, cuyas conclusiones se adecuan al espritu que anima la reforma procesal impuesta por la ley 14.237. Adhiero por ello al voto del doctor Podetti. El doctor Aruz Castex dijo: En cuantos casos he debido intervenir en que se planteara la cuestin que motiva el presente acuerdo, he hecho expresa mi opinin en el sentido de que el tribunal de 2 instancia debe pronunciarse sobre el fondo del asunto cuando revoca una sentencia en que el juez acoge una defensa lgicamente previa. Ese parecer mo coincidente con el que brillantemente acaba de exponer el doctor Podetti, era minora en mi sala. Por lo visto es, sin embargo, mayora en el tribunal. Deca en alguno de aquellos casos, que la doctrina que propicio no importa privar a los litigantes de una instancia, porque as lo establece la ley (art. 267, cd. de proced.) y la doble instancia, all donde procede, surge de la ley y no de otra regla superior; no es por lo dems sta la nica excepcin (arts. 225, 226, 234, 267, 501, 505 y 592 cd. de proced.; 89, ley 4128 y muchos otros). Adems,

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es de observar que no ha de hablarse propiamente de instancia nica cuando en realidad el tribunal acta por va de recurso. Aado por ltimo que aunque esta interpretacin fuere dudosa (que no lo es para mi) igual deba ser el pronunciamiento porque el sistema de la doble instancia (caduco en la doctrina procesal moderna) no debe ser objeto de interpretaciones extensivas en desmedro de la celeridad y de la economa procesal mxime cuando la duda que podra caber no versara sobre la supresin de la 2 instancia (caso de las resoluciones inapelables, sino sobre la existencia de la primera, pues se tratara de pronunciarse el Tribunal superior colegiado (esto si que es una importante garanta) sobre cuestiones planteadas pero no abordadas por el inferior. En consecuencia adhiero al voto del doctor Podetti. El doctor Coronas dijo Conforme con el criterio sustentado en las causas que cita el doctor Antonio Alsina y las slidas argumentaciones que aporta el doctor Podetti adhiero a su voto. Los doctores Funes y Agustn Alsina adhirieron al voto del doctor Podetti. 1) Por el mrito que ofrece la votacin de que instruye el acuerdo plenario que antecede, se declara que la prescripcin operada con relacin a la obligacin de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada para eximirse de la obligacin de abonar ese mismo muro cuando se lo utiliza como medianero, cargndose sobre l. 2) Revocada la sentencia de 1 instancia, que no haba entrado en el fondo del asunto y no haba fijado la indemnizacin por rechazar la demanda, el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente. Juan E. Coronas. Saturnino F. Funes. Manuel G. Aruz Castex. Rafael Ruzo. Alberto Balarich. J. Ramiro Podetti. Agustn M. A1sina. Antonio Alsina. Roberto E. Chute. Miguel Snchez de Bustamante. Csar H. Mndez Chavarra. ACCIN REIVINDICATORIA. Legitimacin activa del comprador al que no se le ha hecho la tradicin de la cosa. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, Arcadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos (1)
NOTA

accin de reivindicacin es aquella que nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella. A tenor de su literalidad, podra intentar esta accin quien en sentido estricto, an no ha adquirido el derecho real de dominio? Un anlisis de pura lgica, y circunscripto al dominio y las acciones reales impone una respuesta negativa. Sin embargo, el Tribunal reunido en pleno, demuestra como a travs de una interpretacin armnica del cdigo civil en todas sus partes a una respuesta afirmativa tiene concreta cabida en la cuestin planteada.

De acuerdo con el artculo 2758 del cdigo civil, la

(1) Tambin publicado en Gaceta del Foro, t. 224, p. 284; Jurisprudencia Argentina t. 1958-IV, p. 427 y La Ley, t. 92, p. 463.

Buenos Aires, noviembre 11 de 1958. Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cm. Nac. Apels. Civ. con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable al siguiente caso: Puede ejercer la accin reivindicatoria el comprador de un inmueble antes de habrsele hecho la tradicin del mismo? El Dr. Cichero dijo: 1 La cuestin que da origen al presente plen ario viene motivando, de tiempo atrs, divergencias en la doctrina y el las decisiones judiciales. En torno de ella se han formado tres sistemas, que sus respectivos sostenedores propugnan con serios argumentos, sin haberse logrado hasta ahora uniformar los criterios. Segn uno de esos sistemas, el adquirente de un inmueble a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio no puede reivindicarlo de un tercero antes de habrsele hecho la tradicin del mismo. Se considera que como dentro del rgimen de nuestro C. C. la propiedad no se adquiere sino despus de la tradicin (art. 577) y los contratos carecen por s solos de virtualidad para transmitir el dominio mientras esa tradicin no se haya operado (art. 3265), no puede en ausencia de ese requisito ejercitarse una accin que, por disposicin expresa de la ley, slo nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares (art. 2758). Esta tesis ha sido sostenida por el Dr. Salvat (Tratado, t. 9, N 2035), y es la que informa a lgunas decisiones de la ex Cm. Civil 2 (J. A.: t. 47, p. 206; La Ley: t. 10, p. 267; t. 12, ps. 777 y 860) y ms recientemente, un fallo de la sala A de este tribunal (La Ley, t. 70, p. 611). Dentro de otra corriente doctrinaria se admite que el adquirente puede reivindicar la cosa comprada, ejercitando en inters propio las acciones que el vendedor tendra contra el tercero, en cuyo caso acta como procurator in rem suam; o si no, como consecuencia de la cesin implcita de los derechos y acciones que correspondan al vendedor; o bien subrogndose en los derechos de ste. Partici-

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pan de estas ideas, total o parcialmente, Llerena (Concordancias, t. 3, p. 32 y t. 8, p. 9), Tezanos Pinto, David (Accin reivindicatoria, en Revista Jurdica, t. 3, ao 1893, p. 30), Lafaille, (Derecho Civil, t. 5, N 2047), Ruiz Moreno, Isidoro, (La accin reivindicatoria antes de la tradicin de la cosa en Revista de la Facultad de Derecho, ao 1928, p. 534) y Spota (La reivindicacin de la cosa antes de su tradicin, en La Ley t. 12, p. 860), y las mismas han sido acogidas en algunas decisiones judiciales, particularmente en la ex Cm. Civ. 1 (J. A.: t. 49, p. 264; 1944-II, p. 493; La Ley, t. 26, p. 519, y tambin de la sala D de este tribunal (La Ley, t. 66, p. 460). Finalmente, un tercer sistema admite que, aunque no se pruebe la existencia de la tradicin, el comprador puede ejercer la accin reivindicatoria en los casos de los arts. 2789 y 2790, C. C., es decir, cuando el reivindicado no presenta ttulo o presenta ttulo nulo, salvo que el mismo pruebe que ni el reivindicante ni sus antecesores tuvieron la posesin (v. Cm. Civ. en pleno, J. A., t. 10, p. 397, voto del Dr. Repetto aceptado por la mayora; Cm. Civ. 1 , J. A., 1950-III, p. 38; Sup. Corte Bs. As., La Ley, t. 41, p. 70; J. A., 1955-II, p. 89) 2 La tesis que niega la accin reivindicatoria a quien no ha estado en posesin de la cosa, es de un rigor lgico inobjetable, pues se ajusta al sistema general del Cdigo en materia de derechos reales (arts. 507 (1), 2378, 2379, 2417, 2601, 2758, 3265, 3270) y a la doctrina romana que informa todo el sistema: Traditionibus et usucapionibus domina rerum, non nudia pactis trasferuntur (L. 20, Cd. de pactis; v. Maynz, Cours de droit romain 4 ed., t. 1, prr. 105; Ortoln, Instituts, 12 ed., N 416; Girard, Manuel lmentaire, 7 , ed., pg. 309 y 355; V. Tambin Freitas, art. 901 y nota). Sin embargo, cuando se trata de resolver a la luz de esos principios generales el caso particular de la accin reivindicatoria ejercida por el comprador, aqullos deben ser relacionados con los que gobiernan la materia de los contratos, cuyo rgimen no es ajeno a la cuestin que se debate. Advirtase, por de pronto, que an los partidarios de la tesis negativa admiten que la cesin de los derechos y acciones sobre una cosa cuya posesin el cedente ha perdido (art. 1444, C. C.), faculta al cesionario para reivindicarla, aunque no se le haya hecho la tradicin de la misma (v. Salvat, t. 8, N 893, t. 9, N 2059). Para explicar esta sol ucin, que no resulta del todo congruente dentro del sistema, se invoca el art. 1457, que establece que la propiedad de un crdito pasa al cesionario por (1) Lase art. 577.

efecto de la cesin, con la entrega del ttulo si existiere; sin advertirse acaso que la expresin propiedad de un crdito es impropia, por lo que la regla del precepto no cabe extenderla, analgicamente, a la hiptesis del cesionario de derechos y acciones sobre una cosa que ni recibi la posesin de la misma en la forma prescripta por el art. 577. Por otra parte, debe observarse que cuando el crdito consta en algn documento, la entrega de ste no viene a llenar el papel de la tradicin en punto a cosas, lo que equivale a ese requisito es la notificacin o la aceptacin de la cesin (art. 1467); por donde lo de la entrega del ttulo es una mera consecuencia o un simple accesorio (conf. Colmo Obligaciones, N 1043). No es pues en la solucin particular del art. 1457 que debe buscarse la explicacin del problema, sino en los principios generales relativos a los contratos, y en especial, el de la cesin de crditos. 4 El C. C., art. 1444, declara que pueden ser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encuentren en el comercio, sin ms excepciones que las derivadas de prohibiciones expresas o implcitas de la ley. En los trminos amplios del precepto est comprendida, en mi opinin, la accin reivindicatoria, a la que no alcanzan las limitaciones establecidas en los arts. 1445, 1449 y 1450 a 1453. Como seala el Dr. Zenn Martnez en un meduloso trabajo publicado en el libro que edit en su homenaje la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, 1945, p. 687), los romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las legislaciones que han seguido la tradicin romana, ensean que las acciones reales, y en especial la reivindicatoria, son cesibles, sin que a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradicin como medio de adquirir los derechos reales. Debe observarse a este respecto, que accin real y derecho real no son conceptos equivalentes. La primera es, en cierto modo, un derecho de obligacin, distinto del derecho real que le sirve de base. Por eso, la transmisin de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales, y la cesin de una accin real no implica necesariamente la enajenacin del derecho real correspondiente, bien que pueda tener este alcance (v. Maynz, op. cit., prr. 190; Ortoln, Instituciones, 3 ed., t. 2, p. 619, Van Wetter, Obligations en droit romain, t. 1, prr. 67, p. 357). Coincidiendo con estas ideas, en la nota al art. 1445, el Dr. Vlez Srsfield, despus de indicar que no pueden ser cedidas las acciones fundadas sobre derechos inherentes a la persona, agrega, siguiendo a Maynz, que la reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesible.

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En tal caso, el cesionario puede requerir el reconocimiento del jus possisendi y la entrega de la cosa, aunque nunca la haya posedo personalmente (v. Machado, t. 7, p. 186; Salvat, loc. cit.; Lafalille, loc. cit.; Spota, op. cit.; v. tambin J. A. t. 10, p. 397), lo que demuestra que el principio segn el cual antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (art. 577), con ser tan vigoroso en el sistema institudo por el codificador, debe aplicarse sin violentar otros principios establecidos en el cdigo, como son los relativos a los efectos de las obligaciones. 5 Admitida la facultad de reivindicar del c esionario, no se advierten razones fundamentales que obsten al ejercicio de igual facultad por parte del comprador o de cualquier adquirente a quien ni se le haya hecho tradicin de la cosa objeto del contrato. Son notorias las afinidades que existen entre la compraventa y la cesin de crditos, cuando sta se hace por un precio en dinero. Por eso se ha dicho que, en el fondo, la compraventa importa una cesin de derechos, al obligarse el vendedor a entregar una cosa y a transferir el dominio de ella (v. Lafaille, Curso de contratos, t. 2, N 24; Rezz nico, Contratos, p. 25). Cuando el vendedor no se reserva ningn derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y transmite al comprador todas las acciones que tena con respecto a la misma. En la nota al art. 2109, C. C. referente a la eviccin cuando hay transmisiones sucesivas, se lee que el acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepcin de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omini sua causa, es decir, con todos los derechos que le competa. El ltimo adquirente es, pues, tcita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garanta de los que han posedo la cosa antes que l y rene esos derechos en su persona. Esta idea, que mutatis mutandi es aplicable al problema de que aqu se trata, tambin aparece desenvuelta por el codificador en la nota al art. 2096. Por obra de este traspaso implcito de los derechos y acciones de los antecesores a los sucesores, pueden stos ampararse en la posesin de su causante, adquiriendo de tal modo la posibilidad jurdica de reivindicar. No sera razonable que el comprador estuviera facultado para reclamar del verdadero dueo la entrega de la cosa que ste le ha vendido y no pudiera hacerlo contra un tercero que la posee o detenta sin derecho. Los contratos, como el de compraventa, que tienen por finalidad transmitir la propiedad de una

cosa, llevan en s la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad (v. Fallos, 96, 120; La Ley, t. 12, p. 860, voto del Dr. Perazzo Nan). En un acto jurdico de esa especie, seala Spota (loc. cit, N 9), la transmisin de la rei vindicatio hllase , por as decirlo, in re ipsa. O bien tal cesin constituye una de las consecuencias que pueden considerarse que hubiesen sido comprendidas en tal acto jurdico (art. 1198 C. C.), cuyo fin inmediato (art. 944) fu la transmisin del dominio. A esta interpretacin no se opone, como se ha pretendido, el art. 3265, C. C., en cuanto establece que todos los derechos que se transmitan por contrato slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin. Esta norma (que no es, en realidad ms que una repeticin de la contenida en el art. 577), debe restringirse a los derechos reales, como lo ensea Segovia (t. 2, p. 390, nota 9) y resulta de la nota al mismo art. 577. Porque si bien en derecho real ni se transmite antes de la tradicin, no ocurre lo propio con la accin real respectiva, que pasa al adquirente como consecuencia del contrato. Debe tenerse presente, para comprender esta idea, que, a diferencia del derecho real, que es absoluto, y existe frente a todos los miembros de la sociedad, la accin real, como toda relacin obligatoria, es un derecho relativo, que no tiene existencia sino con la relacin al tercero que ha lesionado el derecho real. De ah que la transmisin de la primera sea independiente de la enajenacin del segundo. 6 Cabe sealar, a mayor abundamiento, que el comprador estara siempre facultado para ejercer la accin reivindicatoria correspondiente al dueovendedor, subrogndose en los derechos de ste (art. 1196, C. C., y nota al art. 2109; conf. Segovia, art. 1197, nota 115, y art. 2774, nota 48; de Tezanos Pinto, loc. cit.; Lafaille, Derecho civil, t. 5, N 2047; Snchez de Bustamante, Accin obl icua, Nos. 541 y 589/90; Spota, loc. cit., N 11; Cm. Civ,. Sala D. La Ley, t. 66, p. 460; Cm. Fed. B. Blanca, La Ley, t. 2, p. 556). Concurren en efecto, los extremos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para el ejercicio de la accin indirecta, la cual, en principio, corresponde a todo gnero de acreedores (Lafaille, op. cit., t. 6, N 68); siendo indiferente que el crdito consista en el derecho a reclamar una suma de dinero o la entrega de una cosa o el cumplimiento de una prestacin cualquiera (v. art. 496, C. C.; Snchez de Bustamante, op. cit., Nos. 792/3). Es verdad que la accin no atribuye a quien la ejerce ningn derecho inmediato o preferente sobre la cosa demandada, toda vez que, aunque aqul defiende su personal inters, ni acta nomine propio, sino a nombre de su deudor. Pero nada obsta a que com-

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bine la ajena accin reivindicatoria y la que forma el objeto de la prestacin que le es debida (v. Bibiloni, Anteproyecto, ed. of., t. 2, nota al art. 1035). De cualquier modo, el acreedor demandante puede asegurarse, frente a los dems acreedores, el beneficio exclusivo de la accin, mediante las pertinentes medidas cautelares, si es que la calidad de comprador no le atribuye un mejor derecho sobre la cosa (v. J. M. Saravia, La accin subrogatoria, en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p. 457, N 219. Considero, en suma, que sea como cesionario implcito, de los derechos y acciones del vendedor, sean por aplicacin del art. 1196, C. C., el comprador con ttulo a quien no se ha hecho tradicin de la cosa, puede ejercer la accin reivindicatoria para entrar en posesin de ella cuando la detenta un tercero. En consecuencia, voto por la afirmativa. El Dr. Fliess dijo: 1 En la prctica de la vida jurdica, negar la accin reivindicatoria contra terceros al comprador de un inmueble que no lleg a poseerlo por falta de tradicin es algo tan ilgico o incongruente que parecera estar fuera de toda discusin. Por evidente, hasta de sentido comn resulta que quien enajena una cosa, que no entrega al adquirente, simultnea y necesariamente, debe trasmitirle tambin a ste el poder jurdico de reclamarla contra cualquiera. Si el poseedor es el propio enajenante, esto es elemental, pues en razn del contrato tienen la accin de entrega de la cosa. Pero tambin parece elemental que, por virtud o consecuencia del mismo contrato el vendedor le transfiere al comprador la accin (reivindicatoria) que l tena para demandar a terceros poseedores la entrega de esa cosa vendida. Pensar lo contrario sera adherir a algo as como una especia de escamoteo o prestidigitacin jurdica, pues impondra sostener que quien vende una cosa, sin darla, le niega al comprador (en cuanto a terceros poseedores) el derecho de reclamarla directamente de esos terceros, obligndole a dar el antieconmico rodeo procesal de la demanda a ese vendedor. Siempre con relacin a la prctica y a la economa jurdicas, se me ocurre que a ese dar y a ese negar contractuales (o dar, sin darlo todo) podra justamente motejrselo de inservible individual y socialmente, sin beneficio para nadie (Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. 3, p. 409). Sera algo as como una taza sin asa, o un barrilete, en el aire, y sin cordel. 2 Lo dicho, en cuanto a la vida o prctica del derecho in gnere. Pero en punto a la teora de la ley positivo o pa-

ra precisar, de la dogmtica e interpretacin de nuestro C. C., la cuestin tan clara en un planteamiento de prctica abstracta, y tambin de lege ferenda ya no es tan clara; ni doctrinaria y jurisprudencialmente pacfica, como bien se manifiesta a travs de los tres sistemas interpretativos, que enumera Salvat y actualiza y completa en su voto el Dr. Cichero. Todo el escollo est en que, para nuestra ley, el dominio no se adquiere si al contrato ni le sigue la tradicin del inmueble (art. 577, C. C.). Y como la accin reivindicatoria nace del dominio (art. 2758), quien todava no lo adquiri o integr por la posesin, carecera de la misma para demandar esa posesin contra terceros. Lo primero es indiscutible, porque la ley es terminante: no hay dominio sin tradicin, transmitindose ese derecho real (que es absoluto) por obra y en razn de sta. Pero lo segundo, como tan certeramente se destaca en el voto que comparto del Dr. Cichero (N 5, ltimo prrafo), ya no lo es, puesto que la accin real reivindicatoria (que es un derecho relativo) se transmite al adquirente como consecuencia del contrato. De all que exista independencia funcional, por as decir, entre la transferencia del dominio (que requiere la tradicin) y la de la accin reivindicatoria, que se opera en virtud de la mera relacin contractual (principios de los art. 1198, 2096, 2109 y las elocuentes notas de los ltimos y 3268, C. C.). Transmisin que, ms que implcita estara nsita por la naturaleza en la operacin de compra y venta, cuya finalidad no es sin esa: transmitir la propiedad de una cosa (As lo destaca el Dr. Perazzo Nan, en un buen voto en minora La Ley, t. 12, p. 869). Y, como bien lo dice Spota, interpretar en otra forma la voluntad manifestada por los contratantes cuando un o de ellos se ha desprendido de todo derecho sobre la cosa y del cual dispone, es violar la economa del contrato y desviar la intencin comn de los que intervienen en el acto jurdico (La reivindicacin de la cosa antes de su tradicin, La Ley, t. 12, p. 860, N 9). A esa interpretacin no es obstculo el art. 3265, C. C., pues, segn lo advirtiera Segovia, muy cuerdamente recordado por el vocal preopinante, ese texto slo comprende los derechos reales. 3 Como concuerdo con los fundamentos y co nclusiones del voto del Dr. Cichero, nada ms puede agregar al mo, y s nicamente subrayar que, en la cuestin motivo de este plenario, vienen a coincidir la solucin prctica de sentido comn, a que me refer al principio, con la de la dogmtica jurdicopositiva, desarrollada con todo acierto en el voto precedente.

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Por ello, voto en el mismo sentido que el Dr. Cichero. El Dr. Gondra dijo: Adhiero al los votos de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Borda dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Claps dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Llambas dijo: 1 Se somete a la decisin del tribunal en pleno la cuestin de saber si el comprador de un inmueble, munido de ttulo sobre el mismo por habrsele otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio o por haberse aprobado la subasta judicial, pero carente de la tradicin de la cosa, puede o no ejercer la accin reivindicatoria contra el tercero poseedor actual del inmueble. No se discute que el adquirente de la cosa en tales condiciones es un mero titular de un derecho personal que lo vincula a su cocontratante, y lo habilita para exigir de ste el cumplimiento del contrato consistente en esa transmisin del domino que constituye en la compraventa el objeto de la obligacin del vendedor. Con todo, como el contrato se ha celebrado para provocar una sucesin a ttulo singular sobre la cosa objeto de mismo, y como el perfeccionamiento del dominio en cabeza del comprador, mediante la tradicin de la cosa, se encuentra en el caso impedido por la detentacin de la posesin de ella un tercero, se averigua se por el solo efecto del contrato podr el comprador promover todas las acciones pertinentes al autor de su derecho, y entre ellas la reivindicatoria, contra el poseedor del inmueble. Para resolver esta cuestin, estimo que por su mismo planteamiento no puede el tribunal recurrir para resolverla a la accin subrogatoria cuyo ejercicio a favor de los acreedores autoriza el art. 1196, C. C. Y ello no porque la reivindicacin no pueda articularse por va de la accin oblicua, sino porque tal articulacin no es exclusiva del comprador desde que corresponde en general a cualquier acreedor dueo de la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos. Pero por esa misma calidad comn al comprador y a otros acreedores del vendedor, entiendo que el tribunal llamado a decidir si el comprador en cuanto tal puede promover la accin reivindicatoria que perteneca al autor de su derecho, no puede hacer mrito de una consideracin que conviene tanto al comprador cuanto a muchos otros acreedores del vendedor. En otros trminos, interpreto que lo que est sometido a decisin del tribunal en pleno, es

determinar si por el slo efecto del contrato de compraventa, resulta el comprador titular de la accin reivindicatoria no obstante su carencia de dominio por la falta de tradicin de la cosa; pero de ninguna manera si la accin reivindicatoria puede ser movida por va de la subrogatoria por quienquiera se acreedor de titular originario de aquella accin entre tantos del mismo comprador. 2 Delimitado as el thema decidendi, ad elanto mi opinin concordante con la de los jueces preopinantes. Segn el art. 3268, C. C., el sucesor particular puede pretender aquellos derechos de su autor que deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido. La accin reivindicatoria es sin duda un accesorio del inmueble cuya transmisin intentan realizar las partes del contrato de compraventa, por cuya razn debe entenderse que ha sido transmitida por el vendedor al comprador. Sera absurdo dice Fornieles suponer que el vendedor que ha recibido el precio de la cosa vendida, por el hecho de no haberla entregado, entiende conservar el dominio, no transmitiendo al comprador sino una accin personal. Ese vendedor ser el primero en protestar contra semejante interpretacin. La verdad es que la intencin de las partes ser siempre la de transmitir el domino y todas las acciones que sean necesarias para hacerlo efectivo, sin reserva alguna. (Salvador Fornieles, La prueba del dominio en el juicio de reivindicacin, J. A. 1946-III, sec. doct., p. 11, N 8). Tal cesin de la reivindicacin, por efecto de la compraventa realizada, resulta corroborada por el art. 1409, C. C., que obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa vendida, entre los cuales estn comprendidos, analgicamente, los medios jurdicos enderezados a la defensa del derecho que se trasmite. Pues si el vendedor debe la garanta de eviccin a favor del comprador (conf. arts. 2089 y 2097, C. C.), y aquel debe salir a la defensa del adquirente (art. 2108, C. C.), no podra explicarse que el vendedor retuviera en su poder la accin reivindicatoria despus de celebrada la venta privando as al comprador de tan importante medio de hacer valer el derecho que est en trance de desplazamiento. Por ello es que el comprador, por efecto de la sucesin singular que el contrato opera, puede ejercer todos los derechos y acciones de su autor, con la sola excepcin de los que sean inherentes al la persona de ste. Como dice el codificador en su nota al art. 2109, C. C., se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competan. El ltimo adquirente es, pues, t-

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cita y necesariamente subrogado en los derechos de garanta de los que han posedo la cosa antes de l y rene esos derechos en su persona. El desplazamiento de derechos que provoca la compraventa no alcanza, desde luego, al dominio mismo, hasta tanto no se practique el modo adecuado para la traslacin de ese derecho, consistente en la tradicin de la cosa. Pero mientras esto ocurre, especialmente en los casos en que el vendedor por carecer de la posesin de la cosa est impedido de entregarla al adquirente, nada se opone a que se entienda trasmitida a ste la accin reivindicatoria perteneciente a aqul, a mrito de esa independencia funcional que media entre el dominio como tal y la accin que lo ampara, a que se refiere acertadamente al Dr. Fliess en su voto precedente. Advirtase que de otra manera el contrato de compraventa, en tal supuesto, vendra a quedar desprovisto de contenido prctico pues sera ilusorio esperar que el vendedor sin provecho efectivo para l promoviera nada menos que un juicio de reivindicacin contra un tercero, cuando es razonable pensar que exactamente para eludir esa contingencia es que ha concertado la venta en condiciones inconvenientes sin posesin que no pueden menos de haberse reflejado en un inferior precio del inmueble. 3 Si se examina el rgimen referente a la ces ibilidad de la accin reivindicatoria, tampoco aparece obstculo alguno que se oponga a la cesin implcita de la accin por efecto del contrato de compraventa. En el meduloso trabajo del Dr. Zenn Martnez, titulado Es cesible la accin reivindicatoria?, que fuera publicado en el Boletn de la Universidad Provincial de Santa Fe, t. 5, p. 205, y luego reeditado en el volumen Homenaje a Zenn Martnez, Santa Fe, ao 1945, p. 687, ha quedado demostrado que la cesibilidad de aquella accin por parte del propietario que ha perdido la posesin de a cosa es un punto enseado con la ms completa uniformidad por los romanistas de todos los tiempos opinin que hizo suya Vlez Srsfield, siguiendo a Maynz, en la nota al art. 1445, C. C., donde se lee que la accin reivindicatoria es cesible. Esa conclusin concuerda con lo dispuesto por el art. 1444 del mismo cdigo, segn el cual todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que concurran ciertos obstculos que no se refieren a la accin reivindicatoria. Por ello y porque tampoco existe precepto alguno que impida la cesibilidad de la accin reivindicatoria, es dable concluir que tal cesin es procedente y que queda consumada entre las pares por efecto del contrato (art. 1457, C. C.) y respecto de terceros

por la notificacin del traspaso al deudor cedido (art. 1459, mismo cdigo) que en el caso viene a ser el poseedor actual, como dice Machado (t. 4, p. 168, nota art. 1445). 4 De la indudable cesibilidad de la accin re ivindicatoria surge una convincente consideracin para admitir que el comprador del inmueble carente de tradicin del mismo, puede con todo ejercer aquella accin, por efecto del contrato celebrado. En el meditado voto del Dr. Cichero se han sealado con acierto las afinidades existentes entre la compraventa y la cesin de crditos (de derechos y acciones sobre una cosa), as como tambin los motivos que juegan para entender al rgimen de la compraventa lo que en materia de cesin de crditos y acciones rige para la reivindicacin. A esas consideraciones me remito. Pero deseo agregar una reflexin complementaria viene a corroborar la conclusin a que llega el ilustrado colega. Y es que la compraventa efectuada estando la cosa en poder de un tercero, aunque lleve el nombre de tal, es, en verdad, o se la puede considerar como una efectiva cesin de los derechos que el vendedor tiene sobre la cosa que no est bajo su control. Para que se advierta mejor lo adecuado de esta comprensin, comenzar por recordar que constituye un principio escencia de la interpretacin de los actos jurdicos el que indica que la equivocada calificacin de las partes no perjudica la eficacia del acto, que se juzgar de acuerdo a sus verdadero contenido (Anteproyecto de cdigo civil del ao 1954, art. 156, 1 parte). Lo que significa que los actos jurdicos valen por lo que son, en verdad, y no por la etiqueta con que los haya decorado las partes. Este principio es til para apreciar el real significado del acto por quienes se autodenominan vendedor y comprador respecto de un inmueble posedo por un tercero. Entiendo que al celebrar este contrato el llamado vendedor no ha entendido comprometerse a ventilar largos pleitos con terceros para finalmente hacerse de la cosa y estar en condiciones de entregarla al comprador. Interpreto tambin que este ltimo no esperaba que el transmitente, por razn del contrato, quedara obligado a realizar odisea tribunalicia. Pienso, en cambio, que puesto que las partes no celebran actos jurdicos sino para alcanzar mediante ellos cierto resultado econmico o de otra ndole (Aruz Castex y Llambas, Derecho civil, Parte General, t. 2, N 1217, ps. 210/11; conf. G. A. Borda, Derecho civil, Parte General, t. 2, N 904, p. 122), de ah que sea indispensable conectar el medio utilizado con el fin propuesto por las partes, para atribur a ese medio que es el acto jurdico su significacin

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adecuada (Aruz Castex y Llambas, op. et loc cits., p. 211). Aplicando estas ideas a la relacin jurdica que vincula a las partes en la hiptesis sometida a la interpretacin del tribunal, caben sentar las siguientes proposiciones: 1) En el contrato que se contempla las partes no pueden haber entendido obligar al llamado vendedor a articular acciones judiciales destinadas a recuperar el inmueble de manos de un tercero; 2) Tampoco pueden haber entendido los contratantes efectuar un acto estril, desprovisto de contenido prctico, por el cual el llamado comprador pagara un precio si obtener nada en cambio, ni la cosa poseda por un tercero, ni las acciones judiciales adecuadas para obtener la recuperacin de la cosa; 3) Si cabe descartar las dos alternativas anteriores no resta sino una explicacin posible: con la compraventa, en tales condiciones, los contratantes han entendido realizar una efectiva cesin de los derechos sobre la cosa del vendedor a favor del comprador, con lo cual ste queda habilitado para deducir la reivindicacin contra el poseedor, actual del inmueble. Hasta casi puede decirse que en semejante supuesto el contrato se reduce a la compra de la accin reivindicatoria correspondiente al vendedor. Finalmente, es posible agregar que confirma la conclusin a que se llega lo dispuesto en el art. 1198, C. C. segn el cual los contratos obligan no slo a lo que est formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidos en ellos. Estimo que la consecuencia del convenio concertado radica en la posibilidad de lograr el adquirente la obtencin de la cosa mediante la deduccin de una accin reivindicatoria que debe estimarse cedida, implcitamente, por el efecto del titulado contrato de compra-venta. En suma, cuando la cosa est en posesin de un tercero, el contrato de compraventa vale como cesin de los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, y, por ende, en razn de la aplicacin del rgimen propio de este ltimo contrato, el llamado comprador puede reivindicar contra el poseedor actual. 5 La jurisprudencia reinante sobre la materia ratifica las conclusiones precedentes. a) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido, desde antiguo, que si la tradicin, en efecto, es necesaria para adquirir la propiedad de las cosas en general, no lo es para el ejercicio de la accin reivindicatoria (Fallos, 36, 372), concepto reproducido en Fallos, 123, 285, en el cual se admiti la reivindicacin ejercida por la Nacin

adquirente por compra por entenderse que el contrato celebrado importaba una cesin de acciones. En igual sentido, ha sostenido la Corte en Fallos, t. 142, p. 273, consid. 18, que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor tena sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competan, as como tambin que la escritura de venta importa una cesin de acciones permitida por el C. C., art. 1444. b) Los dems tribunales de pas han seguido, con una gran generalidad, la misma orientacin antes apuntada. As se ha decidido que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor tena sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competan. Cm. Civ. 1 Cap., J. A.: 1950-III, p. 42; 1942-II, p. 533; Sup. Corte Bs. As. J. A., t. 48, p. 280; Cm. Fed. Mendoza, J. A., 1951-I, p. 416; Sup. Corte de La Rioja, J. A., 1951I, p. 225). Igualmente que el comprador carente de la tradicin de la cosa no puede ejercer en inters propio los derechos de su vendedor, de los que pasa a ser titular en virtud de la enajenacin que se le hizo (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952, p. 108; Sup. Corte Bs. As., J. A. 1945-IV, p. 843; Cm. Apels. Mercedes, J. A., t. 2, p. 544); que el adquirente del inmueble puede reivindicar no por su propio ttulo sino por el de su antecesor que detentaba la posesin (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1956-I, p. 329); que la falta de tradicin de la cosa no obsta a la accin reivindicatoria entablada por el comprador que invoca a su favor la posesin de sus antecesores (Sup. Corte de Bs. As., J. A., 1954-III, p. 505; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-I, p. 109) en razn de la cesin que implica la compraventa (Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1945-I, p. 690; Cm. Fed. Cap., J. A., t. 21, p. 653; Cm. Apels. Tucumn, J. A., t. 2, p. 1182). En sentido anlogo se ha dicho que el adquirente carente de tradicin de la cosa puede ampararse en el derecho de sus antecesores a quienes ha subrogado en todos sus derechos y garantas, y tambin en la presuncin que ellos tenan de ser poseedores desde la fecha del ttulo (arts. 1444 y 1003 y nota del art. 2109, C. C., Cm. 1 Civ. y Com. La Plata: J. A., 1949-I, p. 269; 1945-I, p. 697). Asimismo, que el comprador carente de tradicin de la cosa puede ampararse en el derecho de sus antecesores para ejercitar la accin reivindicatoria, porque se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente con los derechos que le competan (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1945-III, p. 601; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata: J.

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A., t. 37, p. 456; t. 34, p. 1471; t. 30, p. 6.). En este mismo orden de ideas se ha admitido que el comprador como sucesor a ttulo particular del vendedor ocupa su lugar con respecto a la cosa y puede como lo hubiera podido haces su antecesor, entablar la accin reivindicatoria contra un tercero (fallo de 1 instancia Dr. Francisco D. Qu esada, J. A. t. 64, p. 250); y que el comprador carente de tradicin puede reivindicar como cesionario o subrogado del vendedor que tuvo la posesin, ya que los contratos que tienen por finalidad transmitir la propiedad, llevan en s la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad y no se explicara que pudiendo hacer efectivo el comprador su derecho a la posesin contra el vendedor y dueo no lo pudiera hacerlo contra terceros. La accin de reivindicacin es cesible sin que sea condicin indispensable de la cesin que sta se establezca en forma expresa (voto en disidencia del Dr. Perazzo Nan, en J. A., t. 64, p. 251). c) En otra serie de fallos no se ha afirmado explcitamente el traspaso de la accin de reivindicacin a favor del comprador como consecuencia del contrato de compraventa. Pero s, en forma tcita, se ha admitido la transmisin al aceptarse reiteradamente que el comprador pudiera reivindicar invocando la posesin presunta del vendedor, anterior por la fecha de su ttulo a la posesin actual del reivindicado. En este sentido, y haciendo funcionar la presuncin del art. 2790, C. C., se ha expresado que el reivindicante que presenta ttulos del autor de su derecho, anteriores a la posesin del demandado, puede invocar la posesin de su autor y prevalerse del derecho preexistente de ste para reivindicar el inmueble (Sup. Corte de Bs. As., J. A.: 1955-II, p. 90; 1954-I, p. 291). Asimismo, se ha sostenido que el sucesor singular carente de tradicin de la cosa puede reivindicarla de manos de un tercero invocando la posesin que presuntivamente ha tenido su antecesor desde la fecha de su ttulo anterior a la posesin del reivindicado (Cms. Civiles en pleno, por desempate del camarista comercial Dr. Casares J. A. t. 10, p. 397; Cm. Fed. Cap., J. A., t. 36, p. 1638; Sup. Corte de Bs. As., J. A.: 1948-I, p. 370; 1942IV, p. 618; Cm 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1948-I, p. 411; Cm 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., t. 58, ps. 327/29). Igualmente, se ha declarado que el comprador puede prevalerse para reivindicar de la posesin presunta de autor anterior a la posesin actual de demandado (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., t. 1, p. 857; Cm. Apels. B. Blanca: J. A.: 1954-III, p. 84; 1955-I, p. 226). En igual sentido se sostiene que el reivindicante

que presenta un ttulo anterior a la posesin del reivindicado no necesita probar que tuvo la posesin efectiva necesaria para adquirir el dominio: le basta con la presumida posesin que involucra el ttulo vlido (Cm. Civ. 1 , J. A., 1950-III, p.38; Cm. Fed. B. Blanca, J. A., t. 47, p. 520; Sup. Corte de Bs. As., J. A. t. 48, p. 280; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A. t. 42, ps. 1222/23; Cm. Apels. B. Blanca, J. A., t. 39, p. 950). d) En otra serie de sentencias, tambin se ha admitido el ejercicio de la reivindicacin por parte del comprador carente de la tradicin de la cosa, pero se lo ha fundado inapropiadamente, segn mi criterio. La falta de tradicin de la cosa se ha dicho no obsta al ejercicio de la accin reivindicatoria por que en tales casos en adquirente no obra estrictamente como propietario, sino como procurator in rem suam en ejercicio de los derechos que competan a sus antecesores, implcitamente cedidos en el contrato (Sup. Trib. Entre Ros, J. A., 1943-II, p. 442; Cm. Fed. La Plata, J. A., 1942III, ps. 199 y 635). Estimo que es impropio y contradictorio acudir a la doctrina romana de la procuratio in rem suam, para encontrar all el fundamento de la accin reivindicatoria ejercida por el comprador. Por lo pronto, tal doctrina importaba una ficcin imaginada por el ingenio sagaz del pretor, que permita al cesionario de un derecho, que no haba cumplido las formas de derecho quiritario relativas a la transmisin, ejercer, con todo, las acciones correspondientes a su derecho, no como titular del mismo, sino por el mandato que supona el pretor le haba otorgando el tradens al celebrar el contrato. Se comprende que en el primitivo derecho romano hubiera necesidad de recurrir a tales ficciones por ese imperio que ejerca el formulismo sobre la sustancia jurdica. Pero el derecho moderno no se paga de tales ingeniosidades que deforman la realidad jurdica, ni tiene necesidad de recurrir a ellas. Resulta incomprensible, por lo dems, que se acuda a la procuratio para suplir las formas de una transmisin a la que se da por realizada, si lo caracterstico del mandato reside en que la actividad del representante se reputa en cabeza del mandante y queda librada a iniciativa de ste por donde en relacin con el fenmeno de que aqu se trata, no se sale del patrimonio del dueo primitivo ni se logra justificar la adquisicin efectuada pro el procurator. Pero sobre impropio el recurso es contradictorio. Pues si se concede, como lo hacen aquellos fallos, que hay una cesin implcita de los derechos del vendedor a favor del comprador, ya esto es su-

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ficiente sin que corresponda considerara a este ltimo procurator del primero, por ser incompatible la doble investidura simultnea de cesionario de un derecho y representante de otro con relacin a ese mismo derecho: no es dable ostentar un ttulo determinado en nombre propio y en nombre de otro al propio tiempo. Por todo esto, opino que no es acertado acudir a ese juego de ficciones y especiosas razones para explicar un fenmeno jurdico que encuentra su fundamento adecuado en slidos y bien cimentados principios del derecho contemporneo, acogidos por lo dems por el C. C. argentino. e) Esa cesin de la accin reivindicatoria que est nsita en la operacin de compraventa, como bien dice el juez preopinante Dr. Fliess, ha sido negada en algn fallo para el cual el comprador carente de tradicin no puede reivindicar, a menos que el vendedor le haya cedido todas las acciones y derechos sobre la cosa vendida (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., t. 42, p. 553). Pero es claro que entonces la procedencia de la reivindicacin se apoya, no en la compraventa sino en la cesin de derechos expresamente efectuada. Todava en otro fallo vuelve a negarse la cesin implcita de la reivindicacin a favor de comprador al sostenerse que slo pude articularla ejerciendo los derechos de su autor por va de la accin subrogatoria, la que se entiende debe prosperar aunque no la haya invocado el actor (Cm. Fed. B. Blanca, J. A., 1945-II. Ps. 250 y ss.). f) Finalmente, ya en una direccin netamente divergente de la que trasuntan las sentencias apuntadas en los apartados a) a d) de este captulo, se ubican las decisiones que niegan de un modo terminante al comprador carente de tradicin de la cosa el ejercicio de la accin reivindicatoria. As, se ha sostenido que siendo la reivindicacin accin que nace del dominio no puede ejercerla el comprador carente de la tradicin de la cosa (Cm. Civ. 2 Cap., voto de la mayora, J. A., t. 64, p. 251) y que para el progreso de la accin reivindicatoria se requiere que el reivindicante haya adquirido la posesin de la cosa, pues no podra haberse perdido lo que nunca se hubiese tenido (Cm. Civ. 2 Cap.: J. A., t. 9, p. 114 y ss.; t. 6, p. 220; t. 47, p. 208). E igualmente que no procede la reivindicacin si el actor no acredita haber posedo el inmueble cuestionado, ni que se le hiciera tradicin del mismo al tiempo de la venta (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 76, p. 110; Cm. Civ. 2 Cap., J. A., t. 71, p. 314; Cm. Civ., Sala A, J. A., 1953-IV, p. 378; Cm. Apels. Tucumn, J. A., t. 21, p. 554). En estos fallos ha prevalecido la idea simple de que la reivindicacin compete al propietario de la cosa para recuperarla de manos de un tercero, por

lo que no siendo el comprador dueo de la cosa por falta de tradicin de ella, se concluye que no le es dable ejercerla. Desde luego, nadie dice que el comprador carente de tradicin sean propietario de la cosa y que como tal pueda promover la reivindicacin. Pero s se alegan muchas y muy buenas razones que ni siquiera han sido examinadas por aquellas sentencias, las que muestran que el comprador en tales condiciones, no obstante no ser propietario es por sucesin singular titular actual de la accin reivindicatoria, como creo ha quedado establecido en los captulos anteriores de presente voto, as como en los votos precedentes de los Dres. Cichero y Fliess. Y para terminar con esta resea jurisprudencial, meramente enunciativa apunto algunos fallos que contradicen directamente a aquellos otros indicados en este apartado. En unos se dice que la prdida de la posesin no es exigencia sine qua non para reivindicar (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., t. 49, p. 267). En otros, se aclara que cuando el cdigo se refiere al propietario que ha perdido la posesin no es porque exija que este hecho haya ocurrido realmente en todos los casos sino porque se coloca en el ms general en que se encuentra el que se presenta a intentarla (voto del Dr. Tobal, al que adhiri el Dr. Barranquero, J. A., t. 52, p. 48). Todava en otros fallo ms se admite que no obsta al ejercicio de la accin reivindicatoria, el hecho de que el actor no haya tenido la posesin del inmueble, pues el art. 2758, C. C., al acordarla al propietario que ha perdido la posesin, se refiere a la posesin del reivindicante o de algunos de sus antecesores en el dominio, siempre que el ttulo de ste le de derecho para poseer como propietario del inmueble (Cm. Civ. 1 Cap. J. A., 1944-II, p. 493). Pienso que sta es la interpretacin que cuadra hacer en la disposicin citada del C. C., que as entendida no constituye impedimento para que el comprador que no ha entrado en la posesin de la cosa, pueda, con todo, ejercer la reivindicacin que antes corresponda al vendedor y de la que ha llegado a ser titular por efecto del contrato celebrado. 6 Por las consideraciones expuestas y las co ncordantes expresadas por los Dres. Cichero y Fliess voto por la afirmativa. El Dr. Fleitas dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambas. El Dr. De Abelleyra dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambas. El Dr. Chute dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambas.

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El Dr. Martnez dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambas. El Dr. Navarro dijo: Adhiero a los votos precedentes. El Dr. Snchez de Bustamante dijo: En mi obra Accin oblicua abord el tema colocndome hipotticamente en la tesis extrema que menciona en primer trmino el Dr. Cichero, de que se negara al comprador derechos para ejercitar la accin reivindicatoria nomine propio, llegando a la conclusin de que, de todos modos y mediante la accin oblicua, podra actuar en nombre y lugar del vendedor; pero como en dicho trabajo slo me interesaba analizar y poner en evidencia lo concerniente a la accin oblicua, no entr a estudiar el asunto desde el punto de vista que constituye el tema central de este plenario. Formulada la aclaracin, para no ser mal interpretado, y compartiendo los fundamentos expuestos por los Dres. Cichero, Fliess y Llambas voto tambin por la afirmativa. El Dr. Calatayud dijo: Voto tambin por la afirmativa, adhiriendo a los fundamentos que da el Dr. Llambas y a los concordantes de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Gonzlez se adhiri a los votos de los Dres. Cichero, Llambas y Fliess. El Dr. Cazaux Alsina se adhiri la los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambas. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, an antes de la tradicin de la cosa, ejercer la accin reivindicatoria contra el tercer poseedor de la misma. Nstor Cichero. Jorge Fliess. Luis R. Gondra. Guillermo A. Borda. Roque L Claps. Jorge J. Llambas. Abel M. Fleitas. Rodolfo de Abelleyra. Roberto E. Chute. Jose V. Martnez. Alfredo Navarro. Miguel Snchez de Bustamante. Mario E. Calatayud. Arturo G. Gonzlez. Ismael Cazaux Alsina. BIEN DE FAMILIA. Imposibilidad de su constitucin forzada. Arts. 34 y 36, ley 14.394. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968, C. de M., R. I. vs. M. H. M. (1)
NOTA

En el presente caso se discute si existiendo hijos menores y encontrndose los esposos, padres de ellos, separados de hecho o por sentencia judicial, puede el cnyuge que ejerce la tenencia de aquellos, exigir la constitucin en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administracin corresponde al otro cnyuge . Las particularidades propias de la cuestin sometida a valoracin son las siguientes: 1. El conflicto se plantea entre los cnyuges; 2. Quien pretende la afectacin es el cnyuge que ejerce la tenencia de los menores; 3. Quien niega su voluntad tiene la administracin del bien ganancial. Puede, bajo estas circunstancias, ordenarse la afectacin forzadamente? El tribunal entiende que no es posible. Corresponde anticipar que la sancin de las leyes 17.711 y 23.515 convierten la doctrina legal de la presente sentencia solamente aplicable a los casos de separacin de hecho, pues en los casos de separacin personal o divorcio vincular la sociedad conyugal se disuelve (art. 1306, cdigo civil) y entonces as desaparecen parte de los presupuestos sobre los que el tribunal integr y resolvi la cuestin.

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1968-III, p. 95; La Ley, t. 130, p. 218 y El Derecho, t. 22, p. 102.

Buenos Aires, marzo 8 de 1968. Cuestin: Si, existiendo hijos menores, para constituir en bien de familia un inmueble de la sociedad conyugal, es menester la concurrencia de la voluntad de ambos esposos cuando se encuentran separados de hecho o por sentencia judicial, o si basta el requerimiento judicial del cnyuge que ejerce la tenencia de esos menores. El doctor Snchez de Bustamante , dijo: 1 El conflicto que motiva la celebracin de este acuerdo de la Cmara en pleno, es otro aspecto de los asuntos vinculados a la familia, que de un tiempo a esta parte vienen dando causa para la reunin de todos los miembros del tribunal, con el objeto de establecer cu1 ser la doctrina legal que deberemos aplicar en lo sucesivo. El tema propuesto se limita a lo siguiente: Si, existiendo hijos menores, para constituir en bien de familia, un inmueble de la sociedad conyugal, es menester la concurrencia de la voluntad de ambos esposos cuando se encuentran separados de hecho o por sentencia judicial, o si basta el requerimiento judicial del cnyuge que ejerce la tenencia de esos menores. An limitado el asunto a las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el prrafo transcripto, parece obvio destacar la importancia y la complejidad del problema, lo que estimula a su estudio en forma exhaustiva. Sin embargo, dada la proyeccin legal de los fallos plenarios (conf. art.

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303, ley 17.454) y consecuente con la opinin emitida en otras oportunidades, tratar de circunscribirme en lo posible a los puntos concretos de la convocatoria, dejando de lado otras hiptesis que podran darse en la realidad. Asimismo, dejo aclarado que no se trata de establecer la solucin en caso de que ya se hubiese decretado la disolucin de la sociedad conyugal y, por lo tanto, sta se hallare en trance de liquidacin. La sala D, que integro, ha resuelto en varias oportunidades que tratndose de un inmueble de carcter ganancial, el cnyuge que no es titular del dominio, no puede imponer al otro que lo afecte como bien de familia; o con diferentes palabras, que no mediando conformidad de voluntades a ese efecto, el propietario no puede ser constreido a hacerlo mediante la intervencin judicial (conf. LL, 93-303 y 485; 92-416), criterio al que, adhiri la sala C en el pronunciamiento dictado en el sub exmine; mientras que la sala B, por el voto de la mayora de sus miembros, entiende que los jueces tienen facultades para valorar las circunstancias particulares de cada caso, y si lo encuentran conveniente, acceder a la peticin del cnyuge interesado, no obstante la oposicin del otro (conf. LL, 94-514). 2 Recurriendo en primer lugar al texto de la ley 14.394 como base para su interpretacin, resulta que el art. 34 otorga la facultad de constituir el bien de familia a toda persona que sea propietaria del inmueble que se quiere destinar a ese objeto, agregando el art. 43 que el solicitante deber justificar su dominio, y si hubiere condominio, la gestin deber ser hecha por todos los copropietarios. En sentido concordante, el decreto 2513/60, reglamentario de los arts. 34 a 50 de la referida ley, dispone que las personas que se acojan a los beneficios del bien de familia debern cumplir los requisitos que se establecen, entre los que figuran la convivencia de las personas indicadas en el art. 36, la situacin jurdica del inmueble, y la conformidad de los copropietarios si hubiere condominio, debiendo el constituyente suscribir el acta de constitucin (art. 1 incs. b] 1], c] y d], y art. 6). La redaccin de esas normas demuestra con evidencia que se trata de un poder discrecional acordado solamente al propietario, lo que de por s excluye la posibilidad de que, sobre la base del derecho positivo, una persona que no detenta la propiedad, pueda obtener coercitivamente que se convierta en bien de familia un inmueble que no le pertenece (conf. Elas P. Guastavino, Bien de familia, ed. 1962, ps. 298, 303, 323 y 324, nms. 243, 349, 372 y 373). Tal derecho subjetivo nicamente podra surgir, en mi concepto, de una dispo-

sicin expresa de la ley, ya que por su naturaleza y efectos, es materia propia de la conduccin social, poltica y econmica de la comunidad, que compete a los otros poderes del Estado y no al judicial. 3 En la exposicin de motivos que el Poder Ejecutivo envi a la Cmara de Diputados de la Nacin acompaando el proyecto de ley, entre los argumentos ensayados para justificar la implantacin del nuevo instituto, se deca que no era exagerado ver en el patrimonio del padre de familia una forma de propiedad en condominio (conf. Diario de sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, ao 1954, t. IV, p 2731); pero tal calificacin debe entenderse como un simple argumento dirigido a obtener la sancin de la ley, puesto que no condice con el rgimen vigente. La sociedad conyugal, mientras subsiste, no es la resultante de la propiedad colectiva entre los cnyuges, ni determina la existencia de condominio sobre los bienes que forman el capital de la misma. Estos no dejan de ser propiedad individual de cada uno de los esposos, de manera que la aptitud para administrarlos o enajenarlos a ttulo oneroso, le incumbe exclusivamente a cada titular del dominio. Si fuera copropiedad, como insina el mensaje del Poder Ejecutivo, regira el art. 43 de la ley 14.394, que exige la voluntad de todos los condminos. Aquella potestad resulta, con el alcance de principio general, de lo dispuesto en los arts. 1276 y 1277 del cd civil, art. 52 de la ley 2393, y art. 3, inc. 2, apart. a) y c) de la ley 11.357, y dado que la afectacin del bien de familia configura un acto de disposicin de carcter oneroso, sin que interese a los fines del tema que la administracin de la sociedad conyugal la ejerza el marido, o que la esposa haya decidido asumir el gobierno de su patrimonio (ley 11.357, art. 3, inc. 2, apart. c], segundo prrafo), en virtud de que cada uno tiene independencia para disponer de los bienes propios y de los gananciales que adquiri con su trabajo (Guastavino,: op. cit., p. 329, nm. 383). En el caso examinado, estamos frente a un bien ganancial, de propiedad del esposo, a cuyo nombre est inscripto en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, el derecho de administracin y de disposicin del mismo le corresponde como cosa propia, por propia autoridad, y a nombre propio, con amplitud de facultades y exclusividad, salvo el derecho de la esposa si cometiere fraude en su perjuicio (arts. 1277 y 1298, cd. civil; conf. Ral Cornejo, Administracin y disposicin de los bienes propios y gananciales, en Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba, Boletn I, ao 1959, ps. 32 y 33, cap. IV, nms. 10 y 11). Igual razonamiento cabe en lo referente a la cnyuge, si el bien ganan-

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cial fuere de ella. 4 Todo el articulado de la ley 14.394, en lo que nos interesa ahora, parte de la base de que la constitucin del bien de familia es un acto espontneo del titular del dominio. Ella le brinda amplias facilidades para que se decida, lo libera de contribuciones impositivas, y hasta limita el porcentaje de honorarios correspondientes a los profesionales cuyos servicios se requirieron arts. 46 y 47, con la plausible finalidad de obtener que se difunda dicho tipo de amparo material y moral puesto al servicio de la unidad y convivencia de la familia, y de vigorizar a sta, pero en modo alguno obliga al dueo a constituirlo, ni autoriza a ninguno de los esposos para forzar la voluntad del otro cuando se resista a ello, ni interpone al juez como rbitro en situaciones semejantes para que resuelva sobre la base de lo que estime equitativo. Es lo que se desprende, asimismo, del debate parlamentario, en las oportunidades en que los seores diputados Gonzlez, Perette y Weidman aludieron al punto (conf. Diario citado, ps. 2738, 2749 y 2759, respectivamente). A pesar de haber realizado una prolija investigacin, no encontr ningn jurista que comentando la ley 14.394 asigne carcter obligatorio a la constitucin del bien de familia. Por el contrario, todos destacan que se trata de un acto totalmente voluntario por parte del titular del dominio (conf. Guastavino, op. cit. ps. 266, 296 y 331, nms. 310 a], 338 b] y 386; Vaca Narvaja, El patrimonio de familia, en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao XXVII, enero-setiembre de 1963, nms.. 12-3, p. 338, nm. 18; Pedro Len Feit, El bien de familia, en Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba, Boletn IV, ao 1958 p 76; Ernesto Eduardo Borga, Bien de familia, en Enciclopedia Omeba, t. II, p. 179 e]; Norberto Jos Novellino, Nuevas leyes de familia, ed. 1955, p. 207 a], 1; y Santos Cifuentes, El bien de familia LL, 108-1050, II, nms. 5 y 6). Ese es tambin el concepto aplicado en las legislaciones que sirvieron de precedentes al proyecto de ley; el seguido por todos los pases americanos con excepcin de Mjico art. 734 de su cdigo civil y de Uruguay ley 9770, art. 5, que reglamentan la constitucin forzada del bien de familia en los casos y bajo las condiciones que se prevn (conf. Guastavino, op. cit., ps. 205 y 331, nms. 223 y 386); el que prevalece en el derecho francs e italiano (conf. Jean Martin, Les biens des familles insaisissable, These, Paris, 1912, p. 73; cdigo civil italiano, art. 167); y el que inspira nuestro derecho positivo en supuestos que guardan analoga.

Se explica que as sea, considerando las consecuencias de orden material, y sobre todo jurdico, que produce la constitucin del bien de familia respecto del disponente, los beneficiarios, y los acreedores anteriores y posteriores. Aqullas ponen de manifiesto que se trata de un acto que ya califiqu de oneroso, puesto que engendra derechos y deberes recprocos susceptibles de apreciacin pecuniaria. En efecto, origina el desmembramiento del derecho de propiedad en sus elementos esenciales, al cercenar notablemente las facultades del propietario, provocar el nacimiento de derechos subjetivos en cabeza de los beneficiarios, y vedar o limitar las acciones de los acreedores en lo relativo al cobro de sus crditos mediante la ejecucin del inmueble o de sus frutos. Basta tener presente que la ley no permite que el bien sea vendido despus, ni objeto de legados o mejoras testamentarias, ni agravado sin la conformidad del otro cnyuge ni susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin en el registro, ni an en caso de concurso o quiebra, excepto los pocos crditos que se especifican; aparte de que crea el deber del propietario o su familia de habitarlo, o explotarlo por cuenta propia, salvo excepciones que la autoridad de aplicacin podr acordar slo transitoriamente y por causas debidamente justificadas (arts. 37, 38, 39 y 41). En definitiva, queda fuera del comercio (art. 37), lo que trae adems como consecuencia que el propietario no pueda utilizarlo a los fines de la obtencin de crdito. Por ms que las necesidades de la esposa y de los hijos sean muy dignas de proteccin en especial, tambin deben tenerse en cuenta las consecuencias pecuniarias que acabo de examinar respecto del dueo. De all que sin una disposicin legal expresa que disponga lo contrario, quien libremente debe valorar los intereses en juego, y resolver si la constitucin del bien de familia es conveniente o no, ponderando la situacin familiar y econmica, y obedeciendo a los dictados de su conciencia, sea el respectivo propietario, jefe de familia, o madre, y tenga o no la guarda directa de los hijos La intervencin judicial a que alude el art. 50 de la ley 14.394, se refiere a discrepancias que pudieren surgir entre el constituyente y la autoridad administrativa, pero no al conflicto entre los cnyuges cuando no hay acuerdo de voluntades. Por los fundamentos dados, opino que en las hiptesis a que se refiere el tema de la convocatoria, la constitucin del bien de familia es un acto voluntario de parte del cnyuge titular del dominio del inmueble motivo por el cual corresponde desestimar en cuanto al fondo el recurso de inaplica-

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bilidad interpuesto. El doctor Fliess dijo: Mientras el matrimonio esta unido, no hay problemas en la sociedad conyugal. Ellos surgen con la desunin. Por eso, en las relaciones entre s, una cosa es la vida patrimonial, normal de los esposos, y otra cuando se pasa a las situaciones crticas de separacin y de divorcio. Si la ley 14.394, que cre el bien de familia, contempl expresamente la situacin normal de un matrimonio unido, no me parece legalmente imposible que, en virtud de una interpretacin y aplicacin finalista y valorativa de la ley, de acuerdo a su razn de ser la proteccin de la familia y de su inters como grupo social, se admite la constitucin de un bien conyugal en familiar, una vez producido el rompimiento matrimonial. Hiptesis en que, por supuesto, no se puede contar con la voluntad de los esposos pues si existiera no se dara el caso judicial. Precisamente, en esos supuestos de ruptura matrimonial pueden darse situaciones en que el amparo de la ley, a travs de la interpretacin de los jueces, es ms necesario que nunca, porque peligra una de las bases esenciales de la subsistencia, y hasta de la misma existencia familiar: la vivienda, cuya importancia trasciende lo meramente patrimonial, para adquirir grave proyeccin moral. Pinsese en el caso perfectamente slito (dentro del terreno jurdico-social patolgico en que nos encontramos) de un esposo que se desentiende totalmente del otro y de sus hijos menores que pueden ser numerosos y estar sin recursos (no dramatizo, porque la vida es as), a quienes se niega la constitucin del bien familiar en el nico y modesto inmueble que posee la sociedad conyugal. Sobre el desastre matrimonial, la ruina de la familia. Porque no tengo la menor duda que tan familia en el sentido de la ley 14.394 es la constituida por el matrimonio unido y sus hijos, como, ocurrida la separacin, la integrada por los hijos menores y el padre que los protege y tiene. 2 No sera la primera vez que los jueces, en esta materia de la sociedad conyugal como en otras (inclusive en fallos en pleno sobre cuestiones de derecho de familia: prstamos hipotecarios con dinero de incapaces y adopcin de menores cuando hay hijos mayores de edad (LL, 64-538 y 97-71), han sabido elevarse sobre las palabras de un texto legal, para interpretar y aplicar el derecho con equidad. Por ejemplo, al establecer que la exoneracin de rendir cuentas del marido administrador no es absoluta. Es que, con palabras de Orgaz, no es verdad absolutamente ni si quiera en trminos generales que donde la ley no distingue expresamente no de-

be el intrprete distinguir, pues casi toda la labor del jurista y casi toda la funcin de la interpretacin consisten, precisamente, en distinguir dnde la ley aparentemente no distingue. El arte de la interpretacin es un arte sutil y finsimo, que exige, a quienes lo practican, sensibilidad y agudeza para ver lo que est slo tcito debajo de las palabras, para distinguir all donde la ley externamente se presenta como nica y uniforme (LL, 79-735). No es que propicie la figura del juez legislador, aunque no me disgusta la del clsico juez ingls y la de un Magnaud modernizado ms tcnico que ese buen juez, pero no con un excesivo tecnicismo, y menos formalismo, que ms de una vez frustran el derecho. Con elocuencia y sabidura lo a dicho nuestra Corte Suprema, al referirse, en ciertas situaciones, a la obligacin de los jueces de ponderar con mayor rigor la aplicacin de los principios jurdicos pertinentes, a fin de no incurrir, con dao para la justicia, en una aplicacin slo mecnica de esos principios (Fallos, 238-412), como igualmente a que el natural respeto de la voluntad del legislador no requiere la admisin de soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin, comn a la tarea legislativa y judicial, de la determinacin de principios acertados para la administracin del derecho de los litigantes (Fallos, 253267/8). Digamos, de paso, que el principio de la divisin de los poderes, que siempre fue relativo, est pasando por una crisis, y no en detrimento de la funcin judicial. Buenos principios los de la Corte y muy a tono con las ideas y sentimientos del mundo actual, impuestos, no por moda, sino por profundas y vitales exigencias histricas, que incluyen a todas las instituciones divinas y humanas en una especie de aggiornamento en pro de una mayor justicia terrenal (econmica, social, cultural, etc.). En fin, no le temo a las facultades de los jueces y creo, por el contrario, que su alta misin se facilita reconocindoles ms elasticidad en la aplicacin de la ley, conforme a las circunstancias del caso y a las reglas morales y la equidad, que es a lo que tiende la legislacin universal a partir del sabio precepto del cdigo civil suizo, de 1907 (art. 4), ya incorporado con certera amplitud a nuestro derecho, en materia de locaciones (art. 70, ley 16.739, que reprodujo el 62 de la 15.775). 3 Me parece que no es un obstculo insalvable el hecho de que el dominio del inmueble est inscripto a nombre de uno de los cnyuges, y no de la sociedad conyugal. Cualesquiera sean algunas expresiones o frmulas legales, y la amplitud de facultades de administracin y disposicin en el cdigo y en la ley 11.357, no admito que los bienes

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gananciales, o propiamente conyugales (y a salvo, es obvio los propios de cada esposo), tengan el carcter de propiedad individual y exclusiva de aqul a cuyo nombre figuren. Los gananciales son bienes comunes. Y no slo para el momento eventual de la disolucin, sino en todo momento, porque es de la esencia de la institucin matrimonial que esos bienes sirvan a la comunidad, que es unin en el ms hondo y extenso de los sentidos. Y an en el rgimen econmico de la separacin de patrimonios en los pases donde existe, el intrprete debe entender y aplicar el derecho con sentido de unin, nunca de desunin. Baste lo dicho, porque no es ste el lugar para estudiar la naturaleza jurdica de la ms que reiteradamente llamada sociedad conyugal en el cdigo civil si es sociedad, o condominio, o copropiedad peculiar, etc., en razn de que un fallo plenario, segn bien advierte el doctor Snchez de Bustamante, debe concretarse al tema de la convocatoria, sin entrar, en cuanto sea factible, en disquisiciones doctrinarias. 4 Por tercera vez debo ocuparme del tema. La primera como juez de primera instancia (LL, 93303) y la segunda como integrante de la sala B, en que, con el doctor Martnez, coincidimos en la solucin (LL, 94-514). Mantengo mi opinin y, en consecuencia, reiterar lo ya expresado. El cnyuge separado de hecho o por sentencia judicial, que ejerce la tenencia de los hijos menores, puede reclamar y obtener judicialmente que un inmueble ganancial la casa hogar se declare bien de familia, no obstante la oposicin del otro esposo, si se dan las condiciones que a ese efecto establece la ley 14.394, y, por cierto, si no se afectan derechos de terceros. El juez es quien valorar las circunstancias particulares de cada caso y, si lo encuentra conveniente para el inters familiar o tutelar, podr acceder a la peticin. Que en los arts. 34 y siguientes de la ley 14.394 no se prevea expresamente el supuesto de disociacin matrimonial, no significa que en el caso de disconformidad entre los cnyuges se carezca de derecho a solicitar la constitucin del bien de familia, en razn de que eso sea lo ms conveniente al inters familiar (art. 49, inc. b], dicha ley). La ley prev el supuesto normal, el de la conformidad de ambos cnyuges, donde la constitucin del bien de familia se hace sin intervencin judicial. Ms en los casos en que esa conformidad supuesta en principio por la ley no se da, lgicamente el derecho no puede serle desconocido al esposo que, en inters familiar (es decir, de sus hijos), desea tal constitucin. Si la justicia es quien en definitiva habr de decidir (art. 50, citada ley),

en los casos de disconformidad de uno de los cnyuges, sea para gravar el bien de familia (art. 37) o para desafectarlo (art. 49, incs. a] y c]), ella tambin debe ser la que resuelva su constitucin, no mediando conformidad. As como el juez de la sucesin (arts. 44 y 49 inc. b) es quien interviene en los supuestos all previstos, debe ser el juez del divorcio o de la separacin el que resuelva lo que se suscita en tales casos. Y como tan propietario es el marido como la mujer, tratndose de un bien ganancial, puede cualquiera de ellos ejercer el derecho de que se trata. Claro est que la constitucin del bien de familia slo podr tener, efecto respecto de terceros desde su inscripcin (art. 35). Porque una cosa es la constitucin y otra la inscripcin o registro, como resulta de varias normas de la ley y de la propia naturaleza de tales actos. Basta advertir que se puede constituir un bien de familia por testamento, en cuyo caso quien dispone la inscripcin es el juez de la sucesin. La desafectacin del bien podr obtenerse, oportunamente, por la forma prevista en el art. 49 de la ley. Esto es, cuando el propio inters familiar deje de gravitar y ya no se justifique la permanencia del bien de familia, segn surge de todo el espritu de la ley 14.394 y, en particular, del contexto de ese art. 49. 5 El derecho civil no slo est en el cdigo, s ino en todo el sistema de la legislacin, inclusive en los principios generales del derecho, que integran nuestro orden jurdico positivo, en la hiptesis del art. 16. Sera, acaso, letra muerta esa ley 14.394 (captulo V) para los supuestos de separacin y de divorcio? En modo alguno, y menos todava si se tiene en cuenta que la finalidad de la ley y su razn de ser ha sido la de arbitrar una mayor o mejor justicia para el rgimen familiar, cuyo trascendental propsito no resulta ajeno a nuestra Constitucin Nacional, sino todo lo contrario, ya que no nicamente en el Prembulo se proclama como uno de sus objetivos esenciales el de afianzar la justicia, sino que en el artculo nuevo sancionado por la reforma de 1957 se establece la proteccin integral de la familia y la defensa del bien de familia, como igualmente el acceso a una vivienda digna. Si, segn lo destaca el asesor de menores de cmara, doctor Justo, al legislarse sobre el bien de familia (ley 14.394), se ha perseguido evitar que por imprevisin necesidad o an la inconducta del padre de familia, puedan comprometerse los bienes que no son exclusivamente suyos sino en verdad de la familia que l ha formado; bien de

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familia que tiende a garantizar siempre la existencia de un modo de vivir puesto a cubierto de las eventualidades y desventuras econmicas, y tambin matrimoniales, no hay por que recurrir a otras soluciones ajenas a la ley 14.394 aunque en buena medida similares, como ocurri en el caso registrado en el t. 232, p. 387, de los Fallos de la Corte Suprema. 6 Por tales fundamentos, voto por la afirmat iva, contestando as al tema de esta convocatoria: el cnyuge separado de hecho o por sentencia judicial, que ejerce la tenencia de los hijos menores, puede reclamar y obtener judicialmente que un inmueble ganancial se declare bien de familia, no obstante la oposicin del otro esposo. El doctor Garzn Maceda dijo: Observo que la cuestin sometida a la decisin de la Cmara en pleno en los trminos fijados en el auto de fs. 82, es poco concreta y por lo tanto dificulta que la misma pueda ser contestada de manera asertiva o negativa, para permitir que la doctrina que se establezca sea clara y precisa. Por tal motivo, me permito sugerir que la cuestin a decidir se enuncie en los trminos siguientes: si existiendo hijos menores y encontrndose los esposos, padres de ellos, separados de hecho o por sentencia judicial, puede el cnyuge que ejerce la tenencia de aqullos, exigir la constitucin en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administracin corresponde al otro cnyuge. Como la ley no ha previsto expresamente la hiptesis en cuestin, entiendo que la misma debe ser resuelta por aplicacin de las normas que rigen el rgimen de los bienes en el matrimonio. Cabe destacar, previamente, que si los bienes inmuebles tienen el carcter de propios de uno u otro de los cnyuges, el problema no se plantea, ya que cualquiera de ellos puede libremente, sin necesidad de la conformidad del otro afectarlo como bien de familia, si se encuentra dentro de las prescripciones de la ley 14.394 (arts. 34/50). En cambio, no ocurre lo mismo respecto de los bienes gananciales de la sociedad conyugal. Es sabido que revisten tal carcter aqullos que son adquiridos durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por la fortuna o por el azar y por las rentas y frutos de los bienes propios o comunes (conf. Borda, Familia, t. I, p. 237, nm. 326), an cuando la propiedad de los mismos figure a nombre de uno solo de ellos (art. 1272, cd. civil). El ttulo de gananciales que por virtud de la ley tienen tales bienes, no se modifica por el hecho de que su administracin corresponda a uno u otro de los esposos, ni por la circunstancia de que la cnyuge separada de hecho o por sentencia judicial ocupe el inmueble y tenga a su cuidado

los hijos menores habidos en el matrimonio, pues estas causales carecen de entidad para ello. Sentado lo expuesto, entiendo que cuando la administracin de un bien de la sociedad conyugal est a cargo de uno de los esposos, las facultades que al mismo le corresponden son amplias, debiendo su actuacin encuadrarse dentro del marco de posibilidades de obrar prescripto por la ley. As, cuando el marido se excede en el ejercicio de tales facultades, la mujer tiene en resguardo de sus derechos, las acciones previstas en los arts. 1277 y 1298 del cd. civil (conf. Fassi, Estudios de derecho civil, p. 345; Cornejo, Rgimen de bienes en el matrimonio, p. 102/3). Ahora bien, como la constitucin de un inmueble en bien de familia, es un acto de disposicin (conf. Guastavino Elas P., Bien de familia, p. 327/28; Novellino, Nuevas leyes de familia, p. 207), que implica la indisponibilidad del bien mediante su afectacin los fines previstos por la ley, la realizacin de tal acto, slo puede estar en manos de quien detenta la administracin del bien objeto del mismo. Ello es as, porque si las facultades del cnyuge administrador de un bien ganancial lo autorizan a enajenar el mismo a ttulo oneroso; nada se opone a que realice un acto que por su propia naturaleza, puede considerarse involucrado dentro de las atribuciones propias de su gestin, dado que aqul es el que en mejor situacin se encuentra para apreciar la conveniencia de realizar o no un acto que puede afectar de una u otra manera el patrimonio de la sociedad conyugal. Con ello, quiero decir, que la procedencia de la constitucin de un inmueble en bien de familia slo ser admisible en el caso de que sea pedida por el cnyuge que tiene a su cargo su administracin, careciendo el otro de la posibilidad de imponer judicialmente tal acto. De este modo, como tambin expresa Guastavino, se evita una extensa gama de contiendas conyugales (conf. op. cit., p. 332). Por otra parte, si consideramos que los bienes gananciales pertenecen en condominio a ambos cnyuges, debemos igualmente juzgar improcedente la accin judicial intentada por uno de ellos tendiente a lograr la afectacin del inmueble en bien de familia, pues en tal caso la ley exige que la inscripcin sea solicitada por todos los copropietarios (conf. art. 43, ley 14.394), sin que sea causa suficiente para pretender alterar esta conclusin, el hecho de que el cnyuge que lo solicita tenga a su cargo los hijos menores del matrimonio y habite con ellos el inmueble. Estoy de acuerdo con el criterio que sustenta el doctor Snchez de Bustamante cuando dice, que la realizacin de ese acto de indisponibilidad debe ser espontneo. La propia ley establece que toda per-

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sona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad (art. 34, ley cit.), fijando luego el alcance de ese acto, pero creo que tal espontaneidad se refiere a la del cnyuge que tiene a su cargo la administracin del bien ganancial, como ya lo he dejado expresado anteriormente. No creo que el espritu de hondo contenido social y humanitario que campea en el derecho de familia y que tiende a la proteccin del grupo familiar, sea causa suficiente para ir ms all de lo que resulta del propio sentido de la ley. Es, por cierto, la obligacin de ponderar los principios jurdicos pertinentes que me lleva a sostener la tesis que propugno, sin que ello importe dejar a la familia en desamparo, ni negarle la posibilidad de solucionar el problema de vivienda por otros medios que la propia ley acuerda. En consecuencia, por los fundamentos expuestos, y los concordantes dados por el doctor Snchez de Bustamante, voto por la negativa. El doctor Navarro dijo: Tengo ya expresado (LL, 94-514) que la ley 14.394 ha creado o autorizado un rgimen de excepcin a determinado bien de la sociedad conyugal, y que por ello no parece recomendable extender obligadamente su aplicacin y efectos a otras situaciones, que bien pudo prever, recurriendo a una interpretacin de sus disposiciones por extensin o analoga. Aad entonces algo que tiene atinencia con el caso sometido al fallo plenario de esta Cmara. Es ello que no resultara justo, dadas las, consecuencias jurdicas de la constitucin e inscripcin del bien de familia, afectar seriamente al marido, desde el punto de vista econmico, con la imposicin de dicho rgimen legal a determinado inmueble de la sociedad conyugal por el hecho de que, decretado el divorcio, acaso por culpa de la mujer, los hijos menores queden con ella. Compartiendo todos los fundamentos de los votos de los doctores Snchez de Bustamante y Garzn Maceda, doy el mo en el mismo sentido. El doctor Collazo dijo: Coincido con el doctor Garzn Maceda que la cuestin sometida a la decisin de la Cmara en pleno en los trminos fijados en la providencia de fs. 82 es imprecisa y dificulta su contestacin. A travs del contexto de la ley 14.394 la constitucin en bien de familia de un inmueble urbano o rural depende exclusivamente de la voluntariedad de su propietario y por lo tanto no puede obligrselo compulsivamente a su constitucin (arts. 34 y 43). La sancin de la ley 14.394, no cre un derecho subjetivo que permita a cualquiera de los componentes del grupo familiar exigir de los dems un

determinado comportamiento o imponerle contra su voluntad la afectacin de un bien condominial en el mejor de los supuestos a un estado de indivisin forzosa. La circunstancia de que en el sub examen nos encontramos frente a un inmueble de carcter ganancial sobre el cual los cnyuges tienen idntico derecho no cambia las cosas y a mi juicio, como lo ha decidido la sala D, el cnyuge que no es titular del dominio, no puede imponer al otro realizar dicha afectacin ni constreirlo mediante la intervencin judicial (art. 910, cd. civil). Siendo el marido el administrador legtimo de todos los bienes del matrimonio con facultad de enajenar los adquiridos durante el mismo mientras no incurra en fraude (arts. 1276 y 1277, cd. civil), an con el limitado alcance despus de la sancin de la ley 11.357, de que el poder marital slo se justifica en cuanto la direccin requiere, razonablemente, unidad de decisin, no procede obligarlo compulsivamente a constituir en bien de familia un bien determinado, sujeto a su administracin, porque ello importara disminuir su facultad de disponibilidad que le acuerda nuestro ordenamiento dispositivo. Por ltimo, la ley 14.394 no slo no contempla la posibilidad de exigir del titular del dominio de un bien inmueble su inscripcin forzada como bien de familia, sino que por el contrario su constitucin como tal slo se concibe como un acto eminentemente voluntario ya que la ley sobra la base de la espontaneidad de la afectacin establece que todo propietario puede y no que debe. Por ello, adhiriendo a los votos de los doctores Snchez de Bustamante y Garzn Maceda, me pronuncio por la negativa. El doctor Villar dijo: Segn lo hace notar el doctor Snchez de Bustamante en su voto, nuestro legislador, al sancionar las normas legales relativas al bien, de familia (ley l4.394), tuvo presente los antecedentes legislativos de otros pases, entre ellos los de aquellos que aceptan la constitucin forzada del mismo, no obstante lo cual no consider pertinente incluir una disposicin anloga en la ley que sancionaba, actitud, sin duda, reveladora de un criterio legislativo propio que permite afirmar que lo que se considera un vaco de la ley responde a una omisin deliberada. Esta comprobacin me parece fundamental cuando, como en el caso, el tribunal ha sido convocado para establecer la doctrina aplicable a la cuestin de si, existiendo hijos menores, para constituir en bien de familia un inmueble de la sociedad conyugal, es menester la concurrencia de la voluntad de ambos esposos cuando se encuentran

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separados de hecho, por sentencia judicial, o si basta el requerimiento judicial del cnyuge que ejerce la tenencia de esos menores, porque participando una decisin plenaria de la esencia de la ley y de la naturaleza de la sentencia (LL, 24-982), como que la doctrina aceptada se torna obligatoria en la jurisdiccin del tribunal de la que el fallo emana (art. 303, cd. de proced.) se excedera con mucho el poder decisorio de los jueces si por la va de la interpretacin se pretendiera salvar una omisin resultante de una poltica legislativa sobre cuyo acierto no le es dado juzgar. Coincidentemente, as con la conclusin a que arriba en su voto el doctor Snchez de Bustamante y con las consideraciones que en igual sentido se contienen en los de los doctores Garzn Maceda, Navarro y Collazo, me pronuncio tambin por la negativa. El doctor Cichero dijo: De acuerdo con lo resuelto por la sala de que formo parte en situaciones anlogas a la que aqu se plantea, adhiero al voto del doctor Snchez de Bustamante y al de los dems jueces que se pronuncian en igual sentido. El doctor Padilla dijo: Consecuente con lo resuelto por la sala que integro en el caso motivo del acuerdo, adhiero a las conclusiones a que arriban el doctor Snchez de Bustamante y dems jueces que comparten su criterio, con fundamentos que doy por reproducidos. El doctor Albisetti dijo: La ley 14.394 al legislar sobre el bien de familia, lo ha hecho sobre la base de la familia normalmente constituida, no contemplando las hiptesis en que se ha quebrantado la unin conyugal y existan hijos menores a cargo de alguno de los esposos. Esta laguna legislativa no significa que el juez llamado a pronunciarse, pueda dejar de hacerlo (art. 15, cd. civil) sino que tendr que hacer una interpretacin extensiva de la ley, atenindose a los principios de leyes anlogas o los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art. 16, cd. citado). En el caso se trata de proteger al grupo familiar, cuyo inters debe privar sobre el inters individual de uno de sus integrantes. El inmueble cuya incorporacin como bien de familia persigue la esposa que detenta la tenencia de los hijos menores, es un bien ganancial, esto es, de propiedad de esa sociedad especial que es la sociedad conyugal, para lo que resulta indiferente que el dominio conste a nombre de uno u otro de los cnyuges (art. 1272, cd. civil) y si bien el marido es el administrador legtimo de todos los bienes del matrimonio (art. 1276) y puede enajenarlos a ttulo oneroso sin consentimiento de la mujer (art. 1277)

ello es mientras no existan conflictos en el matrimonio o en el rgimen de la sociedad conyugal, pues en cuanto stos existan, la mujer puede restringir fundamentalmente los poderes de disposicin del marido (art. 1295, cd. civil). No se trata de un bien en condominio, para cuya inscripcin como bien de familia se requiere la conformidad de todos los copropietarios (art. 43, ley 14.394) sino de un bien de la sociedad conyugal; en la que tienen igual inters ambos cnyuges y en la que a diferencia de lo que ocurre en las sociedades civiles o comerciales, los bienes que adquiere durante su vigencia, se distribuirn por partes iguales entre marido y mujer o sus herederos, sin consideracin al capital propio de los contrayentes y aunque alguno de ellos no hubiere llevado a la sociedad bienes algunos (art. 1315, cd. civil). La ley pone su acento, en la igualdad de derechos de ambos cnyuges, a diferencia del condominio y de la sociedad contractual, en que el derecho de cada parte est en funcin de su, inters o de su aporte, y si bien, erige en administrador legal al marido, por la necesidad de una unidad de direccin, ste es un administrador legal y no un propietario, cualquiera sea la extensin de sus facultades. Y la mujer o tiene un mero derecho en expectativa, sino que el suyo es actual, desde que los gananciales se van acumulando, durante la existencia de la sociedad. conyugal (Santiago Carlos Fassi De los actos de disposicin realizados por el marido en fraude de los derechos de su mujer. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, LL, 27109). Ante esta situacin de paridad de los cnyuges, parece excesivo dejar librado al solo arbitrio de uno de ellos, el poder constituir en bien de familia, al inmueble en que vive la familia, porque el espritu de la ley 14.349, es el de poner a la familia a resguardo de toda vicisitud, asegurndole la vivienda al margen toda contingencia. Producido el conflicto conyugal que separa a marido y mujer, debe con ms razn tenderse a proteger a los hijos menores de esa unin destruida y como en tales supuestos debe descartarse la concordancia de los padres en determinar lo que mejor conviene a los hijos, son los jueces los llamados a decidir acerca de su destino, disponiendo sobre su tenencia, el rgimen alimentario, etc., imponiendo de esa manera serias restricciones al ejercicio de la patria potestad que normalmente ejerce el padre. Y si se puede reemplazar la voluntad de los padres en el ejercicio de esas facultades tan personalsimas, con ms razn deben poder los jueces disponer lo que ms convenga al inters del grupo familiar en orden a los derechos patrimoniales, mxime cuando como en el caso se trata no de disminuir el patri-

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monio comn, sino de preservarlo, colocando a un bien, el hogar de la familia, al abrigo de toda posibilidad de que se vea afectado por decisin o imprevisin de quien tiene todava la administracin de los bienes comunes. As como se faculta a la mujer a pedir la enajenacin de los bienes del marido o de sociedad conyugal, al entablar la accin de separacin de bienes o an antes de ella hubiere peligro en la demora (art. 1295, cd. civil), lo que implica una fuerte restriccin facultad de disposicin del administrador legal de la sociedad conyugal, con ms razn, cuando producida la separacin de los cnyuges, queda ella con la tenencia de los menores, debe tener el derecho de incorporar al rgimen del bien de familia, la casa en la que vive con sus hijos, porque es esa la nica forma de poner efectivamente fuera del comercio ese bien, toda vez que las medidas precautorias que autoriza el art. 1205, no impiden que el marido contraiga deudas que hagan ejecutable ese bien y en ese supuesto la familia se encuentra desposeda del mbito habitable. Como acertadamente lo seala el doctor Fliess, no sera la primera vez que en decisiones plenarias, los jueces han hecho interpretacin extensiva de la ley, al punto de elevarse sobre el aparente texto claro y dar soluciones no apegadas a la letra, sino al verdadero espritu de la ley, no siempre reflejado por entero en la aparente claridad de las palabras. A los casos que l cita, pueden agregarse los registrados en JA, 5-68; LL, 64-476; 70-502; etc. Es como dice Recasens Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Mxico, 1956, ps. 266/67: Las normas del derecho positivo son la respuesta del legislador, la sociedad, o que el juez da para satisfacer determinadas necesidades o urgencias sociales, para resolver ciertos problemas humanos, tal y como ellos se presentan en un lugar y un tiempo determinados, inspirndose para eso en las valoraciones que considera correctas. Con esas normas positivas, sus autores se proponen la realizacin de un fin, cuyo cumplimiento representa, precisamente, el medio que se entendi como correcto para satisfacer aquellas necesidades o para resolver aquellos conflictos. En el caso que motiva este plenario, ante la laguna legislativa, debe el juez dar la solucin ms acorde con los principios del derecho y con la realidad social y en consecuencia analizada la situacin de hecho, facultar a la esposa a incorporar como bien de familia, el inmueble donde vive con los hijos menores del matrimonio. Por ello y compartiendo los fundamentos dados por el doctor Fliess, voto por la afirmativa. El doctor Foutel dijo: En concordancia con el punto de vista que he

sustentado en el pronunciamiento que dio origen al recurso en trmite y las razones expuestas por los doctores Snchez de Bustamante, Garzn Maceda y Collazo, voto por la negativa. El doctor de Abelleyra adhiri al voto del doctor Garzn Maceda. El doctor Gonzlez adhiri al voto de los doctores Snchez de Bustamante y Garzn Maceda. El doctor Martnez dijo: En el voto del doctor Fliess se desarrollan con amplitud los fundamentos de la resolucin que suscrib formando la mayora de la sala en el caso que se cita en la convocatoria a tribunal pleno. Como mantengo el punto de vista entonces sostenido, adhiero a ese voto y al concordante del doctor Albisetti dando el mo en igual sentido, vale decir, por la afirmativa. La doctora Argas dijo: Adhiero a los votos de los doctores Fliess y Albisetti, cuyos fundamentos jurdicos comparto plenamente. El doctor Llambas dijo: Adhiero a los votos de los doctores Snchez de Bustamante y Garzn Maceda, y en consecuencia voto por la negativa a la cuestin sometida a decisin de la Cmara en pleno, la cual concepto debe quedar propuesta en la forma expresada por el doctor Garzn Maceda, en su voto. El doctor Demara dijo: Por las razones dadas por los doctores Snchez de Bustamante, Garzn Maceda, Collazo y dems jueces que han votado en el mismo sentido, adhiero a su voto. El doctor Calatayud dijo: Coincido con los doctores Fliess y Albisetti en que la ley 14.394 prev el caso de constitucin de un bien de familia durante la vida normal del matrimonio, pero que ello no impide que, producida la ruptura de este ltimo, intervenga el juez del divorcio a fin de considerar el requerimiento del cnyuge que ejerza la tenencia de los hijos menores para obtener una afectacin de esa naturaleza, supliendo as la voluntad del esposo disidente. La sociedad conyugal es una copropiedad peculiar, organizada sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar. (Borda, Familia, t. I, p. 220, 3 ed.), por lo que, al igual que ocurre con otros problemas que surgen con motivo de la separacin de hecho, tanto en el orden personal, como en el patrimonial (arts. 68, ley 2393 y 1295 y 1299, cd. civil), es legalmente posible someter a la consideracin de la justicia el que aqu examinamos, que en el fondo hace al destino, o reserva de bienes previo a su distribucin o adjudicacin. Ciertamente que la resolucin

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que se dicte, de ser favorable har obligatoria la constitucin del bien de familia, mas este efecto es el mismo que la propia ley otorga a otras decisiones que por orden judicial pueden dictarse y que expresamente somete a su consideracin, relativas a procedencia o improcedencia de inscripciones o desafectaciones de bienes (arts. 49 y 50, ley 14.394 y 2 y 12, decreto reglamentario 2513/60), sin que por ello se altere el carcter voluntario del acto, que en principio tiene, ni el espritu de la ley. No se da aqu el instituto del condominio que legisla el art. 2673 y sigts. del cd. civil, que hara necesaria la conformidad que prev el art. 43 de la ley, la cual evidentemente no podra ser suplida por va judicial, sino el de la sociedad conyugal, de conformacin muy particular. Tratndose de un bien ingresado durante el matrimonio que por lo tanto es ganancial no interesa para su afectacin al rgimen legal que haya sido adquirido a nombre de uno slo de los esposos (art. 1272, cd. civil), ni que la administracin la ejerza el marido con los consiguientes poderes de disposicin (arts. 1276 y 1277 del mismo cdigo), porque el supuesto que contempla el plenario es el de cnyuges que vivan separados de hecho o con sentencia judicial. Si en este caso la mujer puede pedir la no enajenacin de los bienes de la sociedad (art. 1295, cd. civil), con mayor razn podr obtener que se substraiga del movimiento econmico uno de ellos para liberarlo de los peligros que representan la imprevisin, la necesidad o an la misma inconducta de su titular, que puede ser llevado por un mal negocio o por abuso del crdito, o por la fuerza de las pasiones, a hipotecar y comprometer los bienes que no son absolutamente suyos, sino en verdad de la familia que l ha formado (Mensaje del Poder Ejecutivo al fundamentar la ley, Diario de sesiones de Diputados, 1954, p. 2731). Siempre dentro de la hiptesis que examinamos, el administrador de la sociedad conyugal se encuentra restringido en sus facultades, sin poder decisorio absoluto, y si bien el otro cnyuge tampoco podra imponer su voluntad, porque jurdicamente ambos tienen iguales derechos (arts. 1271, 1299 y 1315, cd. civil y ley 11.357), queda en manos del juez dirimir la cuestin, debiendo resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar (art. 49, incs. a] y b] de la ley). Acorde con el sentido social de la poca en que vivimos, de amparo proteccin a la vivienda del ncleo familiar, es que interpreto los arts. 34 a 50 de la ley 14.394, por lo que en definitiva, y compartiendo los votos de los doctores Fliess y Albisetti, me expido por la afirmativa. El doctor Perrone dijo:

La ley 14.394 (arts. 34 a 50) no contiene norma que contemple y regule la solucin que corresponde dar a la cuestin sometida a este acuerdo; ni tampoco que expresa o implcitamente autorice responder en sentido afirmativo a la proposicin que contiene en ltimo trmino el temario en examen. Crisis matrimoniales como la que ha dado origen al caso han ocurrido y ocurren con lamentable frecuencia, circunstancia que a mi entender impide que el sealado silencio pueda ser atribuido a una involuntaria omisin o a una imprevisin del legislador respecto de una hiptesis que, supuestamente, no haya tenido posibilidad de prever o imaginar. Estas consideraciones me llevan a compartir la conclusin que el doctor Snchez de Bustamante, en su fundado voto inicial, apoya sobre los preceptos de la ley 14.394 y del decreto reglamentario 2513/60 que analiza y comenta. Por consiguiente, adhiero a dicha conclusin y a las sostenidas de modo concordante por los dems jueces que se han pronunciado en igual sentido. Con lo que termin el acto. Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, declrase que: Encontrndose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cnyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitucin en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administracin corresponde al otro cnyuge. Antonio Collazo. Jorge J. Llambas. Jorge M. F. Fliess. Jorge I. Garzn Maceda. Rodolfo de Abelleyra. Luis A. Navarro. Jos V. Martnez. Marcelo Padilla. Nstor Perrone. Santiago E. Foutel. Miguel Snchez de Bustamante. Norberto S. Albisetti. Nstor D. Cichero. Mario E. Calatayud. Arturo G. Gonzlez. Agustn M. Villar. Rafael M. Demara. Margarita Argas. EXPROPIACIN. Desvalorizacin monetaria y justa indemnizacin. Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Daz, Mara E. y Otra (1)
NOTA

La ley de expropiaciones vigente a la fecha del presente plenario es la nm. 13.246, de 1948, inmediata an-

(1) Tambin publicado en La Ley t. 140, p. 368 y El Derecho, t. 34, p. 3.

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terior a la que hoy rige la materia (ley 21.499 de 1976). Sin embargo, esta sentencia es de alguna forma y conjuntamente con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el antecedente del art. 10 in fine de la ley 21.499. La cuestin discutida tiene contornos formales (procesales) y de fondo (constitucionales), pero lo destacable de su estudio es que la Cmara para resolver en la forma en que lo hace, entra en el estudio de qu es una justa indemnizacin . He ah, el valor de la misma.

Buenos Aires, julio 19 de 1970. Cuestin: Si para considerar la incidencia del factor desvalorizacin monetaria en la fijacin del precio en los juicios de expropiacin es indispensable su expresa peticin por el damnificado o si por el contrario necesariamente debe integrar el pronunciamiento judicial. El doctor Villar dijo: Si en la sentencia del caso que da motivo a esta convocatoria, la sala E no comput para la fijacin del monto del precio de la expropiacin el factor depreciacin monetaria, ello fue por las especiales circunstancias de hecho que all se puntualizaron, entre otras, la muy relevante de que el Tribunal de Tasaciones dejara expresa constancia de que el representante del expropiado haba manifestado por escrito su conformidad con el valor establecido por la sala I del mismo, sin que, tampoco, con posterioridad y vueltas las actuaciones al juzgado interviniente, aqul formulara sobre el punto observacin alguna. Empero, en los trminos en que ha sido propuesta, ahora, la cuestin a decidir por el tribunal pleno, mi respuesta, acorde con lo resuelto reiteradamente por la sala E que integro (conf. ED, 9-792, fallo 5.166 y JA, 1967-III-168, y causa 132.985 del 3 de mayo del ao en curso) no es en sentido de que el factor desvalorizacin monetaria debe computarse para la fijacin del precio en los juicios de expropiacin sin que sea necesaria expresa peticin del damnificado. El doctor Navarro dijo: Ha de entenderse que la Cmara en pleno debe establecer si el monto del resarcimiento, en casos de expropiacin, puede fijarse en definitiva teniendo en cuenta, tambin, la disminucin del poder adquisitivo de la moneda aunque la parte expropiada no hubiera hecho especial referencia a ello en todo el desarrollo del proceso en primera instancia. Concepto que toda vez que el reclamo formulado en su aspecto aluda, como no puede dejar de ocurrir, a lo que algunos denominan el justo precio, que, en realidad, por no tratarse de una compraventa a lo que la ley obliga es al resarcimiento de los daos que al dueo causa la expropiacin, su

monto ha de comprender, por claras razones de orden constitucional y legal, el valor objetivo del bien y los perjuicios que sean una consecuencia directa e inmediata de la efectividad de dicha determinacin estatal. En este concepto aparece claramente expresado por el art. 11 de la ley 13.264 y, por consiguiente, ha de bastar al efecto que la parte afectada reclame una justa indemnizacin, o simplemente el resarcimiento a que tiene derecho, para que su importe se integre de la manera explicada, sin retaceo alguno con fundamento en que se aludi expresamente al problema generado en la conocida espiral inflacionaria, que bien pudo detenerse entonces. De ah que el importe a que debe ascender el resarcimiento no puede dejar de ajustarse a la circunstancia de tiempo en que se produzca el pago; de otra manera estara al margen de toda duda que la indemnizacin no sera justa. Lo que significa, en mi concepto, que no pude, so pretexto de la existencia de un pretendido problema de orden procesal que no es tal, afectarse en parte el derecho de la expropiada, que por su solo reclamo de un indemnizacin justa ya est aludiendo a todo el dao econmico que se produce con la expropiacin. Y a propsito de la medida econmica del dao me parece ineludible recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci ltimamente que, a los efectos de mantener intangible el principio de la justa indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, con el agregado de quedar a salvo el derecho particular a ser resarcido del perjuicio que an puede originarse en la injustificada postergacin del pago (ED, 18-841, fallo 9.728 y JA, 1967-IV-155). De lo que se sigue que, en concepto del alto tribunal, la sola reclamacin de la indemnizacin, que no puede dejar de ser justa, obliga naturalmente a establecerla en consideracin, tambin, a la disminucin del poder adquisitivo de la moneda o al correlativo aumento, si lo hay, de los valores inmobiliarios, que bien han podido quedar estacionarios, acaso en parte y, por consiguiente, sin guardar exacta correspondencia econmica con aquella disminucin. Siendo as, la cuestin propuesta debe atenderse en la sentencia porque, segn queda explicado, la misma debe admitirse que fue introducida en la demanda. Mi conclusin es, pues, por la afirmativa, entendiendo que la variante de los valores por el transcurso del tiempo debe tenerse en cuenta por la sentencia definitiva aunque no se hubiera formulado fundamento alguno que le estuviera especialmente referido por el interesado. El doctor Padilla dijo:

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Nuestro ms alto tribunal tiene establecido, a fin de considerar computable en el resarcimiento de los daos y perjuicios derivados de una expropiacin la depreciacin de la moneda, que es necesario al respecto un pedido expreso hecho en la demanda o en su contestacin, o sea que forme parte de la litis (conf. JA, 1968-II-278 y ED, 25-741, fallo 13.031; 24-566, fallo 12.329). Coincido con esa su doctrina, que si bien no es obligatoria para los dems tribunales (conf. Fallos, 251-44; 263-252), constituye sin duda un antecedente de sealado valor moral. Entiendo, como lo sostiene dicho tribunal, que debe mediar, en primer trmino, una peticin expresa en tal sentido. Es sabido que en nuestro rgimen procesal no cuadran, en principio, peticiones implcitas (doctrina del art. 71, inc. 6, del anterior cd. y art. 330, inc. 6 del actual). Tal regla no d ebe, a mi criterio, sufrir excepcin en el supuesto en estudio, donde el expropiado persigue un reajuste por un dao futuro, como luego se ver, lesin cuya singular naturaleza impone su pedido expreso. Por tanto, considero que modificar en la sentencia el quantum del resarcimiento a causa de la depreciacin monetaria sin un pedido expreso en ese sentido implica, por parte del juez, violar el principio de congruencia procesal, toda vez que importara fallar ultra petita . Sin embargo, pienso que al decir peticin expresa no significa sea ineludible el empleo de frmulas sacramentales, bastando, en mi concepto, la utilizacin de expresiones que demuestren la voluntad inequvoca del propietario tendiente a obtener un reajuste por el ttulo a que me he referido. As, creo que las clusulas usuales en nuestro medio forense, agregadas al precisarse el petium , como ser o lo que en ms o en menos resulte de la prueba, y o lo que establezca el juez, son por entero impropias en la redaccin de los pertinentes escritos, porque puede interpretarse como atinentes a la prueba de otro dao que aqul que previsiblemente habr de sufrir con motivo de no ponderarse en la sentencia la depreciacin monetaria. En cambio, juzgo admisibles, a ttulo de ejemplos, enunciados como las de que se tenga en cuenta el valor del inmueble a la poca de la sentencia, o el valor real al operarse la transmisin del dominio u otras de similar alcance. En suma, sera sa la de elucidar la voluntad real del damnificado una cuestin de hecho que ha de ser valorada por el juzgador. En segundo trmino, estimo tambin indispensable que el pedido se formule en la demanda o en la contestacin, segn se trate de la expropiacin denominada indirecta o de la llamada directa. El fenmeno de la depreciacin monetaria data en nuestro pas desde largos aos atrs. Ese fenmeno

(hecho notorio) era y es an, entonces, harto previsible, si no en su magnitud o medida, por lo menos en su subsistencia, aunque slo fuere limitado en el tiempo, al momento de la primitiva presentacin del propietario. Se trata, por tanto, a mi ver, de un hecho generador de un dao futuro, porque se tiene la certidumbre de que el dueo de la finca expropiada sufrir un perjuicio cierto si no se computa, al dictarse la sentencia, la prdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario. No habra, pienso yo, un perjuicio puramente eventual, sino la prolongacin o proyeccin cierta y directa de un estado de cosas actual, susceptible de apreciacin pecuniaria, que a la postre, de no ser acogida al sentenciar traer consigo una lesin, un menoscabo en el patrimonio del expropiado. Y si se considera que tal omisin la de no estimarse en la ocasin apuntada la continuacin del fenmeno que me ocupo como un dao futuro, ste, para que sea resarcido, debe ser objeto de una determinacin precisa, junto con la de los otros que sirvan de fundamento a la pretensin, en la demanda o en la contestacin, segn el caso (doctrina del art. 74, inc. 4, del anterior cd de proced. y del art. 330, inc. 4 del actual). Claro est que en el petium por ste captulo no podr ser expresado en nmeros de nuestra moneda, en razn de la imposibilidad de conocer con certeza el ritmo de la depreciacin en el curso del proceso, pero ello no excluye la obligacin de solicitar se compute en la sentencia definitiva el factor aludido, clculo que el juzgador har de acuerdo con las oscilaciones del valor adquisitivo de la moneda experimentadas hasta esa oportunidad. Se dir, tal vez, que la solucin que propugno est inspirada por un excesivo formulismo. Cabra responder a esta crtica con el mero recuerdo de que el derecho es reconocido judicialmente slo cuando se cumplen ciertas condiciones, una de las cuales consiste en que su titular emplee los medios y la va que la ley le indica. La inobservancia de tales reglas acarrea, de por s, hasta la caducidad o extincin del derecho. En sntesis, pienso que en los juicios de expropiacin, para considerar la incidencia del factor desvalorizacin ( rectius , depreciacin monetaria en la fijacin del precio o, mejor, del resarcimiento), es indispensable su expresa peticin por el damnificado, en los estados procesales sealados, sin que sea necesario la utilizacin de trminos solemnes. El doctor Gonzlez dijo: Adhiero al voto del doctor Villar y concordante del doctor Navarro. El doctor Fliess dijo: Para establecer qu valor tiene, al momento de

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la sentencia, el bien expropiado, necesariamente interviene en ese juicio de valor, entre otros factores o elementos econmico-jurdicos, el de la desvalorizacin monetaria. Por eso, bien se ha dicho que, en realidad, no se trata de saber cunto se ha desvalorizado la moneda, sino cunto vale el bien que se expropiar. La indemnizacin del art. 17 de la Constitucin Nacional no puede ser otra sino la que resulta del valor actual del bien, segn el poder adquisitivo de la moneda en que se cumplir el resarcimiento. Si con esa indemnizacin no se d al propietario el mismo valor econmico de lo que se le priva para que pueda adquirir otro bien equivalente no hay indemnizacin justa. Y lo dicho tanto vale para los supuestos de inflacin, como de deflacin (y tambin para las hiptesis de disminucin de los valores de ciertos bienes en pocas de inflacin, por ejemplo, entre los mobiliarios, las acciones en nuestro pas, a que alude la Corte Suprema en el caso Necchi), porque el expropiado, si no debe recibir menos del valor actual del bien, tampoco puede obtener ms. Por eso, no parece dudoso que la computacin del fenmeno de la desvalorizacin monetaria sea inherente a la fijacin del justo valor expropiado; como igualmente que en toda demanda de esta ndole ello va implcito, porque dependiendo el reclamo del valor del bien a fijarse despus de todo un proceso, entre otros factores o elementos, de la gravitacin del econmico-monetario, no hace a la articulacin formal de la litis , sino a la esencia o sustrato de lo integralmente pedido. Negar esa indemnizacin actual (o, si se quiere con impropia tcnica econmica actualizada) por motivos formales si se pidi o no en la demanda, en el alegato, etc., no slo est en contra de los buenos principios jurdicos y constitucionales, sino congruentemente de la propia jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de expropiacin, quien, en el unnimemente elogiado fallo del caso Necchi, estableci que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa, es decir, la que no restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva, y que para mantener intangible el principio de la justa indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva (Fallos, 268-112 o ED, 18-841, fallo 9.728 o LL, 127-163). Esa negativa importa, adems, contrariar una luminosa lnea orientadora trazada por la misma Corte Suprema, para quien colocando a las normas procesales en su lugar el proceso civil no puede ser conducido en trminos estrechamente formales, siendo obligacin de los jueces ponde-

rar con mayor rigor la aplicacin de los principios jurdicos pertinentes, a fin de no incurrir, con dao para la justicia, en una aplicacin slo mecnica de esos principios (Fallos, 238-550 o LL, 89-412); preocupacin por la justicia que tambin preside, entre otros sabios fallos (el publicado en Fallos, 253-267 o ED, 3-641 o LL, 110-471). Por tales fundamentos y los del doctor Navarro hacindome cargo de lo expuesto por el doctor Padilla, voto por la afirmativa. El doctor Perrone dijo: Coincido con la conclusin final a que arriba en su voto el doctor Padilla. Pienso como l, que para que pueda acordarse una compensacin adecuada por la causa de la merma del poder adquisitivo de la moneda se requiere, por aplicacin del principio de congruencia procesal, que el expropiado haya efectuado en su escrito de demanda o de contestacin, segn fuere el caso, la pertinente solicitud o reserva delineantes de la medida y alcance de su pretensin a la cual debe atender el tribunal para fundar su decisin (arg. art. 163, inc. 6, del cd. procesal; y arts. 216 y 217 del cdigo anterior) en modo tal que a travs de los trminos de aqullas surja exteriorizada su voluntad de obtener en definitiva el referido reajuste compensatorio. Como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, anteponer el resguardo de la propiedad al buen orden de los juicios es contradictorio, por cuanto no se concibe la subsistencia de la propiedad privada con menoscabo del orden social, del cual es requisito un orden procesal justo (conf. ED, 20-164, fallo 10.214, segunda columna). Por lo expuesto, doy mi voto en igual sentido que el doctor Padilla, teniendo en cuenta la jurisprudencia del alto tribunal la Nacin recordada por el nombrado colega, a la cual han adherido la Cmara Nacional Federal en lo Civil y Comercial (conf. ED, 29-157, fallo 14.738), y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (conf. ED, 29-681, fallo 15.085 y LL, 136, fallo 64-158, diario del 3 de diciembre del citado ao). El doctor Demara dijo: Adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro y Fliess. El doctor Foutel dijo: Por coincidir con los trminos en que se fundamentan los votos de los doctores Padilla y Perrone, voto en igual sentido. El doctor Llambas dijo: Por razones anlogas, adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro y Fliess. El doctor Cichero dijo: Adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro

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y Fliess, que en lo fundamental coinciden con lo que expres al considerar un caso de indemnizacin de daos y perjuicios en el sentido de que el perodo de computacin de la depreciacin monetaria no importa someter al tribunal un captulo no propuesto a la decisin del juez, porque en definitiva lo que se pretende es que se adecue el importe del resarcimiento al valor actual de la moneda, lo que no es ms que una aplicacin concreta del principio de la reparacin plena de los daos y de la regla procesal en cuya virtud del monto del perjuicio debe fijarse al da de la sentencia que pone fin al pleito de la causa (causa Guarana, Cosme c. Costanzo, Lino, resuelta por la sala D, el 21 de agosto de 1963, ED, 6-257, fallo 3.201). Considero que estos principios, mutatis mutandi , son tambin, aplicables para determinar el justo precio en la expropiacin. El doctor Collazo dijo: Por razones anlogas adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero. El doctor Albisetti dijo: Por las razones expresadas por el doctor Cichero y las expuestas en la causa 126.572 resuelta el 8 de setiembre de 1967, adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro y Fliess. El doctor Snchez de Bustamante dijo: En diversas oportunidades he opinado que el hecho de la desvalorizacin monetaria debe ser invocado con anterioridad al fallo de primera instancia con el objeto de que el juez se pronuncie al respecto, quien no puede hacerlo de oficio; a lo que se agrega que el tribunal de alzada carece de jurisdiccin para abocarse al conocimiento de los que no fueron materia de la sentencia. Por supuesto que no es menester el empleo de frmulas sacramentales, pero s la peticin, o sea la expresin de la voluntad de que ese punto sea incluido en la valoracin. Es por lo dems la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (conf. LL, 133-371) si bien sta es ms estricta en cuanto a la oportunidad del planteamiento. Por estas razones y las expresadas por los doctores Padilla y Perrone, adhiero a sus votos. La doctora Argas dijo: Adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero, por coincidir con sus fundamentos. El doctor de Abelleyra dijo: La respuesta a la cuestin que se propone, est dada por el art. 17 de la Constitucin Nacional al disponer que la expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Como tuve oportunidad de expresarlo en la cau-

sa 64.800 del 22 de diciembre de 1960 (publicado en ED, 2-799, fallo 918 y LL, 103-377), ante el tan claro texto constitucional, la nica forma de dar cumplido acatamiento a la garanta all prevista, es resolver que la adquisicin del dominio, por parte del Estado, es posterior al pago de la indemnizacin correspondiente, puesto que sta, siempre es previa al acto de traspaso de la propiedad (art. 17, Constitucin Nacional). Por consiguiente, si el propietario contina revistiendo dicho carcter hasta el momento de ser indemnizado, poco importa que invoque o no en su demanda la desvalorizacin monetaria, porque el precio que habr de pagrsele por la cosa no puede ser otro que el que la misma tiene en el momento en que se ejecuta el traspaso del dominio. De no ser as, el propietario no recibira el precio de la cosa, cuyo pago previo es requisito ineludible para que tenga lugar la transferencia de dominio del expropiado al expropiante. Con esta aclaracin, adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero. El doctor Garzn Maceda dijo: Conforme con el criterio que he sustentado como integrante de la sala A estimo que siendo la depreciacin monetaria un hecho notorio, el valor objetivo del inmueble a los efectos de fijar el justo precio de la expropiacin, slo puede lograrse computando tal desvalorizacin (conf. Causa 127.701, de noviembre 27-967). No significa ello apartarse de los trminos de los mismos se busca esencialmente garantizar el derecho de defensa en juicio y evitar el planteamiento de cuestiones que puedan ir en desmedro de dicha garanta, situacin que, por cierto, no existe cuando la cuestin introducida adems de procurar la justicia del pronunciamiento es pblica y notoriamente conocida. Lo que no cabe admitir es que el ente expropiante pretenda obtener un enriquecimiento a costa del expropiado, como ocurrira en el caso de que no se aceptara el criterio de tomar en cuenta la desvalorizacin monetaria al fijar el quantum indemnizatorio (conf. voto del suscripto en la causa 131.620, de abril 22-968). Por tales razones y las que contienen los votos de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero, adhiero a los mismos. El doctor Calatayud dijo: Adhiero a los votos de los doctores Navarro, Villar, Fliess, Cichero y de Abelleyra. El doctor Martnez dijo: Adhiero a los votos de los doctores Navarro, Villar, Fliess, Cichero y de Abelleyra. De conformidad con la votacin de que instruye el acuerdo plenario que antecede, se resuelve que: Para la fijacin del precio en los juicios de expro-

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piacin no es necesaria la expresa peticin del expropiado para considerar la incidencia del factor desvalorizacin monetaria. Agustn M. Villar. Luis A. Navarro. Marcelo Padilla. Arturo G. Gonzlez. Jorge M. F. Fliess. Luis N. Perrone. Santiago E. Foutel. Rafael E. Demara. Jorge J. Llambas. Nstor D. Cichero. Antonio Collazo. Norberto S. Albisetti. Miguel Snchez de Bustamante. Margarita Argas. Rodolfo de Abelleyra. Jorge I. Garzn Maceda. Mario E. Calatayud. Jos V. Martnez. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con reserva de prioridad y prdida de la prioridad. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, Young, Toms M. (1).
NOTA

cesaria para garantizar el crdito inmobiliario (arts. 3109, cap. II, tt. XIV, lib. III, especialmente arts. 3143/47) y la administracin de justicia (arts. 5 y 67 inc. 11 in fine de la grandiosa Constitucin de 1860).

Este plenario carece hoy da de aplicabilidad. Inclusive a la fecha de su pronunciamiento (1971) la doctrina legal que sentara tambin era inaplicable a los casos futuros, pues la legislacin haba cambiado sustancialmente casi tres aos antes. No obstante ello la sentencia tiene una elevada utilidad acadmica y por ello lo publicamos. Para resolver el caso la Cmara hace suya una doctrina del Alto Tribunal segn la cual (el cdigo civil) slo requiere para la constitucin del dominio la concurrencia de la escritura pblica ( horrible dictu: lase ttulo suficiente) y de la tradicin no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadir la facultad expresamente conferida al Gobierno Nacional por el art. 67 inc. 11, de dictar cdigos comunes. Este dictum independientemente de su acierto tuvo en miras casos bien diferentes al aqu planteado. Pero segn el mismo del dominio se adquiere por escritura pblica seguida de tradicin. Veamos pues en este caso el recurrente tiene escritura pblica y tradicin; entonces es titular del derecho real de dominio segn la doctrina de la Corte y la de la Cmara. Pero no obstante ello, el recurrente desea la Inscripcin Registral de su ttulo. Para qu si la doctrina invocada establece que no es necesario...?? Dejamos el resto del anlisis crtico al estudioso lector, que comprender con un poco de estudio con cuanta liviandad se ha escrito respecto de la publicidad registral sobre el perodo anterior a 1968. Tan slo anticipamos que la existencia de sta era absolutamente ne-

(1) Tambin publicado en El Derecho, t. 38. p. 358.

Buenos Aires, agosto 16 de 1971. Cuestin: Si corresponde levantar el embargo trabado sobre un inmueble, para posibilitar la inscripcin en el Registro de la Propiedad de un escritura pblica traslativa de dominio de este inmueble, otorgada por el propietario con anterioridad a la traba del embargo y que no se presenta para su inscripcin dentro del plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad. Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, consideraron: Que en el rgimen anterior al vigente ahora en virtud de la reforma introducida al cdigo civil por la ley 17.711 (art. 2505), la preeminencia, expresamente invocada en su escrito inicial por el recurrente, de las normas de este cdigo sobre las de una ley local como la N 1893 haba sido reiter adamente reconocida por la Corte Suprema declarando que si dicho cdigo slo requiere la concurrencia de la escritura pblica y de la tradicin no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadir la facultad expresamente conferida el Gobierno Nacional por el art. 67, inc. 11, de dictar cdigos comunes (conf. Fallos, 174105; 180-21; 274-431, entre otros). Que resultando de las constancias del caso que a la fecha en que se plante el conflicto entre el escribano recurrente y la Direccin del Registro de la Propiedad se encontraban en vigencia normas de ese cdigo que no incluan entre sus previsiones precepto alguno referente a la prdida de efectividad del derecho de propiedad en caso de falta de registro, el tribunal considera que la cuestin debe resolverse en los trminos de la doctrina transcripta de la Corte Suprema. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara: Que corresponde levantar los embargos trabados sobre el inmueble para posibilitar la inscripcin en el Registro de la Propiedad de la escritura traslativa del domino del mismo, pasada con anterioridad a stos, aunque su presentacin ante dicho Registro haya sido con posterioridad al plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad, supuesto que, con antelacin a aquellos embargos, se hubiera cumplido, tambin, con el requisito de la tradicin, por lo que se deja sin efecto el fallo recurrido de fs. 67, y pasen los autos a la sala que sigue en orden de turno a los fines previstos en el art. 300 del cd. procesal. Jorge I. Garzn Maceda. Rodolfo de Abelleyra. Jorge J. Llambas. Luis A. Navarro. Jos V. Martnez. Jorge M. F.

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is A. Navarro. Jos V. Martnez. Jorge M. F. Fliess. Marcelo Padilla. Luis N. Perrone. Santiago E. Foutel. Miguel Snchez de Bustamante. Norberto S. Albisetti. Nstor D. Cichero. Mario E. Calatayud. Agustn M. Villar. Rafael M. Demara. Mara I. Anastasi de Walger. Antonio Collazo. DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para que el inmueble adquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carcter propio. Arts. 1272 y 1246, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972, Serrey de Drabble, Mara C. vs. Drabble, Leslie C., suc. ( 1).
NOTA

La cuestin sometida a discusin en este plenario gira en torno al sentido y alcance del artculo 1246 del cdigo civil. ste dispone: Los bienes races que se compren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquirera, expresndose as en la escritura de compra, y designndose cmo el dinero le pertenece a la mujer . De acuerdo con la doctrina emanada del artculo 993 del mismo cdigo, sta desingancin de cmo el dinero pertenece a la mujer, o en otros trminos, de cmo opera la subrogacin real en los bienes de carcter propio , son meras manifestaciones de las partes, de las cuales el instrumento pblico no hace f de su veracidad. El Tribunal se pronuncia sobre el carcter de sta manifestacin hecha por el adquirente frente al notario y de los efectos que sta produce frente a terceros , (asimismo como los efectos que la omisin de dicha manifestacin produce) por lo cual podramos cirucunscribir el motivo del plenario y tambin de nuestro inters en su estudio a la oponibilidad frente a terceros del carcter de bien propio por motivo de subrogacin real .

Buenos Aires, julio 14 de 1972. El doctor Collazo dijo: El art. 1272 del cd. civil establece que son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno de los cnyuges, sealando el art. 1246 del cd. civil que los bienes races que se compraran con dinero de la mujer, son de propie(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1972-XXV, p. 262; La Ley, t. 148, p. 163 y El Derecho, t. 43, p. 515.

dad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compra y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer. El consentimiento como requisito del art. 1246 perdi vigencia con la sancin de la ley 11.357 art. 3, inc. 2 c) y con mayor motivo con la reforma de la ley 17.711 que derog el art. 1276 y organiz el sistema de administracin separada de la comunidad conyugal. En cuanto a la manifestacin del origen del dinero, que no tiene otra finalidad que la de evitar el fraude o la simulacin entre los esposos en perjuicio de los terceros, la sala entendi que actualmente y como consecuencia de las reformas aludidas no constitua un requisito formal de absoluta necesidad legal debiendo valorarlo segn las circunstancias de cada caso. Es verdad que la mayor parte de la doctrina como de la jurisprudencia anteriores al caso sub examen no comparten dicho criterio. En efecto, tanto Bibiloni en sus Reformas del Cdigo Civil, t. V, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 de su numeracin, t. I, p. 354, nota 36; Llerena, t. IV, ps. 354/355; Lafaille, Derecho de Familia, ps. 236/37, nm. 392; Arias, Derecho de Familia, p. 189; Borda, Familia, t. I, 4 ed., p. 247, ap. 345 a 348; Guaglianone en Disolucin y Liquidacin de la Sociedad Conyugal, ed. 1965, p. 282, ap. 291; Quinteros, Subrogacin Real, p. 63; Belluscio, Nociones de Derecho de Familia, t. V, p. 64, nm. 394 como los precedentes de la sala A en ED 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B en LL, 92624; sala C en ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D en ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E en ED, 11-723, fallo 6.178 y LL, 120-542, consideran que es preciso que en la escritura debe dejarse constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio para qu l bien adquirido tuviere carcter de propio. Machado (t. III, p. 600) comentando la citada disposicin legal del art. 1246 del cd. civil y con referencia al requisito formal de la designacin cmo el dinero pertenece a la mujer razona del siguiente modo: La manifestacin de que los dineros son de la mujer, es de absoluta necesidad? Creo que no; pues si la intencin manifiesta es que la adquisicin sea para la mujer, en cualquier caso sta podr demostrar que los dineros le pertenecan; esa omisin no puede perjudicarla hacindole perder un bien adquirido para ella con su dinero, y el art. 1266 viene en apoyo de esta opinin al declarar, que los bienes adquiridos con el dinero de alguno de los cnyuges corresponden al dueo del dinero y para quin se compr. Por qu dar una importancia tan capital a la declaracin de que era

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con dinero de la mujer? Por otra parte, ese dinero no hace fe ni prueba contra terceros, y puede ser falso; y cuando se ha omitido, atacada la enajenacin puede probarse la verdad. Pero debe exigirse una prueba que no deje duda para evitar los fraudes; p. ej., si se demostrase que en ese da se sacaron los dineros de la mujer que estaban en depsito en el banco y se pag con ellos la adquisicin del inmueble. En cuanto a la designacin de cmo el dinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial; porque puede ser falsa y nada prueba contra terceros. La mujer deber siempre demostrar que el dinero le perteneca por titulo propio. La enunciacin es un medio de asegurar a la mujer la propiedad de la cosa adquirida, si lo dicho est en armona con la verdad. Sin embargo, como medio de evitar pleitos se deben consignar todos estos antecedentes, que servirn de base para la prueba, si la adquisicin es atacada. No obstante, la enunciacin de que el dinero pertenece a la mujer, y de cmo lo hubo sta, estar obligada a probar la verdad de esas afirmaciones, si fuera atacado el acto. La Corte Suprema ha decidido: Que no probndose que una compra se ha hecho con bienes de uno de los cnyuges, es de estimarse que se hizo con dinero de la sociedad conyugal; lo que est de acuerdo con la tesis que sostengo. Es cierto que posteriormente ha decidido que, siendo esta forma de adquisicin una condicin especialmente exigida por la ley, para que la mujer haga suyos los bienes comprados por el marido con dinero de ella, no puede esa forma ser suplida por ninguna otra, segn se deduce de los arts. 975, 976 y 977; con lo que no estoy conforme, no slo por las razones apuntadas, sino porque estos artculos no apoyan semejante conclusin. En efecto, el 975 se refiere a la forma escrita como esencial; el 976 habla de la forma del instrumento pblico, entre los que se comprenden las escrituras pblicas, pero la forma no en el sentido de lo que el instrumento debe contener, sino de la clase de instrumento; por eso dice: en los casos en que la forma del instrumento pblico fuera exclusivamente ordenada. As, cuando la ley dice, que sea en escritura pblica, no puede ser en otra forma de instrumento pblico, y por eso agrega el art. 977, que cuando la clase de instrumento se hubiere determinado, la falta de esa especie no puede suplirse. No creo que la tesis de la Suprema Corte se pueda sostener en presencia de los arts. 1001 y 1004, ms an tratndose de enunciaciones que no tienen gran valor, desde que estn sometidas a la prueba. Por qu sera vlida la adquisicin que dijera: comprada con el dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta la afirmacin? Mientras que sera nula la es-

critura que suprimi esa expresin, aunque constase de una manera evidente que el dinero era de la mujer; como si el pago se hizo por orden judicial de dineros depositados a nombre de ella (comp. Laurent, XXI, 273 y sigts: Aubry y Rau, 507, texto y nota 73; Mourlon, Rep. III, 157). La calidad de propio o ganancial del bien que integra la masa de la sociedad conyugal no depende tanto de la voluntad o arbitrio de las partes sino de la ley que da las pautas para su correcta clasificacin. La omisin del recaudo formal en la escritura no basta a mi juicio para que se convierta en presuncin iure et de iure que impida a la mujer arrimar prueba de certeza acerca de la real calidad del bien cuestionado frente a terceros. Me reafirma en esta postura lo decidido por la Cmara Federal de la Capital en el fallo publicado en JA, IX-519, que admiti no obstante haberse llenado los cuatro recaudos previstos en el art. 1246, expresndose falsamente en cuanto a la pertenencia del dinero que provena de la herencia del padre de la mujer, la prueba posterior a la escritura oponible a terceros de que el dinero con que se adquiri el inmueble perteneca a la esposa (en el caso, por la venta de uno de los bienes de su dote). Tambin Iorio en su Tratado de la Capacidad Jurdica de la Mujer, p. 222, nm. 78, explica: Si la mujer no ha hecho constar el mencionado origen del dinero, no habr por ello desaparecido el carcter real del mismo; el dinero ser siempre propio de ella, dgalo o no. O no lo ser, aunque afirme lo contrario. Pero de su manifestacin surgirn los elementos y probanzas a comprobar en caso de duda u oposicin, y es all de donde surge la importancia de la designacin. Si ella ha manifestado que el origen del dinero es por herencia, donacin, legado, etc., los oponentes debern probar lo contrario a su manifestacin, dado que a ella la ampara la prsumptio juris. El silencio, en cambio, la obligar a la prueba directa, ya que es ella la que afirma ser la propietaria del dinero empleado. Y por ltimo, Spota en su nota publicada en JA, 1942-IV-851 de la que extraigo el siguiente prrafo: Y no se nos diga que ha de aplicarse, por analoga el art. 1246, cd. civil segn el cual a los bienes races que se compran con dinero de la mujer, en el sentido, no de gananciales, como los bienes de que son de su propiedad, si la compra se verifica con su consentimiento, expresndolo as en la escritura de compra, y no designndose cmo el dinero pertenece a la mujer. Este precepto ha merecido interpretaciones variadas; pero, a nuestro criterio, no obsta a la prueba posterior, en caso de haberse omitido esa manifestacin, con efecto no slo frente al marido (art. 1260, cd. civil), sino frente a los acreedores de este ltimo, con tal de

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que se d la prueba calificada que prev la ley (art. 1229, cd. civil). La razn de ser de la exigencia del recaudo formal de cmo el dinero pertenece a la mujer obedece a la necesidad de establecer un sistema que tutele las expectativas de terceros de quienes interesa el carcter del bien. Y si bien es cierto que es respetable la situacin de los terceros como acreedores respecto del carcter de los bienes a la disolucin de la comunidad, no lo es menos la de la mujer que no podr, conforme a la doctrina y jurisprudencia adversa, oponer, a dichos terceros acreedores la subrogacin real debidamente probada como sucede en el sub examen, con el agravante de que el crdito del acreedor naci muchos aos despus de la adquisicin del bien por la cnyuge suprstite con los fondos heredados en la sucesin de su padre. Todas estas circunstancias, me deciden en definitiva a votar por la negativa respecto a la cuestin propuesta. El doctor Garzn Maceda dijo: 1 Se ha convocado a tribunal plenario para d ecidir si despus de la reforma del cdigo civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carcter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestacin que el dinero es de ella, as como la designacin de cmo el dinero pertenece a la mujer. Cabe significar, en respuesta al planteamiento concretado a fs. 188/89, que la fijacin de ese thema decidendi es adecuada a lo previsto por el art. 297 del cd. procesal, pues, en su caso, corresponder atenerse a las previsiones de su art. 300 en el dictado de nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida. Tras un detenido anlisis del sistema del cdigo civil y de sus fuentes, de la incidencia que tuvo en l la ley 11.357, de la doctrina que ha estudiado la cuestin, y de la jurisprudencia recada al respecto, he formado conviccin definida para responder afirmativamente a la cuestin propuesta. El criterio que adopto, adems, es compartido por las salas que componen el tribunal, entre otros: sala A, ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B, LL, 92624; sala C, ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D, ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E, ED, 11-723, fallo 6.178; sala F, causa 150.377 de diciembre 26-969, solucin que se abandona en el auto dictado en este expediente. 2 De acuerdo con el art. 1246 del cd. civil, los bienes races que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compra, y designndose cmo el dinero pertene-

ce a la mujer. La incorporacin de un bien al peculio propio de la mujer casada (art. 1266, cd. civil), con el efecto de excluirlo de la incidencia de las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275), qued as sujeta al cumplimiento simultneo de estos cuatro requisitos: a) que la compra se hiciera con su consentimiento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo para s; c) que se lo expresara de esa manera en la escritura de compra, y d) que se designara all cmo el dinero perteneca a la mujer. Estos recaudos le fueron sugeridos a Vlez por distintos precedentes que ilustraron su criterio, algunos de los cuales cit en la nota comn a los arts. 1246 y 1247; el art. 1366, inc. 5 del Esboo; la L. 11, 4, L. 3 del Fuero Real; la L. 49, T. 5, Partida 5; los arts. 1434, 1435 y 1559 del cd. Napolen; 1406 del cd. italiano de 1865; 1727 del cd. de Chile y 1273 del Proyecto de Garca Goyena (conf. Varela, Concordancias y Fundamentos del Cdigo Civil Argentino, t. VIII, p. 359; Segovia, Cdigo Civil de la Repblica Argentina, com. art. 1247 de su numeracin, t. I, p. 354; Llerena, Concordancias y Fundamentos del Cdigo Civil Argentino, t. IV, p. 354; Zannoni, nota en LL, 120-543, 17 col.), con sentido semejante al seguido ltimamente por la legislacin comparada: cdigo italiano de 1942, arts. 183 y 189; cdigo venezolano del mismo ao, art. 152; ley francesa 65-570, del 13 de julio de 1965, modificatoria del art. 1434 del cd. civil. Igual criterio fue el del anteproyecto de Bibiloni (art. 604 de la 20 redaccin, art. 673 de la l) y del Anteproyecto de 1954 (art. 493). La falta de cumplimiento de cualquiera de esos presupuestos de la incorporacin del inmueble con carcter de bien propio de la mujer, determinaba que, en las relaciones con los terceros debiera considerrselo ganancial conforme al art. 1272 del cd. civil (conf. Segovia, op. y loc. cit., nota 36; Llerena, op. y loc. cit.; Salvat, su voto en JA, XIII97; Bibiloni, Anteproyecto, t. V, ps. 194/95; Arias, Derecho de Familia, p. 189; Lafaille, Derecho de Familia, ps. 235/237; Daz de Guijarro, nota en JA, 1943-II-20, sec. doct.; Pavn, Familia, t. II, p. 246; Rbora, Instituciones de la Familia, t. III, p. 112, letra m]; Quinteros, Subrogacin Real, p. 63; Vzquez, nota en JA, 1949-I9, sec. doct.; Cornejo, Rgimen de Bienes en el Matrimonio, p. 47; L. A. Colombo, voz Dote en la ed. Jurdica Omeba, t. II, p. 508, ap. 8; Garriga, nota en JA, 1950-III-705, nm. XI; Salas, Cdigo Civil anotado, com. art. 1246, nm. 5; Guaglianone, Disolucin y Liquidacin de la Sociedad Conyugal, p. 282; Zannoni, nota en LL, 139-276; Bidau, Bienes adquiridos a ttulo oneroso por la cnyuge durante el matrimonio, en Revista Juris-

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prudencia de Buenos Aires, 1959-IV-39; Borda, Tratado - Familia, 4 ed., t. I, p. 248 y sigts.; Fassi, nota en ED, 23-892, ap. X; Belluscio, Nociones de Derecho de Familia, t. V, p. 64; Vidal Taquini, El Rgimen de Bienes en el Matrimonio, nm. 174, p. 169; Novellino, nota en Revista del Notariado, nm. 712, p.1289, ap; III, c]; etc.). La solucin indicada, que cuenta con el apoyo de tan robusto caudal doctrinario y cuyo fundamento es la proteccin de los intereses de los terceros, no obsta a que, en las relaciones entre los cnyuges (art. 1260, cd. civil), puedan proceder otros medios de comprobacin de la efectividad de la inversin del dinero de la mujer, segn se sostiene corrientemente (Borda, op. cit., t. I, p. 252 en nota; Salas, op. cit., art. 1246 y sus respectivas citas; sala A, DJ, 1958-II-311; sala D, LL, 101-202; sala F, causa 109.591 de octubre 9-965). Pero de lo que aqu se trata es, precisamente, de la situacin de los terceros, en los trminos de la convocatoria ya transcriptos. 3 Luego de sancionada la ley 11.357 perdi entidad el primero de los cuatro requisitos enunciados en el considerando anterior desde que la mujer casada pudo disponer a ttulo oneroso de sus propios bienes (art. 3, inc. 2, ap. c], de esa ley), ya no fue imprescindible la intervencin del marido en el acto de adquisicin, que era exigida por los antiguos textos del cdigo de Vlez: art. 55, inc. 2; 57, inc. 4; 189, 1001. En cambio quedaron en pie los dos ltimos que son precisamente, los que plantean cuestin de los trminos de la convocatoria a este plenario: la expresin de que el dinero es propio de ella, y cmo le pertenece en tal carcter. Estos requisitos, que no derivan de la primitiva caracterizacin de la mujer como incapaz de hecho relativa, sino de la proteccin de los intereses de terceros que se atienen a las especificaciones del ttulo de adquisicin del inmueble que, como se vio, caso contrario es reputado ganancial, no pueden considerarse modificados por una ley como la 11.357 que slo habilit a la mujer casada a realizar por s actos para los cuales estaba antes sometida a la intervencin del marido, como representante necesario suyo (conf. con lo expuesto en cuanto a esas limitadas virtualidades de la ley 11.357: Lafaille, op. cit.; loc. cit.; Daz de Guijarro, op cit.; Quinteros, op. cit., p. 62; Colombo, op. cit., loc. cit.; Garriga, op. cit.; Borda, op. cit., tomo I p. 248; Zannoni, nota en LL, 120-541, cap. III; Belluscio, op. cit.; loc. cit.; Vidal Taquini, op. cit., nm. 202, p. 197; etc.). 4 En definitiva, pienso que la organizacin del rgimen de la subrogacin real en materia de bienes propios de la mujer se ha concebido en defensa de los intereses de terceros, y as en beneficio de la

nocin de seguridad jurdica. Es cierto que la aplicacin del art. 1246 en los alcances que propugno puede, en situaciones marginales, significar un desmedro para los derechos de la cnyuge cuyos bienes, en realidad propios y ajenos a responsabilidad por deudas del marido (art. 5, ley 11.357), r esulten sometidos a la accin de los acreedores de ste, pero ello slo derivar de la omisin de consignar recaudos elementales que deban sealarse en la escritura de adquisicin del inmueble que, por lo dems, son exigidos corrientemente en la prctica notarial (conf. dictmenes del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, de diciembre 21-968, Revista del Notariado, nm. 697, p. 148, y de febrero 2-970, dem nm. 713, p. 1506). Voto, pues, por la afirmativa. El doctor Martnez adhiri al voto del doctor Garzn Maceda. El doctor Llambas dijo: Consecuentemente con la opinin emitida en la causa Grasso, Roberto y otra c. Fol Galdo, Jos y otra, segn sentencia del 7 de agosto de 1963, publicada en ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399, y compartiendo las convincentes consideraciones expuestas por el doctor Garzn Maceda adhiero a su bien fundado voto. El doctor Demara dijo: Por las razones que me indujeron a confirmar la resolucin apelada, adhiero al voto del doctor Collazo. El doctor Calatuyud dijo: La solucin que propicia el doctor Garzn Maceda, en su fundado voto, coincide con la interpretacin que ha sostenido la sala que integro a las exigencias formales impuestas por el art. 1246 del cd. civil, sobre todo cuando se trata de resguardar el inters de terceros y no la relacin que existe entre los cnyuges, vale decir, las menciones que debe contener la escritura de que la compra del bien raz se efecta con dinero de la mujer, y el origen de los fondos, a los efectos de calificarlo como propio y no ganancial (art. 1272). La ley 11.357, no modific est rgimen, ni el criterio de calificacin que adopta el cdigo citado, acerca del carcter de los bienes de la sociedad conyugal (conf. fallos en LL, 94-590; 100-784, 5929-S; y ED, 11-542, fallo 6.178 y LL, 120-541, este ltimo con el comentario favorable del doctor Eduardo A. Zannoni, quien, luego de examinar las fuentes del art. 1246, coincide en que en los casos de subrogacin real de bienes propios de la cnyuge, debe surgir del propio acto traslativo del dominio y no puede probarse lo contrario con posterioridad). En tal supuesto, se da, respecto de terceros, una presuncin jure et de jure.

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Remitindome a esos antecedentes, me expido tambin por la afirmativa. El doctor Foutel dilo: Como integrante de la sala C compart el punto de vista sostenido por el doctor Gondra en la oportunidad a la que se hace referencia por el doctor Garzn Maceda (ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292). Como mantengo tales puntos de vista relacionados con el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal es que doy mi voto en igual sentido al que propicia el nombrado y los colegas que le siguen. As lo voto. El doctor Quiroga Olmos dijo: Adhiero a los votos de los doctores Garzn Maceda y Calatayud. En virtud de ello y a la cuestin planteada, me pronuncio por la afirmativa. El doctor Fliess adhiri al voto del doctor Garzn Maceda. El doctor Snchez de Bustamante adhiri a los votos de los doctores Garzn Maceda y Cichero. El doctor Gonzlez dijo: En atencin a las razones que informan los votos de los doctores Garzn Maceda, Calatayud y Villar, adhiero a los mismos, y, en consecuencia, voto por la afirmativa a la cuestin propuesta. El doctor Navarro dijo: Por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Garzn Maceda. El doctor Padilla dijo: Comparto las razones que informan los votos de los doctores Garzn Maceda y Calatayud y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos. El doctor Perrone dijo: Por las razones expuestas en el bien fundado voto del doctor Garzn Maceda doy el mo en igual sentido. El doctor de Abelleyra adhiri al bien fundado voto del doctor Garzn Maceda. La doctora Anastasi de Walger adhiri al voto del doctor Garzn Maceda. El doctor Villar dijo: Como lo puntualiza el doctor Calatayud, la sala que integro con l y el doctor Gonzlez ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto materia de este plenario concordantemente con la conclusin a que, en su voto, arriba el doctor Garzn Maceda, motivo por el cual adhiero al mismo y, en consecuencia, me pronuncio por la afirmativa a la cuestin propuesta. El doctor Cichero dijo: Comparto las conclusiones del fundado voto del doctor Garzn Maceda coincidentes con la interpretacin dada por esta sala a los preceptos legales implicados, tanto con respecto a lo que es materia propia del plenario cuanto a la distinta situacin que se da cuando se trata de relaciones entre cn-

yuges (ver LL, 101-202 y ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466). En consecuencia, voto tambin por la afirmativa. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que despus de la reforma del cdigo civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carcter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestacin que el dinero des de ella, as como la designacin de cmo el dinero pertenece a la mujer. En consecuencia, djase sin efecto la sentencia dictada a fs. 150 y pasen los autos a la sala A para que pronuncie nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida. Antonio Collazo. Jorge I. Garzn Maceda. Jos V. Martnez. Jorge J. Llambas. Rafael M. Demara. Mario E. Calatayud. Santiago E. Foutel. No Quiroga Olmos. Jorge F. Fliess. Miguel Snchez de Bustamante. Arturo G. Gonzlez. Alfredo Navarro. Marcelo Padilla. Luis N. Perrone. Rodolfo de Abelleyra. Mara L. Anastasi de Walger. Agustn M. Villar. Nstor D. Cichero. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, A. de Malvin Gladys (1).
NOTA

El artculo 22 de la ley 17.801 establece que la plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin, slo podr acreditarse con relacin a terceros por las certificaciones a que se refieren los artculos siguientes . A su vez, el art. 23 dispone que ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as como la certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas. Parece ser entonces que si en dicho certificado no consta ningn embargo o falta alguno o algunos por errar el Registrador en la informacin brindada, ste o stos no puedan oponrseles a quien no pudo saber de l o de ellos. Esta es la doctrina de la Cmara, y parece una so-

(1) Tambin publicado en El Derecho, t. 67, p. 267.

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lucin justa. Pero hay otra solucin ms justa an, y es la que proyect D. Vlez Srsfield. No hay que dejar de tener muy en cuenta, que la ley 17.801 establece un sistema de publicidad registral totalmente armnico con el organizado por el cdigo civil. Por ello el artculo 2 de la misma dispone: de acuerdo con el art. 2505 y 3135 del cdigo civil , para su publicidad y oponibilidad y dems efectos establecidos por las leyes... . Pues bien, el cdigo civil al organizar la publicidad registral (para la hipoteca), se inclin por un sistema de oponibilidad subjetivo: si por cualquier razn el segundo acreedor hipotecario (o el adquirente en nuestro caso) viniese a saber de la existencia de un acto anterior, pero no publicitado, de todas formas ste vale, y para l es como si estuviera registrado (vanse los arts. 3135, 3136 y la nota a ste ltimo). Por lo tanto, la parte que desee hacer valer el embargo no informado, y que por esa razn es desplazado, deber dirigir su batera probatoria hacia ese aspecto: intentar demostrar, por cualquier medio, que el adquirente supo o debi saber de la existencia del embargo decretado y trabado. La doctrina de la Cmara, en tanto no se plantee, discuta y pruebe el conocimiento que el adquirente tuvo o debi tener , independientemente de lo que haya publicitado el Registro, lleva a establecer mutatis mutandi la fe pblica registral, que nuestro sistema no recepta.

Buenos Aires, abril 21 de 1976. Cuestin: Si la existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actu el escribano al autorizar la escritura de venta, obstaculiza o no la inscripcin de este acto. El doctor Yez dijo: 1 En materia de derechos reales, el cdigo civil antes de la reforma por el decreto-ley 17.711/68 exiga la concurrencia de tres elementos: el ttulo, el modo y la forma. El primero, es el que confiere a una persona la facultad de exigir la transmisin o constitucin del derecho real sobre una cosa determinada. El segundo, consiste en la tradicin de la cosa (arts. 577 y 3265, cd. civil). El tercero, la exigida por la ley. Sin embargo, al margen del cdigo civil, los Registros de la Propiedad locales, venan estableciendo la necesidad de la publicidad registral de los actos para ser opuestos a terceros. Ello haba dado lugar en el mbito de la Capital Federal al dictado de un fallo plenario resolviendo la cuestin conforme la constante jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos, 174-105; 180-21; 274431), en el sentido de dar prevalecencia al sistema del cdigo civil por sobre las leyes locales, que no contiene la exigencia de la inscripcin, pues lo contrario importara violar lo dispuesto por el art.

67, inc. 11, de la Constitucin Nacional (conf. Young, Toms M. agosto 16-971, ED, 38-358). El decreto-ley 17.417/67 que reorganiz el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (estableciendo los efectos de la inscripcin en el Registro y de las certificaciones con relacin a terceros), dejaba la cuestin en el mismo lugar, habida cuenta que tambin se trataba de una ley local como la nm. 1893. As las cosas, el art. 2505 del cd. civil es modificado por el decreto-ley 17.711, estableciendo que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Las dudas interpretativas que suscit la nueva norma respecto de los alcances de la inscripcin, quedaron aventadas con el posterior decreto-ley 17.081/68 intitulado Registro de la Propiedad Inmueble. Rgimen nacional. En trminos generales, tal ordenamiento dispone que las inscripciones son declarativas y no constitutivas (arts. 2 y 20); consagrando el princ ipio de prioridad, en el sentido que el acto registrable que primero ingrese al Registro, tiene preferencia a cualquier otro acto que se pretenda inscribir, aunque el ttulo fuese de fecha anterior (conf. arts. 17 y 19). La publicidad en materia de derechos reales, ha sido entendida como la exteriorizacin para la sociedad de la adquisicin y mutacin de los derechos reales, previa a su ejercicio pblico y notorio (conf. Mustapich, Jos Mara, Tratado Terico Prctico de Derecho Notarial, Buenos Aires l957, t. III, p 13). La publicidad es el objeto y fin del Registro. En el principio de publicidad halla su razn de ser la registracin de los derechos reales, a partir de su nacimiento, modificaciones, mutaciones, transformaciones, etc., con relacin a los terceros que beneficia o perjudica precisamente ese anuncio o publicidad (conf. Fontbona, Francisco I. J., Las certificaciones y el principio de prioridad registral, en Revista del Notariado, N 688, Centenario del Colegio de Escribanos, p. 841, nm. 2). 2 Para comprender bien el alcance del sistema registral organizado por el decreto-ley 17.801/68, nada mejor que acudir a los fundamentos del proyecto, referidos al tema en estudio. El sentido comnmente atribuido al vocablo publicidad se relaciona con dar noticia, es decir, conferir un efecto informativo que resulta de propia existencia de las inscripciones y anotaciones

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y de la posibilidad de consultarlas. Pero en el proyecto publicidad equivale a notificacin hecha a terceros con la finalidad de amparar la buena fe, favorecer la circulacin de la riqueza inmobiliaria y procurar asegurar los resultados de trfico. Casi todos los registros inmobiliarios del pas son reparticiones pblicas centralizadas. De ah que gran nmero de las inscripciones y anotaciones que se realizan en ellos correspondan a inmuebles que estn situados a muchos kilmetros de distancia del asiento del Registro. En consecuencia, es natural que ni el escribano ni los otorgantes del documento notarial puedan verificar directamente las constancias de los asientos. Por esta razn, la publicidad registral se opera entre nosotros mediante certificaciones expedidas por el registrador, sistema vigente en todo el pas desde hace muchos aos, sin que se presenten mayores dificultades en la contratacin inmobiliaria. Estas certificaciones revisten las caractersticas propias de los instrumentos pblicos administrativos. Son expedidos por el registrador (funcionario pblico), o por funcionarios del Registro autorizados para hacerlo. Tienen igual valor y eficacia que los asientos originales y suplen a stos, siendo el medio tcnico (y legal; arts. 22 y 23 del proyecto) de hacer pblico el Registro, movilizando los asientos, haciendo que los mismos estn donde se los necesite. Su contenido debe reputarse como expresin misma de la inscripcin tabular. La eficacia operativa de la certificacin resulta de los arts. 23 a 25 del proyecto que establece sus lineamientos bsicos, dejando a las provincias y a la Capital Federal reglamentar la forma de solicitar y producir la certificacin. Al respecto, cabe sealar que, con la adopcin del folio real, lo ms prctico y seguro es expedir las certificaciones mediante reproducciones fotocopiadas, pues se evita toda posibilidad de error en la informacin. Pero la disposicin ms importante del proyecto respecto de las certificaciones es, sin duda, la que expresa su art. 25 anloga a la vigente en la Provincia de Buenos Aires y, ltimamente, en Capital Federal. Segn este artculo, expedida una certificacin, el Registro tomar nota en el folio correspondiente y para proteccin de la buena fe negocial no dar otra sin la advertencia de las que estuvieron vigentes. Adems, segn el ltimo prrafo de este artculo, esta certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera, en trmino legal, la inscripcin del documento en cu-

yo otorgamiento se hubiere solicitado. Certificacin de caractersticas semejantes no se puede considerar como simple publicidad formal, puesto que produce efectos de carcter sustantivo. En primer lugar, esta certificacin es expresin misma del asiento registral, pues, slo con ella se puede acreditar la plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin con relacin a terceros (art. 22). Ningn escribano o funcionario pblico puede autorizar documentos relativos a derechos reales sin tener a la vista esta certificacin y los documentos que se otorguen debern referirse expresamente a ella (art. 23). Durante su vigencia, los otorgantes de los documentos y el escribano interviniente tienen la seguridad que respecto al derecho real que se instrumenta no variar la posicin registral. 3 Ello significa que los certificados que expide el Registro de la Propiedad constituye el medio tcnico del que la ley se vale para darle carcter pblico, sin perjuicio de la exhibicin de los asientos registrales respectivos (conf. arts. 21, decreto-ley 17.801/68 y 43, decreto-ley 17.417/67). EL art. 22 del decreto-ley 17.801/68 constituye a mi juicio una norma definitoria de la cuestin sometida a tribunal plenario, al decir: La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin slo podr acreditarse con relacin a terceros por las certificaciones a que se refieren los artculos siguientes. Respecto de quin se entiende como tercero registral, a los fines de la ley, digamos que como principio se llama tercero a todo aquel que no es parte. Pero no todo tercero reviste el carcter amparado por la norma; su concepto es ms restringido ya que es menester tener un inters legtimo; vgr.: los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso o de la quiebra, los acreedores privilegiados, retentores, simples quirografarios (conf. Alterini, Jorge Horacio, Gravitacin de la reforma al artculo 2505 del Cdigo Civil [con especial referencia a las proyecciones de la tradicin y al concepto de terceros], ED, 43-1181, ps. 1191/92). 4 De acuerdo con lo dispuesto por el art. 29 del decreto-ley citado, en concordancia con los arts. 2505, 3135 y concs. del cd. civil, la adquisicin o transmisin de derechos reales no sern oponibles a terceros mientras no se encuentren registrados de conformidad a dicho decreto-ley (17.801/68). Los terceros a que se refiere el art. 22 se informan del estado del inmueble sujeto a una modificacin o cambio, precisamente por medio de las certificaciones expedidas por el Registro de la Pro-

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piedad; actividad que est a cargo de funcionarios del Estado (registrador). Por otra parte, el notario o funcionario pblico, debe necesariamente tener a la vista la certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas (art. 23). Estos dos artculos (que reproducen los arts. 46 y 47, decreto-ley 17.417/67) son complementarios del cdigo civil y consagran el principio de la fe pblica registral. 5 A los tres requisitos establecidos por el c digo civil (en su versin originaria): ttulo, modo y forma, se ha sumado ahora la inscripcin registral para ser oponible a terceros. Faltando este recaudo de publicidad, frente a terceros, continuar siendo el titular del derecho real quien figura como tal en los asientos registrales. La apariencia jurdica que presupone frente al adquirente la certificacin registral, como elemento indispensable para acreditar debidamente respecto de terceros la situacin jurdica del bien y la libertad de disposicin de quien transmite el derecho, por elementales principios de seguridad tiene que ser oponible al asiento registral en donde figura con un embargo el inmueble implicado. Esta solucin que tiene base legal (art. 22, decreto-ley 17.801/68), garantiza y ampara a los terceros que obrando de buena fe han confiado en la exactitud de las certificaciones que expide el Estado, por intermedio de funcionarios en el mbito de sus funciones especficas. Asimismo, resulta concordante con el nuevo texto del art. 1051, in fine, del cd. civil (segn decreto-ley 17.711/68), que deja a salvo de los actos anulados los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. 6 Esta tesitura parece ser la que cuenta con mayores sufragios. Lezana se inclina a favor del adquirente. Sostiene entre otras cosas que el Registro (o el Oficial Registrador) (art. 1112, cd. civil) ser responsable del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mencin en sus certificados de las inscripciones o tomas de razn existentes (Efectos de un embargo sobre un inmueble, que no figur en el certificado utilizado para la venta, en JA, 1972-1304). Carpel (seudnimo de Carlos A. Pelosi) considera que, aunque en nuestro sistema no rige el principio de la fe pblica registral, en los trminos del art. 34 de la Ley Hipotecaria Espaola, del juego armnico de los arts. 22 y 23 de la ley 17.801 y toda vez que el certificado importa trasladar a la escribana el contenido del asiento, el embargo no informado equivale a embargo no inscripto; tenien-

do as, indirectamente vigencia aquel principio por medio de la publicidad material que resulta de la certificacin expedida por el Registro, que es un instrumento pblico y garantiza al adquirente la realidad de la situacin registral. Menciona, adems (citando a Lacruz Berdejo, Jos Luis, Derecho Inmobiliario Registral, Barcelona, 1968, p. 207), que una de las conveniencias de esta doctrina la que inspira la reforma hipotecaria espaola de 1944/46 consiste en que la presuncin iuris tantum en favor del titular inscripto se convierte en iuris et de iure para el tercero adquirente que contrata sobre la base de una inscripcin anterior (Hacia el plenario, Revista del Notariado, N 725, p. 1780, setiembre-octubre 1972). Roberto Martnez Ruiz tiene por correcta la tesis de quienes consideran el embargo anterior no informado como inexistente, encontrando su sustento en el respeto debido a los terceros que han otorgado actos jurdicos de buena fe sobre la base de certificados libres de restricciones y en una norma complementaria del cdigo civil, el art. 22 de la ley 17.801, que determina que los certificados registrales acreditarn con relacin a terceros la plenitud o limitacin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin. Miguel N. Falbo entiende que los fines del certificado instrumento pblico (arts. 993 a 995, cd. civil) referido como elemento de publicidad formal y material siendo esta ltima de ms importancia por vincularse a la fe pblica y a la legitimacin registral. Recuerda que el certificado en otro orden de ideas constituye una conditio iure desde que aparte de ser monopolizado por el Estado, es el nico medio de publicidad oficial previsto (art. 22, ley 17.801). Tambin se inclina, por la obligacin que le cabe al Registro de inscribir el acto regularmente otorgado (Revista Notarial, ao 1971, ps. 1695 y sigts., N 79 en consulta). Ana Raquel Nuta afirma, citando a ngel Sanz Fernndez (Instituciones de Derecho Hipotecario, t. I, p. 35), que el contenido de los asientos registrales crea una presuncin iuris tantum, la cual se transforma en iuris et de iure cuando se trata de proteger a los contratantes de buena fe, en virtud del llamado principio de fe pblica registral. De all que el certificado no slo prueba la exactitud, sino tambin la integridad. A su vez los terceros, en mrito a lo dispuesto por el art. 22 de la ley 17.801 (asimismo el art. 23), disponen de los certificados como nica forma de conocer en su beneficio la situacin registral del inmueble (conf. Miguel N. Falbo Certificacin registral; error en la certificacin, Revista Notarial, N 799, seccin consultas, p. 1628). Concluye, sosteniendo que el Registro se encuentra obligado, por el servicio que

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presta y sin perjuicio de su responsabilidad, a inscribir el acto regularmente otorgado (Errores en la certificacin registral y sus efectos, en Revista Notarial, ao 1972, N 802, p. 785). Quiero poner de resalto la importancia que reviste la opinin de Falbo (que junto con Scotti) redactaran el proyecto de la ley registral, al que sigue sustancialmente el decreto-ley 17.801/68. 7 Si bien es cierto que la jurisprudencia de las distintas salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se encontraba dividida sobre el tema motivo de esta convocatoria plenaria (por ello se llam a plenario, precisamente), coinciden con la solucin hasta aqu propuesta: la CNCiv., sala A, diciembre 17-970, ED, 36-761, fallo 17.894; dem, sala A, R. C. A., nm. 498 de mayo 4-972, Escribano Vitaver, s/recurso de recalificacin, ED, 48195, fallo 22.309; d., sala B, agosto 23-972, ED, 46-716, fallo 21.757; d., sala D, junio 6-972, ED, 43-564, fallo 20.576 y JA, 1972-15-303; d., sala F, marzo 14-972, ED, 43-563, fallo 20.575 y JA, 1972-14-358. Bsicamente pueden sintetizarse los fundamentos de la jurisprudencia transcripta, en los siguientes trminos: que en mrito de lo dispuesto por los arts. 22 y 23 de la ley 17.801, el embargo no informado en el certificado en cuya virtud se ha obrado equivale a embargo no inscripto o inexistente frente al tercero registral, mxime cuando el cdigo civil no reconoce cargas ocultas. Tambin se aduce en sustento de este criterio la primaca que actualmente se concede a la buena fe (arg. art. 1051, cd. civil); como el hecho de que la existencia del embargo no pudo ser conocida por defecto del medio que obligatoriamente establece la ley para hacerlo pblico, aadiendo que el Registro, efectuada una inscripcin, asume el ineludible deber de hacerla saber en la forma que reflejan sus asientos. Finalmente, se acepta la responsabilidad del Estado, la que debe ventilarse por la va y forma que corresponda. 8 En el conflicto de intereses entre el emba rgante (cuyo gravamen no figura en el certificado expedido por el Registro) y los otorgantes de buena fe de la escritura de venta que se pretende inscribir (en base al certificado registral libre de gravamen), estimo que debe resolverse a favor de estos ltimos. En efecto, no slo se protege as la buena fe de los terceros, sino tambin se robustece la validez formal de los actos del Estado por intermedio de sus rganos pertinentes, como medio de asegurar la inscripcin definitiva de las escrituras pblicas, lo que hace al proceso dinmico del trfico econmico jurdico. Desde luego, que debe quedar a salvo el dere-

cho del embargante que vio as frustrada su tutela cautelar para obtener la debida reparacin de daos y perjuicios contra el Estado y/o sus dependientes (conf. arts. 43, 1109, 1112 y 1113, cd. civil). 9 En definitiva, y respondiendo al temario convocado (art. 300, cd. procesal), doy mi voto para que sea doctrina plenaria: La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actu el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripcin de este acto. El doctor Espiro dijo: En mi entender, las consideraciones a que arriba el distinguido juez preopinante sobre el tema sometido a plenario, deciden ajustadamente la doctrina legal aplicable Por compartir totalmente los fundamentos expuestos y estimar suficientemente agotados los argumentos jurdicos contenidos en la opinin que antecede, al adherir a los mismos, voto tambin por la negativa. La doctora Estvez Brasa expresa que adhiere a los votos precedentes. El doctor Monferrn dijo: Que habiendo hecho suyas, en su momento, las argumentaciones y el criterio del voto del doctor Trujillo, en estas circunstancias en uso de licencia, lo reitera en este acto. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor que el que tiene (art. 3210, cd. civil) y si el deudor no tiene el poder de sustraer sus bienes de la ejecucin, tampoco puede tenerlo el tercero a quien l hubiera transferido su derecho. Estas normas y principios legales, sustentados y defendidos desde antiguo (Corte Suprema, mayo 3934, JA, 46-453), ms otros no menos valederos y a los que me referir seguidamente, me parecen decisivos para no acompaar el voto negativo de mis colegas preopinantes en la cuestin sometida a consideracin de este tribunal en pleno. No puede discutirse la seriedad jurdica de algunos de los argumentos que reiteradamente en la doctrina y en la jurisprudencia y que seria ocioso repetir ahora se han vertido en apoyo de los derechos del adquirente para obtener la registracin de su ttulo dominial una vez logrado, a travs de los organismos competentes del Estado, la certificacin de que el inmueble es de libre disponibilidad. Pero todo ello, que es vlido no slo, naturalmente, para situaciones normales sino incluso para alguna controvertida, deja de serlo en tanto y en cuanto se le oponga el derecho legtimo, incuestionable y anterior de otro tercero registral. Dado esto ltimo y frente a una aparente colisin de prioridades, resulta en mi entender, difa-

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namente injusto amparar el derecho del adquirente en trminos absolutos, sin limitaciones de ninguna especie, soslayando y postergando derechos preferenciales, nacidos de una decisin judicial, y efectivizando de esa manera aquel peligroso e infundado aforismo, sostenido algunas veces, de que el embargo no informado equivale a embargo no registrado. Segn el art. 17 de la ley 17.801, inscripto o anotado un documento no podr registrarse otro de igual o de anterior fecha (y mucho menos de una posterior), que se le oponga o sea incompatible. Sobre la base de esta norma fundamental es, en mi opinin, equivocado el alcance que se pretende dar al art. 22 de esa ley. En efecto, la publicidad, esencialmente, reconoce como antecedente la inscripcin, y se formaliza con la exhibicin del asiento registral (art. 21) y con la certificacin (art. 22). El certificado publicidad formal no obstante la validez que le acuerda esta ltima norma, no puede tener preeminencia sobre el propio asiento registral que constituye la publicidad material. Es evidente que ni del articulado de la ley, ni del espritu que la informa, ni de sus antecedentes legislativos (Ley Hipotecaria Espaola reformada en 1944/1946), puede inferirse que la certificacin tenga efectos probatorios iuris et de iure . Y no podra ser de otra manera desde que, siendo el certificado copia o extracto del asiento respectivo, su eficacia probatoria solo ser plena en tanto su contenido coincida con este ltimo (arts. 1009 y 1010, cd. civil). Eventualmente cabra sealar que las disposiciones del art. 1051 del cd. civil son inaplicables al caso por referirse a la causa o al ttulo anterior que conserva su validez (conf. Krichmar, F., Adquirente o embargante?..., JA, Doctrina, 1973, ps. 395 y siguientes ). Si se reconoce, como se hace, que la publicidad se cumple con la certificacin y la exhibicin de los asientos registrales, no puede comprenderse de qu modo es posible negarle el mismo alcance y los mismos efectos al embargo trabado y asentado con todos los recaudos legales y que por ello mismo, automticamente, la ha hecho posible. Cuanto, sobre esa base, se diga en favor de un adquirente en cualquier otro caso, puede y debe aplicarse con mayor y mejor razn en pro del embargante anterior, pues aparte la prioridad registral indiscutible de este ltimo, la certificacin que invoca el primero en el supuesto de autos, es slo legtima en la forma, pero espuria en lo sustantivo por su contenido falso o errneo. Y el error no es fuente de derechos. La plenitud o libertad de disposicin a que se refiere el art. 22, no existe en la especie por la

existencia anterior de una anotacin que la restringe, y la certificacin no tiene el imperio suficiente para cambiar la verdadera situacin registral, soslayando los derechos suscriptos pero no informados. Por ese procedimiento se llegara, incluso, a una suerte de cancelacin de embargos, ampliando inopinadamente las causales enumeradas en el art. 36 de la ley 17.801. El desplazamiento de las prioridades establecidas enfticamente por la ley implica, por otra parte, imponer un rgimen de excepcin no contemplado, olvidar la irretroactividad consagrada por el art. 2505 del cd. civil, tornando oponible una transmisin al embargante que anot su derecho en el Registro con anterioridad, y alterar substancialmente el objetivo de la ley especifica que no reconoce ni admite, adems, que existan a los fines perseguidos, negocios o documentos jurdicos ms importantes y dignos de proteccin que otros. La apariencia jurdica derivada de una certificacin errnea, no puede oponerse en ningn caso a la realidad jurdica de un asiento registral anterior inobjetable, y supondra el avasallamiento administrativo de un derecho jurdicamente reconocido y, por tanto, de las facultades jurisdiccionales que son privativas de los magistrados (arts. 86, 93 y concs., Constitucin Nacional ). Voto, pues, por la afirmativa, sin perjuicio, obviamente, de los derechos que el adquirente puede hacer valer frente a su tratamiento o al Estado por la va que corresponda. El doctor de Igarzbal dijo: Al adherir al voto del doctor Yez sealo, por mi parte, que dentro de nuestra economa jurdica formal y/o sustancial, no cabe descartar la preeminencia de unos valores respecto de otros, a fin de determinar la conveniencia de aplicar la norma sino en detrimento de uno o alguno de ellos, con criterio de equidad, acorde con los intereses en juego. La inscripcin registral de las escrituras pblicas se ha de referir, obviamente, a derechos si no definitivamente adquiridos, seguramente concretos y aceptados con validez objetivada, precisamente, por la registracin. En cambio, la expectativa que supone la anotacin de una medida precautoria, debe ceder ante aqulla, mxime si como ocurre en el caso de autos, por deficiencias de orden administrativo, es res inter alios acta respecto de todos los intervinientes en el acto jurdico protocolizado. Voto, en consecuencia, en tal sentido. Los doctores Goita y Foglia expresaron adherir al voto del doctor Yez. El doctor Valldeneu dijo: A1 igual que el juez de Cmara preopinante, doctor Yez, juzgo que el art. 22 del decreto-ley

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17.801 es definitorio del tema sometido a plenario: La plenitud, limitacin, o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin, slo podr acreditarse con relacin a terceros por las certificaciones a que se refieren los artculos siguientes. En homenaje a la brevedad adhiero a los trminos del voto preopinante, doctor Yez, y doy el mo en igual sentido. Los doctores Salvadores, de Mundo, Belluscio, Seeber y Bauz adhirieron al voto del doctor Yez. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actu el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripcin de este acto. En consecuencia, djase sin efecto la resolucin de fs. 21 y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del cd. procesal. Csar D. Yez. Carlos A. Espiro. Teresa M. Estvez Brasa. Jos M. Monferrn. Florencio I. Goita. Ricardo A. Foglia. Jaime J. Valldeneu. Luis M. Salvadores. Jos A. de Mundo. Augusto C. Belluscio. Julio G. Seeber. Salvador E. Bauza. Flix R. de Igarzbal (Sec. Hortensia Gutirrez Posse de Ariosa). OBLIGACIONES PROPTER REM. Nacimiento, contenido y extincin. Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977, Dodero Hiplito vs. Consorcio de propietarios Neuqun 566/88/90 y/u otros s/medianera, daos y perjuicios (1)
NOTA

entrar en el estudio de aquellas obligaciones que no gravan a una persona determinada, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada; es decir, las obligaciones propter rem , para luego estudiar si el caso de autos se ajustaba o no a este tipo peculiar de obligaciones. Este es para nosotros el gran mrito y utilidad de la sentencia.

Durante la construccin de una pared medianera se producen daos al fundo colindante. Con posterioridad a su produccin, se transmite el dominio del inmueble desde el cual los daos fueron causados. Los damnificados dirigen su accin contra el actual titular de dominio. En su oportunidad una de las Salas de la Cmara entendi que la transmisin de dominio en nada obsta a la responsabilidad del actual titular frente al damnificado (independientemente que tuviese acciones contra quien caus los daos y le transmiti la cosa). Por el contrario, otra de las Salas sentenci que la responsabilidad de reparar esos daos no se transmite con la cosa. Para resolver la cuestin el Tribunal en pleno debi

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina t. 1977-II, p. 586; La Ley t. 1977-B, p. 424 y El Derecho t. 73, p. 276.

En Buenos Aires, a los 11 das del mes de mayo de 1977, en los autos Dodero, Hiplito Camilo c/ Consorcio de propietarios Neuqun 566/88/90 y/u otros, s/ medianera y daos y perjuicios, reunidos en Acuerdo Plenario, los seores jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble se transmite a los futuros adquirentes del dominio. De conformidad con lo dispuesto a fs. 199/213 la votacin se efectu en el siguiente orden: vocala N 18: Doctor Csar D. Yaez, vocala N 1: Doctor Francisco A. Vocos, vocala N 3; Doctor Jorge Escuti Pizarro, vocala N 2: Doctor Flix R. de Igarzbal, vocala N 16: Doctor Andrs A. Ca rnevale, vocala N 17: Doctor Agustn G. J. Dur aona y Vedia, vocala N 4: Doctor Antonio Coll azo, vocala N 9: Doctor Augusto C. Belluscio, v ocala N 5: Doctor Rmulo E. M. Vernengo Prack, vocala N 12: Doctor No Quiroga Olmos, vocala N 13: Doctor Nstor D. Cichero, vocala N 6; Doctor Jos M. Monferrn, vocala N 7: Doctor Santos Cifuentes, vocala N 11: Doctor Emilio P. Gnecco, vocala N 10: Doctor Eduardo A. Coghlan, vocala N 15: Doctor Marcelo Padilla, vocala N 8: Doctor Jorge H. Alterini, vocala N 14: Doctor Jorge F. Fliess. A la cuestin planteada el doctor Yaez dijo: 1 Cabe sealar en primer trmino que confo rme lo resolviera la Cmara en lo Civil en pleno al conocer respecto de la contradiccin existente entre la sentencia de la sala A impugnada y los precedentes de las salas D y F, solo deba computarse el fallo de esta ltima, por cuanto el de la sala D tuvo en mira presupuestos diferentes (lo que fluye de la propia lectura de la sentencia, octubre 22-965, LL, 122-608, voto del doctor Snchez de Bustamante, al que adhiri el doctor Fleitas). En lo que hace a la sentencia de la sala F, cuya doctrina resulta contradictoria con la de la sala A se expresa que el hecho de que el perjuicio se haya originado con anterioridad a la transmisin del inmueble adquirido por el demandado no modifica la responsabilidad del propietario actual frente a su vecino, sin perjuicio del ejercicio de la accin que

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corresponda a aqul contra sus antecesores en el dominio. Ahora bien como fundamento de la conclusin se cita el art. 2616 del Cd. Civil, norma que contempla una situacin distinta de la que se resuelve en el decisorio, con lo cual aparece como afirmacin dogmtica. De todos modos, como la contradiccin jurisprudencial es evidente con el fallo de la sala A que niega la responsabilidad a la demandada por los daos producidos por actos de culpa en la construccin efectuada con anterioridad a la existencia jurdica del consorcio demandado, por no tratarse de una obligacin propter rem (julio 3-973, ED, 51-451, fallo 23.451), corresponde establecer la doctrina legal aplicable segn el temario de convocatoria a tribunal en pleno de fs. 199. 2 Estimo que resulta de imprescindible co nsulta la opinin tan autorizada de Alsina Atienza, quien como es sabido desde hace tiempo ha estudiado a fondo la tan cuestionada categora de las llamadas obligaciones propter rem , uno de los cuales (publicado en JA 1960-III, secc. doctrina, ps. 6/19) cita el doctor Llambas como fundamento de su voto en el caso que motiva este plenario (al que adhirieron los doctores Garzn Maceda y de Abelleyra). Consultados dichos trabajos (titulados: Introduccin a estudio de las propter rem JA 1960-II40/46; Las deudas propter rem . Su injustificada confusin con los gravmenes reales, JA 1960-II56/59; Las deudas propter rem . El progreso de su reconocimiento doctrinal. Conclusiones, JA 1960III-6/19; La caracterizacin de las obligaciones reales, JA 1964-II-62/65; Recepcin de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia Argentina, JA 1964-V-105/108), se observa que Alsina Atienza entre los distintos casos que enumera no menciona como obligaciones de este tipo a la de reparacin de los daos ocasionados por la construccin de un inmueble. Por otro lado, destaca que respecto de la deuda por daos causados por una cosa inanimada, recae, sea sobre el dueo, sea sobre el guardin de la cosa en el momento de la produccin del dao, segn los casos. En principio, no se desplazara a los dueos o guardianes posteriores (ver en especial, el trabajo publicado en JA 1960-III-secc. doctrina, p. 10). 3 Situada la cuestin en el mbito de la re sponsabilidad extracontractual entiendo que no resulta justo hacer recaer la responsabilidad al o a los futuros adquirentes de la cosa de la que provino el dao, por los daos y perjuicios causados con anterioridad a la transmisin del dominio. Para que ello fuera as, sera menester encuadrar la obligacin del futuro adquirente en la categora de las deudas propter rem , es decir, que si-

guen o se transmiten junto con la cosa, y ya se ha visto que tal situacin no se da en la especie. Tampoco ser equitativo responsabilizar al adquirente actual de la cosa por el dao anterior que se hubiera causado por culpa de los propietarios anteriores de la misma, ignorndolo. Ello significa, desde luego, que pueda aparecer una responsabilidad de orden personal, en la medida de una omisin culposa del nuevo propietario por actos a l imputables respecto de la cosa, es decir, que no deriva de la condicin de sucesor a ttulo particular de anterior propietario, sino de su propia omisin, situacin distinta por cierto del caso en debate (conf. CNCiv., sala D, julio 16-973, voto del doctor Cichero, con adhesin de los doctores Snchez de Bustamante y Quiroga Olmos, ED 53-134, fallo 23.832). 4 En definitiva y respondiendo al tema motivo de la convocatoria a tribunal en pleno, doy mi voto en sentido negativo, para que se establezca como doctrina legal que la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio (arts. 300 y 303, cd. procesal.). Los doctores Francisco A. Vocos, Jorge Escuti Pizarro, Flix R. de Igarzbal, Andrs A. Carnevale, y Agustn G. J. Duraona y Vedia dijeron que por sus fundamentos adheran al voto del doctor Yaez. El doctor Collazo dijo: Estando circunscripto especficamente el tema del plenario a establecer nicamente si la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble se transmite a los futuros adquirentes del dominio adhiero al voto del doctor Yez. El doctor Augusto C. Belluscio dijo: Adhiero al voto del doctor Yez. El doctor Rmulo E. M. Vernengo Prack dijo: I. Estimo que prevalece el art. 3266 del cd. civil sobre el 497 del mismo. As se ha declarado en la transferencia de fondos de comercio; en la adquisicin de la cosa locada, la accin por cobro de medianera; la cesin de acciones y derechos hereditarios; expensas comunes en la propiedad horizontal, existen obligaciones independientes de la persona, e inherentes al poseedor de la cosa en sentido amplio, es decir al titular del bien. II. La oponibilidad de dicha obligacin al adquirente depende del conocimiento que ste tenga de ella. Es decir, que en todos los casos existe un mecanismo de publicidad que en mayor o menor medida hace conocer al adquirente del bien, cules son las obligaciones que gravan por decirlo de alguna manera a aqul. As el mecanismo de venta

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de fondos de comercio, cuenta con el procedimiento de la ley 11.867; la adquisicin de una finca alquilada se publicita por la sola presencia del tenedor y el hecho notorio de la ocupacin efectiva por otro; en la cesin de derechos hereditarios, el juicio sucesorio se encuentra a disposicin y examen del futuro cesionario. La que ofrece ms dudas, en orden a la publicidad es la obligacin de pago de medianera. No descarta que, su emplazamiento delimitando dos heredades, puede legitimar la pretensin para exigir los comprobantes del pago de la mitad de su costo o el convenio de abandono. Pero, es siempre la de publicidad menos categrica. III. Ello quiere decir que la admisin de este tipo de obligaciones reales, reconocida por el art. 3266, que tambin limita la responsabilidad al valor de la cosa transmitida, solo puede oponerse a la persona del poseedor, en la medida que sta conoci su existencia con anterioridad o en el momento de la adquisicin. Lo contrario, se prestara a todo tipo de fraudes, y la adquisicin de un inmueble sujeto a la desagradable sorpresa de verlo desaparecer en su totalidad, liquidado por una obligacin propter rem ignorada, desconocida. IV. Los daos y perjuicios como efecto de una conducta culpable son una accin personal que nada tiene que ver con las obligaciones propter rem . No porque los daos y perjuicios provengan del levantamiento de una pared medianera, dicho crdito se transforma en obligacin propter rem . Y la razn de ser, es que si bien la construccin de una pared medianera debe hacerse contribuyendo por partes iguales a su construccin, y ello es sabido y conocido por todos; de tal manera que el que adquiere un inmueble con medianera sabe que: o est paga, porque hizo exhibir y entregar los comprobantes de su antecesor; o si el demandado debe pagarlo como obligacin inherente el propietario actual dentro del trmino de la prescripcin. Lo que no es sensato es que deba imaginarse o saber que al construirse la pared se han ocasionado daos y perjuicios, porque esto ltimo, no existe manera alguna de darle publicidad sobre todo con relacin al monto y por lo tanto, no puede oponerse a adquirentes que no tiene posibilidad alguna de conocerlo. En consecuencia, voto porque la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de accesorios de un inmueble, o un inmueble por accesin fsica (art. 2315, cd, civil) no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, por el solo hecho de la transmisin. Los doctores No Quiroga Olmos , Nstor D. Cichero y Jos Mara Manferrn dijeron: que por idnticos fundamentos adhieren al voto del doctor

Yez. El doctor Santos Cifuentes dijo: I. La obligacin de reparar los daos ocasionados al propietario vecino por la construccin de un inmueble, tiene clara procedencia en la responsabilidad extracontractual, tambin llamada aquiliana o por el hecho ilcito. Esta responsabilidad civil, de respondere, estar obligado, es decir la que nace del incumplimiento de una obligacin legal, no puede sino derivar en un derecho personal que asienta el la idea de culpa. De ah que, en principio, sea intransmisible dicha responsabilidad a los futuros adquirentes del dominio, quienes han sido ajenos al acto u omisin ilcitos. Aun suponiendo, como algn caso se sostuvo, que se tratara, por parte del dueo del inmueble en construccin de una responsabilidad objetiva (conf. CNCiv., sala B, voto del doctor Navarro, JA, 1960I-569), ella no deriva de la cosa en s, del puro seoro de voluntad que corresponde al dominio, sino del hecho por mano propia o ajena sobre esa cosa. Es un hecho contrario o reprobado por la ley, imputable a quien lo realiz productor de daos, por lo que la responsabilidad nace de tal hecho, tomando el trmino con amplitud: positivo o negativo; est generado en el acto ilcito. Objetiva o subjetivamente considerada, asienta en exteriorizaciones daosas que son producto del obrar humano. La relacin de causalidad entre ese acto y el resultado, que es el dao, se muestra con claridad en la medida en que el resultado daoso puede ser atribuido a una persona determinada. Ese acto u omisin, contribuye de hecho a producir el resultado, porque, adems deba normalmente producirlo, siguiendo el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, cd. civil). El acto no es indiferente en relacin con el dao, ni han sobrevenido circunstancias extraordinarias e imprevisibles (conf. Alfredo Orgaz, El dao resarcible, p. 87). De donde, el constructor y el propietario, ejecutores del acto positivo o negativo, es decir, la construccin o la omisin frente a la produccin del dao en el vecino, asumen la responsabilidad persona e intransmisible in re que se origina en el incumplimiento de la obligacin de preservar el vecino o propietario lindero, de todo dao provocado con la cosa (art. 1113, cd. civil). Una conclusin distinta que trasladara a quien adquiriera por acto entre vivos, al sucesor singular, la obligacin de reparar o resarcir (reconstruir la cosa daada o pagar en dinero la indemnizacin pertinente), no solamente desconocera el fundamento de dicha responsabilidad y la proyeccin del art. 497 del cd. civil, sino que consagrara una solucin injusta al hacer pagar a terceros culpas ajenas. Sustraera el tema de sus caractersticas

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originaria y principal, encuadrada en los conceptos legales de los arts. 1109 y 1113 del cd. civil, para ubicarlo en la pura relacin de seoro que es el elemento de la llamada obligacin propter rem . Es insostenible arribar a la conclusin de que la obligacin de resarcimiento en este caso asienta en la misma cosa, puesto que est generada en el hecho, acto u omisin obrado sobre la cosa, que son la causa productora del dao. Luego, acorde con lo dispuesto en el art. 3266 del cd. civil, dicha obligacin no pasa al sucesor particular, as como ste no puede pretender los derechos del antecesor que se refieren al objeto transmitido pero que, salvo disposicin de la ley o de la convencin, no pasan al sucesor (art. 3268, cd. civil). De la misma manera que, por ejemplo, un contrato de obra celebrado por el propietario para la construccin edilicia no obliga al adquirente de la cosa, si dicho propietario la enajena, porque no se trata de un derecho inherente al inmueble, sino de relaciones jurdicas puramente personales entre empresario y el que le encarg la obra (con. Piantoni, Contratos Civiles, t. I, p.166), tampoco tiene que ver con la esencia de la cosa transmitida, ni es accesorio de ella, la obligacin de resarcimiento que genera esa construccin a favor de los vecinos perjudicados. El art. 2616 del cd. civil, impone al propietario la conservacin de los edificios, que es responsabilidad legal. Debe mantenerlos de manera que la cada de rboles o materiales no pueda daar a los vecinos o transentes, bajo pena de satisfacer los daos e intereses. Aparte de que tales cadas bordean asunto diferente al acto de construccin daoso, la obligacin de mantener se transmite, por supuesto, al sucesor singular, pues hace la esencia de la propiedad y viene con la misma cosa, respecto de esa cosa. Pero falta de conservacin del edificio que asiente en una negligencia y es acto ilcito, deriva de otra obligacin de resarcimiento regida por las reglas de tales actos. Dice Borda, no estamos en presencia de una restriccin del dominio, sino de las consecuencias de un hecho ilcito (conf. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, t. I, ps. 405/6, nm. 498; Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, t. I, ps. 579 y 580, nms. 1114 y 1115, ed. ao 1927). De ah que, a mi juicio, no se pueda confundir la transmisin de los deberes de vecindad al adquirente posterior del inmueble, o sea la obligacin de mantener, conservar, en la forma que la ley la impone: todo propietario de mantener sus edificios..., con la posterior que se origina en el hecho ilcito de incumplimiento de esa obligacin, y que la responsabilidad extracontractual civil, como tramo que va ms all de la primera de mantenimiento y conser-

vacin. En la segunda, el carcter personal tiene claro acento y es intransmisible al sucesor particular. Por ello, Salvat estim que no se trataba, propiamente, de una verdadera restriccin de las facultades inherentes al derecho de propiedad, sino ms bien de reglar las responsabilidades en que incurre el propietario, por los perjuicios derivados de las cadas de los edificios o de los desprendimientos materiales de ellos, asunto que el cdigo civil, haba reglamentado ya al tratar de los hechos ilcitos bajo el ttulo de los daos causados por cosas inanimadas (arts. 1132 a 1136). Deca, estas disposiciones, por lo tanto, deben considerarse complementarias del art. 2616 (conf. op. cit., p. 580, nm. 1115). II. Por lo expuesto, y porque tambin participo del criterio de que no se trata de una obligacin propter rem , tal como ha quedado indicado por el doctor Yez, voto por la negativa como lo propone el punto 4, es decir, en el sentido de que la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de inmuebles no se transmite a los futuros adquirentes del dominio. El doctor Emilio P. Gnecco dijo: Adhiero al voto del colega que abre el acuerdo que se pronuncia, en definitiva porque la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, criterio que concuerda, en lo que al suscripto respecta, con la doctrina que por su parte dejara esbozada al votar la causa 201.748 de esta sala caratulada Consorcio Avda. Libertador 662 c. Rivarola Roberto, s/cobro de medianera. Los doctores Eduardo A. Coghlan y Marcelo Padilla dijeron: que por sus fundamentos adheran al voto del doctor Yez. El doctor Jorge H. Alterini dijo: Para pronunciarse sobre el tema del plenario es previo formular algunas reflexiones sobre la estructura de las llamadas obligaciones propter rem y compararlas con otras figuras con las que a veces se las asimila. A esos efectos expondr las ideas centrales contenidas en una investigacin indita que efectuara con el doctor Nstor Luis Lloveras. I. Estructura de las obligaciones propter rem : La experiencia ofrece ejemplos en que ciertas prestaciones de dar, hacer o no hacer son debidas a alguien o por alguien, que asume, respectivamente, calidad de acreedor o deudor en virtud de una particular relacin de hecho o de derecho con una cosa. Por ejemplo: la obligacin de pagar el crdito proveniente de la medianera pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvi de la pared en el momento en

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que el pago es reclamado. A la inversa, el acreedor de esa obligacin es el titular del inmueble sobre el que se apoy la otra construccin, determinado en el momento en que el crdito es exigible. Vale decir que la titularidad del dominio de uno u otro inmueble conlleva, en este caso, la obligacin o el crdito emanado de la medianera. Esta aproximacin esboza una primera idea acerca de las caractersticas de las obligaciones propter rem : el de nacer y transmitirse en cabeza de los sujetos que se encuentran por lo menos en alguna relacin real (no necesariamente derecho real) con una cosa. Esta vinculacin entre los sujetos de la obligacin y de la cosa ha determinado que tambin se las denomine obligaciones reales, lo cual no implica contradecir la doctrina que surge del art. 497 del cd. civil. Este dice: A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales. Autores como Zachari , Aubry y Rau, Toullier expresamente citados en la nota al art. 497 designaban, como obligaciones reales a situaciones tales como la del adquirente de un inmueble hipotecado (tercer poseedor, en la terminologa tradicional), que deba soportar el derecho de persecucin del titular del derecho real de hipoteca, Dicho nuevo dueo del inmueble hipotecado tiene la alternativa de pagar la deuda o abandonar el inmueble (art. 3163, cd. civil), pero no cabe afirmar que est obligado a pagar para o abandonar. Es decir, que o reviste la calidad de deudor , sino que s se ve alcanzado por los efectos del derecho real que podr llega a determinar que el inmueble sea ejecutado, aun habiendo pasado a su dominio. Contra la terminologa del derecho francs, que denominaba a ese supuesto como obligacin real, reacciona el codificador; y solo con ese alcance debe entenderse el art. 497 (vase la explicativa nota a esa norma). Estas obligaciones ( propter rem, reales, ambulatorias, cabalgantes), no implican una situacin intermedia entre lo derechos personales y los reales. Son derechos personales de all el vocablo obligacin cuyo nico elemento real est constituido por la particular relacin con una cosa que hace nacer el crdito y el dbito que tanto uno como otro ambulan cabalguen adheridos a la cosa y a travs de sucesivas traslaciones. Con lo dicho se excluye terminantemente la posibilidad de vislumbrar en las obligaciones propter rem uno de los contenidos del derecho real. Este solo da motivo para el nacimiento de la obligacin (derecho personal), pero esa obligacin no forma parte de su esencia, la cual supone una relacin directa o inmediata entre titular y cosa, con mira a extraer de ella el aprovechamiento de la utilidad

que es capaz de brindar. Luego de este planteamiento del tema, corresponde estudiar los riesgos propios de la figura obligacional tratada. a) Nacimiento. Fuente legal: Las obligaciones propter rem nacen exclusivamente de la ley. Son obligaciones ex lege . La ley asume aqu virtualidad de nica causa generadora de la obligacin. El propietario constreido a pagar la deuda por medianera (para seguir con el ejemplo anterior) no ha convenido nada con su vecino (no se trata, pues, de fuente contractual), ni, obviamente, ha cometido un hecho ilcito (fuente extracontractual). El est obligado al pago por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble que apoy en la pared y por virtud de la ley (arts. 2726, 2727, 2728, 2736 y concs. cd. civil). b) Relacin con la cosa por lo menos real: Esta nota relevante de las obligaciones propter rem , y junto con el rasgo sealado en el punto d), conforma la caracterizacin ms ntida del instituto. Como ya lo adelantamos, el crdito o la deuda se origina por la circunstancia de que el sujeto (activo o pasivo) se encuentre en cierta relacin con la cosa. Esta relacin no necesariamente debe nacer de un derecho real, sino que puede configurarse como posesin y hasta como mera tenencia. As, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el comprador de un inmueble, que tiene boleto y est en posesin de aqul, responde por la deuda de expensas comunes, de la misma manera que si fuese el titular del dominio. c) Contenido: Puede tratarse de prestaciones de dar : obligacin de pagar la medianera, de pagar las expensas en el rgimen de la propiedad horizontal (arts. 8 y 17, ley 13.512), de contribuir a los gastos de conservacin en el condominio (arts. 2685 cd. civil); de hacer : obligacin del usufructuario de efectuar mejoras (arts. 2881 y sigts.), obligacin de propietario de construir un contramuro cuando quiera hacer una chimenea o un fogn contra una pared medianera (art. 2622), y otras de contenido positivo del Ttulo VI del Libro III del cd. civil (as, arts. 2616, 2623, 2626 in fine ; la obligacin de exhibir una cosa mueble del art. 2417 del cd. civil). Y de no hacer (obligacin del propietario de no hacer excavaciones o fosos [art. 2615], o la de no realizar determinadas construcciones cerca de una pared [art. 2621], o la de no plantar a ciertas distancias del lmite entre fundos [art. 2628]). d) Prestaciones en razn de la cosa: Este rasgo distintivo constituye un elemento sustancial para diferenciar a las obligaciones propter rem de otras figuras. En efecto: las prestaciones (dar, hacer o no hacer) no slo hacen para quien est en relacin

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con la cosa, sino que son debidas en razn y con referencia a la cosa. As, por ejemplo, la obligacin de exhibir y de pagar expensas se refieren a la cosa, pues, en la primera, es la misma cosa en cuya virtud naci la obligacin la que debe ser exhibida; y la segunda deriva de servicios realizados en razn de la cosa. Este carcter de las obligaciones estudiadas nos decide por proponer como designacin ms adecuada la de obligaciones propter rem , pues la traduccin de las palabras latinas es la siguiente: en razn de la cosa. e) Extensin de la responsabilidad del obligado: El principio general den la materia es el de que el obligado propter rem responde por el incumplimiento de la obligacin, no solo con la cosa en cuya virtud naci el crdito, sino como todo deudor con la totalidad de su patrimonio, que es prenda comn de los acreedores. Tal extensin de la responsabilidad es aplicable no solo a las deudas originadas durante la relacin del sujeto con la cosa, sino tambin a aquellas ya existentes antes de efectivizarse esa relacin. Por ejemplo: la extensin de la responsabilidad es similar cuando la construccin de la pared que hace nacer la deuda por medianera es realizada durante la relacin con la cosa del obligado al pago, que cuando, la deuda por medianera preexista al comienzo de la relacin. Esta conclusin parece clara si se repara en que la calidad de obligaciones cabalgantes, quedara desvirtuada si la extensin de la responsabilidad se modificase por regla segn quien fuera el titular de la relacin con la cosa. Eso no obsta para que, excepcionalmente, la ley lmite expresamente la responsabilidad de algn caso concreto (v. gr.: art. 17, ley 13.512, aplicable para las deudas por expensas anteriores a la adquisicin de la cosa). f) Transmisin de la obligacin con la ambulacin de la cosa: En tanto el crdito y la deuda nacen con la relacin con la cosa, la transmisin de ambos sobreviven tambin con el cambio de titularidad de la relacin. De manera que, sin dependencia de cesin alguna, el vnculo obligacional queda trabado entre el antiguo acreedor (o deudor) y aqul que accede a la relacin. g) Extincin del crdito y de la deuda con la cesacin de la relacin con la cosa: Como regla general, y en consonancia con el funcionamiento caracterstico de la obligacin propter rem , el crdito y el dbito se extinguen para aquel que cesa su relacin con la cosa, y pasa al que accede a ella. Alsina Atienza, en sus enjundiosos trabajos sobre el tema, sostiene que en trminos generales si las deudas son correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados, el abandono no las extingue. Por

ejemplo: en el usufructo, el titular debe cargar definitivamente con los gastos que van hacindose necesarios durante su goce de la cosa... Lo mismo sera en el uso y la habitacin... En condmino requerido para contribuir a los gastos a realizarse en la cosa comn, debe hacer el abandono antes que se efecten gastos. De lo contrario, cae en mora y queda constituido definitivamente en deudor personal con todos sus bienes de capital e intereses correspondientes. Diferencias entre la deuda propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, JA. 1960-III-85 y sigts., en p. 86). La distincin no parece encontrar suficiente respaldo normativo en nuestro derecho, y si la obligacin naci en virtud de la relacin con la cosa, debe extinguirse con su cesacin. Esa es la solucin en el supuesto del condominio, pues el art. 2685 no hace distingos al adjudicarle al abandono efectos liberatorios; en materia de usufructo las condiciones a las que lo subordina el art. 2882 no varan el principio. La valiosa construccin contraria lleva a minimizar la importancia de las obligaciones reales, dado que en la prctica se aplicara la liberacin solo a las deudas anteriores a la relacin con la cosa y no a las posteriores. Es un caso especial el del art. 8 de la ley 13.512 para las e xpensas posteriores a la adquisicin de la unidad. II. Comparacin con otras figuras: Generalmente al desarrollar el tema de las obligaciones propter rem se citan como sustentos legales fundamentalmente a los arts. 2416 y 3266 del cd. civil. Coincidimos en que el art. 2416 se ocupa de las obligaciones reales, pero dichas obligaciones inherentes a la posesin no son, en todos los supuestos, obligaciones propter rem , ni tampoco encontramos all los nicos ejemplos de estas ltimas. Decimos que las obligaciones referenciadas por el art. 2416 no son todas propter rem , pues en el captulo respectivo el cdigo incluye como tales, hasta hiptesis de las llamadas cargas reales. El instituto de las cargas reales ofrece entre sus variadas connotaciones dos acepciones bien distintas. En un sentido genrico se habla de cargas reales, como sinnimo de gravmenes reales, o sea para aludir al correlato opuesto a la titularidad de los derechos reales sobre cosa ajena, es decir a esos derechos reales vistos del lado de quien los soporta; por ejemplo el usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres, la hipoteca, la anticresis y la prenda, constituiran cargas reales para el dueo de la cosa gravada. En otro sentido ms especfico, bajo la designacin de cargas reales se cobijan las reallasten del derecho alemn, que comprenden supuestos muy distintos. Se lee en Gorostiaga que: por una parte, las reallasten de carcter pblico ajenas al derecho

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privado, como los impuestos inmobiliarios, muchas cargas de las comunas, y las cargas relativas a diques y muebles. Fuera de esas cargas reales las dems son de naturaleza privada o consisten en un renta en dinero o una renta en frutos o en servicios concernientes a la explotacin econmica de la tierra. A estos pertenecen los diezmos, es decir la renta en dinero que el deudor se obliga a pagar por un capital, gravando su inmueble, el censo, que impona una prestacin en especie o en dinero, los trabajos gratuitos que debas prestar los vasallos y que podan revestir el carcter de cargas del Estado o de la Municipalidades. Tambin dentro del derecho de familia muchas prestaciones anuales tomaban la naturaleza de las cargas reales, como las Apanagen y el dote de la viuda (El Cdigo Civil y su reforma ante el derecho civil comparado. De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1941, ps. 593/594). En nuestro derecho cabe emplear la primera de las acepciones, o sea la de cargas reales, con el alcance de gravmenes reales. De all que con esa precisin terminolgica no puedan confundirse las cargas reales con las obligaciones reales o propter rem . Tampoco debe entenderse que el art. 3266 se refiere a las obligaciones propter rem . Esa norma dispone: las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no est obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida. La primera parte de ese artculo no es sino la aplicacin de la regla general del art. 3417 del cd. civil, en cuanto equipara al causante y a sus sucesores universales respecto de derechos y obligaciones. La segunda parte, que se refiere al sucesor particular, es la que interesa a nuestro tema. El vocablo obligaciones no est all empleado con el sentido tcnico, sino en el de deber genrico. Con la equvoca terminologa de obligacin, se incluyen distintos supuestos de reipersecucin ( ius persequendi ). Ellos son: a) La reipersecusin derivada del ejercicio de derechos reales sobre cosa propia (dominio, condominio); por ejemplo, la hiptesis que Vlez contempla en la nota, de la venta de una cosa ajena, donde su titular verdadero puede perseguirla contra sucesores particulares del vendedor. Es obvio, que el sucesor particular no est obligado, sino que tiene el deber de soportar los alcances de la persecucin que pudiera promover el titular; de all que slo pueda reclamrsele la cosa transmitida.

b) La reipersecucin emanada del ejercicio de derechos reales sobre cosa ajena (hipoteca, prenda, anticresis, usufructo, uso, habitacin, servidumbres). Este es el supuesto de las cargas reales a que antes aludimos. En efecto; el derecho real sobre cosa ajena, mirado desde el lado del titular de la cosa gravada es para ste una carga real. As el propietario del inmueble hipotecado soporta la carga real de la hipoteca; el usufructo es para el nudo propietario una carga real. Y se el deudor hipotecario o el nudo propietario venden el inmueble gravado, el tercer poseedor o el nuevo propietario lo reciben con la hipoteca o con el usufructo, en virtud del ius persequendi inherente a esos derechos reales. Resulta claro, aqu tambin; que esos sucesores particulares (comprador del inmueble hipotecado tercer poseedor, o del dado en usufructo) no estn obligados con su persona o bienes (art. 3266 cit.); nicamente sufrirn el gravamen al igual que el transmitente sobre la cosa transmitida. c) La reipersecucin originada en el ejercicio de ciertos derechos personales. Existen ciertas acciones personales de alcance reipersecutorios. As por ejemplo; la accin de nulidad posibilita la persecucin de la cosa que es objeto del acto anulado contra determinados sucesores particulares (conf. arts. 1051 y 2413, cd. civil). Son tambin tpicas acciones personales con efectos reipersecutorios la revocatoria (pauliana o de fraude) y la de simulacin. A determinadas acciones personales que el derecho romano concibi con alcances reipersecutorios, se las conoce como acciones in rem scriptae , expresin que designan la proyeccin del derecho personal sobre la cosa. De trasladarse la terminologa romana al derecho nacional, no parece desdeable catalogar como acciones in rem scriptae a acciones que como las antes enunciadas Son personales pero con ciertos alcances reipersecutorios (Comparar el esquema propuesto con la opinin de Alsina Atienza, especialmente en Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino JA 1964-IV-38 y sigts., en nota 8 de ps. 40/42). Lo dicho en cuanto a la interpretacin del art. 3266, demuestra que no se involucran all obligaciones reales. Si alguna duda subsistiese bastara para alejarla acudir a la literalidad de este artculo. No es congruente que puedan se obligaciones propter rem donde segn la caracterstica expuesta, el obligado responde con todos sus bienes supuestos como los del art. 3266 en los cuales el deber genrico del sucesor (y no obligado en el sentido tcnico) se limita a la cosa (ver artculo citado in fine ). Ello no es bice para que en la hi-

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ptesis excepcionalmente nunca como regla general pueda haber obligaciones propter rem con responsabilidad reducida a la cosa. Pero para ello es necesario como en el caso del art. 17 de la ley de propiedad horizontal, que remite al art. 3266 la existencia de una norma expresa que establezca tal salvedad. III. La adopcin de las proposiciones que anteceden conducen a que vote en el sentido negativo al interrogante sometido a este plenario. Es evidente que las obligaciones nacidas de los daos y perjuicios son distintas de las obligaciones propter rem , en nada se vinculan con las cargas reales y la accin de daos y perjuicios no encasilla entre las acciones personales que por sus efectos reipersecutorios son calificadas como in rem scriptae . Por lo tanto, al igual que los jueces que me precedieron en este acuerdo, no dudo que la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio. As lo voto. El doctor Jorge F. Fliess dijo: adhiero al voto del doctor Yez. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: la obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 51 del Reglamento del fuero. Notifquese. Csar D. Yez. Francisco A. Vocos. Jorge Escuti Pizarro. Flix R. de Igarzbal. Andrs A. Carnevale. Agustn G. J. Duraona y Vedia. Antonio Collazo. Augusto C. Belluscio. Rmulo E. M. Vernengo Prack. No Quiroga Olmos. Nstor D. Cichero. Jos M. Monferrn. Santos Cifuentes. Emilio P. Gnecco. Eduardo A. Coghlan. Marcelo Padilla. Jorge H. Alterini. Jorge F. Fliess. (Sec. Eduardo M. Martnez Alvarez). REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y calificacin registral. Art. 8, ley 17.801. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 Esc. Feidman Mauricio s/recurso de recalificacin (1)
NOTA

mueble de carcter ganancial sin el consentimiento del otro, en contra de lo prescripto por el art. 1277 del cdigo civil. Puede el Registro de la Propiedad Inmueble observar el ttulo (art. 9, inc. b, ley 17.801) cuando ste se presenta para su toma de razn y exigir la subsanacin del vicio para inscribirlo definitivamente? Para resolver esta cuestin la Cmara se pronuncia: a) Sobre el consentimiento del cnyuge: si formal; si sustancial (aspecto tratado incidentalmente en el caso) y b) sobre el contenido y alcance del principio de legalidad en la ley 17.801 que inordina el deber calificador del Registrador (arts. 8, 9, y de all a los arts. 3, 15, 17, 23, etc.). Este es para nosotros el aspecto ms trascendente de esta importante sentencia.

Supongamos que uno de los cnyuges vende un in-

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1977-III, p. 494; La Ley, t. 1977-C, p. 382 y El Derecho, t. 74, p. 252.

Buenos Aires, julio 27 de 1977. En los autos: Escribano Mauricio Feidman interpone recurso de recalificacin, sobre las actuaciones del ENTRO 8911/74, reunidos en acuerdo plenario, los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si el Registro de la Propiedad Inmueble est o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registracin, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposicin de las partes impuestos por el art. 1277 del cd. civil. La mayora, en forma impersonal, dijo: 1 La cuestin sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del cd. civil, encuadra en una nocin amplia de formalidades, o de formas extrnsecas de los ttulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3, inc. b), de la ley 17.801 exige para que los t tulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las formalidades establecidas en las leyes y el art. 8 precepta que El Registro examinar la l egalidad de las formas extrnsecas de los documentos... (en esa lnea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal, de abril 3-972 y de junio 22-973, publicados respectivamente en ED, 45-147, fallo 21.073 y 50-290, fallo 23.146; la opinin de Julio I. Lezana vertida en su nota Los actos de disposicin de inmuebles gananciales y su inscripcin, LL, 141-956 y la Declaracin apoyada por la mayora de la VII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Revista del Notariado N 714, p. 213, punto 3 del Tem ario). 2 Sin embargo, otra corriente doctinariojurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las formas del ttulo y se vinculara con los requisitos de fondo

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(sala A, fallos de marzo 28-969, ED 26-623, fallo 13.504 y de julio 14-970, ED, 35-320, fallo 17.212 y LL, 141-45; sala C, sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Revista del Notariado N 736, ps. 1471/73; Carlos A. Pelosi en sus valiosas notas doctrinarias en Revista del Notariado, N 726, p. 2334, N 730, p. 1447, N 731, p. 2106, N 736, p. 1473; Luis Moisset De Espans, en su importante aporte La funcin del registrador y el art. 1277 del cdigo civil, JA, doct. 1974-122). Para esta orientacin, la calificacin del asentimiento conyugal por el registrador, o bien no cabe por trascender las formas extrnsecas Pelosi y fallos citados o es admisible aunque interese al fondo del acto Moisset De Espans. Con meditadas fundamentaciones tambin excluyen la calificacin registral del asentimiento conyugal por el registrador: Carlos N. Gattari en la falta de consentimiento y el Registro (Revista del Notariado, N 799, ps. 1189 y sigts.) y Ral R. Garca Coni (Derecho Registral Aplicado, La Plata, 1972, p. 229). 3 Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la nocin de formalidades o de formas extrnsecas, son computables argumentos significativos que permitiran extender la calificacin del registrador ms all de esas formas, para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente. El art. 8 de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur) y antecedente mediato en el art. 6 del decreto-ley 11.643/63, (aplicable en la provincia de Buenos Aires). Como lo seala Pelosi (Revista del Notariado N 730, ps. 1449/1451), en a nteproyecto que dio origen al art. 7 del decreto-ley de la provincia de Buenos Aires 11.643/63, tena el siguiente contenido: El Registro calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. Su comparacin con el texto aprobado de ese art. 7 y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificacin de la validez de los actos dispositivo. Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria espaola de 1944/46, no previ tambin la calificacin de la capacidad de los otorgantes (art. 18 de esa ley), no es difcil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la

validez de los actos dispositivos y en esa medida esa mencin comprenda implcitamente tambin al supuesto de capacidad. Es indudable la relevancia que asume para el intrprete la supresin del prrafo referido a la validez de los actos dispositivos, pues en principio hara pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificacin ms all de las formas extrnsecas. No obstante, la desaparicin de esa previsin no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (decreto-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que solo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora a que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (ver interesantes reflexiones de Moisset De Espans, en op. y loc. cits.). Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del decreto ley 11.643/63, y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registracin a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripcin precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrnsecas, sino directamente relacionado con la legitimacin del disponente, con su poder de disposicin. Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atencin a lo que resulte de los asientos respectivos del Registro no es posible la inscripcin definitiva de existir una inhibicin definitiva del disponente o en su caso una interdiccin anotada. Igual solucin se extrae de los arts. 29 del decreto ley 11.643/63 y de los arts. 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones est en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aqu tambin se excede expresamente de la calificacin limitada a las formas extrnsecas del ttulo. La construccin sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8 de una calificacin que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolonga esa facultad calificadora ms all de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora de las formas extrnsecas. Se puede aseverar que esas hiptesis no son ms que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8, pero es i nnegable que con ellos se quiebra el carcter inconmovible de la afirmacin de que el registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto. Si bien puede afirmarse que la funcin calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdera el en-

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foque de la cuestin, pues si esta mayora invoca esas facultades del registrador, es para resaltar que en supuestos inequvocos ste ejercita la calificacin, atenindose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8 de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrnsecas. No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboracin, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificacin de la validez de los actos dispositivos es reconocida al registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas solo explicables en tanto el registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir. 4 Tambin es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9 de la ley 17.801. Segn el artculo citado, si observare el documento, el Registro proceder de la siguiente manera: a) Rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) si el defecto fuere subsanable, devolver el documento al solicitante dentro de los treinta das de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribir o anotar provisionalmente por el plazo de ciento ochenta das, contado desde la fecha de presentacin de documento, prorrogable por perodos determinados, a peticin fundada del requirente. Si ste no estuviere de acuerdo con la observacin formulada, deber solicitar al Registro que rectifique la decisin. Esta solicitud implica la prrroga del plazo de la inscripcin o anotacin provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisin no fuere rectificada, podr promoverse el recurso o impugnacin que correspondiere segn la ley local, durante cuya sustanciacin se mantendr vigente la inscripcin o anotacin provisional... Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripcin, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripcin provisional hasta que se lo rectifique. Si los defectos subsanables son los del inc. b) del art. 9, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminologa de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria espaola de 1944/46. Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificacin del omitido: los que determinan nulidades relativas, son materia

de confirmacin (art. 1058, cd. civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que son los estrictamente de forma en el sentido tcnico ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales. Interesa destacar, que si se maneja con sentido tcnico la expresin formas extrnsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originaran siempre nulidades absolutas (ver Jorge Joaqun Llambas, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, 1970, t. II, nm. 1199, ap. 4). Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaramos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejaran vaco de contenido al inc. b), del art. 9, ya que no habra defectos subs anables en orden a las formas. Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una nocin ms amplia de las formas, no puede negarse que con igual espritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretacin sistemtica que los defectos subsanables pueden ser tambin del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hiptesis de defectos subsanables que exceden las formas extrnsecas. 5 Advirtase que si se admite la calificacin por el registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimacin del disponente, porque tal calificacin, aunque no hace a la formalidad del ttulo, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argirse que la condicin de ganancial de un inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debera negarse igual facultad calificadora al registrador. Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una copropiedad y que por ello el art. 1277 impone el consentimiento de ambos cnyuges terminologa legal que comparten (ver Santiago Carlos Fassi, El consentimiento del cnyuge del art. 1277 del cdigo civil, LL 1976-B528, ap. III), les bastar para justificar la calificacin del registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801. 6 El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Revista del Notariado N 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificacin al registrador, que si se facultase al Registro a detener la inscripcin de los ttulos afectados de una nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferira a la autoridad administrativa la atribucin de impedir que los actos

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respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, cd. civil y 2, decreto-ley 17.801/68) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que solo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, cd. civil). Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripcin definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese ttulo se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Adems, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazara el documento (art. 9). Y es que el art. 9 de la ley 17.801 autoriza expr esamente a dilatar la inscripcin definitiva y a practicar una inscripcin provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripcin definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b], del art. 9), revela que la cuestin desborda la mera aplicacin de los principios del cdigo civil en materia de nulidades. Tampoco debe olvidarse, que la resolucin denegatoria de la inscripcin definitiva puede ser objeto de rectificacin por el mismo Registro ante peticin del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificacin errnea (art. 9, ley 17.801 y arts. 14 y sigts., ley 17.417). 7 Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio bsico de nuestro sistema registral es que la inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos que adoleciere segn las leyes (art. 4, ley 17.801). Que la inscripcin no purgue los defectos de los ttulos, no quiere decir que una poltica legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de ttulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificacin del registrador, que la ley reconoce, aunque se polemice sobre sus lmites. Como dice Jernimo Gonzlez y Martnez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificacin registral, los asientos slo serviran para engaar al pblico, favorecer el trfico ilcito y provocar nuevos litigios (Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil, t. I, Madrid, 1948, p. 434). Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, mxime que la calificacin registral ms o menos limitada tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4 prev el ingreso al Registro de

ttulo con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades. Pero una vez ms predicamos la interpretacin estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4 resta a la inscripcin todo significado jurificador de los defectos del ttulo, la congruencia del rgimen jurdico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total del ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del cd. civil. Segn ese artculo el subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del ttulo de su antecesor, de donde la inscripcin al facilitar la disposicin del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los ttulos, abre la va de la posible configuracin del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso, la inscripcin registral ha contribuido a sanear su titularidad pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4. Es precisamente, la posibilidad de la aplicacin del art. 1051 del cd. civil, un argumento de particular fuerza para explicar la calificacin registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigacin de ttulos, esa investigacin puede no ser siempre idnea para revelar la violacin del art. 1277. 8 Si el incumplimiento del art. 1277 no es g enerador de una nulidad relativa como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto ante el cnyuge omitido (ver panorama de la cuestin en Elas P. Guastavino, Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del cdigo civil LL, 153-632 y Nstor Cichero, El asentimiento del cnyuge en la venta de inmuebles gananciales, ED, 63-470), acaso podra sostenerse la aplicabilidad de los art. 2777 y 2778 interpretados a contrario que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y ttulo oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe. Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situacin es bsicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podr derivar en consecuencias inevitables. 9 En la exposicin de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos bsicos de la reforma del cdigo civil, que la proteccin de la familia, ncleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial

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consideracin, previndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad conyugal.... El mismo da que comenz a regir la ley 17.711, o sea el 1 de julio de 1968, tambin inici su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondi a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundi en el Boletn Oficial del 10 de julio de 1968, retrooper al 1 de julio. No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al registrador, pero si como mera hiptesis conceptual se admitiera que la fuerza de conviccin de ambas orientaciones, la que sustenta la mayora del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirn la cuestin a favor de la postura que adoptamos. Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intrprete, y con mayor razn si es juez, debe inclinarse por la que ms satisface a los principios de justicia y seguridad jurdica. Descartar la calificacin registral en torno del art. 1277, importara renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuir a estimular en cumplimiento del art. 1277 y a proteger a la familia a travs de la defensa de su patrimonio. 10. No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tcito, pero ello no implica que el acceso del ttulo al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorizacin judicial, con el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extrarregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral. 11. Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la orden de servicio N 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa orden de servicio, la conclusin en derredor del tema del plenario sera la misma. 12. La interpretacin que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposicin de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada aunque sin precisar sus alcances sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran

mayora como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pblica, asuman en plenitud la relevante funcin calificadora que les cabe en aras del inters superior de la comunidad. Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretacin legal: El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registracin puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposicin de las partes impuestos por el art. 1277 del cd. civil. A esos efectos, podr requerir que en el documento inscribible conste la expresin del asentimiento del cnyuge no disponente, o de la autorizacin judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cnyuges, deber prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces. En disidencia, los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero dijeron: 1 El art. 8 de la ley 17.801 confiere al Regi stro de la Propiedad Inmueble la atribucin de examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos. A tal efecto, en art. 9 aade que rech azar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta (inc. a]), y que si el defecto es subsanable, devolver el documento al solicitante dentro de los treinta das de presentado, para que lo rectifique. Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de los recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requiso del tracto sucesivo, al establecer que no se registrar documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripcin precedente; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, tambin, que debe ser tenido en consideracin el poder de disposicin del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio Registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registracin de carcter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de los inmuebles. Fuera de estos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurdicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sera exacto afirmar que el Registro nicamente tiene facultades para examinar las for-

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mas extrnsecas como parecera resultar del art. 8 pero no existe base jurdica para sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir ms all de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral. Refuerza esa conclusin la circunstancia sealada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la Revista del Notariado, N 730, ps. 1449/51 de que el antecedente mediato del art. 8 es el art. 7 del decreto-ley de la provincia de Buenos Aires 11.643/63 similar al art. 8 de la ley vigente en el orden nacional, que suprimi del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrnsecas, sino tambin la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria espaola. Media, pues, una deliberada supresin por el legislador de la facultad genrica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se limitase a lo resultante de ellos y de los registros. No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9 contr apongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilizacin, en el segundo caso, de una terminologa que no encuadra en la de nuestra legislacin, tomada al parecer del art. 65 de la ley hipotecaria espaola, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no renan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir como principio, y con la excepcin del prrafo final del art. 3 actos resultantes de instrumentos pblicos, a travs de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisin del tribunal, a las escrituras pblicas por las que se otorgan actos de disposicin sobre inmuebles, que se llevan a registro a travs de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanacin de los defectos nicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripcin mas no en las escrituras mismas; en efecto, la devolucin prescripta en el inc. b) tiene por finalidad la rectificacin, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podra serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ah que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un

un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que conforme al segundo, debe devolverse para su rectificacin el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por ste. El inc b) contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pblica, sino de su copia, que son los nicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9 lgicamente concatenados con el 8 ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripcin, no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos en el primer caso ser inoponibles al inhibiente mas no nulos y, sin embargo, la inscripcin debe obviamente ser detenida. Cabe sealar, adems, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripcin de ttulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicara que la autoridad administrativa tuviese la atribucin de impedir que los actos respectivos tuviesen efecto respecto de terceros (arts. 2503 [1], cd. civil y 2, ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que solo puede declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, cd. civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripcin definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripcin provisional es vlida por un tiempo determinado (art. 9, inc. b]), a cuyo vencimiento la situacin jurdica sera la misma que si el instrumento no se hubiera presentado. 2 As limitada la facultad calificadora del R egistro a las formas extrnsecas de los actos jurdicos o de los instrumentos presentados para su registracin, queda excluida la posibilidad de examen de la prestacin del asentimiento conyugal que prev el art. 1277 del cd. civil. En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cnyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Luis Moisset De Espans, La funcin del registrador y el art. 1277 del cd. civil, JA, doct. 1974-122; Carlos A. Pelosi, El requisito del art. 1277 del cd. civil no pertenece a la forma extrnseca de la escritura, Revista del Notariado, N 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, marzo 28-969 y julio 14-970, LL, 141-45; sala C, 26 y 27 del junio de 1974, Revista del No-

(1) Lase art. 2505.

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tariado, N 376, ps. 1471 y 1473, LL, 156-371; JA, 24-301, ED, 57-609, fallo 27.695 y 57-611, fallo 27.696); y en segundo trmino, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa no absoluta del acto en el cual se ha prescindido de su presentacin (conf. Guillermo A. Borda, La reforma del cdigo civil. Sociedad conyugal, ED, 35-755; Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, t. II, nm. 275; Elas P. Guastavino, Modificacin del rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, N 699, p. 491, pargrafo XII, y Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del cdigo civil, LL, 153632; Julio I. Lezana, Los actos de disposicin de los inmuebles gananciales y su inscripcin, LL, 141-956; Augusto C. Belluscio, El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del cdigo civil, LL, 131-1458, nm. 20). Por otra parte, en virtud del principio de libertad de forma de los actos jurdicos establecidos en el art. 874 (1) del cd. civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pblica por la cual se dispone del inmueble, sino tambin por cualquier otro instrumento, pblico o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho a exigir que se lo otorgue en escritura pblica, por su legtimo inters destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su ttulo, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del cd. civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una accin de nulidad del acto por omisin del requisito del art. 1277 (conf. Augusto C. Belluscio, Promesa de enajenacin de inmueble ganancial sin asentimiento del cnyuge del enajenante, LL, 1975-A212, nm. 4). Por tanto, en caso de conformarse ste con la prestacin de una manera distinta, no tiene por qu el Registro observar el ttulo que no ostenta el mentado asentimiento. El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del cd. civil contempla, deriva en nulidad de acto que puede ser confirmado por el cnyuge omitido, y la accin correspondiente prescribirse. Pero, adems, frente al sentido finalista de la interpretacin, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicacin del art. 1051 del citado cdigo, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a ttulo oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervencin bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cam-

bio, desde un punto de vista teleolgico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formacin del acto. La forma solemne no puede ser creada por interpretacin donde la ley no la impone, y la calificacin registral, en el caso, importara crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposicin legal. Ello llevara a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, crendole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realizacin de los actos en desmedro del trfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias. Por tales consideraciones, la minora del tribuna se expide por la siguiente interpretacin legal: El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registracin, no est facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cnyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del cd. civil. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que el Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registracin puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposicin de las partes impuestos por el art. 1277 del cd. civil. A esos efectos, podr requerir que en el documento inscribible conste la expresin del asentimiento del cnyuge no disponente, o de la autorizacin judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cnyuges deber prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces. En consecuencia, djase sin efecto la resolucin apelada y pasen los autos a presidencia a los fines previstos en el art. 300 del cd. procesal. Se deja constancia que la vocala N 6 se encuentra vacante. Flix R. de Igarzbal. Francisco A. Vocos. Jorge Escuti Pizarro. Antonio Collazo. Rmulo E. M. Vernengo Prack. Augusto C. Belluscio. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. No Quiroga Olmos. Eduardo A. Coghlan. Emilio P. Gnecco. Jorge F. Fliess. Nstor D. Cichero. Marcelo Padilla. Csar D. Yez. Andrs A. Carnevale. Agustn G. J. Duraona y Vedia. (Sec. Eduardo M. Martnez Alvarez). MEDIANERA. Valor computable para su adquisicin. Art. 2736, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978, Lpez Cabana, Manuel, vs. Propietarios

(1) Lase art. 974.

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Necochea 1232/34 (1)

NOTA

La sentencia plenaria que a continuacin se transcribe fij la doctrina legal respecto del valor computable para la adquisicin de la medianera. El cdigo civil en la redaccin originaria del art. 2736 estableca que el adquirente de la medianera debe reembolsar la mitad del valor de la pared, tal como est construida ... como as tambin de la mitad del valor del suelo en que se ha asentado . La ley 17.771 introdujo un prrafo final en dicho artculo que dispone: el valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda, o constitucin en mora . La cuestin a resolver era si el concepto de valor computable a la fecha de la demanda o constitucin en mora inclua o por el contrario exclua la correccin por depreciacin monetaria, aspecto resuelto a favor de la primer variable. Sin embargo el presente plenario ha perdido aplicabilidad prctica en virtud de la sancin de la ley 23.928, o con mayor precisin slo mantiene su utilidad para las obligaciones exigibles desde antes del 1 de abril de 1991 y hasta esa fecha (arts. 7 y 8, ley citada). No obstante ello, entendemos que la modificacin de la situacin actual (derogacin o modificacin de la ley 23.928) crear o podr crear las circunstancias para que este plenario retome su utilidad, y por ello su insercin en la presente recopilacin. (A la fecha de publicacin de la presente obra la ley citada fue modificada por las leyes 25.445 y 25.561. La existencia de una alta cuota de inestabilidad y de inseguridad jurdica, impiden o al menos hace incoveniente intentar pronunciarse sobre cul es el estado actual de la cuestin ).

En Buenos Aires, a los 22 das del mes de setiembre de 1978, en los autos: Lpez Cabana, Manuel c. Propietarios Necochea 1232/34, s/sumario, reunidos en Acuerdo Plenario los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si en un proceso por cobro de medianera es posible, o no, tomar en cuenta, para la fijacin del monto de la condena, la desvalorizacin monetaria. Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente orden: jueces de Cmara doctores: Flix R. de Igarzbal (vocala N 2); Francisco A1berto Vocos (vocala N 1), Jorge E s(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1978-IV, p. 291; La Ley, t. 1978-D, p. 180 y El Derecho t. 80, p. 253.

cuti Pizarro (vocala N 3); Pedro R. Speroni (v ocala N 16); Eduardo A. Coghlan (vocala N 10), Jorge H. Alterini (vocala N 8); Agustn G. J,. D uraona y Vedia (vocala N 9); Santos Cifuentes (vocala N 7); Carlos E. Ambrosioni (vocala N l2); Emilio P. Gnecco (vocala N 11), Jorge E. Beltrn (vocala N 17), Csar D. Yez (vocala N 18); Antonio Collazo (vocala N 4), Alfredo Di Pietro (vocala N 6); Jorge M. F. Fliess (vocala N 14), Marcelo Padilla (vocala N 15); Rmulo E. M. Vernengo Prack (vocala N 5) y Nstor D. C ichero (vocala N 13). El doctor de Igarzbal dijo: El agregado del art. 2736 del cd. civil tuvo por objeto resolver, con carcter decisorio y final, la controversia existente respecto de la incidencia del tiempo como factor determinante de la fijacin del valor de la medianera. Y lo decidi escogiendo dos de entre ms pautas posibles. As, el valor de la medianera que el reclamante acreditare para el momento en que iniciara la demanda o, en su caso, si asi hubiese ocurrido cuando constituyeran en mora al deudor. Existan hasta el momento de disponerse el agregado de referencia, otras pautas al mismo fin, susceptibles de adhesin por el sentenciante; as, por ejemplo la de la fecha de su utilizacin o la de su construccin. Al disponerse el criterio vigente no solamente quiso el legislador terminar con la controversia sino que limitar, determinar el carcter de deuda de valor que indudablemente, es nsito al del crdito por medianera, estableciendo un rgimen especial de tratamiento, circunscripto como la propia norma lo establece, con su imperativo ser. Carecera de sentido la norma legal si despus de consagrada, volviera a abrirse el amplio espectro posible sobre la manera ms equitativa de liquidar la deuda computada. Resulta claro que si lo contrario hubiese inspirado el agregado de referencia, elaborado cuando se apreciaba ostensiblemente el proceso inflacionario que sufrira nuestra economa y digo que precisamente por ello hubiese sido ms razonable y coherente determinar que el momento para computar el valor de la medianera deba serlo el fijado al constituir en mora al deudor (ello por decisin del propio acreedor), o cuando se allanara ste a la demanda (decisin del deudor), o se transara la misma (decisin de ambos), o recayera sentencia definitiva (decisin judicial), o al tiempo de percibirse su importe. Es que el legislador, como cogobernante dentro de determinado estadio poltico, econmico-social, no puede ni debe sustraerse a los imperativos que una conduccin que l integra imponen, en el caso,

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creo yo, para moderar la incidencia de la inflacin respecto de una cuestin concretas. Advierto que coincidiendo con el doctor Llambas en oportunidad de adherir a su voto, en esta causa, no sostengo que la disposicin legal de referencia sea absolutamente feliz; ms an, creo que excepto que la ley disponga limitarlo como en el caso no solamente toda deuda de valor debe ser corregida al momento de su percepcin por quien afronta el gasto, sino que toda deuda es susceptible de tratamiento anlogo, segn los casos, para evitar asi disquisiciones que terminan por adquirir carcter de sofisma, antes que de pronunciamiento judicial. Cuando la ley resulta ser sino recipiendaria de la doctrina y jurisprudencia, por lo menos su intrprete final, no corresponde que se la vulnere con una nueva y casi inmediata exgesis de la norma que as lo establece. No puedo dejar de sealar que antes y ahora me he sentido tentado a adherir al muy buen voto de disidencia del doctor de Abelleyra (CNCiv., sala A, 175.634 Consorcio Suipacha 680/94 c. Fiorentini, diciembre 12-972), quien con claro criterio jurdico, propiciaba solucin distinta a la de la mayora. Sin embargo, he preferido sostener mi inicial opinin por las razones expuestas y porque considero que no cabe formular distincin cuando la norma legal, taxativa e imperativamente, impone su precepto. Voto, en consecuencia, por la negativa. El doctor Vocos dijo: 1 No exento de originalidad en relacin al art. 661 del cd. Napolen, su fuente directa, el art. 2736 de nuestro cd. civil en su redaccin original, contemplaba el derecho de adquirir la medianera en los siguientes trminos: Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianera en toda la extensin de la pared, o solo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como est construida, o de la porcin de que adquiera medianera, como tambin la mitad del valor del suelo sobre el que se ha asentado; pero no podr limitar la adquisicin a solo una porcin del espesor de la pared. Si solo quisiere adquirir la porcin de la altura que deben tener las paredes divisorias, est obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos. Diversas son, como fcilmente se advierte, las cuestiones que el texto transcripto suscita. Mas la directamente involucrada en el tema de la convocatoria, y cuyo tratamiento resulta aqu necesario, es solamente la referida al valor de la medianera

El precepto aludido, en lo que a este punto se refiere, se limita a sealar que debe reembolsarse la mitad del valor de la pared, como est construida, o de la porcin de que adquiera medianera, como tambin la mitad del valor del suelo. Y de inmediato se imponen diversos interrogantes: Cul debe ser ese valor? el que tena la pared cuando fue construida o su valor actual? (conf. Spota, Tratado de Medianera, nm. 213, p., 276). Como lo recuerda el mismo autor, si bien en el antiguo derecho francs, Desgodets haba sostenido la primera doctrina, a partir de Pothier, para quien el precio debe estimarse en relacin a su valor presente, la opinin dominante, tanto en la doctrina francesa como la italiana, se pronuncia por el valor al momento de la adquisicin y no al de la construccin del muro. En la doctrina nacional, casi sin excepciones, se interpret que el art. 2736 del cd. civil se atena al principio del valor actual y no al del costo o valor de la construccin (conf. R Salvat-M. Argaaraz Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, 4 ed., t. III, nm. 1404, p 171 y opinin del anotador en nota 129; H. Lafaille, Derecho Civil, t. IV, Tratado de los Derechos Reales, vol. II, nm. 1189, p. 303; A. G. Spota, op. cit., nm. 213, p. 276; M, Durrieu, Tratado de medianera y de la confusin de lmites, 2 ed., nm. 57, p. 211. P. Persegani, La medianera urbana, nm. l90, p. 136). La jurisprudencia, empero, lejos estuvo de lograr uniformidad, pues, an dentro de la misma orientacin, se perfilaron distintas posturas. Para una corriente, predominante en los tribunales de esta Capital, deba computarse el valor a la poca de utilizacin del muro divisorio por el vecino (conf. CCivil 2 Cap., JA, 1951-I-251; CNCiv., sala A, JA 1946-IV-279, sala B, ED, 1861, fallo 9321 y LL, 127-230, ED, 10-774, fallo 5774, 11-52, fallo 5807; 18-73, fallo 9325, sala C, ED, 18-83 fallo 9331; sala D, JA, 1953-I-216; LL, 107-202 y 838 sala E, ED, 3-882, fallo 1690; 6354, fallo 3257; 18-81, fallo 9330 y 18-124, fallo 9358; ED, 22-726, fallo 11.339 y LL, 131-283 y 132-492; sala F, LL, 101-656 y 124-433; ED, 1871, fallo 9324 y 18-78, fallo 9329, CNCom., sala A, JA, 1959-III-256; CNPaz, sala I, ED, 11-53, fallo 5808; d., sala II, JA, 1953-III-211; d., sala III, LL, 95-129, d. sala IV, LL, 81-93, etc.). Otra tendencia, en cambio sostuvo que corresponda tomar en cuenta el valor del muro a la poca de iniciacin de la demanda, por ser ste el momento de su adquisicin (conf. CCivil 1 Cap., JA, 1949-II-461; CNCiv., sala A, GF, 206-301; SC Buenos Aires, JA, 1964-VI-92; DJBA, 70-202; SC Tucumn, LL, 78-348, C2 CC La Plata, sala II,

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LL, 68-356, DJBA 56-66 y 71-93; C1 CC Mar del Plata, ED, 18-79, fallo 9329; etc.). Si bien las indicadas representan las dos tendencias fundamentales de la jurisprudencia en lo que se refiere al alcance de la expresin valor actual, se registran tambin pronunciamientos que se refieren a la fecha en que qued terminada la construccin de la pared (conf. C2 CC Crdoba, C. y J., VIII-71 y Dig. Jur. LL, IV-1003, nm. 109; comp. CNCiv., sala D, GF, 217-378, con reajuste a la fecha de la sentencia). Mencin especial merece la jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones de Rosario, que, por sus distintas salas, decidi que la fijacin del precio de adquisicin de la medianera est dada por la fecha de la sentencia judicial (conf. sala I Dig. Jur. LL, IV-1003, nm. 111 y Juris, 16-163, aunque con solucin diversa por circunstancias del caso; sala II, Juris, 28-205; sala III, LL, 124-999 y Juris, 2739). Y digo que merece una consideracin particular pues tales pronunciamientos, sin centrar su preocupacin en el momento en que se adquiere la medianera, atienden fundamentalmente a la naturaleza de la prestacin, que es calificada como deuda de valor y consecuentemente, susceptible de reajuste (conf. Baglietto-Grinberg-Papao, Mediadera, p. 183). Queda as entroncada la cuestin con la materia, ms amplia por cierto, de la depreciacin monetaria, a la que, de modo directo, se refiere el tema de la convocatoria Y puestos ya en esta cuestin, que deriva en realidad de otra vertiente, preciso es destacar, siempre con anterioridad a la reforma de 1968, que tambin aqu se originaron profundas discrepancias. Con similares alcances a los de los ya citados precedentes de la Cmara de Apelaciones de Rosario se pronunciaron otros tribunales, especialmente de la provincia de Buenos Aires (conf. SC Buenos Aires, ED, 18-492, fallo 9527; C1 CC La Plata, sala I, ED, 31-5l9, fallo 15-670; d., sala II, ED, 18-125 fallo 9359; d., sala III, ED, 18-237, fallo 9414). Prevaleca, sin embargo, especialmente en esta Capital, el criterio opuesto, que denegaba el cmputo de la depreciacin monetaria posterior a la fecha de utilizacin del muro, aun cuando dentro de esta corriente se advirtiera cierta vacilacin en cuanto a los fundamentos de la denegatoria (conf. CNCiv., sala B, ED, 10-774 fallo 5774; 18-67, fallo 9321 y 18-73, fallo 9325, sala C, ED, 18-68, fallo 9322. sala D, ED, 18-69, fallo 9323; sala E, ED, 18-81 fallo 9330, 18-85, fallo 9332 y 18-124 fallo 9358; 22-724, fallo 11.339 sala F, ED 5-466, fallo 2822 y 18-70, fallo 9324 y 18-88, fallo 9335;

etc.). 2 Es dentro de ese panorama, esbozado a tr azos muy gruesos, que se inserta el agregado introducido al art. 2736 por la ley 17.711, que dice textualmente: El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora. Pero dicho precepto, que se consider aplicable incluso a las causas pendientes (conf. CNCiv., sala A, LL, 135-650, sala B, LL 139-104; ED, 30-557, fallo 15.340; sala C, ED, 37-134, fallo 18.020. LL, 135-1047; sala D, LL, 133-1024; sala E LL, 13730; sala F, ED, 32-588, fallo 6195, etc.), tampoco consigui, a la postre, unificar la jurisprudencia, aun cuando redujo el campo de las discrepancias a la cuestin que origina esta convocatoria. La opinin que inicialmente se perfil como mayoritaria, en la que gravit particularmente el pensamiento de Llambas, consider que el agregado introducido por la ley 17.711 implicaba cristalizar el monto de la deuda de medianera por voluntad del legislador, lo que debe ser aceptado por los tribunales (conf. CNCiv., sala A, ED, 45-357, fallo 21.198 y 48-156, fallo 22.280, ambos con mencin a diversos precedentes inditos de la sala en el mismo sentido, y el ltimo con importante disidencia del doctor Rodolfo de Abelleyra, d. en posteriores composiciones, ED, 54-133, fallo 24.105; 57-363, fallo 25.348 y 60-590, fallo 23.602; sala B, LL, 136-1101, 22.326-S y ED, 30558, fallo 15.340, sala C, ED, 40-521, fallo 19.362; LL 156-848, 31.863; sala D, ED 45-436, fallo 21.239, sala E, ED, 58-423, fallo 25-894 y 59-312, fallo 26.092; LL, 147-677, 28.876-S, sala F, ED, 32-588, fallo 16.195 y 48-542, fallo 22.549, LL, 140-777, 24.758-S; etc.). Dicha tendencia, empero, no alcanz a consolidarse definitivamente, pues pronto se insinu una corriente contraria que admiti el cmputo de la depreciacin monetaria posterior a la fecha de la demanda corriente que pareciera afianzarse en los ltimos tiempos (conf. CNCivil, sala B, ED, 57164, fallo 25.229 y JA, 25-1975-51; LL 1977-B224; sala C, ED, 46-278, fallo 21.540, 47-307, fallo 21.900, 58-423, fallo 25.894 y 62-135, fallo 26.884; JA, 25-1975-315 y causa 192.066 de setiembre 16-974; sala D, ED, 43-190, fallo 20.341, aunque con carcter excepcional; sala E, ED, 54135, fallo 24.106 y 71-472, fallo 29.082; sala F, ED, 31-25, fallo 15.460; C2 CC La Plata, sala I, LL, 139-789; etc.). Al igual que lo sucedido en la jurisprudencia donde, segn se ha visto, subsistieron las discrepancias, la reforma tampoco consigui unificar las opiniones en la doctrina. La orientacin hasta ahora mayoritaria conside-

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ra que la deuda resultante de computar el valor de la medianera al da de la constitucin en mora o de la demanda, debe ser actualizada a la fecha de la sentencia en consideracin a la depreciacin de la moneda. Dentro de esta tendencia se tiene en cuenta que la obligacin de pagar la medianera es una deuda de valor; que la oportunidad fijada en la ley est referida al valor intrnseco, cuyas alteraciones posteriores no son computables; que la actualizacin es procedente para que la suma de dinero que se paga est de acuerdo con el valor adeudado y, finalmente, que no podra prescindirse del reajuste sin herir el valor justicia y sin dejar de lado el principio del pago del justo valor (conf. G. A. Borda, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, t. I, nm. 625, p. 510; L. Moisset de Espans, Reflexiones sobre el valor computable de la medianera, Temis ao XIV [1973], nm. 266, R. de Abelleyra, su disidencia en CNCiv., sala A, ED, 48156, fallo 22.280; R. Garrido-L. Andorno, Reformas al Cdigo Civil [Comentadas], 2 ed., p. 416; J. Mosset Iturraspe, Valor de la Medianera, JA, 25-1975, p. 316; M. Mariani de Vidal, Curso de Derechos Reales, vol. II, p. 98 y su nota en LL, 148-184). Una segunda postura, respaldada en la autoridad de Llambas (conf. su voto en CNCiv., sala A, ED, 48-156, fallo 22.280), no obstante admitir que se trata de una deuda de valor, considera que el legislador ha establecido un rgimen especial distinto del que rige para las dems obligaciones de la misma naturaleza, del cual no es dable apartarse al intrprete, pues est concebido en trminos claros e inequvocos que no admiten otra comprensin (conf. tambin Baglietto-Grinberg-Papao, Medianera, p. 195). 3 Tales son, a grandes rasgos, los antecedentes y el estado de la cuestin sobre la que versa el tema de la convocatoria, que a continuacin paso a examinar. Al estar directamente involucrada la cuestin relativa al cmputo del envilecimiento de la moneda, el punto de partida del anlisis no pareciera ser otro que el que marca la conocida distincin que, dentro del campo de las obligaciones cuyo objeto de pago es una cantidad de dinero, formulara la doctrina entre las deudas pecuniarias y las deudas de valor, clasificacin que ha sido ampliamente recibida en nuestra jurisprudencia. No voy a detenerme, sin embargo, en el anlisis de la referida distincin pues ella ha sido examinada en profundidad en el fallo plenario dictado por este tribunal el 9 de setiembre de l977 en la causa: La Amistad, S. R. L c. Iriarte, Roberto C., ED, 74-463, fallo 29.867, especialmente en los eruditos

y meditados votos de los doctores Jorge H. Alterini y Augusto C. Belluscio, a los que me remito. Pero no encuentro inoportuno destacar, como ya lo hiciera en la causa mencionada, que sin desconocer la autoridad del sector doctrinario que ha puesto en tela de juicio las virtualidades de dicha clasificacin y sin dejar de compartir el espritu que anima tal cuestionamiento comparto el criterio que, en razn de la diversidad de naturaleza del objeto debido, admite la distincin entre ambas categoras. En las denominadas por nuestro codificador obligaciones de dar sumas de dinero, el objeto es desde su origen, la entrega de una cantidad de moneda de curso legal ( quantum ), en tanto que en la deuda de valor el objeto es una cuota o porcin de aptitud adquisitiva genrica (una utilidad, un quid ) pagable en dinero. Por consiguiente ha de aceptarse que la deuda de medianera configura un supuesto de deuda de valor, tal como lo ha considerado la doctrina prevaleciente (conf. M. A. Risola, La depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales, p. 34; J. J. Casiello, La deuda de valor, LL, 104-967; F. A. Trigo Represas, Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, nm. 50, p. 110; J. J. Llambas, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, nm. 887, p. 183; E. C. Banchio, Obligaciones de Valor, p. 168; L. Moisset de Espans, nota cit. Temis ao XIV (1973), nm 266, M. Mariani de Vidal, nota cit., LL, 148-184). Y en materia de deudas de valor, no se duda de la procedencia del reajuste a la fecha de la sentencia, operacin que, ante la distinta naturaleza del objeto de la obligacin (quid) y del objeto del pago (quantum) , aparece impuesta por el simple juego de los principios que gobiernan el cumplimiento. Cuadra, pues, examinar si en la hiptesis de la deuda de medianera sufre una restriccin el principio que establece la procedencia del reajuste, como lo sostiene la ya recordada corriente doctrinaria y jurisprudencial fundndose en el texto agregado por la ley 17.711 al art. 2736 del cd. civil. Para esta posicin, disponer que el valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora implica cristalizar el monto de la deuda de medianera por voluntad del legislador, sujetndola a un criterio distinto del que rige para las dems obligaciones de la misma naturaleza. Y dentro de esta misma comprensin, no obstante sealar que la razn de poltica legislativa que inspira el texto legal es pasible de crticas y de calificarla de criterio defectuoso, se destaca que ello no es motivo para que el intrprete lo deje de lado cuando est traducido en tr-

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minos legales inequvocos que no se prestan a una comprensin diferente de la que resulta de las palabras empleadas (conf. voto del doctor Jorge J. Llambas en la causa de la sala registrada en ED, 48-157). Ahora bien, desde que la cristalizacin, segn la expresin de Salas (conf. su nota en JA, 1955-I337, n. 4), no es otra cosa que la proyeccin sobre el objeto debido de la conversin de la deuda de valor en deuda de dinero (conf. J. J. Llambas, op. y t. cits., nm. 866, p. 179), podra tal vez acotarse aqu que la doctrina plenaria establecida por el tribunal en la causa La Amistad, S. R. L. c,. Iriarte, Roberto C. pareciera haber zanjado la cuestin, al menos desde el punto de vista prctico imponiendo la actualizacin y no dejando margen para la controversia. Mas como creo que, en el plano de la teora, no es bajo ese enfoque donde se encuentra la respuesta al tema de la convocatoria, considero necesario precisar el alcance de la reforma. Y al respecto, adelanto desde ya que, por mi parte, no vacilo en adherir a la posicin predominante en la doctrina y en la jurisprudencia ms reciente, conforme a la cual el, monto del crdito de medianera debe ser actualizado en funcin de la depreciacin monetaria habida con posterioridad a las oportunidades que, en su redaccin actual, seala el art. 2736 en su ltima parte. En tal sentido, debo sealar en primer trmino que la exclusin del reajuste por depreciacin de la moneda no aparece de modo expreso en el texto introducido por la ley l7.711. Tampoco encuentro, que la denegatoria del reajuste aparezca impuesta de modo implcito en el citado texto legal y, menos an, que est concebida en trminos inequvocos que no admitan una comprensin diferente. Creo, por el contrario, que la ley 17.711 no contempl el tema del cmputo de la depreciacin monetaria sino que se limit a superar la divergencia jurisprudencial antes mencionada, relativa al momento que deba tomarse en cuenta para establecer el valor de la medianera. Pero dicha discrepancia surgida fundamentalmente entre quienes propiciaban el cmputo del valor a la poca de utilizacin del muro por el vecino y quienes lo hacan al tiempo de la iniciacin de la demanda tales eran las orientaciones preponderantes estaba referida al valor intrnseco, el cual, como es obvio, esta sujeto al deterioro producido por la accin del tiempo. Por consiguiente, para superar la discrepancia, forzosamente deba el precepto legal referirse a un momento determinado, como lo hizo, al acoger, con alguna variante, uno de los criterios en pugnar descartando los restantes (conf. CNCiv., sala A,

ED, 48-157, fallo 22.280, voto en disidencia del doctor R. de Abelleyra; sala D, ED, 71-327, fallo 29.041; G. A. Borda, op. y t. cits., nm. 625, p. 510). Pero dicha solucin no significa que se haya excluido la posibilidad del incremento por causa de la depreciacin monetaria (conf. CNCiv., sala D, causa preced. cit.). Como bien se ha sealado solo quedan desechadas las variaciones intrnsecas del valor de la pared, que se producen cuando se alteran circunstancias concretas y particulares que configuran el contorno de la cosa y permiten su correlacin con el valor de los restantes bienes; pero no las variaciones extrnsecas, que ocurren cuando la cosa permanece idntica a s misma, en sus elementos constitutivos y en las circunstancias que configuran su contorno, pero sufre las consecuencias de las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero, que afectan por igual a todos los bienes (conf. CNCiv., sala C, causa 102.066 de setiembre 16-974 con voto del doctor Augusto C. Belluscio; E. Guastavino, El derecho civil ante la inflacin, LL, 116-1080, cap. XVI, ap. B, 1). Ms an, la solucin legal no solamente no excluye el cmputo de la depreciacin monetaria, sino que, en mi opinin, antes bien la impone de modo implcito. En efecto, reconocido el derecho a percibir el valor de la medianera al tiempo de la demanda o de la constitucin en mora, no se advierte cmo podra satisfacerse el crdito si no le dieran en pago el nmero de unidades de moneda necesario para cancelarlo, cantidad que, obvio es decirlo, ser mayor en la medida en que menor sea el valor de la moneda. Como lo destacara el doctor Rodolfo de Abelleyra en su ya recordada disidencia, lo que la ley 17.711 ha estabilizado es el valor de la medianera, que es lo que est in obligatione, lo que no impide que vare o pueda variar la cantidad de moneda; que solo est in solutione con la que habr de pagarse ese valor, de modo tal que el mismo no sufra disminucin alguna (ED, 48157, fallo 22.280). En tal sentido, sumamente grfica resulta la expresin de Moisset de Espans cuando seala que a la fecha de la demanda o, en su caso, a la de constitucin en mora, lo que se produce, en realidad, es la cristalizacin del valor, que luego deber ser traducido en moneda suficiente para satisfacer la deuda (conf. nota cit.). Y si se atiende a la faz procesal de la cuestin, la conclusin es la misma. La sentencia que pone fin al proceso por cobro de la medianera es una de las denominadas sentencias de condena, las cuales no se limitan a declarar la existencia del derecho que se invoca sino que imponen el cumplimiento de una prestacin. De ah que, reconocido el derecho al valor computado a una de las oportu-

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nidades que prev el art. 2736 del cd. civil, en su redaccin actual, el pronunciamiento debe ineludiblemente reajustar el crdito, es decir, traducirlo a trminos monetarios actuales, como nico medio de no incurrir en la contradiccin de admitir el derecho a un valor y condenar al pago de otro. 4 He dejado para el final, aunque advierto que ha gravitado en m de modo decisivo desde el comienzo del anlisis, hacer una brevsima referencia, necesariamente impuesta por la opcin involucrada en el tema de la convocatoria al resultado de la interpretacin En nuestro tiempo, superados ya diversos mtodos que otrora gozaron de gran predicamento, el resultado de la interpretacin ocupa un lugar decisivo dentro de la teora de la hermenutica, como criterio de la misma interpretacin (conf. J. J. Llambas Tratado, cit., Parte General, 2 ed., t. I, nm. 128, ps. 115/6) Si de un texto legal ha sealado Borda pueden resultar dos o ms interpretaciones distintas, debe preferirse aqulla que sea ms justa y que resuelva con acierto y equidad los intereses en juego (conf. Tratado cit., Parte General, 5 ed., t. I, nm. 215). Cierto es que no resulta admisible que, con la pretensin de obtener mejores resultados, se adjudique a un determinado precepto legal un significado incompatible con su propio texto. Pero en tanto la norma consienta ser objeto de comprensiones distintas, como ocurre en el presente caso segn se ha visto, parece indudable que es necesario atenerse a aqulla que permita resultados ms valiosos desde el ngulo de la justicia. Y respecto del tema de la convocatoria no tengo duda alguna de que la solucin que propicio es la que, bajo el enfoque sealado, aparece como ms valiosa. En primer lugar, porque desalienta la tentacin de resistir la demanda y prolongar la duracin del pleito para beneficiarse con la inflacin (conf. CNCiv., sala A, ED, 48-157, fallo 22.280, voto del doctor R. de Abelleyra ). Pero fundamentalmente, porque constituye el nico medio posible para dar debida satisfaccin al derecho del acreedor de la medianera evitando la iniquidad de hacer recaer sobre l el peso de la depreciacin de la moneda, al tiempo que se libera de ella al deudor moroso, as injustamente premiado. En suma, porque comporta el cumplimiento cabal de la exigencia de dar a cada uno lo suyo. 5 Por las razones expuestas, doy mi voto en el siguiente sentido: Para la fijacin del monto de la condena en la accin por cobro de medianera, corresponde tomar en cuenta la depreciacin monetaria habida con posterioridad al tiempo que contem-

pla el art. 2736, in fine del cd. civil. El doctor Escuti Pizarro dijo: Adhiero al bien fundado voto del doctor Francisco Alberto Vocos, que no deja en mi nimo ninguna duda que corresponde, en los juicios por cobro de medianera, tomar en cuenta la depreciacin monetaria habida con posterioridad a los momentos a que se refiere el texto agregado por la ley 17.711 al art. 2736 del cd. civil. El doctor Speroni dijo: El aspecto histrico de la problemtica suscitada por el art. 2736 del cd. civil norma sobre la cual gira la cuestin planteada en la presente convocatoria ha sido detenidamente desarrollada en el erudito voto del doctor Francisco Alberto Vocos, al cual sobre el particular me remito. Por ello, y sin ms, me adentrar en la consideracin del sentido y alcance de la reforma introducida por la ley 17.711 en la norma citada, consistente en la agregacin a la misma de un prrafo que, si bien contribuy a superar la discrepancia jurisprudencial y doctrinal en torno al momento en que debe fijarse el valor de la medianera a los efectos del pago del precio, dio lugar posteriormente a la controversia que motiva la convocatoria de este plenario. En efecto, ante la cuestin de si el valor de la pared en el momento indicado en el texto legal constitucin en mora o demanda debe ser o no actualizado, ha motivado fallos en el sentido de que la depreciacin de la moneda no debe ser computada, ya que el conflictivo agregado importa la cristalizacin del quantam indemnizatorio en la oportunidad legalmente aludida (CNCiv., sala A, diciembre 12-972, ED, 48-157, fallo 22.280, con voto de Jorge Joaqun Llambas; sala C, octubre 27-971, ED, 40-521, fallo 19.362). Otra corriente jurisprudencial se inclin por la solucin contraria, acordando la actualizacin de la deuda a la fecha de la sentencia, en virtud del envilecimiento del signo monetario (CNCiv., sala C, noviembre 27972, ED, 46-278, fallo 21.540, sala F, diciembre 23-971, ED, 41-704, fallo 19.771; entre otros). Cabe poner de resalto que el obstculo opuesto a la actualizacin en cuestin, en base a la pretendida cristalizacin del objeto debido la cual segn se afirma se verifica con la conversin de una deuda de valor en deuda de dinero (conf. Salas nota de JA, 1955-I-337; Llambas, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, p. 179) ha perdido actualidad, a mi entender a partir de la aceptacin, por esta Cmara, de la doctrina recogida en el fallo plenario La Amistad c. Iriarte ya que lo all resuelto, supera, en el caso de mora, la dualidad de soluciones originadas en la distincin entre ambos tipos de deudas, proveyndose en tal forma a la salvaguardia del antiguo pero frecuentemente igno-

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rado principio de la equivalencia de las prestaciones, esta vez afectado por un fenmeno inflacionario pblico y notoriamente conocido. Sentado lo expuesto, entiendo que el aspecto medular del conflicto planteado, se reduce a determinar si la reforma introducida en 1968 excluye la posibilidad de actualizar, a la fecha del pronunciamiento, el valor fijado a la medianera, de forma tal que resulte inaplicable al supuesto, el criterio ampliamente generalizado de admitir el reajuste, haciendo mrito de la alteracin originada en la depreciacin de nuestro signo monetario. A mi entender, no puede sostenerse vlidamente que el texto actual de dicha disposicin pueda interpretarse en tal sentido ya que, sin duda, la nica intencin del legislador al determinar el momento en que se debe computar el valor de la pared ha sido poner fin a la antigua controversia a que antes aludiera (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, t. I, p. 510) computndose los factores fsicos que inciden en la fijacin del valor real en determinado tiempo, verbigracia, la antigedad del muro, su estado de conservacin, los precios de los materiales y la mano de obra en la poca fijada, etc., en sntesis, factores que no se relacionan con el fenmeno de orden econmico y financiero creado por la inflacin, a no ser de manera indirecta y por va tangencial. El hecho de que la reforma en cuestin no haya podido estimar ntegramente el proceso inflacionario, ello no implica una negativa a computarlo, ya que el silencio guardado por la ley no puede interpretarse como constituyendo un obstculo a la aplicacin de un criterio incuestionablemente justo como lo es el de la actualizacin de las deudas en funcin de la prdida del poder adquisitivo de la moneda (conf. Busso, Cdigo Civil Anotado, t. I, p. 138, nm. 16, cit. a Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade y a De Ruggiero). Cabe agregar, a todo evento, que si mediante un forzamiento extremoso del precepto contenido en el art. 2736 del cd. civil se llegase a entender que el mismo impide el reajuste de la deuda de medianera, el resultado de tal interpretacin constituira un verdadero agravio a la justicia conmutativa, toda vez que en tal forma se estara tolerando una real disminucin del crdito de quien, en razn de la actitud antijurdica de su deudor, se ve obligado a la promocin de un pleito como ltimo recurso para obtener el acogimiento de su legtima pretensin Llegar por va hermenutica a tal solucin, importara negar el lugar predominante que ocupa la teora del resultado, en el cmulo de criterios interpretativos de las normas jurdicas elaborados hasta el presente (conf. Eneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. I, p. 212 , supra, tra-

duccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Barcelona, 1947; Llambas, Tratado de Derecho Civil Parte General, t. I, p. 111, nm. 128; Spota, Tratado..., t. I, VI, nm. 29, p. 78, Araz Castex Derecho Civil. Parte General, t. I, nm. 250, p. 136; Fornieles, art. en JA, 1943-IV-12, sec. doctr., p. 12, nm. 4). Como consecuencia de ella, si una norma es susceptible de ser interpretada en dos o ms sentidos, debe preferirse aqul que resulte ms justo, es decir, aquel que se conforme mejor al valor de justicia que debe presidir inexorablemente toda decisin judicial (conf. Borda, Tratado. Parte General, t. I, p. 197; Llambas, op. cit., p 118). Lo sumariamente expuesto me hace arribar a la conclusin de que solo interpretando la norma aludida, en el sentido de que la misma no excluye la posibilidad del reajuste del valor de la medianera, se arriba a un resultado que satisface plenamente a la justicia conmutativa, otorgando a cada uno de os sujetos de la relacin jurdica considerada, lo que en verdad les corresponde, sin violar por ello lo que pueda desprenderse del texto legal. En virtud de estas consideraciones, y haciendo mos por lo dems los conceptos vertidos por el doctor Francisco Alberto Vocos en su meditado voto me inclino afirmativamente por la cuestin propuesta. El doctor Coghlan adhiri al voto del doctor Vocos. El doctor Alterini dijo: Aunque la respuesta al interrogante contenido en el tema del plenario despierta algunas dubitaciones, pues la literalidad del art. 2736 in fine del cd. civil podra dar pie para sustentar la tesis ahora minoritaria, todava con prestigiosos sostenedores, me inclino por adherirme al muy valioso voto del doctor Vocos, donde con claridad y fuerza de conviccin se vierten los argumentos que apoyan la conclusin que propicia y que hago ma. El doctor Duraona y Vedia dijo: Por compartir plenamente las razones que sustentan los votos de los doctores Vocos y Speroni, a los que adhiero, voto por la afirmativa a la cuestin propuesta, es decir en el sentido que es procedente tomar en cuenta la depreciacin monetaria acaecida con posterioridad a las fechas de la demanda o de la constitucin en mora, para reajustar el valor de la medianera establecido con referencia a esas oportunidades. El doctor Cifuentes dijo: Si bien se ha sostenido que la distincin entre deudas de valor y deudas de dinero fue creacin moderna de la doctrina alemana e italiana, y, por eso, doctrinalmente tambin hay autores que se han considerado facultades a criticarla y a dudar de su utilidad (ver, voto del doctor Belluscio en el plena-

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rio La Amistad, S. R. L. c. Iriarte, Roberto C., ED, 74-463, fallo 29.867 y LL, 1977-D-1), por mi parte sostuve que esa distincin tena clara y estructural cabida en la ley civil vigente. La doctrina, pues, no ha hecho otra cosa que analizar cientficamente, y hasta darle un rtulo, a los tipos de obligacin que el cdigo civil contiene y que diferencia por su ndole, con intergiversable frmula clasificatoria en las normas que las regulan. Por ello no creo admisible que, con olvido de la propia ley que se pretende interpretar, se pueda poner en tela de juicio la separada esencia de las llamadas obligaciones de dinero o pecuniarias. Esta esencia estructural que deriva de la ley, puse de manifiesto en el referido plenario, en el cual vot en segundo trmino, hacindolo el doctor Belluscio en tercero, al desarrollar el esquema sistemtico del cdigo el cual parte del epgrafe al ttulo VII del libro segundo, seccin primera: De las obligaciones con relacin a su objeto. Dije, pues, all, que dicho ttulo VII trata De obligaciones de dar, y est dividido en cuatro captulos, correspondiendo los tres primeros a las de dar cosas ciertas, cosas inciertas y cantidades de cosas. El captulo IV, trata: De las obligaciones de dar sumas de dinero, las que especialmente legisla entre los arts. 616 a 624 inclusive. Este modo de determinar un tipo de obligacin, con la singularidad que nace de la ndole numeraria de su objeto, y de darles un tratamiento especfico y propio, lo revela el ttulo III en forma por dems notable, anterior el art. 519: De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero. Hay sin duda, en el esquema formal y sustancial de la ley de fondo, una distincin entre obligaciones pecuniarias y las otras que no lo son. Pareciera ms que insostenible desconocer la clara sistematizacin diferencial que naturalmente, responde a una idea y a un principio armnicamente sostenido en las normas. Basta que enumere ahora diversos artculos que dan a la letra el criterio diferenciador: 616 y 622 y sus notas; 1323; 1349; nota al art. 1485; 2070; 2088; 2123; 2220; 2252 a 2254... entre otros. No veo como pueda pues, sostenerse que fueron unos seores juristas posteriores a la sancin del cdigo quienes tuvieron la ocurrencia de hacer el distingo, cuando es el propio cdigo el que lo hace, y lo hace con enunciacin y ttulos, como enseando la diferenciacin clasificatoria. Es cierto que en la clasificacin por la determinacin del objeto de la obligacin, nuestro Vlez no se ha inspirado exactamente en Freitas. Porque de las normas referidas a partir del ttulo VII, art. 574, puede advertirse que las divide en cuatro ca-

tegoras nominadas y desarrolladas: a) cosa cierta; b) cosa incierta no fungible; c) cantidades de cosas, y d) sumas de dinero. Mientras que Freitas, a travs del art. 888 del Esboo, hizo esta divisin: I. Cosas no fungibles: a) cosa cierta, y b) cosa incierta; II. de cosas fungibles, siempre inciertas (conf. Busso, Cdigo Civil Anotado, t. IV, p. 7, ed. l958). Pero ello demuestra, a mi modo de ver, que todava nuestro codificador tuvo dedicado inters en sealar la especie dentro de las obligaciones de cantidades, las de dar sumas de dinero, al ponerles un rtulo singular y darles una regulacin independiente (art. 616 a 624, ms sus concordantes ). De ah en ms, olvidar el cdigo mismo y sostener que la distincin proviene de autores alemanes e italianos, y que el cdigo no la acogi legislativamente, es una desinterpretacin de las normas que se pretende interpretar. Por otra parte sabido es cuanta importancia dio el doctor Vlez a las enseanzas de Aubry y Rau autores que fueron inspiradores de muchas de sus normas. Pues bien, ellos comprendan la diferenciacin y autonoma de estas obligaciones. Decan: Las obligaciones de dar son las que tienen por objeto soit le paiement de sommes dargent (el pago de sumas de dinero) ou dautres choses ayant, daprs la convention, le caractre de choses fongibles... (u otras cosas fungibles) (conf Drroit Civil Franais, t. 4, p. 38, pargrafo 299, ap. C, ed. 4 ). Y, acotaba Segovia a esa frase que quiso distinguir: cuya identificacin no es posible, agregamos nosotros: arts. 2190, n 2 y 2764 y su arg. (conf. Cdigo Civil Argentino. Explicacin, crtica y notas, t. I, p. 151, nota 1 al art. 574, ed. ao 1933). Creo, pues, que no es dable confundir lo que est expreso e ncito en la ley positiva con los argumentos de su interpretacin dados por autores posteriores, quienes no han hecho otra cosa, a la postre, que explicar las distinciones legales con ms o menos precisin y con frmulas y rtulos apropiados a su ciencia y a su misin. Hecha esta aclaracin, debo sealar que comparto la solucin propuesta en este acuerdo plenario por los doctores Vocos y Speroni dado que el crdito de medianera determina una obligacin de valor, y que ya antes en la sala que integro, tuve oportunidad de arribar a igual solucin (conf. Rodrguez Gonzlez, F. c. Constantino, E., s/ cobro de medianera de octubre 28-977, L. 220.361 y Consorcio de propietarios Bulnes 1875/77 c. Snchez Moreno, Oscar y otra, s/ medianera, de noviembre 3-977, L. 221.092). En suma, y por sus razones que comparto, adhiero a los votos citados. El doctor Ambrosioni dijo:

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1 Auque el condominio se configura como un derecho real, conceptualmente Perozzi (en Gluck Commentario alle Pandette, Milano s/a Lib. 10, p. 194, adems Saggio critico sulla teora della compropieta en el Bilangieri, ao XV, fasc. I; II, V, VI, 1890) es una relacin de derecho que no es propiedad, y la divisin sustituye la no propiedad por la propiedad. Girtanner (en Anuario Dogmtico [en alemn] III, ps. 239-271), sostiene que la propiedad es el derecho de disponer del destino de una cosa, y la copropiedad confiere a cada condmino derecho a una parte del valor de la cosa que adquiere en virtud de su destino. Windscheid (Derecho de Pandectas [en alemn] 109 a) considera que en la copropiedad est fraccionado el valor de la cosa y que cada condmino tiene una cuota de ese valor. Es decir que objeto del condominio es la cuota de ese valor (Hesse, Sobre la teora de la copropiedad y de la comunin en Archivo prctico N. S. IV 4; Ruete se ocupa del tema en sentido similar en su obra sobre el condominio de muro, Brema 1843 [en alemn]; Stolzen en Archivo prctico cit N S. VI, 1). 2 Si la copropiedad confiere un derecho al v alor de la cosa (de ah que se hable de partes ideales) es lgico que el art. 2736 del cd. civil se refiera al valor de la cosa, que es lo que se adquiere al adquirir el condominio. Pero el valor de la cosa no es el precio que es la determinacin del mismo en dinero, y debiendo ser fijado por el juez, atento la discrepancia entre las partes, debe ser el precio que le asigna la comunidad de los hombres, y en todo caso el justo precio atento a que la adquisicin de la medianera por disposicin de ley configura una suerte de expropiacin. 3 Si la ley se remite al valor de la medianera conmutable al tiempo de promocin de la demanda o de la mora, significa que ha de estarse a esos momentos para considerar el valor de la cuota de condominio pero no que ese debe ser el momento para el precio. Fijar el valor en esos momentos es atenerse a la antigedad, estado de conservacin, etc., del muro pero el precio debe trasuntar el verdadero valor que tena la cuota al tiempo de la tasacin cuando llega el instante del pago. El valor es siempre el mismo, lo que puede cambiar es su expresin dineraria. Y precisamente si se fijara el precio existente al tiempo de determinarse el valor, siendo que por la inflacin el deterioro de la unidad monetaria ya no lo representa, se estara pagando menos del valor obtenido al tiempo de promocin de la demanda o de la mora, con un injustificado enriquecimiento sin causa para el adquirente.

No es lo mismo estimar el valor en los momentos ya indicados en buena moneda y luego al tiempo del pago admitir que se pague la misma suma que ya no representa el valor que tena la cuota cuando se promovi la demanda o se incurri en mora. Voto, pues, por la afirmativa. El doctor Gnecco dijo: Conforme con un criterio que en varias oportunidades he mantenido y siendo que el reajuste por desvalorizacin monetaria nunca constituye un sobreprecio o sobrevalor, sino la traduccin de un mismo valor en trminos actuales, me inclino sin dudas por el voto afirmativo a la propuesta del plenario, compartiendo en tal sentido los ilustrados fundamentos expuestos en los votos de los doctores Vocos y Speroni. El doctor Beltrn dijo: Comparto las razones que sustenta el ilustrado voto del doctor Vocos al que adhiero, y en consecuencia, voto por la afirmativa a la cuestin propuesta, es decir en el sentido que es procedente tomar en cuenta la depreciacin monetaria acaecida con posterioridad a la fecha de la demanda o de la constitucin en mora, para reajustar el valor de la medianera establecido con referencia a esas oportunidades. El doctor Yez dijo: 1 La presente convocatoria a tribunal plenario ha sido motivada por la distinta interpretacin efectuada por las salas de esta Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil respecto al texto del art. 2736 del cd. civil (segn ley 17.711), pues en tanto una corriente jurisprudencial no lo admite sosteniendo que la nueva norma supone cristalizar la indemnizacin en la fecha determinada por la ley, es decir, la de la constitucin en mora o la demanda (conf. con voto del doctor Llambas en CNCiv., sala A, abril 4-972, ED, 45-357, fallo 21.198; dem, d., diciembre 12-972, con disidencia del doctor de Abelleyra, ED, 48-156, fallo 22.280; d., d., febrero 12-974, ED, 54-133, fallo 24.105 y marzo 26-974 el que motiva este plenario, ED, 57363, fallo 25.348; doctrina seguida por la misma sala con otra composicin: noviembre 12-974, ED, 60-590, fallo 26.602; id., sala C, octubre 27-971 ED, 40-521, fallo 19.362 id., sala E, agosto 29-974 JA, 25-1975-316), otros fallos y la doctrina sostienen lo contrario, esto es, que aquel agregado no importa cristalizar los valores monetarios a las oportunidades por l previsto y, en consecuencia, resulta procedente el incremento por depreciacin monetaria (conf. voto en disidencia del doctor de Abelleyra en CNCiv., sala A, diciembre 12-972, ED, 48-156 fallo 22.280, dem, sala B, agosto 5974, ED, 57-164, fallo 25.229; d. d., L 196.639, agosto 18-975; d., sala C, noviembre 27-972, ED,

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46-278, fallo 21.540 rectificando su anterior criterio restrictivo; d., d., noviembre 30-972, ED, 47307, fallo 21.900; d., id., setiembre 26-974, ED, 58-423, fallo 25.894, nm. 1; d., d., febrero 18975, ED, 62-135, fallo 26.884, d., d., abril 4-975, ED, 63.134, fallo 27.149, d., sala D, octubre 19971, ED, 43-190, fallo 20.341; d., sala E, mayo 31-973, ED, 49-659, fallo 22.955; id., d., setiembre 10-976, ED, 71-326 fallo 29.041; d., d., noviembre 9-976, ED, 71-472, fallo 29.082; id., d., noviembre 16-976, ED, 71-473, fallo 29.083; id., sala F, diciembre 23-971, ED, 41-704, fallo 19.771; Guillermo A. Borda, La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 386, nm. 272, mismo autor, Derechos Reales, t. I, ps. 509/511, nm. 635; Mariani de Vidal, Marina, Deudas de valor, deudas de dinero y desvalorizacin monetaria, con especial referencia a la medianera, LL, 148-184, en especial en p. 189; misma autora, Curso de Derechos Reales t. II, p. 48; E. Garrido y L. Andorno, Reformas al Cdigo Civil [Comentadas], 2 ed., t. 2, p 416, Luis Moisset de Espans Reflexiones sobre el valor computable de la medianera, peridico Temis, junio 9-973, nm. 266; mismo autor, El valor computable de la medianera [art. 2736], en ED, 74-785; Jorge Mosset Iturraspe, Valor de la Medianera, nota en JA, 25-1975-316). 2 El doctor Llambas principal sostenedor de la tesis restrictiva entendi que de conformidad al agregado efectuado en el art. 2736 del cd. civil por la ley 17.711, el valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora, lo que implica cristalizar el monto de la deuda de medianera por voluntad del legislador, sin que corresponda incrementar el valor de la medianera a causa de la depreciacin monetaria producida ulteriormente Sin embargo, entiendo que la respuesta afirmativa debe imponerse. En efecto, la sancin de la ley 17.711 en nada ha variado la naturaleza de deuda de valor que generalmente se reconoca a la que tena su origen en la adquisicin de un muro medianero, con anterioridad al momento en que entr en vigencia dicha ley (conf. en tal sentido, el mismo Llambas, Obligaciones, t. II-A, p. 175; Juan J. Casiello, nota en LL, 104-962; Marco A Risola, La depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales, p. 34; Flix A. Trigo Represas, Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, p. 110, nm. 50; Enrique C. Banchio, Obligaciones de valor, p. 168, Marina Mariani de Vidal, nota cit. en LL, 148-189; Moisset de Espans, su nota cit. en ED, 74-787). Puede ser caracterizada la deuda de valor, como aquella cuyo monto no aparece desde su origen fijado en la entrega de una suma cierta de dine-

ro, sino que el dbito esta constituido por un valor abstracto, correspondiente a bienes que en una etapa ulterior habr que medir en dinero, que es el comn denominador de todos los bienes, cosas y servicios y el deudor solventar la deuda entregando dinero, sin ser ste el objeto primigenio de la deuda (conf. Llambas, op. cit., t. II-A-170/171, nm. 886) o dicho en otros trminos, que las obligaciones de valor son aquellas en las que el dinero se emplea solo como medida general de valor. Como corolario puede afirmarse que en toda obligacin de este tipo la suma que se pague debe ser actualizada, para que refleje de manera efectiva el valor adeudado al acreedor. 3 Si se tiene en cuenta el propio agregado al art. 2736 del cd. civil, se advierte que el legislador dispone que la obligacin que surge de la medianera es una obligacin de valor, y no poda ser de otra manera, pues nadie duda que la misma participa de esa naturaleza segn se ha visto. 4 Como con acierto lo hace notar Moisset de Espans, muchos de los tanteos y vacilaciones de la jurisprudencia se deben a que, por desgracia, se ha confundido valor con precio en dinero; pues hay cierta imprecisin en el lenguaje bastante generalizada que impulsa inconscientemente a hablar de actualizacin del valor, cuando en realidad lo que se actualiza es el precio, representativo de ese valor. El art. 2736 no dispone que el monto de la deuda se fijar en tal o cual momento sino que indica la oportunidad que debe tomarse en cuenta para determinar el valor, precisin que afortunadamente la ltima jurisprudencia del tribunal ha sabido efectuar. 5 Para m es sumamente importante tomar en consideracin la valiosa opinin del doctor Guillermo A. Borda sobre el tema en estudio (cuya preponderante intervencin en la reforma del cdigo civil por conducto de la ley 17.711, es de todos conocida). Dicho autor, sostiene que lo natural es decidir las cuestiones planteadas en un pleito en el momento de la litis contestatio, sin perjuicio, claro est, de tener en cuenta la inflacin a los efectos de la fijacin definitiva del valor (conf. La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 386). Tal criterio lo mantiene Borda en su reciente Tratado de los Derechos Reales, t. I, p. 510, nm. 625. Luego de citar los fallos que se han inclinado por la doctrina restrictiva preconocida por el doctor Llambas, menciona los que se agrupan en el sentido amplio, al decir que la deuda resultante al da de la mora o la demanda debe ser actualizada a la fecha de la sentencia en consideracin a la desvalorizacin monetaria; seala que cuando la

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ley ha elegido aquel momento, es para descartar otros criterios tambin sostenidos en la anterior jurisprudencia, por ejemplo, el de la cantidad invertida por el constructor o el valor a la fecha de la utilizacin de la pared por el vecino, pues la pared no vale lo mismo cuando se construye, que aos despus cuando se reclama su pago. En ese momento debe apreciarse su valor teniendo en cuenta su estado la medida de su vetustez, etc. Pero determinado dicho valor a la fecha establecida por la ley, esa deuda, como cualquiera otra deuda de valor, debe reajustarse al momento de la sentencia, teniendo en cuenta la desvalorizacin monetaria. En pocas de inflacin acelerada como la que sufre la economa contempornea, no puede dejar de tenerse en cuenta la desvalorizacin monetaria sin herir el valor justicia y sin dejar de lado el principio del pago del justo valor. Agrega que la nueva disposicin habla de la fecha de la demanda o de la constitucin en mora. Este ltimo supuesto se ha previsto sobre todo teniendo en mira fijado el criterio con que las partes han de resolver su discusin acerca del valor cuando no hay pleito. Pero si lo hubiera, piensa que debe considerarse el de la demanda, que es el ms prximo al pago y, por consiguiente, el que se ajustar mejor a la equidad y al principio de que debe pagarse el justo precio (en esto modifica el criterio sostenido en la obra La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, nm. 276). 6 El legislador de 1968, con el agregado al art. 2736, ha tenido en mira el valor intrnseco de la prestacin debida y las variaciones que ese valor puede sufrir por diversos factores, verbigracia la vetustez de la pared, o los deterioros que se produzcan por otras causas. En este orden de ideas, una pared medianera recin construida tiene el 100 % de su valor intrnseco, es decir, el valor total de un muro nuevo, pero, a medida que transcurra el tiempo su edad la va desvalorizando paulatinamente. Constituye una operacin pericial en base a tablas matemticas y tcnicas establecer la depreciacin que en funcin de la obsolencia experimenta la medianera. Mientras ms tiempo pase, la pared ir consecuentemente perdiendo en similar medida su valor. Por lo tanto, si el acreedor demora en reclamar su pago no podr obtener que se le reintegre ms que el valor de la medianera al momento de constituir en mora al deudor o a la fecha de la demanda. Si de cristalizacin del valor quiere hablarse ello significa que se fija o determina el valor intrnseco del objeto y eso es precisamente lo que deber tomarse en consideracin al momento en que tenga lugar el pago, para traducirlo en unidades de moneda suficientes para satisfacer la deuda.

La norma, con buen criterio, ha tenido en cuenta la diligencia del acreedor, si l reclama el cumplimiento en el mismo momento cuando nace la obligacin, tiene derecho para que se le reembolse la totalidad del valor; sin quedar sujeto a los naturales riesgos de envejecimiento o ruina posteriores, al margen del lapso de duracin del proceso. Ello significa que no obstante que el valor del muro vaya disminuyendo en forma paulatina su valor con el transcurso del tiempo, el valor de su acreencia ha quedado ya fijado y esas alteraciones posteriores no podrn ser tomadas en cuenta, el vecino que la utiliz deber abonar el valor que adeudaba, sin que pueda alegar la ulterior depreciacin de la medianera. En cambio, si el acreedor ha sido negligente y ha dejado transcurrir el tiempo sin reclamar su crdito, va de suyo que asumir los riesgos de deterioros o vetustez de la pared y solamente tendr derecho a reclamar el valor intrnseco del muro al tiempo de la constitucin en mora o de la demanda judicial. De todos modos como se trata de valores, por ms cristalizados que se encuentren dichos valores, si ulteriormente se produce inflacin, es evidente que a medida que transcurra el tiempo representan sumas de dinero distintas. Cabe sealar que no se trata de cambiar los valores sino las cantidades de dinero necesarias para representar los mismos en valores constantes, con lo cual lo que en definitiva se actualiza es la cantidad de dinero y no el valor (conf. Moisset de Espans, trabajo en ED, 74-785, cit., en especial ps. 789/90). Por ello, bien ha dicho el doctor de Abelleyra que si en el momento del pago de la medianera hay que satisfacer una mayor cantidad de unidades monetarias que las que hubiere sido necesario desembolsar al tiempo de la demanda o constitucin en mora, ello no significa que el valor aumente, sino que, por el contrario, el mismo permanece estable (conf. su voto en minora en CNCiv., sala A diciembre 12-972, ED, 48-156, fallo 22.280). 7 La opinin que se pronuncia por la negativa hoy afortunadamente minoritaria en cuanto tiende a transformar el valor en una suma de dinero cristalizada, es pasible de serias crticas, pues no solo est en pugna con el concepto y alcance de obligacin de valor que indudablemente tiene, sino que conduce a resultados injustos y disvaliosos (conf. Mosset Iturraspe, nota cit., p. 317). Los mismos defensores de la tesis restrictiva dudan de esa postura al decir: puede sealarse como un criterio defectuoso..., una poltica legislativa susceptible desde luego de crtica... (segn voto del doctor Llambas en CNCiv., sala A, diciembre

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l2-972, ED, 48-156, fallo 22.280). Lo curioso es que si bien sostienen que la obligacin que surge de la medianera es una deuda de valor, a continuacin afirma que el legislador la ha sometido a un rgimen especial ...distinto del que rige... para las dems obligaciones de esa naturaleza, ya que mientras para ellas corresponde ajustar el valor de la prestacin al tiempo en que se la liquida, en cambio esta peculiar deuda de valor se atiene al precio de la pared al tiempo de la mora o de la interposicin de la demanda (conf. voto del doctor Llambas, en el proceso que motiva esta decisin plenaria, marzo 26-974, ED, 57-363, fallo 25.348). Cabe preguntarse qu clase de obligacin de valor es sta que, a diferencia de todas ellas, no es susceptible de ser actualizado el precio al momento del pago (o al menos de la sentencia definitiva que es el lapso ms prximo al mismo). Por ms que se predique que es una deuda de valor con caractersticas propias, lo cierto es que de hecho se le da el tratamiento de deudas dinerarias, con lo cual se producen graves injusticias al dejar que el acreedor solo reciba al final del proceso una mnima porcin de su valor, la que ir en creciente disminucin en la medida que ms se prolongue la decisin del litigio. Desde otro ngulo con tal interpretacin se le hace decir al texto legal algo que est en contra del espritu de la ley de reforma. Como el punto no se trata de un supuesto de mora de pleno derecho, resulta necesaria la previa interpelacin por parte del acreedor para que se configure la mora del deudor de la medianera. Ahora bien, si la constitucin en mora es extrajudicial ello presupone una diligente actividad del acreedor para la tutela de su crdito, obviamente mayor que quien procede a demandar directamente al obligado producindose recin la mora con la notificacin del traslado de la demanda (que sirve de suficiente interpelacin a tales fines). Con tal tesitura se hace retrotraer la fecha para computar el valor de la medianera a esos momentos, con lo cual, en pocas de aguda inflacin se encontrara en peor situacin el acreedor que se tom el trabajo de intimar el pago al deudor antes del juicio, que el que no lo hizo. Podr responderse que al nacer el dies a quo para el curso de los intereses con la constitucin en mora, los que se deben computar a la tasa bancaria oficial (arg. art. 622, cd. civil y 565, cd. de com.), servira para paliar en cierta medida el desfasaje econmico, pues sabido es que la tasa indicada adems del inters puro o renta destina su mayor parte como cobertura para esos fines, bien puede resultar insuficiente cuando el deterioro del

signo monetario es superior al rdito bancario. Como se advierte, dicha tesis lejos de premiar al acreedor diligente importa en sus alcances un injusto castigo, habida cuenta que mientras ms pronto haya reclamado el cobro de la deuda, ms baja ser la suma en la que habr quedado cristalizado su crdito. 8 Recapitulando, puede decirse que: a) el nuevo art. 2736 del cd. civil ha sentado que la obligacin emergente de la medianera es una obligacin de valor. b) En toda obligacin de valor, la suma que en dinero se pague debe ser actualizada al momento ms prximo al pago, para que traduzca de manera real y efectiva el valor adeudado. c) El texto en examen se limita a fijar una fecha para la estimacin del valor de la medianera, pero la norma no va ms all, por lo que no cabe inferir una exclusin que no se desprende de la propia ley y, menos an, de su espritu. d) Si lo que ha querido el legislador de 1968 ha sido la justicia que encierra la integralidad del pago, va de suyo que si una suma de dinero que a la poca de la demanda o la constitucin en mora es compensatoria, bien puede dejar de serlo a la fecha de la sentencia como consecuencia del agudo y continuo proceso inflacionario que aqueja al pas. e) La interpretacin literal y restrictiva, lejos de afirmar el valor justicia, lo deja de lado al congelar o cristalizar la suma a pagar en un lapso ms o menos distante. f) Con la tesis amplia que se propicia se es congruente con la finalidad misma de la norma, consistente en asegurar el justo precio por el valor de la medianera a la fecha ms prxima al pago, la que se ve desvirtuada con una cristalizacin del dbito a un momento anterior. 9 En conclusin y para responder al tema de la presente convocatoria a tribunal en pleno, voto para que se establezca como doctrina obligatoria (art. 303, cd procesal), el primer trmino de la alternativa, es decir que: En un proceso por cobro de medianera es posible tomar en cuenta, para la fijacin del monto de la condena, la desvalorizacin (rectitus: depreciacin) monetaria. El doctor Collazo adhiri a los votos de los doctores Vocos, Speroni y Yez. El doctor Di Pietro dijo: Tal cual lo he expresado en las causas en que se me sometiera la cuestin planteada en este plenario, por las abundantes y precisas razones dadas por los doctores Vocos, Speroni y Yez, adhiero a la solucin propugnada en los mismos, votando, en consecuencia, por la afirmativa. El doctor Fliess dijo: Adhiero a los votos de los doctores Vocos, Spe-

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roni y Yez, con cuyas conclusiones hemos coincidido, entre otros, en el fallo de la sala E que integro publicado en ED 71-472, fallo 29.082. El doctor Padilla dijo: Comparto las consideraciones que informan los votos de los doctores Vocos, Speroni y Yez, excepto en lo que se refiere al aludido distingo entre las denominadas deudas de valor y deudas de dinero, que para m no existen, toda vez que el valor y su signo expresivo se realizan en una misma entidad. Voto, pues, en igual sentido que los colegas nombrados. El doctor Vernengo Prack dijo: Tratando de que este prestigioso tribunal, no desmerezca sus ilustres antecesores que hicieron de la minuciosidad un deber cientfico que no deslustraba una elegante calidad humana me atrevo humildemente, a unas breves consideraciones histricas que surgen de una rpida lectura de los textos. No solo se necesitaba talento, sino valenta intelectual para alterar como hizo Vlez Srsfield el rgimen de medianera del cdigo francs. Interesa menos que el art. 661 del francs, se pareciera mucho al art. 2736 del nuestro, que el salto genial que d, al sustraerlo del enunciado del Captulo II: De las servidumbres establecidas por la ley, para insertarlo bajo una naturaleza jurdica totalmente distinta: Condominio de muros, cercos y fosas. A su certero criterio, no le brinda orientacin sistematizadora Pothier, t. 4, Pars, 1861, quien ubica la materia bajo la estructura de un cuasi contrato de sociedad (nm. 181, p. 308). En la nota al art. 2711 da las razones de su profunda innovacin: La calificacin de servidumbres de indivisin puede conducir a consecuencias completamente errneas, pues la indivisin forzosa no constituye una carga impuesta a la cosa indivisa, sino una simple restriccin a la facultad de pedir la divisin. Pero con relacin al tema del presente, se llega a resultados completamente distintos con relacin a la contraprestacin si se considera que el derecho del vecino constituye una servidumbre legal (como establece el citado Cap. II del Ttulo IV, Libro II del Cdigo Civil francs); o si se considera que se trata de un condominio con indivisin forzosa, como nuestro Cdigo Civil, o, por ltimo, con Pothier, como contrato cuasi-contrato de la sociedad. (Inmediatamente bajo el N 254, se lee: Fin del tratado del contrato de sociedad). En el primer caso, tendra cierta lgica sostener que por no adquirir el vecino dominante el condominio de la pared, que sigue basada en terreno ajeno, solo pagar el valor de los materiales y mano

de obra de la pared y del terreno, a la poca en que aqulla fue construida. No es descartable la idea de que se pagara como servidumbre, un canon o prestacin peridica por el uso de la pared cuyo dominio exclusivo le sigue perteneciendo. (La Jurisprudencia francesa, lleg luego a la tesis del condominio: Ver nota 2 al art. 661 del Code Civil, Petite Collection Dalloz, 38 edicin, revisada corregida y aumentada por M. Henry Bourdeaux 1938, Pars, p. 253). En el tercero, auque parezca pueril, permtaseme que aclare que la obra de Pothier, es muy anterior al Cdigo Civil francs. (Ttulo preliminar: 14 ventse an XI: 5 de marzo de 1803) Code Civil (op. cit. Dalloz); Robertus Josephus Pothier, en cambio, que haba nacido el 9 de enero de 1699, despus del ensayo de ordenamiento romano de 1748 comenz en 1761 con su Tratado de las Obligaciones. Casi todos los aos desde el citado, public sus dems tratados de Derecho Civil hasta 1772, Tratado del Derecho de Dominio de Propiedad y Tratado del Derecho de Posesin). No es del todo correcta desde el punto de vista histrico la expresin de Alberto G. Spota, que existe unanimidad en la doctrina francesa a partir de Pothier, por el pequeo detalle, que posterior a este gran jurista (que coment como veremos sobre todo las costumbres escritas de Orleans y de Pars) se sancion nada menos que el Cdigo de Napolen en cuya ley 30 ventose an XII en su art. 7 expresamente derogaba (cesan de tener fuerza de ley general o particular) dichas costumbres que basan la obra de Maitre Pothier. Precisamente en unos renglones ms arriba (p. 336 de la edicin aludida), donde se afirma que el precio debe estimarse con relacin a su valor actual (Spota traduce prsente por presente; si el tratadista hubiera usado el adjetivo actuel que tambin admite la versin a actual hubiera sido impreciso porque en derecho civil se usa con ms frecuencia ese vocablo en francs para aludir a efectivo: Payement actuel (pago efectivo) y en este caso se trataba de aludir a la idea de actualidad, y se estaba refiriendo a un pago. Por otra parte, presente en francs tambin se traduce literalmente por actual). El maestro expresamente aluda al art. 21 de la Costumbre de Pars, que repetimos haba sido derogada por el Cdigo Civil Francs. Antes de continuar, me permito el parntesis de sealar, para demostrar que tampoco Desgodets era tratadista homogneo para comparar histricamente con relacin al Cdigo francs, el hecho de que el mismo Pothier se refiere a este tratadista cuando alude a la posibilidad de apoyar o sin usar y al comentario negativo que nuestro antidiluviano

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maestro Desgodets hace en... el da 15 de febrero de 1635! Casi doscientos aos antes de la sancin del Cdigo francs (sus primeros decretos) (Oeuvres de Pothier, Annotes et Mises en Corrlation Avec le Code Civil et La Legislation Actuelle par M. Bugnet, Deuxieme Edition, Pars, 1861, t. IV, p. 334, nm. 248). As pues la buena doctrina de Pothier que en la medianera el precio deba estimarse a su valor actual, porque el precio de una cosa que se vende est con relacin al valor de lo que vale al tiempo de la venta (op. cit., p. 336, nm. 254), era inconsecuente con la naturaleza jurdica bajo la cual ese autor considera la medianera, ya que la venta con su valor actual tiene muy poco que ver con el cuasicontrato de sociedad (p. 328, nm. 230) y mucho menos cuando el muro ha sido construdo en el propio terreno ntegro del que lo construye. As pues, desechada la tesis de la servidumbre legal por no funcionar en nuestro rgimen, que preconaba el Cdigo Civil francs (ver las razones del propio codificador en la nota al art. 2711), y la tesis del cuasi-contrato de vecindad, como una variante del contrato de sociedad (Pothier, t. IV, p. 328, nm. 230), nos queda como vlida y que funciona con coherencia con el resto del ordenamiento jurdico, la nuestra del condominio con indivisin forzosa (art. 2716 del cd. civil). As s tiene sentido que el titular del dominio exclusivo de la pared ceda por precio una parte proindivisa (arts. 1444 y 1435, cd. civil), o venda la parte proindivisa (segn la interpretacin que se de al citado art. 1435 del cd. civil), y que ese precio es fijado a la poca de la realizacin del contrato y para ser pagado en los plazos o pocas que el mismo contrato establezca. Vlez Srsfield, cita como primera fuente del 2736 a V. Marcad, que, a pesar del inconveniente conceptual que hemos sealado ms arriba referido al Cdigo francs, sostiene que debe pagarse el valor actualizado sobre la base que el art. 661 del Cdigo francs constituye una especie de expropiacin, y As como la expropiacin se funda y justifica en el inters general, ella no se concibe ms que por medio de una completa indemnizacin (t. l2, Sixieme Edition, Pars, 1869, ps. 593 y 594, art. 661). Pero si el inconveniente sealado, con una claridad que no admite elucubraciones, y tambin dentro del Captulo II Del condominio por medianera de paredes y muros encontramos el art. 4376 del Proyecto de A. T. de Freitas de Cdigo Civil, Buenos Aires, 1901, traduccin de A. Pons, t. II p. 1449, donde se dispone que el que tuviere derecho de construir pared o muro en el lmite separativo de cualquier inmueble, lo tendr para adquirir media-

nera en la pared o muro limtrofe de su vecino, pagando a ste la mitad de su valor actual, y la mitad del valor del terreno de su cimiento (arts. 3507, 4226, 4339, nm. 6 y 4345). Va de suyo, que con esta base histrica prcticamente era difcil sostener que el precio de la utilizacin de la pared, no era su valor actual. Pero haba que concretar con menos margen de interpretacin, cual era ese momento. La ley 17.711 lo estableci: el de la fecha de la mora, constituida judicial o extrajudicialmente (demanda notificada o interpelacin fehaciente extrajudicial). Ello constituye solo la base de la determinacin de la deuda para el pago inmediato. Si este ltimo se realiza, la deuda correr la suerte de toda deuda no pagada en el momento debido: El transcurso del tiempo por la secuela del juicio para cobrarla pone en funcionamiento los mecanismos conservadores del valor originario. Es decir, corresponde su actualizacin. En definitiva, la ltima parte del art. 2736, cuando la deuda no es pagada inmediatamente a su liquidacin e interpelacin, sirve como base o como punto de partida para efectuar la indexacin. Ese es para m el alcance del artculo que coincide con nuestras instituciones civiles, ya como fueron estructuradas por el talentoso Dalmacio Vlez Srsfield. La reforma de 1968 lo aclar imperfectamente, sino no sera necesario el presente. Solicitando excusas por la longitud de este voto, en realidad coincidente, quiero decir, que con todas las falencias, imperfecciones y debilidades que todos tenemos, debemos hacer la serena pero severa prevencin que a la Cmara Civil, ni los litigantes, ni los tratadistas pueden, con solo efectuar citas o juicios de autoridad, arrastrar a su dogmatizacin, porque sus integrantes juzgan con la ilustracin elemental de su control, y con la conciencia, inconmovible de la verdad. Voto por la afirmativa. El doctor Cichero dijo: Adhiero a los meditados votos de los doctores Vocos, Speroni y Yez, y a la solucin propiciada por ellos, que coincide con la que sostuve en anteriores decisiones (ED, 43-190, fallo 20.341 y 71326, fallo 29.041). Visto el resultado del acuerdo precedente se declara que: Para la fijacin del monto de la condena en la accin por cobro de medianera, corresponde tomar en cuenta la depreciacin monetaria habida con posterioridad al tiempo que contempla el art. 2736, in fine , del cd. civil. En consecuencia djase sin efecto la resolucin de fs. 255/257 vta. y pasen los autos a la Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del cd. procesal. Francisco. A. Vocos. Flix R. de Igarzbal.

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Jorge Escuti Pizarro. Antonio Collazo. Rmulo E. M. Vernengo Prack. Alfredo Di Pietro. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. Agustn G. J. Duraona y Vedia. Eduardo A. Coghlan. Emilio P. Gnecco. Carlos E. Ambrosioni. Nstor D. Cichero. Jorge M. F. Fliess. Marcelo Padilla. Pedro R. Speroni. Jorge E. Beltrn. Csar D. Yez. PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectacin. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, Cotton, Moiss Daniel, vs. Tutudjian, Simn (1)
NOTA

Todo el sistema de proteccin para los adquirentes establecido por la ley 19.724 (independientemente de sus virtudes y defectos) funciona gracias a la publicidad registral. Para que sta exista es necesario que el titular de dominio afecte el inmueble al estado de prehorizontalidad y que se inscriban los boletos de compra y venta. Pues bien, si todo el sistema de proteccin depende de la afectacin qu sucede si el titular del inmueble no lo afecta al estado de prehorizontalidad ? La Cmara por va del presente plenario dio la respuesta al interrogante y la solucin al problema (aqu tambin independientemente de sus virtudes y sus defectos).

En Buenos Aires, a los 28 das del mes de febrero de 1979, en los autos Cotton , Moiss Daniel y otros c. Tutundjian, Simn, s/sumario, reunidos en acuerdo plenario los seores jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: 1) Si pese al i ncumplimiento por el propietario enajenante de la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, de la inscripcin registral de los contratos que le otorgare con relacin a las unidades, puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato. 2) Si, en caso negativo, los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son renunciables. A las cuestiones propuestas, la mayora en forma impersonal dijo: 1 La ley 19.724 fue dictada fundamentalmente ante la necesidad de tutelar a los adquirentes de unidades a comercializarse mediante el sistema de la propiedad horizontal (conf. Edmundo Gatti y (1) Tambin publicado en El Derecho, t. 82, p. 141.

Jorge Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, Buenos Aires, 1973, ps. 9 y sigts.). La prosecucin de tal logro dar seguridad a los adquirentes revela que la ley tiene el carcter de orden pblico, con la siguiente imperatividad que se infiere de su propio texto y aun del mensaje del Ministro del Interior que acompa el proyecto (conf. Morello, Problemas actuales en la compraventa, ps. 251/2; J. A. Constantino, la resolucin por incumplimiento en la ley de prehorizontalidad, en Sensus, 1978, v. XXI, ps. 225 y sigts.; Moreira Bases para el nuevo rgimen prehorizontal, en Revista del Notariado nm. 755, p. 1636). La base esencial de la estructura establecida por la ley 19.724 se encuentra en la afectacin al rgimen de prehorizontalidad publicitada registralmente ab initio , que se le impone al titular de una cosa inmueble terreno sin construcciones, edificio construdo o en construccin como requisito para su comercializacin a ttulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal (arts. 1 y 4). Como se s ealara en el mensaje que acompa al proyecto uno de los objetivos de la afectacin consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, el propietario acompae los elementos que habilitarn a los futuros adquirentes a conocer fehacientemente las condiciones del dominio del bien, el plano del proyecto de obra y su aprobacin, las clusulas del reglamento de copropiedad y administracin y los porcentuales estimativos, informacin toda esta que brindar al contrato seriedad y garanta no siempre posible de otorgar con el actual rgimen. La afectacin del inmueble y la registracin de las operaciones tienden a impedir que el propietario desbarate los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble. *Dicha afectacin comporta una obligacin que, con carcter previo al otorgamiento de los contratos, imponen al enajenante los arts. 1 y 4 y concs. de la ley. A la falta de cumplimiento de esta obligacin que, si bien legal se relaciona con el contrato de compraventa, cabe asignarle por lo menos los mismos efectos que a la mora en la ejecucin de las obligaciones contractuales, desde que tal forma de proceder no constituye un simple retardo en el cumplimiento de la obligacin legal sino acaso hasta un total y definitivo incumplimiento, pues no obstante que aun pueda otorgarse la escritura de afectacin, no podra cumplirse ya con el art. 1 pues ya no se tratara del propietario que se proponga adjudicarlo o enajenarlo, sino del que ha comenzado a hacer adjudicaciones, no con el art. 13, desde que se han otorgado boletos sin dejar constancia de la afectacin y de que en poder del escribano obre copia simple certificada para el adquirente. Se trata de una situacin similar a la que

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la doctrina considera de plazo esencial o de constitucin de mora ex re , en las que resulta innecesario el requerimiento (conf. CNCiv., sala C, Clemin, S. A. c Dordolo, Daniel A., de abril 26977, en ED, 78-237, fallo 30.738; sala A, Valenticinc, Susana y otro c. Rosello , Vicente N., de octubre 19-977, en LL, 1978-B-461, fallo 75.814; P. Cazeaux y F. A. Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. I, ps. 149/150; J. Llambas, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nm. 124). Y esta mora automtica en la que ha incurrido el enajenante le impide, si ni siquiera ha intentado redimir o purgar su estado de mora, reclamar a la contraria el cumplimiento de sus propias obligaciones, entre ellas la principal de pagar el precio del inmueble adquirido (arts. 510 y 1201, cd. civil). En consecuencia, tampoco puede accionar por resolucin de contrato por incumplimiento (conf. CNCiv., sala C, Palladino, H. A. c. Dicar, S. C. A., de setiembre 15-977, en JA, 1977-IV588; J. Mosset Iturraspe, Leyes proteccionistas en materia de negocios inmobiliarios, en JA, 1977IV-593). Por lo expuesto, la respuesta al primer trmino del plenario debe ser negativa. 2 Las obligaciones que establece la ley 19.724 para proteger al adquirente deben cumplirse imperativamente, ya que si se desconocieran u omitieran, incidiran sobre sus derechos, impidindole en peno ejercicio de sus facultades normativamente reglamentadas. As, otorgar el boleto de compraventa sin el requisito previo de la afectacin, significa colocarse en abierta rebelda contra una disposicin legal imperativa, cuyo propsito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energa en exigir su cumplimiento. Debe el intrprete, en tales situaciones, plasmar en cada caso concreto el inters social superior que ha tenido en mira proteger el legislador, de modo tal de cumplir con la ley y de impulsar su cumplimiento por los particulares (conf. CNCiv., sala A, Clemin. S. A. c. Dordolo, Daniel A. en ED, 78-237, fallo 30.738). Lo contrario, es decir la pasividad jurisdiccional frene al incumplimiento de los recaudos imperativos de la ley, importara dejar al comprador sometido a los peligros que ella pretendi evitar. Como ya se dijera, en inters social superior que protege a la ley 19.724 hace que adquiera un carcter imperativo. En consecuencia, dado que las normas imperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de las partes, como que dan forma y sustancia a la ley, sealando las pautas jurdicas de las cuales los contratantes no pueden apartarse, a diferencia de las supletorias, que son las que las partes pueden modificar y rigen, por tanto, en ausencia de manifestacin en contrario de los

contratantes (conf. CNCiv., sala A, Malaval, V. c. Snchez, Manuel, de marzo 17-978 en ED, 78182, fallo 30.715; R. M. Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, t. I, p. 56, nm. 53 ed. 1975; G. Borda, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, p. 60, nm. 44 ed. 1976), debe concluirse en la irrenunciabilidad de los derechos que la ley 19.724 otorga la los adquirentes. Por ello, la respuesta al segundo trmino de la convocatoria debe ser negativa. En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y 303 del cd. procesal, los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian por la negativa e los dos puntos del temario y resuelven: 1) El propietario enajenante que no ha cumpl ido con la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato. 2) Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables. Los doctores Gnecco , Ambrosioni , Cichero , Fliess , y Padilla al votar por la negativa, aclaran que lo hacen sin perjuicio de poder considerar la conducta maliciosa o abusiva del adquirente; cuestin que, por no estar incluida en la convocatoria al plenario, queda sin analizar. Los doctores Igarzbal y Vernengo Prack , en forma impersonal dijeron: 1 La crisis de la vivienda es una dura realidad. La construccin de las mismas es una forma de solucionarla. La comunidad argentina est empeada en una dura y difcil lucha para lograrla. Por la va del crdito, por la va de la desgravacin de las inversiones en edificios destinados a viviendas, ya sea para vender, ya sea para locar. Por planes hipotecarios, con indexacin e inters moderado, y otras soluciones que quieren dar techo a la intemperie de la familia argentina. No corresponde desglosarse de esta realidad, en base a una interpretacin errnea, de una ley que a su vez desconce la realidad de la contratacin y comercializacin de unidades de vivienda, como ha sido sealado por todas las instituciones pblicas y privadas especializadas en el tema, con excepcin de quienes instrumentan el retardatario sistema. 2 Es del caso asimismo atemperar el criterio sustentado por los especialistas registrales que a tenor de pretender mejorar y asegurar el rgimen de proteccin desoyen la realidad jurdica y vivencial. Al respecto es ilustrativo recordar la histrica respuesta de la antigua Cmara Civil, cuando el Registro de la Propiedad, le solicit instrucciones

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para inscribir las distintas capas horizontales del suelo, sugiriendo si lo poda hacer como servidumbres, ya que como el dominio reconoca entonces solo dos dimensiones no poda superponerse sobre la misma superficie. La Cmara contest entonces que lo inscribiera como dominio y que arbitrara l (el Registro) los medios tcnicos para hacerlo. 3 Interpretacin errnea de la ley: El objeto de la ley es hacer oponible a terceros (es decir no partes contratantes) la contratacin celebrada entre un adquirente de una unidad y el enajenante. Esta oponibilidad se concreta en preferencias , que como todo el mecanismo preferencial, debe ser debidamente publicitado (posibilidad gnoseolgica cierta por parte de quienes tienen pretensiones en interferencias). Es decir, el comprador puede oponer su derecho personal inscripto , a un acreedor hipotecario que para percibir su crdito necesita liquidar el inmueble, y por ende, encontrar otro comprador distinto del titular del boleto de compraventa. Tambin puede ser la masa de acreedores del concurso quien dispute la preferencia al comprador originario. Y en ltimo caso, un acreedor quirografario del vendedor que ha embargado el edificio o varias unidades y como el dominio vertical (si no se inscribi la subdivisin en propiedad horizontal) o las distintas unidades an no escrituradas (si la propiedad horizontal existe) se encuentran a nombre de su deudor, las ejecuta, y de la misma manera que en el caso del hipotecario trata de encontrar otros compradores que paguen con dinero para liquidar su crdito. Si no existen estas situaciones de preferencias de terceros , la ley no rige. No son casos previstos en esta ley. Rigen las disposiciones ordinarias del cdigo civil. La vinculacin entre la publicidad y la preferencia es estrecha, inmediata. Es lgico que no se le pueda oponer a un acreedor, un gravamen preferente si no ha tenido la posibilidad de conocerlo (ej. art. 3902, cd. civil). Para no abundar en una materia que si bien no est bien explicada, no es el caso hacerlo aqu, baste sealar que la llamada prenda tcita legislada en el art. 3218 no confiere privilegio (art. 3920) con relacin a toros acreedores porque el segundo crdito carece de los requisitos de publicidad (fecha cierta y tradicin) para que le fuera oponible (ver ratificacin de la opinin del legislador en la nota al art. 3913 en la que explica que goza solo de retencin porque ese derecho solo juega entre las partes del contrato de prenda) (y no con relacin a terceros). De la misma manera , nada tiene que ver las relaciones entre comprador y vendedor que se rigen por el contrato de compraventa y la legislacin supletoria del cdigo civil, con la oponibilidad que el

comprador puede hacer a terceros, que solamente pueden ser: acreedores (arts. 19, 20, 24, incs. a] y b]) o titulares de derechos reales (art. 21) con relacin al vendedor. As el art. 12 de la ley, se encuentra nada ms, pero nada menos que bajo el ttulo que tambin forma parte de la misma preferencia de los contratos registrados. Ello quiere decir que los contratos no registrados no dar derecho ( de preferencia ) al propietario contra el adquirente, pero si a sta contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. Si no se trata del derecho de preferencia, qu explicacin podr darse al ttulo? Habra que borrarlo de la ley. Temperamento desechado por la mayora. Las preferencias o privilegios del vendedor se encuentran enunciadas en los arts. 3924, 3925 y 3926 del cd. civil. No interesa que se arguya que si se inscribi el departamento en propiedad horizontal, no hay ya problema. Sucede que el vendedor, pude tener inters en perseguir al comprador fallido a quienes los dems copropietarios financiaron la adquisicin par poder concluir el edificio, y en virtud del art. 12 de la ley 19.724 carece de privilegio o la preferencia que gozan los vendedores sobre el producido del inmueble. Mucho ms explcitas son las preferencias de los arts. 264, inc. 3 de la ley de concursos que h abla genricamente e los crditos por la contraprestacin cumplida despus de la apertura del concurso. Podra haberse dado la posesin despus de la apertura. En ese caso, en vendedor que no inscribi carece de preferencia por el saldo de precio, frente a los dems acreedores del comprador. Tambin perdera el vendedor que no registr el contrato, por imperio del art. 12 de la ley 19.724, el privilegio especial que le concede el art. 265, inc. 2 de la ley de concursos: gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa... mientras sta se encuentra en poder del concursado. Esto es lo que enuncia el art. 12 con todo su texto. No se puede presumir de legalista, borrando el ttulo del enunciado del segundo prrafo del art. 12: Preferencia de los contratos registrados. En ese artculo se habla de un derecho sin especificar cual es para evitar la reiteracin del ttulo que habla de preferencia. Interpretacin acorde con el contexto de la ley, que regula oponibilidades, es decir, preferencias, y no derecho a resolver, que es legislado en otro lado: el cdigo civil, porque se trata de un tema inter-partes. 4. Imposibilidad del cumplimiento razonable de la ley. Su solucin: La biblioteca suele ser una psima consejera para confeccionar leyes. La expe-

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riencia, o el contenido emprico de lo que realmente sucede, es su mejor dosis ya sea que su competencia se reclama para el arte y el talento (la poltica), o para la sagaz observacin y la ciencia (la sociologa). Lo que es cierto es que, no pude legislar sobre contratos en que intervienen empresas constructoras, inmobiliarias; escribanos, consorcios, registros, quien nunca redact un boleto de compraventa, lo vivi en la discusin (aun con sus locadores de obra) de sus clusulas, en su funcionamiento exitoso o en su colapso judicial, en la interpretacin por los jueces, y en su ejecucin fuera que hubiera logrado sentencia favorable o desfavorable. Quien no conoce la premura del mecanismo de inversin de las empresas constructoras, de sus prdidas, y quiebras pblicas y notorias por el retraso. Quien no conoce, el promedio de tiempo que demora la aprobacin de un plano en la Municipalidad de un partido de ms de un milln de habitantes. Quien no conoce el tiempo real (no terico estimado) promedio que el notario latino demora en otorgar una escritura de afectacin, y lo que es ms importante: Su inscripcin (que aunque se perciben honorarios por el trmite queda en manos de un gestor). Quien no conoce, no por conferencias, simposios, resoluciones registrales, o visitas guiadas al Registro de la Propiedad. Sino por haber concurrido al mismo con un instrumento pretendiendo su inscripcin. As fuera una orden judicial. No. No fue costumbre contra legem como le llaman los juristas, que fracas la ley 19.724. Fue por imposibilidad de cumplimiento de sus disposiciones confeccionadas por quien ignoraba la realidad. Si por una interpretacin de dudosa tcnica se quiere asimilar el incumplimiento de la ley, a la mora automtica de los contratos (art. 509), se estara autorizando, en el mismo orden de ideas a afirmar que el incumplimiento de la ley 19.724 se debi a un caso de fuerza mayor (arts. 513 y 514 y nota del cd. civil). Se trataba o de cumplir la ley, y reducir en un 50 % o ms segn la zona de construccin, y aumentar el precio de las unidades en la medida del retardo entre el comienzo de la obra y que jurdicamente estuviera listo el constructor para contratar. Es cierto, el precio de la unidad aumentara entre un rdito razonable del capital invertido en el momento de comenzar la obra (supongamos no adquisicin del terreno sin comienzo de foso) y estuvieran listos todos los requisitos del art. 3: aprobacin del plano de mens ura; aprobacin del plano de proyecto de obra por la municipalidad; proyecto de plano de subdivisin, que por razones de sentido comn debe confeccionarse previamente al requisito anterior. Y luego de ello, solicitud de los certificados por el escribano,

confeccin de la escritura. Una vez suscripta, obtencin de los testimonios y comienzo del trmite de inscripcin. Una vez con la constancia de esta ltima, recin entonces podr comenzar el vendedor a enajenar unidades. La otra opcin, era satisfacer las necesidades de vivienda y comenzar la comercializacin sin el recargo antes aludido (que eventualmente retrae el mercado, y entonces no se vende), que correlativamente quiere decir que aumentan los que no puede comprar, y cuando concluyera el engorroso trmite inscribir. La alternativa pero y ms peligrosa: no inscribir. Efecto contrario a los fines de una ley redactada por quienes desconocen la materia sobre la que opinan. 5 Solucin: Mucho antes que la ley 14.005, la provincia de Buenos Aires, contaba entre sus instituciones con la ley 4.564 que anunciaba registralmente cuando un dominio estaba afectado por promesa de venta. Esas anotaciones eran factibles ligarlas al dominio vertical. Ello de la misma manera, que un dominio vertical puede aparecer ligado con embargos mltiples de distintos jueces. Se quiere decir lo siguiente: de la misma manera que una inscripcin registral de dominio, se la vincula en informa con cinco, seis o diez embargos. No hay inconveniente registral serio, atendible (frente a los intereses en juego), si a un inmueble prometido en venta en propiedad horizontal, aunque todava se encuentra inscripto el dominio vertical, se los ligue con cinco, diez o cien boletos de compraventa. La aparicin de prometido de venta en el certificado de dominio que se solicitara para constitur la hipoteca, para enajenarlo en block, o para constitur derechos reales, tendra los efectos de la ley sin necesidad del pesado mecanismo de afectacin, que fue lo que origin el fracaso de aqulla. As tiene sentido la segunda parte del primer prrafo del art. 12 de la ley 19.724, que establece: El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato, sino tambin de las disposiciones de la ley registral general 17.801, a la que quedarn sujetos todos los registros de la propiedad inmueble existentes (art. 1). Incluido en de la C apital Federal. En su art. 3, inc. c), segundo prrafo, dice al udiendo a los instrumentos que pueden ser inscriptos. Para los casos de excepcin que establezcan las leyes, podrn ser inscriptos o anotados los instrumentos privados , siempre que la firma de sus otorgantes est certificada por el escribano pblico, juez de paz o funcionario competente. Pero an en el caso de que el registro observara el documento, de acuerdo al art. 9, inc. b) , al d e-

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volverlo para su subsanacin lo inscribir y anotar provisionalmente por el plazo de ciento ochenta das contados desde el momento de la presentacin, prorrogables por perodos determinados por pedido fundado del requirente. El pedido de rectificacin tambin determina una prrroga automtica. Si los compradores pueden de acuerdo a la ley inscribir sus boletos, la ley vuelve a funcionar con coherencia, pues sus efectos dependen de la inscripcin de los boletos y no de la escritura de afectacin que solo inconvenientes y demoras acarrea al sistema. Las presuntas garantas que le daran los cinco incisos del art. 3 no son tales, ya que los planos son tan modificables como lo requiera la marcha de la obra, y as generalmente se contrata ya que en definitiva es un proyecto, lo mismo que el de Reglamento de Copropiedad y Administracin. Los dems, son recaudos que debe tomar todo comprador diligente, sin que sea necesario escritura alguna (Ttulo de dominio, Certificados del Registro de la Propiedad, etc.). As an, la ley 19.724 puede salvarse si lo que se requiere es salvaguardar el derecho de los compradores y no hacer proliferar las escrituras (Reglamento; unidades; y tambin ahora escritura de afectacin). Hasta los notarios serios estn en contra del sistema, ya que sus clientes constructores les exigen celeridad y simplificaciones que no pueden obtener. 6 Mala fe: si el comprador puede inscribir, o intentar inscribir y no lo hace. Si sabe perfectamente por el art. 8, inc. c) que la escritura de afectacin no est otorgada, y puede optar por buscar un vendedor que lo haga (posibilidad indicada por varios distinguidos colegas) y no lo busca, no puede premiarse el dolo de oponer a su contratante la falta de inscripcin (destinada a terceros oponentes no a su cocontratante, como se ha visto) para negarse a pagarle lo que le debe por una contraprestacin recibida de conformidad. La ley 19.724 no prev ese caso, pero lo prev todo el derecho de Occidente. Contestamos afirmativamente a la primera cuestin. En cuanto a la segunda parte de la cuestin, entendemos que se encuentra mal planteada, ya que debera preguntarse si son contractualmente renunciables como condicin de venta. A esa cuestin contestaramos negativamente. Pero en la medida que aun sin escritura de afectacin puede inscribir sus boletos, su falta de inscripcin le es imputable y su inactividad significa una renuncia a poder oponer su derecho a terceros que desconocen su contratacin por falta de publicidad. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se

declara que: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato. 2) Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables. Alfredo Di Pietro. Flix R. Igarzbal. Jorge Escuti Pizzarro. Rmulo E. M. Vernengo Prack. Antonio Collazo. Jorge H. Palmieri. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. Agustn G. J. Duraona y Vedia. Emilio P. Gnecco. Patricio J. Raffo Benegas. Carlos E. Ambrosioni. Jorge F. Fliess. Nstor D. Cichero. Marcelo Padilla. Csar D. Yez. Pedro R. Speroni. Jorge E. Beltrn. DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE. Imposibilidad de su aplicacin retroactiva. Art. 3573 bis, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979, Falland Federico Frank (suc.) (1).
NOTA

La ley 20.798 al introducir el artculo 3573 bis en el cdigo civil, instituyendo el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, nada dispuso acerca de la aplicabilidad de la misma en cuanto al tiempo. Por lo tanto, para el caso juegan las reglas establecidas en los artculos 2 y 3 del mi smo cdigo. En el presente plenario, la Cmara ha resuelto la aplicabilidad de la reforma en cuanto al tiempo, en el siguiente sentido: su aplicabilidad slo corresponde a las sucesiones deferidas con posterioridad a los ocho das de su publicacin. De all que la utilidad y aplicabilidad de esta sentencia, vaya perdiendo importancia pro rata temporis , pues slo rige para las sucesiones deferidas antes del 26 de octubre de 1974.

En Buenos Aires, a los 15 das del mes de agosto de 1979, en los autos Falland, Federico Frank, s/sucesin, reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si el derecho real de habitacin consagrado por el (1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1979-III, p. 337; La Ley, t. 1979-C, p. 530 y El Derecho, t. 84, p. 504.

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art. 3573 bis del cd. civil es reconocido o no al cnyuge suprstite cuando el causante falleci con anterioridad a la sancin de la ley 20.798 A la cuestin propuesta la mayora en forma impersonal dijo: 1 La ley 20.798, al introducir el art. 3573 bis al cd. civil ha creado una nueva institucin a favor del cnyuge suprstite: el derecho real de habitacin. Esta norma es corolario de una serie de modificaciones tendientes a dar primaca al vnculo nacido del matrimonio, introducidas por los arts. 53 de la ley 14.394 que autoriza a la indivisin temporaria de algn bien del causante a favor del otro cnyuge y 6 de la ley 17.711 y las nuevas redacciones dadas por esta ltima a los arts. 3410, 3571, 3576 y 3581 de dicho cdigo. Se ha discutido en doctrina la naturaleza jurdica del derecho consagrado. Algunos autores le asignan un carcter iure propio por considerar que existe a ttulo personal y derivado de la condicin de esposo. Borda (El derecho de habitacin del cnyuge suprstite, ED, 57-755; Acerca de la naturaleza jurdica del derecho de habitacin creado por el art. 3573 bis del cd. civil, ED, 60-833); Vidal Taquini (De algunas cuestiones sucesorias ante la concurrencia del cnyuge, LL, 1976-C198; El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, Revista del Notariado, nm. 743, setiembre-octubre , 1975, p. 1531); entre otros, se enrolan en esta posicin y sostienen que el derecho del cnyuge suprstite nace con la muerte del causante. No lo recibe por herencia ni integra la masa hereditaria y, en consecuencia, no se incluye en la particin ni se calcula su valor para fijar la legtima o para calcular las porciones hereditarias. Esta tesis fue sustentada en la XI Jornada Notarial Bonaerense. Otra corriente sostiene, en oposicin, que tiene carcter iure hereditatis por considerar que emana de la calidad de heredero. Molinario (Estudio del art. 3573 bis del cdigo civil, LL, 1975-B-1040, sec. doctrina), Andorno (El derecho de habitacin del cnyuge suprsite, JA, serie cont., t. 29, p. 629) sostienen que la condicin de heredero del cnyuge suprstite es requisito indispensable para la invocacin del beneficio, el que est supeditado a la muerte del causante puesto que en la vida de ste, el derecho no produce efecto. Estos principios fueron sostenidos en las Primeras Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina. En oposicin a ambas pero con apoyo parcial en la segunda tesis por entender que ubica debidamente el problema dentro del derecho sucesorio, surgi una tercera expuesta por Barbero en sus trabajos, El cnyuge suprstite, prelegatario legal particular forzoso (art. 3573 bis, cd. civil) publi-

cado en JA, 1976-I-338 y sigts. y: El derecho de habitacin del cnyuge suprstite y las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas del Derecho Civil (publicado en LL, 1976-D-685) sosteniendo que la habitacin es adquirida por el cnyuge suprstite iure legati , independientemente de lo que pueda recibir a ttulo de heredero y de disolucin de la sociedad conyugal; le atribuye el carcter de legatario particular forzoso. Zannoni, por su parte (El derecho real de habitacin conferido al cnyuge suprstite por el art. 3573 bis del cdigo civil, JA, 1976-III, 95), sostiene que el derecho conferido al cnyuge se constituye como contenido de la relacin jurdica sucesoria determinada por el fallecimiento del cnyuge premuerto. De esta manera la relacin de comunidad creada en el contexto de la sucesin universal contiene, dndose los supuestos del art. 3573 bis, la atribucin ut singuli del dominio til a favor del cnyuge suprstite, del inmueble que constituy el hogar conyugal. Del mismo texto de la ley, surgen los presupuestos bsicos para a procedencia del derecho: 1) la existencia de un solo inmueble habitable; 2) que dicho bien hubiere constituido hasta la muerte del causante el hogar conyugal; 3) que el valor del mismo no sobrepase el indicado como lmite mximo a las viviendas par ser declaradas bien de familia; 4) concurrencia en el dominio con otras personas que revistan carcter de herederos o legatarios; 5) no contraer nuevas nupcias a fin de conservar el derecho. 2) Tratndose de una institucin nueva sobre la que con anterioridad no se haba legislado, lo relativo a la procedencia o no de su aplicacin retroactiva en aquellos casos en que el causante hubiera fallecido antes de su sancin, debe ser considerado a la luz de la disposicin contenida e el art. 3 del cd. civil, en la nueva redaccin introducida por la ley 17.711. Como punto de partida cabe establecer que de su texto surge una primera limitacin, al establecer que las leyes ...no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin contraria y que ...la retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Procede acotar que la ratio legis de esta disposicin, radica en la proteccin constitucional que es permanente, con prescindencia de una ley que pueda afectar los derechos. 3 El art. 3417 del cd. civil, prescribe que el heredero que ha entrado en posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina en la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era

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propietario, acreedor o deudor. Por su parte el art. 3410, texto segn la ley 17.711, establece que cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cnyuges el heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin necesidad de formalidad alguna o intervencin de los jueces, an en caso de ignorancia de la apertura del sucesorio y su llamamiento a la herencia. Las normas indicadas guardan concordancia con el contenido del art. 3282, en cuanto determina que la sucesin o el derecho hereditario se abre desde la muerte del autor de la sucesin confirmado en la respectiva nota: la muerte, la apertura y transmisin de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles y con el art. 3420, que sienta el principio general al prescribir que el heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo, propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesin. Como colofn del anlisis de las disposiciones legales precedentemente indicadas, resulta obvio concluir que la transmisin del haber hereditario mortis causa se produce en el mismo momento del fallecimiento del causante. Es una transmisin plena y sin gravmenes que importa la constitucin de una situacin jurdica de efectos instantneos. Cabe hacer mencin al respecto a las enseanzas de Roulier con relacin a las situaciones jurdicas as nacidas. Sostiene este autor (Le droit transitoire, 2 ed. Ed. Dalloz et Sirey, Pars, 1960) que el ciclo de desenvolvimiento de una situacin jurdica comprende dos momentos dinmicos y uno esttico. Los primeros son el de constitucin y el de extincin, y el segundo es el de sus efectos. A su vez el perodo de constitucin o de extincin puede tener una duracin variable, pues hay situaciones jurdicas que se constituyen o extinguen en un solo o nico momento, como el derecho de sucesin que se abre al fallecer una persona, y que en ese mismo momento se establece la duracin de la situacin jurdica del heredero. Formula de esta manera una regla segn la cual la le que gobierna la constitucin de una situacin jurdica no puede afectar sin retroactividad, a las situaciones jurdicas anteriormente constituidas. Hace asimismo una importante diferencia con relacin a los efectos de stas, y que mientras algunas pueden ser continuas o sucesivas en su duracin y se inscriben sobre un largo perodo de tiempo (matrimonio y deber de los esposos), otras en cambio pueden ser de efectos instantneos y se producen el mismo da del nacimiento de la situacin, no pudiendo ser tocadas por una ley nueva sin

que ella tenga retroactividad. De esta manera, concluye, existen efectos producidos desde el nacimiento de la situacin y efectos a venir y, con relacin a stos, solo interesan los posteriores a la ley nueva, pues los anteriores se encuentran cubiertos por la regla de la no retroactividad. La doctrina moderna considera que la regla enunciada, aunque puede ser dejada de lado por el legislador con relacin a ciertas materias, constituye un criterio normativo para el juez, pues a menos que la misma ley lo disponga no se la puede aplicar retroactivamente, porque por imperio de la nocin de consumo jurdico, los hechos pasados que han agotado su propia virtualidad, no pueden ser alcanzados por una nueva ley, en razn de que si se los afecta se incurrira en retroactividad. Es por ello que la nueva redaccin del art. 3 del cd. civil texto segn ley 17.711 dispone que la retroactividad establecida por la ley, en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Sea que por su naturaleza jurdica, se trate de un derecho propio iure propio o de uno hereditario iure hereditatis , bien de un iure legati o bien como pars bonorum de la sucesin, la causa del derecho es la muerte y su constitucin es instantnea por efecto de ese hecho jurdico, el cual agota todos los efectos de la transmisin o de la adquisicin de la situacin jurdica que se crea, por lo que es inaplicable el primer prrafo del art. 3 del cd. civil. 4 Resulta indiscutible que el derecho cons agrado por el art. 3573 bis del cd. civil, tiene un carcter netamente asistencial. No reviste una funcin patrimonial ni persigue fines de lucro, puesto que tiende a la proteccin de la vivienda del cnyuge suprstite, permitiendo la continuacin del derecho que en ese carcter tena antes de la muerte del de cujus , criterio este con el que es conteste buena parte de la doctrina (Borda, op. cit. en segundo trmino; p. 884; Vidal Taquini, op. cit. en segundo trmino, p. 1544, Andorno, op. cit., p. 629; Molinario, op. cit. ps. 1049 y 1050; Barrionuevo, Art. 3573 bis del cdigo civil. Su aplicacin a casos concretos, en JA, 1976-II-302; Cafferata, El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite [art. 3573, cd. Civil]; en LL, 1977-B726; Zannoni, op. cit., p. 96). Pero ello no permite desconocer que, por ser un derecho real, importa la constitucin de un gravamen que afecta a un bien que es parcialmente ajeno. Tiene su origen en la cosa y, por ende, constituye un desmembramiento del dominio: el til le corresponde al cnyuge suprstite y la nuda propiedad a los coherederos, legatarios o a aqul, en caso de ser tambin heredero.

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Cabe destacar que a diferencia del derecho de uso y habitacin que autoriza al art. 2948 y aunque sustancialmente no difieren su origen est en la ley, constituyendo de sta manera una excepcin al principio del art. 2949, en cuanto establece que no hay uso legal o establecido por las leyes. Adems, es vitalicio y gratuito, y en este aspecto se ha apartado del principio que regula el derecho del esposo para solicitar la indivisin del inmueble en el que estaba asentado el hogar conyugal previsto por el art. 53 de la ley 14.394, donde el plazo no puede exceder de diez aos. 5 Establecido que por imperio de las normas legales que rigen la institucin, el heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante, en razn de que la muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho. Que al producirse la muerte queda constituida la situacin jurdica, que es de efectos instantneos, razn por la cual los derechos de los concurrentes a la sucesin deben ser juzgados por la ley que impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situacin jurdica consumada y no en curso de desarrollo. Que el derecho que consagra el art. 3573 bis de cd. civil importa la constitucin de un gravamen que afecta la cosa que es tambin propiedad de los restantes coherederos. Que habindose constituido la situacin jurdica bajo el rgimen anterior a la sancin de la ley 20.798, la transmisin se produjo sin el derecho de habitacin a favor del cnyuge, vale decir, sin restriccin o gravamen alguno. Que, sin perjuicio de la respectiva garanta constitucional (art. 17, Constitucin Nacional) y de acuerdo a las razones expuestas, la aplicacin retroactiva de la ley que no fue prevista por la misma importa atacar el domino as recibido. Cabe concluir que el art. 3573 bis del cd. civil no puede aplicarse cuando el causante falleci antes de la sancin de la ley 20.798, por cuanto la solucin contraria implicara una aplicacin retroactiva de la ley (conf. CNCiv, sala A, expte. 202.332, Gaynor, s/suce., ocutubre 31-975; sala B, expte. 218.454, Gonzlez, J. E., s/suc., mayo 17-977; sala C, Heinrich, M., s/suc., mayo 2-977, ED, 75-451; sala E, Fraga, Mariano L., s/suc., marzo 29-077, ED, 75-451; Vazquez, s/suc., diciembre 5.975, JA, 1976-III-271 y Barrionuevo, H, pc. Cit., p. 303; Pelossi, C., Un caso de interpretacin del nuevo art. 3 del cdigo civil, Revista del Notariado, nm. 746, marzo-abril 1976, p. 391; Cafferata, J., op. cit., p. 734; Andorno L., op. cit., p. 630 y Barbero, O., El cnyuge suprstite prelegatario legal particular forzoso [art. 3573 bis, cd.

civil], en JA, 1976-I-643). Por ello la mayora responde negativamente a la cuestin propuesta. El doctor Vernengo Prack adhiriendo al voto de la mayora quiere dejar constancia de lo expresado en el curso del debate de V. E. en el sentido de que: a) El art. 3573 bis del cd. civil no es simplemente alimentario. La sala dijo en Arzubi, R. J. c. Estancia El Triunfo y otros, s/ordinario (febrero 15-979) sino que tambin tiene implicancias afectivas cada vez ms importantes en la medida que la avanzada edad necesita menos cosas nuevas y cada vez ms, cosas cargadas de sentido, de recuerdos, signos de amor, rincones irreproducibles que evocan a los que se fueron, la alegra intransferible de ese jardn o coleccin, o panorama o biblioteca, que es de lo que aqu se trata, de mantener indiviso el departamento atenta la enfermedad y la necesidad del padre. b) Que puede existir un juicio sucesorio con bienes cuantiosos en el activo, joyas, muebles, cuadros, divisas, valores mobiliarios en los que exista un solo inmueble habitable, en cuyo caso, no se dara el supuesto del art. 3573 bis. c) Que tampoco es requisito de aplicacin del art. 3573 bis que exista un solo inmueble. La norma legal dice claramente un solo inmueble habitable, es decir, que puede haber varios inmuebles que por razones de ocupacin, de afectacin productiva, destino comercial y otras causas que no sean habitables. Con esos bienes inmuebles, puede coexistir un departamento habitado y habitable por el cnyuge suprstite que rena los requisitos de valuacin establecidos en la ley. d) Por ltimo, la previsin de contraer nuevas nupcias a fin de conservar el derecho, prueba a mayor abundamiento, su carcter no alimentario, porque el cnyuge que contrajo nupcias con la viuda, puede ser de escasos recursos y no alcanzar solvencia como para alquilar o adquirir un departamento de iguales condiciones, pero s de prestarle asistencia espiritual y afectiva a la viuda. e) Brevitatis causa no har la crtica que he mencionado en otras oportunidades de Roubier fundamentalmente por su carcter de equvocas y que admiten soluciones contrarias con la misma invocacin de ese autor. Para ello me remito al artculo publicado por Carlos A. de Stfano en el ejemplar de LL, 126-XLIV, del 2 de julio de 1979 solo desglosando el captulo IX (p. 4) que no comparto. Con esas reservas considero que el art. 3573 bis no debe aplicarse cuando el causante falleci con anterioridad a la incorporacin de dicho artculo

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del cdigo civil. Tampoco comparto la mencin del artculo 2949 del cd. Civil que establece que no hay uso legal o establecido por las leyes. El derecho de uso a que se refiere el art. 2949 es distinto del derecho de habitacin. Baste sealar que en la base al art. 2951 el derecho de uso puede constituirse sobre toda especie de cosas no fungibles que pueden ser cosas muebles, y en cambio el derecho de habitacin se constituye sobre inmueble (art. 2963) ya sea para habitar el titular y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio. Si alguna duda quedara sobre su diferenciacin el art. 2965 del cd. civil faculta al usuario a arrendar la cosa, negndole el mismo derecho al habitador. Ello referido concretamente al Derecho Positivo Argentino, es decir, sin considerar los antecedentes romanos y el derecho comparado. El dominio pleno establecido en el art. 2506 del cd. civil el da del fallecimiento del causante (art. 3415, cd. civil) no puede por una ley posterior ser convertido en un dominio imperfecto, en el caso desmembrado de su contenido til, en los trminos de los arts. 2661 y 2507 del cd. civil. La mayora establece, por lo tanto, que: El derecho real de habitacin consagrado por el art. 3573 bis del cd. civil no es reconocido al cnyuge suprstite cuanto el causante falleci con anterioridad a la sancin de la ley 20.798. Santos Cifuentes. Patricio J. Raffo Benegas. Jorge M. F. Fliess. Alfredo Di Pietro. Flix R. de Igarzbal (en disidencia). Jorge Escuti Pizarro. Antonio Collazo. Rmulo E. M. Vernengo Prack (ampliacin de los fundamentos) . Jorge H. Palmieri. Jorge H. Alterini. Agustn G. J. Duraona y Vedia. Edgard A. Ferreyra (en disidencia). Carlos E. Ambrosioni (en disidencia) . Osvaldo D. Mirs. Marcelo Padilla. Pedro R. Speroni. Jorge E. Beltrn. Csar D. Yez. (sec. Jos M. Scorta). Disidencia de los doctores Ambrosioni , Ferreyra y De Igarzbal . Si bien dentro de nuestro derecho la transmisin del dominio mortis causa se opera en el mismo momento de la muerte del causante, el art. 3573 bis del cd. civil al igual que tantas otras restricciones al derecho de propiedad limita este ltimo a partir de su entrada en vigencia. Ello no implica retroactividad de la ley sino su aplicacin inmediata a una situacin jurdica existente: el dominio. Por esta razn mientras se mantenga el estado de indivisin de los bienes, los restantes herederos ven limitado temporalmente su derecho de propiedad a favor del cnyuge suprstite por una ley posterior al momento de adquisicin de ese dominio, al igual que ocurre con las leyes que imponen

obligaciones de vecindad o limitan el derecho de edificar. La finalidad de la institucin, que es de orden pblico tiende al reconocimiento de los derechos del cnyuge suprstite ante el fallecimiento de su consorte, procurando su proteccin directa frente a los intereses econmicos de los dems herederos con independencia de la transmisin sucesoria ya que concede un derecho de naturaleza distinta al que le corresponde como coheredero sobre la universalidad de los bienes del sucesorio, el que por esta razn es originario y no derivado. Ello no importa negar o desconocer el derecho de propiedad que obra en cabeza de los restantes herederos, sino tan slo una limitacin temporal al ejercicio pleno del mismo fundado en razones que la ley considera tan atendibles como las que sustentan la propiedad. Estas razones emanan de la misma naturaleza de la institucin, ya que tiene un carcter asistencial asimilable al derecho alimentario, y su finalidad est inspirada, por encima de razones de ndole patrimonial, en el normal y armnico desenvolvimiento de la vida familiar lo que impone el lgico respeto hacia los elementales principios ticos y ciertas prerrogativas de ndole moral que en todo grupo familiar deben tener primaca sobre aquellas razones, trasuntndose as una proteccin de la vivienda del cnyuge, inters este que por ser propio del mismo, debe ceder ante los intereses de los restantes herederos (conf. CNCiv, sala D, Ottono de Cassio, R. C., suc.de noviembre 1 de 1977, en LL, 1978-A-503, Vidal Taquini, op. cit., p. 202; Hermida, El artculo 3573 bis es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la promulgacin de la ley 20.798, en LL, 1978-A-503). En consecuencia, es opinin que el derecho real de habitacin consagrado por el art. 3573 bis del cd. civil, debe ser reconocido al cnyuge suprstite cuando el causante falleci con anterioridad a la sancin de la ley 20.798. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que el derecho real de habitacin consagrado por el art. 3573 bis del cd. civil no es reconocido al cnyuge suprstite cuando el causante falleci con anterioridad a la sancin de la ley 20.798. Carlos E. Ambrosioni. Edagard A. Ferreyra. Flix R. de Igarzbal. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1, 2, 20 y 26, Decreto-ley 6.582 de 1958; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de

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agosto de 1980, Morrazo, Norberto R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro (1).
NOTA

La doctrina de este plenario ha perdido vigencia, de acuerdo con lo resuelto en un plenario posterior (vase Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otro en la pgina 255 de esta publicacin), dado que las normas tenidas en cuenta por los jueces al momento de fallar han sido modificadas. Ello no empaa la trascendencia del caso, pues en base a un detenido estudio del mismo se pueden comprender las trabazones que produce en la armona de todo el cdigo civil la inclusin de un sistema registral constitutivo (o lo que es idntico a decir cuando se transforma la inscripcin registral en modo suficiente para la adquisicin de los derechos reales). La cuestin era la siguiente: el art. 26 del decreto-ley 6.582 de 1958 estableca: La falta de inscripcin de la transferencia de dominio de los automotores de acuerdo a las prescripciones del presente decreto-ley presumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehculo (es decir, el titular de dominio). Ante este texto, y la inmere cantidad de transmisiones sin inscripciones la pregunta de rigor era la siguiente: A que tipo de presuncin se refiere la ley: iuris tantum o iuris et de iure ? Cul era la suerte de quienes hicieron tradicin posesoria de automviles sin que exista transmisin del dominio ? Sumado a ello, la reforma al art. 1113 del cdigo civil en el ao 1968 incorpor sobre el art. 26 citado, un nuevo grupo de dificultades vinculadas entre el dominio y la responsabilidad civil, que son las que en conjunto resolvi la Cmara en el presente plenario.

En Buenos Aires a los 18 das del mes de agosto de 1980, convocada la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal a Tribunal pleno en autos Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal, Isaac y otros, s/ daos y perjuicios, expte. 6680/79 Registro de la Secretara General practicado el sorteo de estudio y reunidos los vocales bajo la Presidencia de su titular doctor Juan A. R. Garca Morillo, a fin de resolver: Si subsiste la responsabilidad del propietario del vehculo con el que se caus el dao cuando lo enajena pero no inscribe la transferencia en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. El doctor Ferrer dijo: 1 Deben considerarse implcitas en el tema de (1) Publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1981-II, p. 271; La Ley, t. 1981-B, p. 98 y El Derecho, t. 92, p. 687.

esta convocatoria las siguientes condiciones: que la venta del vehculo y su entrega al comprador sean anteriores al hecho daoso y hayan sido debidamente comprobadas en el proceso. La conveniencia de sealarlo me ha sido sugerida por algunos vocales de esta Cmara. 2 En el art. 1 del decreto-ley 6582/58 se atr ibuye a la inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor la virtualidad de ser constitutiva del dominio. Este no se adquiere ni se pierde sino mediante dicha inscripcin. Despus de su reforma por la ley 17.711, en el art. 1113 del cd. civil se establece la responsabilidad indistinta, conjunta o in solidum del propietario de la cosa con la que se causa el dao, del guardin de ella y del autor directo (Llambas, Tratado..., t. IV-A, p. 596 c]; Borda, ED, 30-812, punto 4 e]) El propsito de restringir la responsabilidad del propietario porque al venderlo entreg la guarda del vehculo al comprador sin hacer registrar la transferencia, encuentra un obstculo insoslayable en dicho texto legal (conf. voto del doctor Alterini, JA, 1977-III-322 y 323; sala II en Russo, Luis A. c. Tan Jorge, M. y otros, s/daos y perjuicios, sent. marzo 2-l980). La argumentacin que persigue la mencionada finalidad no puede aplicarse a una materia en la que la ley ha dejado de lado el principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad para aceptar la teora del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva. 3 Para llegar al mismo resultado se suele rec urrir a la presuncin iuris tantum del art. 27 del referido decreto-ley (t.o.) y al prrafo final del art. 1113. Numerosas decisiones judiciales, muchas sin discriminacin de las circunstancias (esto ltimo no reza con el meditado fallo de la sala II antes citado), declaran que la voluntad presunta del vendedor al entregar la posesin del vehculo, es para hacer adquirir el dominio al comprador mediante la inscripcin; si excede esa finalidad, se obra contra la voluntad del propietario, a quien no debe responsabilizrsele por los perjuicios causados. Sin embargo, la nica presuncin que tiene base jurdica es la contraria. Cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, debe presumirse, como regla y salvo prueba en contrario de interpretacin estricta, que ha sido usada por el guardin de acuerdo con su voluntad, si tal uso se ha hecho conforme al destino al que regularmente sirve la cosa segn su naturaleza (arts. 600, 1154, 2878, 2879) (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. II, B, p. 29, nota 45). Es difcil entender cmo del art. 27 (t.o.) que establece la presuncin de responsabilidad contra el vendedor que no registra la transferencia y me-

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nos an, de la atribucin de responsabilidad del art. 1113, puede extraerse una presuncin de irresponsabilidad fundada en la voluntad presunta del infractor. Esta presuncin creada por la jurisprudencia, es derogatoria de la que establece la ley, carece de fundamentacin jurdica y est en contradiccin con lo que ordinariamente ocurre. No puede ignorar el vendedor que lo comn es que el comprador haga un uso irrestricto del automotor sin cumplir ese trmite, de lo cual se hace cmplice. Si su voluntad real fuera otra, le bastara no hacer tradicin del vehculo antes de la inscripcin, o por lo menos y para dar sustento a la presunta voluntad de marras, prohibira en forma fehaciente el uso a otro efecto antes de la realizacin de aqulla. Si se atiende exclusivamente a la situacin del propietario que en virtud de la compraventa entrega el automotor y deja por lo tanto, de tener un poder efectivo sobre l, parece injusto que se lo responsabilice por el dao causado; pero esta consideracin parcial prescinde de la razn de la ley. Por plausibles motivos de carcter social, da a da se ampla la base de la responsabilidad civil para tratar de mantener indemne a los que sufren perjuicios por el uso de las cosas que comportan un amplio margen de riesgo. Esta tendencia ha sido alentada, en gran parte, por la alarmante multiplicacin de los accidentes de trnsito, con las desastrosas consecuencias por todos conocidas. Es, precisamente, en esta materia en la que encuentra plena justificacin la responsabilidad objetiva, tan discutible cuando se la erige en principio general. Para accionar contra el propietario responsable del dao causado debe bastar a la vctima el informe del Registro. De lo contrario se la obliga a una difcil investigacin de las relaciones habidas entre vendedor y comprador (de las cuales se suele enterar al contestarse la demanda), se pone a su cargo la prueba de una posible connivencia y se le hace soportar la eventual insolvencia del ltimo guardin, si el automotor ha pasado de mano en manos sin registrarse las sucesivas transferencias, lo que frecuentemente ocurre para eludir el pago de impuestos, tasas y multas. Ms justo parece que sea el propietario negligente quien debe accionar contra el comprador o contra el autor directo del dao para que le reembolse la indemnizacin que pag a la vctima, o cargue con su insolvencia. La posicin expuesta, minoritaria en el mbito de la jurisprudencia, encuentra slido apoyo en la doctrina (Llambas, op. cit. p. 592, nota 271, con citas de Brebbia y del art. 2054, cd. civil italiano de 1949; Moisset de Espans, ED, 48-324; Mosset Iturraspe, JA, 1977-III-318, etc.).

No se me oculta que la verdadera raz de la discrepancia est en lo engorroso del trmite administrativo que debe cumplirse para obtener la inscripcin. No est en mano de los jueces remediarlo y creo que la interpretacin que propicio se ajusta fielmente al espritu y a la letra de las disposiciones legales aplicables al caso. Voto, en consecuencia, por la afirmativa. El doctor Grgano dijo: La inscripcin a nombre del enajenante en el Registro de la Propiedad del Automotor no basta para establecer su responsabilidad en el accidente, pues es necesario investigar si cuando el hecho ilcito se produjo tena la posesin del vehculo. Debe estarse a la prueba que se produzca para acreditar esa circunstancia, pues la posesin de las cosas muebles se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin (art. 318, cd. civil) (1). Por otro lado, con respecto a la prueba de la compraventa debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 1191 del cd. civil. Y tambin es menester analizar todas las circunstancias del caso a fin de comprobar si no ha mediado colusin en perjuicio del damnificado. Aunque el art. 1 del decreto-ley 6582/58, ratif. por ley 14.467 no permite sostener que la posesin vale ttulo y que equivale a la propiedad como no es posible aceptar la existencia al mismo tiempo de la posesin del enajenante y de la posesin del adquirente de la cosa (art. 2401, cd. civil), cabe concluir que la posesin confiere al comprador el derecho a tener la cosa sometida a su voluntad, de usarla y aprovecharla como lo crea ms conveniente. Y este conjunto de derechos recibe en doctrina el nombre de ius possesionis (Salvat, Derechos Reales, t. I, p. 23, ed. 1966). En cambio, el vendedor ha perdido el ejercicio efectivo del derecho de propiedad porque la cosa no est sometida a su poder, no la tiene ni puede disponer de ella. Ser propietario de una cosa y no tener la posesin de ella es lo mismo que no serlo, es tener una propiedad lrica, desprovista de todo inters prctico. (Salvat, citando a Ihering, en ob. cit., p. 17). Es que mirada la posesin en sus relaciones con el derecho de propiedad la posesin se manifiesta como el ejercicio de los poderes comprendidos en ese derecho (nota del codificador al art. 2351, cd. civil). El art. 1113 del cd. civil ref. ley 17.711 establece la responsabilidad del dao en los supuestos de daos causados con las cosas, porque presume que stas se encuentran sometidas a la voluntad (1) Lase art. 2381, cd. civil.

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y a la accin de esa persona (art. 2506, cd. civil), ya que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513, cd. civil). Por lo tanto, cuando el dueo prueba que ha transmitido la posesin y consiguientemente est imposibilitado de ejercer sobre la cosa un poder efectivo e independiente de direccin para impedir que con ella se pueda ocasionar un dao puede liberarse de responsabilidad en razn de que traspas su calidad de guardin jurdico a otra persona por un contrato que implica la tradicin de la posesin y su desvinculacin total con la direccin y el gobierno de la cosa. En tales circunstancias la responsabilidad recae sobre el guardin de la cosa, pues no resulta razonable ni justo mantener la responsabilidad del dueo de la cosa si se ha desligado por algn contrato de la posesin y, por ende, del cuidado y conservacin permanente de la misma, siendo otro guardador el que tiene plena facultad para obrar sobre la misma con total independencia de accin y direccin. Para ser consecuente con lo expuesto debo admitir que, como ensea Borda (Derechos Reales, t. I, ps. 304/5, ed. 1975), el art. 26 del decreto-ley 6589/58, ratif. por ley 14.467, cuando dispone que la falta de inscripcin de la transferencia del dominio de los automotores, de acuerdo a sus prescripciones, hace presumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura inscripto el vehculo, slo establece una presuncin iuris tantum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, Si nadie discute la necesidad de un perjuicio para que haya responsabilidad civil, la existencia misma de la culpa, como elemento constitutivo de esa responsabilidad, se debate ardorosamente. Este problema divide a los juristas: a los sustentadores de la teora tradicional de la culpa se oponen los partidarios de la teora ms moderna del riesgo, que niega la necesidad de una culpa como requisito de la responsabilidad civil. Ni el materialismo que lleg a sostener que no hay relacin entre personas sino entre patrimonios, ni el ideal de justicia (social o individual) que se invoca para reclamar la desaparicin de la culpa, pueden definir la cuestin en favor de la teora del riesgo (que antes se limitaba a los accidentes de trabajo), pues el problema de la responsabilidad civil es ms vasto y la relacin de las personas no puede someterse a una regla que suprime todo examen de la conducta. Frente al inters social en proteger a las vctimas est tambin el de asegurar la libre actividad de los individuos, el de no paralizarlos haciendo que pese

sobre ellos la amenaza de una responsabilidad susceptible de alcanzarlos incluso cuando su conducta sea irreprochable. Establecer una responsabilidad automtica es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciacin entre el acto culpable y el acto inocente, un examen de conducta del agente. Comprometer la responsabilidad del inocente podr justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social y jams sobre el de la moral (Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte 2 , vol. II, p. 84 y sigtes., ed. 1969). La jurisprudencia francesa luego de prolongadas vacilaciones ha establecido contra el propietario una presuncin de guarda o custodia, que se destruye con la prueba en contrario. Se ha adoptado el criterio de la direccin intelectual que es el poder de dar rdenes relativas a la cosa, el poder de mando referente a la cosa, es decir la situacin de hecho (Mazeaud ob. cit., ps. 255/6). El criterio de direccin intelectual mantiene un vnculo entre la responsabilidad del guardin y la culpa: hace que recaiga la responsabilidad sobre la persona que tiene la posibilidad de dar rdenes, y a la cual cabe en consecuencia imputarle el no haber usado de su poder; enlaza la responsabilidad con la autoridad. Como el poseedor de mala fe, el poseedor de buena fe de la cosa es guardin; el propietario que haya perdido la posesin no tiene ya el uso, la direccin y el control de una cosa suya. No bastar para determinar quin posee el poder de mando con referirse a las estipulaciones del contrato, porque lo que cuenta es nicamente la situacin de hecho en el momento del accidente, no lo que las partes hubieran tenido intencin de realizar; desde luego, esas estipulaciones podrn ayudar a establecer la situacin de hecho, porque es probable que hayan sido cumplidas; desempearn, pues, el papel de presunciones (ob. cit., ps. 230/1). En lo que atae a la inscripcin de la transferencia es lo corriente que el enajenante entregue el vehculo y su documentacin y adems suscriba los formularios y solicitudes de transferencia. De lo contrario el comprador no paga el precio. No es necesario que la inscripcin en el Registro sea efectuada por el vendedor, puede hacerlo el comprador (art. 14, decreto-ley 6582/58) personalmente o por intermedio de un gestor; y se presume que ha cargado con dicha obligacin cuando tiene en su poder el vehculo y la pertinente documentacin. Para disponer y usar del automotor no necesita el comprador que el enajenante lo autorice, puesto que a ese efecto le basta la cdula de identificacin del automvil (art. 21, decreto-ley. cit.). Por estos fundamentos, voto por la negativa. El doctor Llanos adhiere al voto del doctor Fe-

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rrer. El doctor Vitacco dijo: Adems de las aclaraciones efectuadas por el doctor Ferrer en el primer punto de su voto que comparto y son tiles para configurar los verdaderos alcances de la convocatoria, creo necesario precisar algunos conceptos que estimo deben ponderarse para que la doctrina que se establezca en este acuerdo tenga la fuerza obligatoria que emana de lo dispuesto por el art. 303 del cd. procesal. Esto es as porque tal como se ha convocado el plenario a fs. 279 para resolver si subsiste la responsabilidad del propietario del vehculo con el que se caus el dao cuando lo enajena pero no inscribe la transferencia en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, solo podra darse a mi entender una respuesta negativa, pues aun para quienes consideran que quien figura como titular inscripto del automotor por el solo hecho de serlo debe responder en razn del deber de garanta que tiene frente a la sociedad, excluyen aqulla responsabilidad como lo dispone la ley cuando el dao ha sido causado por culpa de la vctima o un tercero por el cual no se debe responder por producirse la ruptura del nexo causal, o cuando la cosa ha sido usada contra su voluntad expresa o presunta (art. 1113, cd. civil). Es decir que aun en la inteligencia antes destacada, el titular no necesariamente responde. En consecuencia, el sentido de la convocatoria lo entiendo con el alcance de determinar si cuando quien es titular por figurar inscripto en el registro al tiempo del hecho, se desprendi del vehculo a travs de su venta a un tercero a quien le haba hecho tradicin con anterioridad al evento, por esta circunstancia debe ser eximido de responsabilidad ya sea poseedor o porque la cosa fue usada contra su voluntad. Considero que ello esta tambin implcito en la providencia de fs. 279. Partiendo del presupuesto que emerge de lo antedicho, creo necesario efectuar una breve consideracin que a mi juicio surge evidente de los encontrados votos de los vocales que me precedieran. La disyuntiva se origina por la proyeccin de las normas el decreto-ley 6.582/58 respecto a la titularidad del dominio alterando los efectos que la tradicin y traspaso del automotor tendran en el rgimen que emana del art. 2412 del cd. civil, circunstancia que conduce a decisiones opuestas segn prevalezca la necesidad de amparo de la vctima ante la posible insolvencia del guardin o el causante, o la de evitar que pese una responsabilidad desproporcionada sobre aquellos que se han desprendido efectivamente de la guarda y enajenado el bien conforme a usos habituales y a quienes slo podra imputrseles falta de diligencia res-

pecto a un deber que no es el que se juzga, cual sera la obligacin de cumplir los trmites exigidos para que el dominio se inscriba. Creo conveniente transcribir aqu lo expresado por el doctor Llambas (CNCiv., en pleno, agosto 26-1960; LL, 100-211) luego de citar en apoyo de su tesitura a Aruz Castex (Derecho Civil, Parte General, nm. 250); Borda (Parte General, 3 ed., t. I, p. 197); Fornieles (JA, 1943-IV, p. 12, nm. 4, sec. doctr.) y Spota (Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 1, p. 78). Dijo entonces que el resultado de la interpretacin es un elemento de la hermenutica de enorme valor. No se trata, desde luego, de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intrprete pues en ocasiones esa finalidad no ser compatible con la verdad de la norma. Sin duda, no se podr hacer cuestin o pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurdica una significacin que ella no consiente, lo que sera una hipocresa jurdica que provocara, por la violacin del derecho realizada, un mayor mal no compensado por el resultado que se espera obtener de esa falsa. Tampoco en derecho el fin justifica los medios. Pero en cambio cuando legtimamente sea dable extraer de la norma dos o ms significaciones, entonces s ser ineludible arribar al mejor resultado, o sea el ms justo y el ms ceido a las exigencias de la materia social sometido al imperio de la norma. Tambin destac Orgaz (citado en Salvat, Lpez Olaciregui, Parte General, t. I, p. 288) que un precepto legal, aparte de su sentido externo y gramatical tiene otro sutil y profundo que resulta de su confrontacin con otros principios y con el sistema general de la ley, o sea que es propio de la interpretacin indagar lo que las leyes dicen en conexin con el ordenamiento general del pas (CS, Fallos, 241-221; 255-l99; 258-17; 264-478 etc.) El criterio expuesto es el que debe seguirse al hacer mrito de la cuestin sometida al tribunal, para dar al caso adecuada decisin, porque quienes sostienen que debe responder como propietario, el titular inscripto y no otra persona (Moisset de Espans, ED, 48-324; CNCiv., sala D, ED, 40-428), si bien se apoyan en la negligencia del vendedor que no se ha preocupado de hacer registrar la transferencia, de lo que surgir la connotacin de imputabilidad, encuentran esencial sustento en la atribucin objetiva emergente del art. 1113 del cd civil comprensiva de modo concurrente, es decir indistinta y por el todo, del dueo y el guardin De ah que sobre la base del carcter prima facie constitutivo concedido a la inscripcin registral (art. 1, decreto-ley 6582/58) no se conciba la lib eracin de responsabilidad del titular y menos an,

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por efecto de la ley singular (art. 27, t.o. decreto citado), pues se aduce que la responsabilidad objetiva ha sido incorporada a nuestra ley respecto del dueo, precisamente por la influencia que el problema de los accidentes causados por automotores ha agravado. Pareciera pues, que el corolario lgico es entender que el art. 26, del decreto-ley 6582/58 ha quedado sin sustento pues la presuncin de responsabilidad ha sido reemplazada por la atribucin objetiva emanada del art. 1113. Sin embargo, estimo que no es as. El decretoley 6582/58, no regul el rgimen legal del automotor en su totalidad, sino que cre un sistema registral relativo a esta clase de bienes muebles. En principio el inscripto como titular es el dueo del bien, pese a lo dispuesto por el art. 2412 del cd. civil. Dispone la ley que la falta de inscripcin de la transferencia de dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley, presumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehculo. Por cierto que esta norma no pretendi atribuir responsabilidad al dueo titular con alcance similar al que posteriormente emanara del art. 1113, pues de lo contrario no se explica el por qu de una presuncin, ni cul sera la razn para limitar la misma al caso en que no se hubiera efectuado la inscripcin. Si la disposicin tuviera por fin crear una presuncin de responsabilidad objetiva de carcter genrico para todos los titulares de automotores, debi referirse en primer lugar a los inscriptos. Pero, en cambio, frente a los criterios jurisprudenciales entonces existentes que hablan sostenido que la sola inscripcin del automotor a nombre de un tercero en los registros locales, no es suficiente para que se lo considere su propietario, por cuanto lo que interesa a la ley de fondo es nicamente el traspaso de su dominio mediante la entrega de la cosa sin otra formalidad (LL, 81-577) a que la inscripcin bastaba (JA, 1948-II-469) o que daba lugar a una fuerte presuncin de propiedad de carcter iuris tantum ), en tanto no se acredite por otros medios que hubo transmisin efectiva de la posesin (JA, 1964-VI-315), surge claro el alcance del art. 27: Aceptar el ltimo de los expuestos. Y esto lo haca la misma ley que otorgaba carcter constitutivo a la inscripcin a otros efectos que no fuera la responsabilidad por el dao causado por la cosa. Dice Moisset de Espans que la ley se limit a otorgar una presuncin de responsabilidad porque esa era la situacin existente antes de la reforma. Si hubiera sido as qu sentido tena limitarla a quien hubiera transferido y no inscripto Esto debi ser extensivo a todo titular que se desprendiera de

la guarda aunque no hubiera sido para transmitir el dominio. En cambio, si se aprecia desde la mira de la calidad de cosa mueble el sentido parece claro y justo. La falta de inscripcin de la transferencia del dominio.... El dominio de la cosa mueble se transmiti con la tradicin e instrumentacin de la enajenacin, pero respecto a la responsabilidad civil se presume el deber de reparar del titular inscripto mientras no pruebe acabadamente que se haba desprendido del bien. Advirtase que el rgimen legal de las cosas muebles difiere en cuanto al efecto de la tradicin Y traslado de riesgos (arts. 2361, 2412, 592, 593, 598 y concs., cd. civil) del sistema inmobiliario y no slo por la existencia de registros sino por la diversa naturaleza de las cosas. Es en este aspecto que juega el efecto de la ley singular y es claro, a mi juicio, que no se trata de establecer una presuncin de irresponsabilidad, sino de no dejar por causa de una ley posterior que no efectu derogacin expresa, sin contenido alguno una norma vigente. Esta interpretacin no lleva a atenuar la responsabilidad del dueo de un automotor, sino a agravar la de quien figura como titular pese a haber transferido el dominio de esa clase de bienes muebles. Cierto es que el dueo debe prima facie responder, pero el de un automvil, bien mueble enajenado, aunque lo siga siendo por ser titular puede requerir se lo exima probando que hizo tradicin posesoria de la cosa al enajenarla. La presuncin de la ley, en materia de responsabilidad, recae sobre el titular inscripto. No se trata, pues, de que en materia de automotores se entienda atentada la responsabilidad del dueo, postura que s resultara ilgica y no acorde con los principios que regulan la materia, sino pese a tratarse de bienes muebles enajenados se mantiene la de aquel que habiendo sido dueo y titular hizo tradicin de la cosa, generando una presuncin por efecto del rgimen registral que puede destruir probando acabadamente tal extremo, de modo que no queden dudas sobre la certeza del hecho y su obrar de buena fe. En este orden de ideas y pese a los fundados argumentos de quienes opinan en sentido contrario, la solucin ya adoptada por esta sala en las causas Pichersky, Leopoldo c. Ferran, Julio y otros, 58.119 y Russo, Luis A. c. Tan Jorge M., 58.591, octubre 10-1977 y marzo 2-1979, respectivamente, se ve fortalecida por lo precedentemente expresado respecto a la eficacia de lo dispuesto por el art. 27 del decreto-ley citado, pues ello permite entender que la cosa con la que se caus el dao ha sido usada por un tercero a quien el titular hizo tradicin del bien para que como adquirente y poseedor disponga como dueo y no para que lo use en razn

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de su consentimiento. Lo que es contrario a la voluntad del vendedor es que el comprador lo utilice como consecuencia derivada de su autorizacin. En lneas generales, este temperamento que admite la exoneracin de responsabilidad con apoyo en el mencionado art. 27 y lo dispuesto por los prrafos 2 in fine y 3 del art. 1113 del cd civil, con di stintos argumentos pero igual conviccin de resolver el caso indagando lo que las leyes dicen en conexin con el ordenamiento jurdico, ha sido aceptado por pronunciamientos judiciales con fundamentos como los de Cifuentes, Belluscio y Alterini (conf. LL, 1977-D-357 y sus citas) quienes han decidido la cuestin en igual sentido. Tambin la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, recientemente ha resuelto de modo acorde a este criterio (conf. Tofalo, Blanca E. G. c. Gonzlez, A. y otros, cobro de pesos, setiembre 5-1979, DJJ, Buenos Aires, 117-166) el tema en debate. Es ms, incluso Borda, respecto a quien no cabe dudar sobre su aceptacin de la responsabilidad objetiva en esta materia, en su Tratado (Derechos Reales, p. 304 y sigtes., t. I, ed. 1975) afirma que el art. 26 del decreto-ley 6582/58, al hablar de que se presume la responsabilidad del que tiene inscripto el vehculo a su nombre, da pie para considerar que se trata de una presuncin iuris tantum y permite dar al problema una solucin de evidente equidad. Podr sostenerse que por esta va se debilita el alcance del art. 1 del decreto-ley 6582/58 en lo relativo, exclusivamente, a la responsabilidad civil respecto de terceros, pero esto es as porque resulta de la interpretacin armnica del mismo ordenamiento al valorar el alcance del art. 27 (t.o.) y porque si bien es aceptable que el dueo por el slo hecho de serlo de un bien potencialmente apto de generar riesgo debe asumir la responsabilidad por los daos sufridos con participacin de la cosa de la cual se beneficia en razn del deber de garanta que tiene frente a la sociedad, no lo es que se extienda igual obligacin a aquel que se ha desvinculado definitivamente de una cosa mueble cuyo paradero puede ignorar y a quien slo cabe imputrsele no haber cumplido diligentemente con onerosas y complejas tramitaciones. Sostener, como se ha hecho, en algn fallo judicial, que el vendedor es culpable por no haberse asegurado que el comprador va a usar el bien de modo tal que no se cause dao, no resulta lgico. Ello implicara poner a su cargo un deber de vigilancia y control que escapa a toda posibilidad de cumplimiento, pues tal circunstancia no la puede garantizar siquiera la autoridad que administra las habilitaciones respectivas. Por lo expuesto, voto

por la negativa. Los doctores Oliva Vlez y Galms adhieren al voto del doctor Vitacco. El doctor Mc Garrel dijo: El estado actual de la ciencia y tcnica jurdica condicen en destacar que las inscripciones que se efectan en los registros establecidos a tal fin, constituyen el medio ms eficaz para asegurar la publicidad del dominio sobre los bienes que se determinan, las desmembraciones y gravmenes que interesan las pertenencias que se encuentran afectadas a la inscripcin registral y las distintas medidas que limitan la libre disponibilidad. Puede decirse que la publicidad, con el consiguiente efecto hacia terceros de los actos que aluden los instrumentos que se inscriben, constituyen la principal finalidad de tales registros y, en el caso que ha dado motivo a este plenario, es que, teniendo en consideracin el elevado valor de los automotores, sus caractersticas y la contingencia de su individualizacin, torna procedente su inclusin entre los bienes registrables, con los consiguientes beneficios para los titulares que adquieren esos bienes y tutelar de esta manera los intereses de los terceros. El decreto-ley 6582/58 ha modificado en forma total el sistema imperante hasta la sancin del mencionado decreto-ley al imponer la inscripcin registral del dominio del vehculo que se trate e impone el carcter de constitutiva a dicha inscripcin, en vez de limitarse a los efectos meramente declaratorios de oponibilidad a terceros del acto registrado que tienen los registros inmobiliarios, de conformidad al modo de organizacin establecido por el nuevo art. 2505 del cd. civil, completado por la ley 17.801. Dispone a tal efecto el art. 1 del citado decreto-ley que la transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad del Automotor. Siguiendo en este aspecto a Ricardo Lloveras Cossio y Luis Moisset de Espans, La propiedad de los automotores, JA, 1973-588, doctr., en el sentido que la norma que no deja lugar a dudas acerca del carcter constitutivo de la inscripcin, es el precepto siguiente art. 2 del mencionado decreto-ley 6582/58, que establece que la inscripcin de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma, la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado. Que la inflexin verbal confiere utilizada por el legislador, es significativa del carcter atributivo del dominio que tiene la inscrip-

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cin, con lo que consagra por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico una inscripcin registral de naturaleza constitutiva, pues entre las mismas partes no se produce la transmisin, modificacin o constitucin del derecho, sin la inscripcin. En el prrafo subsiguiente, los mencionados autores, sostienen, con un criterio que comparto, que el decreto-ley 6582/58, no le asigna a la tradicin ninguna virtualidad constitutiva del derecho real, el que se entender constituido desde la fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad del Automotor, siendo reemplazada la tradicin por la inscripcin como modo de constitucin y transmisin del dominio de los automviles, situacin que no significa que no subsista la obligacin a cargo del vendedor de entregar la cosa. As puede suceder que sin haberse efectuado la tradicin, se haya transmitido el derecho real en virtud de haberse otorgado el acto y efectuado la inscripcin. En este supuesto, el vendedor se convierte en mero tenedor del automotor y como tal, en deudor de la obligacin de dar cosas a su dueo, que en este caso, lo es ya el comprador. El otro supuesto, puede ocurrir que se haya suscripto el instrumento pblico o privado y realizado la tradicin, Sin haberse inscripto el ttulo, en cuyo caso contina siendo propietario el vendedor, no participando, ante lo expuesto precedentemente, de la opinin de que el vendedor en este caso, deba solamente la documentacin y las diligencias necesarias para que se cumpla con la obligacin de inscribir el automotor a nombre del adquirente, sino que, como consecuencia, de lo que resulta de la inscripcin en el Registro de la Propiedad del Automotor, es responsable la persona que aparece como titular en el registro mencionado (conf. esta sala, expte. 60.438, febrero 8-1977: sala IV en causas Machicote, Florencio c. Estrugo, David, mayo 18-1973; sala B de la CNCiv., en autos Sainz y Ca., S. R. L. c. El Comercio, Ca. de Seguros, marzo 22-l972, JA, setiembre 151972, fallo 20.987; la misma sala in re Celasco, Eduardo c. Ponce Rivera, Neves, agosto 22-1972; sala F del mismo fuero, en la causa caratulada Varela, Aurora c. Vern, Norberto J., abril 15-1979, JA, octubre 10-1979, nm. 38.774). Por ello y las bien fundadas razones expuestas por el doctor Ferrer, voto por la afirmativa. Los doctores Achval y Cipriano adhieren al voto del doctor Mc Garrell. El doctor Zaccheo dijo: 1 Como se lo ha sealado (Mosset Iturraspe, Jorge, Colisin entre automotores, al comentar el fallo de la CNCiv., sala C, in re Bruno, Juan c. Saravia, Pablo y otros, JA, 1977-III-318/326), las dificultades propias de un tema complejo la responsabilidad por accidentes de automotores...

explica ...muy bien las diferencias interpretativas que muestran las decisiones de nuestros tribunales. 2 Considero que en los votos precedentes han quedado suficientemente destacados, los factores, con incidencia en la decisin a tomar, resultando las posiciones encontradas que exhiben los mismos y los precedentes que en ellos se mencionan. Correctamente precisado, por los doctores Ferrer y Vitacco, los trminos del tema de la convocatoria adelanto desde ya mi voto por la negativa. 3 La posicin que sostiene la responsabilidad de quien figura inscripto coma dueo en el Registro no obstante no ser poseedor del automotor por haber hecho tradicin del mismo en cumplimiento de un acto jurdico que tiene por finalidad la transmisin de la propiedad se muestra como desajustada y reida, en ltima instancia, con el principio de equidad. La fundamentacin de esa posicin es expuesta en el voto del doctor Ferrer quien comparte las consideraciones de los doctores Luis Moisset de Espans y Jorge Mosset Iturraspe entre otros acerca del tema de la convocatoria (ED, 48-324; JA, l977-III-318, respectivamente). Descansa en el alcance que se adjudica a los arts. 1 y 2 del d ecreto-ley 6582/58 inscripcin constitutiva y atributiva del dominio y el art. 1113 del cd. civil responsabilidad objetiva concurrente e indistinta del dueo y del guardin; teniendo por propietario del automotor a quien figura como tal en el Registro.4 El problema fue exhaustivamente tratado por el doctor Julio Csar Benedetti hace ms de 6 aos en su trabajo Modalidades de la constitucin y transmisin del dominio sobre los automotores y sus implicancias en el rgimen de la responsabilidad extracontractual del propietario (Reflexiones con motivo de un fallo judicial), Revista del Notariado N 732 (noviembre y diciembre 1973). 5 Los argumentos dados por juristas y magi strados, en trabajos y fallos posteriores sosteniendo la irresponsabilidad, coinciden, en general, con los de Benedetti, mostrando algunos diferenciales que los llevan a las distintas dira terminales, implantadas en el art. 1113 del cd. civil. 6 Con remisin al trabajo del nombrado disti nguido magistrado y jurista, en cuanto a desarrollo de lo que atae a puntos bsicos (v. gr., concepto y categoras de guardin; sustento de la responsabilidad objetiva en el poder de direccin y control de la cosa), paso a formular consideraciones que hacen, en definitiva a la razn de mi decisin. 7 Bien seala el doctor Vitacco que el decretoley 6582/58 no regul el rgimen legal del automotor en su totalidad.

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8 La detenida lectura de los arts. 1, 2 y 26 (27, t.o.) nos advierte de lo siguiente: a) el primero se refiere a transmisin del dominio de un automotor registrado; b) el segundo trata sobre la inscripcin de buena fe de un automotor en el Registro de la Propiedad, necesariamente, de un vehculo que no ha estado registrado desde origen y que se incorpora al rgimen; c) el 26 resulta complementario del 1 y limita el alcance de lo normado en ste en cuanto a responsabilidad (indudablemente, extracontractual). 8.1) Los considerandos del decreto-ley 6582/58 informan de la razn principal de su dictado: procura obstaculizar la comercializacin de vehculos robados, dando mayores garantas para las operaciones comerciales. Asimismo; de que reforma el rgimen vigente, sustituyendo la prueba de la propiedad mediante la posesin, por la inscripcin en un registro. Queda bien claro que no se reform, en absoluto, aquello que es requerido por el cdigo civil para la adquisicin del dominio, como as tambin lo atinente a la posesin y dems aspectos del rgimen general de las cosas muebles. 8.2) El art. 1 presupone que la inscripcin es de una transferencia de dominio de la que solamente queda pendiente la registracin; es decir, que se ha dado satisfaccin a todos los requisitos substanciales y formales exigidos por el cd. civil en cuanto a transmisin del dominio sobre cosas muebles y a los actos jurdicos que tienden a ella. 8.3) Toda transmisin de dominio descansa en una causa: contrato de compraventa, de permuta, dacin en pago, etc.; y requiere un modo que tiene como esencial factor integrador a la tradicin (arts. 577, 2377, 3265, y concs. cd. civil). El denominado Ttulo del automotor (arts. 7, 19 y concs. d ecreto ley) no es el ttulo causa fuente del derecho del inscripto. Que esto es as surge de la mera lectura de las normas mencionadas y, principalmente, del carcter de las registraciones que, lejos de prescindir de la causa deben descansar en la prueba de su existencia (de causa lcita); segn la finalidad antes anotada de la creacin del Registro de la Propiedad del Automotor. La inscripcin de la transferencia complementa el modo quedando con ella perfeccionada. El decreto-ley desconoce virtualmente la transmisin del dominio no inscripta pero no as a todo aquello que resultare cumplido y por cumplir del acto jurdico celebrado entre el titular inscripto y el adquirente (conf. Luis Moisset de Espans Obligaciones que surgen del contrato de compraventa de un automotor, JA, 21-1974-511 ). 8.4) El art. 2 presupone la inscripcin del a utomotor por quien es poseedor del mismo pues de quien sino de l debe ser la buena fe requerida. En

definitiva, con la inscripcin el poseedor que tena solamente a su favor la presuncin de propiedad del automotor figurar inscripto como dueo y con ello tendr el respaldo de la registracin para eventual negociacin del rodado. Pero, en realidad, en lo substancial su posicin no habr variado en cuanto a su vulnerabilidad por reivindicacin en la hiptesis contemplada tanto en el art. 2 del decr eto-ley como en el 2412 del cd. civil (art. 4016 bis, cd. civil). 8.5) Por lo hasta aqu dicho tenemos que la inscripcin en el Registro no tiene en grado absoluto los caracteres de ser constitutiva y atributiva del dominio. 8.6) El art. 26 se refiere a la responsabilidad extracontractual estableciendo una presuncin meramente iuris tantum contra el inscripto. Ese carcter de la presuncin es reconocido por los propios sostenedores de la posicin que a mi juicio lleva a conclusin desajustada. En la existencia de opiniones encontradas sobre la interpretacin de los arts. 1113 y 1133 del cd. civil (anteriores a la reforma ley 17.711) est la explicacin de la norma incorporada en el ao 1958 en el art. 26 del decreto-ley. No otra pudo ser que la de dar respaldo legal a la doctrina mayoritaria que sostena la responsabilidad del dueo del automotor en cuanto fuere, efectivamente, guardin del mismo. El haberse mantenido inclume el art. 26 del decreto-ley al reformarse el cd. civil (ley 17.711) significa que el enajenante que revista inscripto en el Registro como titular del dominio (por no haberse concretado la inscripcin de la transferencia) no es el dueo del que habla el art. 1113 del cd. civil (conforme lo seala el doctor Grgano con respaldo en opiniones y fundamentos que menciona). 8.7) De ah que no resulte, por lo menos, carente de explicacin el que haya sostenido que la presuncin del art. 26 sea iuris tantum de propiedad (voto del doctor Cichero en el fallo anotado por Benedetti; voto del doctor Beltrn en causa 201.971, La Mercantil Andina Ca. de Seguros c. Benincasa), y que de producirse la prueba en contrario recobra todo su imperio la presuncin del cd. civil; arts. 2362 y 2412. 8.8) Estimo conveniente advertir que el carcter iuris tantum de la presuncin del art. 26 resulta de su mismo texto y no, exclusivamente, de su engarce con las presunciones que consagra el art. 1113 del cd. civil. 9) Teniendo como dueo al enajenante (por no haberse inscripto la transmisin) corresponde encarar su situacin en relacin a lo normado en el art. 1113 del cd. civil.

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FALLOS PLENARIOS

9.1) Todo sistema de responsabilidad tiene necesariamente una filosofa que lo informa y sustenta, aun en algunos aspectos que responden a principios que parecieran desdecir de ella. El sistema de la ley argentina descansa sobre la base de la existencia de un reproche al sujeto al que le impone la obligacin de resarcir. 9.2) La idea directriz del sistema es la expresada en el art. 1067 del cd. civil. El sistema de la responsabilidad objetiva, ya sea que se base en el hecho daoso provocado por el vicio de la cosa o que lo fuere por el riesgo de ella, se asienta en un reproche a una conducta humana. Esta responsabilidad objetiva encuentra su fundamento inmediato en el riesgo pero en el fondo subyace la idea de culpa. Aquella idea directriz respalda el alcance de la Recomendacin de las VII Jornadas de Derecho Civil sobre Extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva haciendo comprender en la obligacin del responsable las consecuencias mediatas. Por lo dems as resulta de la fundamentacin de dicha Recomendacin, particularmente, a travs de lo sostenido por el doctor Roberto H. Brebbia al explicar la de su ponencia y por el doctor Alberto Juan Pardo al apoyar el despacho de la mayora de la Comisin 2, coincidiendo stas en que la responsabilidad objetiva encuentra el fundamento mediato antes mencionado. 9.3) La responsabilidad objetiva segn lo sostenido por doctrina mayoritaria descansa sobre una presuncin inexcusable de culpa basada a su vez en el reproche al responsable de haber actuado con negligencia en el cuidado, conservacin y reparacin de la cosa (de ser viciosa); o con imprudencia en su poder de direccin (supuesto de cosa peligrosa). 9.4) La procedencia de un reproche exige que el responsable haya estado en situacin de realizar esa tarea de cuidado, conservacin, utilizacin, actuando personalmente o por tercero a quien voluntariamente le encomendare la labor o proporcionare el uso, manteniendo l la efectividad de los poderes jurdicos sobre la cosa. De ah que devengue irrazonable proclamar la responsabilidad de quien en la hiptesis de la convocatoria sigue figurando como dueo del automotor a travs de la inscripcin en el Registro. 9.5) Una cosa es que la responsabilidad tenga el rgimen preceptuado en el art. 1113 del cd. civil (objetiva); otra cosa es que alcance al dueo y al guardin en todos los casos. Para que se configure el llamado riesgo creado debe existir quin o quines lo originen; o sea alguien o algunos que desatendiendo lo que les corresponde atender posibilitan o concretan daos a terceros. 9.6) Los trminos en que est redactado el art.

1113 dicen del asidero de sostener que la responsabilidad recae sobre el dueo y el guardin o solamente sobre ste y es dependiente o subordinado (en su caso) segn cul sea la causa determinante del desplazamiento. 9.7) Considero que no cabe aseverar que el art. 1113 consagre para todos los casos la responsabilidad concurrente, en cabeza del dueo y del guardin como lo hace una interpretacin que puede ser prevaleciente pero que a mi modesto entender no es justa. Esa concurrencia de responsabilidades se dar en los casos en que el dueo tenga la guarda jurdica con exclusividad o compartida con otro. Pero no ocurrir lo mismo cuando el dueo haya transferido la guarda jurdica, originndose eventualmente la responsabilidad de quien la ejerce y en su caso la de un guardin de facto (o in facto) segn lo expresa el doctor Benedetti. 9.8) El art. 1113 del cd. civil menciona al dueo por cuanto en la generalidad de los casos es el guardin jurdico de la cosa; de ah su responsabilidad si no prueba haberse desprendido de ella con anterioridad al hecho por un acto jurdico que como tal se ajusta a lo reglado por el ordenamiento normativo vigente. 9.9) El cd. civil tolera que el dueo transmita la posesin de la cosa y confiere al poseedor que la adquiri legtimamente la proteccin mediante acciones que lo ponen a resguardo de interferencias no slo de terceros sino tambin de quien se la transmiti. Siendo as, quien enajen la cosa ha abdicado del comando de ella, de los poderes jurdicos y fcticos que son el sustento de la responsabilidad civil por daos originados con o por ella 9.10) Es presupuesto de la responsabilidad que el alcanzado por ella se sirva de la cosa o la tenga a su cuidado. As surge del enunciado bsico formulado en el prrafo primero del art. 1113 del cd. civil; de donde el consecuente empleo de la conjuncin disyuntiva o en el segundo prrafo de ese artculo. 9.11) Pienso que en lo anotado radica la irresponsabilidad de quien habiendo enajenado un automotor, haciendo tradicin posesoria antes del hecho daoso, sigue siendo formalmente dueo por figuracin en el Registro. El enajenante resign sus poderes traspasndolos al adquirente en cumplimiento de la obligacin que le impone el acto jurdico; adquiriendo el accipiens, legtimamente (lo reitero) la posesin del vehculo (ver: Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge, Rgimen Jurdico del Boleto de Compraventa, LL, 143-1148 y sigtes.). 9.12) Como lo seala Benedetti y lo destaca el doctor Belluscio (su voto, LL, 1977-D-358) ni el

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art. 26 del decreto-ley 6582/52, ni norma legal alguna dispone que el dueo sea responsable civilmente por el accipiens poseedor. Con esa transferencia, permitida por la ley, el enajenante no ha creado riesgo alguno. Hizo lo que tienen que hacer en el 90 % de los casos quienes desean vender un automotor usado o lo dan en pago de parte del precio de compra de otra unidad. Esa es la realidad y bien atendida resulta por la ley merced a los trminos en que est concebida y a los principios que sustentan su sistema de responsabilidad. La responsabilidad del dueo se funda en el riesgo creado con la cosa que posee. Definitorio reconocimiento del doctor Borda (Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. II, p. 326). 9.13) La irrazonabilidad del atribuir responsabilidad a quien figura inscripto en el Registro no siendo poseedor se hace ostensible si se piensa, por hiptesis, en la inscripcin de una transferencia sin haberse hecho tradicin del automotor al adquirente y la produccin de dao a un tercero al ser el vehculo conducido por alguien al que el enajenante se lo facilitaba. No concibo que pueda sostenerse, para tal caso, la responsabilidad del inscripto a quien en definitiva le reprocharan no haberse puesto a cubierto de la referida eventualidad exigiendo la entrega del automotor. 10. Si se entiende que el art. 1113 del cd. civil consagra la responsabilidad objetiva concurrente e indistinta, del dueo y el guardin, la liberacin del enajenante de la hiptesis de la convocatoria puede alcanzarse con el respaldo inestimable de la equidad, con correccin del alcance de algn vocablo o expresin (conforme: Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, t. I, p. 304) 10.1) Esto es lo que hacen en definitiva quienes sostienen que el adquirente, del automotor (o, en su caso, un subadquirente) es un tercero por quien el enajenante dueo no debe responder recayendo la responsabilidad en aqul que ha asumido la guarda jurdica del automvil en calidad de poseedor con nimo de dueo (art. 1113, prr. 2). O bien; apelando a lo preceptuado en el prrafo tercero del mencionado artculo. 10.2) Por supuesto que uno y otro son cauces adecuados apelando al referido concepto para la obtencin de una resolucin justa que haga prevalecer la idea directriz del sistema de responsabilidad atendiendo las particulares caractersticas del problema. Si el dueo aparente o formal est impedido de ejercer los poderes, jurdicos y fcticos, sobre el automotor, lo que se concrete con su empleo

por vicio o por riesgono le alcanzar por ser resultado de la accin u omisin de alguien por quien l no debe responder. Asimismo significar que el uso del automotor no ha sido resultado de una autorizacin para que lo conduzca. El prrafo 3 del art. 1113 del cd. civil debe entenderse en el sentido que la responsabilidad del dueo existe cuando el acto jurdico por el que ha entregado el automotor ha tenido por finalidad conceder el uso del mismo; no cuando la finalidad consiste en transferirlos al adquirente para que ste acceda al dominio (ver votos doctores Cifuentes y Alterini, JA, 1977-18). 10.3) Desde el ao 1979 se cuenta con el importante aporte del doctor Florencio E. Liebau quien en su libro Rgimen Jurdico del Automotor analiza crticamente lo sostenido en fallos y trabajos acerca del tema de la convocatoria. Concreta el autor la actualizacin del trabajo del doctor Benedetti y, sin dejar aspecto alguno por contemplar concluye proclamando la irresponsabilidad del enajenante en el supuesto de la convocatoria. Su fundamento aparece siendo el dado por los doctores Grgano y Moyano Escalera de Izurieta y Sea (LL, 1977-B-336/8 ), reiterando aqul al votar en este plenario y sostenido por el doctor Vitacco en su pronunciamiento. 11. El argumento de la crtica a la tesis de la irresponsabilidad consiste en que con ella se angosta el frente de responsables originando la posibilidad de que la vctima no obtenga reparacin (por posible insolvencia del guardin), recibe cabal contestacin con lo que transcribo: Para atender las situaciones de infortunio que se originan en la insolvencia de los responsables han de crearse remedios apropiados con los fondos estatales, seguros sociales, etc.; pero nunca ha de lesionarse la justicia obligando a un inocente a reparar el perjuicio (Llambas, Jorge J. Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. II, p. 456). 12. Con referencia a otro argumento de la crtica cabe sealar que por supuesto la vctima tiene plenamente justificado su accionar contra quien figura inscripto como dueo en el Registro; ponindose a cubierto de la existencia de una real transferencia anterior al hecho con la direccin de la accin en la forma de estilo: ...o contra quien resultare responsable.... Asimismo he de destacar que es al inscripto a quien le corresponde traer a juicio al adquirente y probar fehacientemente la realidad de la transmisin concretada con anterioridad al traspaso de la posesin. Las costas por la intervencin del enajenante dueo formal debern imponerse al adquirente o subadquirente guardin jurdico que resulte condenado (conf. doctor Cifuentes en su antes citado voto). Los doctores Lozano y Lrida adhieren al voto

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del doctor Zaccheo. El doctor Ambrosioni Bosch dijo: Por las razones dadas por los doctores Grgano, Vitacco y Zaccheo, criterio sostenido reiteradamente por la sala que integro, voto por la negativa. Los doctores Moyano Escalera de Izurieta y Sea y Galtieri adhieren al voto del doctor Ambrosioni Bosch. El doctor Pascual dijo: De acuerdo al sorteo realizado oportunamente (art. 297, cd. procesal); en virtud de la convocatoria a plenario de este tribunal, llega a conocimiento de la sala en ltimo orden este expediente y debido a la orientacin de los votos la decisin est echada. No obstante ello, quiero sealar que participo de la aclaracin formulada por el doctor Vitacco referente al alcance del temario de la convocatoria, a efectos de establecer un doctrina explcita y coherente con la finalidad del fallo que nos rene (art. 303 cd. citado). La sala que integro, tuvo oportunidad de resolver la cuestin ahora en examen. En efecto, en el expediente Valenzuela de Badolato B. y Valdez G. c. Gamarra Ramn. Igua C. C. s/sumario y su acumulado (expte. 20.900, diciembre 19-1978), se dijo que aunque se admita que la inscripcin que establece el art. 1 del decreto-ley 6582/58 fuere constitutiva y que, en principio quien figure como titular en el Registro de la Propiedad del Automotor al tiempo del accidente debe responder por los daos ocasionados, ello no significa que esa responsabilidad funcione de manera automtica e ineludible, por cuanto el art. 26 del mencionado cuerpo legal establece una presuncin de responsabilidad que admite prueba en contrario, quedando sta a cargo del interesado en eximirse de los efectos de aquella inscripcin (art. 377, cd. ritual). Considero que exponer mayores argumentaciones sera caer en una reiteracin inoficiosa ante los fundamentos del voto vertido por el doctor Vitacco, criterio que comparto plenamente. Por ello, voto por la negativa. Los doctores Garca Morillo y Dssola adhieren al voto del doctor Pascual. Y vista la votacin que antecede, por mayora de votos, el tribunal resuelve: 1) que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, como titular del dominio del vehculo causante del dao, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la poca del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso; 2) contrariando el fallo de fs. 253/55 la doctrina precedentemente establecida, djeselo sin

efecto y pasen las actuaciones a la sala I que result desinsaculada para que pronuncie nueva. sentencia (art. 300, cd. procesal). Juan A. R. Garca Morillo (presidente) . Emilio M. Pascual. Atilio J. Dssola. Carlos H. Grgano. Miguel O. Llanos. Gaspar A. Ferrer. Marcelo J. Achval. Archivaldo P. Mc Garell. Nstor A. Cipriano. Jorge M. E. F. Oliva Vlez. Francisco J. Vitacco. Manuel A. Galms. Benjamn E. F. Zacceho. Judith R. Lozano. Luis G. Lrida. Luies M. Ambrosioni Bosch. Hugo M. Galtieri. Ana M. G. Moyano Escalera de Izureta y Sea. (Sec. Juan Martn de Yaniz). PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al rgimen de la ley 13.512. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 26 de marzo de 1985, Alvear 1850 S.R.L. vs. Taub, Luis (1).
NOTA

Las cuestiones explcitas o implcitas en el presente plenario no pueden abordarse sino sobre la previa comprensin del plenario Cotton, Moiss, vs. Tutudjian, Simn ( vide pg. 204 de esta publicacin) y la problemtica que envuelve a toda la cuestin. Se discute aqu, si quien debi afectar un inmueble al estado de prehorizontalidad (ley 19.724), y no habindolo hecho, subsana su falta con la afectacin posterior del edificio al rgimen de propiedad horizontal (ley 13.512). La mayora del Tribunal sigue una lnea, con la cual evita llegar a la totalidad inutilidad de la ley 19.724, reafirmando lo resuelto en Cotton; pero ello no sin que sus efectos colaterales estn libres de cuestionamientos, como puede apreciarse del voto que da la minora del Tribunal (considerando 5, prrafo 2). Finalmente, y como simple demostracin de las dificultades y complejidades derivadas de la forma en que se ha legislado el tema, vase el voto como siempre exigente de la ms fina meditacin del Dr. Rmulo Emilio Mara Vernengo Prack.

En Buenos Aires, a los veintisis das del mes de marzo de mi novecientos ochenta y cinco, en los autos Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis, s/consignacin, reunidos en Acuerdo Plenario, los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si la (1) Tambin publicado en La Ley, t. 1985-B, p. 425 yEl Derecho, t. 113, p. 264.

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posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectacin del bien al rgimen de prehorizontalidad e inscripcin de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prev la ley 19.724. La mayora en forma impersonal, dijo: 1 La imposicin del otorgamiento de la escrit ura pblica prevista en los arts. 1 a 3 de la ley 19.724 e inscripcin de ella en el Registro de la Propiedad (art. 4), puede ser considerada carga en tanto el propietario del inmueble no haya celebrado con un adquirente un contrato individual referido a una de las unidades del edificio a construirse, o en construccin, destinado a su enajenacin o adjudicacin a ttulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal. Hasta all no existe relacin jurdica especfica del titular del dominio frente a persona determinada por lo que, de darse este supuesto, la retraccin prevista en el art. 6 o la desafectacin que establece el art. 7 resultan actos unilaterales enteramente librados a la nica voluntad del afectante, En cambio, cuando se ha celebrado un contrato individual si el previo otorgamiento de la escritura de afectacin, esa carga se convierte en obligacin que, si bien de fuente, legal, integra la relacin jurdica individualizada incorporndose al plexo contractual. En efecto, no es dudoso en el estado actual de la ciencia jurdica que el contrato incluye tanto lo que es materia de declaracin expresa de la voluntad comn de las partes, como las normas imperativas del ordenamiento y aun las supletorias vigentes al tiempo de su celebracin (directiva del art. 3, cd. civil, in fine , texto ley 17.711; lo que evita en el caso, entrara discurrir si existen o no diferencias entre interpretacin e integracin (sobre el particular: Fernando Lpez de Zavala, Teora de los Contratos. Parte General, t. I, ps. 250/252). Incorporada al contrato, por determinacin legal, la norma imperativa, aquella cara genrica que no tena correlatividad en una pretensin acordada a un sujeto determinado, pasa a constituir una de las tantas obligaciones que conforma la relacin individualizada, y legtima activamente al adquirente por boleto, como sujeto pretensor, a exigir del enajenante o promitente de venta de una unidad el cumplimiento de aquel deber jurdico antes omitido, que de genrico que era pas a ser especfico ante el acreedor del otorgamiento de la escritura de afectacin. Obligacin esto es deber jurdico particularidad, de contenido patrimonial y entre sujetos determinados que se complementa con otra. La de inscribir el contrato individual (art. 12, ley de prehorizontalidad). Ello explica que, de intentarse la desafectacin despus de celebrado un contrato de

enajenacin o promesa de venta de una unidad, ella no quede librada a la sola voluntad del propietario afectante y que sta deba cumplir los recaudos de resolucin o rescisin de los contratos registrados y asegurar las restituciones debidas a los adquirentes frustrados (arts. 6 y 7 de la ley). 2 La falta de otorgamiento de la escritura de afectacin, al tiempo de celebrarse un contrato individual, ha sido considerada en el plenario del 28 de febrero de 1979 (Cotton c. Tutudjian, LL, 1979-A-527, ED 82-142; JA, 1979-I-559) como configurativa de mora del vendedor que le impide exigir el cumplimiento de las obligaciones correlativas del comprador o pedir la resolucin del contrato. En cambio, se ha juzgado que por ausencia del plazo legal, la obligacin de inscribir el contrato individual no coloca automticamente en mora al vendedor y precisa requerimiento del comprador a tal efecto (sala C, ED, 87-290). Como no est en revisin en el presente la doctrina del plenario mencionado, ella constituye una fuente de derecho normal individual generalizada que constrie al intrprete dejndole slo la posibilidad de salvar su opinin adversa en caso de no compartir esa interpretacin obligatoria (art. 303, cd. procesal). El propio plenario Cotton adelanta la posibilidad que esa mora sea redimida o purgada por el deudor de la obligacin imputablemente retardada, al condicionar el impedimento de accionar que impone a quien prometi un venta sin haber cumplido la obligacin legal de afectar el inmueble al estado de prehorizontalidad al hecho de no haber intentado redimir o purgar su estado de mora (voto de la mayora en forma impersonal, 1 cuestin). La idea fundante es fcilmente explicable: toda mora es, por excelencia, situacin transitoria; uno de los elementos integrantes de ese estado es la subsistencia de la posibilidad de cumplir en inters del acreedor, denominada por la teora alemana recuperabilidad de la prestacin (Hedemann, Justus W., Tratado de Derecho Civil, vol. III, Derecho de Obligaciones, traduccin de Jaime Santos Briz, Madrid, 1958, Revista de Derecho Privado, p. 177) y es que sirve para diferenciar la mora-conceptuada como incumplimiento relativo, transitorio pero todava posible del incumplimiento de la prestacin imputable al deudor cuanto por la desaparicin o desvanecimiento del inters del acreedor en la recepcin de un pago tardo. Esta distincin, corriente en la doctrina universal (Giorgi, Jorge, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Madrid 1928, Reus, S. A., vol. II, nm. 45, ps. 88/89; Barassi, Ludovico, La teora generale delle obligazioni, Milano, 1948, Dott. A. Giuffr, vol. III, p. 247 y en esp. ps. 253/8; Vont Thur, Andreas, Tratado de las Obligaciones, traduccin de W.

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Rocs, Madrid, 1934, Reus, S. A. vol. II, p. 112; Castn Tobeas, Jos, Derecho Civil Espal, comn y foral, 9 ed., Madrid, 1958,p. 148; Ca rdenal Fernndez, Jess, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1979, Montecorvo, p. 46; Cano Martnez de Velasco, Jos I., La Mora, Madrid, 1978, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 19 y sigtes.), ha sido seguida en las ms recientes investigaciones de la doctrina nacional (Gagliardo, Mariano, La Mora en el Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1979, AbeledoPerrot, ps. 18/20; Wayar, Ernesto C., Tratado de la Mora, 1981, Abaco, p. 80 en adelante; Padilla, Ren, La Mora en las Obligaciones, 1983, Astrea, ps. 49/59). Cuando se trata de falta de otorgamiento de la escritura de afectacin, o de falta de inscripcin del contrato individual, la mora de la parte vendedora deja subsistente la posibilidad de cumplir despus en el inters del comprador, supuesto en el cual a la prestacin retardada habrn de adicionarse los daos moratorios como obligacin accesoria de fuente legal; empero, como la mora del vendedor es, a su vez, causal de resolucin del contrato que debe hacer valer la parte compradora, esta posibilidad queda sujeta a la opcin del acreedor de la obligacin retardada en cuanto a la serte futura del contrato; de optar ste por la resolucin, ya no sera posible la redencin del estado de mora porque el contrato se habra extinguido por causal imputable a la parte hasta entonces morosa, a cuyo cargo quedara el resarcimiento de los daos, no ya moratorios sino derivados de la resolucin. 3 Para poder purgarse la referida mora es nec esario que el deudor realice, antes de la comunicacin de la voluntad de resolver por parte del comprador, la misma prestacin que ha retardado; esto es el otorgamiento de la escritura de afectacin al sistema de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripcin del contrato individual oportunamente omitido pese al requerimiento del comprador. Ambas situaciones son de diversa configuracin, porque para el otorgamiento de la escritura de afectacin no se requiere la cooperacin del comprador y queda librada a la sola actividad del todava titular del dominio del inmueble a afectarse; en cambio, la inscripcin del boleto individual puede requerir la cooperacin del comprador desde que el Registro exige que el instrumento privado contenga adveracin notarial de las firmas de las partes. Por consiguiente, la purga en el primer caso consistir en el pago de la obligacin, para el segundo, puede bastar una oferta real consistente en el requerimiento de cooperacin para la adveracin omitida, todo segn los hechos que se den en cada caso particular. Son hiptesis que se resuelven por aplicacin

de principios generales. La hiptesis motivo de esta convocatoria es otra. Presupone que quien comprometi en venta mediante boleto una unidad de un edificio a construirse o en construccin y qued constituido en mora por no otorgar la escritura de afectacin o por no haber inscripto el contrato individual no obstante haber sido interpeladora que lo hiciese, sigue sin pagar la obligacin no cumplida en su momento aunque inscriba el reglamento de copropiedad y administracin que da al edificio el estado horizontal segn la ley 13.512. Vale decir, insiste en su propsito de no cumplir la obligacin debida, que es la que lo dej incurso en mora, y se coloca en situacin de ofrecer el pago de otra obligacin, la de escriturar la unidad a favor de adquirente, que puede estar prevista en el instrumento privado vinculante. Un razonamiento puramente lgicoabstracto parecera indicar que si la prehorizontalidad es un estado previo a la horizontalidad, alcanzado ste se agotara aqul y perdera virtualidad la mora ocurrida con anterioridad a la inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin. Por consiguiente, pese a quien fue moroso se sustrajese al pago de la obligacin causante de su mora la afectacin al rgimen de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripcin del boleto, redimira esa mora con un acto suyo posterior y distinto la inscripcin del reglamento. Con esta comprensin, todo el rgimen de orden pblico de la ley de prehorizontalidad, cuya finalidad tuitiva de los derechos de los compradores est fuera de discusin, quedara al arbitrio exclusivo del enajenante que quiera cumplir sus disposiciones; de no querer hacerlo, le bastara otorgar boletos no adaptados a sus prescripciones, construir con lo recaudado y dividir en horizontal sin que la proteccin perseguida por el legislador llegase a ser efectiva. Para esta mayora, no es sta la compresin del derecho vigente. Prehorizontalidad y horizontalidad con constituye, no obstante sus respectivas denominaciones, compartimentos estancos consecutivos de manera que la inauguracin del segundo deje clausurado el anterior. Se lo demuestra la verificacin de que algunos de los efectos de la prehorizontalidad subsisten durante el estado horizontal. En una primera aproximacin, se advierte que existe una norma que contiene un previsin concreta que es de una elocuencia indiscutible. En efecto, la ley 20.276, que en su art. 1 excepta de las disposiciones de la ley 19.724 a distintos supuestos, en el inc. d) excluye a los edificios ya afectados o que se afecten al rgimen de la ley 13.512 dentro de los noventa das de la publicacin de la presente, y los que lo sean en lo suce-

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sivo sin haberse comercializado previamente una o ms de sus unidades . Esta norma, indica a contrario sensu , que no es excluyen del sistema de prehorizontalidad, aquellos supuestos que antes de la afectacin en propiedad horizontal se hubieran comercializado una o ms unidades. Cuando se ha otorgado un boleto que implica, obviamente, comercializacin de una de las unidades tal exclusin no procede porque, de admitrsela, se estaran cercenando derechos de los adquirentes que el propio legislador quiso fueran de orden pblico y el anterior plenario de este Tribunal declar irrenunciables. Si se pensara que la interpretacin propuesta estrictamente apegada a la ley 20.276 podra resultar excesiva, se olvidara que existen en la misma ley 19.724, distintos preceptos que prolongan su operatividad en la etapa especfica del estado de propiedad horizontal, lo que justifica que el nacimiento de dicho estado no supere el incumplimiento con lo normado por aquella ley. Hay distintos artculos que demuestran la necesidad de satisfacer sus extremos para resguardar en inters de los particulares, incluso en la etapa final de la escrituracin de la unidad, slo posible con la previa o simultnea afectacin al estado de propiedad horizontal (art. 2, decreto reglamentario de la ley de propiedad horizontal 18.734/49). El art. 2 de la ley 19.724, en cuanto se ocupa de la necesidad de establecer en la escritura de afectacin al sistema de prehorizontalidad referencias sobre el estado de ocupacin del inmueble y sobre la inexistencia de deudas por impuestos, tasas y contribuciones, resguarda el inters del adquirente que subsisten aun despus del sometimiento a la ley 13.512, pues le aseguran que no existirn sorpresas al respecto. El art. 4 expresa que la enajenacin total o parcial del inmueble a terceros no afectar los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos estn registrados en la forma prevista en el art. 12 o sea, que se da la tnica de que la inexistencia de tal registracin imposible si no se cumpli con la afectacin a la prehorizontalidad, expone a los adquirentes a riesgos que no se evitan con el mero y directo sometimiento a la ley 13.512, pues aun frente a la posibilidad de escriturar la unidad a la que habilita esta afectacin, quedara en pie la posibilidad de la enajenacin total o parcial del inmueble a terceros, desbaratndose los derechos de los adquirentes. Tambin el art. 4 prev que la afectacin a la prehorizontalidad impide gravar el inmueble en forma distinta a la regulacin por la ley 19.724, lo que demuestra que la omisin destruye la tutelas

legales al respecto. Otras disposiciones de la ley de prehorizontalidad en derredor de la constitucin de gravmenes como la hipoteca, los arts. 2 in fine , 10 in fine , 13 inc. f), y 19 a 23, suficientemente protectoras o no (conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa ed. 1981, ps. 112/3, 132/4, 128/35), revelan de cualquier modo que su incumplimiento priva al adquirente de todos esos resguardos, que como se infiere claramente de sus propios textos gravitan an en la etapa de la ley 13.512. Los arts. 12 y 13 sobre las especificaciones impuestas en los boletos y su redaccin, en particular en torno al sistema de reajuste del precio (art. 15) podran eludirse con el simple modus operandi de otorgar un boleto antes del estado de propiedad horizontal, invocndose la subsiguiente afectacin a ese estado (ver precedente, sala C, setiembre 21982, L. 281.377). Igualmente, la severa responsabilidad descargada sobre los intervinientes en los contratos por el art. 16, en tanto los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por la restitucin de las seas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal, podra cuestionarse sin la afectacin a la ley 19.724, lo mismo que las reglas del art. 24 en cuanto a la ejecucin del inmueble y tambin las del art. 25 para la designacin de administrador provisorio al terminarse la construccin. Por cierto, que todas esas disposiciones de la ley de prehorizontalidad son aplicables a las ventas al costo o por administracin, por remisin del ap. 1 del art. 29 de ese ordenamiento, sin perjuicio de atender tambin a las previsiones especficas de los arts. 29 a 32, en general inaplicables si la obra fue terminada. Todo esto indica que, por determinacin legislativa, la preexistencia de un boleto respecto de la inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin efectuada con posterioridad, reclama la proteccin del rgimen de prehorizontalidad que no queda descartado con esa inscripcin posterior. Por tanto, la mora incurrida anteriormente no queda purgada por este conducto. 4 Es necesario recordar ciertas lneas de pe nsamiento que muestran la necesidad de cumplir estrictamente con la ley de prehorizontalidad, lo que ya fue destacado por este Tribunal aunque en composicin parcialmente distinta en el plenario antes citado. Otorgar el boleto de compraventa si el mentado requisito previo significa colocarse en abierta rebelda contra una disposicin legal imperativa, cuyo propsito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energa para exigir su cumplimiento.

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Por otro lado nadie desconoce que se viven una poca de contratos de adhesin y de transacciones masivas, en la que para llegar a la vivienda se firman prcticamente sin leer las llamadas clusulas generales. Cuando el legislador de nuestro tiempo capta esta situacin, y dicta la ley 19.724, es indudable que tiene como mira la proteccin de la parte ms dbil del contrato. Por ello el juez no puede desproteger al adquirente. Todo lo expuesto, en modo alguno significa desconocer que en ciertos casos ese adquirente pueda haber cado, a su vez, en una actitud que signifique o pueda significar un ejercicio abusivo de su derecho. Ello no se niega, pues siempre cabe la aplicabilidad del art. 1071 del cd. civil, que es una norma general. Esto puede ocurrir, segn las circunstancias particulares de cada caso, cuando el enajenante ofreciere contemporneamente la entrega de la posesin y la escrituracin, estas prestaciones estuviere expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato. Pero en tanto no se d esta especialsima situacin, la correcta interpretacin del tema propuesto a convocatoria ser la expuesta en los considerandos que anteceden. Este criterio encuentra tambin apoyo en un sistema imperativo ya puesto de manifiesto por este Tribunal en composicin parcialmente distinta en un plenario anterior. All sostuvo la mayora que el juez debe inspirarse en las valoraciones que orientaron al legislador y que esta adopt como criterio determinante de sus normas. La valoracin llevada a cabo por el legislador, debe prevalecer sobre la valoracin individual que el juez pudiera hacer segn su personal criterio. El juez debe desarrollar los criterios axiolgicos que inspiraron a la ley, conjugndolos con los intereses particulares de juzgamiento. En suma, debe proteger la totalidad de los intereses que el legislador ha considerado dignos de proteccin, y en el grado y jerarqua en que ste ha estimado que deben ser protegidos (conf. Recasens Siches, Jurisprudencia alemana de intereses, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVII, p. 621, sus transcripciones y citas). Cumple, en definitiva, y desde tal punto de vista, recordar las motivaciones que han llevado al legislador a plasmar las soluciones que da en la ley (conf. CNCiv., en pleno, c. 256.676, Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Juan, marzo 211980, LL 1980-B-123; ED, 87-248; JA, 1980-II128). 5 Por ltimo, a juicio de esta mayora no es i ncompatible con el estado horizontal alcanzado con al inscripcin mencionada en la convocatoria la simultneo o ulterior afectacin al rgimen de

prehorizontalidad. Y si lo fuese, se tratara de todos modos de una imposibilidad generada por acto imputable a la parte moros que no extinguira por imposibilidad de pago la obligacin causante del estado de mora (art. 889, cd. civil, norma que consagra entre otras la perpetuatio obligationis como efecto de la mora). Quedara, as, transformada la mora en incumplimiento definitivo, con los efectos imputados a esta nueva situacin jurdica. 6 Por lo expuesto y como doctrina legal obl igatoria (art. 303, cd. procesal), se resuelve la posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectacin del bien al rgimen de prehorizontalidad e inscripcin de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prev la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporneamente la entrega de la posesin y escrituracin, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviere derecho a resolver el contrato. La doctora Estvez Brasa no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 26, decreto-ley 1285-58 y 109 Reglamento para la Justicia Nacional). Jorge H. Palmieri. Jorge H. Alterini. Alberto J. Bueres. Jos A. Martn de Mundo (en disidencia) . Eduardo A. Zannoni (en disidencia y por sus fundamentos) . Rmulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos) . Jorge Escuti Pizarro (en disidencia) . Agustn G. J. Duraona y Vedia. Santos Cifuentes (con ampliacin de fundamentos) . Osvaldo D. Mirs (en disidencia parcial y por sus fundamentos) . Carlos E. Ambrosioni (en disidencia) . Gustavo A. Bossert (con ampliacin de fundamentos) . Mario P. Calatayud (en disidencia parcial y por sus fundamentos) . Moiss Nilve. Ana M. Conde. Roberto E. Grecco. Ricardo L. Burnichn. Leopoldo L. V. Montes de Oca. Disidencia de los doctores Zannoni , de Mundo , Escuti Pizarro y Ambrosioni . 1 El anlisis de todo problema jurdico impl ica, desde la perspectiva jurisdiccional, un adecuado anlisis de los hechos que provocan el conflicto de intereses, Y suele suceder que ese anlisis de hechos exige abarcar una cronologa de sucesos que, en conjunto, captan la situacin jurdica planteada. Este planteo inicial es inherente al problema que suscita la cuestin sometida a pronunciamiento plenario de la Cmara. Estamos reunidos para resolver si la posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512 hace o no inaplicables los efectos de la falta de afectacin del bien al rgimen de prehorizontalidad e inscripcin de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prev la ley 19.724.

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Resultara engaoso que, como jueces, realizramos el anlisis de la cuestin recorriendo la cronologa de los sucesos que presupone, tal como los hechos se suceden en el tiempo material. Esta cronologa temporal es ms o menos as: el propietario de un terreno o empresa que se propone construir o est construyendo un edificio para enajenar sus unidades o pisos, a ttulo oneroso, por el rgimen de la propiedad horizontal; este empresario o propietario ofrece en venta los pisos o unidades, celebre promesas de venta, boletos de compraventa, e incorpora al circuito financiero de la obra las sumas que los compradores abonan a cuenta de precio; ms tarde, terminado el edificio, se inscribe el reglamento de copropiedad y administracin; finalmente, se escrituran las unidades a favor de los compradores, que, a su vez, integran el consorcio de copropietarios. He ah, sucintamente, la cronologa del tiempo material. Ocurre que el derecho positivo ha dotado a esta relacin negocial de una especial proteccin a favor de esos adquirentes de unidades a construirse o en construccin. La ley 19.724, denominada de prehorizontalidad, permite que los contratos que se celebran para la adquisicin de esas unidades trasciendan el efecto relativo de cualquier otro contrato y se constituyen en ttulos de un autntico ius ad rem . Porque, ciertamente, adems del vnculo contractual que origina la promesa de venta, el boleto, la ley 19.724 incorpora positivamente el dato de oponibilidad de ese vnculo contractual a terceros, siempre y cuando se cumpla con la afectacin del inmueble en que se construir o se est construyendo el edificio. Con lo que dota al derecho de crdito de un efecto erga omnes que no tendra por la sola fuerza del vnculo contractual (arts. 1195 y concs., cd. civil). Este ius ad rem o derecho a la cosa crea una situacin jurdica que si bien tienen por sustento o presustento un derecho personal, saltar la valla del art. 1195 y permite oponerlo a tercero. Es la misma situacin que prev el art. 1185 bis del cd. civil, en tanto prescriben que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor en caso de haberse abonado el veinticinco por ciento del precio, permitindose que en estos casos el juez disponga que se otorgue la escritura traslativa de dominio al comprador. Principio ste al que hace expresa remisin la ley de concursos (ley 19.551), en el art. 150, prr. 2. Para que esta proteccin se haga efectiva, la ley 19.724 exige a quien se dispone a comercializar los pisos o departamentos a construir o en construccin por el rgimen de la propiedad horizontal que, en escritura pblica, haga constar su declaracin de

voluntad de afectar el inmueble a la subdivisin y transferencia del dominio de unidades por tal rgimen (art. 1). Adems, obliga al propietario a r egistrar la escritura de afectacin en el Registro de la Propiedad con lo que dicho propietario queda inhibido para disponer del inmueble o para gravarlo en forma no autorizada por la ley salvo previa desafectacin o retractacin (conf. arts. 4, 6 y 7). Tambin obliga al propietario a registrar los contratos celebrados con los adquirentes, en el Registro de la Propiedad (art. 12). Pero como todo este rgimen de publicidad, indispensable par dotar al derecho de adecuada oponibilidad a terceros, ha sido pensado fundamentalmente en proteccin de los adquirentes de las futuras unidades, pisos o departamentos, la afectacin y registro de los contratos no puede quedar librada a la sola voluntad del propietario, quien podra de hecho ocurre desor su obligacin. De tal suerte, el art. 12, citado, autoriza a los propios adquirentes a registrar, en cualquier tiempo, su contrato. 2 El primer conflicto de intereses puede hace rse presente cuando el propietario no ha afectado el inmueble al rgimen de prehorizontalidad porque entonces los adquirentes se ven imposibilitados de registrar sus propios contratos y, consiguientemente, carecen de la proteccin de la ley. El art. 12, prr. 2, establece que los contratos no regi strados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. Precisando los alcances de esta disposicin, el fallo plenario de esta Cmara en Cotton, Moiss D. c. Tutundjian, Simn, febrero 28-1979, (ED, 82-141; LL, 1979-A-528; JA, 1979-I-559) ha interpretado que el propietario enajenante que no ha cumplido con la afectacin del inmueble al rgimen de prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato. De esto modo qued fijado el alcance del prr. 2 del art. 12 de la ley 19.724. 3 Corresponde puntualizar seguidamente que mientras para el propietario enajenante la afectacin del inmueble constituye una obligacin legal, para el adquirente la inscripcin de su contrato importa una mera facultad. Pero como este ltimo no podra ejercer esa facultad si el inmueble no se hallare previamente afectado, deber constitur en mora al propietario enajenante que no dio cumplimiento a su obligacin para poder sustraerse al cumplimiento de las suyas, emergentes del contrato o del boleto, y para poder, en su caso, repeler cualquier exigencia del enajenante. Se est ante un caso claramente abarcado por el prr. 2 del art. 509 del

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cd. civil, pues se trata la del enajenante de una obligacin que no est sujeta expresamente a un plazo, aunque l resulta tcitamente de su naturaleza y sus circunstancias. De tal modo, el adquirente como cualquier acreedor de obligaciones de este tipo debe interpelar al enajenante para constiturlo en mora. A partir del incumplimiento, habiendo sido requerido, opera la doctrina legal interpretativa del fallo plenario. Si este modo de organizar la proteccin de los adquirentes es suficientemente eficaz ante los requerimientos del trfico inmobiliario es cuestin que no podemos dilucidar aqu. Destacamos, no obstante, que se puede estar de acuerdo en la perfectibilidad del sistema. No negamos que la tutela del adquirente es de orden pblico, y, por ende, irrenunciables los derechos que se le confieren. Pero lo cierto y concreto es que, mager la ley, es factible la comercializacin de pisos o departamentos a construrse o en construccin sin que se cumplan sus disposiciones. Y como ello es posible, los adquirentes quedan, en los hechos, desprotegidos frente a la enajenacin total o parcial del inmueble, o frente a terceros que lo embargasen o en cuyo favor el propietario constituyese gravmenes que luego se ejecutan, o simplemente frente a quien, con posterioridad, celebr otro contrato sobre le mismo piso o departamento recibiendo la posesin del enajenante (arg. art. 12, prr. 3, ley 19.724), etctera. 4 Lo que es materia de debate en el presente acuerdo plenario presupone, sin embargo, una situacin jurdica distinta. La hiptesis parte de considerar que el edificio ya est construido, que se han matriculado las respectivas unidades o departamentos (conf. art. 13, ley 17.801), y que se ha inscripto el reglamento de copropiedad y administracin en el Registro de la Propiedad, como lo dispone el art. 9 de la ley 13.512. Y la hiptesis en cuestin presupone que, con anterioridad, no se inscribi la afectacin del inmueble al rgimen de prehorizontalidad, y, como consecuencia, tampoco los contratos celebrados con los adquirentes. Es menester, frente a semejante hiptesis, precisar si el rgimen de la llamada prehorizontalidad sigue o no rigiendo en si, por el contrario, los efectos de la ley 19.724 han quedado agotados y, de entonces en ms, la relacin de los adquirentes con el enajenante queda aprehendida por las normas generales aplicables a los contratos. Pero hay algo que no debe pasarse por alto. La hiptesis de anlisis como ya se dijo, presupone que con anterioridad no se afect el inmueble al rgimen de prehorizontalidad y que, por ende, tampoco los adquirentes de unidades a la sazn ya matriculadas registralmente e inscripto el regla-

mento de copropiedad y administracin gozaron de la proteccin brindada por la ley 19.724. Es claro, como no gozaron de la proteccin, porque no qued registralmente perfeccionado su derecho a la unidad por falta de afectacin del inmueble, o por no haberse inscripto los contratos. Siendo as, una primera consecuencia resulta prstina: los adquirentes han estado en descubierto permtasenos la expresin, desprotegidos durante toda la etapa que abarc el lapso en construccin. Y esto, hayan o no constitudo en mora al enajenante, hayan o no ejercido la facultad que les otorgaba la norma del art. 12 de la ley 19.724. Que esto demuestra la insuficiencia del rgimen de proteccin, de acuerdo. Pero ocurre que el supuesto de hecho que contiene el problema a resolver implica considerar que ya ha quedado superada, cronolgicamente, la etapa de prehorizontalidad, que los piso o departamentos ya estn construdos y matriculados, que el reglamento ha quedado inscripto. Si en el intern, algn acreedor del enajenante grav con hipoteca el terreno, o si algn acreedor ejecuta su crdito contra aqul afectado el inmueble, o si, ms an, el enajenante realiz nuevos contratos sobre las mismas unidades comprometidas ya con anterioridad, etc., es indiscutible que los adquirentes no podrn oponer su derecho a la cosa, su ius ad rem . Este es, diramos, un hecho consumado. Si, en cambio, nada de esto ha ocurrido y el enajenante, no obstante de haber incumplido con su obligacin legal de afectar el inmueble al rgimen de prehorizontalidad cuando debi hacerlo y hasta, admitamos, haber constitudo en mora por los adquirentes respecto al cumplimiento de dicha obligacin legal, ha concludo la construccin y est en condiciones de transferir el dominio de los pisos o departamentos segn lo pactado contractualmente, debemos aceptar que la situacin jurdica de las partes se desenvuelve en otro mbito. Apuntamos que constituye un error sostener que, en el caso, el enajenante no ha purgado su mora. Es que la posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin, torna el incumplimiento de la obligacin de afectar el inmueble al rgimen de prehorizontalidad en un incumplimiento definitivo. Esto impido, de entonces en ms, hablar de mora en el cumplimiento. Lo que s cabe es analizar es, no obstante aquel incumplimiento, la posterior inscripcin del reglamento, modifica la relacin originaria. 5 Y es en este punto que debemos llamar la atencin sobre la que, al comienzo, denominamos la cronologa de los sucesos. Como magistrados, llamados a emitir pronunciamientos con alcance de doctrina legal no debemos, en una actitud que po-

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dra calificarse de reproche voluntarista, hacer girar la argumentacin sobre lo que el enajenante debi o no hacer antes . Lo que debe interesarnos es la situacin fctica actual, aquella que proyecta el conflicto de intereses real no el que pudo o no existir, y que, de un modo u otro, resulta ya irremediable porque partimos de la hiptesis de que el enajenante no cumpli con la obligacin legal, y cuyos protagonistas son: quien est en condiciones de transferir el dominio del departamento ya construido y quien debe correlativamente, cumplir con las prestaciones a su cargo para obtener en su favor ese dominio. Pues bien: el conflicto de intereses real, se que est implcito en la cuestin a responder, es el del adquirente que, no obstante poder obtener el dominio de su unidad en propiedad horizontal, que incluso puede haber sido requerido por el enajenante para escriturarla, pretende hacer valer contra ste el incumplimiento de la obligacin de afectar el inmueble al rgimen de la ley 19.724 a los efectos de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Invoca, entonces, el prr. 2 del art. 12 de esa ley. Si suspendi sus pagos durante la etapa de la construccin del edificio a lo que tena derecho y si, adems, constituy en mora al enajenante lo que pudo hacer, pretende pagar el saldo de precio envilecido por la depreciacin monetaria aduciendo que no est en mora lo que tambin es verdad. Y si, frente a semejante actitud, el enajenante que ofrece cumplir la prestacin a su cargo entrega de la posesin y transferencia del dominio de la unidad se resiste a cumplirla efectivamente y pretende resolver el contrato, volver a la carga el adquirente y pretender paralizar toda accin de aqul echando mano a la doctrina de Cotton, Moiss D. c. Tutudjian, Simn. Mientras tanto, demandar la escrituracin de la unidad, consignar o no las sumas depreciadas que debe, y se opondr a cualquier reconvencin del enajenante. En otras palabras, todo un rgimen que ha sido estructurado presuponiendo un edificio a construir, y para dotar de efectiva proteccin a los adquirentes que, durante el lapso de la construccin, no pueden materializar su derecho a la cosa, se lo aplica a un momento distinto y diverso, en que, por el contrario, el edificio y a est construdo, las unidades matriculadas y, finalmente, el reglamento de copropiedad inscripto. Pero ms grave todava: se lo aplica a quien est en condiciones de cumplir la prestacin a su cargo y entregar el bien que constituye el objeto de su obligacin piso o departamento impidindosele exigir, como contraprestacin, las obligaciones a cargo del adquirente. Por si esto fuera poco, ese est aplicando una norma que viene a constituir la sancin al enajenante por la no

afectacin del inmueble al rgimen de prehorizontalidad, en un momento en que esa afectacin resulta totalmente imposible, pues, por hiptesis, el edificio ya est construido y subdividido horizontalmente. La pregunta surge sola: en beneficio de qu inters legtimo se proyecta el criterio interpretativo? No deseamos aventurar una respuesta categrica. La mayora en este acuerdo ha contrapuesto criterios interpretativos que ha calificado de conceptualistas aludiendo al razonamiento de esta minora frente a los criterios que ha considerado realistas o finalistas. Paradjicamente, si esta contraposicin se presenta con motivo de esta acuerdo plenario, es la mayora la que involuntariamente cae en el conceptualismo. Porque en ese afn loable de rescatar todo lo valioso que trasciendo del rgimen de la ley 19.724 rgimen que, como hemos sealado, es perfectible, pretende proyectar a una situacin jurdica que es ajena a ese rgimen. Si bien invoca la proteccin de los adquirentes, olvida que stos estuvieron por hiptesis desprotegidos durante todo el lapso de construccin del edificio y, al cabo, de lo que se trata no es de reprochar el incumplimiento de las obligaciones del enajenante, sino de tutelar, ahora , los derechos y las obligaciones de las partes en base a la relacin contractual que los vincula. La conceptualizacin del inters del adquirente, lleva inevitablemente, a la desnaturalizacin de la relacin contractual y al eventual abuso en que, al amparo de una norma legal el art. 12 de la ley 19.724, incurre o puede incurrir precisamente el adquirente. Por supuesto, la mayora repudia el abuso del adquirente, y al responder negativamente a la cuestin planteada como tema del acuerdo, deja a salvo la inaplicabilidad del art. 12 de la ley 19.724 si, al invocarse por el adquirente, ste lo hiciera excediendo los fines que tuvo en cuenta la ley al establecer la prerrogativa de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones (arg. art. 1071, cd. civil). Pero este modo de razonar, importar, en la prctica, y si se lo aplica de conformidad con las pautas ticas y jurdicas que constituyen los parmetros del abuso, un modo elptico de dar la razn a quienes suscriben este voto en minora hoy. Porque cmo sostener que no abusa quien resiste el cumplimiento de sus obligaciones frente a quien ofrece cumplir la prestacin a su cargo? 6 Se ha sostenido que, no obstante la inscri pcin del reglamento de copropiedad y administracin en el Registro de la Propiedad, sigue operando, con virtualidad propia la proteccin al adquirente que resulta de la ley 19.724. As, por ejemplo, se seala que el cumplimento de los extremos que establece el art. 2 en punto al contenido de la

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escritura pblica de afectacin permite establecer el estado de ocupacin del inmueble y la inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones, constancias estas que tienden a la seguridad del adquirente o futuro adquirente. Esto es verdad. Sin embargo, como lo dijera el doctor Zannoni en su voto en la causa Grutsky de Elas, A. c. CORYPA S.A. s. cumplimiento de contrato (sent. Libre, sala A, nm. 5069, abril 17-1984), ni las constancias de la escritura de afectacin garantizan que, en el futuro, el estado de ocupacin no se haya mantenido, o que no existan deudas por impuesto, tasas o contribuciones al momento de la escrituracin, ni su omisin obstar a que, de no existir ocupantes, deudas o gravmenes, la unidad pueda ser perfectamente escriturada ms tarde. Pero aunque se pudiera concordar en la necesidad de propiciar una saludable proteccin al adquirente, esta minora reitera que el supuesto de hecho constitutivo de la hiptesis del plenario no es que no existi afectacin del inmueble. Con lo que no se trata de hacer disgresiones en abstracto sobre la conveniencia, las ventajas y las seguridades que brinda el rgimen legal de afectacin a prehorizontalidad, sino admitir, sencillamente, que malgrado su conveniencia y a despecho de las ventajas y las seguridades, el adquirente no estuvo amparado por l. As, entonces, cuando el edificio ya est concluido e inscripto el reglamento de copropiedad y administracin no se trata de analizar la relacin de las partes en base a lo que fue o debi ser, sino a lo que es. 7 Desde luego que, a pesar de la inscripcin del reglamento, el enajenante puede no estar en condiciones de cumplir su contrato por diversas causas: sea porque est embargada, o porque reconoce gravmenes o embargos o cualquiera otra causa. En supuestos tale rigen, en plenitud, las normas generales: la excepti non adimpleti contractus (arts. 510 y 1201, cd. civil), resolucin por incumplimiento (art. 1204), etctera. Pero an ms. La mayora se ha mostrado preocupada frente al caso en que el adquirente no pudiese ejercer defensa como la exceptio , o no pudiese demandar la resolucin por incumplimiento en razn de que, por cualquier circunstancia, el enajenante no est todava obligado a transferir el dominio v. gr., vigencia de un plazo, no vencido, y sin embargo, pretende compeler al adquirente al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a partir de la inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin, el supuesto es, sin duda, posible. Pero para proteger a ese adquirente no es menester aplicar ultraactivamente el rgimen de la prehorizontalidad. Si el edificio ya est concluido, matriculadas las unidades e inscripto el reglamento, y el comprador o adquirente teme, de

comprador o adquirente teme, de entonces en ms, el futuro incumplimiento del enajenante, est autorizado a suspender el pago del precio. Pero no en virtud del art. 12, prr. 2 de la ley 19.724, sino en razn de lo dispuesto por el art. 1425 del cd. civil Esta norma, segn la razonable interpretacin que han hecho nuestros tribunales, permitir al adquirente suspender los pagos o mantener la suspensin no slo cuando existiese peligro fundado de acciones reales que tengan por objeto la unidad, sino, tambin si ella reconociese un gravamen hipoteca difcilmente redimible (CNCiv., sala D, octubre 7-1970, JA, 10-1971-29), o si teme fundadamente por la perfeccin del ttulo (CNCiv., sala B, octubre 30-1957, LL, 89-625, sala F, mayo 161963, LL, 111-252), etctera. 8 Esta minora, finalmente, se hace cargo de la correcta interpretacin que deba darse al art. 1, inc. d) de la ley 20.276, que tambin ha sido aludida por la mayora en apoyo de su tesis. Se sostiene que no es verdad que una vez inscripto el reglamento de copropiedad y administracin y afectado el edificio al rgimen de propiedad horizontal no quepa considerar aplicable el rgimen de la ley de prehorizontalidad. El citado inc. d) del art. 1 de la ley 20.276, slo excepta de ese rgimen a los edificios que se afecte al rgimen de la ley 13.512, sin haberse comercializado previamente una o ms unidades. De tal modo, si, en el caso a estudio existen por hiptesis adquirentes es porque las unidades se han comercializado y, entonces, ese edificio aunque terminado estara incluido en el rgimen de prehorizontalidad. Lo que la norma ha dispuesto, en realidad, es que no estn alcanzados por las disposiciones de la ley de prehorizontalidad, los edificios cuyas unidades no se comercialicen durante la etapa de su construccin. Por eso alude es bien claro a los edificios ya afectados o que se afectaren al rgimen de la ley 13.512, sin que previamente se hayan comercializado unidades. Pues bien, no es el caso que preocupa en este acuerdo. Pero si la alusin a la norma se hace para demostrar que es posible afectar al rgimen de prehorizontalidad un edificio cuyas uniades ya estn matriculadas individualmente en el Registro de la Propiedad y cuyo reglamento de copropiedad y administracin ha sido otorgado y tambin inscripto, debera comenzar por demostrarse que el Registro de la Propiedad admitira inscribir la prehorizontalidad luego de haberse inscrito la horizontalidad: qu sentido tiene que el enajenante, en ese momento, declarare su voluntad de afectrar el inmueble a la subdivisin y transferencia de dominio de unidades por el rgimen de la ley 13.512, cuando el edificio ya est afectado a ese rgimen? Es como sostener que alguien est obli-

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gado a declarar que es su intencin hacer lo que ya hizo. Parece al menos no se ha demostrado lo contrario un contrasentido. 9 Por estas consideraciones generales, los su scriptos entienden que debe responderse afirmativamente a la cuestin propuesta para el acuerdo, y en consecuencia, propician como doctrina legal obligatoria (art. 303, cd. procesal), que el tribunal, resuelva que la posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectacin del bien al rgimen de prehorizontalidad e inscripcin de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prev la ley 19.724. Jos A. M. de Mundo. Eduardo A. Zannoni. Carlos E. Ambrosioni. Jorge Escuti Pizarro. Fundamentos del doctor Vernengo Prack . El reglamento de copropiedad y administracin y la Prehorizontalidad. Si la posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512 hace inaplicables los efectos de la falta de afectacin del bien al rgimen de prehorizontalidad en inscripcin de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prev la ley 19.724. No es admisible una interpretacin que equivalga a la prescindencia del texto legal, si no media debate y declaracin de inconstitucionalidad, pues la exgesis de la norma, aun con el fin de adecuacin a los principios y garantas constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra y de su espritu (CS, mayo 23-1978, ED, 79-187). 1 Introduccin a la prehorizontalidad. Se llama prehorizontalidad, a un sistema de preferencias (art. 3875, cd. civil) a favor de los compradores de unidades futuras de propiedad horizontal, otorgados para resguardar la prioridad de su crdito por escrituracin en contra: a) otros adquirentes; b) acreedores hipotecarios; c) otros acreedores del vendedor, antes que este transfiera su derecho real de propiedad horizontal a aquellos. El origen histrico inmediato en nuestro pas, se origin a raz de los perjuicios colectivos que causaba la cada en estado de falencia del vendedor; el hecho de hipotecar el edificio (cuando esta construdo) luego de otorgados los boletos de venta que a su firma estaban libre de gravmenes, pero luego el inmueble era ejecutado en block y aquellos que queran conservar la unidad deban volver a adquirirla en remate judicial de cobro hipotecario; el embargo, y pedido de venta podra provenir de otros acreedores del vendedor, ms peligrosos porque no tenan sus derechos inscriptos en el Registro de la Propiedad, ni tenan por qu hacerlo. Los centros mas afectados fueron la Capital Federal,

Rosario y Mar del Plata, donde hubo suficientes casos como para provocar una legislacin al respecto. Para ilustrar ejemplificativamente el tema, caus algn revuelo el fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal en lo Comercial que resolvi: No procede la demanda por escrituracin de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha cado en quiebra, aun mediando tradicin y pago del precio (Lozzi c. Socha, S. A., quiebra, noviembre de 1967, LL, 128-925). El mismo se fund entre otros argumentos a que el inmueble permanece en el dominio del enajenante an habiendo firmado boleto de venta, y que carecera de lgica que la quiebra del deudor empeore la situacin de los acreedores y otorgue efectos jurdicos en su contra, a hechos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad. Ya con anterioridad a ese fallo, que ilustra elementalmente en qu consiste el problema, haba sido dictado el decreto 2977 del 6 de marzo de 1959, que someta la ley 12.830 todo lo que se refiriera a edificios a dividirse horizontalmente. Se estableca una escritura publica declaratoria (art. 2) efe ctuada por el propietario del inmueble parecida a la afectacin de la 19.724, slo que en su art. 8 estableca que todos los contratos debern contener una clusula que subordine su validez a la inscripcin del instrumento en el Registro de la Propiedad. Luego, viene el decreto-ley 9032 del 10 de octubre de 1963, que simplifica el trmite de la escritura de afectacin (escritura pblica declaratoria) al establecer la presentacin directa del propietario al Registro de la Propiedad con los recaudos correspondientes. (es el mismo temperamento adoptado para el bien de familia). El estudio de este decreto-ley puede ayudar a quienes no entienden el tema, porque en el art. 5, ejemplifica las excepciones a la escrituracin, y a este crdito slo se le anteponen crditos privilegiados: embargos o inhibiciones anotados con anterioridad (ap. 1, inc. b); embargos resultantes de juicios entablados por el Fisco, nacional, provincial o municipal (ap. 2, inc. b); crditos embargados del constructor de la obra en tanto ste conserve el derecho de retencin (ap. 3, inc. b); y, por ltimo, y ya en el ap. C) se establece que los crditos contra el vendedor con embargos e inhibiciones posteriores a la inscripcin, slo podrn hacerse efectivos sobre cuotas adeudadas por el comprador o adjudicatario. Es particularmente significativo que todos estos casos que el decreto-ley 9032 menciona como ex-

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cepciones a la escritura, son casos de preferencia que por el cdigo civil tiene privilegio sobre dicho crdito. As el del constructor, est previsto en el art. 3031 (preferencia de crditos sobre inmuebles). Las del Fisco, es una preferencia legal establecida por el art. 3879, inc. 2 sobre la generalidad de los bienes del deudor. Los del primer embargante (dudosa constitucionalidad) est contemplado por la ley local: art. 218, cd. procesal. Las dems preferencias son a favor del vendedor, aun cuando no tenga hipoteca a su favor por el saldo de precio (art. 3925, y sobre todo el 3926 que se ejerce sobre terceros adquirentes). 3924 inclusive. Es a estas preferencias, a las que se refiere el art. 12 de la ley 19.724 si se la interpreta sin mutilar su texto: En caso de falta de inscripcin de los boletos (no de la escritura de afectacin) el vendedor pierde el derecho de preferencia, que tiene contra el adquirente. En cambio el adquirente, conserva todas las preferencias que tiene contra el vendedor aunque no se las pueda oponer a terceros y se resuma en una accin por daos y perjuicios... en caso de conflicto de prehorizontalidad, es decir, disputa de un mejor derecho a la escrituracin de la unidad de propiedad horizontal. Sirva pues, esta introduccin para tener claro, que la prehorizontalidad supone un conflicto de hecho entre el adquirente por boleto de una unidad de propiedad horizontal y terceros acreedores hipotecarios u de otra ndole y terceros que disputen de alguna manera la titularidad de la propiedad horizontal a un adquirente con boleto inscripto o no inscripto. Un caso de prehorizontalidad sera en concreto el citado plenario de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital que decidi el mejor derecho de adquirentes con boleto, o los acreedores de la quiebra, convertidos en terceros compradores de buena fe en un remate judicial. Lo que tiene que quedar en claro, es que la prehorizontalidad, por ms que establezca directivas generales para confeccionar boletos de compraventa en miras a su finalidad, para nada afecta el contrato de compraventa celebrado entre las partes, que es norma para las mismas, actuando como legislacin supletoria (art. 3, cd. civil), el cdigo civil en la parte que alude al contrato de compraventa inmobiliaria. 2 La verdad y su investigacin . En los Apuntes sobre el Pensamiento, de Jos Ortega y Gasset, nos recuerda que la verdad se complace en ocultarse. Que los rboles no dejan ver el bosque, la fronda no deja ver el rbol y as sucesivamente. A la operacin que nos lleva a encontrarlo bajo sus ocultaciones llamamos verificar o adverar, ms castizamente averiguar. Es hacer patente lo oculto,

es desnudarlo de sus velos, descubrirlo. Y esa manera de estar algo ante nosotros nudificado es su verdad. Por eso dice el maestro es redundancia hablar de la verdad desnuda. Sigue diciendo que el fenmeno de la ocultacin no es complicado. Consiste, sencillamente, que el ser de la cosa o, lo que es igual, la cosa misma, la cosa en su mismidad queda tapada por todo lo que tiene que ver (el subrayado es del maestro) con ella pero no es ella. Y nosotros en el itinerario de nuestra mente hace la cosa misma comenzamos por tomar lo que tiene que ver con ella como si fuese ella.... Lo que tiene que ver con una cosa tiene que ver con ella ms o menos; a veces tiene que ver mucho. Cuanto ms tenga que ver, peor: ms tenaz ser la ocultacin y ms tiempo viviremos confundidos y engaados (Revista de Occidente, Madrid, 1959, ps. 14 y 15). As, el contrato de compraventa de unidades de propiedad horizontal es un dato del problema de la prehorizontalidad, pero no es el conflicto de prehorizontalidad al que debe aplicarse la ley 19.724. El conflicto entre comprador y vendedor por modalidades circunstanciales e incluso esenciales, debe ser resuelto por el contrato y la legislacin supletoria del cdigo civil que de ninguna manera desprotege a ninguna de las partes. Solo hay caso de prehorizontalidad cuanto aparece un tercero disputando el dominio o el crdito por escrituracin al comprador de unidades de propiedad horizontal. En el primero hay un tema de ndole estrictamente contractual entre partes. En el segundo hay un problema de preferencias o de privilegios entre disputantes que pueden no haber contratado entre s: comprador adquirente versus acreedor hipotecario del vendedor. El primero pretende que se le escriture la unidad; el segundo solicita que se enajene en subasta la unidad para poder percibir su crdito, mutndose el dominio. Entre s nunca contrataron estos contendientes. Otro caso: dos adquirentes con distintos boletos: disputan entre s sin haber contrato o acto jurdico alguno entre ellos. El derecho civil es uno, pero la distincin y el desglose de situaciones sutiles corresponde a los expertos que, en ese trance no pueden perderse en generalizaciones burdas. Mxime cuando le resultado, es totalmente disvalioso. No slo se ha violentado el texto legal, sino que se ha trasformado la prehorizontalidad en el recurso extorsivo e ilcito del comprador sin conflicto de prehorizontalidad, pero que no paga, pero se encuentra que los jueces confundiendo el contrato de compraventa con el conflicto de acreedores a la escrituracin, le regalan al comprador incumplidor una mora esencial a su favor para legitimar su incumplimiento, violndose frontalmente con su desinterpretacin el

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art. 17 de la Constitucin Nacional y confiscndole el precio. 3 Los terceros, los contratos, la publicidad. La escuela de derecho basada en la mnemotecnia desarrolla un intrprete dogmtico, que enuncia principios, cita los autores que los han enunciado, cuanto ms y ms extraos a su ordenamiento jurdico, mejor, y poco afecto al anlisis de las circunstancias (que considera de menor entidad para resolver el problema) y con el aparato valorativo considerablemente atrofiado por su falta de uso atenta la preponderancia mecnica que da a los elementos antes enunciados, que usa como orculos infalibles y desentendindose totalmente de los resultados, porque para l como algunos famosos clnicos que la especializacin ha barrido interesa ms la brillantez del diagnstico, que la cura de la dolencia. (En este caso social). No es pues, extrao que al errar el rumbo el primero que se aboc al tema de la prehorizontalidad sin haberlo predigerido y sin tener experiencia de su uso en la realidad, haya creado una tendencia que la escuela asimil y comenz a trabajar de inmediato en aquellas aguas. El error perdura, mxime que las preferencias y los privilegios no era un tema apto para memoristas, que se enredaban en las prelaciones. Peor hay ms conceptos que se tienen claros, porque no hay bibliografa que se pueda citar como aval de atrevidos razonamientos. La forma nada tiene que ver con la prueba de los actos jurdicos. Menos, de los contratos. La forma consiste en determinados ritos que hace que el contrato sea razonablemente oponible a un tercero por contener visos de verosimilitud en principal hecho oponible. La forma es un contenido de publicidad del contrato. No es cierto que slo los derechos reales (art. 2502) necesitan de cierta publicidad (posibilidad gnoseolgica de otros que no son parte) para ser oponibles a terceros. Tambin algunos contratos o contratos que son lo principal de derechos reales accesorios, necesitan de ella. As el contrato de cesin slo debe hacerse por escrito (art. 1453), y el deudor debe pagar al cesionario que le demanda el pago presentndole slo el instrumento privado de cesin. Paga bien y es liberado. Sin embargo, la notificacin por un acto pblico (art. 1467, cd. civil) solo es necesaria, cuando sobre el mismo crdito concurren uno o ms terceros embargantes del cedente. En este caso, la fecha cierta es imprescindible para conocer (publicidad para terceros) a quien paga bien. El acreedor prendario que no constituy el contrato de prenda en instrumento privado de fecha cierta, sino en simple documente escrito podra

oponer a su cocontratante el derecho de retencin, pero no podra invocar que tiene en su poder la cosa de otro en prenda frente a un embargante personal del mismo acreedor. Para ser oponible a este acreedor embargante de la cosa en poder del acreedor prendario, este ltimo deba exhibir un instrumento privado con fecha cierta anterior, a la poca del embargo para poder ser oponible al embargante (art. 3217, cd. civil). En caso del acreedor hipotecario, de acuerdo al art. 3135 del cd. civil, no procedera una accin contra el escribano que omiti inscribir en el Registro inmobiliario la hipoteca, cuando el deudor no enajen el bien, y el acreedor luego de haberlo embargado y rematado cubri el crdito sin que ningn acreedor del deudor-propietario del inmueble le opusiere prioridades. Sin embargo, en la ley se establece imperativamente: 1) Que la hipoteca debe anotarse en el Registro inmobiliario. 2) Que si ello no se cumple no es oponible a otros acreedores. 3) Tambin tiene de similar con el art. 12 de la ley 19.724, que en el art. 3140 establece que cualquiera puede inscribir la hipoteca. De esa manera no hubo caso de terceros, por lo tanto no interesa que estos mecanismos de previsin de conflictos no estuvieran en condicin de funcionar, porque concretamente no fueron necesarios. Nadie puede reclamar por lo que no sucedi. Y el riesgo lo asumi el comprador al conocer que no exista escritura de afectacin. (En el caso, compr tres departamentos y varias cocheras). 4 Efecto de la inscripcin en el Registro de la Propiedad del reglamento de copropiedad y administracin. Ya he mencionado en el plenario Cotton cules son las disposiciones registrales que permiten la inscripcin de los boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad, an sin escritura de afectacin. En el plenario Dscoli, varios integrantes de la mayora votaron porque podan inscribirse en el Registro de la Propiedad derechos personales como los emergentes del contrato de cesin de derechos hereditarios. Segn uno de los distinguidos colegas de la mayora, ello no era posible segn un congreso celebrado en algn lugar de la provincia de Buenos Aires. Esta nica objecin tiene poca fuerza de conviccin pese a que descuento la brillantez de las exposiciones de los que tal sostuvieron, mxime que en la provincia de Buenos Aires existe una vieja ley que permite la inscripcin de lotes como prometidos de venta an antes de la sancin de la ley 14.005, y tal criterio debe lgicamente mantenerse con relacin a unidades de propiedad horizontal.

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Lo que cuenta es que el plazo esencial errneamente invocado en Cotton desde el punto de vista conceptual, qued fuera de toda duda con el art. 3 de la ley 20.276, en el cual se autoriz al Registro de la Propiedad a otorgar a los propietarios ampliaciones de plazo por resolucin fundada (art. 6), otorgados inicialmente slo por noventa das. Ello porque tambin en Cotton y en fallos sucesivos se pasa por alto otro prrafo del art. 12, que textualmente especifica: El adquirente puede en cualquier tiempo, registrar el contrato. Luego, an con el errneo criterio de la mayora que no acepta el concepto de carga del propietario para el otorgamiento de la escritura de afectacin, para constituir en mora al propietario habra que: a) no hubo presentacin en el Registro solicitando la prrroga de los arts. 3 y 6 de la ley 20.276, y b) que la solicitud de inscripcin del adquirente del boleto de compraventa fue rechazada por el Registro (que demora seis meses en quedar firme). Pero aqu viene la cuestin esencial de esta convocatoria, no cumple todas las funciones de la escritura de afectacin y an ms el reglamento de copropiedad y administracin? Si los adquirentes quisieran no pueden inscribir los boletos con el reglamento de copropiedad y administracin inscripto mucho mejor (las medidas son definitivas y reales, lo mismo que los porcentuales, etc.)? No hay ningn inconveniente que puedan hacerlo. Y as si los adquirentes lo quieren se prolongara el estatuto preventivo de la prehorizontalidad slo para disputas de dominio o escrituracin hasta el otorgamiento de la ltima escritura. Slo que me animo a predecir que ante la posibilidad de trabar slo un embargo o abrir preventivamente el Rgimen de prehorizontalidad los adquirentes que quieran vivienda no tendrn duda en la opcin. Las aplicaciones de la ley de prehorizontalidad sin haber habido caso para dejar son efecto compras al costo, o para haber sancionado al intermediario, como el caso de la sala D, constituyen graves errores, pues de tal manera aplicando obligatoriamente la ley 19.724 por considerar que es de orden pblico no se necesitara inscripcin ni afectacin y constituira un estatuto obligatorio para toda comercializacin de algn supuesto de propiedad horizontal: cocheras, vivienda, oficinas, etc. Lo concreto es que el reglamento de copropiedad y administracin permite, a partir de su inscripcin en el Registro inmobiliario, la inscripcin de los boletos, si tal desea hacerse. Como el art. 12 de la ley 19.724 establece que el comprador puede en cualquier tiempo, registrar el contrato; y, adems, la supuesta sancin del art.

12 es especficamente para los contratos no registrados, no para los que no tienen escritura de afectacin, a partir de la inscripcin en el Registro inmobiliario del reglamento puede abrirse el rgimen preventivo (de seguro contra otros inscribientes) de la prehorizontalidad y, por ende, no pueden excusarse las deudas por saldos de precios atrasados u otros incumplimientos basados en la falta de afectacin. Se ha producido una convalidacin en base a un hecho modificativo de la litis (art. 163, inc. 6, prr. 2) que permite al propietario otorgar ese seguro primero de escrituracin, antes que haya habido disputa por otro tercero (no por el vendedor) que tambin reclama la escrituracin para lograr tambin la titularidad de la propiedad horizontal. Mucho menos, cuando existe reglamento que permite la anotacin de los boletos en forma ms precisa que la escritura de afectacin, el comprador puede solicitar resolucin del contrato de compraventa, dado que: a) ste es ajeno al rgimen de la prehorizontalidad; b) aun cuando se considerara que lo fuera, la razn de ser de la ley 19.724 es garantizar la escrituracin de las unidades frente a disputantes de los mismo, no a obtener ganancias demandando resoluciones basadas en jurisprudencias deformantes que desvirtan el sistema. Por otra parte, existen efectos de la vida real que ocurren en beneficio del adquirente a raz de la existencia del reglamento de copropiedad y administracin, que no ocurran exista escritura de afectacin, pero todava no se haba concluido el edificio: a) en el primer caso se puede embargar la unidad comprada, solicitar una medida de no innovar, o una anotacin preventiva de litis. Con slo la escritura de afectacin, las medidas eran provisorias y tericas porque e la unidad no exista y poda no llegar a existir nunca si el edificio no se conclua; b) en el primer caso se puede poseer una unidad. Con la escritura de afectacin, no; c) dem, se puede arrendar porque ya existe. Con escritura de afectacin y boleto inscripto, slo se podra pactar un contrato de arrendamiento futuro supeditado a que el edificio se concluyera y se inscribiera el reglamento de copropiedad y administracin, para que el arrendamiento fuera independiente y exclusivo de determinada unidad; d) se pueden utilizar por los adquirentes las cosas comunes, cuando el reglamento est inscripto, y no cuando el edificio est en construccin por ms escritura de afectacin que tuviera y ms inscriptos que estuvieran los boletos. La existencia del reglamento de copropiedad y administracin inscripto supone la definitiva terminacin del edificio, y que las unidades se encuentran precisamente dimensionadas en virtud de

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lo dispuesto por el decreto reglamentario de la ley 13.512, 18.734/49 en cuyo art. 3 se establece cu les son las menciones obligatorias que debe contener el reglamento: 1) Especificacin de las partes del edificio de propiedad exclusiva... 3) Enumeracin de las cosas comunes... 5) Destino de las distintas partes del inmueble... Es absurdo que los colegas prefieran un papeleo mal interpretado (la prehorizontalidad nace de la disputa de varias personas sobre la titularidad de la propiedad horizontal de la misma unidad, representado por una escritura de afectacin y boletos anotados en el Registro de la Propiedad, que la realidad social cumplida de un edificio terminado, con relacin al cual se pueden inscribir los boletos que no se hubiesen registrado antes. Ello tiene sentido, porque la prehorizontalidad slo previene una situacin de peligro. Si el titular del boleto fue vencido porque se le escritur a otro, no tramitara un juicio por escrituracin, o la eventualidad desvirtuante del sistema de una accin de resolucin. Si la escrituracin est pendiente, es como si contratara un seguro para el futuro ya cercano de la escrituracin. Ahora, partiendo de la base de un reglamento de propiedad y administracin inscripto, que quiere decir jurdicamente (decreto 18.374/49) nada menos que un edificio terminado, pudiendo el adquirente mimo inscribir su boleto en cualquier momento, sin necesidad de que lo haga el propietario o vendedor (art. 12, ley 19.724). Para que se entienda mejor, no puede el comprador de una unidad de propiedad horizontal que saba que no tena escritura de afectacin afirmar no te pago porque durante la construccin del edificio y el trmite de afectacin a la propiedad horizontal, no resguardaste nuestras relaciones con un mecanismo publicitario (inscripcin en el Registro) antiacreedores tuyos, que eventualmente me disputaran la unidad. Mucho menos, cuando en la contestacin de la demanda se ofrece la escrituracin o se solicita la reconvencin por falta de pago o incumplimiento del comprador de obligaciones de contrato de compraventa, sin que haya aparecido ni de cerca, y ni en el horizonte, acreedor o tercero alguno que dispute al adquirente el derecho real de propiedad horizontal. 5 Desinterpretacin de la ley de prehorizontalidad . Lo nico que puede quedar vigente del sistema de prehorizontalidad despus de otorgado el reglamento, y ello no con uniformidad de opiniones, es el famoso art. 12 de la misma, en tanto exista colisin entre un boleto de compraventa registrado contra una escritura de venta de la unida otorgada a favor de un tercero e inscripta tambin

en el Registro. Todava en ese caso, suscitar entre los jueces controversia sobre publicidad, como la suscit en su momento escritura-inscripcin versus boleto-posesin de acuerdo a la nueva redaccin desde 1968 del art. 2355 (erudito voto del doctor Alterini ya citado en favor de lo ltimo) (Blitz, Katz c. Tormo, S., ED, 72-383). Pero como se ve siempre planteado un conflicto de mejor derecho a la titularidad de la propiedad horizontal, o el acceso a ella, que es tan distinto como es un derecho personal (contrato de compraventa) de un derecho real (derecho a la propiedad horizontal) aunque puede, a veces, afirmarse que son dos etapas de un mismo proceso de transferencia o de transmisin por actos entre vivos. Inclusive en Cotton, Moiss D. c. Tutudjian, Simn an con la interpretacin mutilada del art. 12 la mayora cada vez ms rala as lo entendi. Pero despus de haber dogmatizado un error, ste puede ser base de una cadena de otros. De una equivocacin no pueden deducirse verdades, y as aparecen los desaciertos del intento de aplicacin de la ley de prehorizontalidad que antes se haba afirmado que no era aplicable si no haba rgimen abierto con afectacin e inscripcin de boletos. Salvo, por supuesto, la pretendida falta de accin del vendedor como sancin genrica de impedir la aplicacin de la ley. Para defender la indefendible tesis Cotton, frente al avance de la mala fe de los compradores que no pagaba, y la tendencia jurisprudencial que lleg hasta la Corte Suprema Nacional que, para restablecer el equilibrio de las partes equipar el reglamento de copropiedad y administracin a la problemtica escritura de afectacin, la sala C efecta un confuso cambio en la naturaleza de su argumentacin y afirma que el incumplidor de la afectacin le es aplicable toda la ley 19.724. (Antes afirmaba que la sancin era su falta de accin por impedir la aplicacin de la ley con la falta de inscripcin). Y as se llega a los resultados de total indefensin de los intermediarios que sin haber tenido disputa de escrituracin o interferencia de verdadera prehorizontalidad fueron condenados en virtud del art. 16 de la ley 19.724 por la sala E, y el disvalioso, bajo juzgamiento, que pese a la confesin del demandado de su mora y del reconocimiento de los perjuicios causados al vendedor, se le aplica la falta de accin de Cotton, dejando en cero demanda y reconvencin, es decir, frente a una accin concreta nada se resuelve, para beneficiar al demandado que quera purgar su mora reduciendo sus pretensiones de tres departamentos sobre los que firm boleto a slo uno en base al art. 3113 del cd. civil, que nada tiene que ver con el

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tema. Por supuesto que la apariencia es argumentar con el perjuicio eventual que hubieran recibido el comprador de los tres departamentos y dos cocheras, si el contrato hubiera violado el art. 15 de la ley de prehorizontalidad, que establece la prohibicin de modificar el criterio de reajuste unilateralmente. Con ello podran fulminar todo contrato al costo. Porque, si bien ello no constituye un precio librado a la voluntad del constructor-vendedor, nada impide que con interpretacin lata, as se considere, y se deje de construir en la Capital Federal. Todo lo referente al administrador provisorio (art. 25); aplicacin del reglamento provisorio (art. 28); crditos hipotecarios (art. 22); ejecucin (art. 24), y todas las modalidades especiales de engorrosa por las conformidades multitudinarias, y poco eficaz aplicacin, quedan todas sin efecto al aparecer el reglamento de copropiedad y administracin con su administrador definitivo; con su sistema de hipoteca sobre unidades del cdigo civil; desaparece la hiptesis de paralizacin porque el reglamento supone el edificio terminado. Es posible la determinacin del costo, sujeto a los reajustes previamente estimados tambin por haberse concluido el edificio; esta vez sern los saldos impagos y no por aumento de costos. El inc. d) de la ley 20.276 exime del rgimen de prehorizontalidad (porque con ella no se funcionaba sumariamente y los costos crecan), los edificios que se afecten al rgimen de la ley 13.512 en lo sucesivo (desde abril de 1973). La excepcin, que debe interpretarse con criterio restrictivo, era que si se haba comercializado antes una o ms unidades, pero siempre referida a que las unidades comercializadas hubiesen inscripto sus boletos o, a lo sumo, hubieran tenido fecha cierta anterior, su conflicto de oponibilidad a terceros de su pretensin de escrituracin de la propiedad horizontal. De otra manera, era igual que se hubiesen comercializado o no, varias unidades porque la afectacin del edificio significaba la existencia del reglamento, y la posibilidad inmediata de escriturar o embargar por el comprador, es decir, quedar sometida al rgimen comn de cualquier compraventa de inmuebles que no demora cuarenta meses en construirse. Por si quedara alguna duda, el art. 21 de la ley 19.724 que se intenta transformar en una especie de ley de agio de la propiedad horizontal (a ella se refera el mencionado decreto 2977 que someta la comercializacin a la ley 12.830, de ms rancio corte fascista) resume el sentido de toda le ley con este enunciado: Los derechos reales constituidos

por el propietario de un inmueble afectado en infraccin a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes. Ergo, si el contrato no se encuentra registrado, el vendedor perder sus privilegios oponibles al comprador o, en su caso, podr llegar a ser pasible del art. 173, inc. 11 del cd. penal, si la falta de registro le fuera imputable. Para concluir, lo referente a los beneficios de la escritura de afectacin sobre el estado de ocupacin del inmueble, y la inexistencia tasas, contribuciones o deudas por impuestos, dan una idea de la inexperiencia e ingenuidad con que se maneja la materia. La crnica diaria da cuenta de gente que se apodera de edificios por un problema de escasez que Cotton fomenta, y eso no lo puede evitar una escritura de afectacin labrada en una escribana mientras se comenzaba el foso del edificio. Por ms que luego de terminado el edificio la misma diera cuenta del estado de ocupacin, ello estara referido a una fecha y no lo garantizara para el da siguiente. No. No es la forma de evitar sorpresas a los adquirentes la realizacin de la escritura de afectacin. Quiz una medida de no innovar notificada al encargado luego de otorgado el reglamento (para individualizar con precisin la unidad) sea ms efectiva, aunque no del todo. Con relacin a los impuestos, es mayor garanta la escritura que instrumenta el reglamento que forma parte del ttulo de la propiedad horizontal, que el ex titular debe justificar su pago. De todas maneras, las disposiciones de la ley 22.427 (art. 4) e stablecen que el perodo anterior al rgimen de subdivisin de la ley 13.512 del edificio en block no se considerar deuda lquida y exigible a los efectos de la percepcin de los mismos por parte de los adquirentes. En una palabra, los grandes peligros de la comercializacin de unidades futuras desaparecen cuando s termina el edificio y el mismo queda afectado a la propiedad horizontal por la inscripcin de su reglamento de copropiedad y administracin. Ello no quiere decir que desaparezcan todos los problemas jurdicos sobre el sistema, pero desaparecen los peligros grandes, previstos por la ley de prehorizontalidad, pero que no son solucionados por ella, no por la solucin inconstitucional del plenario Cotton, Moiss D. c. Tutudjian. Cuando el poliedro espacio areo del ltimo piso se recubre de mampostera, y se concluyen las partes comunes como para poder ser mencionadas en la escritura llamada reglamento de copropiedad y administracin, todos entienden que la realidad social ha cambiado: del propietario, de los adqui-

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rentes, de los constructores, del barrio, de los gremios que han participado en la construccin, para el Registro de la Propiedad que inscribi el reglamento. Slo los jueces se quedan en la prehistoria de la construccin del edificio, queriendo sancionar por situaciones que no ocurrieron, o por perjuicios eventuales que no tuvieron lugar, y que ahora, en el momento del pleito tampoco han sido invocados. 6 Clara violacin a la propiedad privada por tergiversacin y mutilacin del derecho vigente . El art. 19 de la Constitucin Nacional establece que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. De ah que la ley 19.724 establezca que el propietario que no otorgara la escritura de afectacin, perder sus derechos de preferencia contra el adquirente, aunque no ste con respecto al vendedor. La ley no puede ser interpretada, mutilando su texto, as la interpretacin de Cotton que se intenta consolidar en el presente plenario, parte de la base que la palabra preferencia que formando parte del texto del art. 12, divide su primera de su segunda parte, debe tenerse por suprimida o inexistente. La locucin: Preferencia de los contratos registrados que da sentido al prr. 2 del art. 12, forma parte del derecho vigente que el juez no puede ignorar o suprimir. Ya hemos visto cules son algunas de las preferencias que el vendedor tiene sobre el precio con relacin a otros acreedores y que perdera en caso de no registro. Con relacin a las del comprador en relacin al vendedor, la ms importante es la del art. 3269, ya que si tiene boleto y posesin puede ser preferido en la escrituracin a cualquier otro adquirente que no los tuviera. Tambin si ha embargado en base al art. 218 del cd. Procesal tendra tambin prioridad para hacer efectivo su crdito por escrituracin si no mediara concurso. Por otro lado, tambin se prescinde del texto del art. 12, en la medida que ste dispone: El adquirente puede en cualquier tiempo registrar el contrato (art. 12, prr. 1, in fine ). Ello estara indicando, que antes de la ley aclaratoria la mora no era esencial y suceda despus de la firma del primero boleto en forma irreversible. De otra manera, no podran inscribirse los boletos en cualquier tiempo. En segundo lugar, indica la corresponsabilidad del adquirente por la inscripcin del boleto, ya que no la pone a cargo exclusivo del vendedor. Lo ms importante es que el sentido general de la ley es de oponibilidades con relacin a terceros de los boletos de compraventa. No puede sancio-

narse al vendedor si no ocurri ningn conflicto con terceros que es de lo que trata la ley, porque sera aplicar la ley a una conducta distinta a la prevista como sancionable. (Venta a ms de una persona de la misma unidad; gravar sobre un dominio yo no disponible; vender lo mismo a varias personas, etc.). Sin embargo, la doctrina del presente y de su antecedente Cotton, Moiss D. c. Tutudjian, Simn, viola frontalmente la propiedad adquirida en virtud de un contrato sin tercero oponente, confiscando, sin indemnizacin al enajenante materiales, trabajo, honorarios y organizacin, al negarle accin para reclamar el precio a su cocontratante, por una interferencia de tercero que no ocurri, y por un dao que no se produjo. Lo patrimonialmente adquirido por va contractual, es propiedad en los trminos del art. 17 de la Constitucin Nacional como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema Nacional (ver Lena Paz, 1944-IV-Secc. Doc. pg. 67, JA). Segn el presente plenario y el antecedente Cotton, Moiss D. c. Tutudjian, Simn, an sin ocurrir interferencia de terceros (a pesar de tener el comprador una accin por eviccin, arts. 2118 y 2121 especficamente, cd. civil) por el mero acontecer de no publicitar el boleto de compraventa durante la construccin del edificio, el vendedor carece de accin alguna contra el comprador (no puede ni reclamarle el precio; ni resolver el contrato; ni ejercer ninguno de los derechos emergentes del contrato que nada tiene que ver con los terceros). No as el comprador que puede demandar al vendedor por escrituracin, no pudiendo este ltimo reconvenir porque ha sido confiscado su derecho por la ley 19.724 junto con el material que puso en el edificio, los intereses que tienen que pagar a terceros por la falta de pago de su comprador, la mano de obra, los honorarios del director, impuestos pagados, organizacin, publicidad, etc. Es decir, el contrato es vlido. Pero slo puede pedir su cumplimiento o su resolucin slo una parte. A la otra, se la ha despojado de su patrimonio y de su accin, por haber arriesgado a una situacin de peligro, que no se ha concretado en ningn dao y que en definitiva depende de la propia conducta del vendedor. Prrafo aparte merece el caso que ha sido casualmente concedido el recurso de inaplicabilidad por la misma sala que propugnaba el plenario, y que nunca pudo ser motivo de juzgamiento plenario atenta la confesin del demandado de haber perjudicado al vendedor, desdicindose del dicho de sus abogados que confesaban no conocer ni tener contacto con l; y de la especial circunstancia de la temeridad de la reconvencin declarado por la sala

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por haber solicitado que de la compra de los tres departamentos de lujo adquiridos y sus respectivas cocheras, por aplicacin del art. 3113 del cd. civil, se le escriturara slo un departamento. Aplicar a una reconvencin temeraria, y a un culpable confeso, la ley de prehorizontalidad tuitiva de esta parte dbil que se compra tres departamentos en la Avenida Alvear al 1800 y tres cocheras, es realmente arbitrario y merece ser casa en homenaje a los verdaderos destinatarios de la institucin, por ahora ausentes en la casustica civil. Voto porque la inscripcin en el Registro del reglamento de copropiedad y administracin hace innecesaria la escritura de afectacin y al poder optarse por parte de los adquirentes por la inscripcin de los boletos u otras medidas publicitarias preventivas corre por su cuenta y riesgo su oponibilidad a terceros. Rmulo E. M. Vernengo Prack. Disidencia parcial y fundamentos de los doctores Calatayud y Mirs : La obligatoriedad de los fallos plenarios no impone compartir los fundamentos que dieron apoyo a las conclusiones. Por ello, hemos entendido con anterioridad a esta convocatoria que el incumplimiento en la afectacin del inmueble al rgimen de prehorizontalidad no importa la constitucin automtica en mora del vendedor. En cambio, si, el art. 12 de la ley 19.724 y el plenario Cotton, Moiss D. c. Tutudjian, Simn, establecen que en esa hiptesis el enajenante no puede demandar el cumplimiento ni la resolucin del contrato frente al adquirente. Hemos tenido oportunidad de sostener que se trata de un presupuesto de procedibilidad de la accin que al no concurrir impide su ejercicio, hllase o no el primero incurso en situacin de mora (conf. sala E, in re , L. 287.362, Bece, S.A. c. Aranalfe, S.A.C.I.I.F. s/sumario, octubre 28-1983; L. 279.936, Ditsch c. Edificadora Atlntida, S.R.L., s/cumplimiento de contrato, mayo 10-1982; L. 4477, abril 25-1984, en autos: Prince, S.A. c. Nctar, S.R.L., s/ escrituracin). Hecha esta salvedad exteriorizadora de nuestro apartamiento en el punto del voto mayoritario, sealaremos ahora la discrepancia sustancial que nos hace disentir en parte con la formulacin de la respuesta de esta mayora al interrogante sometido a reunin plenaria. Est claro que el incumplidor moroso slo puede revertir ese estado (la denominada purga de la mora) con el cumplimiento de la misma obligacin y no de otra. Por ello nos resulta natural compartir con la mayora las consideraciones acerca de las responsabilidades que se hayan derivado en el caso concreto de la falta de afectacin del inmueble a aquel rgimen, las que consideramos subsistentes a pesar de la inscripcin del reglamento de copropie-

dad y administracin segn la ley 13.512, as como tambin subsiste la aplicabilidad de las normas pertinentes de la ley 19.724, en hiptesis como las ejemplificadas en el foto mayoritario (v. gr. el art. 15, por dar un ejemplo de mayor trascendencia). Sin embargo, las obligaciones de hacer tradicin de la unidad comprometida en venta y de celebrar la escritura pblica con el adquirente, constituyen para sta la finalidad misma del negocio jurdico en el que se ha embarcado a cambio de un precio, siendo el estado de prehorizontalidad desde este ngulo un paso intermedio (medio par preservar el cumplimiento del fin), razn por la cual aquella conclusin tcnicamente impecable de la mayora debe ceder cuando el ofrecimiento de otorgar la posesin y la escrituracin se pudiere cumplir inmediatamente y las referidas prestaciones se hallares expeditas, como puntualiza pero sin el alcance que le vamos a asignar el mencionada voto. Es que, en los hechos, la situacin se presenta en lo que a las mentadas prestaciones atae como si se hubiese cumplido con la prehorizontalidad el enajenante ha preservado la integridad del crdito del comprador, razn por la cual una hermenutica finalista impide considerar que el padecimiento de la prohibicin de demandar tampoco pueda revertirse en el caso. Cuando las obligaciones se encuentran encadenadas en una relacin de medio a fin, el cumplimiento de la ltima quita relevancia a la insatisfaccin de la anterior y por eso compurga el estado de mora, si sta se ha producido, sin perjuicio de la subsistencia de las restantes responsabilidades de otra ndole reiteramos que haya podido generar el incumplimiento. Por todo ello, sostenemos que en este caso, y slo en l, la prohibicin del prr. 2 del art. 12 de la ley 19.724 que segn el recordado fallo plenario impide al enajenante demandar, deja de ser aplicable. El vendedor no slo puede actuar extrajudicialmente limitacin nsita en el voto mayoritario, porque no se le permite revertir su situacin de mora, sino que su ofrecimiento de ser resistido, puede ser viabilizado en sede judicial. En cuanto a la mencin final que se hace en la propuesta de la mayora en el sentido de que el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato, es asunto sobre el que no cabe expedirse en esta convocatoria. La solucin en uno u otro sentido puede depender de la postura que se adopte de las distintas esbozadas acerca de la posibilidad de redimir la mora pendiente el derecho de opcin entre cumplimiento y resolucin nacido del pacto comisorio expreso, que no es tema sometido a decisin plenaria. Si en el caso concreto existe mora, y

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si dicha mora adquiere aquella relevancia, obviamente el contrato habr de resolverse, lo que debe dilucidarse en cada litigio en particular. Por estas breves consideraciones, proponemos como respuesta al interrogante que ha motivado este acuerdo plenario, lo siguiente: No. La posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectacin al bien al rgimen de prehorizontalidad e inscripcin de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prev la ley 19.724, con excepcin de la prohibicin del segundo prrafo del art. 12, y siempre que el enajenante ofreciere contemporneamente la posesin y escrituracin, y estas prestaciones estuviere expeditas. Osvaldo D. Mirs. Mario P. Calatayud. Ampliacin de fundamentos del doctor Zannoni : 1 He de agregar algunas ideas a los fundame ntos que hemos expuesto y suscripto conjuntamente los colegas que quedamos en minora en este acuerdo. Tales ideas reafirmas ni conviccin de que, por aplicacin del derecho vigente, no cabe sino la respuesta afirmativa a la pregunta que plantea la convocatoria al plenario. 2 Debo, ante todo, expresar que a mi entender el rgimen de la ley 19.724, denominado de prehorizontalidad, con constituye pudiendo serlo de lege ferenda un estatuto legal orgnico e imperativo regulador de la contratacin que tiene por objeto la adquisicin de departamentos en propiedad horizontal que han de construirse o estn en construccin. Slo de esta forma podran compartirse varios de los argumentos de la mayora, los que, acepto, reconocen una noble inspiracin de proteccin al adquirente. Sin embargo, cuando los buenos propsitos se materializan en una interpretacin parcializada de la ley vigente se corre el riesgo de desinterpretar el contexto, y, sin quererlo, caer en lo que la minora ajustadamente ha calificado como actitud voluntarista, inocua o, por lo menos, inconducente. Veamos. Se sostiene, por ejemplo, que la ley 19.724 es de orden pblico y que lo derechos y deberes que otorga e impone, respectivamente, a los adquirentes y enajenantes, son irrenunciables. Yo pregunto: todas las disposiciones de la ley sus treinta y siete artculos son de orden pblico? Si se me responde afirmativamente debo considerar que todo contrato de adquisicin de departamentos en construccin o a construirse que se celebre sin haberse previamente afectado el inmueble al rgimen de prehorizontalidad, es nulo y de nulidad absoluta (art. 1047, cd. civil). Desde luego: si, segn el art. 13, inc. c, de la ley los contratos deben contener constancia de la escritura de afectacin, de

su anotacin y de que en poder del escribano obra copia simple certificada para el adquirente, me atrevo a calificar si esta disposicin es de orden pblico, imperativa de nulos, y , reitero, de nulidad absoluta, todos los contratos que se concluyen por los propietarios o enajenantes de unidades a construirse o en construccin que no hay afectado previamente el inmueble como lo manda el art. 1 de la ley 19.724. Y, de ah en ms, es consiguientemente nula la cesin de esos contratos (art. art. 17, ley citada), inoperante es obvio la resolucin que pudiere plantear el adquirente (art. art. 18), etctera. Si tal fuese el contexto hermenutico, no estaramos debatiendo el tema que nos convoca a este acuerdo plenario. A lo sumo la cuestin radicara en responder si los jueces debe, de oficio, declarar la nulidad de esos contratos por aplicacin del art. 1047 del cd. civil. La ley 19.724 no tiene semejantes alcances. No los tiene, precisamente porque su art. 12, prr. 2, permite inferir que los contratos celebrados a pesar de no haber el enajenante afectado previamente el inmueble, y haberse inscripto en el Registro de la Propiedad, son vlidos: Los contratos no registrados dice la norma no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. He aqu un singular supuesto de inoponibilidad para una de las partes del contrato vlido. De esto se trata. Es un medio de que se ha valido el legislador para compeler al propietario enajenante a no contratar sin, previamente, afectar el inmueble y ms tarde registrar los contratos. Ha sido suficiente este modo de proteccin al adquirente? Me atrevo a responder que no. No, porque no ataca los males y vicios que muestra la prctica negocial por sus causas. Y la causa, la verdadera causa de la desproteccin del adquirente de pisos o departamentos , es que la obra proyectada y publicitada pueda ser aprobada y ejecutada sin que el propietario o empresario haya afectado el inmueble al rgimen de prehorizontalidad previsto por la ley 19.724. Si as fuese toda construccin emprendida sin previa afectacin del inmueble habra de ser considerada clandestina, con los efectos consiguientes. Y, entonces si, tendra asidero el estatuto legal imperativo y de orden pblico, orgnico, a que se aspira. Pero se ve claramente, el legislador de la ley 19.724 no ha querido o no ha podido llegar tan lejos. 3 Dejo estas meditaciones de lege ferenda que me sirven para una inmediata reflexin. Del contexto limitado pero autntico de la ley de prehorizontalidad no resulta que la contratacin que tiene por objeto departamentos en construccin o a construirse asume caracteres tpicos distintivos que

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la aparten de las normas generales aplicables a la contratacin inmobiliaria, o que, como sucede con la ley 14.005 por ejemplo, se hayan establecido imperativamente excepciones a esas normas generales. Nada de eso. La contratacin es la habitual, slo que i el inmueble ha sido previamente afectado a la subdivisin y transferencia de dominio de las unidades por el rgimen de la ley 13.512, y si, adems, los contratos celebrados en relacin a esas unidades son inscriptos en el Registro de la Propiedad (arts. 1 y 12, ley 19.724), se le confiere al a dquirente un ius ad rem , oponible a terceros. Adems queda garantizado para ese adquirente que el propietario no podr gravar hipotecar el inmueble sin ser notificado de ello (art. 19), pues la hipoteca no le ser oponible (art. 21). Y an cuando le fuere oponible, por haber sido constituida legalmente, el adquirente tiene los derechos que emergen de los arts. 22 a 24, que le permiten dejar a salvo el derecho a obtener el dominio sobre su unidad. Por supuesto que la reglamentacin legal no se agota con esto: la ley ha pretendido organizar la que yo denominara situacin jurdica de prehorizontalidad, con su reglamento (arts. 3, inc. e, y 28), facultades de contralor de la obra mediante su interventor (art. 27), la posibilidad de obtener la adjudicacin del inmueble en condominio si la obra se paralizase durante ms de seis meses por causas imputables al propietario sin estar en quiebra o concurso (art. 30), etctera. Cmo no destacar, tambin, la garanta que representa para el adquirente las constancias exigidas en la escritura de afectacin (arts. 2 y 3), cuya copia tiene derecho a obtener (art. 5) y de cuya existencia deben dar cuenta los contratos de enajenacin o adjudicacin (ats. 8, inc. 3 y 13, inc. d). A pesar de todo ello, y tal como se legisla, la construccin de edificios y la oferta y enajenacin de futuras unidades o departamentos puede realizarse sin, previamente, darse cumplimiento a las exigencias legales. La situacin de prehorizontalidad, como la he denominado, existe naturalmente pero sin la adecuada publicidad registral. Cualquier adquirente tiene derecho a exigir del propietario enajenante que ste otorgue la escritura de afectacin y que inscriba el contrato. Si no lo hace, queda constituido en mora, y la sancin legal consiste en facultar al adquirente para suspender el cumplimiento de sus obligaciones (art. 12, prr. 2), o en resolver el contrato (art. 1204, cd. civil). A su vez, el enajenante est privado de accionar contra el adquirente que suspendi el cumplimiento de sus obligaciones. Advirtamos que esta situacin de prehorizontalidad no slo es fuente de relaciones jurdicas entre las partes enajenante y adquirentes sino tambin

frente a terceros. Si el inmueble ha sido objeto de la afectacin que prev el art. 1 de la ley y los contratos han sido debidamente registrados se perfecciona es derecho a la cosa, oponible a terceros. En caso contrario, no. Nadie duda que si un acreedor embargante pretende rematar el inmueble no afectado, esa pretensin prevalecer sobre el derecho del adquirente cuyo contrato no fue desde luego inscripto. Nadie duda que si el propietario constituy una hipoteca sobre el bien que no afect, el acreedor hipotecario prevalecer sobre el adquirente. Nadie dudar que si el propietario enajena la misma unidad a un tercero y ste obtiene ms tarde la posesin, ser preferido al adquirente anterior. Denota, pues, que si bien la falta de afectacin permite al adquirente sumir una actitud exigente frente al enajenante, no tiene medios para suplir su claudicacin y no quedar expuesto a los riesgos consiguientes frente a terceros, salvo que opte por resolver el contrato. 4 Sin embargo, la falta de afectacin del i nmueble al rgimen de prehorizontalidad no obsta que el edificio se concluya y el reglamento de copropiedad y administracin que prev el art. 9 de la ley 13.512 se inscriba. Con ello queda agotada la situacin de prehorizontalidad. Pues bien, la cuestin consiste en saber si los efectos de la falta de afectacin anterior del inmueble al rgimen de prehorizontalidad y de la fatal de inscripcin de los contratos de enajenacin o adjudicacin de las unidades, son los que prev la ley 19.724. Creo que la respuesta debe tener en cuenta que tales efectos pueden ser planteados en relacin a las partes (enajenante y adquirente) y frente a terceros. a) Entre las partes, es claro que la matriculacin registral de las unidades y la inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin ha puesto fin a la etapa de prehorizontalidad. A partir de entonces el enajenante est obligado a transferir el dominio de las unidades construidas a los adquirentes y stos, naturalmente, a pagar su precio. Sera absurdo extender la aplicacin del art. 12 de la ley 19.724, que tiene en cuanta al adquirente de una unidad futura, a favor del adquirente de una unidad construida, dndole accin para pretender la transmisin del dominio pero facultndolo a no pagar el precio. Porque la proteccin que brinda el segundo prrafo del art. 12 presupone est implcito que el adquirente soporta incertidumbre acerca de la efectiva iniciacin, prosecucin y terminacin del edificio, es decir de la obra. Tal incertidumbre no existe ya. Puede ocurrir que a pesar de ello, el enajenante no cumpla con la obligacin de transferir el dominio. Es ese caso, no es que le est vedado por el art. 12 accionar contra el adquirente,

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sino en razn de lo dispuesto por el art. 1201 del cd. civil. b) Frente a terceros, el adquirente se encuentra en la misma situacin que se encontraba durante la etapa de prehorizontalidad, mientras no le sea transmitido el dominio de su unidad. Pero esto no significa que subsistan los efectos de la falta de afectacin e inscripcin de los boletos que prev la ley 19.724. Porque, en puridad, lo que regula la ley 19.724 son los efectos de la afectacin e inscripcin de los contratos de enajenacin o adjudicacin frente a terceros, y no la omisin de tal afectacin e inscripcin. Aunque la ley disponga que los contratos no inscriptos no son oponibles a terceros, esto no constituye un efecto propio derivado de la ley 19.724 sino del efecto relativo de todo contrato (art. 1195), y el art. 12 lo puntualiza como contrapartida del efecto propio que otorga frente a terceros el cumplimiento de la inscripcin. 5 Si se responde afirmativamente a la cuestin planteada en el plenario se priva al adquirente, incluso, de la proteccin que otras normas generales puedan otorgarle frente a terceros. As, v. gr., la inoponibilidad emergente del prr. 2 del art. 12 de la ley 19.724, impedira al adquirente invocar su derecho frente al concurso o la quiebra del enajenante si ha pagado el 25 % del precio en las condiciones previstas por los arts. 1185 bis del cd. civil y 150 de la ley 19.551. Podr llegar a sostenerse, incluso, que la ultraactividad del citado art. 12 impedira al adquirente por boleto, que ha obtenido la posesin de su unidad, oponer la publicidad posesoria frente a un acreedor hipotecario posterior. A estos resultados disvaliosos conduce la respuesta afirmativa de la mayora. 6 Se ha sealado que la posterior inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin en los trminos de la ley 13.512 no purga la mora del enajenante respecto del incumplimiento de su obligacin de afectar el inmueble y que, en consecuencia, su mora la impide exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo del adquirente. Quiz se tiene en consideracin que la inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin respecto de unidades ya matriculadas en el Registro de la Propiedad carece de efecto que, en proteccin de los adquirentes, posee la afectacin del inmueble al rgimen de prehorizontalidad y la subsiguiente inscripcin de los contratos. En otras palabras, que a pesar de inscribirse en el reglamento, el adquirente carece de un derecho oponible a terceros, por lo que el propietario del inmueble tiene la posibilidad, aun, de hipotecarlo, o de revender una o ms unidades a terceros, o stas pueden ser embargadas o ejecutadas por deudas del propietario, o por impuestos impagos, etctera.

En lo personal creo que si el adquirente tema fundadamente que no le ser transmitido el dominio de la unidad, y lo prueba, podr oponer al excepcin de incumplimiento o, en su caso, resolver el contrato, paralizando las pretensiones del propietario. Es claro: durante la construccin de la obra la no afectacin del inmueble al rgimen de prehorizontalidad le permita, sin ms, repelerlas exigencias del enajenante de acuerdo a lo dispuesto por el tantas veces citado art. 12 de la ley 19.724. Pero es que el rgimen de la ley presupone o sospecha que quien no afecta al inmueble puede desbaratar los derechos de los que han celebrado contratos teniendo en consideracin slo la expectativa a adquirir unidades futuras. Si esas unidades ya estn construidas y se ha inscripto el reglamento de copropiedad y administracin, el riesgo que representa una obra an no comenzada, slo iniciada, o en ejecucin, no existe ya. Parece razonable entonces, colocar a las partes de la contratacin frente a esta nueva situacin jurdica en la posicin que respectivamente tienen y con las garantas que las normas generales les acuerdan (repito: arts. 510, 1201, 1204, 1425 y concs., cd. civil). En ltimo trmino y aunque se admita que el enajenante no ha purgado su mora, el incumplimiento de la obligacin que le impona la ley 19.724 ser, ya, definitivo a partir de que reglamento de copropiedad y administracin se inscriba. Si el adquirente ha sufrido daos en razn de ese incumplimiento, tendr derecho a reclamarlos y a ser resarcido (arts. 505, inc. 3 y 508 cd. civil). Para lo futuro, la relacin jurdica emergente del contrato que le da derecho a obtener la propiedad de la unidad, operar de acuerdo a las normas legales que le son propias en el entendimiento de que ha cesado la situacin jurdica de prehorizontalidad. Y de acuerdo a esas mismas normas ver garantizado su derecho. Eduardo A. Zannoni . Ampliacin de fundamentos del doctor Bossert . Adems de las razones ya expuestas en el voto de la mayora, destaco que al prolongarse los efectos derivados del incumplimiento del rgimen de prehorizontalidad, el vendedor, en virtud del art. 12, de la ley 19.724, no podr pedir la resolucin del contrato frente al comprador que, tal vez en virtud de aquel incumplimiento, interrumpi sus pagos; esta es una de las consecuencias donde con especial nitidez se delinea el propsito tuitivo de la citada ley, el cual se vera frustrado, si por el mero hecho de la inscripcin del reglamento, pudiese el vendedor incumplidor pedir la resolucin del contrato. Advirtase que, pro el contrario, dicha posibilidad asistira al vendedor si, tras la inscripcin, se tornaran inaplicables los efectos contemplados en la ley 19.724, rigiendo en su reemplazo, los

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principios generales (art. 1204 del cd. civil). La salvedad que el voto de la mayora incluye en ltimo trmino, posibilita al vendedor exigir no la resolucin pero s el cumplimento del contrato. A la invocacin del art. 1071 que el voto contiene, considero que no es ocioso agregar que esta solucin se adecua a los principios generales atinentes a la mora, ya que entre los efectos que la mora acarrea al deudo no figura la prdida del derecho a cumplir tardamente. (conf. Moisset de Espans, Mora del acreedor, JA, 1977-II-707, Ramella, La resolucin nm. 77; Llambas, Obligaciones, nm. 133 bis; Wayar, Tratado de la Mora, ps. 621 y 601; Bustamante Alsina, Teora General de la Responsabilidad Civil, nm. 234; CNCiv., sala A, agosto 8-1976, ED, 68-199; dem, sala D, setiembre 23-1969, LL, 138-847): en este caso, el vendedor se propone cumplir con el objeto de su obligacin principal, consistente en la entrega de la posesin y la escrituracin, en tanto que la afectacin del terreno al rgimen de la ley 19.724 y la inscripcin del boleto representan una obligacin accesoria, destinada a asegurar el cumplimiento de la obligacin principal (arts. 523 y 524, cd. civil), por ms que su fuente no sea convencional sino legal (Busso III, p. 431); y sabemos que la extincin de la obligacin principal, conforme al art. 525, determina la extincin de la obligacin accesoria. Por otra parte, la buena fe negocial que protege el art. 1198, indica la pertinencia de esta solucin, ya que se la contrariara si se admitiese que el comprador, que no tuviese derecho a resolver el contrato pudiera dilatar indefinidamente y a su exclusiva voluntad el cumplimiento de aqul. Gustavo A. Bossert . Ampliacin de fundamentos del doctor Cifuentes : Por compartir los expuesto por el doctor Bossert, en el mismo sentido voto y hago ma su ampliacin de fundamentos. Santos Cifuentes . AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Legitimacin activa de quien mero usuario de un automvil. Cmara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985, Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustn y otros (1).
NOTA

suzzo, P. y otro (publicados en las pginas 213 y 255 respectivamente), la Cmara debi resolver la integracin de dos sistemas transmisivos de derechos reales sobre cosas muebles (Cdigo civil versus Decreto-ley 6582/58) y su vinculacin sobre los legitimados pasivos por los daos causados con los automotores. En el presente, la Cmara se pronuncia sobre la otra cara del mismo problema, aunque de menor entidad: la legitimacin activa y sus lmites para reclamar los daos causados a los automotores y la integracin de los dos sistemas transmisivos.

En los casos Morrazo, Norberto R. y otro vs. Villarrreal, Isaac y otro y Morris de Sotham, Nora vs. Be-

(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1986-II, p. 226.

Buenos Aires, setiembre 23 de 1985. Considerando: Los arts. 1095 y 1110 CC., se complementan al destacar supuestos especficos del principio general emanado del art. 1079. De ellos resulta que estn legitimados para reclamar el dao causando a las cosas, su dueo, poseedor, heredero, usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cada uno de ellos en la medida que el detrimento irrogue perjuicio a su respectivo inters. (conf. Llambas, Cdigo Civil anotado, t. 2-B, p. 386; comentario art. 1095, anota 4 a] in fine). Cuando reclama por la prdida del valor venal del rodado quien lo utiliza, no basta esta circunstancia para que se acuerde indemnizacin por tal concepto en razn de ese solo ttulo, pues de acuerdo a los principios generales (arts. 586, 1561, 2203, 2266 y concs. CC.), debera responder frente al dueo nicamente cuando fuere culpable, situacin que excluira todo posible xito de la pretensin (art. 1111 CC.) (conf. Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil anotado, t. 5, p. 386; comentario art. 1110, nota 4 y sus citas). Por lo expuesto y circunscrito a los trminos de la convocatoria, el tribunal, se expide por la negativa. Contrariando la doctrina expuesta precedentemente la sentada en el fallo dictado a fs. 235/41 por la sala 3 , djase sin efecto el mismo en cuanto fue motivo del recurso de inaplicabilidad y pasen las actuaciones al presidente de la Cmara a efectos de que desinsacule la sala que corresponda dictar el nuevo pronunciamiento (art. 300 CPr. t.o. Francisco J. Vitacco. Julio R. Moreno Hueyo. Carlos R. Degiorgis. Jorge A. Giardulli. Carlos Polak. Emilio M. Pascual. Marcelo J. Achval. Archivaldo P. Mc. Garrell. Eduardo L. Ferm. Julio M. Ojea Quintana. Luis Lrida (por sus fundamentos) . Judith R. Lozano (por sus fundamentos) . Benjamn E. F. Zaccheo (por sus fundamentos) . Jorge A. Almeida Hansen (por sus fundamentos) . Gladys S. Alavarez (por sus fundamentos) . Hernn Daray (por sus fundamentos) . Carlos H. Grgano (por sus fundamentos) . El doctor Cipriano no suscribe por hallarse en uso de licencia.

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Fundamentos de los doctores Lrida, Lozano y Zaccheo. Replanteada la cuestin trada a decisin plenaria de acuerdo al temario que inquiere acerca de la legitimacin del mero tenedor de un vehculo, por ese solo hecho, para reclamar la desvalorizacin sin perjuicio, claro est, de su derecho a reclamar por los daos que pudiere haber sufrido en su patrimonio o, en ausencia del dueo, cuando tuviere la cosa con la obligacin de responder por ella (art. 1110 CC.) y a la luz de los fundamentos valorados como consecuencia de esta convocatoria, consideramos que la respuesta debe ser por la negativa y en este sentido nos expedimos. Fundamentos de los doctores Almeida, Hansen, Alvarez, Daray y Grgano. La desvalorizacin del vehculo es un dao que sufre el dueo o poseedor (art. 1068 CC.) pero no irroga perjuicio al derecho de uso del mero tenedor, que slo en ausencia de dueo puede reclamar la preparacin de dicho dao (art. 1110 CC.). Con este alcance votamos por la negativa. AFECTACIN PROMISORIA. Ley. 14.005. Aplicabilidad a las unidades funcionales de un club de campo. Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986, Lencina, Ramn D. y otro vs. Las Casuarinas (1)
NOTA

Para la creacin y funcionamiento de un club de campo los intersados utilizan el sistema de la ley 13.512 (a pesar del artculo 1 de sta). El o los adquirentes de un lote en este emprendimiento inmobiliario se denominan en el contrato de compraventa adquirente de una unidad funcional a construir (?). La cuestin que la Cmara en pleno resuelve es si ese adquirente lo es de un lote y por ello se debe aplicar el rgimen de la ley 14.005 (afectacin promisoria de compraventa de lotes a plazo) o por el contrario el objeto de la compraventa no es un lote sino una unidad funcional y en virtud de ello la legislacin que debe regir es la ley 13.512 (propiedad horizontal) y 19.724 (prehorizontalidad). Veamos cual es la doctrina legal que sienta la Cmara.

En Buenos Aires, a los veinte das del mes de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, en (1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina t. 1986-IV, p. 5; La Ley, t. 1987-A, p. 77 y El Derecho, t. 121, p. 497.

los autos Lencina, Ramn D. y otro c. Las Casuarinas, s/consignacin escrituracin, reunidos en acuerdo plenario, los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si la ley 14.005, acerca de la venta de inmuebles fraccionados en lotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rige tambin en el supuesto en el cual se hubiera indicado en el boleto que la venta en mensualidades era de una unidad funcional que el adquirente deba construir a su cargo bajo el rgimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal. A la cuestin propuesta, la mayora en forma impersonal, dijo: 1 El tema que plantea la convocatoria es en esencia una cuestin de interpretacin de una clusula contractual que, segn sea su encuadramiento jurdico, llevar o no a la aplicacin de la ley 14.005. Como punto de partida, se considera conveniente recordar que ciertos principios que orientan aquella interpretacin. En materia de contratos, la labor del intrprete debe ajustarse a las directivas del art. 1198 del cd. civil, texto reformado por la ley 17.711, el que estableci como principio de hermenutica que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Este principio, que recept el criterio que ya predominaba doctrinal y jurisprudencialmente, no excluye la posibilidad de recurrir a las normas del art. 217 y sigtes. del cd. de com., en virtud de lo dispuesto por el art. 16 del cd. civil, por ser de aplicacin analgica en las relaciones civiles (conf. Lavalle Cobo, Cdigo Civil y Leyes complementarias, comentado anotado y concordado; BelluscioZannoni, t. V, p. 906 y sigtes. y sus citas; Betti, Teora General del negocio jurdico, trad. de A. Martn Perez, Madrid, 1943, p. 262, e Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, trad. de Jos L. De los Mozos, Madrid, 1975, p. 372; Borda, Tratado de Derecho Civil Parte General, 6 ed., t. II, p. 140, e Interpretacin de los actos jurdicos, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, N 20, julio-agosto 1950; p. 1187 y sus citas; C ifuentes, Negocio Jurdico, p. 250 y sigtes. y cita 392; Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, trad. de W. Roces, Madrid, 1926, p. 14; Llambas, 6 ed. actualizada, t. II, p. 380 y sigtes., quien sostiene, con relacin al nuevo texto del art. 1198, que se trata de una clave esencial para la

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apropiada interpretacin de cualquier acto jurdico; Lpez de Zavala, teora de los contratos Parte General, 2 ed., p. 250; Masnatta, Inte rpretacin de los Contratos, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVI, p. 515 y sigtes.; Messineo, Doctrina General del contrato, trad. de Fontanarrosa, Sents Melendo y Volterra, Buenos Aires, 1952, p. 109 y sigtes.; Moreno Dubois, Principios que rigen la interpretacin de los contratos, LL, 119-67: Rezznico, La Buena Fe como norma abierta para la interpretacin de los contratos y lmites de la interpretacin, LL, 1983-C-270; Salas-Trigo Represas, Cdigo Civil y leyes complementarias anotadas, 2 ed. actualizada, t. II, p. 42 y sigtes., entre otros). Lo expuesto, en modo alguno significa olvidar que en la tarea de interpretacin que, en definitiva, est encaminada a buscar el significado de las manifestaciones de la voluntad, constituye tambin una gua importante el evitar ceirse en forma estricta a la terminologa empleada, de acuerdo con su significado tcnicojurdico, considerando en cambio que son declaraciones provenientes de un profano que no conoce leyes, pero s de la vida y del comportamiento humano (conf. Danz, ob. cit., p. 180) 2 A travs de las pautas determinadas y e ntrando ya en la consideracin de la clusula que origina la convocatoria, cabe preguntarse si es jurdicamente posible que, tal como se pregunta en el tema, la venta en mensualidades pueda comprender una unidad funcional a construir por el comprador, bajo el rgimen de la ley 13.512. No cabe otra respuesta que la negativa y, consecuentemente si de una fraccin en lotes de un inmueble se trata, no ser mas que un supuesto abarcado por la ley 14.005. La ley 13.512 de propiedad horizontal, contiene prescripciones muy claras acerca de los requisitos que debe reunir todo inmueble para que pueda ser afectado a sus disposiciones. Comienza diciendo que los distintos pisos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la va pblica directamente o por un pasaje comn, podrn pertenecer a distintos propietarios (art. 1). Dispone, asimismo, que cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno, y las cosas de uso comn del edificio o indispensables para mantener su seguridad, refirindose, entre otras, a los cimientos, muros maestros, techos, etc. (art. 2). Se ha considerado prudente la transcripcin que antecede, para dejar en claro, desde ya, y siempre interpretando a travs de las pautas enunciadas, que a la voluntad de las partes en modo alguno puede reconocrsele eficacia para modificar, mediante

clusulas convencionales, un orden normativo que, a travs de disposiciones imperativas, interesa al orden pblico. Se tiende a resguardar la buena fe y la igualdad de las partes y, sobre todo, la tutela de una de ellas la adquirente, que es la principal destinataria de la proteccin jurdica y lo que se diga en el contrato no puede desnaturalizar la realidad del negocio. Aun cuando del art. 1 de la ley 13.512, surge que est contemplado el supuesto del terreno destinado a construir en l un edificio, sin especificar a cargo de quin est la obra, no puede sostenerse que comprenda tambin el caso en que slo se entrega el terreno, quedando la construccin a cargo del adquirente, pues el verdadero sentido del precepto slo puede referirse a la venta de unidades ya construidas, en construccin o a construse (casos estos dos ltimos del mbito de la ley 19.724 de prehorizontalidad) por el vendedor. En sntesis, bajo el sistema vigente se enajena una unidad y no parte de un terreno sobre el que, quien lo adquiere, se obliga a construir a su costa. Es cierto que puede pensarse en unidades que estn en un mismo plano, pues para la viabilidad del sistema no es imprescindible que el edificio tenga ms de una plana. Pero aun en esas condiciones, siempre deben darse los dems requisitos que impone la ley. 3 No se piense que los arts. 29 a 31 de la ley 19.724, al aludir a las obras por administracin, mentan supuestos en los cuales la construccin la efectan los propios adquirentes, pues se trata simplemente de las ventas al costo, por contraposicin a las ventas a precio convenido. Tampoco sera correcto aplicar las normas de la ley 13.512, por la errada suposicin de que con su actual redaccin ellas son extensibles al rgimen de los clubes de campo. Es que la ley vigente hace del terreno una cosa necesariamente comn de los distintos consortes (art. 2, inc. a), lo que e xcluye que las parcelas separadas del terreno puedan ser objeto de la titularidad individual de los adquirentes. Tanto es as, que en el proyecto de reformas a la ley 13.512 elaborado en 1981 por la comisin especial designada al efecto por el Ministerio de Justicia de la Nacin, integrada por los doctores Guillermo L. Allende, Jorge H. Alterini, Agustn G. J. Duraona y Vedia y Carlos A. Chevallier Boutell, precisamente para ampliar la aplicabilidad de la ley 13.512, se incluyeron nuevas previsiones. As, en el art. 1 no se circunscribe la divisin del edificio a los supuestos de pisos o departamentos, sino que se ampla a parcelas de terreno. A su vez, el art. 2 in fine contiene esta norma: En la organizacin de los clubes de campo y parques industriales que se sometan al rgimen de esta ley,

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slo sern necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vas de acceso y comunicacin e instalaciones de uso compartido, con sus accesiones. Sern de propiedad exclusiva las parcelas asignadas a cada propietario y sus accesiones. El reglamento podr establecer limitaciones edilicias (ver Revista del Notariado, N 778, julio-agosto 1981, p. 1259 y sigtes.). Pero, para la extensin es ineludible con el rgimen de orden pblico vigente. 4 Desde otra ptica, el art. 1323 del cd. civil es suficientemente claro cuando prescribe que hay compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Esta norma descarta por lo tanto la posibilidad de que el comprador adquiera una unidad funcional a construir por l mismo, ya que el vendedor no le estara trasfiriendo a propiedad de esa cosa, faltando en consecuencia, uno de los elementos del contrato. Lgica conclusin es que, como ya se anticipara, la compraventa slo puede referirse a un lote de terreno, que de pertenecer a una fraccin mayor, estar sometido a las disposiciones de la ley 14.005 (conf. CNCiv., sala A, causa Cardozo Gonzlez c. Las Casuarinas, de noviembre 24-1983; dem, sala B, causa Cardozo Garacho c. Las Casuarinas, de octubre 18-1983; dem, sala C, causa Colque c. Las Casuarinas de julio 7-1983; dem, sala C, causa Llampa c. Las Casuarinas, de setiembre 131983; dem, causa Mendieta o Mendieta Aguilera c. Las Casuarinas, de mayo 22-1984; dem, sala E, causa Alfonso c. Las Casuarinas, de marzo 41986; dem, sala F, causa Luque c. Las Casuarinas, de diciembre 9-1985; dem, sala G, causa Agular c. Las Casuarinas, CNCiv., sala B, causa Lencina c. Las Casuarinas, de junio 17-1985, entre otras. En contra, CNCiv., sala B, causa Lencina c. Las Casuarinas, sent. recurrida de setiembre 10-1985, voto mayoritario). En consecuencia, respondiendo a la pregunta formulada, como doctrina legal obligatoria (art. 303, cd. procesal), se resuelve: La ley 14.005, acerca de la venta de inmuebles fraccionados en lotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rige tambin el supuesto en el cual se hubiera indicado en el boleto que la venta en mensualidades era de una unidad funcional que el adquirente deba construr a su cargo bajo el rgimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal Jorge H. Alterini. Alberto J. Bueres. Mario P. Calatayud. Eduardo A. Zannoni. Jos A. Martn de Mundo. Jorge Escuti Pizarro. Teresa Estvez Brasa (con aclaracin) . Rmulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). Hugo Molteni. Santos Cifuentes. Agustn G. J. Duraona y Vedia. Mario C. Russo-

stn G. J. Duraona y Vedia. Mario C. Russomanno. Carlos E. Ambrosioni. Osvaldo D. Mirs. Juan C. G. Dupuis. Gustavo A. Bossert. Ana M. Conde. Moiss Nilve. Ricardo L. Burnichn. (con ampliacin de fundamentos). Roberto E. Greco. (con ampliacin de fundamentos). Leopoldo L. V. Montes de Oca (con ampliacin de fundamentos). Aclaracin de la doctora Estvez Brasa : Adhiere a la postura mayoritaria y se remite a las manifestaciones vertidas en los autos que provocaron la presente controversia. Teresa M. Estvez Brasa. Ampliacin de fundamentos de los doctores Burnichn, Greco y Montes de Oca : En orden a una mayor precisin interpretativa, no debe olvidarse que se est ante una compraventa, que generalmente refiere las caractersticas de un contrato de adhesin, que en realidad no revela distincin con los tpicos contratos de compraventa de lotes en mensualidades que caen bajo la regulacin de la ley 14.005. Es necesario poner de relieve que las modificaciones a dicha tipicidad no pueden ser justificadas por el principio de la autonoma de la voluntad. Tales modificaciones transgreden aquellos principios a los que se ha referido, con mucha agudeza y versacin Juan C. Rezznico (Clusulas abusivas en condiciones contractuales generales: panorama y soluciones, LL, 1983-B-998, es esp. Cap. III, parta 13, comentando antecedentes alemanes), en el sentido que son ineficaces las clusulas de las condiciones negociales generales, cuando en oposicin al principio de la buena fe perjudican indebidamente al adherente; y en la duda se presume un perjuicio indebido cuando un clusula es incompatible con ideas esencialmente fundamentales de la regulacin legal, de las que se parta o limita de tal manera derechos o deberes esenciales que surgen de la naturaleza del contrato, que pone en peligro la obtencin del fin de ste. Ricardo L. Burnichn. Roberto E. Greco. Leopoldo L. V. Montes de Oca. Disidencia del doctor Vernengo Prack : 1 La mayora no ha dado una respuesta afi rmativa muy clara, dado que se supone que se remiti a los conceptos desarrollados por la sala A (Libre 2125 de noviembre 24-1983), el voto disidente de la sala B, y los desarrollados por la sala C, en los autos Colque, Alejandro c. Las Casuarinas, S.R.L. s/consignacin, escrituracin del 7 de julio de 1983, atento a que en el recinto de la sala de sesiones de esta Cmara no se formul argumentacin alguna, a favor de la que aparentemente ha resultado la tesis mayoritaria. 2 Erigir el enunciado que antecede en una s upuesta norma obligatoria para todo el Fuero Civil

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de la Capital, supone mucho ms que errores conceptuales. 1. La Capital Federal, hace ms de cincuenta aos que no realiza loteos. Ergo , los jueces quieren dar normas obligatorias para un mbito en el cual no tienen jurisdiccin natural: la provincia de Buenos Aires. 2. La provincia de Buenos Aires tiene leyes especiales al respecto, que por referirse al uso de la tierra se encuentran dentro del mbito de su competencia legislativa: loteos, club de campo, etc. 3. Se desconoce pese a las inspecciones oculares que se invocaron en algn fallo las motivaciones de los adquirentes que optan por un sistema (loteo simple) u otro (propiedad horizontal), porque la realidad social no se capta con una visita del juez al lugar del pleito, aunque sta dure varias horas. 4. Se quita eficacia a un contrato vlido, sin ninguna causal tcnica del derecho civil: anulacin, nulidad, caducidad, o prescripcin de los derechos pendientes, haciendo inciertos los derechos de los que consolidan el contrato cumpliendo sus prestaciones recprocas (los que pagaron sus cuotas y desean ser protegidos por el rgimen de la propiedad horizontal), y sin especfica peticin de parte. 5. Se desnaturaliza y se retrocede en la aplicacin de la propiedad horizontal, como forma comunitaria y cooperativa de coproteccin entre los adquirentes, para una convivencia ms armnica interna y externa, en lugares en que la autoridad est lejos y carece de medios. 3 Slo algunas de las proposiciones anteriores merecen desarrollo, teniendo en consideracin una nueva generacin de letrados jvenes, a cuyo talento e inteligencia habla este voto, como siempre de una idea que ellos sern capaces de desarrollar, cuando este querido pas llegue a su mayora de edad. 4 La razn de ser de la propiedad horizontal. Tanto en el fallo libre 2125 de la sala A, del 24 de noviembre de 1983 (Colque c. Las Causarinas s/consignacin) de la sala C se sostiene que no tiene sentido la afectacin de un mismo plano, de unidades de propiedad horizontal. Que la esencia del negocio celebrado es la compraventa de un lote de terreno. El segundo fallo, el nico elemento de juicio que puede ser considerado vlidamente en este plenario, es todava ms radical: La propiedad horizontal requiere distintos pisos o departamentos en edificio de una sola planta, independientes y con salida a la va pblica, en donde se exterioricen la propiedad exclusiva y la comn. Tan se est fuera de la realidad con esas afirmaciones, que la sala que integro acaba de fallar en

la causa denominada Sestito c. Casan donde los titulares de unidades de propiedad horizontal sobre canales de ro, poseen amarras y fondeaderos para sus embarcaciones; canales comunes; el edificio de esparcimiento no es una sola planta ni est unido a todas las unidades en propiedad horizontal. Fuera del mbito del edificio se encuentran las canchas de tenis y la pileta de natacin, como as tambin la de squash . Sin embargo la sala B de la Capital Federal ha aplicado a este complejo habitacional la ley 13.512 y fue planteado en previo control del cumplimiento de la 19.724. Antes de comenzar las obras los terrenos ribereos eran menos que pantanos. Por lo que ms interesa es que la venta en propiedad horizontal de unidades que lo mismo que varios pisos al comienzo no son nada; una vez en funcionamiento el rgimen de los adquirentes tienen un derecho ms concreto a las mejoras comunes: las calles no son pblicas y estn mejor protegidas contra la delincuencia externa (muy numerosa y fuera del alcance de las autoridades en lugares donde se realizan estas divisiones); los copropietarios resultan vinculados por contrato que resuelven por mayoras (Reglamento de C. y Adm.); se faculta la instalacin de mejoras comunes: el tanque de agua, las cloacas, la electricidad, el telfono, el gas. No se puede afirmar que el sistema de la ley 13.512 no tiene sentido y que slo es para sentido y que slo es para simular una escapatoria a la ley 14.005. La ley 8912 de la provincia de Buenos Aires, fue publicada el 28 de octubre de 1977. Tiene casi nueve aos de vigencia. Pero hay unidades construidas por los dueos en propiedad horizontal en el campo, que tienen ms de veinte aos en la provincia de Buenos Aires. La ley 9116 (julio 281978), fue sancionada despus de la 8975 y la 9087. Como se ha dicho ms arriba, uno de los inconvenientes graves es que el art. 56 de los loteos comunes establece que los propietarios deben ceder gratuitamente al Estado provincial las superficies destinadas a espacios circulatorios, verdes y libres pblicos y a reserva para la locacin de equipamiento comunitario de uso pblico, de acuerdo con los mnimos ... que a continuacin se indican.... En cambio, en el caso del club de campo se garantizan servicios esenciales: agua, cloacas, energa elctrica (art. 66, apart. 2.1) y segn el art. 67... Podr convenirse con la Municipalidad el cerramiento total del rea y la prestacin de servicios que habitualmente de carcter comunal bajo responsabilidad de la autoridad peticionante. El hecho de que en algunos pleitos (ver Sesti-

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to cit.) no se haya justificado la existencia de los casos contemplados en dicha normativa, no impide que la doctrina del plenario obstaculice su funcionamiento, con una norma obligatoria que intentar aplicar en un territorio ajeno a su competencia, y donde existe una norma legal en contrario, es decir, en la provincia de Buenos Aires. 5 Hermenutica normal: 1: Desgloso la aplic acin de los arts. 217 y 218 del cd. de com., aunque me da lstima tener que mencionar todava esta argumentacin en pleno 1986, por lo siguiente: En el arpart. I del Ttulo Preliminar del cdigo de comercio se indica claramente que el Derecho Civil es supletorio del Comercial y no viceversa. Ello es lgico dado que el Derecho Comercial es un fuero especial y el Derecho civil es un fuero comn. As lo reafirma el apart. V. del mencionado Ttulo Preliminar. Las leyes anlogas a las que se refiere el art. 16 del cd. civil deben ser necesariamente de la misma jerarqua normativa, por ejemplo las leyes procesales de la provincia de Buenos Aires, son leyes anlogas con respecto a las leyes procesales de la Capital Federal. Pero nunca puede aplicarse un fuero especial, como el comercial, a un ciudadano que no es comerciante o a un acto que no constituye acto de comercio. Tampoco podr aplicarse el fuero militar a civiles, porque stos no lo conocen, no estn familiarizados con esas reglas. Est dems aclarar que dichas reglas exclusivas del Derecho Comercial (de seguir las III y IV del Ttulo Preliminar del cdigo comercial no podrn existir los plenarios comerciales ni civiles) como tambin las contenidas en los arts. 217 y 218 del cd. de com. Se refieren a fallas gramaticales de los vocablos usados, de all su relegacin hermenutica casi nula. El inc. 7 del art. 218 no tiene sentido en el d erecho civil, donde se precona la igualdad del deudor y acreedor, y aun dicho inciso se refiere a fallas nominales o gramaticales de las palabras usadas, lo que no ocurre en el presente. 2. Aqu el nico argumento, artificialmente esgrimido sin fuerza de conviccin alguna, consiste en que la convencin de aplicar la ley de propiedad horizontal a unidades a ser construidas por el titular de las mismas y partcipe del consorcio es contraria al orden pblico. Ello no es cierto, porque es tan de orden pblico la ley 14.005, como la ley que organiza y protege el suelo a travs de los derechos reales que sobre l se asientan por afectar la soberana territorial (arts. 2502, cd. civil; 10: que lo excluye expresamente de la ley extranjera aplicable a otros derechos; ley 13.512), mxime cuando la aplicacin de esta ltima, tiene en definitiva un sentido coopera-

tivo y protector de que carece el adquirente de un lote, totalmente desprotegido luego de la escrituracin de la cuota que le impide la resolucin. El art. 21 no slo menciona el orden pblico que fundamentalmente protege de la delincuencia comn, sino tambin de las buenas costumbres como sern las cloacas, el agua potable, la luz y el gas. (Ver tambin la nota al art. 2507, sobre el concepto de dominio eminente). De ah que no slo ha sido desacertado comparar fallos con particularidades circunstanciales del caso como la mencionada por la sala B (no se haba consignado lo que se deba como mensualidades, exista certificado de dominio haciendo constar expresamente que no estaba afectada a la ley 14.005; y se haba usado de toda una organizacin para adelantar sumas mucho mayores que las consignadas a peritos, pero no a los acreedores enajenantes, demostrando con ello que no se trataba de personas de pocos recursos), sino que de la doctrina resulta totalmente desacertada frente a la aplicacin frecuente de la citada legislacin provincial de unidades construidas por los titulares de propiedad horizontal, copropietarios y consorcistas de lugares comunes de la ms variada naturaleza. Voto pues por la realidad circundante. Voto por la negativa, que quiere decir la libertad del adquirente de adquirir el derecho a construir su unidad en un complejo de propiedad horizontal, beneficindose con la infraestructura de las cosas comunes que se le ofrecen a cambio. Ello es totalmente distinto de la adquisicin de un lote por mensualidades, estado protegido por especfica legislacin de la provincia de Buenos Aires, ajena al mbito de la competencia judicial de este Tribunal, donde no existen ms loteos. Rmulo E. M. Vernengo Prack. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, cd procesal) se resuelve: La ley 14.005, acerca de la venta de inmuebles fraccionados en lotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rige tambin el supuesto en el cual se hubiera indicado en el boleto que la venta en mensualidades era de una unidad funcional que el adquirente deba construir a su cargo bajo el rgimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dse cumplimiento al art. 51 del reglamento del fuero. Buenos Aires, noviembre 25 de 1986. En atencin a la doctrina sentada por el Tribunal en pleno y en virtud de lo dispuesto por el art. 303 del cd. procesal, djase sin efecto la sentencia recurrida dictada a fs. 303/305 por la sala B y procdase al dictado de un nuevo fallo por la sala que resulte sorteada. A los fines indicados, remtase las

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actuaciones al Centro de Informtica y cumplido que sea, devulvanse para la sala B a sus efectos. Jorge H. Alterini. Alberto J. Bueres. Mario P. Calatayud. Eduardo A. Zannoni. Jos A. Martn de Mundo. Jorge Escuti Pizzarro. Teresa M. Estvez Brasa. Rmulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia) . Hugo Molteni. Santos Cifuentes. Agustn G. J. Duraona y Vedia. Mario C. Russomanno. Carlos E. Ambrosioni. Osvaldo D. Mirs. Juan C. G. Dupuis. Gustavo A. Bossert. Ana M. Conde. Moiss A. Nilve. Ricardo L. Burnichn. Roberto E. Greco. Leopoldo L. V. Montes de Oca. Disidencia del doctor Vernengo Prack : No corresponde dejar sin efecto la sentencia recurrida, por cuanto la misma se dict teniendo en consideracin las particularidades de la causa. Rmulo E. M. Vernengo Prack. EXPROPIACIN DE INMUEBLES. Monto de la indemnizacin en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cmara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, Municipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia (1).
NOTA

En el presente plenario la Cmara debi pronunciarse por la siguiente cuestin: si el plus establecido en el artculo 13 de la ley 21.499 solamente resultaba aplicable a los casos de avenimiento expropiatorio , o si por el contrario tambin alcanzaba a los casos en los cuales para que la expropiacin se perfeccione era necesario tramitar el proceso judicial (sea expropiacin strictu sensu , o expropiacin irregular).

Buenos Aires, diciembre 2 de 1986. Cuestin: Si corresponde incrementar la indemnizacin expropiatoria en el 10 % previsto por el art. 13 in fine, de la ley 21.499, cuando media proceso judicial. La mayora en forma impersonal dijo: I. El tema que plantea la convocatoria, se encuentra ntimamente relacionado con ciertos principios nsitos en la expropiacin. Por un lado, es necesario recordar que la expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad. Por medio de ella, el propietario de un bien determinado se ve privado de l, por una razn (1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1987-I, p. 141 y La Ley t. 1987-A, p. 85.

de utilidad o inters general calificados por ley, transformndose as ese derecho de propiedad en un derecho al precio, con ms la reparacin del dao que esa privacin le ocasiona. Por ello, resulta elemental en justicia que el propietario que se ve desapoderado compulsivamente quede desde el punto de vista econmico en idntica situacin en la que hubiera hallado de no mediar dicha expropiacin. En consecuencia, la indemnizacin debe ser justa, y as ser cuando restituya ntegramente el valor del que se priva y cuando, adems, cubra los daos y perjuicios ocasionados (conf. CSJN, Fallos, t. 298, p. 154; t. 300, p. 299, Bidart Campos, Derecho constitucional, t. II, ps. 344 y sigts.; Linares en La ley nacional de expropiaciones 21.499, publ. de la Asoc. Argentina de Derecho Administrativo, cap. III, ps. 65 y sigts.; Maiorano, La expropiacin: diversos aspectos de su reglamentacin en la ley nacional 21.499, en Revista Jurdica de San Isidro, nm. 14, diciembre de 1978, ps. 82 y sigts.; Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, J.A., 1977-II, p. 748, entre otros). De no ser as, se caera en abierta violacin del principio contenido en el art. 17 de la Constitucin Nacional, y por lo tanto, cualquier ley que en lo que al monto se refiera, se ubica por debajo de esas pautas, caera en lo inconstitucional. II. Satisfecho el principio del valor objetivo del bien corresponde entonces, a la ley reglamentar los alcances de aquellos daos que se presumen provocados, con fundamento en que toda expropiacin importa exigir un sacrificio particular en funcin del bien comn. Para esta mayora, no cabe duda que el art. 13 de la ley 21.499, en su parte final, rige solamente fuera del proceso judicial. La norma es lo suficientemente clara al prescribir que tratndose de inmuebles el valor mximo estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto en un 10 %. Automticamente y por todo concepto es la expresin utilizada y apartada la norma de todo su contexto, para analizarla aisladamente, es indudable que se refiera a la hiptesis de negociacin directa celebrada entre el expropiante y el expropiado, y con la particularidad de que por ser un avenimiento prescinde, por la ausencia de conflicto, de la intervencin de un juez. De no existir esta norma, el expropiado se encontrara ante dos alternativas. Por un lado admitir solamente la suma que represente el valor objetivo del bien, sin aspirar a un valor mayor. Por otro, en defecto del anterior, recurrir al proceso judicial, invocando la produccin de daos, con la consiguiente carga probatoria, los que, de existir, daran lugar a la respectiva condena.

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Pero es indiscutible que, entre todas las modificaciones que en lo que a la expropiacin se refiere introdujo la ley 21.499, se encuentra su intencin de evitar en lo posible la intervencin del juez, evitando la proliferacin de los juicios, las molestias y los altos costos que ellos producen, ocasionando molestias tanto a las partes como al rgano jurisdiccional. En estos casos, y con prescindencia de aquellos daos que efectivamente pudo haber experimentado el expropiado, se permite aquel avenimiento, presuponindose que el plus acordado satisface todos los perjuicios, sustituyendo as la ley a la instancia judicial en la fijacin del monto. III. Si a travs del sistema opuesto al anterior, la norma se analiza integrando todo el contexto de la ley, la conclusin a la que arriba esta mayora se refuerza. Desde esta perspectiva, el art. 13 se debe relacionar, inexcusablemente, con el art. 10, que trata la indemnizacin de los daos. En efecto, este precepto dice que la indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiese por depreciacin de la moneda y el de los respectivos intereses. Vale decir que, mientras resulta admisible la reparacin por la produccin de ciertos daos, otros son excludos en forma expresa. Por lo tanto, si el incremento del 10 % permitido por el art. 13, fuera admisible en caso de mediar juicio, al construir una indemnizacin, no slo automtica, sino tambin por todo concepto quedara sin explicacin la ratio juris, en tanto excluye rubros indemnizatorios. Por lo tanto se concluye que el art. 10 por un lado, y el art. 13 por el otro, son normas que establecen distintas formas de indemnizacin de los daos provocados por la expropiacin, ambas tendientes a un mismo fin, cual es incrementar el valor objetivo del bien a los efectos de la justa indemnizacin. Pero difieren en tanto la primera exige la instancia judicial, con la invocacin de aquellos daos que autorizan el reclamo y donde no existe para el expropiado la alternativa de circunscribirse a la reparacin tarifada, pues la ley no la contempla. La otra posibilidad es prescindir del proceso y percibir un incremento automtico y como reparacin de todo dao, que parte de una presuncin establecida por la ley, como ya se vio anteriormente, y que procura estimular, segn la opinin de uno de

sus autores, el sistema denominado avenimiento o cesin amistosa (Conf. Cassagne, Lineamientos esenciales de la nueva ley de expropiaciones, en revista Derecho Empresario, t. IV-A, octubre de 1976 a marzo de 1977, p. 385). De seguirse el criterio opuesto al propiciado, se podra desembocar en la injusta solucin que significa, en caso de reclamo judicial, condenar al pago de un 10 % aun en aquellos casos de falencia probatoria, indemnizndose as por los perjuicios no acreditados. Tampoco cabe presumir idntico perjuicio en toso los casos, razn por la cual el monto del incremento, tasado por la ley, resultara una imposicin al juez que se vera, igualmente, en el deber de admitirlo aun en contra de lo probado por las partes. IV. Finalmente destaca esta mayora que la respuesta que se da al tema, coincide con el criterio seguido por nuestro ms alto tribunal, que deneg el incremento del plus del 10 % previsto por el art. 13 de la ley 21.499, en los casos de procesos judiciales (Conf. CSJN, causa Delegacin Argentina (C.I.M.S.G.) c. Cano, Roque N., suc, del 5/8/82, Fallos, t. 304, p. 1088 y E.D., t. 102, p. 372, L.L., t. 1983-B, p. 276 y causa Ordoqui de Green, Mara E. c. Gobierno nacional, del 26/9/85, L.L., t. 1986-A, p. 336). Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se resuelve: no corresponde incrementar la indemnizacin expropiatoria en el 10 % previsto por el art. 13, in fine, de la ley 21.499, cuando media proceso judicial. Jorge H. Alterini (en disidencia) . Alberto J. Bueres (con aclaracin). Mario P. Calatayud. Eduardo A. Zannoni (con aclaracin). Jos A. M. de Mundo (con aclaracin) . Teresa M. Estvez Brasa (en disidencia y con aclaracin). Jorge Escuti Pizarro (con aclaracin). Rmulo E. M. Vernengo Prack (por sus fundamentos). Hugo Molteni. Santos Cifuentes (en disidencia). Agustn Duraona y Vedia (en disidencia). Mario C. Russomanno (con aclaracin). Carlos Ambrosioni (con aclaracin) . Osvaldo D. Mirs. Juan C. G. Dupuis. Gustavo A. Bossert (en disidencia) . Ana M. Conde (en disidencia) . Moiss Nilve (en disidencia). Ricardo L. Burnichn. Roberto E. Greco. Leopoldo Montes de Oca. (sec. Jos Mara Scorta). La minora en forma impersonal dijo: I. La solucin que propicia la mayora, que veda la posibilidad de adicionar el incremento del 10 % que prev el art. 13 de la ley 21.499, es una interpretacin cerrada en el texto y ajena a directivas esenciales para la interpretacin de la ley. Una la teleolgica; otra la sistemtica o integrativa. Porque si bien la primera parte del precepto trata el tema de la adquisicin de la propiedad, por parte

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del expropiante, el ltimo prrafo que estatuye: Tratndose de inmuebles el valor mximo estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto en un 10 %, no contienen en su ratio juris ningn elementeo que impida extender la solucin a otros supuestos que no fueran de avenimiento, no de adquisicin directa por la expropiante. Contrariamente, las normas que le siguen, entre los arts. 15 y 17, que regulan el caso de falta de avenimiento, se limitan a la determinacin judicial o litigiosa del valor de los bienes inmuebles, de las maquinarias instaladas o adheridas al inmueble (art. 15) y del valor de los bienes que no sean inmuebles (art. 17), pero no contemplan en su enunciado el segundo aspecto indemnizatorio del art. 10, es decir, los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. Por correlacin, pues, las reglas de los arts. 15 a 17, deben vincularse con el primer prrafo de aquella disposicin, el que se refiere a la indemnizacin del valor objetivo del bien, pero no con el segundo sobre los daos. Por donde, viene clara la idea de que en el sistema del ordenamiento expropiatorio, no hay frente al litigio por controversia de partes, impedimento en aplicar a cualquier expropiacin, directa, judicial o irregular el 10 % en todo concepto, para resarcir aquellos daos de muy variada procedencia y de muy diversa configuracin, que fueren consecuencia de la expropiacin. II. En el conflicto de intereses que la regulacin normativa tiende a satisfacer, se proyecta a travs de las muy diversas soluciones, una finalidad tuitiva de la propiedad y de la celeridad, con standars dirigidos a evitar la controversia, la lucha judicial y los procedimientos trabajosos, surge un objetivo de simplificacin, de rapidez y de respeto a los derechos del expropiado. Dentro de este marco, perfectamente delineado en los desenlaces que encierra el rgimen para cada una de las cuestiones que puedan presentarse, es armnico admitir la posibilidad de establecer sin lucha ni prueba, evitando ms costas, un porcentual que determine el tem indemnizatorio y que zanje las cuestiones pendientes. III. Cuando se trata de una expropiacin irregular, el art. 54 de la ley 21.499, se remite a los arts. 10 y sigtes., incluido, obviamente el 13. Tal va contenciosa no puede eludirse por adquisicin directa, ya que la expropiante niega el derecho a la expropiacin y no ha realizado ningn tipo de tasacin, ni de consulta a las oficinas tcnicas. Por tanto, descartar el 10 % requerido no solamente quiebra los fines que trasunta el ordenamiento y olvida el conjunto coherente y sistemtico de sus normas, sino que impide aprovechar una solucin legal ventajosa, atendiendo slo a la corta mira de

que por su ubicacin no contempla ms que los casos de avenimiento. Debe aclararse, sin embargo, que cuando se ha reclamado judicialmente por algn perjuicio en particular, con la aspiracin de hacer entrar en la contienda la prueba de los daos, no es posible aprovecharse del 10 % mnimo, pues aun compartiendo el concepto amplio que considera aplicable tal porcentaje amplio a los litigios de expropiacin (conf. Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, J. A., 1977-II, p. 948), no es posible que el expropiado acumule los dos reclamos (conf. CNCiv., sala C, causa 271.324, Anoretti c. Municipalidad de la Capital del 15/9/81; dem id,. Causa 271.989, Municipalidad de la Capital c. Mendona Nez del 15/10/81; idem id., causa 4095, Ferrelli c. Municipalidad de la Capital del 11/5/84 L.L., t. 1984-A, p. 45; dem d. Causa Salatino c. Municipalidad de la Capital del 30/7/84; dem sala F, causa 271.211 Pietranera c. Municipalidad de la Capital del 24/8/81; dem d., causa 15.127, Municipalidad de Capital c. Kandorf del 21/10/85, entre otras), lo que quiere decir que el art. 13 in fine de la ley expropiatoria, debe ser aplicado cuando la parte expropiada lo considera justo, sin pretender manejarlo a su antojo como solucin subsidiaria de una prueba deficiente de la existencia de los daos concretos. IV. Si el citado art. 13 de la ley 21.499, acuerda ese incremento del 10 %, es porque no solamente se quiere evitar el juicio contencioso, sino tambin obviar el costo y el engorro de la prueba de daos que, por la naturaleza de las cosas y en virtud de la experiencia corriente, es dable presumir (v. gr. gastos de mudanza, de comisin y de escrituracin por adquisicin de otro inmueble, etc.). Tal previsin importa una toma de posicin del legislador, en cuanto a establecer una presuncin de dao mnimo, que se proyecta en la esfera propia de la cuestin de fondo; es decir en cuanto a las bases del contenido de la indemnizacin, que conformal el derecho sustantivo del acto expropiatorio. De all que el medio que se utilice para arribar a la determinacin del monto del resarcimiento, que es derecho adjetivo o instrumental, resulta ser un factor contingente que no tiene ninguna incidencia sobre las reglas lgicas a atender para valorar el quantum de dicha indemnizacin. Ya sea el procedimiento administrativo del avenimiento, ya el judicial del proceso contencioso, en ambos supuestos de tramitacin, existen iguales motivos para presuponer que aquellos daos directos, comunes a toda expropiacin de un inmueble, han de importar como mnimo un 10 % del valor real del bien.

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V. No debe perderse de vista, que en la clsica comprensin de la garanta constitucional de la propiedad, estn alcanzados todos los derechos con contenido patrimonial y entre ellos el derecho personal a una reparacin plena (conf. CSJN, Fallos, t. 137, p. 47; t. 144, p. 219; t. 145, p. 307 etctera). Por otra parte, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia se soslaya el tema de la inconstitucionalidad de la interpretacin restricta, con argumento en que no se lo ha planteado, pese a que la concepcin moderna de la que participan los actuales integrantes de ese tribunal (conf. Causa com. Nm. 40 Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instruccin Militar, nm. 50 de Rosario, en sumario nm. 6/84, del 24/4/84, voto de los doctores Fayt y Belluscio (L.L., t, 1984-B, p. 431) tiende a admitir el pronunciamiento de oficio. VI. Las formas, el camino procesal que se adopte para llevar acabo la expropiacin, es irrelevante y no pueden alterar los presupuestos que traen las normas de fondo, como son las referentes a la integral indemnizacin del dao causado por la expropiacin en funcin de la utilidad pblica. Por el contrario, se llegara al absurdo de que, cualquiera sea el origen del entuerto o del conflicto de intereses, seran diferentes las normas de derecho comn que regiran el caso, segn que las partes optasen por la composicin amigable, o que acudiesen a poner en movimiento la actividad jurisdiccional. VII. Cabe recordar, finalmente, que no es admisible un manejo indiscriminado del erario pblico con el solo fin de evitar un litigio, porque ello importara subalternizar el sentido de la norma. Es ms atinado arribar a que la conclusin que propone la ley es el resultado de un clculo apriorstico y mesurado del desmedro que sufrira el expropiado como consecuencia del acto expropiatorio, y por ende, si aqul se cie slo a su porcentual, estara adecuando su pretensin al sentido que instruye la ley. En consecuencia, respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se resuelve: Corresponde incrementar la indemnizacin expropiatoria en el diez por ciento previsto por el art. 13 in fine, de la ley 21.499, cuando media proceso judicial. Teresa M. Estvez Brasa. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. Agustn Duraona y Vedia. Gustavo A. Bossert. Ana M. Conde. Moiss Nilve. Aclaracin de los doctores Zannoni , de Mundo , Escuti Pizzarro , Russomanno , Bueres y Ambrosioni : Concordamos con los fundamentos del voto de la mayora, al que adherimos, sin perjuicio de lo cual consideramos necesario poner de resalto que,

del mismo y de las disposiciones de los arts. 13, 15, 17 y 18 de la ley 21.499, interpretadas segn las pautas aludidas en el art. 16 del Cd. Civil, surge la evidencia de que puede existir algn caso donde, en el proceso judicial, debe incrementarse la indemnizacin expropiatoria con el diez por ciento previsto en el art. 13 in fine. Tal caso que, por ser excepcional, no desvirta el criterio interpretativo que impone este acuerdo plenario se presenta cuando, por razones no imputables al expropiado, no se haya cumplido con la etapa extrajudicial, tentativa del avenimiento, y ste, al corrrsele traslado de la demanda de expropiacin, se allanare de manera oportuna, real, total e incondicionada (art. 70, Cd. Procesal). Las mencionadas disposiciones de la ley de expropiaciones, a nuestro juicio, imponen al ente expropiante, en tal supuesto, la obligacin de ofrecer al propietario el valor mximo estimando al efecto por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin o la oficina tcnica que corresponda, en su caso, incrementando automticamente y por todo concepto en un 10 % (art. 13, in fine). La facultad de avenirse o no a la propuesta corresponder, recin entonces al expropiado. La frase no habiendo avenimiento, que se repite en los arts. 15, 17 y 18, slo puede interpretarse como si el expropiado no se hubiese avenido al ofrecimiento del expropiante. Por ende, si la posibilidad de avenimiento se hubiese frustrado por razones no imputables al expropiado, sera irrazonable privarlo de la opcin que e confiere el art. 13, puesto que se vulnerara la garanta de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitucin Nacional. Eduardo A. Zannoni. Jos A. M. de Mundo. Jorge Escuti Pizarro. Mario C. Russomanno. Alberto J. Bueres. Carlos E. Ambrosioni. Aclaracin de la doctora Estvez Brasa : Que adhiere a la opinin sustentada por la minora por los fundamentos all desarrollados y tambin sobre la base del criterio que quien suscribe virtiera en autos Grandinetti, Jos L. c. Municipalidad de la Capital s/expropiacin irregular (exp. 10.026, 5/VI/85) en los que se seal que el art. 13 de la ley 21.499 merece una interpretacin especial. Ponder entonces que del juego de los arts. 10, 13 y 54 de dicha ley, surge que no cabe distinguir a los efectos resarcitorios entre una expropacin voluntariamente celebrada entre las partes y la que se resuelva por ante los estrados judiciales. La le dice en forma indubitable Tratndose de inmuebles, el valor mximo estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto en un 10 %, siendo que el mismo artculo comienza diciendo el expropiante podr adquirirlo directamente

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FALLOS PLENARIOS

del propietario, dentro de los valores mximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nacin para los bienes inmuebles, o las oficinas tcnicas competentes que en cada caso se designarn, para los bienes que no sean inmuebles. No establece en forma taxativa, v. gr.: en caso que el expropiante adquiera directamente un bien del propietario el valor mximo estimado se incrementar... etctera. En su tratado de derechos reales, Laquis recuerda los caracteres de la indemnizacin: previa, justa, actual e integral, mencionando previamente el juicio de Cassagne, en el sentido que el verdadero fin de la expropiacin, es procurar la armona entre lo social y lo individual, evitando, en la medida de lo posible, el enfrentamiento entre los intereses que ambos conceptos representan. Y ms adelante, en esa misma obra, su autor pondera que Marienhoff, rechaza la observacin de que el expropiado perdera, si no se llega a un avenimiento, el 10 % mencionado, ya que dicho jurista ha expresado que la ratio juris para acordar ese 10 % suplementario no fue otra que el propsito de resarcir al dueo del bien que se dese expropiar, de ciertos perjuicios que l obviamente experimentara a raz de la transferencia del bien, perjuicios a veces imponderables y difciles de concretar ab initio, pero no por ello menos existentes y reales... A eso responde el otorgamiento de ese diez por ciento (cf. Manuel A. Laquis, Derechos reales, t. III, ps. 456 y sigts. y en esp. s/ arts. 13, 562 y sigts., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983). A juicio de quien suscribe, el sentido social en el instituto expropiatorio, sealado aun en cartas pontificias, exige, como nica interpretacin posible, acordar ese 10 % resarcitorio en todos los supuestos, ponderando, en cada caso, las circunstancias extraordinarias que a cada propietario puede representarle la adquisicin de un nuevo bien de reemplazo. Voto aclaratorio de los distinguidos colegas, que se pliegan al criterio mayoritario, avala esta ponderacin particularizada, como forma de planificar racionalmente la hermenutica legal. Teresa M. Estvez Brasa. El doctor Vernengo Prack dijo: Primero: En incremento del art. 13 de la ley 21.499, aplicado a expropiaciones judiciales, en las cuales la indemnizacin, puede ser ampliamente discutida y fijada dentro del marco del art. 10 de dicha ley, carece de fundamento normativo o de otra ndole. As, tomemos como ejemplo las citas ms frecuentes: ...el citado plus, si bien aparece determinado para el supuesto de avenimiento, no resulta

excludo en la hiptesis del juicio expropiatorio... (Maiorano, Jorge L., La expropiacin en la ley 21.499) Por qu? No lo dice. No lo funda. El pago del 10 % adicional que contempla el art. 13 de la ley 21.499, no slo procede en caso de avenimiento sino tambin en juicios contenciosos, CNCiv., sala C, julio 15/82, Geraldi, Julin y otra c. Municipalidad de la Capital, Rev. E.D., t. 105, p. 109, p. 525. Tampoco se da explicacin alguna de esta ampliacin por supuesta analoga que, luego se ver, no es. Otra: Corresponde se incremente la indemnizacin en un 10 % como se establece en el art. 13 de la ley 21.499, no solamente en cesiones amistosas, sino tambin en los litigios judiciales, con tal que el expropiado reclame ese 10 % por daos en todo concepto, o sea, no pretenda acumular el beneficio legal a otros rubros CNCiv., sala F, marzo 2/82, Orgando y Pazos c. Municipalidad de la Capital, E.D., t. 100, p. 147, Rep. L.L., t. XLIII, A-I, p. 1005, sum. 31. Esta es ms original, pero da pauta de su error, al cotejarse con otros rubros y manifestar que no son acumulables. Segundo: En cambio, la razn de por qu se atribuye al acto jurdico bilateral de avenimiento, y no al juicio contencioso, tiene varias motivaciones objetivas. a) Normativa: Ni siquiera los contrarios pueden dejar de reconocer que el plus del 10 %, est aludidao en el artculo cuyo texto ntegro se refiere todo el, al caso de avenimiento. Slo se predica que los bienes que no son inmuebles slo podrn ser adquiridos dentro de los valores mximos que estimen las oficinas tcnicas competentes que en cada caso se designarn. (Cuadros... el Museo Nacional de Bellas Artes practicar su tasacin; Joyas, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; Animales de Pedigree: Facultad de Agronoma o Direccin de Remonta, y los mltiples ejemplos que se pueden dar). A estos bienes no les corresponde el plus del 10 % tampoco. Cuando se trata de bienes inmuebles, a) debe intervenir necesariamente el Tribunal de Tasaciones fijando un valor mximo b) slo para este caso (inmuebles-avenimiento-tasacin por Tribunal de Tasaciones el valor mximo fijado por este ltimo, ser incrementado por todo concepto en un 10 %, (sic, art. 13, ley 21.499). La razn es muy sencilla para el que ha experimentado slo un caso: el Tribunal de Tasaciones debe circunscribirse al inmueble en s: si hay construcciones: calidad de las mismas; ubicacin; medios de transporte que lo hacen ms o menos accesible en la comunicacin; han llegado a valuar accesorios de importancia social como el telfono joya tan rara como valiosa en la Argentina de fin

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de siglo; pero el Tribunal de Tasaciones, no podra como experto en cosas inmuebles, fijar un plus por un valor llave de un comercio que se ejerca desde un inmueble expropiado; como tampoco algunos rubros admitidos por la jurisprudencia como gastos de mudanza u otros que pudieron ser comprendidos dentro de lo indemnizable del art. 10, pero que no proviene intrnsecamente del inmueble como tal, segn el concepto de los arts. 2314, 2315, 2316 e inclusive 2317 del Cd. Civil. Pues par estos casos, ajenos al Tribunal de Tasaciones de inmuebles y no judiciales, se les aumenta automticamente y por todo concepto la indemnizacin por el expropiante en un 10 %. Pero si se demanda judicialmente por expropiacin de un inmueble, ya en razn de reglas procesales concretas (defecto legal) no se pueden mezclar los rubros indemnizables como de todo concepto, adems de la indemnizacin por la privacin del inmueble, pues ello afectara al derecho de defensa de la demandada, ya que el monto del rubro concreto indemnizable, podra ser menor del 10 % del valor del inmueble. b) Histrica. La ley 21.499 en este aspecto (plus por avenimiento) no cambi estructuralmente y en ese captulo la ley de Legn, que era la 13.246 (22/IX/48), en cuyo art. 13 deca referido a inmuebles: la indemnizacin que se establezca no podr ser superior en ningn caso, a la avaluacin para la contribucin territorial acrecentada en un 30 % ...cuando sta no incluyera las mejoras, stas se pagarn por separado.... Pero luego de estos enunciados, reafirmaba reiterando en el art.17, el concepto de avenimiento exclusivo: Queda autorizado el Poder Ejecutivo para pagar al propietario o titulares de los derechos respectivos que lo acepten, el valor que corresponda de acuerdo con lo estipulado en los arts. 13 y 16 de la presente ley. El art. 16 se refera a bienes que no fueran races: el precio se estimar mediante la tasacin a efectuarse por las oficinas competentes. Es decir, que en la ley anterior, de donde esta disposicin fue resumida (antes era aludida en 3 artculos: 13, 16 y 17) y ahora en el art. 13, se ve ms claro que el aumento automtico slo era factible para los casos de avenimiento sobre inmuebles, sobre los cuales, no era posible estimar otros rubros fuera del inmueble en s. c) Inviolabilidad de la propiedad. Al aludir al rubro me refiero al incansable hombre de trabajo de mi pas, cuya Constitucin le prometi custodiarle la garanta si la alcanzaba, y una vez logrado en anhelo, los juristas con construcciones ininteligibles le arrebatan lo suyo, sentenciando No, mi amigo en este caso no hay cuestin de inviolabili-

dad de la propiedad. Si se generaliza acordar a los particulares la indemnizacin del 10 % del art. 13 por todo concepto, y la Municipalidad espera pacientemente que dicha arbitrariedad se consolide, cuando alguien demande otros rubros distintos de los del valor intrnseco del inmueble, ahora la Municipalidad ser la que sostendr la tesis y dir: fuera del valor del inmueble, slo tengo obligacin de depositar hasta la concurrencia de un 10 % ms. Ni un centavo ms. As lo ha dispuesto una interpretacin deformante jurisprudencial. Ser momento de recurrir al planteo de constitucionalidad, de extensin de una norma de responsabilidad limitada para el caso de avenimiento, indebidamente extendida a todos los casos en que se demanda formalmente una suma mayor, se prueba el dao directo, que es distinto al de la simple privacin del dominio del inmueble. Voto porque se revoque en este aspecto la sentencia, declarando que no corresponde la indemnizacin indeterminada del 10 % del valor del inmueble que slo corresponde a casos de avenimiento. Rmulo E. M. Vernengo Prack. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, Cd. Procesal) se resuelve: No corresponde incrementar la indemnizacin expropiatoria del 10 % previsto por el art. 13 in fine, de la ley 21.499, cuando media proceso judicial. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art. 51 del Reglamento del fuero. Jorge H. Alterini (en disidencia). Alberto J. Bueres (con aclaracin). Mario P. Calatayud. Eduardo A. Zannoni (con aclaracin) . Jos A. M. de Mundo (con aclaracin). Teresa M. Estvez Brasa (en disidencia y con aclaracin). Jorge Escuti Pizarro (con aclaracin) . Rmulo E. M. Vernengo Prack (por fundamentos). Hugo Molteni. Santos Cifuentes (en disidencia) . Agustn Duraona y Vedia (en disidencia). Mario C. Russomanno (con aclaracin). Carlos Ambrosioni (con aclaracin). Osvaldo D. Mirs. Juan C. G. Dupusi. Gustavo A. Bossert (en disidencia). Ana M. Conde (en disidencia). Moiss Nilve (en disidencia). Ricardo L. Burnichn. Roberto E. Greco. Leopoldo Montes de Oca. (sec. Jos. M. Scorta). AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Arts. 1, 2, 27, 28, Decreto-ley 6.582/58; Art. 1113, cdigo civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de

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1991, Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otra s/sumario(1).

NOTA

La cuestin sometida a resolucin del tribunal en pleno es la siguiente: Si la doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros, con arreglo a la cual no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso, mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 . El faz sensible del caso no radica en saber si el plenario anterior mantiene o no su vigencia (pues la respuesta afirmativa se impone sin esfuerzos) sino en determinar desde cundo los efectos de la doctrina plenaria han cesado (si desde la fecha del presente plenario, o desde la fecha de la sancin debiera ser la fecha de entrada en vigor de la ley 22.977). Y es delicada esta distincin dado una de ellas puede comprometer sustancialmente relaciones jurdicas ya ligadas.

En Buenos Aires, a los nueve das del mes de setiembre de mil novecientos noventa y tres, en los autos Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo P. y otra s/ sumario, reunidos en Acuerdo Plenario los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si la doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros, con arreglo a la cual no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso, mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467. La mayora, en forma impersonal, dijo: I. Es sabido que el fallo plenario es una deci(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 1994-I, p. 601; La Ley, t. 1993, p. 586 y El Derecho, t. 156, p. 224.

sin que reviste los caracteres de una sentencia de futura aplicacin obligatoria, pero con la particularidad de que unifica, en abstracto, los criterios contradictorios provenientes de las distintas salas de una cmara de apelacin respecto de la misma cuestin de iure. Corresponde, en esta convocatoria resolver si el fallo plenario Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros, del 18 de agosto de 1980, mantiene su vigencia ante el posterior dictado de la ley 22.977. Ante la existencia de precedentes contradictorios, se dict el aludido plenario que permite eximir de responsabilidad al titular del automotor que haba causado un dao, cuando en el proceso hubiere probado su venta y entrega al comprador antes del accidente. La norma interpretada era la que rega en ese entonces, el decreto-ley 6582/58, luego ratificado por la ley 14.467 en el ao 1973 (conf. ADLA, XXXIII-B-1994). En el art. 27 estableca una presuncin iuris tantum al prescribir que la falta de inscripcin de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley presumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehculo. La votacin se hizo en forma personal, como lo autorizaba entonces el art. 297 del Cdigo Procesal, y si bien hubo coincidencia en la solucin, no ocurri mismo con los distintos fundamentos, aunque de la lectura del algunos de ellos surge que aludida disposicin se relacion con la contenida en el art. 1113 in fine del Cdigo Civil. II. En noviembre de 1983 se dict la ley 22.977 (ADLA, XLIII-D-3962), que modifica el rgimen anterior. Cambia la normativa y el nuevo art. 27 prescribe, como principio general, que hasta tanto se inscriba la transferencia, el transmitente ser civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. En el prrafo siguiente permite la exoneracin de aqul si con anterioridad al hecho hubiere comunicado al Registro que hizo tradicin del automotor, en cuyo caso se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aqul, reviste con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad. Asimismo llena el vaco existente (arts. 14, 15 y 16 del decreto-ley 6582/58) poniendo en cabeza de ambos contratantes la posibilidad de peticionar la inscripcin de la transferencia, aunque de hacerlo el adquirente su obligacin deber cumplirla en el plazo de diez das, bajo apercibimiento de revoca-

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cin de la autorizacin para circular, la que podr ser pedida por el transmitente (nuevo texto art. 15). III. As las cosas, comienzan a coexistir el fallo plenario y la ley posterior, y la disyuntiva en aplicar, en cada caso concreto uno u otra, origin entre las salas del Tribunal el dictado de sentencias contradictorias. A lo expuesto en el comienzo del considerando I, cabe agregar, como argumento decisorio, que la sentencia plenaria se dicta cuando se presentan distintas interpretaciones de iure , pero con relacin a un mismo texto legal (conf. CNCiv., en pleno, c. Monears, J. c. Garca Pulles, E. del 30/8/79; dem, sala F, c. L. P. c. V. D., del 8/9/88; dem, sala H, c. Olmedo, R. c. MCBA, del 18/3/93; dem, sala K, c. Ciammaichela, J. c. Tollano, O., del 20/9/90, entre otras; Areal, La inaplicabilidad de ley, JA, 1963-III-23; Colombo, Cdigo Procesal..., T. II, pg. 604, ed. 1969; Fernndez Gianotti, Importancia de los fallos plenarios para la estabilidad de los derechos, LL, 31-74; Ibaez Frocham, Tratado de los recursos en el proceso civil, pg. 401; Rayces, La jurisprudencia plenaria; esfera de su obligatoriedad. Efectos en el tiempo, JA, 1943-IV-501). Generalmente ello ocurre por oscuridad o, tambin, por ausencia de previsin legal, y es, en consecuencia, criterio de interpretacin le una ley. Al cambiar sta, los efectos del plenario no pueden extenderse en el tiempo, sobre todo cuando, como en el supuesto de la convocatoria, la nueva norma contiene texto expreso que difiere del anterior. De esta manera la interpretacin antes efectuada deja de ser obligatoria y por medio de una nueva sentencia plenaria se deber dejar sin efecto (art. 303 del Cdigo Procesal). Distinto sera en caso de que la nueva ley mantuviera lo que fue objeto del plenario, pues en ese caso nada impedira que contine vigente la interpretacin (conf. CNCiv., sala C, 28/11/80, ED, 92-131). La derogacin, en este caso, significara retrotraer la cuestin a la contradiccin existente antes de la unificacin. Finalmente, no parece factible como se sostiene, que a travs de un nuevo plenario se d una suerte de derecho transitorio, en tanto la nueva ley sera de aplicacin a partir del mismo, con fundamento en los problemas existentes en el parque automotor por los incumplimientos de la normativa vigente, puesto que la misma ley ha previsto su derecho transitorio en el art. 5, otorgando un plazo para la inscripcin de los contratos celebrados con anterioridad. Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Cdigo Procesal), se resuelve: La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros,

con arreglo a la cual no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso, no mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467. Luis Gerardo Lrida (en disidencia y por sus fundamentos). Jorge A Giardulli. Carlos Roberto Degiorgis . Hugo Molteni. Ana Mara Luaces. Jas A. Martn de Mundo. Jorge Escuti Pizarro. Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos). Jorge H. Alterini (en disidencia y por sus fundamentos). Jos Luis Galmarini (en disidencia y por sus fundamentos). Alberto J. Bueres. Al Joaqun Salgado. Osualdo D. Mirs. Juan Carlos Dupuis. Mario P. Calatuyud. Gustavo A. Bossert (en disidencia y por sus fundamentos). Ana Mara Conde (en disidencia y por sus fundamentos). Fernando Posse Saguier (en disidencia y por sus fundamentos) Ricardo L. Burnichn. Roberto Ernesto Greco (con aclaracin). Leopoldo V. Montes de Oca. Marcelo J. Achval. Nstor A. Cipriano. Julio M. Ojea Quitana. (en disidencia y por sus fundamentos). Delfina Borda de Radaelli. Eduardo Leopoldo Ferm (en disidencia y por sus fundamentos). Benjamin Ernesto Zaccheo (en disidencia y por sus fundamentos). Zulema Delia Wilde. Julio Ral Moreno Hueyo (en disidencia y por sus fundamentos). Teresa M. Estvez Brasa. Emilio Mara Pascual. Carlos Polak (en disidencia y por sus fundamentos). Gladys Stella Alvarez (en disidencia y por sus fundamentos). Hernn Daray (en disidencia y por sus fundamentos). Carlos Horacio Grgano. (en disidencia y por sus fundamentos). Los Seores Jueces de Cmara Doctores Sans y Russomanno no intervienen por hallarse en uso de licencia. Las vocalas N 4 y 24 se encuentran vacantes. En disidencia, los Dres. Cifuentes , Alterini , Galmarini, Zaccheo, Lrida , Moreno Hueyo , Polak y Alvarez dijeron: I. Sabido es que, por su naturaleza, el fallo plenario es una suerte de casacin por errores in iudicando , con reenvo obligatorio, pero con la particularidad de que unifica criterios jurisprudenciales contradictorios. Est fuera de toda duda que los jueces prestan un servicio de justicia y si no existieran los conflictos, su intervencin resultara innecesaria. El fundamental norte para decidir tanto los casos concretos como la unificacin de jurisprudencia, es tener en cuenta esencialmente el inters del justiciable y el bien de la sociedad, y no lo que se podra

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entender como una suerte de teora basada en la mera especulacin jurdica de los jueces (conf. CNCiv., en pleno, c. Acepa, S.C.A. c. Faiatt, Jorge R. del 16/3/82; ED, 98-629, LL, 1982-C-43, JA, 1982-II-334). Decidir si el plenario Morrazo mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley 22.977, merece para esta minora una respuesta afirmativa, con los alcances que se expondrn. II. Se ha decidido que cesa la obligatoriedad de un fallo plenario por modificacin de la doctrina mediante una nueva sentencia plenaria, o por el cambio de legislacin que derogue o modifique la norma interpretada por aqul. Se agreg, tambin, que no basta la sancin de una nueva ley para considerar que ha perdido vigencia el plenario que interpreta una norma contenida en la ley derogada, si la misma norma se mantiene en la nueva ley producindose entonces la transicin de un plenario a otro (conf. CNCiv., sala C, c. Snchez, Ela H. c. Snchez Alzaga de Rodrguez Larreta, J., del 28/11/80, ED, 92-431). Pero entre el mantenimiento y la modificacin total de la norma pueden existir situaciones muy variadas y diferentes matices intermedios que deben ser apreciados por el tribunal para determinar si la aplicacin del plenario cesa indefectible e inmediatamente, o mantiene su vigencia en supuestos en los que a pesar del cambio de legislacin la doctrina plenaria es susceptible de ser aplicada a la nueva normativa por generar sta interpretaciones dismiles que, no obstante exigir el dictado de un nuevo plenario que la interprete, entre las existentes est la solucin anterior. En el caso, la convocatoria a tribunal en pleno se sustent precisamente en la interpretacin contradictoria del art. 27 reformado por la ley 22.977, haciendo aplicacin de la doctrina plenaria o considerando que ha cesado y entre aquellos antecedentes cabe recordar los que entendieron que el citado art. 27 reformado, al exigir la denuncia al registro slo consagra una prueba suficiente pero no necesaria de la enajenacin y entrega del automotor al comprador, de modo que si sta parece acreditada fehacientemente mediante otro medio ha de producir los efectos de exonerar al transferente de la responsabilidad de los daos y perjuicios ocasionados CNCiv., sala J, c. n 88.003, del 14/2/1991; dem, sala M, c. n 85.018, del 21/6/1991, entre otros). Como entre las soluciones dispuestas por las salas de este tribunal se encuentra aquella que prev el plenario anterior, pese a que la nueva ley modifica la norma, debe dictarse un nuevo plenario que contemple las consecuencias que ha provocado la coexistencia de la nueva ley y la anterior doctrina de aplicacin obligatoria.

III. Entre las consecuencias que produce, no se puede soslayar que un fallo de esta naturaleza no origina efectos solamente dentro de los procesos, sino que tambin tiene consecuencias extraprocesales. Al constituir una doctrina obligatoria, que se prolonga en el tiempo como si fuera la ley misma, adquiere fuerza especial de repercusin social debido a su publicidad, autorizada por el art. 164, segundo prrafo, del Cdigo Procesal. Por lo tanto, compromete el inters pblico y general, circunstancia que el intrprete no puede desconocer, mxime al tratarse de asunto como el de la convocatoria, en el que se encuentra involucrada la situacin del parque automotor. Este inters, por otro lado, es anterior pues es el que inspir el dictado de ambas normas jurdicas, como lo destaca la nota al Poder Ejecutivo acompaando el proyecto de la ley 22.977 (ADLA, XLIII-D-3962). Al referirse al decreto-ley 6582/58, se pone de manifiesto que ha tenido por objeto organizar un Registro de la Propiedad Automotor, con el fin de brindar seguridad jurdica a sus titulares, a los adquirentes de los vehculos, a los terceros interesados y a la comunidad en general. Este es el sentido de ambas normas y tambin debe ser gua para el intrprete. IV. De acuerdo con el criterio expuesto, es imprescindible prestar atencin a un precedente jurisprudencial de aplicacin obligatoria. Se trata del fallo dictado por las Cmaras Civiles en pleno el 5 de noviembre de 1943, en la causa Saffores, Luis o Juan Luis s/ sucesin (JA, 1943-IV-501; LL, 32497). Aunque con relacin a una temtica distinta, pues se trataba del pago del impuesto sucesorio, el conflicto estuvo circunscripto al dictado de sucesivos fallos plenarios, y a la modificacin por el segundo de la doctrina legal establecida en el primero, sus fundamentos contienen una serie de valiosos conceptos que se adecuan al presente. Por empezar, la conclusin fue que siendo obligatoria la jurisprudencia plenaria para jueces y particulares, no procede invocar el error de derecho o falta de causa fundado en su cambio para dejar sin efecto el acto jurdico ejecutado, por existir un derecho adquirido con anterioridad, aunque no haya mediado decisin judicial. En los fundamentos del Dr. Barraquero, que merecieron la adhesin mayoritaria, se encuentran, claramente expuestas, las razones de aquella conclusin. Sostuvo que los particulares deben tambin, de acuerdo con los sistemas de interpretacin de la ley y regulacin de los fallos, acomodar sus hechos jurdicos a la doctrina legal sentada por el tribunal pleno, toda vez que ste, respondiendo a un inters pblico de orden jurdico social, ha uniformado la interpretacin que cumple dar a la ley o a la doctri-

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na, extendiendo, as, su autoridad sobre todas las personas y hechos jurdicos (considerando 3, apartado b). Agreg que la jurisprudencia plenaria, de acuerdo con la economa de su rgimen legal, analizado, es aplicable a todos los hechos jurdicos que pasen bajo su vigencia y cualquier cambio que sobrevenga no puede tener efecto retroactivo el subrayado es nuestro para los hechos jurdicos acaecidos con anterioridad, aunque no hayan motivado una controversia judicial, que cause cosa juzgada (considerando 4, segundo prrafo). Luego, dijo que cualquier cambio ulterior de la doctrina legal plenaria, aunque obligatorio para lo futuro, no puede derogar el goce del derecho adquirido conforme a las condiciones exigidas por la jurisprudencia plena antigua, porque reglamenta la libertad civil consagrada por el art. 19 de la Constitucin Nacional: nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (considerando 4, apartado 1). Finalmente, refirindose al derecho adquirido, concluy que ... para su amparo por la jurisprudencia plena o reiterada vigente, no procede hacer distincin de si se ha adquirido por va judicial no contenciosa, o extrajudicial. En ambas situaciones el derecho adquirido queda regido por la doctrina legal vigente, sin ser necesario una sentencia judicial, ya que sta slo declara el derecho preexistente de los litigantes, el derecho adquirido por ellos (mismo considerando y apartado). V. En consecuencia, debe concluirse que ante la vigencia de la ley 22.977, la doctrina legal obligatoria establecida por el plenario Morrazo, que consagra la liberacin de quien ha demostrado la enajenacin y entrega del vehculo con anterioridad al accidente, ha de completarse con la acreditacin de haberse efectuado al Registro de la Propiedad del Automotor la comunicacin prevista por el art. 27 sin incidir sobre las numerosas causas que se mantienen hasta esta nueva doctrina plenaria acorde con lo resuelto anteriormente. De otro modo, aquella interpretacin no contemplara el matiz introducido en el texto legal, pero ste tiene efectos a partir de este plenario. Por estas consideraciones y como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Cdigo Procesal), se resuelve: La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros, estuvo vigente hasta este plenario, aplicndose en el futuro las normas de la ley 22.977. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. Jos Luis Galmarini. Benjamin Ernesto Zaccheo. Luis Gerardo Lrida. Julio Ral Moreno Hueyo. Carlos Polak. Gladys Stella Alvarez.

Aclaracin del Dr. Greco : Desde que Husserl distingui las ontologas regionales, no es apropiado confundir un objeto ideal las normas con uno cultural la conducta. Los primeros son irreales, no estn en la experiencia, son neutros de valor y se los conoce por inteleccin. Los culturales, en cambio, son reales, estn en la experiencia, son valiosos positiva o negativamente y se los conoce por comprensin. Muchas veces he tenido que hacer la salvedad porque quienes entienden que el derecho es conjunto de normas creen que stas son el objeto a conocer y por eso hablan de interpretacin de la ley. Quienes entendemos que es conducta humana, cuyo sentido se aprecia a travs de las normas, reservamos la interpretacin para conocer ese objeto cultural, sin perjuicio de inteligir las normas que permiten formular la interpretacin. En cuanto al supuesto vaco que se predica, no es exacto que hubiera conformado un espacio carente de juridicidad ya que el ordenamiento, an antes de la vigencia e la ley22.977, daba respuesta al problema. Que esa solucin fuera o no compartible para algunos, desde el prisma de la justicia, plantea problema axiolgico y no problema de lgica jurdica formal, como creo se ha demostrado por lo menos desde 1942 (Carlos Cossio, Las lagunas del derecho, Imprenta de la Universidad de Crdoba, 1942, separado del Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales, en esp. pg. 5 y ss. Del mismo autor La plenitud del ordenamiento jurdico, 2 . ed., 1947, Ed. Losada, S.A., que incluye como primera parte el estudio anterior, pgs. 37/53. Ver ejemplos dados en mi trabajo Ultra-actividad de normas abrogadas o derecho libre?, ED, 83-680/703, en esp. cap. III en pgs. 683/687). Con estas aclaraciones, y por arribar a idntica conclusin, adhiero al voto de mayora. Roberto Ernesto Greco. Voto del Doctor Bossert : La doctrina establecida en el plenario Morrazo no ha perdido vigencia pues no se contrapone con el texto de la ley 22.977 sino que, a travs de una interpretacin adecuada y teniendo en cuenta los motivos que inspiraron el dictado del citado fallo plenario, es posible conciliar ambos textos, integrando lo que de ellos surge. El plenario mencionado fue dictado ante la particular realidad que se presenta en caso de venta de automotores en lo atinente a la responsabilidad del propietario, en razn de la presuncin de causalidad por el riesgo de la cosa (art. 1113, Cdigo Civil), categora que alcanza, segn lo acepta de manera uniforme la doctrina, a los vehculos en movimiento. Si bien el art. 1113 establece la respon-

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sabilidad del dueo o guardin, por la particularidad que presenta el supuesto del propietario que se ha desprendido definitivamente de la guarda del vehculo a travs de su enajenacin, aunque no se haya efectuado la transmisin registral, el plenario Morrazo seal que no subsiste la responsabilidad del titular registral si la enajenacin y entrega al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro resulta debidamente comprobada en el proceso. Es decir, dicho fallo plenario, abre al criterio del juez una amplia posibilidad de analizar, conforme a las circunstancias fcticas, si est debidamente acreditado ese total desdoblamiento de las calidades de propietario por titularidad registral y guardin del vehculo. Se busca evitar as la consecuencia disvaliosa de que el titular registral, por inactividad del comprador en la gestin administrativa de transmisin de la titularidad, deba cargar con las consecuencias de los accidentes que el riesgo del vehculo pudiese ocasionar con posterioridad a su venta y entrega al comprador. Y es, justamente, este mismo propsito el que gua a la ley 22.977, cuando pone al alcance del vendedor un modo de obtener formal e indubitablemente la liberacin de su responsabilidad tras la venta del vehculo, si en determinado plazo el comprador no concretara las gestiones tendientes a la transferencia de la titularidad registral. Es decir, la ley crea un sistema especfico, que queda abarcado entonces dentro de la previsin genrica del plenario Morrazo, a travs del cual el titular registral quedar desobligado de responsabilidad sin que ello quede sujeto a la produccin y anlisis de elementos probatorios y circunstancias fcticas. Adoptando el vendedor el camino especficamente sealado por la ley 22.977, la eximicin de su responsabilidad no queda sujeta a un anlisis de mrito por parte del juez, sino que opera en razn de la previsin legal y con independencia del aporte de pruebas sobre circunstancias fcticas. Pero ello no implica que el propietario que no adopta el procedimiento especfico que le ofrece la ley 22.977 no puede probar ante el juez, conforme a la previsin genrica del plenario, que antes del siniestro haba enajenado el vehculo y se haba desprendido de su guarda. Cabe agregar que esta interpretacin protege al vendedor que acta de buena fe, se desprende de la guarda del vehculo, al punto que pueda acreditarlo ante un juez, y no adopta el procedimiento de la ley 22.977, no por desidia, sino como en tantos supuestos ocurre, por desconocimiento de esta previsin legal especfica. Gustavo A. Bossert. Los doctores Conde y Posse Saguier manifiestan que se adhieren al voto del Dr. Bossert. Ana

Maria Conde. Fernando Posse Saguier. El doctor Julio M. Ojea Quintana manifiesta que adhiere al voto del Dr. Bossert. Julio M. Ojea Quintana. Fundamentos del Dr. Grgano : La ley 22.977 que modific el art. 27 de decreto-ley 6582/58, no ha derogado la doctrina del plenario Morrazo, N. R. y otro c. Villarreal y otros, pues surge de su texto que aunque el transmitente no haya inscripto la transferencia, si comunic al Registro que hizo la tradicin del automotor con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo, hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al transmitente el carcter de tercero por quienes l no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad. Es decir, que libera de responsabilidad al transmitente que hizo la tradicin, como tambin lo establece la doctrina plenaria, pero lo atinente a la comprobacin de esa circunstancia, es una cuestin de hecho cuya prueba deber ser valorada por los jueces en cada caso. Carlos Horacio Grgano. Fundamentos del Dr. Daray : Por las razones que sostuviera en los autos Zabala Rodrguez de Rebaudi, Felisa Mara c. Scorza, Jos Oscar s/sumario (CNCiv., sala M, expte. N 174.573, del 28 de junio de 1991) a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad, voto por el mantenimiento del fallo plenario motivo de este debate. Hernn Daray. Disidencia del Dr. Ferm : Personalmente no compart la doctrina legal sentada en el plenario en revisin. Esto as, por cuanto tal como se ha sealado, es indudable la vinculacin existente entre la materia que constituy el objeto del plenario y el contenido de lo dispuesto en el art. 1113 del Cdigo Civil, en tanto se refiere a la responsabilidad del dueo y del guardin. Y en este sentido, desde antiguo tengo posicin tomada respecto de que aqulla es conjunta. Al dictar sentencia como juez de primera instancia a cargo del entonces Juzgado Especial en lo Civil y Comercial Nro. 5 en el expte. 202.016/79, Magnone, Jos Alberto c. Maquin-Vial y otros s/ daos, dije: Doctrina y jurisprudencia han sealado insatisfaccin por la forma poco explcita en que el texto legal de 1968 resuelve el tema, lo que ha dado lugar a posiciones encontradas en cuanto a su alcance e interpretacin. Orgaz sostiene que la responsabilidad del dueo lo es en tanto guardin, por lo que quedara exento de ella si prueba que el poder sobre la cosa pas a otro de hecho o de derecho. La responsabilidad de ambos sera pues, alternativa, de uno o de otro, pero no de ambos (La culpa, pgs. 67 y 68). Estimo que, en el caso, no

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asiste razn al maestro cordobs. Llambas ha criticado la reforma duramente, al punto de atribuirle odio al propietario. No obstante, considera que del texto legal no puede sino concluirse que subsiste la responsabilidad del dueo, aunque haya transferida a otro, por contrato, el poder jurdico de controlar y dirigir la cosa supuesto en el cual, a su entender, tal responsabilidad carece de sustento racional. Analizando el texto, advierte que si el propietario slo fuera responsable en tanto que guardin, y mientras no hubiese transmitido a otro la guarda de la cosa, con referencia a este ltimo carcter ya estara todo dicho, sin necesidad de mentar su responsabilidad como dueo, que ciertamente subsiste aunque no conserve la guarda de la cosa (Ley 17.711: Reforma del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1969, pg. 45 y ss., punto, 15). Tambin se ha distinguido segn el dao fuese causado por el guardin con la cosa o por el resultado de su vicio o riesgo, admitindose la exoneracin del dueo en el primer supuesto ms no en el segundo. Borda, cuya relacin intelectual con la reforma de 1968 pertenece como hecho notorio a la cultura jurdica argentina, tiene dicho que concluye la vieja polmica sobre si la responsabilidad del dueo o guardin deba ser alternativa o conjunta. En el nuevo texto legal, contina, esta claro que ella es conjunta (La reforma del Cdigo Civil, ED, 30-812). En otra parte (Obligaciones, 3ra. edic., 1971, t. II, pg. 324) ha indicado el fundamento axiolgico de la responsabilidad indistinta como la solucin que resulta ms valiosa, por garantizar en mejor medida a la vctima del dao la reparacin de los perjuicios sufridos, al recaer aqulla sobre dos personas. Estos conceptos fueron compartidos por mis apreciados colegas de sala, los Dres. Borda, Ojea Quintana y en su momento tambin el Dr. Vitacco al adherir a los votos que emitiera en primer trmino en los exptes. 76.651 y 71.129; sentencias del 15-8-90 y 21-11-86 referido el primero a un caso de propiedad y guarda de animales y, el segundo, al supuesto de automotor locado. De all, entonces, que como dije, no coincido con la doctrina del plenario Morrazo, ajena a mi entender a la interpretacin que considero adecuada del mencionado artculo 1113 del Cdigo Civil. Pero como la convocatoria al plenario que ahora nos ocupa no lo ha sido para que manifestsemos nuestra conformidad con el mantenimiento o no de tal doctrina por su contenido intrnseco, sino acerca de si mantiene o no su vigencia con motivo de la sancin de la ley 22.977, debo expresarme por la afirmativa. Y para explicar los fundamentos de mi voto, he de remitirme a lo que expresara en ocasin

del acuerdo a que diera lugar el dictado de sentencia en el expte. 80.028 del registro de la sala que integro, el 27-11-91. Dije entonces: I. La demandante critica el fallo en tanto acoge la excepcin de falta de accin opuesta por la mencionada codemandada, titular registral del automotor que al momento del accidente conduca el codemandado Gustavo Walter DArminio. Andreassi acredit que haba enajenado el vehculo con anterioridad al accidente a la Empresa E. Palermo, S.A., a quien cit como tercero. La apelante cuestiona la insuficiencia de tal probanza a los efectos de la liberacin de responsabilidad, a la que la sentencia hizo lugar con fundamentos en la doctrina plenaria establecida en los autos Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal, Issac y otros, dictado el 18 de agosto de 1980, conforme a la cual no subsiste la responsabilidad de quien figura en Registro Nacional de la Propiedad del Automotor como titular del dominio del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad la poca del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso (LL, 1981-B-98); fallo plenario dictado por ex Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial y obligatorio para fuero civil unificado segn lo dispuso la ley le determin tal unificacin (art. 5, ley 23.637). Sostiene su agravio en la circunstancia de no haber procedido el enajenante a dar cumplimiento a la comunicacin de dicha venta al registro respectivo. Frente a circunstancias similares, en ocasin de resolver esta sala en los autos Estves, Edith c. Castaa, Alejandro s/ daos y perjuicios (expte. 81.194, sentencia del 19-2-91, adher al voto de la vocal preopinante, mi estimada colega Dra. Borda de Radaelli, quien expres: Como he dicho siendo juez de 1ra. instancia, el art. 27 del decreto-ley 6582/58 reformado por la ley 22.977 establece que hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan con el atomotor, en su carcter de dueo de la cosa. Y para evitar algunas situaciones de injusticia que se podran derivar de la aplicacin estricta de este principio, la ley exime de responsabilidad al titular registral si ste comunica al Registro, con anterioridad al hecho que motiva su responsabilidad, que ha hecho entrega del vehculo por haberlo enajenado. Ms an, la comunicacin operar la revocacin de la autorizacin para circular, si titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el trmino fijado en el art. 15 sin que inscripcin se hubiese peticionado, e importar su pedido de secuestro si en un plazo de treinta das, el adquirente no iniciara su tramitacin. En definitiva, no interesa que el titular re-

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gistral se haya desprendido de la guarda del vehculo por haberlo vendido. Igual es responsable, en su carcter de dueo, de los daos y perjuicios ocasionados por el automotor sino se da el eximente que prev el mencionado art. 27 del decreto 6582/58 reformado por la ley 22.977 (conf. Brebbia, Roberto, Problemtica Jurdica de los automotores, ed. 1984, pg. 307 y sig.; Moisset de Espans, Luis, Responsabilidad civil en materia de accidentes automotores, ed. 1985, pg. 211 y sig.). Aunque contino adhiriendo a la solucin propuesta, la circunstancia de tener que emitir ahora mi voto en primer trmino me lleva a formular las siguientes reflexiones, con el objeto de clarificar el sentido de mi decisin y referirme a diversas cuestiones vinculadas con el punto, aunque no todas las circunstancias a las que aludir coincidan con los presupuestos de hecho vlidos para resolver el caso de autos, donde la imputabilidad en relacin con el agente directo no est ya controvertida En primer lugar, adviertse que segn lo hemos puesto de relieve en anteriores pronunciamientos, los integrantes de la sala no tenemos idntica postura en materia de la responsabilidad que deriva de la calidad de dueo o guardin de automotores, puesto que en tanto la Dra. Borda de Radaelli encuentra que en tales casos se trata de responsabilidad objetiva, con el Dr. Ojea Quintana no vemos, salvo el caso de vicio, que ese sea el encuadre pertinente, y consideramos ha de estarse a la presuncin de culpabilidad. Por otra parte, mis colegas admiten que tanto respecto de las presunciones de responsabilidad como de culpabilidad, resulta posible su anulacin cuando existen presunciones encontradas, lo que no comparto (expte. 77.869). S coincidimos, en cambio, en tanto estimamos que el art. 1113 del Cdigo Civil consagra la responsabilidad de modo concurrente, es decir indistinta y por el todo, del dueo y guardin (exptes. 69.962, 70.027, 76.651). Segn sean las posturas adoptadas y el encuadre legal del caso, la responsabilidad de que se trata podr excusarse, ya sea mediante la demostracin de la ausencia de culpa, la demostracin de la culpa de la vctima o la de un tercero por quien no se debe responder, o bien por la acreditacin del uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. En el plenario antes aludido han aparecido estas diversas cuestiones, que demuestran que la coincidencia en el resultado final de la cuestin sometida a decisin no necesariamente reconoca idntico fundamento. As, por ejemplo, hay quienes sostuvieron que en la hiptesis planteada el dueo

no deba responder porque no corresponda que lo hiciese en tanto no fuese guardin por estimar que la ley lo considera responsable en la medida en que revista esta ltima calidad, en tanto otros al tiempo que aceptaban la existencia de una responsabilidad concurrente de uno y otro, estimaban que las circunstancias demostradas (enajenacin y entrega al comprador con anterioridad al siniestro) resultaban aptas a los efectos de estimar demostrada la ruptura del nexo causal, o la falta de culpa, o el uso contrario a la voluntad. Es importante advertir, tambin, la existencia de posturas encontradas, puestas de manifiesto igualmente en el plenario, acerca de si la presuncin contenida en el entonces art. 26 del rgimen respectivo (27 del texto ordenado y en su contenido anterior a la sancin de la reforma de la ley 22.977), referase a la propiedad o a la responsabilidad. Sentado lo expuesto, y desde que estimo que el dueo responde en forma concurrente con el guardin, va de suyo que no considerar que la demostracin de haberse desprendido de la guarda material y jurdica del vehculo a la fecha del accidente ha de ser suficiente a los fines de la liberacin, mas resultara obligado por plenario a estimarle exento de responsabilidad, si no fuese porque considero que a partir de la sancin de la ley 22.977 ha de darse otra lectura la doctrina legal emergente de aqul. En efecto, estimo que el art. 26 de la ley establece una presuncin de responsabilidad, en tanto es el art. 1 el que determina quin ha de ser cons iderado dueo, que responde por tal y no en tanto guardin. La reforma ha fijado, a partir de su vigencia, un procedimiento especial, mediante el cual el titular registral que ha enajenado su automotor puede hacer pblica y oponible a terceros tal circunstancia. Esta comunicacin del enajenante ha de verse ahora como el nico medio o procedimiento aceptado por la ley para poner de manifiesto que los actos imputables al adquirente o a quienes de l tuvieron el uso, tenencia o posesin, resultan ajenos a la culpa presumida del titular registral, considerndose demostrada de tal forma la no culpa, o bien que el adquirente es un tercero por quien no debe responder, o que la cosa ha sido usada en contra de su voluntad. De modo que, en mi opinin, a partir de la vigencia de la ley 22.977 la doctrina legal obligatoria emergente del plenario Morrazo que consagra la liberacin del titular registral que ha demostrado la enajenacin y entrega del vehculo con anterioridad al accidente juzgado, ha de completarse con la acreditacin de haberse efectuado al registro la

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comunicacin prevista por el art. 27. de otro modo, aqulla se encontrara, a mi juicio, en pugna con el mencionado texto, lo que a la hora de resolver obligara a su desplazamiento, en virtud de la jerarqua legal del precepto y su ulterior sancin en el tiempo. Con conclusiones que coinciden en la solucin con el sentido de lo que se propone ha resuelto la sala F de este tribunal (fallo del 8-10-90, Doctrina Judicial, N 15, 13 de marzo de 1991), el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, sala penal, 29-1184 (JA, 1985-II-82) y la Suprema Corte de Mendoza, sala 2da., el 4-7-90 (JA, 1990-IV-521). En doctrina, Brebbia y Moisset de Espans, segn las citas efectuadas en el voto de la Dra. Borda transcripto precedentemente. Prescindo de las crticas que ha suscitado la reforma, desde que hemos de juzgar segn la ley y no de ella (vanse por ejemplo las que formula Carlos Alberto Ghersi en Responsabilidad del dueo del automotor. El articulo 27 de la ley 22.977 constituye un eximente de responsabilidad, en LL, 1984-D-1370, autor que parte de la posicin de considerar que el art. 27 no establece una eximente de responsabilidad sino una excepcin al rgimen registral constitutivo; o las de Ramn Daniel Pizarro en La responsabilidad civil del titular de un automotor y la ley 22.977, JA, 1985-II-792). Eduardo Leopoldo Ferm. Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal aplicable (art. 303 del Cdigo Procesal), se resuelve: La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros, con arreglo a la cual no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso, no mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467. Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. (Sec. Jos Mara Scorta.) CONDOMINIO Adquisicin de cuotas ideales con bienes gananciales. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de 1992, Sanz, Gregorio O. ( 1). (1) Tambin publicado en El Derecho, t. 43, p. 515.

NOTA

Uno de los cnyuges es titular de una cuota ideal de carcter propio sobre un inmueble; es decir, porque esa adquisicin es anterior al matrimonio (art. 1217, cdigo civil), o porque fue adquirida durante ste con bienes propios (arts. 1247, 1258, 1266/67, cdigo civil), o por legado, sucesin mortis causa , o donacin (arts. 1243, 1271). Con posterioridad a ello deviene en titular de la totalidad de las cuotas restantes; pero con la particularidad que sta ulterior adquisicin no se realiza con bienes propios sino con bienes gananciales (art. 1272, cdigo civil). Bajo estas condiciones la totalidad del bien es de carcter propio, o por el contrario, existen cuotas ideales propias y cuotas ideales gananciales? Esta es la pregunta que se formula la Cmara en el presente plenario, luego que el Director del Registro de la Propiedad Inmueble entendiese que el inmueble est integrado por cuotas ideales propias y cuotas ideales gananciales, requiriendo as para su disposicin el cumplimiento de lo establecido en el art. 1277 del cdigo civil para stas ltimas.

En Buenos Aires, a los quince das del mes de julio de mil novecientos noventa y dos, en los autos Sanz, Gregorio O. s/Recurso contencioso administrativo 031723, reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si reviste carcter propio la totalidad del bien, cuando un cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. La mayora, en forma impersonal, dijo: La cuestin que deriv en la convocatoria al pronunciamiento de la Cmara tiene origen en la resolucin del Registro de la Propiedad Inmueble que requiri el asentimiento del cnyuge del vendedor para la transmisin del dominio de un inmueble en el cual ste tena originariamente una porcin indivisa propia, habiendo adquirido despus, a ttulo oneroso, las restantes porciones indivisas; el Registro consider que estas ltimas tienen carcter ganancial, por lo que resultara aplicable el art. 1277 del cd. civil. El tema no ha sido tratado por Vlez a travs de una norma especfica en el ttulo referido a la sociedad conyugal, no obstante que las fuentes que tuvo a la vista al organizar esta materia contienen normas expresas al respecto. Concretamente, el art. 1408 del cd civil francs dispone que la adquisi-

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cin hecha por uno de los esposos que era propietario de una porcin indivisa no tiene carcter ganancial, surgiendo un derecho de recompensa en favor de la comunidad por el monto abonado; en tanto que el cdigo de Chile, en el art. 1729, establece la solucin contraria, conforme a la cual el bien pertenecer proindiviso al cnyuge (que tena una porcin propia) y a la sociedad. Este ltimo precedente fue seguido por el art. 1956 del cd. civil uruguayo. De manera que la omisin de una norma expresa sobre el tema ha determinado, en nuestro mbito jurdico, el surgimiento de interpretaciones encontradas (conf. Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, p. 272, nm. 275). La respuesta afirmativa que esta mayora da al caso especfico planteado, admite dos fundamentaciones diferentes: Desde una perspectiva, el fundamento est dado por el efecto declarativo de la particin, teniendo en cuenta que, conforme al art. 2696 del cd. civil, cualquier acto a ttulo oneroso que ponga fin a la indivisin es de naturaleza partitiva y, por tanto, le alcanza dicho carcter declarativo. Conforme al art. 2695, tras la particin cada condmino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisin propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote. Conforme entonces a dicha norma y al art. 2696, en caso que un condmino adquiere la totalidad de las porciones indivisas del bien, corresponde considerar que ha sido propietario exclusivo de la totalidad del bien desde la adquisicin de la porcin originaria. En consecuencia, por aplicacin de dicho principio, en el caso en anlisis corresponde reconocer, al cnyuge que tena una porcin propia, el dominio de la totalidad del bien, lo que significa extender ese carcter propio a las restantes porciones indivisas adquiridas posteriormente a ttulo oneroso, sin perjuicio del derecho de recompensa que la sociedad conyugal tendr por lo abonado en esas compras (conf. Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. I, p. 289, nm. 37). De manera que resulta suficiente, como fundamento, el efecto declarativo de la particin ante la ausencia de textos derogatorios respecto de las relaciones entre esposos, como son las ya citadas normas chilena y uruguaya, sin perjuicio de que puedan invocarse con carcter corroborante elementos contenidos en nuestro ordenamiento, tales como el acrecentamiento funcional que admite el art. 1266, aunque referido a aumentos materiales del bien propio; la consolidacin, durante el matrimonio, del usufructo que pesa sobre un bien propio (art. 1270); la redencin de servidumbre sobre bienes propios que slo determina, en favor de la

sociedad conyugal, el surgimiento de un crdito por lo abonado (art. 1272). Estos elementos han sido considerados fundamentacin determinante de la calificacin nica por diversos autores (conf. Olivera, Una hiptesis de condominio y empleo til en el mbito de la sociedad conyugal, JA, 1953III-101; Guastavino, La calificacin dual de los bienes en el matrimonio, LL, 123-1192; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. II, p. 204, nm. 221). Esta fundamentacin implica, entonces, la posibilidad de establecer, en otros casos, una calificacin dual, es decir, considerar propias y gananciales a las distintas porciones indivisas cuando el cnyuge que tena una porcin propia no adquiere la totalidad de las restantes (conf. CNCiv., sala F, Gatti s/apelacin, de setiembre 9-1986), como tambin cuando no es el cnyuge que posee una porcin propia el que luego adquiere las otras porciones indivisas, sino que compra el otro cnyuge, pues entonces no opera el efecto previsto en los arts. 2695 y 2696. Justamente, por este motivo fue desechada dicha fundamentacin, arribndose a la calificacin dual, en un fallo de la sala B (conf. Bonomi s/sucesin de junio 12-1959) ya que siendo la mujer propietaria de la porcin propia, fue el marido quien adquiri posteriormente las restantes porciones. Desde otra perspectiva, la respuesta afirmativa no se funda en el efecto declarativo de la particin, sino en la idea de unificacin de la propiedad, que es una constante en el pensamiento de Vlez, quien a travs de diversas normas evidencia el disfavor con que observa las comunidades, tratando de desalentarlas. Ello conduce a sostener que no es armnico con este lineamiento del cdigo la cotitularidad de partes propias con partes indivisas que estn en comunidad (conf. Planiol-Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Habana, 1945, t. 8, p. 282, nm. 236). En la cuota de condominio est la potencialidad sobre el todo, ya que dicha cuota se proyecta a toda la cosa, y al adquirir el condmino otras porciones, se reafirma ese derecho sobre el todo. Para explicar la importancia de advertir que la titularidad sobre la cuota incide en realidad sobre cada una d las molculas integrativas de la cosa y en ese sentido gravita sobre toda la cosa, se han invocado diversas disposiciones concordantes del cdigo civil. Ellas son: a) e1 uso y goce de toda la cosa comn por los distintos condminos (art. 2684); b) la posibilidad de defender la coposesin de toda la cosa a travs de acciones posesorias y de interdictos (art. 2489); c) la atribucin a cada uno de los condminos de accin reivindicatoria de la totalidad de la cosa ante la desposesin provocada

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por un tercero (art. 2679) y de igual modo el otorgamiento de las acciones negatorias (arts. 2800 y 2801) y confesoria (arts. 2795, 2796 y 2799); d) la expansin del derecho de los condminos ante la renuncia o abandono de alguno o algunos de los cotitulares (doctr. art. 2685); e) el derecho de divisin del condominio ejercitable en principio irrestrictamente (art. 2692); f) el alcance declarativo de la particin, pues si se entiende que las cosas otorgadas en la particin le pertenecieron desde el origen de la indivisin (art. 2695) es porque desaparecidos los otros derechos sobre las cosas que compriman la titularidad del condominio, se produce la expansin consiguiente del derecho sobre toda la cosa (conf. Alterini, Jorge H., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, dirigido por Llambas, Jorge Joaqun, glosa al art. 2673). La cuota de condominio constituye la medida del contenido de un derecho que, precisamente, por ser indiviso entre los restantes condminos, se ejerce sobre la totalidad de la cosa; es decir, al representar la parte alcuota la medida de un derecho sobre la cosa, la adquisicin de otras partes indivisas no implica la adquisicin de nuevos derechos dominiales, sino el acrecentamiento funcional de un derecho que preexiste (conf. Olivera, ob. y lug. cits., Guastavino, ob. y lug. cits.). Concretamente, el cnyuge titular de una porcin participa a ttulo propio en la relacin de comunidad que implica el condominio; si despus acrece su cuotaparte por adquisiciones con fondos gananciales, lo nico que vara es la extensin de sus derechos de participacin en el aspecto cuantitativo de la relacin de comunidad, pero, en cambio, no vara en su origen el ttulo o causa que determin la relacin de comunidad misma (conf. Zannoni, Derecho de Familia, t. I, p. 503). Tambin, entonces, desde esta perspectiva argumental son invocables, en aval de la calificacin nica del bien, las ya citadas soluciones del cdigo que coinciden en reconocer carcter propio a los acrecentamientos materiales, incluidas las mejoras introducidas en el bien propio, la redencin de servidumbre, la consolidacin del usufructo, etctera. Por todo lo expuesto y respondiendo al tema de la presente convocatoria, como doctrina legal aplicable (art. 303, cd. procesal), se resuelve: Reviste carcter propio la totalidad del bien, cuando un cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. Los doctores Germano, Bregliano, Russomanno y Greco no firman por hallarse en uso de licencia. Julio M. Ojea Quintana (en disidencia). Luis G. Lrida. Carlos R. Degiorgis (en disidencia). Ana M. Luaces (en disidencia). Hugo Mol-

teni (en disidencia). Jorge Escuti Pizarro. Gernimo Sans (en disidencia). Jos A. Martn de Mundo. (en disidencia). Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. Jos L. Galmarini. Alberto J. Bueres. Al J. Salgado. Osvaldo D. Mirs (en disidencia). Juan C. Dupuis (en disidencia). Mario P. Calatayud (en disidencia). Gustavo A. Bossert. Ana M. Conde. Fernando Posse Saguier. Ricardo L. Burnichn. Leopoldo L. V. Montes de Oca. Marcelo J. Achval. Nstor A. Cipriano. Archibaldo P. Mc. Garrell. Delfina Borda de Radaelli. Eduardo L. Ferm (en disidencia). Benjamn E. Zaccheo (en disidencia)- Zulema D. Wilde. Teresa M. Estvez Brasa. Julio R. Moreno Hueyo. Emilio M. Pascual. Jorge A. Giardulli. Carlos Polak. Gladys S. Alvarez (en disidencia y con ampliacin de fundamentos). Hernn Daray. Carlos H. Grgano (en disidencia y por sus fundamentos). (Sec. Jos M. Scorta). Disidencia Los doctores Luaces, Molteni, Sans, de Mundo, Mirs, Dupuis, Calatayud, Ojea Quintana, Ferme, Zaccheo, Degiorgis, Alvarez y Grgano, dijeron: El tema sometido a consideracin del tribunal en pleno, es uno de los que ms polmicas ha generado dentro del rgimen patrimonial del matrimonio. Ello se debe a que nuestro ilustre codificador omiti tratarlo, no obstante que tuvo a la vista las soluciones del cdigo civil francs, cuyo art. 1408 se sustenta en el principio de que la adquisicin hecha por uno de los esposos que era propietario de una porcin indivisa no tiene carcter ganancial, y del chileno, cuyo art. 1729, seguido por el art. 1956 del cd. uruguayo, admite una solucin distinta, por cuanto en la misma hiptesis declara que pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero y de los que haya costado la adquisicin del resto. Esta minora considera que frente al silencio de la ley, cuadra inclinarse, entre las dos soluciones posibles, por aquella que sea cabal reflejo de la verdad y que garantice a los cnyuges una real proteccin de sus respectivos aportes, como as tambin a terceros sobre los bienes que constituyen la garanta de sus crditos. En efecto, parece indiscutible que la posibilidad de reunirse en un mismo bien una calidad propia en cuanto a determinada parte alcuota y ganancial en la otra, no ofende ningn principio fundamental, sea que la totalidad del dominio se condense as en los cnyuges fuere que concurran otros condminos extraos (conf. Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Ediar, p. 272, nm. 275; Guastavino, La calificacin dual de

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bienes en el matrimonio, LL, 123-1181, nm. 20). Tambin es indiscutible que los bienes son propios o gananciales segn las previsiones de la ley a que estn sometidos y que el rgimen patrimonial del matrimonio es de orden pblico, no, pudiendo ser alterado por una interpretacin extensiva de otros institutos que resultan extraos a los principios en que se sustenta (conf. Lafaille, Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia, Buenos Aires, 1930, nm. 309; Rbora, Instituciones de la Familia, Buenos Aires, t. III, p. 101; Moreno Dubois, La sociedad conyugal frente al orden pblico, LL, 118-259). Si es as, parece claro que no existe obstculo legal en admitir la coexistencia de un bien en parte propio y en parte ganancial. Por el contrario, prescindir de esta atribucin dual no slo sera contrario a la verdadera naturaleza de las cosas, sino que violara aqul rgimen que como se dijo es de orden pblico. Baste sealar que por esta va, pese al origen ganancial del aporte para la adquisicin de las partes indivisas de un bien, en el que uno de los cnyuges ya posea cuotas propias, se propagara tal carcter a la totalidad, dejndose de lado normas fundamentales como lo es el art. 1272 y concs. del cd. civil. La tesis de la mayora pone nfasis en el disfavor con que ve el legislador el mantenimiento de comunidades, pero a juicio de esta minora se trata de soluciones que no podran aplicarse al rgimen patrimonial del matrimonio en razn de oponerse a principios de orden pblico que de este modo se veran desvirtuados. En cuanto al efecto declarativo de la particin, sobre el que tambin se funda el parecer de la mayora a nuestro modo de ver el art. 2696 del cd. civil en el que se pone mayor acento, no resulta aplicable al caso, toda vez que dicha regla regula los efectos de la particin entre los condminos, pero nada establece cuando, como en el caso, pueden verse afectados los derechos de un tercero el cnyuge no condmino que por aquel arbitrio vera variar la naturaleza ganancial de los bienes empleados para la extincin del condominio, sin tener a su alcance remedio alguno para impedirlo. Es cierto que conforme a la postura que no se comparte, existira un crdito de la sociedad conyugal o del otro cnyuge por los fondos invertidos en la adquisicin del bien que se considera propio, el que se hara efectivo en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. Empero, este arbitrio no protegera adecuadamente los derechos del cnyuge no adquirente quien, frente a la insolvencia del titular que tiene la libre disponibilidad del bien sin necesidad de contar con el asentimiento de aqul, podra ver burlados sus derechos.

La injusticia de esta solucin se evidencia con mayor claridad en hiptesis en que el cnyuge titular de algunas partes indivisas de escasa importancia, adquiridas con fondos propios, luego incorpora las restantes, con la inversin de fondos gananciales, pese a lo cual la totalidad del bien tendra aquel carcter. As, a modo de ejemplo, si alguien detentara como propia una dcima parte de un bien y luego adquiriera con fondos gananciales las nueve dcimas partes restantes, pese a ello, su cnyuge o la sociedad conyugal (segn la postura que se asuma), nicamente tendran un crdito, pero el bien seguira siendo propio. La tesis de la mayora busca en su apoyo la aplicacin de soluciones que se consideran anlogas, tales como las preconizadas por los arts. 1266, 1270 y 1272 del cd. civil, pero en rigor en todas ellas no est en cuestin la titularidad del bien, operada a travs de un acto nico que le imprime el carcter propio, sino el aumento o mejora sobreviniente. En tales casos se aplica el viejo principio del derecho que establece que lo accesorio sigue la suerte del principal. Represe que en los casos de aluvin, edificacin, plantacin u otra cualquier causa, el cnyuge tiene desde el inicio una vocacin a la totalidad del bien, por lo que los aumentos son de su propiedad, tal como lo indica el art. 1266 antes citado. Pero, en caso de aportes de partes indivisas, no se advierte impedimento legal para que se considere como de pertenencia de la sociedad conyugal las restantes luego abonadas con fondos gananciales. Bien ha dicho Guaglianone, que en supuestos como el que es motivo en este plenario no se trata de agregar algo a un bien, como en el caso de las mejoras, sino de comprar un bien (cuota indivisa), cuando ya se posea otra cuota indivisa independiente de la primera. Y para evidenciar ms an su idea, este autor seala que lo mismo es sumar partes ideales respecto de una cosa, que comprar el fundo lindero de otro que ya se tena en propiedad (conf. Rgimen patrimonial del Matrimonio, t. II, p. 124). El tema de la convocatoria se refiere a una hiptesis muy particular dentro del rgimen patrimonial del matrimonio, cual es el vinculado al cnyuge propietario de partes indivisas con carcter de propias, que luego adquiere las restantes con fondos gananciales. Pero los problemas que pueden surgir abarcan mltiples situaciones, que a nuestro juicio merecen una respuesta congruente por integrar distintos aspectos de una cuestin que debe ser globalmente analizada. As, adems de la referida, se da entre otras la situacin de empleo simultneo de fondos propios y gananciales en la adquisicin del bien; de empleo sucesivo de fondos ganan-

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ciales y propios; y dentro de stos, de la adquisicin de las restantes partes indivisas o de algunas solas (conf. Guastavino, La calificacin dual de bienes en el matrimonio, LL, 123-1181 y sigtes.). Frente a este panorama, en la interpretacin de las normas aplicables, como se expres, debe haber coherencia en las soluciones. Sin embargo, dentro de la posicin que se estima equivocada, para hiptesis que tienen una identidad sustancial, se han brindado soluciones opuestas. As, y a modo de ejemplo, existe doctrina que a la par que afirma el carcter propio de las nuevas porciones indivisas adquiridas por quien detentaba las restantes en esa misma calidad, considera ganancial esa adquisicin cuando no se incorpora la totalidad de la porcin proindivisa restante, sino nicamente una parte (conf. CNCiv., sala F, in re Gatti Osvaldo s/inc. apelacin resolucin Registro de la Propiedad Inmueble, de setiembre 9-1986: vase asimismo fallo de la sala C, publicado en La Ley de junio 19-1992 f. 90.470. que da el ejemplo de adquisicin de la cosa por un cnyuge con dinero ganado durante el matrimonio y heredado por el otro). Advirtase que si un cnyuge aporta al matrimonio un tercio del inmueble como propio luego, en lugar de adquirir con fondos gananciales los dos tercios restantes, lo hace slo respecto de otro tercio, en esta postura este tercio ser ganancial por compartirse an el condominio con un tercero y, en consecuencia, el bien ser mixto en los dos primeros tercios. Pues bien, si ms adelante aquel cnyuge, otra vez con fondos gananciales, adquiere el ltimo tercio, cabe preguntarse que habr de ocurrir con el efecto declarativo de la particin. Toda la cosa ser propia cuando hubo un interregno en el que un tercio fue ganancial? Queda en evidencia que los bienes no podran ir mudando su naturaleza en base a esas arbitrarias contingencias y que, por ende, esta tesis, a nuestro juicio, no es sostenible Por otra parte, a la par que se dice que cuando se adquiere con dinero ganancial la parte indivisa de un bien del cual uno de los cnyuges tiene otra parte indivisa a ttulo propio debe considerarse propio todo el bien, tambin se afirma que cuando esa segunda adquisicin se hace con fondos gananciales, pero de administracin reservada del cnyuge no propietario no parece posible escapar a la calificacin dual: el bien ser en parte propio y en parte ganancial (conf. Borda, Clasificacin de los bienes que componen la sociedad conyugal, LL, 1983-A-836 y sigtes.). Por ltimo, y para no seguir abundando, tambin se menciona el caso de aporte de fondos propios de uno de los esposos para la adquisicin de partes indivisas de un bien originariamente ganancial del otro. Aqu se dice que hay un

condominio, en parte propio y en parte ganancial (conf. Gowland, Bienes propios y gananciales: Concurrencia de aportes. Calificacin del bien, ED, 54-450, punto 3). Lo expuesto demuestra que en los casos referidos, en los que al igual que el que es materia de la convocatoria existieron aportes propios y gananciales, se admiti el carcter dual de la calificacin, dndose relevancia a la realidad sobre la ficcin, lo que refuerza la posibilidad de preconizar una solucin sistemtica y acorde con el rgimen patrimonial del matrimonio. Por todo lo expuesto y respondiendo al tema de la presente convocatoria, como doctrina legal aplicable (art. 303, cd. procesal), se resuelve no reviste la calidad de propio la totalidad del bien, cuando un cnyuge que detenta porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. Ana M. Luaces. Hugo Molteni. Gernimo Sans. Jos A. Martn de Mundo. Osvaldo D. Mirs. Juan C. G. Dupuis. Mario P. Calatayud. Julio M. Ojea Quintana. Eduardo L. Ferm. Benjamn E. Zaccheo. Carlos R. Degiorgis. Gladys S. Alvarez. Carlos H. Grgano (por sus fundamentos). Buenos Aires, julio 15 de 1992. Por lo que resuelta del acuerdo que antecede, como doctrina legal aplicable (art. 303, cd. procesal), se resuelve: Reviste carcter propio la totalidad del bien, cuando un cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. Ampliacin de fundamentos de la doctora Alvarez : El efecto declarativo de la particin no adjudica derechos a los condminos o comuneros como pretende la mayora, convirtiendo de ganancial en propio un bien. Al interpretarlo as, le dan efecto traslativo, que es justo lo contrario al efecto declarativo. Gladys S. Alvarez. Fundamentos del doctor Grgano : Un inmueble puede reunir el carcter de propio y ganancial, segn la forma y constancias de adquisicin de sus partes indivisas, pues no existe prohibicin legal al respecto (Guaglianone, A. H. Rgimen Patrimonial del Matrimonio, p. 128; Escribano Allende Iriarte, J., Rev. del Notariado, nm. 706, p. 747). Los efectos retroactivos de la participacin respecto de los derechos y de las obligaciones recprocas de los coherederos (art. 3503 a 3513, cd. civil) y de los condminos (arts. 2695 a 2697, cd.

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civil), no se extienden a la sociedad conyugal, pues la determinacin del carcter propio o ganancial de un bien responde a reglas propias de dicha sociedad. La diferencia entre un bien en condominio y un bien ganancial est explicada claramente por el Codificador en la nota al art. 1264 del cd. civil. Las restantes porciones indivisas de un bien, adquiridas a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal, revisten el carcter de gananciales si la causa o ttulo de la adquisicin no ha precedido a dicha sociedad ni se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges. Para disponer o gravar las porciones indivisas gananciales es necesario el consentimiento de ambos cnyuges (arts. 1267 y 1277, cd. civil). La solucin prevista en el art. 1266 del cd. civil en los supuestos de aluvin, edificacin, plantacin u otra cualquier causa, no es aplicable por analoga para resolver la cuestin propuesta a la consideracin del Tribunal en pleno, pues la adquisicin de partes proindivisas con dinero de la sociedad conyugal, no es equiparable a los aumentos inateriales que acrecen a la especie principal' perteneciente a uno de los cnyuges. El aluvin se produce por el acrecentamiento de tierra que se recibe paulatina e insensiblemente, por efecto espontneo de la corriente de las aguas. Aumenta la tierra de la especie principal (heredad riberea) y pertenece al dueo de sta (art. 2572 y sigtes., cd. civil). No es lo mismo adquirir porciones indivisas de una isla que el aumento material de la misma producido por el aluvin. En la edificacin y plantacin se trata de incorporar materiales o semillas o plantas a la especie principal (art. 2587 y sigtes., cd. civil), lo cual no puede compararse con la adquisicin de partes proindivisas de un inmueble. El usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, tampoco guarda analoga porque una cosa es adquirir el dominio de una parte proindivisa y otra distinta es recuperar el uso y goce, pues el nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones (art. 2916, cd. civil). Lo que se hubiere gastado en la redencin de una servidumbre o en mejoras, durante el matrimonio, valoriza el inmueble propio de uno de los cnyuges, lo cual no es comparable con la adquisicin del dominio de partes proindivisas, pues en el primer caso el cnyuge obtiene una ventaja o valorizacin del bien propio pero en el segundo se adquiere el dominio de las restantes porciones. A igual conclusin se llega respecto de la hipoteca, ya que en este supuesto se trata de la cancelacin de una deuda. Por consiguiente, si el Registro de la Propiedad comprueba que una parte del inmueble reviste el carcter de ganancial, debe exigir el cumplimiento

de lo dispuesto en el art. 1277 del cd. civil respecto de la porcin adquirida durante el matrimonio. Carlos H. Grgano. SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencias entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas, contribuciones y acreedor expensas comunes. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto (1).
NOTA

Frente a la subasta de un inmueble es frecuente que se plantee un conflicto de concurrencia entre varios acreedores del deudor ejecutado, pretendiendo satisfacer sus crditos con el producido de la subasta. Doctrina y jurisprudencia, en forma inveterada, entienden que estos conflictos de concurrencia deben ser resueltos a travs del orden de los privilegios establecidos en el cdigo civil, para cada uno de los crditos en conflicto. Supongamos que se plantee el conflicto entre el acreedor hipotecario y los acreedores por impuestos, tasas y contribuciones vinculados al inmueble, la jurisprudencia sostiene que el primero es preferente al segundo. En tal caso podra ste, por el saldo insoluto, dirigir sus acciones contra el adquirente en la subasta? o por el contrario el nico deudor es quien era titular de la cosa subastada? Esta es la primera cuestin resuelta por el Tribunal en pleno. La segunda cuestin planteada, se presenta bajo los mismos lineamientos generales, pero con algunas particularidades: el conflicto de concurrencia se plantea entre el consorcio de un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal , a causa de las expensas comunes impagas y el acreedor hipotecario. Podra aqul, por el saldo insoluto, dirigir sus acciones contra el adquirente en la subasta? o por el contrario el nico deudor es quien era titular de la cosa subastada? Estas son las dos cuestiones, tan delicadas (las cuestiones de preferencias siempre lo son), resueltas por la Cmara.

Dictamen del Fiscal de Cmara . I. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 25 incs. a), b) y g) y 37 incs. d) y f) de la ley 24.946 corresponde que proceda a dictaminar sobre los dos temas que son materia de la presente con(1) Tambin publicado en La Ley, t. 1999-B, p. 384; El Derecho, t. 183, p. 96.

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vocatoria a Tribunal Pleno, en los trminos del art. 297 del cd. procesal. Recordar, como paso previo a mi exposicin, que mi dictamen habr de abordar las cuestiones planteadas, desde la perspectiva que fija el art. 120 de la Constitucin Nacional: defensa del inters social del principio de legalidad. II. Es precisamente esa perspectiva que ya, desde el inicio, me permite ver un doble aspecto que deber considerar el Tribunal y que se advierte en los antecedente, cuidadosamente preparados por la Secretara de Jurisprudencia. Por una parte, existe un enfoque posible, relativo al anlisis de cada una de las instituciones en juego. Por ese camino, cabe principiar por definir la naturaleza jurdica del remate judicial para, de esta manera, advertir el carcter de la transmisin que se opera en cabeza del adquirente, de manera tal que el colocar sobre l el pago de las expensas, tasas y contribuciones, o no, sera consecuencia de la naturaleza del ttulo de adquisicin. Y as lo ha hecho entre otras la Excma. Sala B in re Ferraris, Juan Manuel c. Vicino Jorge Hugo s/ejecucin hipotecaria del 10 de abril de 1995. Por otra parte, la consideracin del tema desde ese ngulo, lleva a la conveniencia de formar criterio sobre la existencia y alcances de las llamadas obligaciones propter rem o ambulatorias. Tambin nominadas de diversa forma, como lo seala el estudio decisorio de la Excma. Sala D in re Nuevo Banco Santurce S. A. c. Tingolay, S. A. s/ ejecucin hipotecaria de fecha 15 de julio de 1997 tambin agregado al legajo de antecedentes. Pese a no ser un principio compartido de manera unnime por la doctrina, un enfoque como el que seal, exigira considerar el tema desde la perspectiva de los privilegios, para desde all clarificar en rango de concurrencias sobre el remanente de la subasta. As lo ha hecho la Excma. sala A in re Nuevo Banco Santurce S. A. c. Arrigone y Asociados S. A. y s/ ejecucin hipotecaria del 24 de marzo de 1994. Por estos andariveles veo transcurrir el trabajo de la Dra. Susana E. Lambois Las deudas fiscales respecto del inmueble subastado n 845 de la Revista del Notariado. Y sin pretender agotar al temario posible, sera el caso de adentrarse en la subrogacin objetiva que podra, o no, operarse sobre la suma resultante del remate, con relacin a la cosa subastada. Tal el criterio que encamina la jurisprudencia de algunas de las restantes salas del Tribunal. Las diversas crticas que se han ensayado a la consideracin de la tesis afirmativas al tema de la convocatoria, surgen de numerosos fallos, de entre los cuales entresaco los de la Excma. sala F (por ejemplo in re Florielo, Rosa Asunta v. Versa Ni-

cols s/ejecucin hipotecaria del 1 de abril de 1997) y de la Excma. sala H, en especial en el reciente caso Banco Extrader c. Terrado s/ejecucin hipotecaria del 3 de junio pasado. De esta manera, dejo sealado a grandes lneas, y sin pretender agotarlos, los principales cauces por donde ha transcurrido la argumentacin del Tribunal. Pero quiero destacar que existe otra consideracin posible, que sin duda est subyacente y ha permanecido tcita en numerosos precedentes. Que apunta a una expresin de poltica judicial, y que atiende a una visin econmica y finalista del tema de la convocatoria. Es precisamente a esa ltima consideracin a la que me voy a referir. Lo que por lo dems explicita, justifica y define la intervencin de este Ministerio Pblico Fiscal en las convocatorias a Tribunal pleno, en cuanto institucin nueva, dedicada a velar por el inters social. Pero, antes de iniciar dicha consideracin permtame el Tribunal una breve reflexin. III. Luego de hacer el anlisis del mentado fallo de la Excma. Sala H y de los profundos e ilustrados trabajos de la Sra. Juez de esta Cmara Dra. Helena Highton de Nolasco, entre otros precedentes y autores (conf. Cuestin de privilegios en el juicio ejecutivo, con especial referencia al privilegio del Fisco nueva interpretacin terica y funcionamiento prctico, ED 114-962 y sigtes. y Las deudas por expensas anteriores a la subasta judicial en colaboracin con las Dras. A. M. Vila y Rosa Vila, ED, 147-891) pienso que una gran parte de las tesis que se inclinaran por dar una respuesta afirmativa al temario de la presente convocatoria, parten de calificar a las expensas, impuestos, tasas y contribuciones como obligaciones propter rem o ambulatorias, cargas reales o dems formas como se ha venido a denominar a estas deudas especiales; cuya especificidad estara dada en seguir a la cosa vinculada al devengamiento de aqullas, manteniendo su virtualidad cualquiera sea la titularidad del inmueble al que afectan. No es tema cerrado, ste de las obligaciones propter rem , ni pienso que vaya a definirse aqu esa cuestin de manera definitiva (conf. Manuel Horacio Castro Hernndez, Obligaciones propter rem : duros cuestionamientos ontolgicos, ED, 171-415, comentando un fallo de la Excma. Cmara primera en lo Civil y Comercial de San Isidro del 7 de noviembre de 1996) pero existe una reciente, de fondo y procesal, que me parece incide en el tratamiento del tema, y a la que pienso no se le ha dado el realce que, considero, ella presenta. Me refiero a las normas de la ley 24.441. Dicha ley, que abarca diversa problemtica en orden a la

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promocin de la construccin de viviendas, trata el tema de las expensas, impuestos, tasas y contribuciones al legislar en materia de fondo, con relacin a la ejecucin de las llamadas hipotecas titularizadas (art. 52 y sigtes.). La misma, habida cuenta que se trata de entidades institucionalizadas y sujetas a estricto seguimiento administrativo es puesta en manos del acreedor, con contralor judicial. En ese contexto, el inc. b) del art. 56 dispone que el acreedor podr: Requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de (10) diez das hbiles desde la recepcin de su solicitud, se podr subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Agregando que Los reclamos que se dedujeran por aplicacin de lo dispuesto anteriormente no afectarn el trmite del remate de bien gravado. Por su parte, el inc. 3 del art. 79 de la ley 24.441, repite el mismo texto, que se introduce como art. 698 del cd. procesal civil y comercial de la Nacin. Pienso que las normas aludidas, sin perjuicio de las dems condiciones que tan bien pusiera de relieve el Dr. Jorge Alterini al votar in re Dodero, Hiplito C. c. Consorcio de Propietarios Neuqun 566/88/90 y otros (Plenario de la Excma. Cmara del 11 de mayo de 1977, ED, 73-277) con relacin a las obligaciones ambulatorias vienen a cuestionar tal naturaleza para el caso de las expensas, impuestos, tasas y contribuciones del bien en ejecucin. Porque cmo podra mantenerse la calificacin de propter rem , o cargas reales a su respecto, si el silencio ante el pedido de informaciones sobre su monto, lleva a la venta como si no existieran, esto es libre de gravmenes? Y si se entendiera que podra caber una decisin judicial posterior, que ponga en cabeza del adquirente el pago de las deudas anteriores a la compra, se producira un verdadero escndalo, porque el Juez interviniente en la ejecucin habra vendido no slo el bien gravado, sino adems un pasivo oculto que dara origen a dos o tres entuertos: con el consorcio, con la empresa proveedora del servicio de aguas y con el municipio. Es por esta razn, que en la problemtica propia de este tipo de obligaciones, se una norma fondal y otra procesal cuya vigencia no puede preterir el Tribunal que significan, por su operatoria, un rechazo a calificar de ambulatorias a las deudas por expensas, impuestos, tasas y contribuciones. Porque, como se ha dicho, si es de la escencia de este rango obligacional acompaar a la cosa, o al seo-

ro sobre la misma, no se explica que, en trminos del apercibimiento indicado en el inc. b) del art. 56 de la ley 24.441, dicha cosa pueda quedar liberada de las aludidas cargas, producindose una interrupcin en el rgimen, incompatible por definicin con los lapsos liberados sin haber mediado la extincin del dbito. Dicho de otro modo, los mentados dbitos ya no podrn calificarse como aquellos que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro, en definicin del Dr. Dalmiro Alsina Atienza (Introduccin al estudio de las obligaciones propter rem , en JA, 1960-II-40 de la Sec. doctrina). Slo me he permitido aadir una reflexin en el plano de consideracin, del que dije no habra de ocuparme. Pasar entonces al plano de consideracin propio del Ministerio a mi cargo. IV. El tema vinculado al inters social, en este tipo de cuestiones, apunta tanto a la moralizacin del proceso, como a la transparencia de los remates judiciales, que es expresin de aqullas. Ambos elementos, no creo se veran realzados, si uno de los elementos centrales de la publicidad y de la venta como es su base y otro de los elementos viscerales de la subasta, como es el precio quedaran indeterminados. Qu dir el edicto?, determinar la base de la subasta diciendo que el comprador deber pagar la comisin con ms otras sumas que podrn no estar indicadas o que incluso podrn no estar presentes ante un estudio cuidadoso del posible adquirente? Una compra en esas condiciones, como cualquier acto jurdico, podr ser impugnada por imprevisin o por error respecto del precio, si el adquirente luego de realizado el remate advierte que el monto final que debe pagar excede el valor real de la cosa? O se llevar adelante la ficcin, diciendo que era obligacin del comprador requerir al administrador del consorcio el monto de la deuda anterior, a la empresa proveedora de los servicios sanitarios el monto de la tasa y a las reparticiones pblicas el total de los impuestos? Quiz tambin deba correr, si se trata de un bien en otra jurisdiccin, para averiguar si no existe algn ignoto empresario a quien se le adeude la realizacin de la acera y del asfalto? Ya no se tratara, como lo seala alguno de los antecedentes analizados, de que esta problemtica se refleja en el bajo precio que se suele abonar en estas compras. Pienso, y permita el Tribunal una excepcin a su reconocida gravitas , que cualquier posible y honesto interesado, en esas condiciones, no aceptara el bien ni regalado!

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Quin comprara? Quiz el propio deudor por medio de terceros, con el nico propsito de interponer todas las medidas dilatorias que le sugiera su imaginacin procesal, a fin de evitar la efectiva entrega de la cosa. Y en estas circunstancias, quin se animara a contratar un mutuo sometido a tales elementos aleatorios en manos de ejecutados inescrupulosos o ligas concertadas de compradores? Cmo podra darse un estmulo al acceso a la vivienda, al crdito y, por ende al ahorro si la cobertura del lea pone en presencia del acreedor, desde el inicio, tal oscuro final? Dicho de otra manera quin prestar dinero con garanta hipotecaria si la forma de hacer efectiva la garanta es un remate donde el potencial adquirente deber eventualmente asumir el pasivo oculto que le llevar a ofertar un precio muy bajo del que cobrar el acreedor, si puede. Eso sucedera si el Tribunal Civil sentara doctrina diciendo que debe asegurarse la percepcin de expensas, impuestos, tasas y contribuciones devengadas con anterioridad a la toma de posesin por el adquirente. V. Debo sealar al Tribunal, que la decisin que se tome en este Plenario, ha de ser una pauta de poltica judicial, respecto al tratamiento de los remates hechos en el marco del proceso. De all la gravead que adquiere una decisin sobre los temas planteados. Una decisin, por la afirmativa, llevar sin duda al alongamiento de las ejecuciones, a la multiplicacin del trabajo, al aumento del desprestigio de los remates judiciales y, finalmente, a retroceder un una lnea de trabajo que ha asumido este Tribunal desde fin de los aos 60, en punto a obtener transparencia en los remates (conf. Mi dictamen n 42.350 in re Herniz, Alcira Angela y otros c. Etcheto, Martn Marcelo s/ejecucin hipotecaria. Compartido con fecha 2 de junio del ao en curso por la Excma. sala J, publicado ED, 178-377 con nota de A. Ricardo Weltzer Malbrn: Por la moralizacin de los procesos, contra las ligas y que mereci un editorial del diario La Nacin de fecha 7 de julio de este ao: Remates judiciales: cae un viejo vicio. No slo en inters del acreedor o del comprador uno cobra rpido y el otro compra sin riesgo sino del propio ejecutado que, de aumentarse el lea de estas operaciones, ver malvender su propiedad sin lograr siquiera ver cancelado su dbito. Podr sealarse que el adquirente luego de hecho el pago de estos pasivos, podr repetir lo abonado contra el anterior titular. Pero, el Tribunal sabe que esto es poco ms que un buen propsito, pues en general las ejecuciones hipotecarias suponen la venta del nico bien importante del deudor;

y si los trminos de los dbitos de ste no se compatibilizan al tiempo de la protocolizacin o escrituracin de la venta, pasan al mbito de lo incobrable. Advierta el Tribunal que responder por la afirmativa a las cuestiones planteadas, a mi parecer, implica enderezar la poltica de los remates judiciales en la lnea apuntada. Y ello es grave, si se lo compara con el bien que se seguira: asegurar el cobro de los crditos de entidades pblicas y privadas que, por lo menos, han sido morosas en la percepcin de su crdito. Y lo pueden haber sido, porque sabiendo el final del trmite, tienen la seguridad de que alguien pagar. No dejo de advertir que mi conclusin puede estrellarse ante casos en que el acreedor sea adquirente y compre por un precio vil, como sucedi in re Banco Hispano Corfin S.A. (en liquidacin) c. La Capital, fraccionadora de vinos s/ejecucin hipotecaria, radicado ante la Excma. sala F, quien se expidi con fecha 31-X-97. Pero es dable advertir que la iniquidad, provena, en este caso, no a consecuencia de un remate judicial sino de la compra en licitacin del crdito, a precio vil, del que era titular la entidad bancaria, en liquidacin por el Banco Central. Estas razones me llevan a propiciar la respuesta negativa a la primera cuestin. VI. Slo a la primera cuestin, porque si bien mi criterio personal me llevara a propiciar tambin el voto negativo a la segunda parte de la quaestio , mi obligacin funcional en el proceso, me hace obligado custodio de la legalidad. Con esa aclaracin, que ante el claro texto del art. 17 de la ley 13.512 deba preterir mi criterio y propiciar el voto afirmativo respecto a la segunda cuestin, habida cuenta de que la disposicin legal no vulnera, de manera repugnante, principios ms altos, por los cuales tambin debe velar este Ministerio Pblico Fiscal. Octubre 7 de 1998. Carlos R. Sanz. En Buenos Aires, a los 18 das del mes de febrero de 1999, en los autos caratulados: Servicios Eficientes c. Yabra, Roberto Isaac s/Ejecucin Hipotecaria-Ejecutivo, reunidos en Acuerdo Plenario los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de las siguientes cuestiones: Si corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados antes de la toma de posesin, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas, Cabe una solucin anloga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se

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halle sujeto al rgimen de la ley 13.512? A la primera cuestin, la mayora, en forma unipersonal, dijo: La aproximacin al tema objeto de esta convocatoria debe formularse desde el principio genrico segn el cual la transferencia de un inmueble realizada en subasta pblica tiene el carcter y alcances de un acto de atribucin de derechos autnomos en favor del adquirente, con prescindencia de los derechos del transmitente, puesto que aqul recibe el inmueble libre de todo tipo de cargas, que se trasladan al precio de compra, en virtud del principio de subrogacin real (conf. Busso, Eduardo, Cdigo Civil anotado, t. 4, p. 44, 180, Ed. Planti, Buenos Aires, 1951). Tanto la referida autonoma del derecho transmitido, como la ausencia de convencin, determinan que sean inaplicables los arts. 3265 y 3266 del Cd. Civil. Esta ltima norma, adems, prev aquellos supuestos de reipersecucin en la cosa, en los que el ttulo del actual poseedor es nulo o anulable, o en los que se daba responder en la forma indicada por expresa disposicin de la ley. Por ello, no puede extenderse la aplicacin de este artculo a situaciones sustancialmente distintas de las previstas por el legislador (conf. Lambois, Susana Las deudas fiscales respecto del inmueble subastado judicialmente, ps. 6/407, en Revista del Notariado N 845). Sin embargo, esto no quiere decir que los crditos por impuestos, tasas y contribuciones se extingan totalmente, sino que slo se extinguen respecto del adquirente en remate judicial, sin perjuicio de que sus titulares puedan reclamar el saldo insoluto al anterior propietario, quien deber responder con todo su patrimonio. Al respecto, debe observarse que ese modo autnomo de adquisicin resulta configurado por una serie de elementos formales y de fondo que hacen de la venta en subasta pblica un acto jurdico complejo, que desborda los lmites del derecho privado y encuentra adecuada formulacin en la conjuncin de los Derechos Civil y Procesal, la que no coincide con el contrato de compraventa (conf. Di Iorio, Alfredo J., Bases para la implantacin de un procedimiento de enajenacin coactiva, ED, 75794; Eisner, Isidoro, Anulacin de oficio del remate judicial por culpa del martillero, LL, 1994E, 164; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil comentado, t. 6, p. 385, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993). As, por ejemplo: la falta de voluntad del vendedor (arts, 1137, 1323 y concs., Cd. Civil); la forma de perfeccionamiento (arts. 1884, inc. 1, Cd. Civil y 582 y sigtes., Cd. Procesal); la garanta de eviccin no es exigible (art. 2122, Cd.

Civil); la intervencin del rgano jurisdiccional transforma este negocio en el acto ejecutivo por excelencia (conf. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 446, N 289, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993); ciertos principios del derecho de fondo no le son aplicables y s lo son, en cambio, otros que hacen al Derecho procesal, etc. De ah que slo subsidiariamente las normas de la compraventa se aplican a las adquisiciones en remate pblico (conf. Bibiloni, Anteproyecto, coment. y art. 1430). Lo destacable en esta cuestin es la autonoma del derecho transmitido y la ausencia de convencin en los trminos a que aluden los citados arts. 3265 y 3266 del Cd. Civil. Por lo tanto, aun cuando el adquirente en la subasta judicial pueda considerarse un sucesor singular de la cosa por el carcter que reviste su derecho, debe estimarse que no lo es en los trminos de estas disposiciones legales. En consecuencia, no debe recibir la cosa con carga alguna, sino libre de ellas. Quiere decir, entonces, que es improcedente que los impuestos, tasas y dems contribuciones devengadas hasta la toma de posesin del inmueble subastado judicialmente deban ser afrontados por el comprador, aun cuando en los edictos de remate se hubiera hecho mencin de su existencia. Tales deudas deben ser soportadas por el anterior propietario e inclusive en el caso de que no existan bienes de ste para solventarlas, pues, en tal supuesto, debe considerarse que existe quebranto (conf. Lezana, Julio, El remate judicial de un inmueble y los certificados que acrediten la situacin del dominio y las cargas que lo afectan, JA, 1594-III-10, seccin doctrina; Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, Subasta judicial, los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes, La Ley, 1994-E, 1245; Lambois, Susana, op. cit., p. 401 y siguientes). De lo contrario, podra verse ensombrecido el principio de la buena fe que emana de la subasta como acto jurisdiccional, en tanto sorpresivamente se adjudican al comprador obligaciones que no haban sido establecidas con anterioridad ni anunciadas como parte de las condiciones de la venta. En tal situacin resulta decisivo atender al demrito de las expectativas de los compradores en subasta judicial con la consiguiente afectacin de los precios logrados y perjuicio de las partes, si tales adquirentes (que no son litigantes y no tienen otra expectativa previsible que adquirir un bien) debieran soportar cargas de extensin difcilmente imaginables. As, de trasladar al adquirente en la subasta tales obligaciones, se lo estara condenando, adems, al pago de lo que no es deudor, sin que (por no ser parte en el proceso) pueda ejercer defensa alguna, entre ellas, la de prescripcin, si co-

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rrespondiere, ni cuestionar por excesivos, en su caso, las multas, recargos e intereses incluidos en la sentencia, violndose el derecho consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional (conf. CazeauxTejerina-Cazeaux, op. cit., p. 1243, punto XI). A su vez, no puede soslayarse que los tributos no constituyen obligaciones propter rem, toda vez que la ley nada dice al respecto, por lo que no se transmiten al sucesor particular. En efecto, las obligaciones propter rem o reales, o ambulatorias, o cabalgantes, segn las diversas denominaciones que se les han dado (conf. Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 2, p. 524, nota N 3; Alsina Atienza, Introduccin al estudio de las obligaciones propter rem, en JA, 1960-II-40, seccin doctrina), son aquellas que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin; es decir, que la posicin de obligado depende de una relacin de derecho o de hecho (real) (conf. Betti, Teora general de las obligaciones, t. I, p. 16, traduccin al castellano, Ed. Revistas de Derecho Privado, Madrid, 1969). Ahora bien, una de las caractersticas de esta suerte de obligaciones, es su origen exclusivamente legal: son obligaciones ex lege (conf. CNCiv., en pleno, in re, Dodero, Hiplito C. c. Consorcio de Propietarios Neuqun 566/88/90 y/u otro; voto del doctor Jorge H. Alterini, ED, 73-282 y 283; Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, op. cit., p. 526; Lambois, Susana, op. cit., p. 403), situacin que no se advierte en el caso de los impuestos, tasas y contribuciones, en tanto no existe norma alguna que imponga al adquirente en subasta pblica cargar con estas deudas de su antecesor (conf. Puerta de Chacn, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada, JA, 1991-II-722). Antes bien, de lo dispuesto por la ley 22.427, en sus arts. 2 y 5, r esulta que la asuncin inexcusable de deudas anteriores se da slo en los casos de donacin o sucesin mortis causa, que la falta de cumplimiento por parte del ente recaudador ante el requerimiento del certificado de libre deuda solicitado por el juez o escribano, excusar a stos de toda responsabilidad. Adems de la ausencia de alguna disposicin en la ley 22.427 que establezca que las deudas respectivas pesan sobre el adquirente del inmueble, una solucin con tal alcance importara la patologa de una suerte de obligacin real en la cual por regla seguira igualmente obligado el transmitente (arts. 2 y 5, ley citada). Es que, entre los caracteres distintivos de este tipo peculiar de obligaciones calificadas como reales, se destaca el hecho de que el crdito y la

deuda se extinguen al cesar la relacin con la cosa, en especial en el caso de abandono (conf. CazeauxTrigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 31, Editora Platense, La Plata, 1969, Busso, Eduardo, t. II, Nos. 2 a 5, p. 46; Alterini-AmealLpez Cabana, op. cit., t. I p. 27, 53; Mayo, Jorge en Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 2, p. 526 y sus citas; Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. 1, p. 24, 14; Buenos Aires, Ed. Perrot, 1973; Musto, Jorge Nstor, t. 1, ps. 86/87, Derechos reales, Santa Fe, Ed. RubinzalCulzoni, 1992; AlsinaAtienza, Dalmiro A., Diferencias entre la deuda propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, JA, 1960III-85), en consecuencia, las deudas tributarias no pueden participar de tal carcter. De todas maneras, insistimos, la falta de una previsin legal expresa en tal sentido, descarta la posibilidad de incluirlas en dicha categora (conf. Lambois, Susana E., op. cit., p. 405). Tampoco corresponde atribuir a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras, el carcter de carga pblica real, pues amn de la discutible naturaleza de la categora, propia del derecho germnico (reallasten, en alemn), debe precisarse que en nuestro ordenamiento slo podra asignrsele tal calificacin la de carga real con el alcance de gravmenes reales, o sea, para aludir al correlato opuesto a la titularidad de los derechos reales sobre cosa ajena, es decir, a esos derechos reales vistos del lado de quien lo soporta, lo que demuestra la impropiedad de la atribucin referida a dichos crditos. Es que dichas cargas se establecan por la ley, por contrato o por disposicin de ltima voluntad e implicaban un deber u obligacin que como elemento pasivo del bien inmueble, pesa sobre el poseedor (propietario) actual, y puede ser designado como deuda real (conf. Mayo, en Belluscio-Zannoni, op. cit., p. 524, con cita de Gierke). Al respecto, no puede perderse de vista que la carga real, figura no contemplada especficamente en nuestro ordenamiento con ese sentido, no es sino el residuo de los antiguos ordenamientos feudales, que no podra quedar librada a la autonoma de los particulares, porque a ello se opondra el principio de numerus clausus de los derechos reales (conf. Distaso, Nicola, Le obligazioni in generale, UTET, Torino, 1970, p. 15, N 8 y sus citas). Desde otra perspectiva, si se adoptara un temperamento contrario, se desnaturalizara el rgimen de los privilegios, pues se acordara al fisco un sper privilegio en contra de lo que establecen las normas sobre la materia, como son los arts. 3879, inc. 2, 3880, inc. 5 y 3921 del Cd. Civil y las normas de la ley de concursos en especial, art.

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241 (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. cit., ps. 1241 y 1242). Estas conclusiones no se ven modificadas porque se trate de una subasta judicial. Rigen al respecto las consideraciones vertidas acerca de la ley 22.427. Ello es as, porque los informes previstos en el art. 576, inc. 1 del Cd. Procesal, a requerir antes de ordenarse la subasta, y que se refieren a la deuda por impuestos, tasas y contribuciones, tienen por objeto determinar eventualmente el importe de las deudas que en su caso han de hacerse efectivas sobre el precio de adquisicin del inmueble, puesto que el posible comprador debe contar con la informacin de los impuestos y tasas adeudados con anterioridad a la compra, para deslindar su posicin respecto de ellos (conf. Morello-SosaBerizonce, Cdigos Procesales..., t. VI-C, ps. 66 y 67, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Y esto se liga a la cuestin de los privilegios, ya que la subasta judicial importa, en definitiva, la liquidacin de todos los crditos que pesan sobre los bienes, que automticamente quedan transferidos sobre el precio de adquisicin en el remate efectuado con citacin de los acreedores, configurndose una subrogacin real (conf. Cazeaux-TejerinaCazeaux, op. cit., p. 1244 y sus citas en nota N 13), puesto que en el momento de la realizacin del bien afectado, el asiento del privilegio se traslada al producido pecuniario del mismo bien (conf. Llambas, Jorge J., op. cit., t. 1, p. 634, 488; Mariani de Vidal, Marina, Apuntes sobre privilegios, LL, 137-934/935). Ello es as, desde que vendido judicialmente un bien, se produce una suerte de concurso, donde todos los acreedores (embargantes, hipotecarios, por impuestos, tasas, etc.) concurren a cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido (arts. 581, in fine, 584, in fine, Cd. Procesal), en el orden de preferencia que, a tal efecto, les ha concedido la ley a cada uno de ellos (arts. 3879, inc. 2, 3880, inc. 5, 3900, 3918, 3920, 3921 y concs., Cd. C ivil; 218 y 590, Cd. Procesal). Ello implica que el bien de que se trata sale del patrimonio del deudor como consecuencia de su venta e ingresa, en su lugar, el monto obtenido en la subasta, sobre el cual habrn de cobrar los acreedores, quedando en principio dicho bien, libre de los gravmenes y deudas que lo afectaban. En sentido concordante, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Mendoza del 18 al 20 de abril de 1991, declararon por 41 votos favorables contra 15 opuestos, que El privilegio de los crditos del Fisco se traslada al precio que sustituye la cosa y, salvo norma expresa, el adquirente en subasta judicial no responde por las deudas anteriores a su posesin, sin perjui-

cio de la responsabilidad personal del ejecutado. En orden a los fundamentos indicados, se impone una respuesta negativa al primer interrogante de esta convocatoria. Jorge H. Alterini. Alberto J. Bueres. Juan C. G. Dupuis. Ana M. Luaces (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Hugo Molteni (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Jorge Escuti Pizarro (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Luis Lpez Aramburu (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Gernimo Sans (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Jos L. Galmarini. Eduardo Martnez Aluarez. Osvaldo D. Mirs. Mario P Calatuyud. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia respecto de la primera cuestin). Ricardo L Burnichn. Carlos A. Bellucci (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Leopoldo Montes de Oca. Marcelo J. Achval (en disidencia respecto de la primera cuestin). Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia respecto de la primera cuestin). Claudio Marcelo Kiper (en disidencia respecto de la primera cuestin). Julio Ojea Quintana. Delfina M. Borda. Eduardo Leopoldo Ferm. Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia respecto de la primera cuestin). Benjamin E. Zaccheo. Carlos R. Degiorgis. Julio R. Moreno Hueyo. Emilio M Pascual. Jorge A. Giardulli. Judith R. Lozano. Gladys S. Alvarez (en disidencia respecto de la primera cuestin). Hernn Daray. Carlos H. Grgano. Carlos R. Sanz (por su dictamen). A la segunda cuestin, la mayora, en forma impersonal, dijo: La naturaleza jurdica del crdito por expensas comunes ha sido ampliamente debatida por la doctrina, aunque ello no impide considerar que se trata de una obligacin, es decir, de un derecho personal, que nace y se desplaza con el nacimiento o desplazamiento de la titularidad sobre una cosa determinada, en este caso, la unidad funcional en cuestin. Se trata, como sostiene Racciatti, de un supuesto de deber o carga correspondiente al derecho real adquirido, impuesto por la ley, como ocurre en lo referente a los derechos y obligaciones inherentes a la posesin contemplados por los arts. 2416 a 2421 del Cd. Civil. Dichos preceptos legales aluden a beneficios o cargas que favorecen o afectan indeterminadamente a quien se halle en poder de la cosa (conf. Racciatti, Hernn, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 263, 3 ed., a ctualizada y aumentada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982). En efecto, una de las consecuencias que mayor trascendencia reviste en relacin con el deber que impone el art. 17 de la ley 13.512, es la imposibilidad de los copropietarios de liberarse de esa deuda

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por la renuncia al uso y goce de los servicios comunes, ni por el abandono del piso o departamento que les pertenece (art. 8, in fine, ley 13.512). Ello, a su vez, concuerda, con el art. l8, que deroga a los efectos del rgimen instituido por la ley de propiedad horizontal el art. 2685 del Cd. Civil. Esa disposicin autoriza el abandono en el condominio como medio de extinguir las obligaciones emergentes de la conservacin o reparacin de la cosa comn. Sentado ello, de la interpretacin armnica y sistemtica de los arts. 8, 17 y 18 de la ley 13.512, resulta que el titular de la unidad funcional responde con todo su patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure esa titularidad. Por ello, cuando existen obligaciones por expensas en casos de titulares sucesivos de la unidad, cada uno de ellos responde con todo su patrimonio y puede ser perseguido en sus otros bienes, a pesar de la enajenacin o abandono de la cosa, por las expensas devengadas durante el tiempo en que fueron propietarios (conf. Highton, Elena I., Derechos reales Propiedad horizontal y prehorizontalidad, vol. 4, p. 222, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1979). Es decir, el deudor del crdito por expensas ser el titular de la unidad respectiva en lo que atae a las devengadas durante el periodo de su titularidad y responde con todo su patrimonio. El sucesor universal ser deudor en los mismos trminos, en cuanto sigue la personalidad de su autor, dentro de los lmites que establece el Cdigo para las sucesiones por causa de muerte. El sucesor particular responder con todo su patrimonio por las devengadas durante su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de su adquisicin. Esto significa que en cuanto deje de ser titular de la cosa, podr ser perseguido solamente por las devengadas durante el periodo en que fue propietario (conf. Dassen, Julio, La obligacin real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, LL, 118-251/256). Se trata, en este caso en particular, de una obligacin de la que responden no slo los sucesores universales del propietario deudor, sino tambin los sucesores particulares, estos ltimos con la cosa transmitida (conf. Martnez, Oscar J., la subasta judicial, p. 53, Ed. Platense, La Plata, 1972; Tedesco, Hctor H., La subasta judicial, p. 111, Librera jurdica San Isidro, Buenos Aires, 1997). Mientras sta no haya sido extinguida, su efecto inmediato recae sobre el comprador, quien deber soportarla aunque se trate de una venta rodeada de las garantas judiciales, porque la incidencia de las expensas resulta de una disposicin de la ley y porque ellas no son equiparables a una obligacin comn, sino que gravan a la cosa como inherentes al dominio, en la extensin del art. 3266, sin per-

juicio del derecho a repetir que tendr el comprador respecto del ejecutado en el supuesto de abonar las expensas reclamadas por el consorcio. Al respecto, se ha sostenido que la solucin del artculo encuentra su fundamento en razones de inters social (conf. Mariani de Vidal, Marina A., Curso de derechos reales, t. 1, p. 87, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1993), y con el objeto de asegurar el cobro del crdito por expensas comunes, la ley de propiedad horizontal ha previsto un dispositivo en virtud del cual dicha obligacin recae sobre quien sea poseedor de la cosa, sea o no propietario de ella cuando las deudas empezaron a devengarse. La sola mencin del vocablo siempre en el art. 17 antes aludido, indica que el carcter ambulatorio de la obligacin por expensas comunes se aplica a todas las transmisiones de dominio, ya sea por actos entre vivos o por causa de muerte y, dentro de las primeras, tanto a las compraventas voluntarias como a las que son fruto de acciones judiciales. Al decir el legislador que la obligacin por expensas sigue siempre al dominio de las respectivas unidades, involucr a todas las situaciones posibles y all donde la ley no distingue, no cabe que lo haga el intrprete (conf. Highton, Elena I., Vila, Ana M. y Vila, Rosa, Las deudas por expensas anteriores a la subasta judicial. Su proteccin, ED, 147-891 y siguientes). La frmula del precepto legal es por dems significativa, por cuanto el propsito seguido por el legislador ha sido el de garantizar al consorcio de propietarios, de la manera ms efectiva posible, el cobro de las expensas comunes, protegindolo tanto de la insolvencia del enajenante como de la del adquirente, de forma tal que el consorcio puede dirigirse contra el deudor, quien responde con todo su patrimonio, o contra el comprador, quien lo hace con el lmite de la cosa transmitida y ello sin perjuicio de su derecho de repetir al deudor originario (conf. Vila, Ana M. y Rosello, Gabriela, Es justo imponer la deuda por expensas de un consorcista a los restantes como consecuencia de la subasta judicial?, JA, 1997-III-432. Su fundamento ...se traduce en definitiva en la preocupacin de asegurar el funcionamiento normal de la propiedad... y as ...evitar las graves dificultades que desencadenara este incumplimiento de los copropietarios..., ...ya que sin su puntual percepcin el sistema no podra subsistir... (conf. Racciatti, Hernn, op. cit., p. 363; Flah, Lily R., Intereses, usura y expensas comunes, en LL, 1991-B, 542; Mariani de Vidal, Marina A., El crdito por expensas comunes en la propiedad horizontal y sus prerrogativas, LL, 1989-A, 431). En mrito de lo expuesto, entonces, corresponde dar una respuesta negativa a la segunda cuestin

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objeto de convocatoria. Jorge H. Alterini. Alberto J. Bueres. Juan C. G. Dupuis. Javier M. Ruda Bart. Jos L. Galmarini Eduardo Martnez Alvarez. Osvaldo D. Mirs. Mario P. Calatuyud. Elena I. Highton de Nolasco. Ricardo L. Burnichn. Leopoldo Montes de Oca. Marcelo J. Achval. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. Claudio M. Kiper. Julio Ojea Quintana. Delfina M. Borda. Eduardo L. Ferm. Ana M Brilla de Serrat. Benjamn E. Zaccheo. Carlos R. Degiorgis. Julio R. Moreno Hueyo. Emilio M. Pascual. Jorge A. Giardulli. Judith R. Lozano. Gladys S. Alvarez. Hernn Daray. Carlos H. Grgano. A la primera cuestin, la minora, en forma impersonal, dijo: Si bien para algunos no es posible afirmar la existencia de un contrato cuando una de las partes no presta su libre consentimiento, no puede soslayarse que en ciertas circunstancias el orden jurdico compele a transferir o desprenderse de un derecho, como tambin a suscribir los respectivos instrumentos; y si el propietario no hace lo que debe, interviene el rgano jurisdiccional. Es que, el deudor de obligaciones restringe su libertad y por ende, sus bienes quedan afectados a la llamada prenda comn de los acreedores, quienes, en consecuencia, tienen la facultad de realizarlos para cobrarse sus crditos. El acto de la subasta es, en esencia, una compraventa o, si se prefiere, un modo procesal de formalizarla. Ambos institutos no deben verse como categoras independientes, autnomas, gobernadas por principios y directivas diferentes (conf. Morello, A., Subasta y compraventa, N 758, p. 403 y sigtes., Revista del Notariado). En este sentido, un fallo plenario de esta Cmara, resolvi que la subasta no es un acto procesal puro y especifico, sino que se instrumenta un verdadero contrato de compraventa, lo que se manifiesta en el derecho positivo por su inclusin entre las denominadas ventas forzosas art. 1324, inc. 4 del Cd. Civil (CNCiv., en pleno, in re, Zorz, Jos M. y otro c. Gandolfo, Nelly D., octubre 71969, ED, 30-48; LL, 136-802; JA, 1964-IV-328). Prueba de lo expuesto es la existencia de un inmueble individualizado, un comprador (primer postor), un precio y el pago de una sea, para terminar con la tradicin de la cosa y la pertinente inscripcin registral. Seala Morello (op. cit.) que tambin la venta forzada, como toda venta, es consensual, perfeccionndose como contrato (arts. 1137, 1197, 1323, Cd. Civil) al aceptarse la oferta, pues no deja de ser una manifestacin negocial consensual. A su vez, expresa Lpez de Zavala que la existencia de coacciones jurdicas no vicia la voluntad (art. 939,

Cd. Civil) (conf. Lpez de Zavala, Teora general de los contratos. Parte especial, t. I, ps. 37/38, N 2). Es decir que, aunque el contrato de compraventa presupone un acuerdo de voluntades debidamente declaradas, se dan algunas veces contratos necesarios. Hay supuestos en nuestra legislacin en que los dueos estn obligados a desprenderse del dominio de una cosa, debiendo intervenir el poder pblico a fin de llegar a este resultado, si el propietario no se aviene a ello. En tal sentido, las subastas judiciales constituyen esa categora de venta forzosa. El art. 2122 del Cd. Civil, que exime de algo no esencial, como lo es la eviccin, ratifica que se trata de una venta. La compraventa genera la obligacin de transmitir el dominio de la cosa, en este caso, el inmueble. Esto se concretar cuando se renan el ttulo suficiente y la tradicin. Para el primero, cuando se trata de inmuebles, la forma exigida es la escritura pblica, con excepcin de las adquisiciones en subasta (arts. 1184 y 1185). Lo cierto es que, en ambos casos, es necesaria la tradicin, puesto que, antes de ella, no se adquiere el derecho real (arts. 577, 2601 /3, 2609, 3265 y concs., Cd. Civil). Para la subasta judicial, o la especial, tambin se prev la necesidad de la tradicin en las normas procesales (art. 63, ley 24.441, art. 586, Cd. Procesal). No puede pasarse por alto al respecto que la tradicin es un modo de adquirir el dominio por actos entre vivos y en forma derivada. Por ende, quienes adquieren a travs de este modo, son sucesores particulares o a ttulo singular del antecesor. En suma, hay una obligacin de vender, siendo que la venta se efecta en nombre del deudor propietario del inmueble de que se trate. Ms que representar, se sustituye al deudor para vender en su nombre, pues el mismo anticipadamente se ha colocado en la situacin de tener que vender de este modo especial. Inclusive para quienes participan de la tesis no privatista, el acto de la venta es de ndole procedimental, pero tiene los efectos civiles de la compraventa. Retomando la lnea argumental relativa a la ndole derivada de la adquisicin, de acuerdo al art. 3263, parte 2 , Cd. Civil, sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente, existe una vinculacin originada en el traspaso de un bien. El problema radica en determinar qu tipo de obligaciones, nacidas antes de dicha transmisin, y que guardan relacin con el objeto transmitido, pueden proyectarse hacia el sucesor a ttulo singular. Dispone el art. 3266 del Cd. Civil que las

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obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular mientras que el art. 3267 de ese cuerpo legal establece que el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor y, por ltimo, el art. 3268 permite al sucesor particular pretender, a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor, y tambin los derechos que no se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando en virtud de una ley o de un contrato, esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido. De este sistema, completado por otras normas del Cdigo Civil (v.gr. art. 2109), resultan numerosas situaciones en las que los derechos u obligaciones del transmisor pasan al sucesor singular, an contra su voluntad. As ocurre, por ejemplo, con el adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el contrato de locacin (art. 1498), y con las denominadas obligaciones propter rem (deuda por medianera, contribucin a los gastos de conservacin de la cosa, etc.). Es transparente, entonces, que el dispositivo del citado art. 3266 del Cdigo de fondo no busca excluir a nadie de su rgimen, sino limitar la responsabilidad del sucesor particular, quien en lugar de enfrentar tales pasivos con todo su patrimonio, lo hace slo con la cosa transmitida. Sentado ello, cabe formular una serie de precisiones en torno a dicha categora de deudas. En efecto, la regla contenida en el art. 497 del Cd. Civil, ha dado lugar a grandes controversias sobre la existencia o no de las obligaciones propter rem u obligaciones reales, cuando la misma no tiene nada que ver con ellas, sino que se refiere al concepto de derecho personal y derecho real. En efecto, lo que significa la disposicin es que el derecho personal consiste en una relacin entre dos personas entre las cuales hay para una un crdito (lado activo) y para la otra una obligacin (lado pasivo). En el derecho real, por el contrario, hay slo un titular que no debe esperar la intervencin de un intermediario sobre la cosa que es objeto de su derecho. Es decir, que al derecho real no corresponde, como al derecho personal, una obligacin. Ello surge claramente de la nota al art. 497 y definiciones all vertidas. El hecho de que el contenido propio del derecho real no pueda consistir en una obligacin, no impide que haya una importante cantidad de obligaciones que sean necesarias a los derechos reales. Todas las relaciones de vecindad, por ejemplo, contienen obligaciones o sea, derechos personales que se transmiten con la cosa. Constituyen las res-

tricciones y lmites al dominio arts. 2416, 2418 y 2611 a 2660 del Cd. Civil que configuran el estatuto normal de ese derecho real. Estos derechos se transmiten activa y pasivamente con la cosa, pudindose hacer valer contra quien sea su poseedor (art. 2416, Cd. Civil). Similar situacin se da con otros derechos reales, que adems de las restricciones al dominio, deben soportar las propias de su derecho real (arts. 2685; 2722, 2726; 2736, 2746, 2752, 2846, 2880, 2881, 2893, 2894, 2901, 2902, 2906, 2909, 3163, 3225, 3258, 3259, 3260, etc.). Dentro de las obligaciones reales ambulatorias, es decir, que viajan, que se transmiten con la cosa, estn las concernientes a impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que pesan sobre el inmueble, incluidas entre las llamadas por algunos cargas reales (conf. Papao-Kiper-Dillon-Cause, Derechos reales, t. I, ps. 29/30); aunque no constituyen derechos reales, es decir gravmenes reales sobre la cosa, pues son normales y generales, o sea ordinarias y no extraordinarias como los gravmenes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde antiguo ha sostenido que conforme a la doctrina y la jurisprudencia, la carga por impuestos a un inmueble se equipara a los derechos reales que sobre l gravitan (conf. C.S.J.N., noviembre 281934 in re, Ibez Puiggari,Vicente J. y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires, JA, 48340). Pasan con la posesin, sin depender de declaracin de partes ni de inscripcin en el registro, por lo cual, en realidad, son ms gravosas que los derechos reales y no existe norma, como el art. 3196, que determine su extincin por subasta judicial. Lo mismo que constituye restriccin al dominio la relacin de vecindad, tambin la constituye la obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones por la propiedad. Son restricciones del derecho administrativo, impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, como emanacin del dominio eminente del Estado. Freitas, en Cdigo Civil. Esboo (Anteproyecto de Cdigo Civil - Obra Fundamental del Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires, 1909), incluye expresamente entre las obligaciones inherentes a la posesin al diezmo urbano y otros impuestos a los que la ley atribuya igual efecto (art. 3850, inc. 4), que pasan con la pos esin sin depender de declaracin de partes, ni de transcripcin o inscripcin anterior en el Registro Conservador (art. 3853, inc. 2). Vlez Srsfield adopt otra poltica, al indicar que las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo y por ello no estn contenidas en el Cdigo, por ser extraas al derecho civil (art. 2611 y su nota, Cd. Civil). La nota del art. 2507 del mismo cuerpo legal, segn la cual la Nacin tiene el derecho de re-

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glamentar las condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada, es clara y corrobora el concepto y la ausencia de mencin dentro de las restricciones al dominio, por ser de derecho pblico. Indica que el Estado tiene respecto de los bienes que estn en su territorio, un poder superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado corresponde slo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al inters general y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado. Dentro de este orden de ideas y siendo ajena al Estado la transferencia del dominio, sea privada o judicial, el adquirente se transforma en deudor en los trminos del mentado art. 3266 del Cd. Civil. Justamente, antes de la subasta se pide certificado de deudas (arts. 576 y 598, Cd. Procesal) pero no se cita a los acreedores. Es porque estas deudas no se extinguen con la subasta y por esa razn debe conocerlas el comprador. De lo contrario, carecera de sentido solicitar el informe de deudas en cuestin si ste no tuviera algn inters para la subasta. La ley 22.427 regula la extincin de la deuda en el supuesto de que el organismo respectivo no expidiera el certificado o lo hiciera sin especificar la deuda liquida y exigible. As dispone, como sancin a la negligencia de la reparticin que, en este supuesto, quedan liberados el escribano y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del organismo acreedor de reclamar el pago de su crdito contra el enajenante como obligacin personal, salvo transmisin a ttulo gratuito, en que el adquirente tambin responde (conf. art. 2). A contrario sensu, si se cumplimenta correctamente con la certificacin, el escribano y el adquirente deben pagar y no quedan liberados. Es que, si se expide certificacin en trmino, el juez o el escribano pueden autorizar el acto, previo pago o retencin del monto pertinente, no requirindose la certificacin cuando el adquirente asuma expresamente la deuda (arts. 3 y 5 de la referida ley 22.427). Es claro, entonces, que esta ley corrobora la nocin de que la deuda sigue a la cosa (salvo negligencia del organismo en la certificacin), reglamentando los supuestos en que el notario incurre en responsabilidad solidaria frente al fisco, adems de ser responsable frente al adquirente. Si existieran dudas, el art. 6 de la norma las despeja, pues e xpresamente dispone que El escribano interviniente ser solidariamente responsable por la deuda frente al organismo acreedor, y responder por ella ante

el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por esta ley. Y la razn de su responsabilidad frente al adquirente no es otra que el ser este ltimo quien responde en primer lugar frente al fisco. Todo ello sin perjuicio de que el deudor primitivo siga siendo deudor, lo que implica que la transmisin o el abandono no lo liber por las obligaciones anteriores correlativas a beneficios ya gozados, sino slo por las sucesivas. As, el fisco puede perseguir al seor propietario del inmueble por deudas impagas, siendo ajeno al cambio de titularidad, salvo por su propia negligencia en certificar. Esto es exactamente lo dispuesto en la ley 13.512 (arts. 8 y 17). Quien puede liberarse por el abandono, pues por deudas anteriores slo responde con la cosa, es el adquirente, aunque ese abandono no cubrir las deudas ni las expensas devengadas durante su titularidad (art. 3266, Cd. Civil). Lo que ocurre es que la ley de propiedad horizontal tuvo que incluir expresamente esta disposicin, para asimilar la deuda por expensas a la de impuestos, tasas y contribuciones, pues al ser una deuda privada, no la alcanzaba el indicado carcter, efecto propio de las restricciones y lmites al dominio privado en inters pblico. El art. 398 del Cd. Procesal contiene el rudimento o antecedente de la ley 22.427. La ley 24.441 complement las disposiciones procedimentales, agregando al consorcio de propiedad horizontal en la normativa, se trate tanto de subasta extrajudicial, como judicial hipotecaria. As, los arts. 56 y 79 (ste modificatorio del art. 598, Cd. Procesal) indican que el acreedor podr requerir la liquidacin de las deudas que existan sobre el inmueble en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez das hbiles desde la recepcin de la solicitud, se podr subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Con ello, la negligencia del consorcio se equipara a la de los organismos pblicos, quedando clara la responsabilidad del adquirente por deudas anteriores. Esa interpretacin, por otra parte, concuerda con el sentido de aquel dispositivo legal, puesto que si no, resultara absurdo rematar una propiedad como libre de deudas cuando la certificacin no se emite en trmino y adoptar anlogo temperamento para el supuesto contrario, esto es, cuando la certificacin se expide en tiempo oportuno. Por otra parte, la ordenanza fiscal municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires (t.o. 1998; sus antecedentes legislaron en forma similar) dedica su

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Ttulo III a contribuciones de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial y de Pavimentos y Aceras. El Captulo I indica que sern responsables de los tributos los titulares de dominio, los usufructuarios y los poseedores a ttulo de dueo (art. 167, prr. 2). Tambin la ley 13.577 o ley orgnica para la Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin, dispuso en su art. 35 que Todo inmueble ubicado en las zonas dotadas de servicio, aun cuando carezca de instalaciones domiciliarias estar obligado a abonar las cuotas que correspondan con arreglo a las tarifas. Este pago ser obligatorio tambin para los inmuebles que estn desocupados.... Existieron diversas modificaciones por leyes 14.160, 18.593, 20.324, 20.686 y 21.066, ms no en lo sustancial, sin que la privatizacin del servicio le haya quitado la naturaleza de tasa a dicha prestacin (conf. ley 23.696 y decretos 992/92 y 787/93). Estas normas indudablemente aluden a deudas, exigibles contra el propietario de la cosa, quienquiera que ste fuera. Despejada as la cuestin relativa a la naturaleza ambulatoria de este tipo de deudas, resta ponderar que no existe norma alguna que indique que la subasta libere al inmueble de toda deuda anterior (conf. Highton, Elena I., Juicio hipotecario, t. 3, p. 147), lo que tampoco podra suceder por la transferencia de los embargos del precio. Es que una cosa es la posicin del acreedor que embarga un bien de su deudor y otra diversa es la del acreedor que tiene una pretensin por una relacin directa con la cosa, en cuyo caso, la facultad no depende del embargo. Cierto tipo de acreedores tienen derecho sobre la cosa, independientemente de que hayan hecho juicio o no, ms all de que hayan o no embargado el inmueble. En todo caso, no puede prevalecer una norma procesal de subrogacin real de las cautelares al precio de compra (art. 588, Cd. Procesal) sobre el derecho de fondo, lo cual la tornara inconstitucional. Igualmente, cabe sealar que la norma procesal nada tiene que ver con las obligaciones propter rem o similares, pues se refiere exclusivamente a los embargos y a la inscripcin de la subasta y no tiene pretensin de ir ms all. Tal conclusin no importa desconocer que los impuestos, tasas y contribuciones estn, en principio, a cargo del vendedor hasta la fecha de toma de posesin por parte del comprador (conf. Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil contratos, t. I, p. 106). En efecto, si se repara en que el precio corresponde al vendedor, la afectacin del producido de la venta a impuestos, tasas y contribuciones pendientes no constituye mas que una aplicacin de los mentados principios.

Empero, si el monto del precio obtenido en la subasta no alcanza para satisfacer esas deudas, el adquirente, por resultar sucesor a ttulo particular del anterior propietario, se encuentra obligado con los alcances previstos en el referido art. 3266, a responder por aquellas que hubieran sido informadas en el expediente y las que se devenguen con posterioridad, sin perjuicio, claro est, del derecho de repeticin que le asiste contra el deudor originario, por efecto de la subrogacin en los derechos del acreedor. Es que, al tratarse de devengamientos continuados y sucesivos, a partir de las informadas, cabe presumir con un grado de certeza casi total que las restantes obligaciones no fueron tampoco abonadas por un propietario que lo nico que espera es el remate. De este modo, se resguarda la buena fe que debe existir en los actos de subasta pblica. En cambio, no carga el adquirente con aquellas deudas que no fueron informadas por negligencia de las entidades respectivas. Entonces, entendida la sucesin, como la sustitucin de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto de la relacin jurdica (conf. Castn Tobeas, citado por Zannoni, Eduardo A., Derecho de las sucesiones, t. I, p. 39), nace en cabeza del adquirente un derecho de idntica cualidad y extensin que el que tena el transmisor (arts. 1885, 2670, 3270, 3275, 3276, 3277, 3278 y concs., Cd. Civil). No hay un derecho nuevo distinto del antiguo, no obstante el cambio de titular, el derecho del adquirente debe ser reputado idntico al del titular precedente. Esto es lo que sucede en las adquisiciones derivadas, especialmente en las denominadas traslativas. De ah que afecten al sucesor singular las obligaciones contradas por el autor de su derecho respecto a la cosa transmitida, con tal que esas obligaciones sean de las que no gravan a una o a ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada (art. 2416). Es concordante en tal sentido la norma del citado art. 3266. Explica Llambas que dicha norma se refiere a: 1. Los derechos reales que gravan la cosa (hipoteca, servidumbre, etc.); 2. Las obligaciones que no obstante no tener el carcter de derechos reales, estn in rem scripta, de modo que la cosa misma responde de su ejecucin, por lo que est obligado a cumplir esa promesa el tercer poseedor que quiera conservara, por ejemplo, las contribuciones de mejoras, los impuestos territoriales, el pacto de retroventa (art. 1388), etc. (conf. Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, p. 356). En cambio, cuando la adquisicin es originaria el adquirente no refiere el contenido (jurdico) cualidad y extensin de su derecho sobre la cosa al contenido que tena para su antecesor. La

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contenido que tena para su antecesor. La adquisicin originaria no reconoce estrictamente la sucesin en los derechos del titular anterior. La adquisicin se produce con independencia de dicho derecho anterior y se basa en el hecho mismo que constituye su fuente (v. gr. apropiacin, especificacin, accesin). En suma, la subasta es una forma de concretar la compraventa, en la especie, forzosa. El comprador adquiere el dominio con la tradicin adems del pago del precio en las subastas judiciales, lo que significa que su adquisicin es derivada, no originaria. Por ende, es un sucesor a ttulo particular. Desde esta perspectiva es que debe encararse el problema que suscitan las deudas ya devengadas por impuestos, tasas y contribuciones. Por lo expuesto, nos pronunciamos por la afirmativa al primer interrogante planteado. Elena I. Highton de Nolasco. Marcelo J. Achval. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. Clandio M. Kiper. Ana M. R. Brilla de Serrat. Gladys S. Alvarez. A la segunda cuestin, la minora, en forma impersonal, dijo: No desconoce esta minora que la ley 13.512, en su art. 17, establece un ius persequendi contra el titular de la unidad, pero entendemos que el precepto en cuestin slo resulta aplicable a los supuestos de enajenacin voluntaria. Ello es as, por cuanto una interpretacin integral de la norma permite distinguir el caso de la subasta judicial, que es precisamente en el que se hace efectivo el privilegio. Tal solucin importa tambin una interpretacin realista de la ley, que tiende a fomentar la adquisicin en subasta judicial. No puede ignorarse que un cuantioso crdito del consorcio desalentara a cualquier adquirente; en consecuencia, aqul sera el nico interesado en la compra (Kemelmajer de Carlucci y Puertas de Chacn, Derecho real de superficie, p. 79, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989; Puerta de Chacn, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada, JA, 1991-II, 722, punto e). Este criterio permite compatibilizar el inters del adquirente, el del consorcio diligente y los del trfico, ya que no traba la libre circulacin de los bienes. As, se ha sostenido que debe distinguirse segn las ventas del inmueble sea contractual o derive de una accin judicial. Conforme a esta concepcin, slo en el primer caso el adquirente es responsable por las expensas devengadas antes de la adquisicin. En cambio, mediando subasta judicial no puede ya cobrarse el saldo insatisfecho al comprador que pag por esa cosa (conf. Corchn, Juan E. Hipotecas y privilegios en la ley 13.512 propiedad

horizontal, ps. 77/82, nm. 21, Ediciones Calacor). Es que, si bien no resulta justo que el consorcio de propietarios, o sea los restantes consorcistas, deban hacer frente a las expensas debidas por uno de ellos cuya unidad fue subastada, no por ello es ms justo, que quien adquiera el inmueble deba hacer frente a tal deuda para que los restantes consorcistas no las soporten. Por el contrario, resulta ms equitativo que sea el consorcio quien afronte el quebranto que produzca eventualmente la imposibilidad de hacer efectiva la deuda impaga del consorcista ejecutado, puesto que el consorcio de propietarios es quien se encuentra en mejores condiciones de evitar tal situacin, a poco que advierta que cuando el copropietario comienza a retrasarse en el pago de las expensas, debe iniciar diligentemente las acciones tendientes a su percepcin judicial, si no obtiene una rpida solucin por la va extrajudicial, porque ello hace, justamente, a la subsistencia del consorcio (conf. Leguizamn, Hctor Eduardo, Las expensas comunes y las deudas fiscales frente a la insuficiencia de fondos de la subasta judicial, LL, 1998-E, 130 y siguientes). Y tal como lo seala el autor citado, de adoptarse una tesitura contraria, bien podra llegarse a la situacin en la que la deuda de expensas comunes acumulada supere el valor de la unidad, situacin en la que la venta del inmueble resultara antieconmica, ya que no habra ningn postor en la subasta que se decretara, sencillamente porque si el eventual postor tendra luego que afrontar las expensas pendientes, estara pagando ms de lo que vale el bien, con lo que lejos se estara de beneficiar la seguridad de este tipo de enajenacin forzada. Lo mismo ocurrira si resultara adjudicatario el propio consorcio, puesto que, entonces, seran los consorcistas quienes deberan hacerse cargo del saldo insoluto, ya que, en tales condiciones, no podran enajenar nuevamente el departamento en cuestin (conf. Leguizamn, Hctor Eduardo, op. y loc. cit.). Por su parte, no es posible hablar en el caso de una obligacin ambulatoria, desde que, en los claros trminos de la solucin legal, subsisten el deber y responsabilidad del dueo o deudor anterior, el que de ninguna manera queda liberado (conf. Cazeaux, Pedro Nstor, Tejerina, Wenceslao y Cazeaux, Jos Manuel, Subasta judicial, los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes, en LL, 1994-E, 1240 y siguientes). Al respecto, siguiendo a estos autores, cuadra recordar que la obligacin es un derecho temporario, que nace para extinguirse, siendo que no hay obligaciones perpetuas. Sin embargo, el alcance que se pretende para estas obligaciones, paradojalmente, las

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viene a constituir en perpetuas. En efecto, al fracasar las ventas, sea por desistimiento de los compradores o por no haber postores, mientras est el juicio pendiente, hasta la prescripcin est interrumpida, y esa obligacin se convierte en un derecho perpetuo o, por lo menos, con mayor tiempo de vida que los propios derechos reales, lo cual constituye un verdadero absurdo (conf. CazeauxTejerina-Cazeaux, op. y loc. cit.). La tan vigorosa obligacin propter rem, as entendida, desnaturaliza tambin los principios de la compraventa y de las subastas judiciales. En efecto, el contrato de compraventa requiere: 1. acuerdo de voluntades (art. 1137, Cd. Civil); 2. objeto (art. 1327, Cd. Civil); y 3. precio cierto (art. 1349, Cd. Civil). Ahora bien, es evidente que si al comprador en remate judicial, en determinado precio cierto, se le quiere hacer soportar las deudas que se registren por expensas comunes, en esa compraventa no ha existido acuerdo de voluntades, pues lo hubo exclusivamente con respecto al precio de la mejor oferta, y con ello qued cerrado definitivamente el contrato, puesto que la compraventa se concreta en el instante que se hubiera convenido el precio. As, cualquier obligacin que se le quiera cargar, aunque se llame ambulatoria, est al margen de ese acuerdo de voluntades existente, incorporado al patrimonio del postor al amparo del art. 17 de la Constitucin Nacional. Se estara violando, entonces, el derecho de propiedad del comprador, y afectando la transparencia, la seriedad, la seguridad y la garanta de las subastas judiciales, por las que debe velar el rgano jurisdiccional (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. y loc. cit.). Por ende y los dems fundamentos expuestos por la mayora acerca de la primera cuestin que nos convoca, en el especial contexto de la subasta judicial, el precepto del art. 17 de la ley 13.512 no llega a desvirtuar las consecuencias que se derivan de la autonoma del derecho transmitido y la ausencia de convencin, en los trminos de los arts. 3265 y 3266 del Cd. Civil, por lo que consideramos que la segunda pregunta formulada merece una respuesta afirmativa. Ana M. Luaces. Hugo Molteni. Jorge Escuti Pizarro. Luis Lpez Aramburu. Gernimo Sans. Carlos A. Bellucci. Fundamentos del doctor Alterini: Con relacin al segundo interrogante contenido en el tema del plenario, para sustentar mi voto por la negativa habr de reiterar las argumentaciones expuestas en el trabajo Responsabilidad por expensas en la propiedad horizontal, includo en la obra La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, p. 669 y sigtes., Buenos Aires, 1995. 1. Planteamiento de la cuestin

El art. 8 de la ley 13.512 de propiedad hor izontal, que regula la obligacin de pagar las expensas impuestas a los propietarios de las unidades, establece en su prrafo final: Ningn propietario podr liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece. Por su parte, el art. 17 de la ley de propiedad horizontal dispone que: La obligacin que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivas pisos o departamentos en la extensin del art. 3266 del Cd. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisicin.... Es evidente que los textos mencionados contienen directivas contradictorias. El prrafo final del art. 8, con el encomiable propsito de asegurar el pago de las expensas, impide que el propietario de la unidad se libere de su obligacin de contribucin, a travs de abdicar el uso y goce de las partes y cosas comunes, precepto de toda lgica por la inseparabilidad entre las partes propias y comunes que postula el art. 3 en su prr. 3, cuando afirma: Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. No es siquiera imaginable que un consorte pueda declinar genricamente el uso y goce de los bienes comunes y mantener el derecho sobre la unidad, pues la propiedad sobre la unidad supone inexorablemente el correlativo derecho sobre aqullos, sin el cual es imposible que se haga efectiva. Podra pensarse, por ejemplo, en la renuncia especfica a la utilizacin de algn servicio central o al acceso a la azotea comn, pero tampoco esas abdicaciones concretas permiten imponer una liberacin parcial del pago de la proporcin de las expensas con ellas vinculadas. El rgimen de la propiedad horizontal supone una actitud solidaria del conjunto de los consorcistas, que descarta actitudes individuales que pretendan soslayar la suerte comn que los liga. En lo que ms interesa al tema que nos ocupa, el art. 8 aludido proclama que el propietario hor izontal no puede eludir el pago de las expensas por abandono del piso o departamento que le pertenece (en mi investigacin Derechos de los consorcistas, ED, 68-779 y sigtes., concretamente en la p. 789, procuro despejar una arraigada confusin consistente en creer que el dueo horizontal no puede abandonar su unidad. El abandono es factible, lo que no es viable es la liberacin del pago de las expensas a travs de l).

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El art. 17, al preceptuar que la extensin de la obligacin de pagar expensas es la del art. 3266 del Cd. Civil, implica que se responde slo con la cosa, lo que tiene una doble resonancia: que el obligado no responde con todo su patrimonio, sino nicamente con la cosa, y que el abandono de ella lo libera. Los principios son francamente antitticos: para el art. 8 se responde con todo el patrimonio y el abandono no libera del pago de las expensas; en cambio, segn el art. 17 la responsabilidad se extiende exclusivamente a la unidad y el abandono tiene tales alcances liberatorios. Y que la contradiccin es insuperable de atenernos estrictamente a la letra de la ley, lo patentiza la concluyente mencin del art. 17 acerca de que el responder por las expensas con el alcance del art. 3266, lo es aun con respecto a todas las expensas: las devengadas antes o despus de la adquisicin. El intento de conciliar ambos textos, nos llev ya en 1968, a propiciar en el seno de la Comisin Especial designada por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados para expedirse sobre el Anteproyecto de ley de propiedad horizontal redactado por la entonces Secretaria de Justicia de la Nacin, que se suprimiera el adverbio aun en el art. 17 (la integr con los doctores Dalmiro Alsina Atienza y Guillermo Lorenzo Allende y el dictamen fue publicado en la Revista de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, N 2 febrero de 1969, p. 17 y sigtes.; ver explicacin de p. 28). La matizacin sugerida para el texto legislativo, enderezada a distinguir entre las expensas correspondientes al perodo anterior a la adquisicin y las posteriores, para limitar la responsabilidad slo con la cosa a las anteriores; con la consiguiente facultad de liberarse del pago de ellas con el abandono, parece ser la comprensin finalista ms razonable para alcanzar un resultado congruente con la redaccin en vigor. Determinar si el crdito por expensas en la propiedad horizontal y la consiguiente obligacin, generan una responsabilidad propter rem, lo que implica encasillarla entre las obligaciones reales, ambulatorias, cabalgantes o propter rem, impone una precisin previa: determinar cules son los caracteres propios de estas obligaciones. II. Caracteres de las obligaciones propter rem En otra oportunidad (en mi voto en el fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos Dodero, Hiplito C. c. Consorcio de Propietarios Neuqun 566/88/90 y/u otro, publicado en LL, 1977-B-424, y en ED, 73-296), he sistematizado los rasgos distintivos de las obligaciones propter rem, que resumir a continua-

cin: a) Fuente legal: la fuente es exclusivamente la ley; son obligaciones ex lege. La afirmacin se comprueba con facilidad en el ejemplo ms ajustado de crditos y obligaciones reales, los nacidos en materia de medianera (Ver Llambas, Jorge J. y Alterini, Jorge Horacio, Cdigo Civil anotado, t. IV-A, que redactara, p. 584, Buenos Aires, 1981 en glosa a arts. 2722 a 2724, A-2 y ps. 522 y 524 en glosa a arts. 2685/2686, A-3). En la medianera el crdito y la deuda propter rem surgen con la adquisicin de la titularidad del inmueble respectivo, por la mera virtualidad de la ley (arts. 2726, 2727, 2728, 2736 y concs., Cd. Civil). b) Derecho real o por lo menos relacin real sobre la cosa: el crdito o la deuda se originan ante la existencia de cierta relacin del sujeto (activo o pasivo) con la cosa. Si bien tal relacin puede ser originada por un derecho real, es suficiente que se trate de una relacin real o de hecho, ya posesin, ya tenencia. c) Contenido: las prestaciones nacidas de estas obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. d) Prestaciones en razn de la cosa: las prestaciones para quien est en relacin con la cosa, son debidas en razn y con referencia a la cosa. Este carcter me decidi a proponer como designacin ms adecuada la de obligaciones propter rem, pues la traduccin de las palabras latinas es precisamente: en razn de la cosa. e) Responsabilidad del obligado con todo su patrimonio: la regla es que el obligado propter rem responde por su incumplimiento, como todo deudor, con la totalidad del patrimonio y no slo con la cosa, ya que el patrimonio es la garanta comn de los acreedores. Tal extensin de la responsabilidad se aplica tanto a las deudas preexistentes a la relacin con la cosa, como a las originadas durante ella. f) Transmisin de la obligacin con la ambulacin de la cosa: como el crdito y el dbito nacen por la relacin con la cosa, la transmisin de ellos se produce con el cambio de titularidad de la relacin. Sin dependencia de cesin alguna, el vnculo obligacional queda trabado entre el antiguo acreedor (o deudor) y el que accede a la relacin. g) Extincin del crdito y de la deuda con la cesacin de la relacin con la cosa: si el crdito y la deuda propter rem nacen por la relacin con la cosa y ambulan con ella, se presenta como una natural contrapartida que el crdito y el dbito se extingan para aquel que cesa en su relacin con la cosa, y pase al que accede a ella. Me ocupar en particular de este aspecto en el

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apartado siguiente. III. Tratamiento de la liberacin de la deuda a travs del abandono de la cosa. El ms preocupado difusor en nuestro pas del instituto de las obligaciones reales, Dalmiro Alsina Atienza, muestra alguna vacilacin en este aspecto en su nutrida y enjundiosa produccin sobre el tema. En la publicacin que inici una extensa serie de artculos sobre la cuestin, formul como regla general la facultad de liberacin de la deuda con el abandono de la cosa. Dijo: desde luego, un crdito o deuda que se asientan sobre la propiedad de una cosa u otra relacin de seoro con sta, deben cesar junto con el fundamento en que descansan... Se comprende, entonces, por qu la doctrina extranjera ha consagrado la facultad de abandono... y por qu ve en ella una regla general para todos los supuestos que ofrezcan caractersticas semejantes... En casos excepcionales, suele la ley apartarse del principio... (Introduccin al estudio de las obligaciones propter rem, JA, 1960-II, seccin doctrina, ps. 40 y sigtes.; las citas son de p. 43 (en aparts. 9 in fine y 10 in princ ipium). En estudios posteriores acot el principio general que sentara de la liberacin por el abandono, en trminos tales, que lleg a sostener como regla prcticamente la contraria: el abandono no libera. As sostuvo que el abandono del deudor propter rem le exime de deudas futuras; pero en cuanto a las ya nacidas, hay que distinguir: en trminos generales, si las deudas son correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados, el abandono no las extingue... (Diferencias entre la deuda propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, JA, 1960-III, ps. 85 y sigtes., seccin doctrina; la cita es de p. 86). Dijo en otro trabajo: la regla es que el abandono de la relacin bsica no extingue los crditos o las deudas propter rem nacidos con anterioridad. Esta regla encuentra apoyo en la equidad, toda vez que se trata de deudas propter rem que constituyen el correlato de beneficios ya gozados por el abandonante... (Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimacin real y crditos y deudas ya nacidos, JA, 1964-III, seccin doctrina, ps. 47 y sigtes., la cita es de ps. 47 y 48). Posteriormente, insisti en que: en las genuinas propter rem, el obligado... aun cuando abandone, no se libera, por regla general, de su deuda ya nacida (Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino, JA, 1964-IV, ps. 38 y sigtes., seccin doctrina). Los textos que invoca para inferir la regla general citada no son persuasivos. El art. 2685 del Cd. Civil permite a los condminos liberarse de contri-

buir a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn, a travs del abandono de su derecho de condominio. Es exacto que el abandono por el condmino es factible si se ejercita cuando es solicitada la contribucin a los gastos, ya que luego seria extemporneo. Pero que el abandono para ser liberatorio deba efectuarse en la oportunidad sealada, no implica que gravite solamente sobre los gastos futuros y no sobre los gastos ya efectuados (Ver estado de la cuestin en Llambas, Jorge J. y Alterini, Jorge H., op. cit. en glosa al art. 2685, p. 525, apart. A-6). Tampoco es esgrimible la doctrina elaborada en torno del articulo 2727 del Cd. Civil, que impide eludir la contribucin al pago de la pared de cerco con el abandono en el supuesto de que el vecino lo haga efectivo despus de servirse del muro. En ese supuesto, como tambin en el articulo 2723 que excluye la liberacin cuando la pared forma parte del edificio de quien abandona (ver Llambas, Jorge J. y Alterini, Jorge H., op. cit., A-11-a), ps. 587 y A-4, 604), es obvio que se excluya la liberacin, porque el que pretende liberarse por el abandono continuara sirvindose del muro luego de la abdicacin de su derecho. El sustento de la tesis cuestionada en el art. 2882 es igualmente inconvincente. Segn esa norma para que el usufructuario pueda exonerarse de afrontar las reparaciones necesarias a su cargo a travs de la renuncia de su derecho, debe devolver los frutos percibidos despus de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos, Se trata de un razonable condicionamiento para la liberacin del usufructuario en un caso especial, pero el precepto ni siquiera fija una pauta aplicable para la eventualidad de que el usufructuario no hubiera percibido frutos y a todo evento seria inaceptable generalizar una solucin tan particular. Las argumentaciones expuestas me llevan a no compartir la conclusin de Alsina Atienza, porque como lo dije en el fallo plenario antes mencionado, conduce a minimizar la importancia de las obligaciones reales, dado que en la prctica se aplicara la liberacin slo a las deudas anteriores a la relacin con la cosa y no a las posteriores. Sin perjuicio de la existencia de disposiciones singulares que puedan excepcionarla, la regla en las obligaciones reales no puede ser otra que la extincin del crdito y de la deuda propter rem mediante el abandono de la cosa. IV. Conclusin acerca de las expensas y la responsabilidad propter rem. La formulacin efectuada en el apartado II de este aporte sobre los caracteres de las obligaciones propter rem, exhibe que en el rgimen legal vigente la obligacin por expensas en la propiedad

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horizontal no cumplimenta algunas de las notas propias de aqullas. Con relacin a las expensas anteriores a la adquisicin de la unidad, como en virtud de la conciliacin de normas expuesta en el apartado I, el adquirente responde slo con la cosa y no con todo el patrimonio, queda insatisfecho uno de los perfiles de las obligaciones reales: el sujetarse a la regla de que el deudor responde con todo su patrimonio. En lo que atae a las expensas devengadas luego de la adquisicin de la unidad, si bien ellas ofrecen al consorcio acreedor la garanta de la totalidad del patrimonio del obligado, como es indiscutible la imposibilidad de la liberacin por el abandono, no se cumplimenta otra de las peculiaridades de las obligaciones propter rem. Mas all de la naturaleza de crdito por expensas, estoy convencido de que la contundente disposicin del art. 17 de la ley 13.512, que establece que la obligacin correlativa sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos, supera cualquier duda acerca de que debe afrontarla el adquirente en una subasta judicial. Por esa misma conviccin, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, celebradas en la Universidad de Mendoza del 18 al 20 de abril de 1991, declararon con el apoyo de 29 votos, contra slo 6 posturas contrarias, que: El adquirente es responsable del pago de expensas comunes adeudadas con anterioridad a la subasta, en caso de insuficiencia del precio obtenido. Jorge H. Alterini. El doctor Galmarini dijo: En lo concerniente a la segunda cuestin sometida a plenario, referida a la obligacin de pagar expensas comunes, emito mi voto por la negativa, adhirindome a los slidos fundamentos expresados por el doctor Alterini. Jos L. Galmarini. Aclaraciones de los doctores Calatayud, Dupuis y Mirs: Si bien es verdad que como integrantes de la sala E de esta Cmara hemos votado en ms de una oportunidad en el sentido de dar una respuesta afirmativa a las preguntas formuladas en esta convocatoria, las razones jurdicas expuestas por nuestro colega el doctor Alterini nos han persuadido en rever nuestra posicin, al menos en lo que concierne a los impuestos, tasas y contribuciones. Es que, para caracterizar a tales obligaciones como ambulatorias, sera necesario una fuente legal explcita y clara en tal sentido, norma que no existe en nuestro ordenamiento. Por lo dems, es cierto como sostienen algunos autores que al otorgarse a tales gabelas el carcter propter rem tal como lo sostuviera nuestra sala vendra a tener un ius preferendi y un ius persequendi mucho mayor que los propios de-

rechos reales, principalmente el derecho de hipoteca. Es que, en ste, cuando el bien gravado se enajena en pblica subasta, aunque el precio obtenido sea inferior al monto del crdito hipotecario, el derecho real y el privilegio se extinguen y por el saldo el acreedor pasa a ser quirografario (art. 3291, Cd. Civil), es decir, el legislador ha considerado la forma en que el inmueble puede ser liberado del gravamen hipotecario, aunque el precio obtenido no alcance a cubrir el crdito as garantizado. Por el contrario, para el criterio opuesto el crdito por impuestos, tasas y contribuciones no se extinguira hasta tanto el comprador en la subasta no haga efectivo totalmente su importe, siempre claro est que el dinero obtenido en ella no sea suficiente para desinteresar al acreedor hipotecario y al fisco (conf. Cazeaux, Pedro Nstor, Tejerina, Wenceslao y Cazeaux, Jos Manuel, Subasta judicial [Los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes], en LL, 1994-E, 1240). Ello representa convertir al comprador del inmueble en remate judicial prcticamente en un verdadero sucesor universal que carga con todas las obligaciones con las que no haya cumplido el deudor propietario del bien subastado, en contra de lo expresamente prescripto por el art. 3266 del Cd. Civil (conf. autores y trabajo citado). Estos motivos, a los que cabe aadir las razones econmicas puntualizadas por el Fiscal de Cmara, nos llevan a modificar nuestro criterio anteriormente expuesto y votar en este plenario por la negativa en lo que a la primera de las preguntas se refiere. Por el contrario, a una solucin distinta considero que cabe llegar en lo que al segundo interrogante atae, respecto del cual votamos tambin por la negativa. Es que, la claridad de los trminos en que se encuentra redactada la norma del art. 17 de la ley 13.512, ms all de que se considere a la deuda por expensas como obligacin propter rem o ambulatoria cuestin discutida en doctrina y jurisprudencia, impide, a nuestro juicio, interpretarla en otro sentido que el que surge de la literalidad de las palabras empleadas, sin que pueda inferirse que se refiere exclusivamente a los casos de enajenacin convencional y no a los de subasta pblica (conf., sobre el punto, Puerta de Chacn, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada, en JA, 1991-II-719, en especial, p. 722, apart. e), pues de su texto no se desprende tamaa distincin y no cabe hacerla para restringir un derecho legislativamente acordado, sin perjuicio de la conveniencia prctica que pudiere tener el llevarla a cabo. Mario P. Calatayud. Juan C. G. Dupuis. Osvaldo D. Mirs.

TEMAS DE DERECHOS REALES

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Ampliacin de fundamentos, a la 2 cuestin, del doctor Bellucci : Adems de las razones que ilustran el voto minoritario que se diera a la segunda cuestin, debo agregar otra de no menor peso y que sostuve al concedrseme la voz en el plenario. Si bien la postura mayoritaria embandera el ius persequendi con fundamento en el memorado artculo 17 de la ley 13.512, el mismo, sintetizado en el vocablo ... siempre... que se advierte en dicha norma, cede expresamente y por imperio de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296/308) de indiscutido alcance federal, cuando el administrador del consorcio deja de informar la deuda por expensas comunes que pueda devengar la unidad sometida a remate dentro del plazo de diez das hbiles desde que se le hubiese requerido tal liquidacin en cuyo caso, el bien podr subastarse como si estuviera libre de deuda. As, esta carga que el Legislador pone en un mismo pie de igualdad con los impuestos, tasas y otras contribuciones que pesen sobre tal inmueble no goza del carcter ambulatorio o propter rem, a punto tal que por una disposicin de igual jerarqua que el recordado art. 17 de la ley de propiedad horizontal, el adverbio temporal al que alud no resulta en la inteligencia de la prescripcin referida (art. 56, inc. b) inamovible. Siempre no es tan siempre. En coherencia con lo sealado, es dable advertir que el art. 79 modifica la prescripcin del art. 598 del Cd. de rito, en su nueva redaccin y en el apart. 3, vuelve a igualar esta carga con los gr avmenes, al consignar en favor del acreedor, la misma facultad de requerimiento, con idntico apercibimiento (ver p. 306 del tomo de Adla ya citado). Es as que la locucin siempre del art. 17, que precedi en el tiempo al dictado de la posterior ley 24.441 no posee virtualidad o vigencia omnmoda. Al menos, no la tiene en todo caso, o cuando menos. Tampoco en todo o en cualquier tiempo. Ergo, la respuesta afirmativa es la que, entiendo mejor consulta la verdadera intencin del legislador.

Y ms all de su acierto o desacierto, a ella corresponde ceirse. Tal, mi parecer. Carlos A. Bellucci. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se resuelve: No corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesin, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas. No cabe una solucin anloga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al rgimen de la ley 13.512. Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. El doctor Ruda Bart no suscribe por encontrarse en uso de licencia (art. 107, Reglamento para la Justicia Nacional. Jorge H. Alterini. Alberto J. Bueres. Juan C. G. Dupuis. Ana M. Luaces (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Hugo Molteni (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Jorge Escuti Pizarro (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Luis Lpez Aramburu (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Gernimo Sans (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Jos L. Galmarini. Eduardo Martnez Alvarez. Osvaldo D. Mirs. Mario P. Calatayud. Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia respecto de la primera cuestin). Ricardo L. Burnichn. Carlos A. Bellucci (en disidencia respecto de la segunda cuestin). Leopoldo Montes de Oca. Marcelo J. Achval (en disidencia respecto de la primera cuestin). Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia respecto de la primera cuestin). Claudio M. Kiper (en disidencia respecto de la primera cuestin). Julio Ojea Quintana. Delfina M. Borda. Eduardo L. Ferm. Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia respecto de la primera cuestin). Benjamn E. Zaccheo. Car1os R. Degiorgis. Julio R. Moreno Hueyo. Emilio M. Pascual. Jorge A. Giardiulli. Judith R. Lozano. Gladys S. Alvarez (en disidencia respecto de la primera cuestin). Hernn Daray. Carlos H. Grgano. Carlos R. Sanz (por su dictamen).