INVESTIGACIN Y DOCENCIA

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EL DERECHO PROCESAL Y LAS RAMAS DEL MUNDO JURDICO *

ANDREA A. MEROI **

1. Una mirada superficial al panorama del Derecho Procesal en su relacin con el resto de las ramas jurdicas muestra un fenmeno de relativo vaciamiento de aqul, en funcin de la apropiacin de sus contenidos por stas. Esto ocurre en distintos mbitos de despliegue del mundo jurdico (en la legislacin nacional y provincial referida a los llamados procedimientos especiales, en las producciones cientficas de los procesalistas y en los propios programas de la asignatura Derecho Procesal). 1.1. A qu razones obedece este fenmeno de minusmodelacin1 del Derecho Procesal y correlativa plusmodelacin2 del resto de las ramas? Qu consecuencias traen estas manifestaciones de vaciamiento y expansin? Para una mejor comprensin del problema que habilite la conjetura de posibles respuestas, proponemos abordarlo desde la comprensin de la Teora General del Derecho como sistema jurdico3, entendido en su universalidad, recurriendo a las nociones de denominadores comunes y particulares del mundo jurdico que aproximan o distancian las respuestas4. El estudio de las dificultades y superposiciones de las respuestas se hace a travs de la comparacin de la materia, de ah que sea menester preguntarnos por la insercin del Derecho Procesal en la Teora General del Derecho5.
* El presente trabajo, con algunas modificaciones y bajo el ttulo El Derecho Procesal y su insercin en la Teora General del Derecho, fue publicado en la Revista del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 28, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2004/2005, pgs. 49 y ss. ** Profesora titular de Derecho Procesal I en la Facultad de Derecho de la UNR. 1 Cf. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Lecciones de teora general del derecho, en Investigacin y Docencia, N 32, pgs. 66/7. V., asimismo y originariamente, Aportes para una teora de las respuestas jurdicas, Rosario, Consejo de Investigaciones, Universidad Nacional de Rosario, 1976, pg. 51. 2 d.. 3 Cf. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas Jurdicas, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1985, pgs. 11 y ss. 4 CIURO CALDANI, Miguel ngel, ARIZA, Ariel y otros, Las ramas del mundo jurdico en la teora general del derecho, en ED, 150-859 y ss. 5 Cf. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas de la Teora General del Derecho, en Investigacin y Docencia, N 35, pg. 30.

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2. El Derecho Procesal es una rama relativamente joven. Su autonoma suele ubicarse bien entrada la segunda mitad del s. XIX. La historia es conocida aunque no por ello menos significativa y est estrechamente vinculada a la evolucin del concepto de accin. Mientras la accin fue un mero elemento del derecho subjetivo violado, no era concebible un Derecho Procesal autnomo. La transformacin comenz a gestarse desde ya entrada la Edad Moderna, como resultado de las tensiones entre las fuerzas centrpetas del poder real (expresiones del creciente papel protagnico de la ley) y las fuerzas centrfugas del poder de los magistrados (a travs de los pronunciamientos judiciales)6. Lo cierto es que largos perodos de la modernidad fueron escenario de la escisin entre teora y prctica, pero sobre todo conviene destacar que en afinidad con la tendencia general abstracta del pensamiento continental moderno en este tiempo se hizo ntida la distincin del Derecho de fondo y el Derecho Procesal7. La autonoma y la abstraccin del derecho de accin fueron los pilares sobre los que se construy la ciencia procesal. 3. Particularmente desde las perspectivas unitarias de la teora general del proceso construidas al hilo de la abstraccin del derecho de accin se constata la aspiracin de una simplicidad pura en que todas las formas sirvan por igual a cualesquiera pretensiones (civiles, comerciales, penales, laborales, de familia y contenciosoadministrativas, as como las ms recientemente diferenciadas: los llamados derechos de tercera generacin, de relaciones de consumo, intereses de incidencia colectiva, etctera). El proceso de escisin entre forma y fondo, entre accin y pretensin, trajo indudables avances de entre los cuales la autonoma de la ciencia es, si se quiere, uno menor o mejor dicho una consecuencia inevitable. En efecto, tanto ms importantes resultan las implicaciones de afirmar que: Tiene derecho de accin aun quien no tiene derecho a aquello por lo cual acciona; El proceso es una estructura de obtencin del reparto8; La justicia del reparto procesal se mide en trminos de impartialidad e
6 Cf. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas jurdicas cit., pg. 173. Autores de distinta procedencia coinciden en destacar como antecedente de gran inters el llamado Code Louis (Ordonnance civile trouchant la reformation de la Justice, de 1667, y la Ordonnance criminelle de 1670, las dos de Luis XIV de Francia). 7 d., pg. 175. 8 ARAGONESES ALONSO, Pedro, Proceso y derecho procesal (introduccin), 2 ed., Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1997, pg. 111.

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imparcialidad del juzgador9; Corolario de ello (la prohibicin del pre-juicio) es el principio de que no existe proceso sin juicio, decisin sin previa audiencia10; Precisamente en razn de la actividad, el reparto se obtiene por el establecimiento de un sistema de controversia, en la que cada interesado pueda exponer al repartidor sus puntos de vista11; Se trata, pues, de un mtodo, camino, medio o instrumento12; Hay accin en toda la lnea del proceso, de suerte de posibilitar la audiencia13. De tal suerte, la teora general del proceso se construye en torno a una concepcin del proceso caracterizado, en mucho, por las siguientes notas: 1 Es una institucin estatal (naturaleza general de la estructura); 2 Para la realizacin, coactiva e imparcial, de la Justicia (fundamento institucional); 3 Por la que se satisfacen (fin emprico); 4 Las pretensiones (objeto); 5 Que unos sujetos actan frente a otros (carcter contencioso del proceso); 6 Afirmando su fundamento jurdico (causa de la pretensin); 7 Siguiendo al efecto un procedimiento contradictorio previamente establecido (mtodo de averiguacin procesal) como garanta individual14. 3.1. Si se examina analticamente esa perspectiva, los recortes al reparto procesal son importantes: En cuanto a los adjudicadores (repartidores), la exigencia de estar a cargo de una institucin estatal cercena la posibilidad de que pueda ser tambin un particular tan impartial y tan imparcial como el juez del Estado quien adjudique la solucin del conflicto. En cuanto a los destinatarios (recipiendarios), bien que en el horizonte del proceso, se excluyen aquellos sujetos que no actan unos frente a otros. Se trata de los innumerables casos en que el Estado ejerce autotutela de sus intereses o en que no
9 Cf. GOLDSCHMIDT, Werner, La imparcialidad como principio bsico del proceso (partialidad y parcialidad), Discurso de recepcin del autor como miembro de nmero del Instituto Espaol de Derecho Procesal, publicado en Conducta y norma, Bs. As., Librera Jurdica, 1955, pgs. 133 y ss. 10 ARAGONESES ALONSO, op. cit., pg. 112. 11 d., pgs. 118 y ss. 12 Apoyado en las enseanzas de Briseo Sierra, Alvarado Velloso dir que se trata de una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, reimpresin 1997, t. 1, pg. 239). 13 Cf. BRISEO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Mxico D.F., Humanitas Centro de Investigacin y Posgrado, 1989, pg. 182. 14 ARAGONESES ALONSO, op. cit., pgs. 351/2.

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existe contradictorio al estilo clsico sino, ms bien, un esquema procedimental de administracin en que algunas de las postulaciones son verdaderos contradictorios (vgr. algunas cuestiones de concursos y quiebras, sucesiones). En cuanto a las pretensiones, el empeo por construir un mtodo que sirva por igual a cualesquiera de ellas no importa cun diferentes sean ignora la inmanente complejidad del mundo y los conflictos que lo habitan. Claramente, no es lo mismo procesar una pretensin de cobro de un pagar, la de resolucin de un contrato de larga duracin, la de tenencia de un menor, la de nulidad de la concesin del servicio pblico de telefona de todo el pas, la punitiva de robo en una casa de familia, la punitiva por el motn y toma de rehenes en la crcel ms populosa de un estado, la de proteccin del derecho a la vida de una mujer con quince aos de estado vegetativo... y as podramos continuar con la complejidad de la vida15. En cuanto a las formas del reparto procesal, conectado muy estrechamente con sus lmites, debemos preguntarnos por aquello que define al proceso: o qu audiencia? (audiencia efectiva o slo la posibilidad razonable de audiencia? slo la posibilidad de afirmar o, tambin, la posibilidad de probar y alegar?); o cunta audiencia? (mucha, como en un juicio ordinario; poca, como en un juicio abreviado; nada, como en una medida autosatisfactiva?); o cundo audiencia? (antes, como en un juicio; despus, como en una medida cautelar o anticipatoria; despus, como en un procedimiento monitorio?) Estas alternativas, escapan a lo procesal? 3.2. Si bien la escisin de las formas respecto del objeto del reparto y la afirmacin de una teora general del proceso coadyuvaron a la autonoma del Derecho Procesal y, con sta, a una mejor comprensin de las reglas de la audiencia, la aspiracin actual de reducir las diferencias entre los objetos repartidos a meras cuestiones de competencia o de procedimientos conlleva a desnaturalizar la complejidad del objeto y, en cierto sentido, la oculta. No dudamos que la etapa de simplificacin de cualquier ciencia sea un paso necesario y fructfero. La anterior complejidad impura entre fondo y forma (ejemplificada en el pre-juicio con el que actuaba el juez de la inquisicin16) constituye, sin duda, un
15 Respecto de las decisiones complejas puede verse CHAUMET, Mario Eugenio, Reflexiones sobre la implementacin de la decisin judicial compleja: el caso de los intereses supraindividuales, en JA, Lexis Nexis, suplemento especial del 31.03.04, pgs. 38 y ss. (JA 2004-I, fascculo 13). 16 CIURO CALDANI, Miguel ngel, El juez, el proceso y el Estado en la posmodernidad, en Investigacin y Docencia, N 33, pg. 20.

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estadio disvalioso. Sin embargo, a la simplicidad pura de la forma debe seguirle una consideracin de la complejidad pura que integre adecuadamente ambos despliegues17. La relacin fondo / forma debe establecerse pero no desintegrarse. En la consideracin especial del objeto no slo se pone en juego el quines deben escucharlo (juez competente) sino tambin a quines hay que escuchar, cmo hay que escuchar, qu tipos de razones estn involucradas, cules son los lmites a ese escuchar. Con toda razn se ha dicho que es asimismo importante reconocer la forma del reparto jurisdiccional, apreciando el grado de audiencia posible y cul se produce en realidad. El juez verdaderamente tal escucha, con ms o menos colaboracin de los interesados, los hechos y el Derecho sobre los que ha de resolver (...) La relacin entre la forma procesal y los objetos que se adjudican segn el Derecho de fondo es a veces muy tensa. La forma ha de conducir al fondo, pero ste no puede ser sin la forma. Nada de esto ha de llevar, sin embargo, al desconocimiento de que, sobre todo en pocas como la actual, en algunas reas, como la de los derechos humanos, el proceso adquiere por lo menos discursivamente gran significacin, al punto de alcanzar el ncleo del concepto jurisdiccional. Existe un muy relevante derecho al proceso18. 3.3. Ms an: las visiones de lo procesal suelen ser estticas, esto es, desvinculadas de los despliegues dinmicos, vinculados a la estrategia19 que cada uno de los protagonistas incluido el juzgador20 planea y ejecuta a la hora de la toma de decisiones en cada uno de los procesos. Con acierto se ha dicho que desde una visin esttica del proceso podra suponerse que las partes ejercen su pretensin o resistencia, exclusivamente por una controversia sobre el significado y alcance de sus derechos. Desde tal ptica sera incomprensible la decisin de prolongar el proceso cuando la parte puede anticipar su derrota, soportando las molestias y gastos, en lugar de allanarse a la
17 d.. 18 CIURO CALDANI, Miguel ngel, Filosofa de la jurisdiccin, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1998, pgs. 23/4. 19 Cf. CIURO CALDANI, Miguel ngel, La Teora General del Derecho, supuesto de la estrategia y la tctica jurdicas, en Investigacin y Docencia, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1999, N 32, pgs. 25 y ss.; Aportes para el desenvolvimiento del principio de razonabilidad en el Derecho Privado desde la comprensin de la decisin y la estrategia, en Investigacin... cit., 2000, N 33, pgs. 9 y ss.; tambin puede v. nuestro trabajo La estrategia y el Derecho Procesal (la comprensin de la decisin y estrategia en la solucin de conflictos), en Investigacin... cit., 2002, N 35, pgs. 49 y ss. 20 Cf. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas estratgicas del razonamiento y la actuacin de los jueces, en JA, Lexis Nexis, suplemento especial del 31.03.04, pgs. 30 y ss. (JA 2004-I, fascculo 13).

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pretensin de la contraria21. Antes bien, nuestras prcticas procesales indican que la conjetura de la decisin judicial no siempre funciona como disparador de una negociacin temprana sino que los abogados especulan con repartos provisorios (medidas cautelares, prolongacin del pleito por utilizacin de todos los medios de impugnacin disponibles, oposicin a la ejecucin, etctera) para la satisfaccin de otras pretensiones. 4. En nuestra opinin, el fenmeno descrito deriv en dos consecuencias disvaliosas: la reduccin del Derecho Procesal y la consiguiente expansin de las ramas sustantivas. 4.1. El estudio de la normatividad procesal recibi un fuerte impulso a partir de la segunda mitad del s. XIX y, muy particularmente, durante el s. XX. Estos avances consolidaron la comprensin de la actividad jurisdiccional, pero tuvieron el efecto de silenciar u ocultar otros fenmenos ntimamente vinculados. El Derecho Procesal asiste, entonces, a un fenmeno de minusmodelacin (por reduccin de las respuestas a problemas que son propios del modelo procesal) en el que la exacerbacin de las formas asla otros elementos del reparto. 4.1.1. La forma asla a los repartidores. Una reduccin sufrida por el Derecho Procesal reside en la exclusin de otras vas de solucin del conflicto (que no sean las judiciales estatales) del mbito de su estudio. Acierta Ciuro Caldani cuando afirma que construido demasiado desde la ptica del Estado, el Derecho Procesal ha devenido una rama mutilante. Hay otros medios que no sean el proceso judicial (arbitraje, mediacin, negociacin) y hay otras ramas con las cuales vincularse y enriquecerse en una complejidad pura22. Tan mutilante ha sido, por caso, que muchos cultores del Derecho Procesal suprimen de sus estudios a los medios alternativos de solucin de conflictos incluido el arbitraje justificando que se los incluye ms por los beneficios que reporta un sistema de debate diferente al proceso judicial, que por las proximidades que tiene la intervencin de un tercero frente a las partes en conflicto23. Otras opiniones, en cambio, participan
21 LAPENTA, Eduardo Vctor, Aportes para la comprensin de la dinmica del proceso judicial, en Cartapacio, Azul, 2004, N 6 (puede v. en www.cartapacio.org.ar). 22 CIURO CALDANI, Miguel ngel, El juez, el proceso y el Estado en la posmodernidad, en Investigacin y Docencia, N 33, pgs.19/23. 23 GOZANI, Osvaldo, Mtodos diferentes del proceso para resolver conflictos entre personas: es un tema procesal?, en Teora unitaria del derecho procesal, Rosario, Juris, 2001, pg. 350.

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del carcter jurisdiccional de estas soluciones, bien que con las restricciones propias del no uso legtimo de la fuerza24. 4.1.2. La forma asla a los destinatarios. El Derecho Procesal se ha preocupado por la forma (audiencia), concentrando sus desvelos en aquel que escucha (el juzgador). En cambio, muy poca o ninguna atencin de los procesalistas han merecido las especiales caractersticas de los destinatarios. El Derecho Procesal no distingue entre trabajadores, menores, consumidores, usuarios de servicios pblicos, administrados, etctera. Los especiales problemas que la audiencia de esas partes pueda generar se dejan librados a la respuesta de cada una de las ramas sustantivas. Slo recientemente el Derecho Procesal ha incursionado, por ejemplo, en los casos de partes plurales (intereses supraindividuales y plurales homogneos)25, aunque tambin valindose de los estudios precursores de otras ramas (v. gr., Derecho Constitucional, Derecho Administrativo). 4.1.3. La forma asla al objeto. Las propias estructuras del proceso tradicional aparecen insuficientes para la consideracin especial que merecen ciertas pretensiones: tutelas urgentes, pretensiones de familia en que se requieren mbitos de mediacin y conciliacin, pretensiones colectivas, cuestiones de menor cuanta. 4.1.4. La forma asla sus propias formas. Aunque resulte paradjico, en algunos casos se ha llegado al extremo de desligar el problema de las formas de sus propias formas. Tras los estudios denominados cientficos26, los procesalistas persiguieron, precisamente, depurar todo lo que fuera mero procedimiento27. Conclusin: el Derecho
24 V. gr. SERRA DOMNGUEZ, El proceso arbitral en estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, pg. 571; RAMOS MNDEZ, Francisco, Derecho y proceso, Barcelona, Bosch, 1978, pg. 299; CARRERAS, Jorge, Contribucin al estudio del arbitraje, en Revista de Derecho Comparado, Barcelona, 1953, pgs. 118/38; FENECH, Miguel, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1962, pgs. 433 y ss.; en nuestro pas, Palacio, Colombo, Morello, etc. En cambio, le niegan carcter jurisdiccional y lo enmarcan en el mbito contractual, Chiovenda, Rosenberg, Rocco, etctera. 25 V. con provecho, GUTIRREZ DE CABIEDES e HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos, Elcano, Navarra, Aranzadi, 1999. 26 Se ha visto que desde el siglo XIX, la preocupacin de los especialistas ha sido el proceso. Se le ha analizado tan profundamente que se viene hablando de una corriente cientfica a partir de la polmica entre Windscheid y Muther, o de la aparicin de la obra ya citada de Oskar von Blow. Pero curiosamente el calificativo de cientfico ha sido empleado porque el proceso se apart del procedimiento, aunque no hizo lo mismo respecto de la sentencia (BRISEO SIERRA, Humberto, Esbozo del procedimiento jurdico, en Teora unitaria del proceso, Rosario, Juris, 2001, pg. 467). 27 d., pgs. 465 y 467.

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Procesal, absorto en el proceso, abandon el procedimiento, sin reparar quiz que la formacin del sistema jurdico, al menos en la parte correspondiente al sector del dinamismo normativo, utiliza las frmulas empleadas en los distintos rubros para llevar a cabo el tejido que resulta de la combinacin de los distintos captulos o ramos de la juridicidad28. En otras palabras: puede acontecer (y ello ocurre frecuentemente) que las reglas procedimentales coexistan con las procesales. Puede entonces el Derecho Procesal desentenderse de los estudios sobre el procedimiento, estrictamente hablando? Pueden diluirse los estudios sobre el procedimiento en la rama administrativa? No ser que existen aqu ciertos denominadores comunes cual la secuencia de conexiones de conductas de diferentes sujetos que imponen tratamientos que se enriquezcan recprocamente29? No ocurre muchas veces que el mero procedimiento incide en la eficacia del proceso? Da igual, por ejemplo, cualquier tipo de notificacin? No ser que las opciones mismas del procedimiento pueden incidir y de hecho lo hacen constantemente en la audiencia? 4.2. Sea por abandono ms o menos explcito del Derecho Procesal, sea por afn de apropiacin de las ramas sustantivas, lo cierto y constatable es que muchas de stas han avanzado por sobre el estudio y la regulacin de la solucin de conflictos propios de su rea jurdica. Se trata, as, de un fenmeno de plusmodelacin. La constatacin de esta expansin respecto de cada una de las ramas del mundo jurdico excede los alcances de este trabajo. Sin embargo, pueden destacarse reas en las que perdindose en mucho aquello que particulariza al proceso se pergean soluciones asistemticas. Pinsese, por caso, en la falta de definicin adecuada de los roles de concursado / fallido, sndico, juez concursal, acreedores, y se comprendern los problemas que se suscitan a la hora, por ejemplo, de sustanciar un incidente. La falta de definicin de los alcances procesales del llamado orden pblico concursal enfrente a juzgadores y partes a cotidianas sorpresas y a diversos fraudes a la ley falencial, ocultando tras el inters de

28 d.., pg. 471. 29 ...el derecho procesal, rama jurdica con principios autnomos y en conexin sistemtica, es simplemente unitario como lo pide casi toda la doctrina. Esta afirmacin lleva a su vez al corolario de que en su contenido se relacionan temas que no son exclusivos del proceso, ya que las nociones procedimentales, por ejemplo, o las orgnicas, no le afectan directamente, pero son conexas, propias de la teora general de la rama. Es por esto que en el desarrollo del presente trabajo, se intenta una revisin de los captulos del derecho ciencia procesal y no slo de la institucin proceso que es una de sus figuras, la ms importante si se quiere, la que le da nombre, pero no la nica. De ah que pueda hablarse de nociones comunes a todo procedimiento: actos, notificaciones, plazos, formas, tiempo, etc. (BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Mxico D.F., Crdenas Editor y Distribuidor, 1969, t. II, pg. 50).

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la comunidad aquello que en realidad no lo es. Lo propio acaece con los procesos llamados publicizados, cual los de familia, en los que se desdibujan las pretensiones de las partes al punto, a veces, de elevarse ilegtimamente la consideracin de un orden pblico familiar. En lo laboral no es infrecuente que los jueces asuman actitudes proteccionistas extremas, desvirtuando totalmente la controversia mucho ms all del principio interpretativo del favor operari aun pensado desde lo procesal y soslayando la imparcialidad. En los amparos, la defectuosa tcnica legislativa suele prever un informe circunstanciado de la autoridad accionada, en lugar de la correspondiente contestacin de demanda, desvirtuando los conceptos de audiencia y congruencia y creando situaciones anrquicas. Finalmente, como consecuencia disvaliosa de conjunto, podemos sealar la incomprensible inflacin de procedimientos superpuestos. Del extremo de la falta de consideracin de los aspectos particulares de determinadas materias (minusmodelacin del Derecho Procesal), pasamos a la innecesaria y gravosa proliferacin de procedimientos tantos, cuantas ramas existan (plusmodelacin de los derechos de fondo), dificultando la tarea de jueces y abogados hasta lmites intolerables y, mucho peor, desvirtuando aquello propio de cada uno. 5. A modo de conclusin: la consideracin de todos los despliegues del reparto procesal y la ubicacin del Derecho Procesal en una Teora General del Derecho nos permitir reconocer su especificidad no slo para ciertas pretensiones sino para el universo de ellas. La forma de la audiencia no debe ignorar ni reducir los problemas que inevitablemente plantea el escuchar. Si los procesalistas se ocuparan del estudio de los procesos laborales, contenciosoadministrativos, concursales, de familia, de amparo y no slo de los procesos civiles y penales muy diferentes seran las percepciones que de la audiencia, la imparcialidad judicial, la congruencia y tantos otros temas caros al procesalismo se tendran en esas sedes. Si bien los aportes de la simplicidad pura han sido trascendentes (llamando proceso a una cierta estructura de reparto en la solucin de los conflictos y no a cualesquiera de ellas), la inclusin en el Derecho Procesal de todos los despliegues del propio fenmeno proceso y de los fenmenos que le son conexos permitir una comprensin de la complejidad pura que, inevitablemente, presenta.

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