CONCURSO APARENTE DE TIPOS

por Alberto Marques

Juiz de direito e professor da Escola da Magistratura do Paran

Entendemos que o chamado concurso ou conflito aparente de normas penais est relacionado com o estudo da tipicidade, por uma questo de pertinncia lgica 1. Na realidade, quando se trata de concurso aparente de normas, trata-se de apurar se h concurso real ou aparente entre duas ou mais normas incriminadoras, para saber se um determinado fato simultaneamente tpico para mais de um tipo. De forma que quem diz concurso de normas diz concurso de normas incriminadoras; quem diz norma incriminadora, no Direito Criminal, diz tipo incriminador. A questo, pois, est no mbito da tipicidade. Os princpios preconizados para identificao e soluo do conflito aparente de normas so, por assim dizer, princpios gerais da adequao tpica . Essa introduo fica mais clara no decorrer da explicao que vem a seguir. Quando se investiga a tipicidade de um fato ( i.e., quando se faz o juzo de tipicidade), faz-se uma comparao de um fato, real ou hipottico, com os modelos de conduta proibida, que a lei criminal elenca numerus clausus. Trs podem ser as concluses dessa comparao: (a) o fato no se enquadra em nenhum dos modelos: atpico; (b) o fato se enquadra em um s dos modelos: tpico; (c) o fato se enquadra em dois ou mais dos modelos: simultaneamente tpico para mais de um tipo. Quando essa terceira hiptese ocorre, temos um concurso de tipos (que a doutrina majoritria chama de concurso de normas ou concurso de leis). Um concurso de tipos pode ser (a) real ou (b) aparente. A doutrina usualmente usa a expresso concurso real como sinnimo de concurso material (aquele do art. 69). Aqui, por convenincia didtica, estamos utilizando a expresso concurso real como antnimo de concurso aparente, e, pois, como gnero, abrangendo as espcies concurso material e concurso formal. A questo de pura nomenclatura, sem grande reflexo prtico. H um concurso real de tipos (concurso real de crimes) quando existe uma s conduta, ou, melhor dizendo, um s fato, que d lugar a diversos crimes 2. H, aqui tambm, duas hipteses. Na primeira, o agente, no mesmo contexto delitivo, mas com mais de uma conduta, pratica dois ou mais delitos. caso de concurso material (art. 69). Na segunda hiptese o agente, com uma s conduta, pratica simultaneamente dois ou mais delitos: h concurso formal (art. 70). O tema do concurso real de tipos (material ou formal) tema relativo resposta penal, e no , pois, objeto deste opsculo. Importa, contudo, deixar clara a diferena entre o concurso real e
1 Tambm tratando do tema dentro do captulo da tipicidade: MIRABETE, Manual de Direito Penal, p.116. 2 FRAGOSO, Lies ... cit., p.374.

o concurso aparente de tipos. No concurso real, o mesmo fato d lugar a dois ou mais delitos, sujeitando o agente s penas de dois ou mais tipos incriminadores (que so somadas, ou no, conforme seja o caso do art. 69 ou do art. 70). No concurso aparente, como a prpria denominao denuncia, aparentemente o fato d lugar a duas ou mais tipicidades, duas ou mais sanes, mas, na realidade, subsume-se a um tipo incriminador somente: mltiplos delitos na aparncia, mas delito nico na realidade. Delito nico e pena nica.
Concurso de tipos Concurso real O mesmo fato d lugar a dois ou mais delitos, sujeitando o agente s penas de dois ou mais tipos incriminadores Concurso material (art. 69 CP) O agente, no mesmo contexto, com mais de uma conduta, pratica dois ou mais delitos. Penas somadas Concurso formal (art. 70 CP) O agente, com uma s conduta, pratica simultaneamente dois ou mais delitos. Pena do mais grave, com aumento reconhecido quando os tipos concorrentes esto ligados por uma relao de: Concurso aparente Delito nico e pena nica. Um dos tipos prevalece e afasta a incidncia dos demais tipos incriminadores, aparentemente adequados ao caso Especialidade Subsidiariedade

Consuno

O propsito deste trabalho examinar os critrios que permitem (a) identificar se um concurso de tipos real ou aparente e (b) se for aparente, identificar qual dos tipos prevalece, qual dos tipos aparentemente adequados ao fato o que realmente se aplica. Os critrios teis para cumprir essas duas operaes so o da especialidade, o da subsidiariedade e o da consuno. Na prtica, na operao de avaliao da tipicidade, quando o intrprete se depara com uma possvel tipicidade mltipla, primeiro submete o caso ao crivo dos trs critrios (especialidade, subsidiariedade e consuno). Se, por qualquer dos trs, apura-se que um dos tipos aparentemente adequados prevalece sobre os demais, estes restam excludos: um caso de conflito aparente. Quando nenhum dos trs critrios exclui a multiplicidade de tipos, ento h concurso real. Restar, depois, identificar se se trata de concurso material ou formal. Finda essa introduo, sabemos que h concurso aparente de tipos (tambm chamado de concurso aparente de normas, conflito aparente de normas, concurso aparente de leis penais, concurso aparente, fictcio ou imprprio de normas, concorrncia imprpria de normas) quando h (a) unidade de fato e (b) pluralidade de normas incriminadoras para abrang-lo, mas (c) prevalncia de uma das normas incriminadoras sobre as demais. Se se tratasse de listar os requisitos do concurso aparente de normas, diramos que so [1] a unidade de fato 3, a [2] aparente pluralidade de tipos
3 Quando se fala em unidade de fato, fato nico, no se est necessariamente referindo a conduta nica, como ver-se- em seguida. que o termo conduta utilizado em diversas acepes na doutrina. O que interessa frisar, para compreenso do que se explica na seqncia, que fato e ato so coisas diversas. Um fato nico um furto, p.ex. pode ser desdobrado em vrios atos romper a vidraa, invadir a casa, arrombar um cofre, coletar a res, sair da casa com a res, destruir parte das coisas furtadas, consumir outra parte e vender outra parte.

aplicveis, e a [3] unicidade de delito pela aplicao da norma prevalecente 4 . A apurao da norma prevalecente feita pela aplicao de critrios cientficos, de construo doutrinria e jurisprudencial, porque no h norma expressa que os regule 5: [1] especialidade, [2] subsidiariedade, [3] consuno. Esses critrios que determinam a prevalncia de um dos tipos concorrentes sobre os demais, so referidos em quase toda a doutrina como princpios. Passamos a ver cada um deles, adotando essa terminologia corrente. Princpio da especialidade O princpio (ou regra, critrio ou relao) de especialidade pode ser assim enunciado: a norma especial derroga a norma geral , ou, em outros termos, a norma especial prevalece sobre a geral, afastando a incidncia desta. No se trata, na verdade, de um caso de derrogao, porque a norma especial no retira a vigncia da norma geral (no a revoga). A norma especial apenas afasta a incidncia, num determinado caso concreto, da norma geral, que continua vigendo para outros casos. especial o tipo incriminador que possui em sua definio legal todos os elementos tpicos de outra (a chamada norma geral), e mais alguns, de natureza subjetiva ou objetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade. A norma especial contm a norma geral (contm a descrio do delito descrito na norma geral), a norma geral est contida na norma especial (o delito descrito na norma geral est contido na descrio da norma especial). O tipo especial tem os mesmos elementos do tipo geral, e mais um, ou mais alguns. O tipo especial , assim, o tipo geral com um algo mais, um plus. Quando Caio, apontando arma para Tcio e ameaando-o de morte, obriga-o a entregar seu relgio, pratica uma conduta que aparentemente tpica para o art. 155 (subtraiu uma coisa alheia, mvel, para si) e tambm para o art. 157 (subtraiu, etc., usando de grave ameaa ou violncia). Essa mesma conduta parece tpica tambm para o art. 147 (o agente ameaou a vtima de mal grave e injusto) e para o art. 146: o agente, usando violncia ou ameaa, constrangeu a vtima a fazer o que a lei no obriga (entregar seu relgio). H um aparente conflito entre os quatro tipos, porque o fato parece ser enquadrvel em todos eles: parece, primeira vista, que o agente cometeu quatro crimes. O conflito aparente porque a regra da especialidade informa que o tipo do art. 157 prevalece sobre os dos arts. 155, 147 e 146. O art. 157 (roubo) norma especial em relao ao art. 155 (furto): contm todos os elementos do furto (subtrao de coisa alheia mvel, para si ou para outrem) e mais um: o emprego de violncia ou grave ameaa como meio executrio. tambm especial em relao ao do art. 146: contm todos os elementos deste (constranger a fazer ou no fazer, mediante violncia ou grave ameaa) e mais um, que a especificao do objetivo de usar o constrangimento para subtrair bens. E , enfim, especial em relao ao tipo do art. 147, porque contm todos os elementos deste (ameaa de fazer mal grave e injusto) e mais a especificao de que, no caso, essa ameaa feita como meio para subtrair patrimnio. Caio, no
4 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.28. 5 FRAGOSO, Lies ... cit., p.374.

exemplo, incidiu apenas do tipo do art. 157. Os outros tipos que aparentemente se aplicavam arts. 155, 147 e 146, as normas gerais ficam afastados, pela prevalncia da regra especial. Outros exemplos: o tipo matar algum (art. 121) geral em relao ao tipo de matar o Presidente da Repblica (art. 29 de Lei n 7.170). Esse art. 29 contm, na sua descrio tpica, todos os elementos do art. 121 ( matar e algum) e mais um elemento especializante, um plus: o algum o Presidente da Repblica. Da mesma forma o tipo do infanticdio (art. 123) especial em relao ao tipo do homicdio (art. 121): contm todos os elementos do homicdio (matar algum) e mais alguns especializantes (o agente a me em estado puerperal, a vtima o filho nascente ou neonato). O estupro especial em relao ao constrangimento ilegal. O constrangimento ilegal especial em relao ameaa. A extorso mediante seqestro (art. 159) especial em relao ao seqestro (art. 148) e extorso (art. 158). O latrocnio especial em relao ao homicdio. E assim por diante. As formas qualificadas de um delito so sempre especiais em relao figura fundamental (homicdio qualificado especial em relao a homicdio simples, furto qualificado especial em relao a furto simples, etc.). E, de modo geral, o tipo complexo sempre especial em relao aos tipos dos seus delitos-membros 6. Sempre que um mesmo fato parece se adequar, simultaneamente, a um tipo geral e um especial, este prevalece, afastando o primeiro. O fato ser tpico apenas para a regra especial, e no incide a regra geral. A prevalncia da norma especial sobre a geral se estabelece em abstrato, pela comparao das definies tpicas 7: sem aprofundar o exame do caso concreto, percebe-se, pela simples comparao das descries legais das condutas incriminadas, que a menos abrangente delas est contida na descrio mais abrangente. Princpio da subsidiariedade O princpio, regra ou critrio da subsidiariedade afirma que a regra primria afasta a incidncia da regra subsidiria . Ou, na terminologia que vamos empregando: o tipo primrio prevalece sobre o tipo subsidirio. H relao de primariedade e subsidiariedade entre dois tipos incriminadores quando descrevem graus de violao do mesmo bem jurdico. Diferentes normas protegem o mesmo bem jurdico em diferentes fases, etapas ou graus de agresso 8. O tipo primrio o que descreve a violao de grau mais intenso, e o tipo subsidirio o que incrimina a violao menos grave, menos extensa, de menor intensidade. A norma subsidiria tipifica uma agresso de menor gravidade ao mesmo bem jurdico protegido pela norma primria. Identifica-se a relao de subsidiariedade, pois a norma subsidiria tipifica como crime um fato que outra norma inclui na previso legal de um delito mais grave. A execuo da figura subsidiria corresponde a uma parte da execuo da figura principal : o crime subsidirio est includo no principal 9.
6 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.32-3. 7 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.38. 8 HONIG, apud TOLEDO, Princpios ..., cit., p.51. 9 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.39.

AQUI, EXPLICAO SOBRE BEM JURDICO H situaes em que o legislador, dada a importncia de certos bens jurdicos, lana sobre eles a proteo do Direito Criminal contra graus diferentes de ofensa. Tal como acontece com a integridade fsica e a vida, que so protegidas contra o simples perigo abstrato, o perigo concreto, o dano efetivo menos intenso, o dano efetivo mais intenso. H vrios tipos que incriminam a mera criao de perigo abstrato para a integridade fsica (disparo de arma de fogo, p.ex.), que o grau mais remoto e menos intenso de ofensa a esse bem jurdico. Num grau mais prximo, h tipos que protegem a integridade fsica contra o perigo concreto (art. 21 da LCP, ou o art. 132, p.ex.). H, depois, a proteo contra a leso ao bem, num grau mais tnue (art. 129) ou no grau mximo de agresso (art. 121). Por a se v que o art. 121 tipo primrio em relao ao art. 129, e este subsidirio daquele. J o art. 129 tipo primrio em relao ao art. 132, e este subsidirio em relao ao art. 129. O art. 10, 1, III da L.9437 (disparo de arma) , por seu turno, subsidirio do art. 132 (e este norma primria em relao ao disparo de arma de fogo). Quando dois tipos incriminadores so aparentemente aplicveis a um mesmo fato, e um deles subsidirio do outro, aplica-se somente a norma primria, que a prevalecente. Num fato em que Caio, usando arma de fogo que porta sem licena, atira e mata Tcio, aparentemente Caio incide nas penas dos arts. 121 (porque matou), 129 (porque, para matar, feriu), 132 (porque quando atirou exps a vida da vtima a perigo) e 10, 1, III da L.9437 (porque disparou). O princpio da subsidiariedade esclarece que, dentre os quatro tipos hipoteticamente aplicveis, o do art. 121 a norma primria, e os demais so subsidirios dele. Prevalece a norma primria: Caio responde apenas pelo homicdio. A peculiaridade na relao de subsidiariedade que a norma subsidiria funciona como soldado de reserva da norma primria, na expresso de HUNGRIA. Se, por ausncia de algum elemento do tipo primrio, este no puder ser reconhecido, remanesce a possibilidade de punir-se o agente pelo delito subsidirio. A subsidiariedade pode ser expressa, na situao em que o tipo taxativamente anuncia que s se aplica quando o fato no constituir crime mais grave (como ocorre nos arts. 129, 3, 132, 21 da LCP), ou tcita, quando no h essa condicionante expressa. H, assim, subsidiariedade implcita ou tcita quando uma figura funciona como elementar ou circunstncia legal especfica de outra mais grave. Isso acontece, p.ex., com o dano, que subsidirio do furto com rompimento de obstculo; na ameaa, que tipo subsidirio do constrangimento ilegal; no constrangimento ilegal, que tipo subsidirio do estupro e de todos os crimes cometidos mediante violncia ou grave ameaa contra pessoa; no homicdio culposo qualificado pela omisso de socorro (art. 121, 4) do qual a omisso de socorro (art. 135) tacitamente subsidiria. Princpio da consuno Diz o princpio da consuno, tambm chamado princpio ou regra da absoro, que a norma consuntiva impede a aplicao da norma consunta . Isso implica que a norma definidora de um crime, cuja execuo atravessa fases em si representativas de delito previsto em outra, exclui, por absoro, a aplicabilidade desta, bem como de outras que incriminem fatos

anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prtico

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Na concretizao de um projeto delitivo, o agente desdobra sua atividade em vrias fases e atos. Pode ocorrer que uma, alguma ou todas as fases ou atos, em que se desdobra o plano criminoso, constituam, de per si, isoladamente, fatos tpicos. Assim, temos um delito que ato preparatrio de outro, ou um delito que ato executrio de um outro. Quando os atos preparatrios ou executrios de um delito-fim so, de per si, delitos, restam absorvidos (i.e., consumidos) pelo delito-fim. Pune-se o delito-fim, que absorve os delitos-meio. Imagine-se que Caio, j condenado por furtos, para cometer um novo furto, mune-se de gazuas, ps-de-cabra (ato preparatrio, tpico para o art. 25 da LCP), invade a casa da vtima (ato executrio de furto, mas de per si tpico para o art. 150), arromba a porta do cofre (ato executrio do furto, mas isoladamente tpico para o art. 163), e enfim subtrai os pertences da vtima (consumao do art. 155). O ato preparatrio (posse dos instrumentos) e os atos executrios (violao do domiclio e dano ao obstculo) so fase normal de preparao e execuo do delito-fim, que o furto. Restam absorvidos por este: pune-se somente o furto. claro que essa absoro tem alguns requisitos, que sero explicados em breve. tambm verdade que bem difcil aplicar isoladamente apenas um dos trs princpios relativos ao concurso aparente de tipos. No caso acima, p.ex., est claro que o furto absorve o dano, mas tambm est claro que o crime de dano restaria afastado pela regra da especialidade, j que o furto com rompimento de obstculo regra especial em relao ao art. 163. No h prejuzo, contudo, nessa multiplicidade de ferramentas, desde que se chegue ao resultado correto, ou seja, que se apure a regra prevalecente. E h situaes (como a do ps-fato impunvel) que no encontram soluo nas regras da especialidade e da subsidiariedade, e reclamam a regra da consuno. H relao de consuno (ou absoro) quando h, entre os tipos, e os delitos que eles definem, relao de maior para menor, de magis para minus, de continente para contedo, de todo para parte, de inteiro para frao 11: os tipos se escalonam em crculos concntricos, sendo o maior deles, o externo, a conduta consuntiva, da qual a conduta consunta frao 12 . A diferena entre a regra da especialidade e a regra da consuno est em que, na primeira, os fatos se apresentam numa relao de espcie a gnero (tipo geral gnero, o especial espcie), e na regra da consuno os tipos se apresentam numa relao de parte a todo (o delito consunto a parte, o delito consuntivo o todo). So exemplos sempre lembrados de aplicao da regra da consuno, estes: (a) o delito tentado absorvido pelo consumado; (b) o estupro contra menor absorve o crime de corrupo de menores; (c) o seqestro absorvido pelo crime de reduo condio anloga de escravo; (d) h consuno no crime progressivo, aquele em que o agente passa, num mesmo contexto de ao, de um crime menos grave para outro mais grave, ofendendo o mesmo bem jurdico 13; (e) a calnia absorve a difamao e a injria quando as expresses caluniosas, difamatrias e injuriosas so
10 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.40. 11 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.41. 12 A imagem dos crculos concntricos tambm de STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.41.

proferidas na mesma ocasio e contexto 14; (f) o estelionato absorve o falso, quando este se exaure com a prtica da fraude (Smula 17 do STJ). Em termos singelos, reconhece-se a consuno quando (a) (b) (c) (d) um fato definido por uma norma incriminadora meio necessrio para prtica de outro delito; ou um fato definido por uma norma incriminadora normal fase de preparao de outro delito; ou um fato definido por uma norma incriminadora normal fase de execuo de outro delito; ou um fato definido por uma norma incriminadora constitui conduta anterior cometida com a mesma finalidade prtica atinente a outro delito, posterior; ou um fato definido por uma norma incriminadora constitui conduta posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente a delito anterior.

(e)

preciso realar que no basta, para justificar a absoro, que um delito seja ato preparatrio ou executivo de outro, ou com ele vagamente relacionado. preciso que os fatos a serem consumidos estejam relacionados com a conduta consuntiva de modo natural e ntimo, segundo o id quod plerumque accidit 15, ou seja, segundo o que ordinariamente acontece. Quando se disse, acima, que preciso que o delito absorvido seja normal fase de preparao, normal fase de execuo, ou meio necessrio para realizao do delito-fim, essa normalidade e essa necessidade indicam a presena de uma relao indispensvel ou ordinria entre o fato-meio e o fato-fim. Violar um domiclio para furtar um meio necessrio para furtar o que est dentro da casa. Danificar uma porta fase normal, corriqueira, da execuo de um furto. Por isso essa violao de domiclio e esse dano ao obstculo so absorvidos pelo furto-fim. Mas danificar pertences da vtima que no so objeto do furto, durante a realizao deste, no normal fase de execuo, nem meio necessrio para realizar o furto. Da mesma forma roubar um carro, para us-lo num assalto a banco, no meio necessrio, nem ato preparatrio normal e usual para a realizao de tal assalto. Logo, o dano aos pertences da vtima que no se pretende subtrair, assim como o roubo do carro para us-lo em outro assalto, no restam absorvidos pelos crimes-fim perpetrados, nos exemplos supra. Raciocnio semelhante cabe no caso do ato libidinoso que precede o estupro. Quando esse ato libidinoso preldio normal do coito (p.ex., beijo, toque nos seios), meio normal de execuo do estupro, e por este absorvido. Quando o ato libidinoso anormal como preldio costumeiro da cpula (p.ex., coito oral ou anal), no absorvido pelo crime de estupro 16. Sobre o porte, sem licena, de arma de fogo usada para cometer homicdio, h divergncia. Entendemos correto o entendimento de que se a arma portada casualmente, e, sem prvio planejamento, utilizada na realizao de um homicdio, h concurso real entre os delitos, e no absoro. Mas se o agente se muniu da arma com a inteno premeditada
13 FRAGOSO, Lies ... cit., p.376. 14 SOLER, apud FRAGOSO, Lies ... cit., p.376. 15 STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.41. 16 Cf., nesse sentido, farta jurisprudncia em DELMANTO, Cdigo Penal Comentado, p.414.

de matar, ento essa posse aparece, no plano do agente, como etapa necessria da preparao e execuo do delito-fim: h absoro do porte de arma pelo homicdio 17. Enfim, dentro do princpio da consuno, necessria a anlise do chamado ps-fato impunvel. Este, que acontece depois de consumado o delito, no pode, justamente por isso, ser fase de preparao ou execuo daquele. Mas o princpio da consuno afasta, tambm, a punio, como delito autnomo, dos fatos posteriores consumao, tpicos de per si, mas que, cumulativamente, (a) mantenham a mesma finalidade prtica do delito principal, (b) signifiquem exaurimento daquele delito principal e (c) no causem nova leso a outro bem jurdico, alm do atingido pelo crime principal. O terceiro requisito citado acima letra (c), no produo de leso nova a outro bem jurdico dispensado por uma corrente 18, da qual respeitosamente discordamos. Para essa corrente a produo de nova leso a bem jurdico diverso do afetado pela conduta precedente no impede a absoro, por este, do ps-fato. Para ns, contudo, se o ps-fato atinge outro bem jurdico, que no o atingido pelo crime precedente, rompe-se o liame lgico entre as condutas, tornando punvel o fato posterior. Como ensina BRUNO, o fato posterior impunvel aquele que se insere no curso normal do desenvolvimento da inteno do agente, realizando o que realmente este se propunha realizar, ou aquele que j no representa maior dano para o bem jurdico anteriormente violado 19. Suponha-se que o agente, depois de consumado o furto, destrua a coisa furtada. Esse dano no ato preparatrio nem executrio do furto, que j se consumou. Mas um ps-fato impunvel, porque resta absorvido pelo furto. Assim porque significa mero exaurimento do furto, e no causa novo prejuzo a vtima j tivera a sua propriedade desfalcada, quando da consumao do furto, e no sofre novo desfalque quando a coisa furtada destruda. A segunda conduta (destruio) no agride outro bem jurdico que no seja o que j fra atingido pela primeira conduta (o furto), que o mesmo patrimnio da mesma vtima. H, a, um autntico exaurimento. O exaurimento nada mais que um resultado atpico. O tipo incriminador, nos crimes de resultado, descreve um resultado que se exige para considerar-se consumado o crime. Qualquer outro resultado, alm desse resultado tpico, um resultado atpico: um resultado que no interessa para anlise da tipicidade da conduta e da consumao do crime. Esse resultado atpico o que constitui o exaurimento. Nos crimes formais, onde o tipo no exige a produo de resultado algum, qualquer resultado que advenha exaurimento: atpico para o tipo do crime formal que se exauriu. Pois bem: o exaurimento representa, ento, um resultado atpico para o tipo do crime que o agente exauriu. Mas isso no impede que seja, simultaneamente, adequado descrio de um outro tipo incriminador. Tal se d no exemplo de linhas atrs: a destruio da coisa furtada atpica para o tipo do art. 155, que requer somente o resultado posse desvigiada da res; mas tpica para o art. 163. QUE ZONA!
17 No sentido do texto: STEVENSON, Concurso aparente de normas penais, p.43. 18 No sentido por ns proposto: BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.263. TOLEDO, Princpios ..., cit., p.54. Contra: FRAGOSO, Lies ... cit., p.377. 19 BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.264.

Essa regra tem especial aplicao nos delitos de inteno que so, segundo a doutrina tradicional, delitos formais onde a obteno da vantagem visada, e no requerida para consumao do delito, representa mero exaurimento 20. A obteno da vantagem visada, ainda que seja isoladamente tpica, resta absorvida pelo crime principal, a menos que haja regra especial a respeito. Mas um caso em que o exaurimento fica absorvido pelo crime formal o do crime de moeda falsa: a introduo em circulao da moeda falsa exaurimento do crime do art. 289, e fica por este absorvida 21. majoritrio que a venda da coisa furtada, pelo furtador, que se faz passar por legtimo proprietrio, absorvida pelo furto 22. No compartilhamos dessa opinio. Parece-nos que a consuno do ps-fato inadmissvel quando esse fato posterior lesa outro bem jurdico, ou bem jurdico de outra vtima, que no so os do delito primitivo. Haveria, no caso do ladro que se faz passar por dono legtimo, e causa dano novo ao adquirente de boa f, concurso material entre furto e estelionato 23. H situaes em que, embora um dos trs princpios identificadores do concurso aparente parea aplicvel, h concurso real entre tipos incriminadores. Isso acontece quando, inobstante haver relao de especialidade, subsidiariedade ou consuno entre as normas, h regra especial determinando a aplicao do concurso real. Quando isso acontece, prevalece a lei escrita, em detrimento dos princpios harmonizadores do sistema, que so de construo doutrinria e jurisprudencial. H regra expressa determinando o concurso real, p.ex., na hiptese do art. 222, j citado, aplicvel nos crimes de rapto. H regra especial a respeito, p.ex., no crime de rapto violento (art. 219): se o agente consuma seu fim libidinoso (estuprando, ou praticando atentado violento ao pudor) contra a raptada, o caso de concurso material. que o art. 222 determina isso, expressamente. Da mesma forma no crime de resistncia violenta (art. 329): a violncia meio necessrio e normal, e a regra do art. 329 especial em relao do art. 129, ou a do art. 21 da LCP. No entanto, o 2 do mesmo art. 329 manda punir em concurso material a resistncia e a violncia que seu meio de execuo. O mesmo acontece no crime de ultraje violento a culto (art. 208, p.n.) ou no de impedimento violento de cerimnia funerria (art. 209, p.n.): a violncia meio executrio, mas os referidos pargrafos mandam puni-la tambm, em concurso material, como crime autnomo. H hipteses semelhantes nos arts. 140 2, 161, 2, 163, 197, 198, 199, 200, 203, 204, entre outros.
20 FRAGOSO, Lies ... cit., p.377. 21 BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.264. 22 a opinio de FRAGOSO, Lies ... cit., p.377. Nesse sentido: RT 606/380, 626/354, JUTACRIM 78/203, 68/346, apud DELMANTO, Cdigo Penal Comentado, p.356. 23 Nesse sentido: BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.263. Defendendo o concurso material entre furto e estelionato, na hiptese-exemplo: TOLEDO, Princpios ..., cit., p.54; RT 575/379, 701/300.

STEVENSON, Oscar. Concurso aparente de normas penais . In: Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nlson Hungria . 1 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1962, p.28-46. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, So Paulo, Atlas, 1996. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991. DELMANTO, Celso, et allii. Cdigo Penal Comentado, Rio de Janeiro, Renovar, 2000. BRUNO, Anbal. Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967, t.I.