Teora del Derecho 2012.

ndice

I.-

CAPITULO PRIMERO

Persona humana, sociedad y derecho

A).- Persona humana. a).La Individualidad; b).La Personalidad; c).El Entendimiento; d).La voluntad; e).La Libertad. f).La Trascendencia. B).C).Sociedad. Derecho.

II.-

CAPITULO SEGUNDO

Conceptos bsicos. Derecho y normas de conducta.

I.II.III.a).b).i.ii.iii.a).b).c).d).IV.a.b.V.a.b.VI.a.b.VII.Qu es el Derecho? Definicin. Origen. Algunas consideraciones. Derecho Natural y Derecho Positivo Derecho Natural Derecho Positivo . Regulacin de la actividad Humana. Introduccin: Origen etimolgico de la palabra norma Criterios para caracterizar y diferenciar las normas Exterioridad Interioridad. Autonoma Heteronoma. Unilateralidad Bilateralidad. Coercibilidad Incoercibilidad. Normas de Trato social. Concepto: Caractersticas. Normas Morales. Explicacin previa. Caractersticas de la norma moral en cada uno de sus mbitos. Las normas jurdicas. Concepto: Caractersticas. Relacin entre los distintos rdenes normativos de conducta.

III.-

CAPITULO TERCERO

FUNCIONES DEL DERECHO.

i.ii.iii.Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio: Resolucin de los conflictos de intereses Organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.

IV.-

CAPITULO CUARTO

FINES O VALORES DEL DERECHO

a).Justicia b).La seguridad jurdica 1. Presuncin de conocimiento de la ley. 2. Principio de Reserva o Legalidad Penal 3. Irretroactividad de la ley. 4. Cosa Juzgada. 5. Prescripcin. c).El Bien Comn

V.-

CAPITULO QUINTO

Estructura material de la norma jurdica

I.- La Relacin Jurdica.
A).- Hecho Condicionante B).- Los Sujetos de Derecho 1).- Las Personas Naturales. 2).- Las personas Jurdicas. i).- Personas jurdicas de derecho pblico . ii).- Personas jurdicas de derecho privado. a.- Personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro . b.- Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro . c.- Esquema Resumen. iii.- Los atributos de la personalidad. a.La capacidad de goce. b.El nombre. cLa nacionalidad. d.El domicilio. e.El Patrimonio. f.El Estado Civil. C).- El Vnculo Jurdico. D).- El Derecho Subjetivo. E).- El Deber Jurdico.

F).- El Objeto de la Relacin Jurdica: La Prestacin Los bienes y su clasificacin

II.- La consecuencia jurdica

i.- Conceptos y elementos. ii.- Clases de Sanciones. iii.-Caracteres de la sancin jurdica. iv.-Coercibilidad, Coaccin y Sancin

VII.I.II.i.a).b).c).d).-

CAPITULO SEXTO
Estructura de un Ordenamiento Jurdico Derecho Nacional. Derecho Pblico. Derecho Constitucional. Derecho Administrativo. Derecho Penal. Derecho Procesal

ii.- Derecho Privado: a).Derecho Civil. b).Derecho Comercial. c).Derecho Laboral. III.i.ii.IV.Derecho Internacional. Derecho Internacional Pblico. Derecho Internacional Privado. El Ordenamiento Jurdico de la Iglesia: derecho cannico.

VIII.- CAPITULO SEPTIMO

I.II.1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. IV.i.El Derecho Objetivo y Subjetivo. Teora de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurdico. Potestad Constituyente Potestad Legislativa Potestad Reglamentaria. Potestad Jurisdiccional. Potestad Social. Potestad Normativa de los Particulares. Potestad Intrnseca o implcita del Derecho. Fuentes formales. Estructura.

Constitucin Poltica. Principio de Supremaca Constitucional.

Tribunal Constitucional. Contralora General de la Repblica.

A.a.b.-

c.ii.-

Tribunales Ordinarios de Justicia. Leyes Interpretativas de la Constitucin, ley Orgnica Constitucional y ley de Qurum Calificado. iii.La Ley. a.Clasificacin de ley. b.Formacin de la Ley Ordinaria. iv.Tratados Internacionales. a.Clasificacin de los Tratados. b.Valor del Tratado como fuente formal del derecho. c.Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales. d.Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales. v.Los Decretos con Jerarqua de Ley. vi.Decretos Leyes. vii.Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones. a.Clasificaciones. 1. De acuerdo a su alcance: 2. De acuerdo a la autoridad que los dicta: 3. Segn el alcance del Decreto Supremo 4. De acuerdo al ejercicio de la Potestad Reglamentaria 5. De acuerdo a la funcin de los Decretos Supremos. i.La Instruccin. ii.Resoluciones y Ordenanzas. viii.ix.a.x.a.b.c.d.e.xi.a.V.La Jurisprudencia. La Costumbre Jurdica. Clasificacin. Actos Jurdicos. Esquema Aclaratorio. Clases de Actos Jurdicos. Elementos Constitutivos de los Actos Jurdicos. Requisitos de Existencia y de Validez del Acto Jurdico. Sanciones Civiles de los Actos Jurdicos. Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural. Integracin del Derecho. Lagunas. INTERPRETACIN DE LA LEY. a.- Sentido y Alcance. b.- Clases de interpretacin de la ley. c.- Elementos de interpretacin. 1.2.3.4. 5.6.7.8.Elemento Gramatical. Elemento Histrico. Elemento Lgico. Elemento Sistemtico. Espritu General de la Legislacin. La Equidad Natural. La Regla de lo Favorable u Odioso. Los Adagios.

a.1) 2) 3) 4) 5) c.1.a) b) 1.-

Adagios Interpretativos. Argumento por analoga o A Pari Argumento de no Distincin. Argumento A Fortiori. A contrario Censu Argumento del Absurdo EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO. La Retroactividad de las leyes. Materia Penal Materia de Propiedad. Teora Clsica o de los Derechos Adquiridos.

2.d.i.-

Teora de Pal Roubier.

Aplicacin de la ley en el Espacio. Naturaleza Jurdica del Territorio .

ii.-

Otros principios (excepciones al principio de territorialidad)

I.- CAPITULO PRIMERO

i.- Persona humana, sociedad y derecho A).- Persona humana
Para estudiar a la persona humana se hace necesario ubicarla en primer trmino en la estructura del mundo biolgico, sealando desde ya que su existencia y confirmacin como tal se inicia a partir de una rudimentaria forma de actividad vegetal para llegar a la ms compleja manifestacin vital. De esta forma se hace indiscutible el sometimiento de la persona humana a las leyes de la fsica, la qumica y por cierto la biologa. De esta manera situamos entonces a la

persona humana como integrante de lo que se a denominado por los estudiosos de las ciencias antes dichas como reino animal y por ello entonces es que podemos encontrar tantas semejanzas en la conducta y la morfologa de muchos otros animales, que puede ser tanto mayor en uno u otro caso si reconocemos, que no slo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de ella se manifiesta tambin en los dems seres animales. 1 Ahora claro est en que no podemos reducir a la persona humana a un ser biolgico, pensar as no dara lugar a todo lo que resta por comentar. Podemos entonces situar a la persona humana por encima de la vida animal pero por sobre todo en relacin a su esencia, y esto porque este especial ser vivo no slo se compone de materia y es el resultado de una serie de procesos qumicos y biolgicos, sino que adems existe en l una caracterstica muy particular, un principio muy relacionado con la esencia de l, con su faceta interna, ajena a todo lo dems que en la naturaleza podemos llamar vida, este principio es el espritu. De sta manera la persona humana se convierte en un ser vivo que se sostiene a s mismo, por la inteligencia y la voluntad que forman parte de su estructura interna, deducindose de ella que no slo existe de una manera fsica; hay en ella una vida ms rica y ms elevada; sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es as, en cierta forma, un todo, y no solamente una parte; es un universo en s misma. 2De tal forma que por mucho que la persona humana dependa en determinadas circunstancias de la materia que la compone, su existencia se circunscribe a su esencia misma, que le permite gobernar el espacio fsico e intelectual en el cual est inmersa, puesto que, posee independencia y libertad para hacerlo, adems posee conciencia de su ser y por ello puede trazar los parmetros bsicos de su existencia segn los dictados de su razn, por ello es en cierta forma capaz de dominar sus impulsos y pasiones. Respecto de lo anterior se puede deducir, que la persona humana, est determinada a experimentar la vivencia de ciertos valores, tales como: el amor, la bondad, la justicia, etc. Todo esto, producto precisamente de los dictados de conciencia que se encuentren incorporados en su interioridad. Por lo mismo es que la dependencia de su mundo interior, ms la capacidad de autodeterminarse en el plano de la accin, de elegir o no libremente entre las diversas posibilidades que se le ofrecen frente a una determinada situacin, marcan su grado de xito o fracaso frente a la alternativa de elegir tal o cual alternativa como decisin. De tal forma que se puede estudiar a la persona humana desde distintos mbitos. As podemos referirnos a ella como un ser, porque existe, como sujeto, porque debe regirse o adecuar su conducta a determinadas reglas y como persona, como sinnimo de hombre. As y todo de cualquiera de las formas que lo hagamos se denotara de l o de ella segn sea el caso, algunas notas muy particulares a est especie, algunas de las cuales esbozaremos someramente. Tales como; a).- La Individualidad b).- La Personalidad c).- El Entendimiento d).- La Voluntad e).- La Libertad f).- La Trascendencia

a).- La Individualidad ; esta caracterstica est referida, principalmente a dos mbitos. El primero de ellos relacionado con un aspecto ms bien general, ya que como comentbamos
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Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg. 17. Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin. 2004. Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg. 18. Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin. 2004.

recientemente, la persona humana, en su estructura externa no slo es miembro de una determinada comunidad de individuos, sino tambin, un ser vivo integrante de lo que habamos denominado reino animal, pero es esa misma estructura externa, es decir su morfologa que es distinta, diferente, nica, respecto de las dems especies, la que nos `permite distinguir a un primate respecto de una persona o a una determinada ave de otra. Por otro lado est relacionado con su faceta interna, ya que referido el hombre como un individuo particular, este es distinto a otro ser humano, generalmente no solo en su apariencia, porque se pueden dar casos en que exista un grado de semejanza fsica entre dos sujetos, como es el caso de los gemelos, aunque la ciencia a sealado que igualmente existen mnimas diferencias fsicas que con una minuciosa visualizacin permite distinguir a una persona de otra, pero nuestra idea est ms bien referida no a la estructura fsica de las personas, sino ms bien a la manera de actuar, de sentir, de pensar, que cada una tiene. Por ello es que es imposible que todos los seres humanos actuemos, sintamos o pensemos de una misma manera, el concebir as esta idea, nos hubiese ahorrado muchos conflictos armados, problemas, malentendidos y por cierto varias pginas de nuestra historia. As lo entendi Santo Tomas de Aquino varios siglos antes: Persona es un ser individual de naturaleza racional3, docta definicin, puesto que, es precisamente esa racionalidad que envuelve en mayor o menor medida a cada persona, la que la dota de dignidad, hacindola nica e irrepetible y consecuentemente la que hace que los conflictos armados, problemas, malentendidos en que se han visto envueltos los seres humanos no sean la regla general de nuestra historia. En consecuencia, la individualizacin afecta a, los seres vivos en general no slo a los humanos en razn de sus limitaciones y potencialidades y en particular a las personas respecto de sus defectos y virtudes, consiguientemente, la indigencia ontolgica de todo ser, es la diferenciacin sin la cual ninguna cosa o ser creada puede existir, a partir de la cual se puede distinguir una cosa o ser de otra, aunque estn situadas dentro de una misma especie o un mismo gnero. b).- La Personalidad; est referida al ser espiritual y a su subsistencia, adems de constituir una diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra 4. De esta manera la potencia material del hombre va sellada por una energa metafsica, ms el espritu, que constituye, junto con ella, una unidad substancial que hace ser al hombre lo que es, es decir, un ser nico que puede querer, conocer y elegir lo que quiere. As entonces cada persona subsiste por la existencia de un principio de unidad creadora, de independencia y de libertad. De manera que la nocin de personalidad radica en las ms profundas y excelsas dimensiones del ser, en el espritu. Por ello, Santo Toms de Aquino expresa que persona significa lo ms perfecto que hay en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza racional .5 As la personalidad significa interioridad en s misma. Ya no se trata de compartir con otros su esencia, sino de poseer la existencia en plenitud, eficacia e independencia; la soberana de s misma en el orden del ser y de la accin.6 De tal forma a la persona humana como sustancia individual de naturaleza racional pertenece a una forma de ser irreduciblemente privada, propia de cada ser y esto, por su naturaleza y por su destino en la vida. La racionalidad y la potencia interior, marcada esta ltima por la injerencia de la voluntad constituyen, los elementos distintivos del hombre. Significa que ste, relacionado como todo lo existente al orden del universo, no queda, sin embargo, sujeto a fuerzas ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a una actitud pasiva, sino que es protagonista y constructor de su existencia y diseador de su futuro, ya que en su espritu
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Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica Personalidad. Diccionario. Enciclopdico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997. 5 Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. I, c. 29, a. 3. 6 Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg. 20. Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin. 2004.

mantiene impreso los primeros principios normativos de conducta producto indiscutido de la razn y la libertad, caractersticas tan propias del ser humano, que le permiten conocer, desarrollar y atenerse a aquellas alternativas de conducta que concuerden con su manera de ser. Por otro lado, la personalidad no solo queda sujeta al mbito interior de la persona humana, ya que a todo hombre y mujer se le reconoce personalidad jurdica, su fundamento lo podemos encontraren algunas teoras que principalmente se congregan en dos grupos: teoras normativitas o formalistas y las teoras iusnaturalistas o relativistas. Las primeras sealan que la personalidad es una atribucin del orden jurdico, convirtindose la persona humana es un concepto puramente formal que no implica ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad en el individuo, sino tan solo en un sujeto capaz de realizar ciertas acciones sean estas fsicas o intelectuales como tambin ejercer derechos y adquirir ciertas obligaciones, convirtindose la personalidad en una caracterstica del ser humano que lo hace detentador de una dignidad, la cual es tal, puesto que el derecho se a limitado a crearla, conceptualizarla y por cierto reconocerla En cambio las teoras iusnaturalistas o relativistas sealan ,por el contrario que la personalidad es un atributo esencial del ser humano e inseparable de ste, ya que como ser racional y libre que es por naturaleza, le corresponde la capacidad de querer y de obrar para poder as cumplir sus propsitos tanto materiales como espirituales, reconociendo de antemano una dignidad, esencial y sustancial a la personalidad, inherente a ella, que la hace anterior al derecho, puesto que el derecho tan solo se limitara a reconocerla, ya que el negarla o modificarla sera como negar la existencia de la persona humana y por tanto el derecho no tendra razn alguna de existir, puesto que el derecho est al servicio de la persona humana y por cierto no es menos de comentar que el derecho es una creacin humana. c).- El Entendimiento; Podemos referirnos a el, como una potencia del alma en virtud de la cual, la persona humana concibe las cosas, las compara, juzga, induce y deduce otras que ya conoce.7De tal forma, consiste entonces en una facultad que permite conocer las cosas de un modo inmaterial, permitiendo una abstraccin de lo particular y concreto, logrando de esta manera que cualquier sujeto se forme una idea de los objetos, pero por sobre todo conozca su esencia, es decir, de saber lo que ellas son en s misma. Es preciso de todas maneras tener muy presente que una cosa es la capacidad del entendimiento y otra su virtud operativa. Porque si bien somos capaces de entender toda clase de seres, no por ello est a nuestro alcance todo cuanto existe, ya que no hay entendimiento creado que no tenga limites en cuanto a la extensin del dominio que abraza. d).- La voluntad; podemos referirnos a ella como una potencia por la cual se inclina el hombre a los bienes que necesita para su perfeccin, rechazando los que les son perjudiciales 8, la definicin transcrita es tal vez un poco escueta en cuanto a contenido, puesto que a nuestro entender la voluntad no solo permite al hombre elegir los bienes necesarios para su perfeccin, sino que aun ms es un movimiento o cambio interior, psicolgico que determina al ser humano a realizar una accin u otra, es decir permite al hombre tomar decisiones, sean estas perjuciales o favorables para l, aclarando desde ya que cuando el hombre realiza una accin determinada , cualquiera que sea, esta accin debe ser movida `por el conocimiento intelectivo, ya que as conoceremos la conveniencia o desventaja de realizar una accin o no realizarla. Podemos deducir entonces que el hombre en la mayora de los actos que realice actuara movido por el

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Entendimiento. Enciclopdico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997. Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg.21 .Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin

dictamen de la razn, pero de ninguna manera le impide que l salga del orden de esta y pueda obrar ciegamente o movido por el instinto o tambin movido por las emociones. En el mbito del Derecho, la voluntad es un trmino de mucha importancia, pues es un elemento esencial en toda manifestacin de voluntad que tenga por objeto crear consecuencias jurdicas, ya sea que estas consecuencias consistan en crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Importante es tambin comentar que en un sentido ms propio, el termino voluntad recibe otra nomenclatura, segn sea el tipo de acto al que nos estemos refiriendo. As en el caso de los actos unilaterales que son aquellos que para nacer a la vida jurdica requieren de la manifestacin o declaracin de voluntad de una sola parte hablaremos propiamente de voluntad, en cambio si los referimos a los actos bilaterales que son aquellos que para nacer a la vida jurdica necesitan de la manifestacin o declaracin de voluntad de dos o mas partes, nos referiremos a la Voluntad como consentimiento, ya que su significado esta referido a un acuerdo de las voluntades de dos o ms personas dirigida a lograr un resultado jurdico. Ahora es conveniente advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada de una manera general, como sinnimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento tanto para referirse a la nica voluntad de los actos unilaterales como a las dos o ms de los actos bilaterales9. Otro punto importante de comentar que para que la voluntad sea considerada por el Derecho es preciso que sea seria y exteriorizada. Es decir que sea emitida por una persona capaz, con el propsito de crear un vnculo jurdico y que se proyecte externamente, es decir que se declare, que se manifieste, porque si la voluntad permanece en el fuero interno del individuo es indiferente al Derecho. Consecuentemente con lo anterior, podra cualquiera preguntarse, cmo se exterioriza la voluntad? , la respuesta es que sta se puede exteriorizar de varias formas: expresa, cuando el contenido de nuestro propsito es revelado explicita y directamente sin la ayuda de circunstancias concurrentes, por ejemplo Juan le dona a Pedro cierta cantidad de dinero y este ltimo acepta tal donacin, tcitamente, cuando el contenido de nuestro propsito se deduce de ciertos hechos concurrentes, los cuales son concluyentes o unvocos. Como cuando hago detener un autobs y subo en l, se deduce `por las circunstancias de la conducta realiza que la persona a aceptado realizar un contrato de transporte, como tambin el silencio en algunas ocasiones, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y por eso no puede estimarse como manifestacin de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho, en que as se le estima como se deduce de los artculos 1956 inciso 3 y 2125 del cdigo civil. Es sumamente relevante recalcar que el silencio jurdicamente por regla general supone la ausencia de toda manifestacin de voluntad y por lo mismo carece de eficacia para generar un contrato, excepto, cuando la ley le da valor expresamente, como en el caso de los artculos recin mencionados, cuando las partes as lo han convenido y cuando las circunstancias que lo acompaan permiten atribuirle este carcter, a lo que la doctrina le a denominado silencio circunstanciado. Por ejemplo, cuando existen entre las partes relaciones de negocios anteriores o de un contrato que est en ejecucin. As el dueo de un restaurante de provincia escribe a su proveedor habitual, residente en Santiago, que cuenta con l para que le procure, como en otras ocasiones, tales y cuales artculos para las fiestas de Navidad, el silencio del proveedor constituye aceptacin del pedido. De la misma manera, se estima que el silencio constituye aceptacin, cuando en la operacin de que se trata el hecho de no protestar dentro de cierto tiempo se mira como aceptacin segn los usos y costumbres en vigor, y ello aunque no existan entre las partes relaciones de negocios anteriores10.
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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de Derecho Civil. Volumen II. Pg 194. Editorial Jurdica de Chile. 10 Arturo Alessandri. Valor jurdico del silencio. Revista de derecho y jurisprudencia, tomo XXXVIII, 1941. Primera parte. Pg 137.

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Es importante sealar, que en lo que respecta a la formacin y perfeccionamiento del consentimiento, como a sus vicios y discusiones doctrinarias, estos no sern tratados en este apunte, por no estar comprendidas en el programa del curso, pero que para vuestra tranquilidad sern estudiadas en extenso en el curso de Derecho Civil. d).- La Libertad. La persona humana no est obligada a obrar de una manera u otra, ya que posee la facultad de elegir los medios o formas ms aptos para alcanzar su perfeccionamiento, puesto que, es un ser dotado de voluntad y entendimiento. Por tanto, la libertad es consecuencia de la naturaleza racional del hombre, lo cual lo hace dueo y detentador exclusivo de la eleccin de sus actos. Es decir el hombre es quien tiene la capacidad necesaria, consecuencia de la voluntad y el entendimiento para originar sus actos y consecuentemente para ponerles fin, cuando lo estime conveniente, segn los dictados de la razn y de su conciencia. Es preciso distinguir entre la libertad fsica y la moral para saber cual de las dos es esencial al hombre. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lcito como a lo ilcito. La segunda se sujeta dentro del orden racional y consiste en la facultad de escoger entre los diversos medios aquel que sea ms adecuado para alcanzar el bien del hombre, en sntesis, esta ltima debe concentrarse en lograr el cumplimiento del destino individual y social de cada hombre, tomando en consideracin algunas circunstancias que la pueden restringir, tales como aquellas que se dan en el orden fsico, psquico, cultual, social, etc, que de una u otra manera intervienen en las acciones o actos que el hombre realiza, pero que de ninguna manera lo restringen a conseguir sus objetivos. Manifestndose as el carcter esencial que revierte para el perfeccionamiento del hombre. f).- La Trascendencia. El hombre es persona humana porque su naturaleza espiritual trasciende de s misma hacia instancias superiores: hacia Dios, el absoluto, los valores, etc, debido a que la persona humana trasciende perpetua y continuamente, se conjetura en ella un ser finito que tiene su centro ltimo en un ser infinito haciendo que la trascendencia se convierta en la premisa fundamental de su existencia , aquella que le da a ella misma su ms autentico sello, la cual le ayuda a desarrollar las posibilidades de su naturaleza, obrando conforme a las exigencias de la razn, logrando de esta manera que el hombre se atreva a darle un molde a su existencia, pero por sobre todo acrecienta en l un comportamiento tico, lo que lo hace tomar conciencia de su existir, de la realidad metafsica de su espritu, apegndose ms estrechamente a una forma de vida ms espiritual, pudiendo construir su destino, de una manera consciente, y estructurar as libremente su vida conforme a los principios espirituales, procurando dominar su individualidad material para poder convertirse el hombre en un ser que lucha da a da por superase as mismo, por ende luchando por ser ms de lo que se es.

B).- Sociedad
Por otra parte, la persona humana. No es un todo cerrado, donde la particularidad de su existencia le permita desarrollarse en un medio individual, sino que por el contrario, por sus caractersticas esenciales, est destinado o ms bien siente una natural inclinacin a una vida en comunidad, ya que es la nica manera en que puede encontrar un apoyo para superar sus limitaciones y espacios para desarrollar sus potencialidades, adems de poder desplegar su inherente capacidad de comunicacin que posee como persona, siendo de esta manera que la persona humana a logrado en mayor o menor medida su desarrollo espiritual, intelectual y fsico. Es as que queda de manifiesto que no es aislndose, sino asocindose adecuadamente con todas las dems personas, como puede alcanzar su pleno desarrollo.

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Podemos sealar entonces que por sociedad se entiende una agrupacin de individuos que establecen vnculos y relaciones recprocas e interacciones estables, de donde se sigue que hay sociedades tanto de animales como de seres humanos. Esta ltima es una reunin que forman los seres humanos con el propsito de colaborar entre s para conseguir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparicin y desarrollo el propio hombre ha tenido una directa intervencin. Ms especficamente todava, sociedad es una agrupacin constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre s para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucin de sus fines.11 Es la sociedad, por lo tanto la que suministra a las personas las condiciones de existencia y desarrollo que estas necesitan para alcanzar su pleno desarrollo, tanto material como espiritual y por lo mismo, ella viene postulada por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo ontolgico elemental. Es preciso profundizar en que no se trata nicamente de satisfacer las necesidades materiales del hombre: alimentacin, vestimenta, habitacin, etc, sino adems de la colaboracin mutua que se necesita para el desarrollo de nuestra personalidad, no en vano Aristteles sealaba:el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana. Y luego agrega: el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios.12 En sntesis el hombre desde que es concebido se encuentra inmerso en un mecanismo de relaciones sociales, el cual se hace inevitable, que se manifiesta completamente una vez que se produce su nacimiento biolgico, de esta forma se hace miembro de una comunidad muy intima y reducida como lo es su familia, como de una muy impersonalizada y amplia como lo es la sociedad en la cual debe desenvolverse, pero en suma tanto una como la otra son un modo de ser de las personas que consiste en un cierto ordenamiento de ellas, en una relacin recproca. De esta manera el hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable del hombre para cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse, no pierde ste su ser individual, sino que ms bien se unen a su individualidad las fortalezas de los dems individuos y se absorben las debilidades propias. Al ser as el ser humano desenvuelve su personalidad, pero de ninguna manera la cambia o la pierde a lo ms la ajusta a los estndares definidos por la propia sociedad a la cual pertenece, ya que forma parte de ella en razn de ciertas relaciones de la vida comn, pero con referencia a otras realidades coexisten en l valores que no son de la sociedad, sino que estn por encima de ella y la sobrepasan. Tales como; la vida, la libertad, la dignidad, etc. Por ende la sociedad no es un ser que puede tener subsistencia propia; para existir necesita un sostn; y este sostn est constituido por los individuos asociados, a los cuales ella no se suma ni como antecedente ni como consecuente ni como concomitante sustancial, sino que se les sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo de ser de ellos; modo que consiste en existir todos juntos ordenados, coordinados, subordinados, de tal forma que la sustancia de la sociedad est en los individuos que la constituyen en cuanto estn unidos en un cierto orden orientado a un mismo fin: su desarrollo como especie humana. Por ello es que se hace imprescindible para que la persona humana se desarrolle ntegramente que se desenvuelva en un mundo pluralista, con derechos y libertades claramente definidas que se caractericen por ser concretas y sustanciales, que de ninguna manera se pongan en duda frente a determinadas situaciones excepcionales y as tal vez logremos sociedades ms perfectas en el orden temporal, que satisfagan las necesidades y aspiraciones humanas de una manera ms justa y equitativa.

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Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 20 ARISTTELES, La Poltica, Libro Primero, Capitulo II

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Podemos sealar entonces que el hombre se asocia por amor en el matrimonio, fundando la familia, que es la sociedad bsica de la vida humana, por comunicacin de conocimientos y saberes en escuelas y universidades, por participacin de bienes en el trabajo, comercio e industrias; y as, de modo variado en distintas sociedades, hasta la sociedad temporal perfecta que es el Estado. Por otra parte est la Iglesia que es la forma concreta asumida por la sociedad religiosa, que est fuera de la rbita de la soberana estatal 13. Pero como sea queda claro que no podemos vivir sino en sociedad.

C).- Derecho
Por ltimo sealar que en cuanto al Derecho, este basa su accionar en la persona humana, y en el hecho que todas ellas gozan de la facultad de determinarse por s mismas en busca de su realizacin integral. Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para el desarrollo de su personalidad y cuya obtencin est, en algn modo subordinada a otro, le es debido a l y, correlativamente, el hombre est obligado a reconocer, como propias de sus semejantes, aquellas cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para la satisfaccin de las exigencias de la naturaleza de los dems hombres. Esto Quiere decir que la razn de la existencia del derecho es la persona humana y por tanto el derecho est a su servicio, este servicio se concreta por ejemplo en que el derecho de una u otra forma organiza a la sociedad, dirige o entrega parmetros de conducta, adems por cierto de organizar, dirigir y limitar el poder del Estado, convirtindose en un instrumento a travs del cual la persona humana se desarrolla material y espiritualmente de una mejor manera. De esta manera podemos afirmar a modo de conclusin que entre la persona humana la sociedad y el Derecho se forma una triloga, siendo cada elemento de ella una consecuencia natural. As la persona humana se convierte en el soporte de este triangulo junto con la sociedad (agrupacin de personas), siendo el Derecho el elemento encargado de garantizar y organizar las relaciones entre los distintos individuos sujetos a su potestad, y por su parte la sociedad a travs de sus distintas formas de organizacin crear las condiciones que permitan a las personas alcanzar tanto su desarrollo material como espiritual.

ii.- La sociedad y el derecho

Toda convivencia, desde la ms primaria como la familia hasta otras formas ms confusas como lo es la que se da en la sociedad civil, demanda una apropiada ordenacin de las relaciones entre los individuos que la conforman. Desde ya es inevitable sealar que la convivencia requiere, inevitablemente, limitaciones en mbitos muy importante para las personas como lo son la libertad y el poder de cada cual. De hecho esta situacin hace que la sociedad humana no sea una mera coexistencia fsica, sino una delicada, insegura y confusa estructura de relaciones materiales y espirituales apoyadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de inters comn. El mantenimiento y desarrollo de la vida comn requiere que la conducta de los asociados se sistematice normativamente en forma establecida, segura y pacifica, con el objeto de consumar un orden de justicia, pues de lo contrario, la convivencia se hara nociva y aun imposible. De tal forma que la regulacin externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho. Por su parte es a travs del Derecho que se expresa la justicia como valor absoluto que determina la igualdad de debe existir entre las relaciones humanas. Como lo afirma Santo Toms de Aquino, el Derecho es el objeto de la justicia. 14
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Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg.27 .Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-II, c57, a. 1.

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La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho y el Derecho, por su parte, aquello que realiza la justicia y por ende, toda sociedad organizada necesita del Derecho para constituirse, subsistir y funcionar. 15

II.- CAPITULO SEGUNDO

I.- Qu es el Derecho?
Resulta difcil conseguir una respuesta uniforme y satisfactoria a esta pregunta, conforme a lo explicado en el final del capitulo anterior,, podramos sealar que Derecho designa nada ms que a las normas jurdicas, o sea, al conjunto que hace una clase particular de normas de conducta que reciben ese nombre y las cuales tienen particulares caractersticas. En consecuencia, podramos decir que Derecho es una palabra que se designa a un determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen caractersticas de coercibilidad y bilateralidad, adems de ser preferentemente exteriores y predominantemente heternomas. Ms sucintamente, y dado que la coercibilidad es una caracterstica que se presenta slo en el caso de las normas jurdicas, podramos decir, simplemente, que el Derecho es un orden normativo de carcter coactivo. Por otra parte, resulta difcil comprender cmo el Derecho pueda no tener todava una conceptualizacin que todos puedan compartir, considerando que se trata de un fenmeno cultural que acompaa la vida humana desde las ms primitivas formas de asociacin y que a conocido expresiones histricas tan antiguas y deslumbrantes como es el caso del derecho romano. 16 Pero sin embargo hay autores que se han atrevido a dar una respuesta a la pregunta antes formulada, as Austin, seala que Derecho son ordenes bajo la amenaza de castigos o reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido ; Savigny producto cultural del espritu del pueblo, lo mismo que el lenguaje y el folclor; Ihering normatividad coactiva tendiente a fines histricamente condicionados ; Hart unin de reglas primarias y secundarias ; Somlo lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho ; Cossio conducta en interferencia intersubjetiva; para Holmes las profecas acerca de lo que harn los tribunales ; Santo Toms de Aquino la cosa justa ; Radbruch la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico ; Stammler querer entrelazante, inviolable y autrquico ; Marx la voluntad de una clase erigida en la ley ; Kelsen orden de la conducta humana de carcter coactivo ; y Reale interaccin dinmica y dialctica de hechos, normas y valores. Como se pude advertir las respuestas dadas por los autores frente a la pregunta qu es el derecho? Son muy distintas entre s, pero es claro sealar que no todos los autores asumen una misma perspectiva, ya que algunas definiciones estn orientadas en el origen del derecho, otras en sus funciones, otras en los fines que le corresponderan, otras en su carcter instrumental y otras en fin, en alguna de las determinadas caractersticas que el derecho tiene en cuanto orden normativo. Es preciso sin embargo, orientar nuestras explicaciones sobre la base de una nocin normativa del derecho, es decir admitiendo que el derecho es una realidad especficamente normativa, o como seala Kelsen, algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas, las razones del porque debemos basar nuestro estudio en este sentido es principalmente por motivos preferentemente metodolgicos , puesto que basta con una nocin de
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Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg.29 .Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 114

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derecho al estilo de las que proponen autores como Kelsen orden de la conducta humana de carcter coactivo y Hart unin de reglas primarias y secundarias , sin prejuicio de advertir que el derecho presenta tambin dimensiones no normativas que deben ser siempre consideradas, si es que se quiere conseguir una comprensin ntegra y no incompleta del fenmenos jurdico. Una concepcin normativista del derecho enfrenta desde luego varios problemas, a saber, tiene que tener una respuesta a la pregunta acerca de qu son las normas de conducta y cules las especificidades de las normas jurdicas en particular, problemas que sern tratados ms adelante. Asimismo, una concepcin normativista del derecho tiene que explicar la presencia en todo ordenamiento jurdico de enunciados que no responden al esquema de las prescripciones, esto es, que no establecen determinadas conductas como debidas o indebidas, sino que cumplen otras funciones, tales como, definir conceptos, otorgar competencias, interpretar; derogar, etc. Por ltimo, una concepcin normativista del derecho tiene que explicar tambin la presencia en todo ordenamiento jurdico de algunos patrones de conducta que no son normas y que no operan como normas, como es caso de los principios, los cuales sern tratados al estudiar las fuentes del derecho17.

ii.- Definicin. Origen. Algunas consideraciones.

La palabra Derecho. Proviene de la voz latina directum, equivalente al adjetivo castellano derecho, aplicable a aquello que goza de de una cualidad de rectitud. El vocablo Derecho es un adjetivo sustantivo, al igual que el sustantivo latino ius, derivado y correspondiente al adjetivo iustum. El Derecho constituye una abstraccin sustantiva de aquellas cosas que son rectas, derechas, justas. Etimolgicamente, Derecho significa lo derecho, como el sustantivo de gnero neutro ius, y las expresiones lo jurdico, lo justo, lo recto constituyen sinonimias de la voz Derecho18. La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia est sancionada: Derecho objetivo en segundo lugar, designa esta palabra las facultades pertenecientes al individuo, un poder del individuo: en tercer lugar, el derecho como equivalente a justicia, como portador del valor de justicia. El derecho objetivo se puede definir como el conjunto de normas por las que se rige una sociedad. Ahora para determinar un concepto de derecho ms elaborado hay que determinar los elementos que caracterizan estas normas que llamamos jurdicas. Se plantea as una dificultad, en parte material (debido a la amplitud y complejidad de la realidad jurdica) y en parte formal (debido al significado mltiple del trmino derecho). Por lo tanto, la propiedad u oportunidad de una definicin puede ser juzgada solamente desde la realidad a la que se refiere; cada corriente jurdica e incluso cada autor caracteriza al derecho de diferente manera.
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Conjunto de normas que rigen el actuar social y que adems garantizan el poder social.

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Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 117 Derecho. GRAN ENCICLOPEDIA RIALP. Volumen VII. Pg. 409 Derecho. RAE Diccionario enciclopdico Aula.

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Conjunto de las leyes y disposiciones que determina las relaciones sociales desde un punto de vista de las personas y de la propiedad .20 Facultad de hacer o de exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueo de una cosa nos permite en ella.21 Conjunto de principios, preceptos y reglas a que estn sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza.22 Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes rdenes. 23 Como podemos darnos cuenta no existe un concepto univoco respecto al significado de derecho, pero si una aproximacin ms o menos clara a enmarcar el concepto con una orientacin objetiva o sujetiva del trmino, adems de denotarse de la mayora de las definiciones transcritas caractersticas uniformes, tale como; la coercibilidad, la pluralidad de elementos de que est compuesto el trmino, su orientacin social y organizativa, como tambin de algunas definiciones se denota que se trata de una prerrogativa personal.

iii.- Derecho Natural y Derecho Positivo

a).- Derecho Natural. Es la expresin de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento a toda regulacin positiva de la convivencia humana. El derecho natural impone la exigencia de que la persona humana, por ser una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre, no se le pueda tratar por la sociedad como un medio, sino como un fin; y, por ello, debe reconocrsele el poder de obrar conforme a las exigencias de su fin ltimo y garantizrsele al respecto el uso lcito de su actividad por parte de los dems integrantes del grupo social, siendo este el fundamento de los derechos de la persona humana. Precisamente la filosofa de los derechos de la persona humana descansa sobre la idea del derecho natural. El mismo derecho natural que establece nuestros deberes, adems de asignar derechos, siendo ambos (deberes y derechos), fundamentales. En consecuencia el derecho natural consagra el gnesis de elementos tantos espirituales como materiales, necesarios para nuestro existir, tales como el derecho a la existencia; a ala integridad fsica; a la libertad, a la igualdad; al trabajo y en general en todo cuanto se refiere a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida digna, como lo es la alimentacin , el vestuario, la habitacin; como tambin a otros ms personales e ntimos como a honrar a Dios segn los dictados de la razn de cada uno; a profesar la religin privada y pblicamente; a ala propiedad privada de los bienes de consumo en sntesis a contribuir a la consecucin del bien comn.

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Derecho. Pequeo LAROUSSE ILUSTARDO. Pg. 326 Derecho. Diccionario de la Lengua Espaola. Edicin XXI. Pg. 684. N. 14 22 Derecho. Diccionario de la Lengua Espaola. Edicin XXI. Pg. 684. N.18 23 Derecho. Diccionario de la Lengua Espaola. Edicin XXI. Pg. 684. N.21
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Por otra parte los derechos estn estrechamente vinculados a los deberes, los cuales se materializan en el reconocimiento y respeto de los derechos antes mencionados, adems del cumplimiento de las obligaciones y de gestos de solidaridad tendientes a hacer siempre ms viva la comunicacin de los valores espirituales. 24

b).- Derecho Positivo. Es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, imperativas y coactivas que, inspiradas en el Derecho Natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una sociedad y momento histrico determinados, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
El Derecho Positivo existe por causa del hombre, es una forma necesaria de vivir humano - social; y su esencia, que descansa en valores ticos trasciende los hechos materiales. Su finalidad es la de subordinar las relaciones sociales a los principios de justicia, encarnando lo espiritual en lo temporal. Por ello su finalidad es crear un orden justo, cierto y seguro de la convivencia humana para lograr el bien comn de la sociedad. Para cumplir esta finalidad en plenitud, el derecho debe, adems convertirse en instrumento de cambio social que facilite el progreso de la sociedad, haga posible que ascienda a grados ms elevados de organizacin y unificacin, tome mayor conciencia de la dignidad de la persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estructure un orden ms justo y realice el bien comn espiritual y material de la sociedad, considerando desde luego que la sociedad no puede vivir sin el constante darse de las personas que la integran, sin la fuente de generosidad latente en lo ms profundo de la vida y la libertad personal, que hace brotar el amor, logrando de esta manera no slo una sociedad ms justa y estructurada , adems de integrantes ms libres y dignos, y por ende ms perfectos25. i.Regulacin de la actividad Humana. Introduccin:

Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo as como el medio ambiente inevitable del hombre, aunque se trata de dos mbitos deferentes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un medio natural y por el otro un medio social. Vivimos en medio de la naturaleza como es obvio, o sea, nacemos, nos desarrollamos y morimos instalados en medio de un cierto orden y disposicin de las cosas y fenmenos que componen lo que llamamos universo en cuyo origen no ha cabido al hombre ningn tipo de intervencin. No sabemos a ciencia cierta si eso que llamamos universo fue producto de un acto deliberado de creacin por parte de un ser superior o el resultado de una explosin casual que expeli grandes cantidades de energa que formaron luego las galaxias, los planetas y las condiciones para el surgimiento de la vida, al menos en uno de esos planetas. Pero lo cierto es que el hombre estuvo ausente de tales acciones y nada tuvo que ver con el diseo ni con la formacin de lo que general llamamos naturaleza: un todo autnomo dotado de sus propias leyes, que el hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar de un modo racional, y eventualmente a aprovechar en su propio favor. Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque al ser una agrupacin de individuos que establecen vnculos y relaciones recprocos e interacciones estables. Siendo su propsito el de colaborar entre s para conseguir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesa a todos, y es algo en cuya aparicin y desarrollo el propio hombre a tenido una directa intervencin. Lo cierto
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Trascripcin semejante a la que aparece en Teora del Derecho. Derecho Natural, Pacheco Mximo. Pg 30. V edicin. 2004. 25 Trascripcin semejante a la que aparece en Teora del Derecho. Derecho Positivo, Pacheco Mximo. Pg 31. V edicin. 2004.

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es que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza est regida por leyes, que llamamos por ello leyes de la naturaleza, en tanto que la sociedad est regida por reglas que en general llamamos normas de conducta, o simplemente normas. As el propio Derecho es un conjunto de normas que tiene por funcin evitar o resolver algunos conflictos y proveer de ciertos medios Para hacer posible la cooperacin social. Efectivamente la diferencia entre naturaleza y sociedad nos conduce a esta nueva distincin: la que diferencia leyes de la naturaleza de normas de conducta. As por ejemplo, decimos que los movimientos del sol. De la luna, de los planetas, como la propia sucesin de las estaciones, pueden ser explicados por ciertas leyes llamadas de la naturaleza. Por otra parte, en la vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que llamamos normas de conducta, o simplemente normas, como son los diez mandamientos, o las reglas que se encuentran en la ordenanza del trnsito y que es preciso aprender como requisito previo para obtener por ejemplo la licencia de conducir. Por cierto que nadie confundira hoy las leyes de la naturaleza con las normas de conducta. Sabemos de la existencias de ambas y tenemos ms de una experiencia de unas y otras, pero nunca las confundiramos. En sntesis. Las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que cada cierta causa se produce un determinado efecto. As por ejemplo al aplicar calor a un metal, este se dilatar y aumentar de volumen. Entonces las leyes de la naturaleza describen hechos que acontecen en ese medio que llamamos naturaleza, el cual est determinado o funcionar sobre la base del principio de la causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de una determinada causa o antecedente se seguir de manera inevitable un determinado efecto o consecuencia. En cambio, las normas prescriben determinados comportamientos que las personas debe observar en ciertas circunstancias y preven tambin algn tipo de castigo para el caso de contravencin. Entonces las normas prescriben conductas, o sea, sealan no lo que es, sino lo que debe ser, y operan as sobre la base del llamado principio de la imputacin, el cual establecer que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni sta el efecto de aqul. Por otra parte, al distinguir el principio de causalidad del de imputacin, podemos distinguir luego a las ciencias sociales normativas, como la tica y la ciencia del derecho, que estudian su objeto, las normas de la moral y las normas del derecho, respectivamente, conforme al principio de imputacin, de las ciencias naturales, como la fsica y la qumica, que estudian sus respectivos objetos aplicando el principio de causalidad. Concluyamos, entonces que la distincin entre naturaleza y sociedad conduce a ala distincin entre leyes de la naturaleza y sociedad conduce a la distincin entre leyes de la naturaleza y normas de conducta, la distincin entre leyes de la naturaleza y normas de conducta conduce a la distincin entre el principio de causalidad y el principio de imputacin; y la distincin entre estos dos principios conduce a la diferenciacin entre ciencias normativas y ciencias naturales. Precisemos ahora que nuestro inters est centrado no en la naturaleza, sino en la sociedad, o sea, que se trata de algo que el hombre hace o produce con un cierto fin; que es algo, adems que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas; que, por lo mismo, la experiencia normativa; y que, en fin, cuando se estudia derecho, lo que se estudia, de preferencia, es un conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las cuales los hombres regulan su comportamiento, establecen derechos y obligaciones recprocos. Prevn posibles conflictos y dan a estos, cuando se producen un curso de solucin que no pasa

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simplemente por la aplicacin de la ley del ms fuerte, y consisten, en fin, en que tales normas puedan ser auxiliadas, a efectos de su cumplimiento, por el uso de la fuerza socialmente organizada. La verdad es que vivimos inmersos en un universo normativo, con lo cual quiero decir que la existencia de todo hombre, as como la de la sociedad en su conjunto, se hayan regidas por una impresionante multiplicidad de normas que, adems, pueden ser agrupadas en diferentes clases. Norberto Bobbio seala que Las normas jurdicas, a las cuales dedicamos de manera especial nuestra atencin, representan slo una parte de la experiencia normativa. Adems de las normas jurdicas, hay preceptos religiosos, reglas morales, sociales, de costumbres, reglas de buena educacin, etc. Y agrega: Todo individuo pertenece a diversos grupos sociales: la iglesia, el Estado, la familia, las asociaciones que tienen fines econmicos, culturales, polticos o simplemente recreativos: cada una de esas asociaciones se constituye o se desarrolla a travs de un conjunto ordenando de reglas de conducta.26 Para comprender de mejor manera lo recin sealado, comentaremos el siguiente ejemplo. Supongamos que cualquiera de nosotros sale en la maana de su casa y saluda a uno de sus vecinos al momento de esperar el autobs, sobre tal hecho, el sujeto en cuestin, nos dira que en presencia de sus vecinos acta de ese modo, porque considera que es su deber hacerlo. Si a continuacin le preguntramos qu tipo de deber es ese, nos dira que se trata de un deber social, esto es que acta de tal modo en obedecimiento de la norma de trato social que impone el deber de saludar a nuestros vecinos. Imaginemos que este sujeto antes de acudir a sus obligaciones acadmicas ingresa a un templo, donde se realiza un servicio religioso, en cuyo desarrollo observa otra serie de conductas, tales como, la de rezar, hincarse, permanecer de pie, acercarse a recibir un sacramento, etc. Seguramente este sujeto tendr una mayor conciencia acerca de los motivos que lo inducen a observar estas conductas y, preguntndole por qu hace todo eso, tal vez dira que lo hace atendiendo a ciertos deberes religiosos, o sea admitira que su comportamiento est en tal sentido determinado por normas de tipo religiosas. Por su parte a la salida del templo, nuestro sujeto se encuentra con una mujer que le suplica que le entregue algunas monedas, nuestro personaje saca de su bolsillo una cierta cantidad y conmovido por la circunstancia se la entrega a la mujer. Ahora si le preguntramos nuevamente por qu acta de ese modo, tal vez nos respondera porque considera un deber hacerlo, aunque este deber no es ciertamente social, sino ms bien se trata de un deber moral. Impuesto por una norma del tipo correspondiente, siendo probable que el sujeto considere que se trata tambin de un deber religioso, puesto que su religin le manda amar al prjimo e ir en auxilio de ste cuando lo requiere Al llegar a su lugar de estudio, el sujeto ingresa a la cafetera se acerca a una maquina expendedora de caf e intenta obtener uno, para lo cual debe realizar una serie de actuaciones tales como, ingresar una cierta cantidad de dinero, seleccionar el tipo de liquido que desea consumir, la cantidad de azcar que desea que su caf lleve, esperar a que la maquina le entregue el caf. Lo cierto es que para que nuestro sujeto obtuviera este resultado debi seguir una sera de etapas, establecidas por ciertas reglas, en este caso llamadas tcnicas, gracias a las cuales nuestro individuo obtuvo de buena forma el producto deseado. Sin embargo, este nuevo tipo de reglas, se llaman de ese modo reglas y no normas, porque se limitan a establecer los medios idneos para conseguir un fin prctico determinado. Por lo mismo, y a diferencia de lo que ocurre con las normas de trato social, las morales y las jurdicas, las reglas tcnicas representan necesidades condicionadas, no deberes condicionados, puesto que ellas se limitar a establecer qu es necesario hacer para tener xito en la consecucin de un prctico determinado, que en el caso de nuestro ejemplo era conseguir que la mquina efectivamente expeliera el caf.
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Para ms detalle: Bobbio, Norberto: Contribucin a la Teora del Derecho. Fernando Torres Editor. Valencia. 1980, traduccin de Alfonso Ruiz - Miguel.

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Por ltimo supongamos que nuestro sujeto vuelve despus de haber tomado sus clases a su casa, para lo cual, al igual que en la maana sube a un autobs, entrega algo de dinero al conductor y ste a su vez muy amablemente le hace entrega de un pequeo trozo de papel, nuestro sujeto toma luego asiento y el conductor se ocupa de trasladarlo en una determinada direccin. Aparecen aqu nuevos comportamientos muy habitualmente ejecutados, tanto que nuestro sujeto y el conductor no han necesitado cruzar siquiera una palabra para explicarse entre s lo que uno y otros hacen. Pero uno ha entregado una suma de dinero y el otro le conduce luego en una cierta direccin. Si preguntramos ahora a ambos por qu hacen eso, diran que proceden as por deber, porque existen unas normas jurdicas que regulan el contrato de transporte urbano de pasajeros, y que esas normas, as como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de su pasaje, imponen tambin al conductor la obligacin de transportar a los pasajeros en una cierta direccin, siguiendo para ello una ruta trazada de antemano. Ahora bien si meditamos ahora un instante acerca de las normas que han aparecido en nuestro ejemplo, concluiramos que ellas provienen de distintos sujetos o instancias normativas que las han producido; van dirigidas tambin a diferentes sujetos; tienen asimismo diferentes contenidos, persiguen igualmente fines muy diferentes, y su observancia, por ltimo, va seguida de castigos que son bien dismiles entre s. Concluyamos entonces que la vida del hombre en sociedad se desenvuelve con sujecin a distintas clases de normas, que estas difieren clases de normas difieren bastante entre s, ya sea en cuanto a la autoridad de donde se originan, a los sujetos que pretenden regular, el contenido de cada una, los deberes que imponen, los fines que persiguen y los castigos que contemplan. Sin embargo, a pesar de sus obvias y marcadas diferencias en todos esos aspectos, de todas ellas decimos que son igualmente normas de conducta, porque comparten el ncleo central que las hace ser tales. En todos los casos, se trata de proposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido o el otro, conseguir que actuemos en una determinada manera que se considera deseable. adoraras a dios, se debe cumplir la palabra empeada. tenemos la obligacin de saludar a nuestros vecinos, las personas que estn inscritas en los registros electorales tienen el deber de sufragar en las elecciones, son ciertamente normas de distintas clases. La primera es religiosa, la segunda moral, la tercera es de trato social, mientras que la cuarta es jurdica. Pero todas comparten ese ncleo comn que las hace ser normas, puesto que en todos los casos se trata de proposiciones que tienen la pretensin de influir en nuestro comportamiento. 27 ii.Origen etimolgico de la palabra norma

Es un apalabra que viene de si similar en latn, que significa a su turno escuadra y que, por extensin, significa tambin regla o modelo. Dicha palabra latina, segn algunos traduce una expresin griega gnomon 28, que quiere decir ngulo recto formado por dos piezas de maderas unidas que serva como instrumento de medicin . As por extensin, tal como sealbamos recin, la palabra es utilizada tambin como sinnimo de arquetipo o modelo que debe tenerse en cuenta al actuar. En este sentido de arquetipo o modelo de comportamiento aparece la palabra norma cuando decimos, por ejemplo, estas son mis normas, o tal proceder no se ajusta a mis normas. Atendido ese doble sentido que tiene la palabra latina norma, as como la expresin griega gnomon, a saber, el sentido de un instrumento de medicin y el sentido de un arquetipo o
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Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 36 Diccionario de Filosofa de Antoni Martnez y Jordi Corts

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modelo, no es extrao, en consecuencia, que los dos significados que de esa misma palabra registra el Diccionario de nuestra Lengua sean precisamente stos escuadra que usan los artfices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y otras cosas , y Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades. Pero, la verdad sea dicha, El Diccionario de la lengua Castellana agrega un tercer significado de norma, precepto jurdico, que pone de manifiesto que el derecho, que es el fenmeno que a nosotros interesa en este momento, es algo que est compuesto por normas o que tienen que ver preferentemente con normas. Entonces, se tratara de enunciados que quieren influir en la conducta de los hombres, dirigindola en un sentido o en otro. Aunque sta {ultima definicin pareciera ser una idea muy vaga del trmino y demasiado amplia. Pero por lo menos se entregan los tras sentidos en que el trmino puede ser tomado. iii.Criterios para caracterizar y diferenciar las normas 29.

En cuanto a las caractersticas o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos por referencia a cuatro parejas de criterios, a saber; exterioridad interioridad, autonoma heteronimia, unilateralidad bilateralidad, coercibilidad incoercibilidad. a).Exterioridad Interioridad.

Una norma es exterior cuando ella regula nicamente las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar por tanto el fuero interno del sujeto, y desentendindose de las motivaciones que ste pueda tener para actuar en uno o en otro sentido. Por lo mismo una norma exterior podr darse por cumplida siempre que el sujeto obligado adecue su comportamiento a lo que la norma prescribe, sin importar cul haya sido la disposicin interna que el sujeto pudo tener al respecto ni las motivaciones de orden subjetivo que lo puedan haber llevado a emitir un comportamiento que est de acuerdo con la norma. Decimos que una norma de conducta es interior cuando ella regula no slo las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sino que alcanza tambin con su regulacin al fuero interno de ste y considera las motivaciones que puedan haber tenido para actuar en un sentido o en otro. O cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de la norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y conciente del propio sujeto. Por lo mismo una norma interior podr darse por cumplida nicamente cuando la conducta del sujeto, adems de adecuarse externamente a lo que la norma prescribe, muestre unas motivaciones que haya tenido para ello. b).Autonoma Heteronoma.

Una norma de conducta es autnoma cuando, desde el punto de vista de su procedencia u origen, advertimos que ella es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia o acatamiento. Por, lo mismo tratndose de normas autnomas, puede decirse que el sujeto obligado es su propia autoridad normativa, o, puesto de otro modo, que el sujeto legislado llamado a obedecer la norma se confunde con el legislador autorizado para establecer la norma. Tambin decimos que una norma es autnoma cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de la
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Para ms detalle: Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pginas (47 52)

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norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto. Es posible distinguir entonces entre autonoma en el origen de la norma y autonoma en el imperio de sta. En cambio una norma de conducta es heternoma cada vez que, desde el punto de vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o de aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que se sita fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma. Significa tambin la heteronoma que aun cuando los sujetos normativos no les hubiere correspondido ninguna intervencin en la produccin de la norma de que se trate, estn en principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de aprobacin o de rechazo que la norma pueda merecerles. En consecuencia, tambin hay una heteronoma en cuanto al origen de la norma y otra en cuanto al imperio de sta. Por lo mismo, puede decirse, que por una parte est el legislador, que da o produce la norma, y por la otra el sujeto legislado, que debe acatarla sin que le haya correspondido intervenir en la produccin de la norma, y sin importar, en principio, si est o no de acuerdo con lo prescrito por sta. c).Unilateralidad Bilateralidad.

Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligacin o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate. Tambin puede decirse que las normas unilaterales son las que imponen deberes a un sujeto frente a s mismo. En cambio una norma es bilateral si junto con imponer a un sujeto una determinada obligacin o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate. Cuando entonces una norma de conducta impone deberes a uno o ms sujetos obligados, y cuando stas conceden simultneamente a otro u otros sujetos la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber, se trata entonces de una norma bilateral. Por lo mismo tratndose de normas bilaterales es posible distinguir entre dos sujetos, a saber, el sujeto pasivo que es aquel sobre quien pesa el deber y el sujeto activo que es aquel que est investido de la facultad para exigir el cumplimiento del deber. De este modo, puede decirse que las normas bilaterales son imperativo atributivas, puesto que imponen deberes y, correlativamente, conceden facultades. Mientras que las normas unilaterales son meramente imperativas, puesto que imponen deberes y no conceden facultades correlativas. d).Coercibilidad Incoercibilidad.

Coercibilidad es una expresin que designa la legtima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o la aplicacin de la sancin que deba seguir cuando la norma o la aplicacin de la sancin que deba seguir cuando la norma hubiere sido ya infringida. Por, lo tanto, una norma o un conjuntote normas son coercibles cuando a su respecto existe la posibilidad antes indicada. En cambio, una norma es incoercible cuando para conseguir su cumplimiento u obtener la aplicacin de la sancin que ella contemple para el caso de incumplimiento no es posible, legtimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad. Cabe sealar que la fuerza de que hablamos a pomposito de la coercibilidad o incoercibilidad de las normas es una fuerza fsica, no psicolgica. Con esto queremos decir que siempre existe alguna forma de presin a favor del cumplimiento de las normas de conducta, cualquiera sea la clase a que pertenezcan, aunque slo en el caso de algunas de stas es posible

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recurrir a la fuerza organizadaza para conseguir su cumplimiento o la aplicacin de las sanciones que procedan. Slo cuando ocurre esto ltimo podemos decir que estamos en presencia de normas coercibles. IV.Normas de Trato social.

a.- Concepto: son prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesa y otros semejantes, en las que la inobservancia de los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de sancin, consistente en el rechazo o repudio que el grupo de que se trate hace en la persona del infractor, rechazo o repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social infringida, adoptar diversas modalidades de expresin que tendrn tambin, segn los casos, diferentes grados de intensidad.30 Podramos sealar tambin que se trata de prescripciones de conducta de carcter general aprobados por el grupo social mediante usos y costumbres. 31 Las normas de trato social constituyen un mbito normativo especfico, bien distinto de otros como la moral o el Derecho, aunque a su interior es posible distinguir muy diferentes tipos de normas, los cuales estn ligados a los tambin mltiples tipos de grupos que originan normas de este carcter. Por lo mismo conviene distinguir entre los usos meramente fcticos y usos normativos. Los primeros son todas aquellas prcticas, que habitualmente reiteradas al interior de un grupo social determinado, carecen no obstante de fuerza normativa y, por tanto, no imponen propiamente la obligacin de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sancin cuando se las deja sin observar en un caso dado. Por ejemplo, constituye un uso meramente fctico la prctica que se observa en nuestro medio de desayunar en los lugares pblicos entre las 08:00 y 11:00 horas de la maana, de modo que si una persona concurre a desayunar a las 13:00 horas, esto es, cuando los dems clientes almuerzan, no infringe propiamente ningn deber para con stos, dems est decir que lo ms probable es que las dems personas tomen nota del hecho con cierta curiosidad, sobre todo si la persona en comento desayuna regularmente fuera del horario comn, pero en caso alguno reaccionarn frente a nuestro singular cliente con algn tipo de sancin. En cambio, los usos normativos que son prcticas que de hecho son regularmente reiteradas al interior de un grupo social, pero que cuentan adems con fuerza normativa y, por tanto, resultan obligatorias para los integrantes de grupo y van seguidas de algn tipo de sancin en caso de inobservancia. Por ejemplo, almorzar en un restaurante sentado a la mesa y utilizando los cubiertos para llevarse los alimentos a la boca, constituye un uso normativo, esto es, una prctica a la que el sujeto tiene el deber de sujetarse, de modo que si el sujeto del ejemplo en comento se instala a comer sentado sobre la mesa y cogiendo los alimentos con la mano, lo ms probable es que el dueo del restaurante reaccione, representndole a la persona que su comportamiento es impropio, sealndole que debe apartarse de ella o para ser ms drstico solicitndole que abandone el lugar. A este mismo respecto, Herbert Hart distingue entre simples hbitos de conducta convergente y reglas sociales. Segn ste autor la diferencia est en que las reglas sociales estn compuestas por un elemento de deber, mientras que en los primeros este elemento no se manifiesta. Por lo mismo en el caso de las reglas sociales cabe esperar que la
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Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pgina 53. Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 48

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desviacin por parte de un sujeto de la prctica de que se trate de lugar a un castigo, cosa que no ocurre tratndose de las simples conductas convergentes. b.Caractersticas: son propias de la vida en sociedad, son normas exteriores, ya que slo regulan las conductas efectivamente emitidas por los correspondientes sujetos normativos y pueden darse por cumplidas bastando para ello con que el comportamiento del sujeto, visto en su sola exterioridad, corresponda a aquel que la norma espera de l, son socinomas, es decir, puestas normalmente por la sociedad, son bilaterales, puesto que imponen deberes a un sujeto no para consigo mismo, sino para con los dems, aunque es preciso advertir que en estas clase de normas hay tanto una dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representas obligaciones que reconocemos para con los dems, no para nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se trata normas cuyo cumplimiento los dems no estn en posicin de exigirnos, sino tan slo de representarnos, son relativas y cambiantes, ya que no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares, son heternomas. Ellas tienen su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que deben observarlas y por ltimos son incoercibles, ya que no existe la legitima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para favorecer su cumplimiento no para hacer efectiva la aplicacin de las sanciones que deban seguir en caso de incumplimiento. Concluir entonces que las normas de trato social, como normas que son, constituyen prescripciones obligatorias de conducta, esto es, expresan deberes y tienen la pretensin de influir en la conducta de los sujetos a quienes van dirigidas, reiterar que se generan directamente al interior del respectivo grupo social de que se trate , de manera espontnea o bien por actos ms o menos formales que ejecutan determinadas personas a las cuales de algn modo se ha investido de algn modo como autoridades normativas, que apuntan a la realizacin de ciertos fines, tales como el decoro, la cortesa, la urbanidad, y otros semejantes y por ltimo aadir que se sustentan en la tradicin, esto es, pueden ser identificadas observando las costumbres del grupo y el modo como se comportan habitualmente sus miembros, lo cual no impide que puedan hallarse en ciertos casos formalmente establecidas y comunicadas. V.Normas Morales32.

a.Explicacin previa: la principal dificultad que presentan las normas morales a la hora de dar una nocin de ellas proviene del hecho de que la moral no constituye un mbito normativo unitario. De este modo, buena parte de las dificultades que se encuentran para caracterizar a la moral entre los diversos rdenes normativos, surgen, como escribe Henkel, de que se acostumbra mirar a la moral como un sector unitario y no diferenciado, pasando por alto que hay distintas esferas de la moral, que las propiedades o caractersticas de estas esferas no son exactamente las mismas y que, por ltimo, el resultado de la contraposicin entre derecho y moral vara segn sea la determinada esfera o mbito de la moral que se compare con el derecho33. Primero conviene establecer los distintos sentidos en que utilizan palabras como tica y moral, para luego comentar lo que podemos llamar moral personal, otro de lo que se denomina moral social, y, por ltimo, un mbito de lo que es posible considerar como moral de los sistemas religiosos y filosficos.

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El tratamiento de ste tema ha sido extrado de: Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pginas (60 - 71). 33 Henkel, Heinrich . Introduccin a la filosofa del derecho. Taurus. Barcelona. 1968. Traduccin de Enrique Gimbernat.

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Comencemos, entonces por sealar que tica es una palabra que proviene del griego ethos, trmino que alude a su vez a las costumbres. Por tanto, en un primer sentido, llamamos tica a lo que concierne al actuar; al comportamiento humano, es decir se refiere slo al actuar humano y no califica a ste de correcto o incorrecto, de bueno o malo, sino que meramente alude a tal comportamiento. En un segundo sentido, ms restringido que el anterior, tica es una expresin que se emplea no ya para aludir en general al comportamiento humano, sino para calificar a ese mismo comportamiento de bueno o correcto. En este segundo sentido, tica no es cualquier conducta, sino una conducta que podemos aprobar en uso de un estndar cualquiera, o sea, de una determinada idea o criterio previo que poseemos acerca del bien. Por lo mismo supone este sentido, un criterio o idea acerca de lo que debe ser a propsito del comportamiento de que se trate. Esta idea de lo que debe ser puede referirse a la simple urbanidad o decoro; al orden, paz y seguridad en las relaciones sociales; a al bien, entendiendo como la mayor excelencia espiritual que un individuo desea alcanzar para s. Es decir llamamos tica a lo que concierne al actuar humano correcto por referencia a cualquiera de los tres rdenes normativos antes individualizados, a saber, los usos sociales, el derecho y la moral, lo cual explica, por una parte, que tradicionalmente se haya dicho que las normas de trato social, las jurdicas y las morales son todas normas ticas, puesto que todas ellas, aunque por referencia a distintos fines, establecen qu es lo que debemos hacer para actuar correctamente. En un tercer y ltimo sentido, la palabra tica se emplea habitualmente para referirse a la moral, de donde se sigue que tico pasa a ser ahora slo el comportamiento moralmente correcto , o sea, aquel que es un hecho tal y como deba ser de acuerdo con la norma moral que se trate, en pocas palabras tica pasa a ser sinnimo de moral y, en consecuencia, se trata de una expresin alusiva a lo que deberamos hacer para alcanzar el bien y evitar el mal. Corresponde fijar ahora nuestra atencin en la palabra moral, entendida como cierto orden normativo que podemos identificar y a la vez diferenciar de otros rdenes normativos, tales como el derecho y las normas de trato social, es preciso diferenciar ahora los tres distintos modos de hablar que es posible adoptar en relacin con tal orden normativo. El primer modo de hablar de la moral es el de las propias normas morales que componen ese orden, las que suelen encontrase sustentadas en el lenguaje, tanto oral como escrito, que emple el lder moral que instituy las normas en referencia. As la expresin Amars a tu prjimo como a ti mismo, pronunciada por Jess, si bien constituyen normas que en su origen tienen un evidente carcter religioso, nada impide considerarlas como normas de un cdigo moral que muchas personas en la actualidad aceptan como directivas cuya observancia, segn ellas les ayuda a ser buenas o mejores personas desde un punto de viste moral. Se denota entonces un lenguaje moral prescriptivo, ya que se trata de un lenguaje empleado por las propias normas, o mejor aun, quien o quienes las hayan establecido, por lo mismo es tambin este sentido de la moral normativo, porque consiste en normas y porque, en consecuencia, habla normativamente. Un segundo modo de hablar de la moral se configura en la medida en que existe tambin un lenguaje que no el que emplean las propias normas morales en su formulacin, sino el que utiliza quien, con cualquier propsito, desea intervenir no en la dictacin de este tipo de normas, sino slo en su identificacin, en la aclaracin de los trminos que ellas emplean y, en general, en su interpretacin, o sea, en la determinacin del mbito de significado que tales normas puedan tener. Se denota, un lenguaje descriptivo, propio de aquel lenguaje que escogen como objeto o materia de estudio un determinado orden moral y procuran decirnos no propiamente cmo conducirnos, sino cmo aumentar nuestro conocimiento acerca de ese determinado orden moral. Es lo que ocurre, por ejemplo, si alguien nos dice en Chile se considera que robar es malo. Por ende el discurso moral es normativo nicamente porque recae sobre normas de tipo moral. Pero hay todava un tercer modo de hablar acerca de la moral, que da lugar, por su parte, a un tercer nivel del discurso moral, el cual se configura en cuanto hay personas interesadas en

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hablar de moral no ya instituyendo directamente normas de este tipo, como tampoco interpretando un determinado orden moral para facilitar as su conocimiento y, eventualmente, su aceptacin y acatamiento, sino ms bien planteando y analizando aspectos ms generales, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un filsofo se pregunta, ms all de los lmites contenidos de un orden moral determinado, este tercer modo de hablar de la moral es de los filsofos de la moral, puesto que su propsito es mejorar el conocimiento y la comprensin que los dems tengan acerca del orden moral de que se trate. VI.- Las normas jurdicas. a.Concepto: son aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutados comnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por ltimo, apuntan a al realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad. b.Caractersticas. Se puede sealar que son exteriores, heternomas, bilaterales y coercibles. Sin embargo, tanto la exterioridad, como la heteronoma reconocen importantes salvedades. Precisamente, una debida atencin por esas salvedades conduce a la conclusin de que esta clase de normas son slo preferentemente heternomas y que en ellas nicamente domina una dimensin de exterioridad. A saber, entonces que las normas jurdicas son exteriores, puesto que regulan las conductas efectivamente emitidas por stos y no los comportamientos meramente pensados o proyectados, de manera que para que una norma jurdica pueda darse por cumplida basta con que lo que el sujeto hizo o dej de hacer sea lo mismo que la norma le exiga o prohiba hacer, resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para comportarse de una u otra manera. La primera salvedad aparece en la medida en que advirtamos la dificultad de que existan actos totalmente interiorizados y actos puramente exteriorizados, puesto que lo comn es que la interioridad de las personas tienda a expresarse en conductas exteriores, a la vez que muchos de los que consideramos actos exteriorizados puedan ser rastreados hasta encontrar su raz en el fuero interno de los sujetos. Es efectivo que la moral demanda de los sujetos normativos que haya bien en su voluntad y en las motivaciones ms profundas de su conducta. Por su lado, es tambin efectivo que el derecho desatiende en principio el fuero interno de los sujetos y aspira nada ms que a la legalidad de las conductas. Pero una vez que un sujeto normativo acta en un sentido o en otro, puede tener relevancia, a los efectos de la calificacin jurdica de su conducta, inspeccionar cul fue su interioridad en relacin con el comportamiento de que se trate. Una segunda salvedad a la exterioridad, se produce en el mbito particular del derecho penal, ya que en sta rama del derecho, siempre existe inters por conocer con qu interioridad actan los sujetos normativos que incurren en alguna de las conductas tipificadas como delitos, puesto que, dependiendo de la intencin intima y personal que el sujeto tuvo en cuenta para cometer el hecho ilcito, depender si el hecho cometido es calificado como delito (realizado con toda intencin, es decir hay absoluta concordancia entre la accin exteriorizada con el querer interno del sujeto), o como cuasidelito (realizado sin intencin, sino que ms bien con negligencia, descuido, ignorancia, por lo que la accin efectivamente realizada no se condice con el querer interno del sujeto). La importancia de determinar si el hecho es delito o cuasidelito, es muy relevante, ya que las consecuencias que se derivan de uno u otro carcter son distintas.

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Por otra parte en el campo del derecho civil aparecen instituciones que exigen una determinada disposicin interior de los sujetos para que puedan entenderse debidamente configuradas., configurndose una tercera salvedad a la exterioridad. Ejemplos de este punto es lo que ocurre con el domicilio y la posesin, instituciones tratadas en los artculos 59 y 700 del cdigo civil, donde en ambas instituciones se exige como principal requisito el nimo, el cual por cierto es una disposicin interna que mueve a un sujeto a realizar una accin o detentar un determinado objeto. Siendo consecuentes con lo sealado al comienzo de este punto, ms los argumentos descritos en las tres salvedades, debemos concluir que las normas jurdicas son slo preferentemente exteriores. Pasando ahora a la segunda de sus caractersticas, podemos afirmar que las normas jurdicas son heternomas, puesto que lo comn es que ellas sean estatuidas por autoridades normativas situadas fuera y aun por encima de los sujetos que deben obedecer esas normas Es ms: un rasgo sobresaliente de todo ordenamiento jurdico desarrollado es que ste institucionalice la produccin de nuevas normas y que determine con precisin los rganos, autoridades y poderes que estarn facultados para introducirlas, as como para modificar o derogar las ya existentes. Con todo, la heteronoma reconoce tambin importantes salvedades, cuya consideracin nos conducir a la afirmacin de que las normas jurdicas son slo predominantemente heternomas, o, lo que es lo mismo, que en el derecho domina una dimensin de heteronoma. La primera salvedad al carcter heternomo de las normas jurdicas es de carcter poltico y se produce como resultado de la democracia como forma de gobierno, esto es decisiones que interesan al conjunto de la comunidad y que vinculan a todos los miembros de sta, es decir que en toda sociedad resulta necesaria la adopcin de decisiones orientadas hacia otros, o hacia todos, y estas decisiones que podemos llamar decisiones colectivas o de gobierno, al no poder ser tomadas por los individuos en forma aislada, es preciso que lo sean por alguien y que este alguien proceda conforme a determinadas reglas y procedimientos previamente establecidos. En una democracia, en consecuencia, el poder no es ejercido directamente por el pueble, porque en sociedades como las actuales el pueblo no puede estar reunido permanentemente en asamblea para acordar una a una todas las decisiones de inters comn, aunque s puede afirmarse que en una democracia el proviene o deriva del pueblo, en el entendido de que es al pueblo al que corresponde elegir a quienes tendrn competencia para tomar las decisiones colectivas. Existe tambin una salvedad de tipo social a la heteronoma del derecho y sus normas. Aunque para explicar esta nueva salvedad es preciso anticipar dos conceptos jurdicos fundamentales, los de validez y eficacia. Por validez de una norma jurdica se entiende la existencia de sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a los rganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellos sujetos se desve de lo establecido por la norma. Por eficacia, en cambio se entiende el hecho de que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada, en la mayora de los casos, por sujetos imperados y por rganos jurisdiccionales. La diferencia entre ambos conceptos proviene en que una norma jurdica vlida tanto puede ser eficaz como ineficaz. Ser eficaz cuando resulte de hecho generalmente obedecida y aplicada; en cambio, ser ineficaz cuando no consiga ser habitualmente obedecida o aplicada. As, puede surgir una salvedad a la heteronoma segn sea la actitud que se adopte frente a al pregunta que inquiere acerca de cul es la relacin entre validez y eficacia.

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Si se afirma que no hay relacin alguna entre validez y eficacia de las normas jurdicas, no se configura ninguna salvedad a la heteronoma. De acuerdo a este punto de vista, si una norma jurdica vlida producida heternomamente, por ejemplo, una ley, no consigue ser eficaz, o habindolo sido pierde luego su eficacia, tal hecho no perjudica la validez de la norma y sta contina existiendo y teniendo el doble carcter obligatorio antes indicado. En cambio, si se considera que la eficacia es el fundamento de la validez de las normas jurdicas, entonces se produce una evidente salvedad al carcter heternomo del derecho, puesto que sus normas llegaran a existir y a obligar slo cuando fueran antes regularmente obedecidas y aplicadas, como tales. De acuerdo a este nuevo punto de viste, sera el establecimiento de la norma, su aceptacin, por parte de loas correspondientes sujetos imperados, la sujecin de stos, en fin a su propio querer lo que permitira que una norma jurdica llegar a ser vlida. Tambin se configura una salvedad al carcter heternomo de las normas jurdicas cuando se sostiene una posicin distinta de las dos anteriores , como es el caso de Kelsen, quien afirma, a diferencia del primero de los puntos de vista, que la eficacia tiene relacin con la validez, y a diferencia del segundo, que la eficacia no es lo mismo que la validez ni es tampoco el fundamento de sta34. De acuerdo con el punto de vista de Kelsen, una norma jurdica no necesita ser eficaz para empezar a ser vlida. Kelsen explica su posicin diciendo que la eficacia no es el fundamento de la validez, aunque s condicin de ella. No es fundamento de la validez porque la eficacia no es la que da u otorga la validez porque de la eficacia depende que una norma jurdica contine o no siendo vlida. Para explicar esto, el autor en comento recurre a la siguiente analoga: para poder vivir es preciso respirar y alimentarse, aunque nadie dira que respirar y alimentarse son lo mismo que la vida o el fundamento de sta, o sea, nadie afirmara que respirar y alimentarse son hechos o funciones que dan u otorgan la vidas. Sin embargo, nacer alimentarse son condiciones para la vida, puesto que no podramos conservar la vida si no respiramos y nos alimentamos. En la llamada objecin de conciencia encontramos ahora una salvedad de carcter moral a la heteronoma del derecho y de sus normas. En virtud de lo que se llama objecin de conciencia, un sujeto de derecho, obligado por el ordenamiento jurdico de su pas a realizar un determinado acto o prestacin, puede excusarse legtimamente de cumplir el deber jurdico de que se trate, al contradecir ste la conciencia moral del individuo. Es evidente que en una situacin como la planteada a la heteronoma de la norma jurdica cede a favor de la autonoma moral del sujeto, aunque cabe llamar la atencin acerca de que la objecin de conciencia no se dirige contra todo el ordenamiento jurdico, sino slo contra alguna determinada de sus normas o instituciones, y que, adems, no persigue privar de validez u obligatoriedad general a la norma o institucin objetada, sino limitar su validez en el caso particular del objetor de conciencia de que se trate. Por ltimo, en cuanto a las salvedades de la heteronoma, hay tambin una salvedad jurdica. Esta tiene que ver con la existencia de fuentes formales del derecho de carcter autnomo como es el caso de la costumbre jurdica y los actos jurdicos. A modo de conclusin, sealar que todas las precedentes salvedades que han sido analizadas a propsito de la heteronoma de las normas jurdicas, en especial la ltima de ellas, a saber, la que calificamos de salvedad jurdica, obliga a concluir que en este tipo de normas slo domina una dimensin de heteronoma. Por otra parte las normas jurdicas son bilaterales porque, junto con imponer deberes a uno o ms sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los
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Kelsen, Hans. Teora general de las normas. Trillas. Mxico. 1994. traduccin de Hugo Carlos Delory.

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anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. De tal forma que las normas jurdicas no imponen a los sujetos deberes que stos tengan frente a s mismos, sino obligaciones que asumen ante otros sujetos. Por lo mismo, al sujeto sobre el que pesa el deber se le llama sujeto pasivo, mientras que aquel que est dotado de exigir el cumplimiento de ese deber se le denomina sujeto activo. Puesto lo anterior de otro modo, el derecho, a diferencia de lo que ocurre con la moral personal o autnoma, es ante todo vida de relacin, no de interposicin. Finalmente, comentar que las normas jurdicas son coercibles35, y es sta la caracterstica que mejor contribuye a identificarlas de los dems tipos de normas. As un derecho impotente, esto es, un derecho desarmado, desprovisto de la posibilidad de dirigir y ejecutar actos de fuerza en contra de quienes no cumplan sus prescripciones, slo podra ser un derecho meramente pensado o proyectado, o bien un derecho derogado, o sea, en todos esos casos, un no derecho. Por lo mismo, el pensamiento de un derecho que no fuere inexorable (coercitivo autrquico constituira un absurdo, es decir, un pensamiento irrealizable, como el cuadro redondo o el cullillo sin mango ni hoja 36. Kelsen, todava ms explcito, se preguntaQu pueden tener de comn el llamado derecho de los antiguos balinonios con el que existe actualmente en los Estados Unidos? Qu puede tener de comn el orden social de una tribu negra sometida a un cacique desptico, orden al que tambin se le da el nombre de derecho, con la Constitucin de la Repblica Suiza?. El nico elemento en comn, responde el autor, a pesar de todas las diferencias ticas que tras ellos existen y que traducen contenidos muy diversos, es la tcnica social que consiste en provocar la conducta deseada a travs de la amenaza de una medida coercitiva. En consecuencia, el derecho es meramente plan o propuesta de determinados comportamientos que se consideran deseables, son exigencias de estos mismos comportamientos, bajo la amenaza de sanciones, y con la particularidad de que para imponer estas sanciones se encuentra autorizado el uso de la fuerza. VII.Relacin entre los distintos rdenes normativos de conducta 37

Todas las normas de conducta participan de elementos comunes, por ello es posible que los diversos tipos de normas regulen un mismo acto. Tambin es posible que frente a un mismo a un mismo acto las normas entren en contradiccin. Debido a esto, es necesario estudiar las relaciones y lmites de los rdenes normativos entre si y ver los criterios existentes para superar las contradicciones. Sealar entonces que existen cuatro corrientes filosficas al respecto: Concepciones filosficas que confunden los ordenes normativos entre si considerndolo uno solo. As para algunos como los fundamentalistas religiosos todo se reduce a la religin. Otros por su parte sostienen que en definitiva todo es asunto de poltica, es decir un problema de poder, como lo han sealado las corrientes marxistas que sealan que la religin en derecho y los usos sociales son manifestaciones de poder. Y as{i por su puesto

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Para ms detalle de ste punto ver: Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pgina 87.
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Luis Recansens Fiches. Panorama del pensamiento jurdico del siglo XX. Porra. Mxico. 1963 Apuntes de clases. Teora del Derecho. Ao Academico2006. Mara Cecilia Martnez. Por Benito Jorquera Rojas

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para otros todo es norma moral, ya que segn ellos solo existen los deberes de la conciencia. Concepciones que separan los rdenes normativos, estas concepciones son variadas y se originan por la observacin de las diferencias que indiscutiblemente existen entre los distintos tipos de norma. As Cristian Thomasio38 fue el propulsor de la idea de separar el derecho de la moral a fines del siglo XVII y el dividi los deberes en imperfectos jurdicos, que estn protegidos por la coercin y los imperfectos morales que no pueden ser exigidos coactivamente. En el siglo XIX surge el positivismo jurdico, pensamiento que seala que el derecho y la moral son absolutamente independientes, ya que derecho es todo lo que establece el Estado como tal, sea cual sea su contenido tico o valorico, aunque si es preciso sealar que el derecho tiene como fundamento la justicia y dems valores tico - jurdicos. Concepciones que contraponen algunas rdenes normativas y no dan solucin para superar las contradicciones. As algunos autores sealan que la ley moral prohbe ciertos actos que el derecho permite, por lo que ambas disciplinas son contradictorias. Sin embargo se seala que en realidad al no pronunciarse sobre ciertos deberes morales, el derecho no los contradice ni tampoco los confirma, sino que lo que hace es respetar la libertad de la persona humana. Concepciones que distinguen sin separar y unen sin confundir los distintos rde4nes normativos. As Santo Toms de Aquino seala que el fin de las normas morales es que es ser humano logre la bondad para realizarse plenamente, en cambio las normas jurdicas tienen como fin, lograr un ordenamiento justo acerca de la convivencia humana. Por su parte Sergio Cotta 39 seala que las normas de uso rigen el interior de un grupo determinado, por su parte el derecho tiene una tendencia universal, pero ms universal es aun la mortal para el, los rdenes normativos se pueden expresar en crculos, lo cuales tienen un centro que se va abriendo desde una regulacin particular hasta una extensin universal.

CAPITULO TERCERO
I.- FUNCIONES DEL DERECHO. Introduccin Para una completa caracterizacin general del derecho no basta con haber distinguido estrictamente cules son las diferencias que median entre las normas jurdicas y las normas morales; adems, la diferencia entre las normas jurdicas y las reglas del trato social; y, por fin, la
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CRISTIAN THOMASIO: (1665-1728). Naci en Leipzig (RDA) en el seno de una familia intelectual y ejerci la docencia. 39 SERGIO COTTA. www.google.cl - dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=964923 - 8k

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distincin entre las rdenes o los mandatos jurdicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias. Pero, con esto, aun no tenemos una representacin cabal del derecho. Es necesario darnos cuenta cules son las funciones o finalidades que el derecho desempea en la existencia humana. Desde luego que el fin ltimo del derecho consiste en satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los dems valores jurdicos implicados por sta, tales como el reconocimiento y garanta de la dignidad personal del individuo humano de su autonoma, de sus libertades bsicas, de la promocin del bienestar general o bien comn. Segn las diversas realidades histricas del Derecho, pretritas y presentes, en cada una de esas realidades aquellos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pas de las buenas intenciones, habindose frustrado el cumplimiento efectivo de tales fines. En sntesis podemos decir, entonces que, los fines del derecho son los tipos generales de necesidades humanas sociales que en todo derecho se intenta satisfacer por el mero hecho de su existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia. Sealar que las ideas de de finalidades funcionales del derecho, son por entero formalistas y plenamente universales y que al ser incluidas en la caracterizacin del derecho de ninguna manera se mutila la universalidad del concepto general de lo jurdico, ya que de hacer se estara invalidando la universalidad del concepto de derecho y por ende su esencialidad. Por lo mismo recalcar que lo que vara en la historia y en las diversas doctrinas filosficas y polticas, son los fines particulares que cada derecho positivo, se propone, pero, en cambio, son magnitudes constantes que todo derecho realiza por la mera circunstancia de existir como formalmente vlido y como eficazmente vigente. Esas funciones conciernen a la satisfaccin de unos tipos constantes de necesidades humanas sociales. Tales funciones o fines funcionales del derecho son: i.Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio. Resolucin de los conflictos de intereses Organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.

Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio:

Es verdad que en el derecho deben encarnarse valores superiores, como el de la justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades bsicas de stos, el bienestar general o bien comn, etc y es verdad que un derecho no estar justificado sino en la medida en que satisfactoriamente a dichos valores le de una cabida. Pero es verdad tambin que el derecho no surge primeramente como un mero tributo a esos valores de superior rango, si no que es gestado bajo el estmulo de necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre ellas la urgencia de certeza y seguridad, y al mismo tiempo la necesidad de cambio progresivo. El derecho es una creacin humana, sobre todo bajo el estmulo de una urgencia de certeza, es decir el saber a que atenerse y de seguridad, es decir saber que eso a lo cual puede un sujeto atenerse tendr que efectivamente ser cumplido, o sea bajo el estmulo de una urgencia de orden en la vida social. Se puede explicar entonces, la funcin de certeza y seguridad, u orden, que en el derecho encarna, por va de comparacin con la funcin social de seguridad que la tcnica desempea en otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado ante la naturaleza; presenciando

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un conjunto de hechos en tumultuosa sucesin, cuyo real comportamiento muchas veces ignora, muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (fro, inundaciones terremotos, animales salvajes, hambres, enfermedades, etc). Todo eso fuerza al hombre a estar atento, pendiente del entorno, en constante alerta, posedo de miedo y pnico. Por tal razn siente el hombre una necesidad de saber a qu atenerse respecto de la naturaleza y de dominarla o controlarla. Al impulso de esa urgencia se elabora la tcnica, para crearse un margen de holgura o de relativa seguridad y de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimente no slo el dolor de la inseguridad frente a la naturaleza, sino que se plantea anlogos problemas tambin respecto de los dems hombres; siente urgencia de saber a qu atenerse en relacin a los dems de saber cmo se comportarn ellos con l, y de saber qu es lo que l debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no slo saber a qu atenerse, sobre lo que deba suceder, sino tambin saber que esto suceder forzosamente, es decir, precisa la certeza sobre las relaciones sociales, pero adems de la seguridad de que la regla ser cumplida, de que estar poderosamente garantizada. El derecho cumple una funcin de certeza y una funcin de seguridad. Pero. Seguridad de qu?. Seguridad de aquello que a la sociedad de, poca y de un lugar le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. Por eso, el contenido del Derecho vara segn los pueblos y los tiempos en el proceso de la historia. Pero en todo momento, sea cual sea su contenido, el Derecho representa una funcin de seguridad, de orden cierto y eficaz. Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante l deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurdico no est justificado sino en la medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientacin. Pero lo jurdico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realizacin de los mismos, precisamente mediante instrumentos jurdicos, desde un ngulo de contemplacin meramente formalista, lo jurdico no es fin, sino que es un especial medio puesto al servicio de la realizacin de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos por medios ajenos a los jurdicos: apostolado, propaganda, iniciativa individual, organizacin social espontnea y libre, etc. Ahora bien, cuando a una colectividad le interesa asegurar la manera ms firme de la realizacin de determinados fines, entonces, los recogen en normas jurdicas, esto es, impone su cumplimiento de manera inexorable, por ejecucin forzosa. As, siempre la funcin del Derecho es seguridad, aseguracin; lo mismo en un rgimen tradicionalista que en un rgimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegurar la realizacin de determinados propsitos, bien que estos sean diversos en un caso y en otro caso. Lo recin expuesto no implica de ninguna manera una diferencia respecto de los fines. En modo alguno. Desde el punto de vista de la valoracin, de la estimativa jurdica, o, si se quiere del Derecho natural, se debe distinguir entre fines malos y fines buenos, entre fines justos y fines injustos, y aun no todos los fines buenos y los fines justos debern ser perseguidos jurdicamente, porque hay muchos valores. Por ejemplo los religiosos y los morales puros cuya realizacin no es lcito promover mediante el Derecho, ni tendra sentido que as se pretendiese, pues tales fines pueden ser cumplidos slo espontneamente y de modo libre por los hombres. As pues, la estimativa jurdica determinar las directrices que deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su reelaboracin progresiva; la estimativa jurdica aclarar cuales son los supremos valores que deben ser plasmados por el Derecho, y establecer qu es lo que puede justificadamente entrar dentro del contenido del Derecho, y qu es lo que no puede lcitamente constituir objeto de normas jurdicas, por ejemplo, el pensamiento religioso, filosfico y artstico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente; tampoco la pura moralidad, que de ningn modo puede ser impuesta por el Derecho, etc. Y la estimativa jurdica deber, asimismo, determinar en qu casos y bajo qu condiciones pueden determinados fines ingresar en la formacin jurdica, y a qu deben stos hallarse sometidos.

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As pues, lo jurdico visto desde un ngulo de contemplacin puramente formalista, esto es, general, no es expresin de determinados fines, sino slo de un especial medio o forma de realizacin de aquellos fines sociales, que una determinada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Muchos de estos fines, en principio podran ser obtenidos por diversos medios, diferentes del Derecho; podran ser dejados al libre y espontneo cumplimiento por individuos y grupos. Ahora bien, cuando la sociedad quiera garantizar de modo cierto y seguro la realizacin de unos determinados fines, entonces emplea el medio jurdico, es decir, la normatividad de imperio inexorable. Lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filosficas y polticas son los asegurados. Pero por el contrario, es magnitud constante de todo Derecho el que una de sus funciones consista en asegurar aquellas condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa de indispensable realizacin. La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos ms dispares; pero donde quiera que haya Derecho reconocemos ste por constituir una funcin aseguradora de que unas determinadas conductas y, en su caso, impuesta; y de que los comportamientos contrarios sern hechos imposibles. Claro que debe repetir que desde el punto de vista de la estimativa jurdica o del Derecho Natural, se debe diferenciar entre fines lcitos y correctos por un lado, y fines ilcitos e incorrectos por otro como seran los de convertir al individuo en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regmenes totalitarios. Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en trminos absolutos. Por el contrario, hay que pensarlas slo con un alcance limitado y relativo. Es as, por las siguientes razones: 1. Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como justicia, libertad y bienestar social. 2. Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no es el nico de stos, sino que coexiste con otros deseos de tipos contrarios, tales como el anhelo de cambio, la aspiracin de mejora y progreso. Sucede que s bien, por una parte, el derecho sirve a un propsito de certeza y seguridad, por otra parte, sirve tambin a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de mejora y de progreso. As pues, el Derecho, por una parte, pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable, sino que por el contrario, debe ir cambiando al comps de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldra a la absoluta inmovilidad de la vida social. Dicho de otra manera, equivaldra a la imposibilidad de la vida humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante, la carencia de un elemento permanente, y la falta de toda forma estable, haran imposible la visa social. 3. A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales conflictos entre seguridad y justicia se resuelven segn las caractersticas y condiciones del caso concreto, algunas veces a favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente, sacrificando la seguridad en aras de la justicia. 4. A pesar de esa funcin esencial, formal, de garanta, hay siempre un margen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de incerteza y de inseguridad en el Derecho se manifiestan en lo que respecta al resultado de la decisin en un proceso jurisdiccional. En realidad, de no existir dicho margen de incertidumbre no habra litigios y sobraran por completo los abogados.

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5. Hay tambin un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la produccin de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que, por el contrario, sigue desenvolvindose, derogando viejas reglas y sustituyndolas por, otras nuevas. Esto, aun cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto no afecte a los derechos adquiridos, aunque a veces destruye muchas expectativas que se habran fundado sobre antiguas normas. ii.Resolucin de los conflictos de intereses

Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer, por eso muy cierto se hace el popular adagio, el que seala que cada quien desea poco menos que la Tierra entera para s. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. As como es lgico pensar, los deseos de cada uno frecuentemente caen en competencias o incluso en conflicto con los deseos e intereses de sus semejantes. En este sentido se entiende por inters la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, ya sea individualmente, o a travs de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfaccin de todos los intereses de todos y cada uno de los seres humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio, no hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: la fuerza, triunfo de quien es ms fuerte por su vigor muscular, o por las armas que posea, o por su astucia. Como tambin la regulacin objetiva e imparcial impuesta por un tercero, el cual se base en procedimientos que presenten las mismas caractersticas antes descritas y establecido con anterioridad por un ente externo. Es claro sealar que al Derecho lo podemos situar en la segunda alternativa de solucin. Ahora para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre grupos, el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones: 1. Clasifica los intereses opuestos en dos categoras. Primero aquellos interese que merecen proteccin; y segundo, intereses que no merecen proteccin, por ser ilcitos, o por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho. 2. Establece una especie de tabla jerrquica en la que se determina respecto de los intereses que merecen proteccin, cules intereses deben tener prioridad o preferencias sobre otros intereses; y adems establece los esquemas de posible armonizacin o compromiso entre los intereses slo parcialmente opuestos. 3. Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante normas jurdicas, que sean individualizadas congruentemente e impuestas por la autoridad judicial o por la administrativa, en caso necesario, como cuando tales normas no son espontneamente cumplidas por los sujetos obligados. 4. Establece y estructura distintos rganos para desempear las siguientes tareas: declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses; desenvolver y particularizar dichas normas, dictar normas individualizadas, sentencias y decisiones administrativas, en las que se concreten las reglas generales, y ejecutar estas normas individualizadas. El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo terico, sino de una manera prctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solucin que l da a tales conflictos sea cumplida necesariamente, forzosamente y llegado el caso, impone sus soluciones de un modo inexorable, sin admitir la posibilidad de rebelda.

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Ahora bien el Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente algunos criterios de valor adecuados y trascendentales a las personas, sino que adems necesita tambin estar apoyado por el poder poltico detentado por el Estado. En la resolucin de los conflictos de intereses operan muchos y variados hechos sociales. Y tambin el modo de cumplimiento concreto de estas tareas est influido por una serie de diversos factores sociales. As, los conflictos concretos de intereses y las soluciones que se den a stos, dependen de cuales sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen, por lo mismo dependen de las necesidades o los deseos que las personas sientan, de la mayor o menor abundancia de medios naturales t tcnicos para la satisfaccin de esos deseos o necesidades, de las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo justo, lo que es decente y sobre lo que es honesto, adems de la influencia de las ideas y los sentimientos religiosos, de la influencia que las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o menor con que las personas anhelan el progreso; o de la fuerza mayor o menor con que se sientan adheridas a los modos del pretrito, y as de una serie de factores que van sumando las pautas que se establecen para la resolucin de los conflictos de inters de una muy variada multitud de factores que como se ha dejado entrever son de variada ndole. As hay factores de la naturaleza, espirituales, econmicos, de dinamismo colectivo y polticos. Y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos: - Aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades sociales concretas, tal y como ellas son en un momento determinado. - Aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinmicas propulsadas de cambio social, como lo son las ideas, aspiraciones, tendencias, etc. Todos estos factores actan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos, los entes particulares y los jueces. La tarea del Derecho de reconocer, delimitar y proteger eficazmente los interese legtimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, al contrario est siempre en curso de reelaboracin . Es as, porque, los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo constantemente una presin para obtener maana el reconociendo que ayer no consiguieron. Los intereses que estn hoy reconocidos slo parcialmente se esfuerzan por ampliar el mbito de su proteccin. Viejos intereses reconocidos en el pretrito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden ttulo razonable para seguir siendo protegidos. Al correr de los das, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno y a los jueces. Suele acontecer con frecuencia que la solucin dada por el legislador, o por el gobierno, o por los jueces a determinados tipos de conflicto, al ser llevada a la prctica, produce resultados contrarios a los que se queran, o se muestra como ineficaz, lo cual plantea al legislador y tambin a los tribunales el problema de rectificar los criterios antes establecidos. El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran tambin ante el conflicto entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden pretrito, por una parte, y por, otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer el nuevo orden social ms de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el futuro prximo. As como ms de acuerdo con las exigencias de justicia. La variada multitud de intereses que demandan proteccin jurdica podra traducirse a dos tipos principales: intereses de la libertad, es decir estar libre de interferencias, de obstculos, de

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ataques de peligros, una serie de aspectos e la vida espiritual, individual y social y de las posesiones y propiedades; e intereses de cooperacin para obtener ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, privadas o pblicas para la realizacin de mltiples y variados fines humanos, que no pueden ser cumplidos, o que, al menos, no puede ser cumplidos satisfactoriamente o suficientemente sin dicha cooperacin. Podra decirse que el Derecho acta como cerca, que defiende al mbito de la libertad y de las posesiones contra cualquier indebida injerencia, como bisagra o engranaje, que articula en obra de colaboracin las actividades de dos o ms personas. Con el propsito de obtener un cuadro relativamente ms detallado de los varios tipos concretos de intereses humanos que claman por proteccin jurdica se han producido varios ensayos de clasificacin de tales intereses, como por ejemplo el siguiente: 1. Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad, tales como la vida, la integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y religin, libertad frente a la coaccin y al engao, libertad de domicilio, libertad de locomocin, libertad contratacin, libertad de trabajo, honor, reputacin, privacidad, propiedad, cumplimento de contratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los relativos a las relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc. 2. Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden, la seguridad general, la cual comprende tambin la seguridad en la eficacia de todas las normas jurdicas,; el bien comn o bienestar general (cuya interpretacin plante agraves problemas cuando parece en competencia con ciertos intereses individuales, algunos considerados superiores al bien comn, pero otras tenidos por inferiores a ste) el progreso y la difusin cultural, la decencia pblica, conservacin de los recursos naturales, la existencia de un orden social que provea a todos con oportunidades similares; el desarrollo econmico , la prosperidad, etc. 3. Intereses pblicos, Por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en tanto que la organizacin poltica pueda tener determinadas necesidades, como por ejemplo la percepcin de impuestos para sostener las cargas pblicas, las defensa nacional, etc. iii.Organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.

El Derecho satisface tambin la necesidad de organizar el poder poltico, esto es el poder del Estado y de, los dems entes pblicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de rganos competentes que hablan y actan en su nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente vlido y adems vigente es en realidad tal derecho positivo de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece tambin que el pode r del Estado est organizado ungido por el Derecho, o icho con otras palabras el Derecho es uno de los ingredientes ms importantes del poder del Estado. En efecto, por un lado el poder del Estado se apoya en una serie de hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque m es el resultado de los poderes sociales ms fuertes. Pero, a su vez, el Derecho al poder del Estado su organizacin. El Derecho no solo organiza al poder poltico, sino que adems lo legitima o intenta legitimarlo, en cuanto que lo organiza o se propone organizarlo segn criterios de justicia, segn valores de rango superior.

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La organizacin el poder poltico por medio del Derecho representa distintas limitaciones de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de diversas competencias sera sin poder que llegara tan lejos como llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus sbditos. El alcance de tal poder poltico no organizado no estara restringido nada ms que por los lmites de su propia fuerza: llegara en cada instante hasta donde llegase esa fuerza y en ocasiones sera tal vez abrumador y se convertira en tirana insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente la influencia efectiva de ese poder poltico no organizado, llegara a no existir en aquel momento, o su alcance vendra a ser muy corto cuando fallara en parte. La organizacin jurdica dota a este de distintas estabilidades, de alguna regularidad; pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, porque tal alcance est definido, determinado, confinado por el Derecho y, consiguientemente, no puede ir ms lejos de lo establecido por el Derecho en tanto quiera permanecer como poder jurdico y no quiera intentar convertirse en mero poder arbitrario, o sea en tanto que se devuelva como Estado de Derecho.

CAPITULO CUARTO
I.FINES O VALORES DEL DERECHO

Son Cualidades que poseen las cosas en virtud de las cuales, con independencia de su ser fsico o espiritual, son de cierta manera. Los valores o fines son arquetipos ideales absolutos, trascendentes, inmutables y universales, cuyo ser no est condicionado por ningn concepto subjetivo sobre los mismos y cuya insercin en las cosas no depende de ninguna voluntad individual, sino de la naturaleza misma de las cosas. Los fines o valores son objetivos, es decir, no dependen de las preferencias individuales, sino que mantienen su forma de realidad ms all de toda apreciacin subjetiva. a).Justicia Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente que sta, por ninguna se ha derramado tanta sangre preciosa ni tantas lgrimas amargas como por sta, sobre ninguna otra pregunta han meditado ms profundamente los espritus ms ilustres desde Platn a Kant 40.

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Hans Kelsen. Qu es la Justicia?. Pgs. 7 8.

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Es impresionante la coincidencia del pensamiento sobre la justicia a lo largo de veinticinco siglos de historia de la filosofa; ella ha sido entendida siempre como igualdad, proporcionalidad, armona, medida de cambio y distribucin y ha sido apreciada como valor jurdico por excelencia. En lo referente al concepto de justicia, por lo menos en lo que puede ser justo para cada persona, puede significar: a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn sus obras, a cada uno segn su contribucin, a cada uno segn sus necesidades, a cada uno segn su rango o condicin, a cada uno segn su capacidad, a cada uno segn lo atribuido por el derecho positivo. Todas estas acepciones son incompatibles entre s, pero existen entre ellas elementos comunes, pues en todas aparece el concepto de justicia como un principio de accin segn el cual los seres de una misma categora esencial deben ser tratados del mismo modo. Sin embargo, ninguna de las referidas significaciones, ni su comn denominador formal, hacen algo ms que fijar los lmites dentro de los cuales puede discutirse el concepto de justicia, que requiere, tanto una formalizacin de la igualdad como la determinacin del criterio material que debe aplicarse a la horma de igualdad y a la referencia a la realidad histrica. La exigencia formal de igualdad no nos dice qu criterios son los relevantes, Si este punto queda sin resolver, la igualdad se reduce a la exigencia de que todas las diferenciaciones dependen de criterios generales. En consecuencia, el ideal de igualdad significa, simplemente, la correcta aplicacin de una norma general. Aunque el concepto de justicia es nico, l puede dar lugar a diversas acepciones, entre las cuales distinguiremos tres: como virtud moral, como orden objetivo y como ideal. La justicia, como virtud moral, tiene un aspecto subjetivo: le interesa sobre todo lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y estudia esa virtud como una de las que integran el orden moral. La justicia, como orden objetivo, considera los actos del hombre en relacin con los dems, en la medida en que esos actos estn determinados por el ordenamiento jurdico; se identifica con ste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social. La justicia, como ideal, persigue un modelo que sirva de fundamento al Derecho. A saber entonces que la justicia como virtud moral es la virtud suprema, omnicomprensiva, la expresin del amor al bien o a Dios, la aspiracin a la santidad. En este sentido debe ser comprendido el sermn de la montaa: Bienaventurados los que tiene hambre y sed de justicia, porque ellos sern saciados41. La justicia fue definida por Cicern como el habito del alma, observado en el inters comn, que da a cada cual su dignidad.42Por su parte Ulpiano43 y Justiniano44 la definieron como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo; y para Santo Toms de Aquino, justicia es el habito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho45.
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Evangelio Segn San Mateo. Capitulo V, Versculo 6. Cicern. La Repblica. Libro III. Pg 32. 43 Ulpiano. Digesto. Libro I. Ttulo I. Ley 10 44 Justiniano. Instituciones. Libro I. Ttulo I. 45 Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. II II. C58, a. i

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La justicia en cuanto virtud moral, persigue el perfeccionamiento del sujeto que acta, por ello el trmino voluntad significa la disposicin del nimo de actuar rectamente. De aqu que el Santo Doctor enfatice el punto al indicar: voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Pues bien, una persona que acte de este modo, ejecutar actos externa como internamente justos, o sea, plenamente justos. En fin, la justicia como virtud pretende, al igual que toda la Moral, en la cual ella est inserta, salvar al hombre, perfeccionndolo. Apelando siempre al actuar que el hombre debe observar voluntariamente. Ella no se ve satisfecha con actos puramente externos que no traslucen una recta disposicin46. La justicia considerada como orden objetivo, es la proposicin de los actos humanos con el fin jurdico y se identifica con el ordenamiento jurdico. De este sentido objetivo derivan muchas definiciones de la justicia. As por ejemplo para Dante Alighieri (1265 1321) la justicia es la real y personal proporcin que existe entre los hombres relativa a las cosas y las personas, la cual conservada, conserva la sociedad; y si es perturbada, la destruye. 47Para Godofredo Guillermo Leibniz (1646 1716), la justicia consiste en cierta congruencia y proporcionalidad. Segn Rodolfo Stammler (1856 1938) justo equivale a ordenado unilateralmente48. Pero la justicia objetivamente considerada, consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello slo describimos el acto justo. Para que la justicia se realice es menester, adems, que existan condiciones que impongan la solucin adecuada, por obra, no de la voluntad del agente, sino de una voluntad superior a la suya. El acto justo surge de una relacin existente entre dos o ms sujetos de orden social y el aparece impuesto por una voluntad superior, que es la del Derecho, el acto consiste adems en cumplir el derecho. En conclusin la justicia, como orden objetivo, se identifica con el ordenamiento jurdico que la realiza. La justicia como ideal. Al carcter absoluto e inmutable de la justicia corresponde, subjetivamente, una multiplicidad de ideales de justicia, que son consecuencia de las variaciones de la intuicin humana para comprender la justicia y realizarla en determinadas circunstancias histricas. Por ello el ideal de la justicia objetiva es un orden social justo y por ende, la historia de un testimonio, en cuanto a la realizacin del ideal de justicia, de las ms arduas controversias tericas y las ms sangrientas luchas sociales. Sealar adems que nos limitaremos a resear las teoras ms importantes acerca de la justicia a travs de la historia. a).Platn desarrolla en el dialogo La Repblica su concepcin del Estado y de la justicia. El Estado es para Platn, un organismo en el cual se encarna la ms perfecta unidad. Es un todo formado por individuos, slidamente constituido. En l debe reinar la armona, la que se alcanza por la virtud. La justicia es la virtud por excelencia y consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde en relacin al bien comn. La justicia as comprendida significa la virtud que armoniza y rige tanto el obrar de los particulares, como el de la comunidad, asignando a cada cual su verdadera direccin y sus propios lmites.
46 47

Williams Jaime. Una aproximacin existencial a la axiologa jurdica. Pg. 624 Alighieri Dante. Monarqua. Libro II. Capitulo II. 48 Stammler Rodolfo. Tratado de Filosofa del Derecho. Pg 209.

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b).Aristteles desarrolla en el libro V de su obra tica a Nicmaco su teora sobre la justicia. Para l, el contenido de las leyes es la justicia, y el principio de ella la igualdad, la cual se aplica de varias maneras. Distingue varias especies de justicia; la primera es la justicia distributiva, que se aplica al reaparto de los honore y de los bienes y consiste en que cada uno de los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a su mrito. As, pues, si las personas no son iguales, tampoco deben tener cosas iguales, consiste pues en una relacin proporcional geomtrica. La segunda especie es la justicia rectificadora, igualadora, o sinalagmtica, reguladora de las relaciones de cambio, Tambin aqu se aplica el principio de la igualdad, pero en una forma diversa de la anterior, porque ahora se trata slo de medir impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor objetivo, sin tomar en consideracin los mritos personales. Esta especie de justicia tiende a lograr que cada una de las partes de una relacin se encuentre con respecto a la otra en una condicin de paridad. En esta materia hace Aristteles una ulterior subdistincin. La justicia igualadora puede mirarse desde un doble punto de vista, bien en cuanto determina la formacin de las relaciones de cambio segn una cierta medida y entonces se presenta como justicia conmutativa; o bien en cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en casos de controversia mediante la intervencin de un juez y se presenta, entonces como justicia judicial. c).Santo Toms de Aquino desarroll el concepto de justicia especialmente en el tratado de justicia de la Suma Teolgica (II II, C. 57 79). Sigue en esta materia muy de cerca la tica de Aristteles, dividiendo la justicia en justicia conmutativa, que es la que los particulares se deben entre s: justicia distributiva, que es la debida por la comunidad a sus miembros, y legal, general o social, que es la que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada como un todo, cuyo fin es el bien comn. Para Santo Toms la justicia es el hbito segn el cual uno con constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho49. Precisando el sentido y alcance de esta definicin expresa: La justicia es el habito. Toda virtud es un hbito pues ste es le principio del acto bueno. Por consiguiente, es necesario que la virtud se defina por el acto bueno que tiene por objeto la materia propia de la virtud, acto que debe ser voluntario, estable y firme. Segn el cual alguno, es decir, una persona, ya que slo los seres humanos pueden realizar el orden de la justicia. Con perpetua y constante voluntad. Por voluntad perpetua se quiere significar el propsito de realizar siempre la justicia, y constante lleva la idea de firmeza o perseverancia en la realizacin de este propsito o disposicin: Da, Ya positivamente, haciendo lo que es debido; ya negativamente, abstenindose. A cada cual, es decir, a otra persona, ella no se refiere al hombre individualmente considerado, sino que rige sus relaciones con los dems y con la sociedad en general, no se preocupa del hombre en s mismo, sino en su vida de relaciones.

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Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. II II. C 58. a i.

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Su derecho, o sea aquello que le es debido a alguna persona en virtud de sus facultades morales inviolables. Este es el objeto de la justicia, dar a los dems aquello que le es propio a cada cual, es decir lo que le pertenece. Para Santo Toms de Aquino la justicia es la ms preclara entre todas las virtudes morales.

d).- Manuel Kant en la Crtica de la razn prctica refuta los sistemas formales fundados sobre la utilidad o sobre la bsqueda de la felicidad. Esto significa que nuestra accin no debe ser motivada por impulsos particulares; que no debe haber contradiccin entre nuestra accin individual y lo que debe ser norma para todos. Segn Kant, el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y, por ello, lo define diciendo que el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad. En esta definicin se reafirma el concepto de la voluntad como supremo valor tico. En otras palabras, para Kant la conducta humana es buena o justa cuando est determinada por normas que los hombres que actan pueden o deben desear que sean obligatorias para todos. En cuanto a la clasificacin de la justicia , desde un punto de vista objetivo, podemos sealar que se divide en conmutativa, distributiva, y general, legal o social. As podemos decir que la justicia conmutativa regula las relaciones de persona a persona, consideradas como tales, las cuales son naturalmente iguales e independientes en el orden de los bienes que se poseen con exclusin de los dems. Ello obliga a las personas a dar a cada uno lo suyo segn la medida estricta de la igualdad. Dado que los derechos y las pretensiones de esta justicia estn fundados principalmente en contratos, se llama tambin justicia contractual o de cambio, y como exige la estricta igualdad de prestacin y contraprestacin, se denomina, tambin justicia compensadora, es decir, justicia vinculada al estricto principio de equivalencia. La justicia distributiva es la que tiene por objeto distribuir entere los miembros de una sociedad los cargos y las cargas de la debida proporcin. Ella regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos, y obliga a aquella a distribuir los cargos pblicos en proporcin a las actitudes y mritos de las personas; y La justicia general, legal o social tiene por objeto el bien comn, es decir, impone a las personas la obligacin de cooperar al progreso y bienestar de la sociedad en que viven. La justicia general hace que las personas miren su bien propio en unin y dependencia del bien comn. Se llama tambin justicia legal, por cuanto se ejerce especialmente por medio de las leyes, y justicia social, porque tiene como objetivo el inters social, es decir, el bien comn. Para finalizar con la idea de justicia que hemos planteado., podemos sealar que las realizaciones histricas de la justicia slo representan ejemplos perfectos o imperfectos de sus afirmaciones. Jams la historia podr suplantar la justicia, porque ella, por esencia no se agota en el acaecer. Por ende en el orden de la justicia, cada hombre est obligado respecto de otro u otros; y as a la obligacin de uno corresponde la facultad de otro de exigir su cumplimiento, con independencia del contenido de las obligaciones y de las pretensiones que corresponden entre sujeto y sujeto. Siendo as como en el concepto de justicia analizado, esta se examina como un valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a travs del Derecho. La igualdad es la nota esencial y distintiva de la justicia y del derecho.

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La justicia, en consecuencia, es el valor que exige ser realizado y que solamente puede hacerse efectivo por medio del Derecho. b).La seguridad jurdica.

En su sentido ms general la seguridad es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin50 Segn Jorge Millas, la seguridad es la situacin peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado. Se trata, a no dudar, de una seguridad especfica, que conviene llamar, jurdica, para evitar las equivocas resonancias del concepto genrico de la seguridad a secas. No es, pues, la seguridad metafsica del mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente la del hombre social que seguro o no en su situacin metafsica y econmica, sabe con qu ha de contar como norma exigible para su trato con los dems. Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer la previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno.51 Por lo que la seguridad jurdica es un valor de situacin: el bien donde encuentra cumplimiento real no consiste, evidentemente, ni en la conducta de seres libres en cuanto tales, ni en cosas del orden fsico o ideal. Es as que el Derecho como sistema normativo slo puede ser el instrumento gracias al cual la seguridad concretamente existe, sin que l mismo sea, en cuanto tal, seguridad. La seguridad constituye, entonces un valor de situacin: la situacin del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cuales son las normas jurdicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan. 52 Por otro lado, la seguridad se puede concebir de tres maneras: 53 La seguridad como seguridad por el Derecho es la seguridad contra todo lo que atenta contra los derechos de las personas. En este sentido es un elemento del bien comn. Ella presupone que el Derecho mismo sea una certeza. La seguridad como certeza del Derecho exige la perceptibilidad cierta de la norma de Derecho: la prueba de los hechos de que depende su aplicacin y la ejecucin de lo que ha sido reconocido como Derecho; la certeza de que se trata del contenido del Derecho vigente.

Por su parte la seguridad como certeza del Derecho requiere cuatro condiciones 54: 1. Que el Derecho sea Positivo 2. Que este Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguro, es decir un derecho basado en hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en tono al caso concreto.
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Giorgio del Vecchio. Derecho y vida. Pgs. 54 55. Millas Jorge. Filosofa del Derecho . Pg. 223 52 Millas Jorge. Filosofa del Derecho. Pg. 225. 53 Radbruch Gustavo. Los fines del Derecho. Pg. 64. 54 Radbruch Gustavo. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Pg. 40.

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3. Que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el menor margen posible de error; y 4. Que el Derecho Positivo no se encuentre expuesto a cambios demasiado frecuentes. La seguridad como seguridad contra las motivaciones del Derecho procura evitar la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las motivaciones jurdicas arbitrarias, realizadas sin previo estudio y consulta.

Es as como la seguridad puede ser considerada en sentido subjetivo y objetivo, pero ambos estn indisolublemente vinculados. La seguridad en sentido subjetivo es la conviccin que tiene una persona de que la situacin de que goza no ser modificada por una accin contraria a los principios que rigen la vida social. La seguridad es un sentimiento subjetivo que se define con relacin a la sociedad y que se fundamenta sobre la existencia de hecho de un Estado social que protege a la persona. La seguridad en sentido objetivo se confunde con la existencia de un Estado de organizacin social, de u orden social. La seguridad pone en relacin lo subjetivo y lo objetivo e implica la confrontacin de una persona con el orden social objetivo que la protege. En la mayora de los ordenamientos jurdicos positivos existen normas que realizan la seguridad jurdica, entre las cuales, en Chile, las ms importantes son las siguientes: 1. Presuncin de conocimiento de la ley. Nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que sta haya entrado en vigencia (Cdigo Civil, Art 8). Esta norma es de vital importancia, puesto que gracias a su naturaleza imperativa no slo fija una obligatoriedad por parte de los individuos en lo que respecta a su cumplimiento, sino que adems establece una ficcin, ya que es imposible que un sujeto aun siendo incluso un estudioso letrado conozca a plenitud todas las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurdico en un determinado periodo de tiempo. Pero el hecho contrario, e sea si el ordenamiento jurdico no estableciera sta norma, la seguridad jurdica estara expuesta constantemente ser vulnerada, ya que los sujetos de derecho invocaran el desconocimiento o ignorancia de la ley para no cumplir las obligaciones que esta establece. Podemos deducir adems que la norma tiene una amplia aplicacin en el sentido de que no slo se refiere a la ignorancia, tomada como desconocimiento, sino que adems a la mala interpretacin que los sujetos pudieren dar de una norma determinada, teniendo en cuenta que como precepta el artculo 3 del Cdigo Civil Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Y que en el caso que el legislador no hubiese explicado o interpretado una norma corresponder a los jueces hacerlo de acuerdo a las normas de interpretacin sealadas entre los artculos 19 - 24 del Cdigo Civil, con las limitante de que Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. (Cdigo Civil Art 3 inc 2). Por otro lado .las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. (Art 9 inc 2 Cdigo Civil). 2. Principio de Reserva o Legalidad Penal: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin... Lo cual, no viene sino a confirmar una obviedad, ya que un sujeto de derecho para tener conocimiento de que la conducta que realiza es impropia o ilegal, y basado en la ficcin

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de conocimiento de la ley, debe estar en conocimiento aunque sea tericamente que existe una ley que sanciona una u otra accin u omisin que l realiza. Todo esto sustentado en un amplio y reglamentado estatuto de garantas y un estatuto judicial fuertemente influenciado por normas de corte constitucional que consagran los distintos tpicos del procedimiento judicial chileno, reafirmado por la normativa procesal orgnica y funcional comn. El principio de reserva o legalidad penal significa que la nica fuente de delito es la ley. As Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. (CPE, Art 19 n3 inc 4). Por esta disposicin se encuentra prohibido todo tipo de tribunales que se establezcan con posterioridad al hecho que se juzga, lo que a su vez se ve reafirmado con lo que seala el inciso siguiente de la Constitucin Poltica al sealar que Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos . Es decir en esta norma constitucional se consagra el debido proceso, es decir el conjunto de procedimientos a travs de las cuales las partes hacen saber sus controversias ante los tribunales de justicia u otras instancias similares, debiendo cumplir, claro est con algunos requisitos , tales como son el imperio de necesidad de justicia, la legalidad positiva y la racionalidad sustantiva Al mencionar los trminos racionales y justos precedido por la palabra procedimientos, el constituyente a nuestro parecer y en consonancia con lo sealado respecto al debido proceso se refiere al conjunto de actos legalmente cumplidos ante de la sentencia, que permiten el conocimiento de la demanda, una adecuada defensa y adems que se pueda apreciar libremente la prueba, sin dejar de considerar la publicidad de las actuaciones como el emplazamiento, el examen y objecin de la prueba rendida, bilateralidad de la audiencia, la facultad de imponer recursos, fundamentos y exposicin de la sentencia, la cual por cierto debe ser dictada dentro de plazo. 3. Irretroactividad de la ley. La ley puede slo disponer para el futuro y no tendr jams efecto retroactivo. (Cdigo Civil Art 9 inc 1). Pareciera ser que el ordenamiento jurdico Chileno evitara la retroactividad, puesto que un principio bsico es que la ley no ha de tener efecto retroactivo, principio consagrado en el artculo precedentemente ilustrado, esto que una ley no vaya a regir hechos o situaciones anteriores a su entrada en vigencia. Pero muchas veces, incluso podramos atrevernos a decir que en un alto porcentaje de ocasiones, por las circunstancias sociales e incluso motivaciones de carcter poltico la ley se ve obligada a regir hechos o situaciones concertadas antes de su vigencia, por lo que el principio comentado se rompe y como lo consagra tan slo una ley ordinaria, otra igualmente ordinaria o una ley de jerarqua superior puede sin ningn problema quebrantar dicho principio y de ah que ste se vuelve relativo ms que general. Donde si el legislador tuvo mayor recelo es en el mbito penal, ya que el artculo 19 n3 inciso 7 de la Constitucin Poltica del Estado, seala que Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esto significa que en materia penal jams una ley podr regular situaciones o hechos anteriores a su vigencia, y esto, porque lo establece el constituyente y lo hace en la norma suprema, a la cual deben ceirse en contenido y armona las dems fuentes del ordenamiento jurdico. Pero es de notar que en este artculo se consagra a su vez una contra excepcin, ya que una ley en materia penal podr regir situaciones anteriores a su entrada en vigencia, siempre que est nueva ley favorezca al afectado, por lo que en cierto modo igualmente se rompe la irretroactividad, cuando la nueva ley es beneficiosa para el afectado, ms si se toma en cuenta la garanta que tiene el afectado de que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (CPE Art 19 n 3 inc 8).Y por otro lado no se vulnera de

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ninguna manera el principio de la irretroactividad, cuando la ley no es ms favorable para el afectado. 4. Cosa Juzgada. Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada. (Art 175 CPC). El fin que las partes persiguen con el Proceso no es otro que el de obtener del juez una declaracin que decida definitivamente una cuestin litigiosa. De manera que no se pueda discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningn otro en el futuro: y para el caso en que esa decisin contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisin. Este efecto de la sentencia es conocido con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis. Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos efectos prcticos. Uno negativo, en virtud del cual la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un nuevo juicio discutir la cuestin ya decidida y uno positivo, en virtud del cual la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia pueda obrar de acuerdo con ese derecho, y sin que le sea permitido a ningn tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisin. Es as como una vez que dados estos dos aspectos que reviste, es que se dice que la cosa juzgada tiene las siguientes caractersticas: El ser coercitiva. Ya que la parte perdidosa en el proceso est obligada a cumplir la prestacin contenida en la sentencia, ya sea voluntariamente o por medio compulsivo. El ser inmutable. Ya que las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio. El ser inatacable. Ya que como se ha ..notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella (la sentencia), y, en caso contrario desde que se notifique el decreto que la mande cumplir (la sentencia), una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que trascurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes .Estas no pueden con o bajo ninguna herramienta procesal atacar la sentencia, que por lo dems ya se encuentra firme muy que al intentar atacarla pareciera ser que tan slo falta ejecutarla.

En lo que respecta a su fundamento, este radica en el mantenimiento del orden social, ya que ste requiere que los litigios tengan un fin, que ellos no puedan renovarse indefinidamente para dilucidar la misma cuestin que ya fue objeto de una decisin judicial. Se denota, en consecuencia un inters superior a la colectividad que es el mantenimiento del orden y la tranquilidad social, que exige que una vez agotados por su ejercicio los medios que la ley coloca a su alcance, los particulares se conformen con lo resuelto, aceptando esa decisin del rgano jurisdiccional como la expresin de la justicia y manifestacin de la verdad. Estos objetivos se logran a travs de la cosa juzgada. El Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Civil no dan una definicin de cosa juzgada, tan slo se limitan a reglamentar sus efectos o los requisitos en diversas disposiciones. De all que sea menester recurrir a las definiciones que los tratadistas dan sobre esta institucin. As el Italiano Ricci, seala que la cosa juzgada es la presuncin de que lo fallado por el juez es la verdad. El autor espaol Guijn por su parte sostiene que la autoridad de cosa juzgada es el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes por considerarlas como expresin de la verdad. Para Andr de la Oliva la cosa juzgada es un estado jurdico en que se encuentran

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algunos asuntos judiciales, por haber sido objeto de una decisin jurisdiccional definitiva en un proceso. Podemos sealar, entonces que cosa juzgada es un estado en que se encuentran las sentencias definitivas o interlocutorias firmes que son inmutables, inatacables e incluso coercibles., puesto que los efectos esenciales que produce una sentencia firme o ejecutoriada consisten precisamente en que la decisin adoptada por el rgano jurisdiccional sea una expresin representativa de la verdad.55 Sealar tambin que la doctrina distingue entre cosa juzgada formal y material o sustancial. La primera es aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional y que a su vez impide renovar la discusin en el mismo proceso sobre el asunto litigioso resuelto, pero que al mismo tiempo permite la revisin de la cuestin en un juicio posterior 56. Es decir permite una revisin de la cuestin en un juicio posterior. En cuanto a la cosa juzgada material o sustancial, esta es la que autoriza a cumplir lo resuelto sin ninguna restriccin o limitacin e impide que lo fallado pueda discutirse en el mismo juicio o en otro posterior. Por ltimo en cuanto a los efectos de la cosa juzgada, sealar que son las consecuencias jurdicas que surgen de la institucin, y en virtud de los cuales se puede obtener el cumplimiento de lo fallado o bien impedir una nueva litis sobre la materia Esos efectos se traducen en: La accin de cosa juzgada, que permite el cumplimiento de la resolucin judicial. Y la excepcin de cosa juzgada, que evita que entre las mismas personas legales o entre las mismas partes, sobre una misma cosa, e invocando anlogas razones vuelva a discutirse algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior.

Entonces la Accin de cosa juzgada es aquella que nace de una resolucin judicial firme o que causa ejecutoria, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo. En otras palabras, es la forma de hacer cumplir un fallo. Lo que se logra mediante las reglas que para tal fin proporcionan las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto al titular de la accin de cosa juzgada, sealar que el artculo 176 del CPC seala que Corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo en la forma prevenida por el Titulo XIX de este Libro (I). En lo que respecta a la Excepcin de cosa juzgada, sealar que se entiende por sta el efecto de las resoluciones judiciales que nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas personas legales, y sobre una misma materia invocando anlogas razones, algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior. Emana en consecuencia, de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes que tengan el carcter de condenatorias o absolutorias y en lo que respecta al titular la excepcin de cosa juzgada el artculo 177 del CPC seala que La excepcin e cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1 Identidad legal de personas 2 Identidad de la cosa pedida
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Apuntes de Clases. Teora del Derecho. Constanza Cornejo. Apuntes de Clases. Teora del Derecho. Constanza Cornejo.

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3 Identidad de la causa a pedir. Se entiende por causa pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. 5. Prescripcin. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. (Art 2492 inc 1 Cdigo Civil). De la presente definicin positiva que consagra el cdigo Civil, se puede desprender que se consagran dos tipos de prescripciones una adquisitiva referida a la expresin es un modo de adquirir las cosas ajenas, .por haberse posedo las cosas. ..Durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Mientras que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, . No haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. En consecuencia con la institucin de la Prescripcin, se quieren asegurar dos comportamientos por parte de los sujetos. En primer trmino que las personas estn constantemente preocupados por sus bienes y los derechos en los cuales son titulares, y en segundo lugar, que los sujetos que detenten bienes o derechos, saquen provecho de ellos, por as no se detiene la actividad econmica del pas y no se perjudica la libre circulacin de la riqueza, con lo que las personas no se convierten en detentadores, sino ms bien en promotores de sus bienes. Es as como para algunos autores la motivacin principal que preside el establecimiento del Derecho Positivo es la necesidad de crear seguridad en la vida de relacin: por ello afirma Luis Recasns Siches que el derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino por colmar una ineludible exigencia de seguridad, de certeza, en la vida social. La pregunta de por qu y para qu hacen Derecho los hombres no la encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia, ni en el sequito de egregios valores que la acompaan, sino en un valor subordinado, la seguridad, correspondiente a una necesidad humana. Por lo mismo El derecho surge como instancia determinadota de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los dems, certeza; pero no slo certeza terica, sino tambin certeza prctica, es decir seguridad: saber que esto tendr forzosamente que ocurrir, porque ser impuesto por la fuerza, si es preciso, inexorablemente. 57 Por ello, para que sea posible la convivencia entre los hombres, es necesario un orden y una seguridad y cuando ellos no existen la sociedad se resiente; de ah la frase de Johann Wolfgang Goethe: Prefiero la injusticia al desorden, afirmacin que, aunque infundada, pone de relieve esta idea. Por lo que la seguridad representa una realizacin parcial de la justicia, que procura otorgar certeza a la vida de los hombres en sociedad. c).El Bien Comn.

Es el conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las universidades, de las so9ciedades religiosas, del Estado, de la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad humana.
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Recasns Siches Luis. Vida Humana, sociedad y Derecho. Pg. 209 - 210

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Siguiendo a Santo Toms de Aquino58 y tomando en consideracin las interpretaciones de Jacques Maritain 59 y Tefilo Urdanoz60, podemos afirmar que los caracteres fundamentales del bien comn son la totalidad y la igualdad proporcional: La Totalidad. Es caracterstica del bien comn como el bien de la sociedad tomada como untado, en beneficio del cual deberan los hombres sacrificar sus propios bienes particulares, como lo pretende el totalismo. Por que en tal caso el bien comn habra perdido su condicin de comunicable a las personas, ya que si no fuera el bien de los hombres no sera verdaderamente comn. Una recta concepcin de bien comn se separa, pues, de todo totalitarismo que sacrifica las personas a una abstraccin de bien comn, desvinculado de los bienes particulares. Por ello, el concepto de bien comn es una universalidad que rene las caractersticas de unidad de todos los bienes particulares, formando una unidad de orden.

El bien comn, es esencialmente comunicable y comunicativo a todos y cada uno de sus miembros componentes, por el mero hecho de ser comn y de ser inmanente. No est, ni puede estar, fuera del hombre, sino en el. Es un todo implcito, no meramente potencial, sino a modo de un todo global confuso que se explica y se distingue segn varios modos de participacin actual en sus miembros o partes. El bien comn se difunde y comunica a todos y a cada uno de los miembros de la sociedad, como el ser sus modos particulares, como la salud y el bienestar del organismo a todos sus miembros, como la virtud vivificante del alma todas las partes del cuerpo.61 La Igualdad Proporcional. El bien comn es comunicado a cada persona no en su integridad, sino en partes a escalas variables, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual.

Esta idea de proporcin es fundamental en la constitucin del bien comn y tiene fecundas consecuencias. Santo Toms de Aquino expresa que cada ciudadano es una parte del todo, y la bondad de cada parte slo puede darse en la buena proporcin o disposicin con respecto al todo orgnico: de ah que ese bien individual no ser tal si no se desarrolla, crece y prospera en debida proporcin con todo el conjunto. 62 Y en otra parte agrega: el bien particular no puede subsistir sin el bien comn de la familia, de la ciudad o de la patria. De ah que mximo Valerio dijera de los primeros romanos que preferan ser pobres en un imperio rico a ser ricos en un imperio pobre.63 Por ltimo sealar que, la superioridad del bien comn es la consecuencia lgica de todo lo dicho, ya que es superior al bien individual de cada persona, por ser un bien mayor y ms perfecto. El bien del todo es siempre mayor que el bien de cada una de las partes, porque el todo es mayor que la parte. Pero esta superioridad del bien comn es no slo cuantitativa, sino formal y cualitativa, porque el bien comn es una razn de bien formalmente distinta de los bienes de los particulares; por ello, tambin, en un sentido formal y cualitativo, el bien comn es superior al bien individual, pero entendido dentro del mismo orden.

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Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. II II. Tratado de la Prudencia y Tratado de la Justicia. Jacques Maritain. La persona y el Bien Comn. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural. 60 Urdanoz Tefilo. El bien comn segn Santo Toms. Apndice de la Suma Teolgica. Tomo VIII. Pg. 755 y siguientes. 61 Ramrez Santiago. Doctrina Poltica de Santo Toms. Pg 34 62 Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. I II. C 92, a. l. 63 Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. I II. C 47, a.10

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El bien comn es inmanente a las personas porque todas participan de l y las incluye a todas y, a la vez, es trascendente a ellas y a sus propios bienes particulares. Hay que tener en cuenta que el principio de la primaca del bien comn sobre el bien individual debe entenderse siempre dentro del mismo orden de bienes. Porque como dice Santo Toms de Aquino. El bien comn es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al mismo genero, pero no cuando son de diversa clase.64 Esta relacin de superioridad del bien comn implica, necesariamente, relaciones de subordinacin. Los hombres, as como sus bienes particulares, deben ordenarse al bien comn de todas las sociedades de las cuales forman parte de la misma manera como los miembros o las partes del cuerpo se ordenan al bien de todo organismo que integran. En la sociedad las personas deben tender a la bsqueda y promocin del bien comn, porque slo en l y a travs de l pueden conseguir su propio bien y perfeccin personal. El hombre se perfecciona en y por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien de todos los hombres que la integran. Esta ordenacin al bien comn se rige por la justicia general, social o legal. El bien comn se convierte en finalidad del orden social y en objeto de la justicia legal. Por ende el hombre est obligado a procurar el bien comn debiendo realizarlo y promoverlo con todas sus acciones exteriores, de tal manera que subordine a la utilidad comn toda su actuacin. Esta preocupacin del bien comn debe ser uno de lo deberes primordiales de la persona. Esto significa que el hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egostamente su propio bien con perjuicio del bien de los dems. Es la justicia social la que obliga al hombre a considerar su propio bien en unin con el bien general y en dependencia de ste. En consecuencia, el bien comn est fundado en obligaciones de justicia. La justicia es el criterio racional conforme al cual se asigna a cada persona su colaboracin y participacin en el bien comn. La justicia lo determina y especifica, puesto que constituye un orden de justicia.

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Santo Tomas de Aquino. Suma Teolgica. II II. C. 47, a. 10

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CAPITULO QUINTO
I.- Estructura material de la norma jurdica

La Relacin Jurdica.
Consiste en el vinculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una determinada prestacin para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla65. La relacin jurdica puede ser analizada desde dos puntos de vista: Esttico: es aquella relacin establecida de manera abstracta y genrica en la norma jurdica. Dinmico: es la relacin jurdica concreta que resulta de la aplicacin de la norma a la vida humana. Pudiendo definirse entonces, como el vnculo entre dos personas que nace al darse efectivamente un hecho condicionante previsto en la norma jurdica y que coloca a uno de ellos en la calidad de obligado a la realizacin de una prestacin respecto del otro que, por eso mismo, adquiere la calidad de sujeto activo o pretensor, pudiendo exigir el cumplimiento de la prestacin. Los elementos de la relacin jurdica son los siguientes: _ Hecho condicionante _ Los sujetos de derecho _ El vnculo jurdico _ El derecho subjetivo _ El deber jurdico _ La prestacin

A).- Hecho Condicionante: Es el hecho jurdico que da origen o genera la relacin jurdica, adems de tratarse de una relacin protegida por el ordenamiento jurdico.
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Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 93.

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El hecho condicionante puede ser: Simple: Cuando consiste en un solo hecho. Por ejemplo, el que mate a otro, integrado slo por el hecho de matar. Complejo: Cuando est compuesto de dos o ms hechos que provocan la vinculacin, de darse todos ellos. Por ejemplo, el funcionario pblico que malversare fondos, conformado por la calidad de funcionario pblico, por una parte y la malversacin, por la otra. De la naturaleza: Aquellos en que operan leyes fsico naturales, como el nacimiento, la muerte, el aluvin, la avulsin, el transcurso del tiempo, etc. Del Hombre: Aquellos que tienen su origen en hechos u acciones realizadas por el hombre, como lo es un delito, cuasidelito o la celebracin de contrato, etc. Estos se clasifican en: Hechos involuntarios: Aquellos en que intervienen personas privadas total o parcialmente de su voluntad, como lo son por ejemplo los actos ejecutados por dementes o infantes Hechos voluntarios: Aquellos realizados con pleno conocimiento y voluntad.

Estos se clasifican en aquellos realizados sin intencin de de producir los efectos jurdicos queridos por su autor y los realizados con la intencin de producir efectos jurdicos. Los primeros, si son lcitos (permitidos por el derecho) y dan lugar a los cuasicontratos y, sin son ilcitos (contrarios a derecho) y realizados con dolo, dan lugar a los delitos, en tanto que los realizados con culpa dan lugar a los cuasidelitos. Los hechos lcitos y voluntarios del hombre realizados con la intencin de alcanzar los efectos jurdicos queridos por su autor donomnanse actos jurdicos. Tales como, los contratos (compraventa, arrendamiento, mutuo, etc), el testamento, el sufragio, etc.

B).-Los Sujetos de Derecho:

En trminos generales, sujeto de derecho es el titular de derechos y obligaciones jurdicas; en otras palabras, es el destinatario de las normas jurdicas . Por lo mismo es que la nocin de sujeto de derecho se opone a la de objeto de derecho, lo que en el lenguaje corriente, corresponde a la distincin entre personas y cosas, entre el quien y que o entre nadie y nada. El carcter de sujeto de derecho puede ser analizado desde tres ngulos:

Filosfico: Este enfoque estudia al ser humano en s mismo, en cuanto sujeto racional. Observa su esencia. Entendemos por persona entonces, aquel ser que tan inmensamente es, que se domina a s mismo . Desde este ngulo podemos distinguir dos aspectos:
1. La persona se pertenece a s misma, por ende, es incapaz ontolgicamente de pertenecer a otro, aunque si pueden darse vinculaciones estrechas entre personas (ej: padre e hijo). 2. La persona tambin es duea de sus actos y, por estar dotada desazn y voluntad, es responsable de los mismos.

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Histrico: Este ngulo est referido a que no siempre todas las personas fueron consideradas sujetos de derecho y que tampoco siempre todos los sujetos de derecho fueron personas. En efecto, en la historia es posible hallar varios ejemplos de civilizaciones que admitan la esclavitud, como una institucin lcita en la escala jerrquica de sus sociedades, en virtud de las cuales las personas (esclavos) eran considerados objetos de derecho y no sujetos de los mismos. Del mismo modo, es posible citar situaciones histricas de cosas, animales, objetos, elementos de la naturaleza, como ros, rboles, astros,, etc, a los que se les otorg el status de sujetos de derecho. Jurdico: Este enfoque analiza a la persona humana en cuanto titular de derechos y obligaciones jurdicas. Al respecto existen dos teoras extremas: las que afirman la juridicidad natural del hombre, y las que la niegan.
De acuerdo a la primera doctrina (iusnaturalistas) los seres humanos son sujetos de derecho per se, es decir, ese carcter es inherente a su naturaleza y lo poseen, por lo tanto, por el solo hecho de ser. Su juridicidad es anterior y superior al reconocimiento del Estado y del derecho positivo. Entre los negadores de la juridicidad natural del hombre pueden distinguirse a los positivistas, estamentalistas y colectivistas. De acuerdo a los positivistas, se es persona en la medida que el ordenamiento jurdico positivo concede esa calidad. As Kelsen, que es un pensador positivista, define a los sujetos de derecho como aquellos entes a quienes la norma jurdica positiva les imputa consecuencias jurdicas. Los estamentalistas, por su parte, consideran que un ente no es sujeto de derecho por la sola circunstancia de ser persona humana, sino por el hecho de encontrarse adscrito a un estamento poltico, social o econmico. Para los colectivistas, se es persona en la medida que la sociedad la reconozca como tal. No existe el individuo sino que existe nicamente la sociedad y, por ende, los intereses de sta prevalecen sobre los de aqul. En el ordenamiento jurdico chileno los sujetos de derecho pueden ser de dos clases: personas naturales o individuales o personas jurdicas o colectivas. De hecho nuestro cdigo civil en su artculo 54 inc 1 seala las personas son naturales o jurdicas. 1).- Las

Personas Naturales:

De acuerdo al artculo 55 del Cdigo Civil chileno, son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. La persona natural tiene dos tipos de existencia: natural y legal. La existencia natural de las personas comienza con la concepcin, o sea, en el momento en que se unen las clulas sexuales masculina y femenina. Mientras que la existencia legal se inicia con el nacimiento. la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre y agrega el artculo 74 del cdigo civil, pero ahora en su inciso segundo, reconociendo ya la existencia natural, que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separa de su madre o que no haya sobrevivido a la separacin un momento

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siquiera, se reputar no haber existido jams. En sntesis, para que el nacimiento d origen a ala existencia legal de la persona deben cumplirse tres requisitos: Que la criatura sea separada del vientre materno . Es decir, el desprendimiento del feto del claustro materno, el cual se puede obtener natural o artificialmente a travs de medios quirrgicos. Es indiferente a la ley una forma u otra, pues al respecto no hace distincin alguna. Que la separacin sea completa . Este requisito de una u otra manera ha sido motivo de discusin, puesto que los intrpretes se preguntan que ha querido decir el legislador con esta frase. En opinin de ciertos autores, que ningn vnculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el cordn umbilical, que une el embrin a al placenta y sirve de conducto a al sangre de la madre que nutre al feto. Otros piensan que las palabras del legislador se refieren al hecho de que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical est cortado o no. En otras palabras, los primeros sostienen que hay separacin completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordn, o cuando, sin estarlo, la placenta ya estuviera expulsada, los segundos afirman que basta que el cuerpo ntegro de la criatura haya salido, aunque est unido todava a la madre por el cordn umbilical y se apoyan en que la integridad del cordn no significa propiamente unin de los cuerpos, pues dicho lazo es un nexo que no pertenece al cuerpo ni de la criatura ni al de la madre, adems si el individuo no comenzara a existir sino despus de practicada la operacin a que se alude (corte del cordn umbilical), resultara que el nacimiento no sera un acto puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial y donde los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona. Por su parte los primeros contra argumentan que el tenor literal de la disposicin en estudio, (artculo 74 del cdigo civil), revela que el legislador habla de una separacin material entre la madre y el nio, y a esta separacin nada debe faltar para que se estime completa, ya que se es el significado que da el Diccionario de la Lengua a sta ltima palabra; si el cordn permanece uniendo al nio con el cuerpo de la madre, faltara el seccionamiento de este lazo para reputar completa la separacin y por tanto no se estara verificando una separacin material sino tan slo fisiolgica. 66 Que sobreviva la criatura un momento siquiera a la separacin . Para ser persona es suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo; bastando un destello de vida. Por ello es que si la criatura muere en el vientre materno, antes o durante la separacin, o no sobrevive a ella un momento siquiera, se reputar que no ha existido jams. Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la prctica, por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. As por ejemplo el hijo pstumo que ha sido instituido heredero: si ste nace vivo y muere un minuto despus, podramos decir que ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto que si la criatura hubiese nacido muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los mismos bienes. En relacin a este requisito, la doctrina comparada ha elaborado dos teoras: la doctrina de viabilidad y la doctrina de vitalidad. De acuerdo a la primera, para ser persona es necesario que la criatura nazca con la aptitud para seguir viviendo. El problema bsico que ocasiona esta doctrina es la determinacin de esa aptitud: si es fijada por la ley, se corre el riesgo de la arbitrariedad, si es fijada por un facultativo, la inseguridad es aun mayor. Desde luego esta doctrina merece crticas por las muchas dificultades que ofrece, ya que se basa en un pronstico, y no en un hecho, como la
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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 360. Editorial Jurdica de Chile.

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doctrina de la vitalidad, ya que para afirmar que un recin nacido no es viable, menester es predecir que morir. Par salvar la duda, algunas legislaciones presumen viable la criatura que viviere veinticuatro horas. Sin embargo la ciencia demuestra que bien pede el nio vivir dicho lapso y no ser viable. Por otra parte, como dice don Andrs Bello en una de sus notas, adase la dificultad de medir con absoluta precisin este espacio de tiempo . Y todava, es completamente arbitrario e injustificado designar cierto plazo. Si se exigen por ejemplo, veinticuatro horas, por qu ha de negarse la existencia legal al que slo sobrevive doce, seis, o una, o cinco minutos. Por su parte la doctrina de la vitalidad, seala que para ser persona basta que la criatura haya nacido viva. Esta doctrina es la acoge nuestro cdigo civil siguiendo una tendencia moderna, puesto que tan slo exige que la criatura haya sobrevivido un momento siquiera a la separacin67. El hecho de probar que la criatura ha nacido viva y ha sobrevivido a la separacin de su madre un momento siquiera se puede probar por los medios ordinarios, y principalmente, recurriendo al testimonio del mdico, matrona y dems circunstantes. Pero este medio slo ser posible cuando los signos de vida hayan sido muy ostensibles, tales como el llanto, mas no en otros casos, ya que sin una manifestacin externa evidente, resulta difcil precisar si el soplo existencial anim el cuerpo humano. Habr que pedir auxilio, entones, a los procedimientos mdicos legales, dirigidos a comprobar las huellas de la respiracin, signo por excelencia de la vida. El ms usado y que presenta mayor valor cientfico, dentro de la relativa seguridad de todos, es el de la docimasia pulmonar hidrosttica. El cual consiste, previas operaciones adecuadas en sumergir los pulmones de la criatura en una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado, porque la entrada del aire disminuye la densidad de los pulmones, hacindolos que sobrenaden; si caen al fondo, debe suponerse lo contrario. En sntesis, no es sta una prueba categrica, pero s de mucho peso, ya que puede establecerse que si los pulmones flotan, la criatura ha respirado; mas, si caen al fondo, es preciso guardar reserva y acumular otras pruebas para resolver que no ha vivido. 68 La legislacin chilena reconoce el perodo de existencia puramente natural, que es aquel que corre desde la concepcin al nacimiento. En efecto la ley protege la vida del que est por nacer (CPE, artculo 19 n 1 inc 2 artculo 75 del cdigo civil). Este reconocimiento se traduce, entre otras, en las siguientes normas: El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que cera de algn modo peligra (art 75 inc 1 CC). Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento (art 75 inc 2 CC). Y por ende, las penas que corresponda aplicar a la mujer embarazada pero que pongan en peligro la vida o salud del feto, se diferirn hasta despus de ocurrido el nacimiento. El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (art 343 y siguientes). Tngase presente que existen dos conceptos de aborto: uno mdico y otro legal. mdicamente hablando, el aborto es la expulsin o extraccin del claustro materno, de una criatura no viable. Si la criatura es viable, el hecho se denomina parto prematuro . Legalmente hablando, el aborto
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Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 97 Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 361. Editorial Jurdica de Chile.

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es la expulsin o extraccin del producto de la concepcin en cualquiera poca de su vida intrauterina. El aborto puede ser espontneo o provocado. El aborto espontneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o determinantes, y no es ni puede ser castigado por la ley. El aborto provocado es el producido artificialmente por medio de diversos procedimientos destinados a desprender la criatura del tero materno para provocar su expulsin o extraccin. A su vez, es de dos clases: Mdico o criminal. El aborto mdico consiste en la operacin deliberada hecha por un facultativo con fines teraputicos en casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su vida. El aborto criminal consiste en los hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida intrauterina normal de la criatura. Hoy en chile no puede ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto as, lo dispone el nuevo texto del artculo 119 del cdigo sanitario establecido por la ley 18826, de 15 de septiembre de 1989. Los autores de esta ley consideraron que esta ley, dados los progresos cientficos, en nuestros tiempos no hay necesidad de recurrir al aborto para salvar la vida de la madre o preservar su salud. Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas de la mujer embarazada que tienden naturalmente a la proteccin del que est por nacer. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, debern permanecer suspensos, por orden de la ley hasta que el nacimiento se efectu (artculo 77 inciso 1). Para determinar la suerte de estos derechos es preciso atender a dos situaciones: 1.El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso entra el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (artculo 77 segunda parte). 2.La criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su madre o no sobrevive a la separacin un momento siquiera. En ambos extremos pasan los mencionados derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido (artculo 77 ltima parte, en relacin con el artculo 74, inciso 2). El fin de la existencia tanto natural como legal de la persona humana es la muerte natural, la persona termina en la muerte natural (artculo 78 CC) sin perjuicio de que la ley prolongue para ciertos efectos la personalidad natural del causante en sus sucesores o herederos. La muerte puede ser definida como la cesacin irreversible de los fenmenos de la vida. El derecho civil chileno distingue dos tipos de muerte: la muerte real y la muerte presunta. La muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Los medios para probarla son aquellos sealados por el cdigo sanitario y en leyes especiales. La muerte presunta es aquella declarada por sentencia judicial respecto de una persona que ha desaparecido ignorndose si vive o no, cumplindose los requisitos sealados por la ley. Tales como que la persona haya desaparecido; que haya transcurrido un lapso de tiempo, que la ley fija, desde las ltimas noticias del desaparecido, y que se cumplan los dems requisitos legales, como bsquedas, publicaciones, etc. Ver artculo 81 del CC.

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La muerte sea real o presunta, produce las siguientes consecuencias jurdicas 69: Apertura de la sucesin por causa de muerte, que es el modo de adquirir el dominio de la herencia o cuota de ella por lo herederos. Extincin de la responsabilidad penal del causante.

La responsabilidad civil pasa a los herederos quienes se entiendencontinuadores del causante. Su responsabilidad en las deudas es ilimitada, a menos que acepten la herencia con beneficio de inventario. En este caso responden hasta por el monto de bienes que han recibido a titulo de herencia. Terminan algunos actos jurdicos, tales como el matrimonio, el mandato., etc.

2).- Las personas Jurdicas:

Definir las personas jurdicas resulta tarea difcil, porque su naturaleza es vivamente discutida. As Michoud se limita a decir que constituye persona jurdica todo sujeto de derecho que no es el hombre, el ser humano.70 Por otra parte nuestro cdigo civil en su artculo 545 inc 1 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente . Aunque esta definicin no precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms bien sus atributos. Podra decirse entones, que persona jurdica es todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecucin de stos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio.71 Cuando un fin social, que viene a satisfacer necesidades de carcter ms o menos permanente, no puede conseguirse con las fuerzas individuales de un solo hombre y exige la cooperacin de varios, se forman entes ms o menos complejos por la reunin de varios seres humanos o la destinacin de un patrimonio a dicho fin, y a estos entes creados por la necesidad se les reconoce una individualidad propia, que los hace sujetos de derechos. 72 Pero cualquier conjunto de personas o bienes destinados a un fin, no constituyen persona jurdica. Para que el Estado reconozca a una entidad este carcter, preciso es que la reunin de los elementos sea tal que d vida a cierta unidad orgnica, poseedora de una individualidad propia, distinta de las individualidades de los hombres que componen el cuerpo colectivo o a los cuales los bienes se destinan. En sntesis podemos sealar que la existencia de la persona jurdica es puramente moral o jurdica, pero no por eso menos viva y perceptible, ya que tiene una amplia e indiscutida justificacin, basada principalmente en que cuando una necesidad humana, un fin de carcter ms o menos permanente o duradero no puede conseguirse fcilmente con las fuerzas y actividades de uno solo, determina a varios a unirse y cooperar o impulsar a alguien a destinar para su realizacin de un modo permanente un conjunto de bienes, originndose con la intervencin del
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Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 98 La thorie de la personnalit morale, tomo I. Pg 4 71 Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 498. Editorial Jurdica de Chile. 72 Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil. Traduccin castellana. Madrid 1929, Tomo I. Pg 215

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Estado un nuevo sujeto de derecho que, como la persona fsica, resulta centro de una serie de relaciones jurdicas: es la persona jurdica, que no es una simple reunin de personas o un mero conjunto de bienes destinados a un fin, sino una unin de tal naturaleza que da vida a una unidad orgnica , a un ente que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las individualidades de las personas que componen el cuerpo colectivo o lo administran o a los cuales son destinados los bienes. En relacin a la naturaleza de las personas jurdicas existen dos grandes tendencias doctrinarias: pastoras de la ficcin y las teoras de la realidad. Teoras de la ficcin . De acuerdo sta doctrina las personas jurdicas son entes ficticios para cuya existencia necesitan que el legislador las cree. Las personas jurdicas seran, pues, entes artificiales creados por el legislador o construidos por la ciencia del derecho. El representante ms conocido de esta doctrina es Federico Von Savigny, Para quien un ente es persona jurdica slo en la medida que el ordenamiento jurdico le otorgue carcter de tal, aunque reconoce sin embargo, que de algn modo existen personas colectivas distintas de los individuos que las componen, dotadas de una voluntad real propia. Teoras realistas. Para estas doctrinas las personas jurdicas son entes tan reales como las personas naturales. Se dividen en varias tendencias que difieren segn la clase de realidad que le atribuyen a la persona jurdica. Las doctrinas organicistas, son aquellas que conciben a las personas jurdicas como dotadas de realidad biolgica. Son entes semejantes a los organismos vivos y, como tales, nacen, crecen, envejecen y, finalmente mueren. Las doctrinas espiritualistas o voluntaristas, son aquellas que conciben a las personas jurdicas como dotadas de un alma, espritu o voluntad colectivas, distintas de los individuos que la conforman. Las doctrinas del patrimonio, conciben a las personas jurdicas como patrimonio afecto a la realizacin de algn fin. Las teoras del reconocimiento, estiman que el Estado no crea, sino que reconoce una realidad social integrada por cuatro elementos: una asociacin de personas; un fin comn, y una voluntad distinta de la de los socios individualmente considerados. La teora de la institucin. Esta teora, desarrollada por Maurice Hauriou y George Renard, sostiene que la persona jurdica es un ente real, dotado de cierta forma de cohesin entre sus integrantes, pero no en el orden fsico, sino en el plano social: es una unidad accidental de un grupo de personas, fundada en la categora de la relacin, que mira a la realizacin de un objetivo de inters comn para sus asociados.73

La doctrina aceptada por el sistema jurdico chileno es la de la ficcin por lo menos as sealan la mayora de los autores, ya que sealan que nuestro cdigo civil acoge esta doctrina basndose en primer lugar en que le artculo 545 del cdigo en comento al definir las personas jurdicas emplea la expresin ficticia. En segundo lugar, advierten que el cdigo civil seala que las personas jurdicas no existen sin la autorizacin del Presidente de la Repblica, o de una ley (artculo. 546). Pero, en realidad el sistema chileno con excepcin del cdigo civil, se ha abierto a las teoras realistas (las del reconocimiento y las de la
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Hubner Gallo. Introduccin a la teora de la norma jurdica y la teora de la institucin. Editorial jurdica de Chile. Santiago. 1951

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institucin, principalmente). As, en derecho pblico, la personalidad de lo partidos polticos se adquiere al inscribirse en un registro especial. En derecho privado, en el mbito del derecho comercial las sociedades adquieren personalidad jurdica al constituirse por escritura pblica, inscribirse y publicarse un extracto en el diario oficial. En el derecho laboral, los gremios y sindicatos tampoco requieren de decreto supremo para adquirir personalidad jurdica. Lo mismo dgase de juntas de vecinos, centros de madres, etc. Por lo tanto las personas jurdicas requieren para existir, del cumplimiento de los siguientes requisitos: Asociacin de personas. Patrimonio comn. Fin comn lcito. Voluntad comn. Organizacin para alcanzar el fin. Reconocimiento de la autoridad.

Clases de personas jurdicas: Atendiendo a nuestra legislacin, y en especial al ttulo XXXIII del libro I del Cdigo civil, las personas jurdicas pueden clasificarse as: i).- Personas jurdicas de derecho pblico . Esta clase de personas jurdicas no se encuentra definida por el cdigo civil, el cual se limita a hacer una enumeracin meramente ejemplar, al sealar el artculo 547 inc 2 del cdigo civil tampoco se extienden las disposiciones de esta ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondeos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado algunos criterios para distinguir a las personas jurdicas de derecho pblico. El origen : las personas jurdicas son de derecho pblico si han sido creadas por ley. El fin: son personas jurdicas de derecho pblico aquellas que persiguen una finalidad colectiva o utilidad pblica. La potestad de imperio: las personas jurdicas de derecho pblico se caracterizaran por la posibilidad de dictar normas que obliguen a terceros y no slo a sus asociados. El carcter de servicio pblico: las personas jurdicas de derecho pblico cuando orgnicamente pasan a integrarse a la administracin del Estado con carcter de servicio pblico.

Importante es sealar que ninguno de estos criterios es absoluto, sino que deben ser considerados simultneamente para determinar si una persona es de derecho pblico o de derecho privado. Con todo la jurisprudencia se ha inclinado por dar preferencia a los criterios del origen y del fin. En todo caso, la duda sobre el carcter de la persona jurdica no existe si la ley que la crea seala expresamente que es de derecho pblico. Recalcar entonces que las personas jurdicas de derecho pblico no se rigen por las normas del titulo XXXIII del libro I del cdigo civil, sino que por leyes especiales. Por ejemplo, el Estado se rige por la Constitucin y leyes complementarias; las municipalidades por la ley de municipalidades, etc.

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ii).- Personas jurdicas de derecho privado . Las personas jurdicas de derecho privado se dividen, atendiendo a sus fines, en personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro y sin fines de lucro. a.- Personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro . Reciben el nombre de sociedades. Jurdicamente la sociedad es un contrato, definido en el artculo 2053 del cdigo civil el que seala: la sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. Las sociedades se clasifican, de acuerdo a su objeto, en civiles y comerciales. Sociedades civiles son aquellas creadas por profesionales para la prestacin de sus servicios profesionales u oficios. Las sociedades comerciales, en cambio, son aquellas cuyo objeto es la realizacin de uno o ms actos de comercio. Otra clasificacin de las sociedades, de acuerdo al grado de responsabilidad de los socios y a la forma del capital social, es aquella que distingue entre sociedades colectivas, sociedades en comandita, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas. Las sociedades colectivas. Son aquellas en que los socios responden ilimitadamente con todos sus bienes. Las sociedades en comandita . Se caracterizan por tener dos categoras de socios: los socios comanditarios, que son aquellos que aportan capital y responden hasta el monto de sus aportes, y los socios gestores, que son aquellos que aportan su trabajo y administran la sociedad. Las sociedades de responsabilidad limitada . Son aquellas en que los socios responden hasta el monto de sus aportes, o de la cantidad que estipulen en el contrato social. Las sociedades annimas. Son aquellas en que el capital social est dividido en acciones y los socios responden slo hasta el monto de sus acciones respectivas.

Las sociedades tampoco se rigen por el titulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, sino que por otros ttulos del Cdigo Civil, por el Cdigo de Comercio y por leyes especiales, como la ley de sociedades de responsabilidad limitada y la ley de sociedades annimas. b.- Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro . Segn se desprende del inciso 2 del artculo 545 del cdigo civil, las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Corporacin: es una agrupacin de personas que persiguen la consecucin de un fin lcito no lucrativo, donde el elemento prevaleciente son las personas. En el derecho romano reciban el nombre de universitas personarum. Fundacin: es un patrimonio destinado por un fundador a la consecucin de un determinado fin lcito no lucrativo, donde el elemento predominante son los bienes. En el derecho romano recibieron el nombre de universitas bonorum.74

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Corporacin Fundacin. Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg103

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En consecuencia, el la corporacin la colectividad de personas juega un papel activo, como quiera que ella forma la voluntad de una persona de la persona jurdica y determina la aplicacin de los bienes materiales para alcanzar el fin comn que ha movido a la constitucin del ente. Por el contrario, en la fundacin la colectividad de personas fsicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo; se limita a recibir los beneficios que resultan de la utilizacin del patrimonio destinado a constituir y hacer funcionar el ente. 75 Ahora en cuanto al origen de la existencia de las personas jurdicas, este depender de la clase de que se trate. As tratndose de las personas jurdicas de derecho pblico , stas nacen a la vida del derecho a travs de una ley. Si se trata de las personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro (sociedades), es necesario el pacto social en virtud del cual los socios manifiestan su consentimiento de constituir la sociedad. Dicho pacto social debe contenerse en una escritura pblica. Adems es importante mencionar que dependiendo del tipo de sociedad se aaden otras formalidades, tales como la publicacin de un extracto de la escritura en el diario oficial, la inscripcin de la misma en el registro de comercio que lleva el respectivo conservador, etc. Por el contrario si se trata de las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, estas nacen a la vida del derecho en virtud de un decreto supremo de concesin de personalidad jurdica. Las personas jurdicas especiales surgen de acuerdo al procedimiento regulado en la ley que las rige. En cuanto al trmino de la existencia de las personas jurdicas tambin depende de la clase de que se trate. As las personas jurdicas de derecho pblico terminan en virtud de una ley. A este respecto es aplicable el adagio que seala que en el derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Si se trata de las personas jurdicas de derecho privado con fines lucro (sociedades), estas terminan por algunas de las causales previstas por los socios en la escritura social o por causa legales. Por el contrario si se trata de las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro , estas terminan por un decreto supremo de cancelacin de la personalidad jurdica. Dicha cancelacin procede por causales previstas en los estatutos de la corporacin o en el acto fundacional, tales como: el comn acuerdo de los miembros, el cumplimiento de un plazo o condicin, la consecucin del fin comn, etc. Tambin terminan, aun contra la voluntad de sus miembros, cuando se han desviado de los fines originales o son contrarias al orden pblico o a la seguridad del Estado. Tratndose de las corporaciones pueden extinguirse, adems, por el desaparecimiento de las personas en nmero necesario para alcanzar el fin corporativo y, en el caso de las fundaciones, por destruccin de los bienes destinados a su mantencin. Las personas jurdicas especiales terminan su existencia en la forma prevista en la ley respectiva.

Esquema Resumen:

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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 498. Intra 794. Editorial Jurdica de Chile.

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Estado, Municipalidades, etc. Natural D Pblico Personas Jurdica D Privado Corporacin Sin Fines de lucro Fundacin Con Fines de lucro Sociedades

Los atributos de la personalidad. Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades o caractersticas inherentes a la persona en cuanto sujeto de derecho y que la habilitan para actuar en la vida jurdica. Estos son: capacidad de goce, nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y estado civil, correspondiendo este ltimo tan slo a las personas naturales, ya que las personas jurdicas por su especial naturaleza carecen de estado civil. a.La capacidad de goce. La capacidad, en general, consiste en la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones y para ejercerlos por s mismo. Se divide en capacidad de goce, o adquisitiva, y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones. En cambio, la capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer derechos y obligaciones por s mismo, sin el ministerio o autorizacin de otra. As por lo menos se desprende del inciso 2 del artculo 1445 del Cdigo Civil. Solo la capacidad de goce es un atributo de la personalidad, lo cual significa que ninguna persona puede estar privada totalmente de dicha capacidad, puesto que en ese caso dejara de ser sujeto de derecho. Al revs, la capacidad de ejercicio, que tiene como presupuesto a la de goce, puede faltar. En las personas naturales segn lo dispone el artculo 1446 del Cdigo Civil, la regla general es que todas las personas sean capaces, de manera tal que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley expresamente declara incapaces. Las incapacidades legales pueden ser de dos tipos: absolutas o relativas. Seala el inciso 1 del artculo 1447 de Cdigo Civil que son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente Estos slo pueden actuar en la vida del derecho a travs de su representante legal, ya que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. (Art 1447 inc 2 CC). Los incapaces relativos son .los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. (Art 1447 inc 3 CC). La diferencia que tiene esta incapacidad con la absoluta es que segn se lee textual del artculo 1447 inciso 3 ..sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Ahora bien si los incapaces, infringiendo estas

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reglas, actan por s mismos, los actos jurdicos que ejecuten adolecern de un vicio de nulidad, absoluta si el incapaz era absoluto, relativa si era relativamente incapaz . Tratndose ahora de las personas jurdicas es preciso sealar que estas tienen capacidad de goce y de ejercicio al igual que las personas naturales, con algunas variantes. En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta incapacidad particular, esto es, inaptitud para adquirir ciertos derechos, tales como los derechos de familia, los derechos polticos , as lo sostiene la doctrina mayoritaria, carecen de responsabilidad penal. En cuanto a la capacidad de ejercicio, las personas jurdicas deben actuar a travs de una persona natural que es su representante legal. La determinacin de dicho representante vara de acuerdo a la clase de persona jurdica. Como se advertir si falta la capacidad no existe el sujeto de derecho. De modo tal que es el presupuesto de todos los dems atributos de la personalidad. En particular lo es la capacidad de ejercicio, la que opera como uno de los requisitos de validez de los actos jurdicos. b.-El nombre. Es el conjunto de palabras que sirve para individualizar jurdicamente a una persona. El nombre de las personas naturales est compuesto de dos partes: nombre personal o de pila y nombre patronmico, familiar o apellido, y tanto uno como otro son determinados por la persona que requiera la inscripcin del nacimiento, segn lo dispone el artculo 31 de la ley n 4808, ley del Registro civil, cuyo texto refundido ha sido fijado por DFL n 2, de 1995. El mismo artculo seala que la libertad para elegir nombres y apellidos tiene lmites. En efecto, no podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equivoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. El Oficial del Registro civil debe velar por el respeto a esta norma, y si el requirente insistiere, presentar los antecedentes al juez para que, sin forma de juicio, determine si el nombre cabe dentro de esta prohibicin. 76 De acuerdo a lo establecido por la ley n 17.344, de 1970, las personas naturales pueden solicitar a los tribunales de justicia el cambio de nombre (personal y apellido), sujetndose a las siguientes limitaciones: El cambio de nombre puede efectuarse una sola vez en la vida.

Debe fundarse en alguna de las causales previstas por la ley, tales como haber sido conocido por cinco o ms aos con un nombre diferente; ser el actual nombre moral o materialmente lesivo, ridculo o risible. Todo ello sin perjuicio de la rectificacin administrativa de la inscripcin cuando se haya incurrido en errores manifiestos. En el caso de las personas jurdicas, estas poseen un nombre y su determinacin depende de la clase de persona jurdica. As las personas jurdicas de derecho pblico llevan el nombre que seala la ley que les dio origen. Por su parte las personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro (sociedades) llevan el nombre estipulado en la escritura social de constitucin. En este caso el nombre pasa a llamarse razn social. Las normas legales que rigen cada tipo de sociedad establecen limitaciones y requisitos especiales respecto del nombre. Por ejemplo, debe agregarse la expresin y compaa limitada (Ca. Ltda.) tratndose de las sociedades de responsabilidad limitada y las siglas S. A. en el caso de las sociedades annimas. Tratndose de las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, estas llevan el nombre que sealen los respectivos estatutos (corporacin) o el acta fundacional (fundacin). En el caso de las personas jurdicas especiales habr que atenerse a lo dispuesto en la reglamentacin pertinente.
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El nombre de las personas jurdicas puede ser protegido jurdicamente mediante su inscripcin en el registro de marcas, segn lo dispuesto en la ley de propiedad industrial y comercial. Sealar entonces que el nombre tiene importancia, primeramente, para la individualizacin de las partes en los actos jurdicos civiles, por ejemplo, en los contratos o en un testamento. En segundo lugar, importa para la determinacin de las personas a quienes alcanzan los efectos de las sentencias judiciales y, en general, para los actos jurdicos procesales, tales como la demanda, notificacin, etc. c.-La nacionalidad . Es el vnculo jurdico que une a la persona y el Estado, estableciendo derechos y obligaciones reciprocas. La nacionalidad de las personas naturales puede tener distintas fuentes: fuentes biolgicas y fuentes polticas.77 Las fuentes biolgicas son aquellas que se fundan en el hecho del nacimiento y dan origen a dos doctrinas: el ius solis y el ius sanguinis. De acuerdo a la primera son nacionales de un Estado los nacidos dentro del territorio de ese Estado cualquiera sea la nacionalidad de sus padres. De acuerdo a la segunda, en cambio, son nacionales de un Estado los nacidos de padre o madre nacionales de ese Estado cualquiera sea el lugar de su nacimiento. Las fuentes polticas son aquellas que establecen un vnculo artificial: la nacionalidad por gracia u honor y la carta de nacionalizacin. La primera se efecta mediante una ley que favorece a personas que han prestado servicios distinguidos a la patria; la segunda se efecta mediante un acto administrativo respecto de las personas que cumplen los requisitos legales. La Constitucin de 1980, en su artculo 10, consagra un sistema mixto en el que se combinan estas fuentes. En su artculo 11 establece las causales de prdida de la nacionalidad y en el artculo 12, un recurso de reclamacin para dicho caso. Es importante tener presente que la nacionalidad presenta algunas caractersticas. Tales como: Toda persona debe tener una nacionalidad. Incluso actualmente los denominados apartidas tienen una nacionalidad que les otorga la O. N. U. Toda persona debe tener slo una nacionalidad. Este principio actualmente tiene algunas excepciones, puesto que existen tratados internacionales que regulan la doble nacionalidad. Adems, de hecho, en virtud de que los Estados aplican distintas fuentes de la nacionalidad, una persona puede ser considerada nacional de varios Estados simultneamente. En caso de conflicto, ser el derecho internacional privado el que la determine. La nacionalidad es renunciable. Las materias relativas a la nacionalidad son de orden pblico.

Para el caso de determinacin de la nacionalidad de las personas jurdicas hay que atenerse a la clase de las mismas. En efecto, las personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado que autoriz su existencia. En relacin con las personas jurdicas de derecho privado, en cambio, se han propuesto tres doctrinas:
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Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 107

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La nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la del Estado en que tengan la sede principal de sus negocios-. La nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la nacionalidad de la mayora de los dueos del capital. La nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la del Estado que les autoriz su existencia. En nuestro derecho la teora mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia es la ltima. En consecuencia la nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recprocas entre el Estado y el nacional de ese Estado. Por un lado, por ejemplo, el Estado puede exigir del nacional la sujecin a las leyes vigentes, el cumplimiento de ciertas cargas como el servicio militar obligatorio o el pago de impuestos, y, por el otro, el nacional puede exigir el cumplimiento de ciertos derechos, en general, los llamados derechos subjetivos pblicos. d.-El domicilio. En el lenguaje vulgar se llama domicilio a la morada de una persona, a su habitacin. En la terminologa jurdica, el domicilio segn el artculo 59 del cdigo civil, el domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. En este caso ya no se trata de un concepto vulgar, sino jurdico pues su nocin est determinada por el derecho. Por lo tanto, el domicilio, siguiendo el concepto jurdico, es una nocin que consta de dos elementos; uno externo y material: la residencia, y el otro interno y espiritual: el nimo. La residencia es la permanencia habitual de una persona en un determinado lugar. No se debe confundir con la habitacin, que es la morada ocasional del sujeto. El nimo de permanencia es, segn la doctrina y la jurisprudencia chilenas, el elemento ms importante del domicilio, puesto que permite su conservacin aunque se haya perdido la residencia. El domicilio entonces puede ser de diversas clases. 78 Segn su extensin, se divide en poltico y civil. As el cdigo civil en su artculo 59 inciso 2 seala divdase en poltico y civil. Mientras que en el artculo 60 seala el domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en general. Y el artculo 61 seala el domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Segn su origen, se divide en voluntario, legal y convencional. Voluntario es aquel que fija libremente cada sujeto capaz. Legal es aquel que impone forzadamente la ley a ciertas personas. Por ejemplo, el hijo de familia tiene el domicilio legal de sus padres, el pupilo el domicilio legal de su tutor, etc. Mientras que domicilio convencional es aquel que fijan las partes en un contrato para los efectos que emanen de l. Se desprende este ltimo concepto de lo que seala el artculo 69 del cdigo civil se podr en un contrato establecer de comn acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato. Segn su alcance, se divide en general y especial. Domicilio general es aquel que rige para todas las relaciones jurdicas del sujeto. Domicilio especial, en cambio, es aquel que rige para ciertos y determinados efectos.

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Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 109

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Por lo tanto en las personas naturales el domicilio se rige por las reglas sealadas anteriormente. Con todo, nuestra legislacin admite la pluralidad de domicilios cuando respecto de un mismo sujeto concurren simultneamente los elementos constitutivos de los domicilios. Por su parte el domicilio en las personas jurdicas se determina atenindose a las siguientes reglas: en primer lugar las personas jurdicas de derecho pblico tienen el domicilio que establezca la ley que les dio origen. Las personas jurdicas de derecho probado con fines de lucro tienen el domicilio que haya fijado en la escritura social; si no han fijado alguno, el de la sede de sus negocios; si tienen varias sedes, en todas ellas. Y por ltimo las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro tienen por domicilio el sealado en los respectivos estatutos. Durante el desarrollo de la nocin del domicilio han surgido conceptos con una significacin similar a la de esta. Tales como habitacin y residencia. A continuacin entonces daremos un ejemplo que englobe a los tres conceptos para comprender de una mejor manera su significacin. Supngase que un menor de edad que vive y estudia en concepcin, se dirija a visitar a sus padres que viven y tienen su domicilio entuerto Montt, y supngase tambin que el menor pernocte durante el viaje en Osorno. Dicho menor tiene su domicilio en Puerto Montt, porque, en conformidad al artculo 72 del cdigo civil, el sujeto a patria potestad sigue el domicilio paterno o materno segn el caso; su residencia la tiene en Concepcin, porque ah tiene su asiento real, y por ltimo su habitacin en Osorno, porque en este lugar se encuentra accidentalmente. En sntesis, as como la nacionalidad determina al Estado a que un individuo pertenece y el estado civil la familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el lugar en que el individuo es considerado siempre presente, aunque momentneamente no lo est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.79 Por lo mismo el domicilio revierte una gran importancia. As determina la competencia del tribunal, en materia procesal, en materia sucesoria el ltimo domicilio del causante fija el lugar donde se abre la sucesin y la ley aplicable. Como tambin en las obligaciones de gnero, por regla general, se cumplen en el domicilio del acreedor. e.-El Patrimonio. Es una palabra que viene del vocablo latino patrimonium: lo que se hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII. El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas estimables pecuniariamente que conforman una universalidad de derecho. 80 El patrimonio tiene varias acepciones. Pero a nosotros tan slo nos interesa por ahora su sentido jurdico. Desde ese punto de vista se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero. En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos sino tambin las deudas. Cuando estas ltimas, en un momento dado, son ms que las relaciones activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no admiten semejante estimacin quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter, por ejemplo, los derechos polticos, los derechos d las personalidad, como lo son el derecho a la vida,

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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 444. Editorial Jurdica de Chile. 80 Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 110

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al honor, lo derechos de familia, etc. Todos ellos en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su violacin sea indemnizable en dinero. 81 Es importante realizar una distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; es decir analizar de alguna forma su carcter virtual. As el patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de se u existencia. En efecto, abarca no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir, los que adquiera despus. As lo revela ntidamente la norma segn la cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sea presentes o futuros, exceptundose solamente los que la ley declara inembargables (C. civil, art 2465). De esta manera explican los autores, el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa, agregan que puede estar vaca, o incluso tener un contenido negativo, como cuando existen ms deudas que bienes. Por lo mismo la suma de todos los elementos positivos del patrimonio, es decir los bienes y derechos de valor pecuniario forman su activo bruto y la suma de todos sus elementos negativos, es decir las deudas y cargas pecuniarias constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que en total valen 20 millones de pesos y deudas que suman 8 millones, el activo neto es igual a 12 millones de pesos. Por otro lado la doctrina ha elaborado diversas teoras que pretenden explicar la naturaleza del patrimonio. Estas son fundamentalmente dos. En primer lugar, la doctrina clsica, que lo concibe como un atributo de la personalidad. De acuerdo a esta concepcin, todo sujeto de derecho tiene un patrimonio y por lo tanto todo patrimonio tiene un titular. En segundo lugar, la doctrina moderna que concibe al patrimonio como la afectacin de un conjunto de bienes para la realizacin de un determinado fin. La doctrina chilena se inclina mayoritariamente por la doctrina clsica, aunque existen autores que sealan que la teora moderna permite explicar ms satisfactoriamente algunas instituciones tales como la herencia yacente o las sociedades de hecho. Es pertinente comentar algunas caractersticas que presenta el patrimonio. As como se ha de denotar de las explicaciones sealadas anteriormente, ste est integrado por dos partes: un activo y un pasivo, formado por los bienes y derechos avaluables en dinero, y un pasivo, formado por las obligaciones y cargas pecuniarias. Por otra parte estn los elementos que integran el patrimonio y que forman una universalidad de derecho, es decir, un todo abstracto que no se confunde con los bienes, derechos y obligaciones que lo integran. De este modo una persona, puede carecen totalmente de bienes, incluso su pasivo puede ser superior a su activo, y, no obstante, siempre tiene patrimonio. La nocin jurdica de patrimonio se aproxima, pues, al concepto de capacidad, y como ltima caracterstica sealar que las materias relativas al patrimonio son de orden pblico. Sealar que todas las personas naturales poseen un patrimonio en el que fundan su responsabilidad civil. En el caso de las personas jurdicas, stas poseen un patrimonio distinto al patrimonio de las personas naturales que las integran. De modo tal que los acreedores de las personas jurdicas no pueden hacer efectivos sus crditos sobre los bienes propios de sus miembros y lo acreedores de stos tampoco pueden hacerlos efectivos sobre el patrimonio de aqullas.

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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 476. Editorial Jurdica de Chile.

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En conclusin, el patrimonio es una institucin central dentro del derecho civil. En efecto, las personas, sean naturales o jurdicas, responden con su patrimonio y no con su vida o libertad. En el derecho occidental y, particularmente, en el derecho chileno, no existe la prisin por deudas. Ahora bien, como el patrimonio es esa nocin abstracta a que nos referimos hace poco, el deudor no responde tan slo con el contenido actual del patrimonio en el memento de contraer la deuda, sino con su eventual contenido futuro, que puede ser mayor o menor. En otras palabras, el hecho de contraer una o ms deudas no priva al deudor de su capacidad de administrar su patrimonio y, por ende, de la posibilidad de incorporar o enajenar bienes, derechos o cargas. Interesa, por lo tanto, determinar qu actos jurdicos producen afectos en l y cules no (actos jurdicos patrimoniales y extrapatrimoniales) y qu derechos ingresan o no a l (derechos patrimoniales y extrapatrimoniales) a fin de protege los intereses de terceros, tales como acreedores, herederos, etc. f.- El Estado Civil. El Cdigo Civil en el artculo 304 ha definido al estado civil como la calidad de un individuo en cuanto le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, esta definicin ha sido considerada por la doctrina como muy general e imprecisa hasta el punto de que identificara la nocin de estado civil con la de capacidad de goce. Alternativamente, la doctrina lo ha definido como la situacin permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones. Con todo, esta definicin no es tampoco totalmente correcta, puesto que, como advertiremos, el estado civil puede cambiarse y, por ende, no es permanente. Por otro lado el estado civil presenta, entre otras, las siguientes caractersticas. En primer lugar precisar que toda persona natural tiene un estado civil, en cambio que las personas jurdicas, por su naturaleza, carecen de este atributo, por tanto es un atributo exclusivo de las personas naturales. As mismo toda persona natural puede tener slo un estado civil proveniente de la misma situacin. Nadie puede ser, por lo tanto, casado y viudo, al mismo tiempo. El estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde uno mientras no se adquiere otro. As, una persona puede pasar de soltera a casada y de sta a viudo o viuda. Por lo mismo el estado civil es indivisible, esto es, uno en su causa y en su origen y, por ende, no se puede tener y no tener estado civil. Por ltimo, en cuanto a las caractersticas del estado civil sealar que las materias relativas ha ste son de orden pblico. As tambin comentar que el estado civil puede tener su origen en las siguientes fuentes: Un hecho voluntario del hombre. Por ejemplo, el matrimonio, que dara lugar al estado civil de casado. Un hecho de la naturaleza. Por ejemplo, la muerte, que dara lugar al estado civil de viudo o viuda. Una sentencia judicial. Por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad de hijo de una persona. La ley; en los casos de los hijos extramatrimoniales.. Aunque existen autores, que sostienen que, en definitiva, la nica fuente del estado civil es la ley, puesto que es ella la que asigna a las restantes la consecuencia jurdica de crear un determinado estado civil. Finalmente decir que el estado civil es un atributo de la personalidad del que dependen los derechos y obligaciones del sujeto. As, por ejemplo el derecho de alimentos que tiene el padre

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respecto de su hijo, o el mutuo socorro de los cnyuges, etc. Como tambin, pero desde otra perspectiva, el estado civil puede llegar a influir sobre la capacidad de ejercicio de las personas. A modo de conclusin en la relacin jurdica, las personas naturales o jurdicas pueden ocupar dos roles diversos: sujeto activo y sujeto pasivo. Sujeto activo es la persona titular del derecho subjetivo, esto es, de la facultad jurdica de exigir de otro una determinada prestacin. Sujeto pasivo, en cambio, es el titular del deber jurdico, esto es, de la obligacin de realizar la prestacin que le exige el sujeto activo. Por lo tanto sujeto activo y sujeto pasivo, derecho subjetivo y deber jurdico son trminos correlativos que se suponen unos a otros. Por lo tanto, no hay sujeto activo sin pasivo, como tampoco no hay derecho subjetivo sin deber jurdico, y viceversa.

C).- El Vnculo Jurdico:

El vnculo jurdico entre los sujetos de derecho es el efecto propio de la norma jurdica: precisamente, en virtud de la norma jurdica es que la relacin interpersonal pasa a convertirse en una relacin de ndole jurdica y se distingue, por lo tanto, de una relacin social, poltica, religiosa o moral.

D).- El Derecho Subjetivo:

Es la facultad de exigir una determinada prestacin protegida jurdicamente. Es la facultad de exigir el cumplimiento del deber previsto en la norma jurdica. Existen distintos derechos subjetivos: Para exigir el cumplimiento de la conducta ajena. Para exigir el cumplimiento de mi propio deber.

Los derechos subjetivos se clasifican atendiendo a los siguientes parmetros:

Segn su origen: Naturales: Aquellos derechos innatos que derivan de la naturaleza humana. Positivos: Aquellos derechos adquiridos, su ttulo son las normas de derecho positivo.

Segn el mbito en el cual se ejercen: Pblicos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado, como lo son el derecho a la accin o el derecho de peticin a la autoridad.

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Privados: Aquellos que un particular puede reclamar de otro particular o del Estado cuando ste acta como ente patrimonial o fisco. Por ejemplo el derecho de dominio o el derecho del arrendador. Segn la materia sobre la cual versan:

Patrimoniales: Aquellos cuyo contenido es susceptible de estimacin en dinero y, por ende, ingresan al patrimonio de la persona. Por ejemplo el derecho de crdito del mutuante Extrapatrimoniales: Son aquellos no avaluables en dinero. Como son los derechos de familia, el derecho a la vida, etc. Segn el carcter del sujeto pasivo:

Relativos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de ciertas y determinadas personas, esto es, el sujeto pasivo es uno o ms determinados. Por ejemplo el derecho de crdito. Absolutos: Son aquellos El sujeto pasivo es, por lo deber de abstencin perturbe el ejercicio del derecho a la vida, etc. Segn su modalidad 82:

individuos

cuyo cumplimiento puede exigirse de cualquier persona. tanto, indeterminado, la comunidad toda, y tiene un universal consistente en no ejecutar acto alguno que derecho subjetivo. Por ejemplo el derecho de dominio, el

Derecho subjetivo a la libertad: Son aquellos que aseguran un mbito de libertad individual. Por ejemplo el derecho al honor y a la vida privaba Derecho subjetivo como poder creador de normas: Es la facultad que se reconoce a los particulares, personas naturales o jurdicas, para darse sus propias normas. Por ejemplo la libertad contractual, el derecho a testar, etc. Derecho subjetivo a cumplir con el propio deber: Consiste en la facultad que tiene todo deudor de cumplir con su obligacin, aun en contra de la voluntad del acreedor. Por ejemplo el pago por consignacin. Derecho subjetivo a exigir el cumplimiento del deber ajeno: Este es el derecho subjetivo propiamente tal y consiste en la pretensin, esto es, en una facultad de exigir de otro (sujeto pasivo) una cierta conducta.

Analizaremos ahora las doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo. 83

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Clasificacin propuesta por Garca Mynez, Eduardo Introduccin al estudio del derecho. Mxico. Porra. 1949. 83 Trascripcin semejante a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 115

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Comenzaremos entonces por la teora de la voluntad propuesta por Windscheid y Savigny , quienes sealan que el derecho subjetivo es un poder o seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico. Aunque debemos precisar que esta teora es objetada porque los incapaces no tienen voluntad; sin embargo, tienen derechos subjetivos. Cmo se explica que esos seres tengan derechos subjetivos pero no voluntad? . La respuesta est en que si fuera la voluntad el ncleo de los derechos subjetivos, entonces podra renunciarse a todos ellos y, sin embargo , cmo explicar que el trabajador no pueda renunciar a ciertos derechos subjetivos como las vacaciones?. Hay derechos subjetivos irrenunciables que no dependen, por lo tanto de la voluntad del sujeto. Ahora claro est que nadie puede ejercer su voluntad sobre algo que ignore; sin embargo existen derechos subjetivos que, aunque yo los ignore, los tengo. Por ejemplo, el heredero cuyo causante ha muerto, sin saberlo posee el derecho subjetivo de aceptar o rechazar la herencia. En conclusin, se critica que los derechos subjetivos radiquen en la voluntad, en el poder psicolgico del titular del derecho, puesto que se dan casos en que falta ste y el derecho subjetivo persiste.84 Por su parte la teora del inters propuesta por Ihering, seala que el derecho subjetivo no es un poder psicolgico o un querer, sino un inters jurdicamente protegido. Kelsen le crtica a sta teora que confunde la mdula con la corteza del derecho, ya que no es posible, seala, identificar el derecho con un hecho psicolgico, el inters o la voluntad, puesto que hay derecho sin inters, caso del demente que posee enorme herencia, pero no le interesa, y tambin puede haber inters y no derecho subjetivo, como en el caso del sujeto que desea una cosa ajena. 85 Ahora bien si se crtica la teora de la voluntad y la teora del inters, con mayor razn se critica la mezcla de ambas. Es decir la teora eclctica propuesta por Jellineck, est completamente superada, aunque para una mejor comprensin de la naturaleza del derecho subjetivo vale la pena comentar. A saber entonces que sta seala que ele derecho subjetivo es un inters jurdicamente tutelado en los casos en que el derecho reconoce la voluntad individual. Afirma Jellineck que existen derechos subjetivos en la medida que yo expreso mi inters y mi voluntad. El derecho subjetivo es una voluntad que se ejerce jurdicamente movida por el inters. Por ltimo estn las teoras negadoras propuestas por Kelsen y Duguit . As Kelsen piensa que es necesario eliminar el dualismo derecho objetivo derecho subjetivo, l afirma que hay slo un derecho, el derecho positivo. A su juicio, el derecho subjetivo es la misma norma jurdica slo que mirada del punto de vista del sujeto. En conclusin, es una teora monista, puesta que para ella existe solo un derecho, el derecho objetivo, la norma jurdica. Esta teora confunde el derecho objetivo con el derecho subjetivo. En efecto, Kelsen hace el razonamiento siguiente: Si A, debe ser P (si es el hecho condicionante, debe ser la prestacin). Si no P es, debe ser S (la sancin). El deber jurdico es, pues, aquella conducta que evita la sancin coactiva, y el derecho subjetivo, por su parte, es la misma norma mirada desde el punto de vista del sujeto que puede exigir el cumplimiento de la prestacin, o, en , su caso la sancin.
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Para ms detalle consultar Savigny Federico De la valoracin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho. 1814. Traduccin de Adolfo Posada. Buenos aires. Editorial Atalaya. 1946 85 Para ms detalle consultar: Ihering, Rudolf Von. La lucha por el derecho. Buenos Aires. Bibliogrfica Ameba. 1960.

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De tal forma que Kelsen no se percata que existe un derecho subjetivo para reclamar a otro la conducta debida, y un derecho subjetivo para reclamar de la autoridad la sancin por su incumplimiento. En definitiva Kelsen no reconoce derechos subjetivos sin accin; sin embargo existen, aunque yo no pueda pedir que el Estado sancione su infraccin. Por ejemplo derechos subjetivos naturales, como en las obligaciones que se extinguen por prescripcin; es un derecho natural el de reclamar la deuda del obligado, pero no se puede ejercer este derecho ante el Estado. Si el derecho subjetivo es la facultad para pedir la sancin por la transgresin de la norma jurdica, dnde quedan los otros derechos, es decir, aquellos que no pueden ejercerse frente al Estado?. 86 Por su parte para Len Duguit , no existen derechos subjetivos, sino situaciones jurdicas subjetivas. Si sostuviramos la existencia de derechos subjetivos, se generara accin o ejercicio de ella contra otro, lo que hara imposible la solidaridad social, puesto que el derecho sera un elemento disociador, es decir, un instrumento para hacer que algunos individuos dominaran sobre los otros. De esta manera Duguit prefiere hablar slo de situacin jurdica subjetiva, es decir Duguit confunde los derechos subjetivos con las normas jurdicas.

E).- El Deber Jurdico: Puede ser definido como la restriccin de la libertad que sufre el sujeto pasivo en la relacin jurdica como consecuencia de la facultad concedida por la norma jurdica a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestacin determinada. 87
Es preciso sealar que el deber tiene diversas acepciones: Axiolgica: en este sentido la persona debe algo en la medida en que se pueda exigir una conducta en virtud de un bien moral o religiosa. Por ejemplo: debes ser honesto o debes amar a Dios. Sicolgica: consiste en la restriccin de la libertad sicolgica de un sujeto, esto es, en la sensacin de inferioridad squica que experimenta a raz del poder que el otro sujeto tiene sobre l. Esta acepcin es la predominante para la escuela empirista escandinava. Formal lgica: el deber es aquella conducta que, desde la perspectiva de la estrictita lgica de la norma jurdica, evita la sancin coactiva.. Tcnica: la conducta es debida en esta acepcin slo en cuanto es el medio ms idneo para alcanzar un cierto fin. El deber es aqu la expresin de una regla tcnica. Tcnico jurdica: en este caso la conducta es debida en atencin a un valor estricto y puramente jurdico. Por ejemplo, cuando se dice que una escritura pblica debe otorgarse ente un notario y dos testigos ( en caso de fallar algn requisito no es vlida).

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Para ms detalle consultar: Kelsen, Hans teora general de derecho y del Estado. Mxico. UNAM. Diversas ediciones 87 Definicin textual como aparece en Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 113.

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El deber jurdico propiamente tal se funda en un valor del derecho, cual es la seguridad jurdica, y se traduce en que es exigible por otro; es decir, siempre correlativamente al deber existe un derecho. Por lo tanto, las relaciones entre el derecho y el deber jurdico pueden resumirse del siguiente modo: El derecho se presenta como un orden racional impuesto para una mejor convivencia. Implica, por lo mismo, que se exija una conducta de manera inexorable para as alcanzar el efecto deseado. El derecho establece y garantiza dicho orden mediante un conjunto de rganos, procedimientos y formas que confieren certeza al cumplimiento del deber jurdico. El deber jurdico es pues, la conducta exigible por una norma jurdica cuyo cumplimiento est garantizado por sta. El deber jurdico se vincula esencialmente con la facultad de exigir su realizacin (derecho subjetivo). El deber jurdico puede ser de diversas clases: Segn su modalidad: se dividen en positivos y negativos . Deberes jurdicos positivos: son aquellos que consisten en un dar o hacer algo. Dar significa transferir el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre una cosa. El deber de dar envuelve el de entregar. El deber jurdico de hacer, por su parte, consiste en realizar cualquiera accin que no importe un dar, sino ejecutar una obra (pintor, sastre, etc). Deberes jurdicos negativos: son aquellos que se traducen en una abstencin, esto es, en un no hacer. Segn su extensin: se dividen en simples y complejos Deberes jurdicos simples: son aquellos que consisten en una accin o abstencin. Deberes jurdicos complejos: son aquellos integrados por varas acciones u omisiones.

F).- El Objeto de la Relacin Jurdica: La Prestacin:

El objeto de la relacin jurdica es la prestacin, que puede definirse como la conducta debida a otro. La prestacin puede ser de tres clases: dar, hacer o no hacer. Dar: es aquella que consiste en transferir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes. La prestacin de dar supone la de entregar. Hacer: es aquella que consiste en la ejecucin de cualquier accin que no sea un dar. Su objeto son los hechos. El cdigo civil seala que los hechos que se deben se reputan muebles y las obligaciones de hacer tambin son obligaciones muebles.

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No Hacer: las prestaciones de no hacer son aquellas que consisten en una abstencin u omisin. Tambin se reputan muebles.

Sealar que en caso de infraccin, la obligacin de hacer o no hacer puede convertirse en la de dar, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecucin forzada de la obligacin incumplida. A s mismo reiterar que el objeto de la relacin jurdica es la prestacin de lo que se debe y consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que se generan en ese vnculo jurdico. El objeto de la prestacin a su vez versa sobre cosas (que se deben entregar), hechos (que se deben cumplir) o valores (que se deben satisfacer). Aunque no se debe confundir, el objeto de la norma jurdica, que es la relacin que establece, con el objeto de la relacin jurdica, que es la prestacin debida, ni sta con el objeto de la prestacin, que son aquellas cosas, hechos y valores a travs de los cuales debo dar, hacer o no hacer algo.

i.-Los bienes y su clasificacin

Desde los tiempos del Derecho Romano el Derecho de los bienes ha sido objeto de una intensa sistematizacin, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupacin en distintas clases, en base a distintos criterios. As mismo con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia de distintos factores.88 Bienes Corporales o Incorporales: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Cdigo civil art 565 inc 1. Corporales son las que tienen un ser real y pueden percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. (art 565 inc 2 CC). Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas. (art 565 inc 3 CC). Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los artculos 576: las cosas incorporales son derechos reales o personales y artculo 583: sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suelo denominar cosificacin de los derechos decisin por la cual se considera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad. Como se ha dicho, entonces los bienes incorporales, segn el cdigo son derechos reales o personales (artculo 576 del CC). Derecho real: es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. (artculo 577 inc 1 del CC). Sealando en el inciso segundo del mismo artculo ejemplos .el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el prenda y el de hipoteca... Podemos agregar que el cdigo define el derecho real adoptando un concepto que es considerado el clsico,

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Peailillo Arvalo Daniel, Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales, Pg. 17. IV edicin. Editorial Jurdica de Chile.

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concibindose como una relacin persona cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Derechos personales: lo define el cdigo civil en el artculo 578 son los que slo pueden reclamarse a ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.. Bienes Muebles e Inmuebles: Muebles son las que pueden trasportarse de un lugar a otro, (sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. (art 567 inc 1 CC) A su vez estos se clasifican en: Muebles por naturaleza: aquellos que se ajustan al precepto citado. Y se subclasifican en semovientes e inanimados. Los primeros aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro por s mismos (como los animales). Mientras que los segundos son aquellos que pueden moverse de un lugar a otro, pero impulsados por una fuerza externa (como una piedra). Muebles por anticipacin: son aquellos que consagra el artculo 571 del cdigo civil los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Y en el inciso 2 agrega. lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. En sntesis corresponden a los frutos y productos que la ley reputa muebles anticipadamente para efectos de constituir derechos a favor de terceros. Bienes Inmuebles o fincas o bienes races . Son las que no pueden trasportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. (art 568 inc 1 CC). Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una distincin: Inmuebles por naturaleza: corresponden a la definicin antes descrita, sealada en el artculo 568 inc1 del cdigo civil. Por ejemplo las tierras y minas. Inmuebles por adherencia: del artculo 568 inc 1 del CC se desprende que son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Por ejemplo los edificios, casas, puentes, rboles, plantas, etc; no obstante, desde el momento de su separacin pasan a ser muebles. Y con esto se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble, segn el tenor del artculo 568, y que la adherencia sea permanente. Inmuebles por destinacin: se desprende esta clasificacin de lo que precepta el artculo 567 inciso 2 exceptundose las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570. Por su parte el artculo 570 del cdigo civil seala se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso,

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cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de labranza o minera,.. Con las disposiciones del cdigo, se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble, de ninguna manera del propietario del inmueble y el destino debe ser permanente. Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que es ste el que comunica su carcter; pero habra que aceptar, en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea conferido al bien por el dueo del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el artculo 570 exigen este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible la exigencia. Comentemos tambin que el legislador incluy indirectamente esta clasificacin, siguiendo una antigua tradicin, basada en que la riqueza antiguamente radicaba en la posesin de bienes races (propiedad inmobiliaria); careciendo antiguamente los muebles de una importancia semejante o incluso mayor a como es en nuestros tiempos. Como hemos de notar, esta clasificacin es de gran importancia, por eso es que en el derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; se sealarn algunas, la mayora de las cuales constituyen proteccin para los inmuebles. La compraventa de bienes races es solemne, se requiere escritura pblica; la de muebles es simplemente consensual (artculo 1801 del CC). La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686 del CC); la de los muebles se efecta por la entrega material o por diversas formas simblicas (artculo 684 del CC). Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (artculo 2508 del CC), para los primeros se requiere un plazo de 5 aos, mientras que para los segundos 2 aos. En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (artculo 1725 y sgtes del CC). Los inmuebles son susceptibles de hipoteca, mientras que los muebles de prenda. Ambas son garantas, aunque hay ciertos bienes muebles que se pueden hipotecar como son las naves y aeronaves. En materia penal los delitos de hurto y robo suponen la apropiacin de una cosa mueble ajena; en cambio si se trata de un bien inmueble el delito se llama usurpacin. Todos tienen penalidades distintas. Por regla general slo pueden ser objeto de actos de comercio los bienes muebles; excepcionalmente pueden recaer actos de comercio en bienes races, y estn enumerados en el cdigo de comercio. Bienes Consumibles y no Consumibles:

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Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles, se encuentra confusamente contenida en el artculo 575 del cdigo civil. Se ha llegado a precisar en esta clasificacin una distincin entre consumibilidad objetiva y subjetiva. 89 Son objetivamente consumibles: los bienes que atendida su natural funcin se destruyen por el primer uso. Concibindose una destruccin natural y una civil. Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial. As los alimentos son naturalmente consumibles, pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso. Se destruyen civilmente si su uso implica enajenacin. As las monedas son civilmente consumibles, pues su uso implica enajenarlas. Son objetivamente no consumibles: los bienes que, considerando su natural funcin, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso como una mesa, un automvil. Son subjetivamente consumibles: los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles: los bienes que, atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos. Bienes fungibles y no Fungibles: Bienes fungibles: las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. O aquellas que pueden ser intercambiadas unos por otros, que son equivalentes. Por ejemplo el dinero. Bienes no fungibles: aquellos que no pueden ser reemplazados unos por otros. Por ejemplo un cuadro de Leonardo Da Vinci 90 Con respecto a la consumibilidad y la fungibilidad, debemos sealar que generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles. As ocurre por ejemplo con la mayora de los alimentos; pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada. Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte. Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.91

89

Para ms detalle consultar: Peailillo Arvalo Daniel, Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales, Pg. 27. IV edicin. Editorial Jurdica de Chile.
90 91

Comentario extrado de: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 121. Trascripcin semejante a como aparece en Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales, Pg. 28. IV edicin. Peailillo Daniel. Editorial Jurdica de Chile.

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Bienes Comerciables e Incomerciables: Esta clasificacin se fundamenta principalmente en el hecho de que puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. Bienes comerciables: son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos pueda recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal. Bienes incomerciables: son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas entre particulares; no puede existir a su respecto un derecho real ni personal. A su vez puede distinguirse: Bienes incomerciables en razn de su naturaleza: (como la alta mar, el aire); en realidad, estas cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres conforme al artculo 585 del cdigo civil, son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en general y las nicas a las que se les puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Bienes incomerciables en razn de su destino: los que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlos a un fin pblico; como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso pblico. Aunque pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter pblico, como es el caso de las concesiones.

Bienes Apropiables e Inapropiables:

Relacionada con la clasificacin precedente, ahora en base exclusivamente al dominio, sta distingue: Bienes apropiables: aquellos sobre los cuales se puede constituir dominio. Estos a su vez se clasifican en bienes de dominio privado y en bienes de dominio pblico. Bienes de dominio privado: son aquellos que son susceptibles de adquirirse por los particulares. Bienes de dominio pblico: definidos en el artculo 589 del cdigo civil son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda. Se subdividen en: Bienes nacionales de uso pblico: son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas. Estos pueden agruparse en cuatro categoras: Dominio pblico terrestre. Dominio pblico martimo Dominio pblico fluvial Dominio pblico areo.

Bienes del Estado o Fiscales: son aquellos pertenecientes al fisco. Bienes Presentes y Futuros:

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Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica. Es tambin como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados presentes. Bienes Presentes: son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen una existencia real. Bienes futuros: los que a la poca no existen y tan solo se espera que existan. Bienes Principales y Accesorios: Bienes principales: son aquellos que tienen una existencia independiente, sin necesidad de otros bienes. Por ejemplo el suelo. Bienes accesorios: los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir. Por ejemplo los rboles. Bienes Divisibles e Indivisibles: La divisin de las cosas es de dos especies: intelectual o de cuota y fsica. Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en su utilidad, como un automvil, por ejemplo. Son fsicamente divisibles las cosas que al fraccionarse no pierden su sustancia, ni sufren disminucin en cuanto al valor que tiene cada una respecto al todo, de modo que las partes que resultan forman cosas existentes por s, homogneas en relacin al todo primitivo, cuyo valor en conjunto no es inferior al valor del todo.

II.- La consecuencia jurdica92

i.- Conceptos y elementos. De acuerdo a la estructura lgica de la norma jurdica, si A es, debe ser P 8relacin jurdica voluntaria), si no P, debe ser S (sancin) (relacin jurdica forzada o consecuencia). Es una relacin jurdica en que el sujeto obligado es un funcionario pblico, y debe aplicar una sancin coactiva al trasgresor. Los elementos de la consecuencia jurdica son los siguientes: el hecho ilcito o antijurdico, el deber ser y la sancin coactiva. El hecho ilcito o antijurdico: es la conducta contraria a la prestacin. As, si la prestacin ordena respetar la propiedad ajena, el hecho antijurdico ser robar, hurtar, usurpar, daar, etc.

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Trascripcin del autor: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg (123 -126).

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El deber ser: es el vnculo lgico y axiolgico entre el hecho antijurdico y la sancin coactiva. La relacin entre ambos es terica. El hecho ilcito legitima la aplicacin de la sancin, la que en la prctica puede aplicarse, pero no necesariamente. Sancin: es la consecuencia jurdica desfavorable del hecho ilcito, consistente en la privacin o limitacin de bienes jurdicos fundamentales del infractor. ii.- Clases de Sanciones. De acuerdo a la rama del derecho Derecho Internacional. Sus sanciones se traducen en represalia, guerra, boicot. En el derecho internacional falta un organismo punitivo supranacional, el que, de darse, pugnara con la soberana de los Estados. Derecho Administrativo. La sancin en este caso tiene como objetivo que los funcionarios cumplan bien su deber. Son ejemplo de sanciones administrativas la amonestacin, la peticin de renuncia, la suspensin, las multas. Derecho Penal. El objetivo que persigue la sancin en este caso, es garantizar que las conductas que atentan contra la convivencia no se realicen, esto es, prevenir. Adems, busca la retribucin por el delito y la rehabilitacin del delincuente. La sancin penal es muy grave, puesto que priva al infractor de bienes jurdicos fundamentales como la vida, la libertad, el honor, etc. En este sentido existen penas privativas de la vida como la pena de muerte, vigente an en varios Estados del mundo, privativas de libertad como la reclusin, el presidio y la prisin, restrictivas de libertad como la relegacin, el confinamiento, el extraamiento, etc, de inhabilitacin para el ejercicio de cargos u oficios, etc. Derecho Civil. En l las sanciones protegen intereses familiares y patrimoniales; por lo general, afectan el patrimonio, no a la persona del infractor. Entre las ms importantes podemos mencionar;inexistencia del acto jurdico; nulidad del acto jurdico; inoponibilidad del acto jurdico; ejecucin forzada de la obligacin, e indemnizacin de perjuicios. Desde el punto de vista del deber jurdico Sanciones de coincidencia con la prestacin:

Consiste en obtener coactivamente la prestacin infringida. Corresponden en general a las sanciones civiles, es decir, a la ejecucin forzada de la obligacin. Sanciones de coincidencia con la prestacin: Indemnizacin de perjuicios: en aquellos casos en que no puede obtenerse la ejecucin forzada de la obligacin, como compensacin se va a sustituir la prestacin originaria (obligacin de hacer) por el pago de una suma de dinero (obligacin de dar). Es lo que se llama indemnizacin de perjuicios. Lo que tambin ocurre si hay dao. Ineficacia del acto: cuando se realice un acto contrario a una norma, en general, prohibitiva, se declara ese acto ineficaz, es decir, se lo priva de efectos jurdicos.

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Existen distintos tipos de ineficacia. El ejemplo clsico de ineficacia es nulidad. Los actos realizados por los incapaces, por ejemplo, fuera de los casos previstos por la ley, adolecen de nulidad; si es realizado por incapaz absoluto ser nulidad absoluta y si es realizado por incapaz relativo, ser nulidad relativa. Penas o castigos: son las antiguas sanciones penales. En algunos casos la ley no se satisface con obtener a travs de la sancin una reparacin equivalente a la prestacin no cumplida, sino que adems priva al infractor de ciertos bienes jurdicos fundamentales como pena o castigo por la infraccin. De este tipo son las sanciones penales y administrativas. Las sanciones combinadas. Lo ms frecuente en que las normas jurdicas asocien a un mismo hecho ilcito sanciones de diversa clase. En este caso vamos a estar ante una sancin combinada o mixta. Por peticin del contratante cumplidor, mediante alguno de los siguientes mecanismos: la ejecucin forzada de la obligacin o contrato; o la resolucin del contrato; y, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.

Desde el punto de vista de su finalidad: Mientras la sancin castigo sera la consecuencia jurdica del incumplimiento de la prestacin del hecho ilcito, la "sancin premial sera la consecuencia jurdica del incumpliendo de la prestacin. Al sujeto infractor, al que no cumple la prestacin, se le imputar la sancin castigo. En cambio, al que cumple, al que realiza la prestacin, en cuanto realiza un acto meritorio se le imputar una sancin premial o premio. Algunos autores han sostenido que podra constituirse un sistema jurdico completo a base de sanciones prmiales que estimulen el cumplimento de las prestaciones. A juicio de Williams Benavente, la sancin premial no es una sancin en sentido estricto, puesto que definimos las sanciones como la consecuencia que una norma imputa al incumpliendo de la prestacin, esto es, a la realizacin del hecho ilcito. Y el ser acreedor de un premio otorga un derecho a exigirlo y, en caso de no obtenerlo, a demandar la aplicacin de un castigo o pena. iii.-Caracteres de la sancin jurdica Se encuentra preestablecida en una norma.

Cada infraccin o hecho ilcito tiene establecida una sancin. No es necesario que la misma norma que define el hecho ilcito contenga o contemple la sancin, pero es necesario que en algn otro lugar del ordenamiento jurdico esa sancin se encuentre. Es coactiva.

La prestacin, por regla general, ser acatada voluntariamente. En caso de no serlo se va a aplicar la sancin, a travs de los procedimientos de fuerza que el propio derecho prev Est institucionalizada.

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Su institucionalizacin, a diferencia de otras normas cuyas sanciones se aplican espontneamente por la sociedad, consiste en los sistemas desarrollados, en la existencia de rganos especficos dentro del Estado encargados de aplicar la sancin, y de acuerdo a procedimientos predeterminados por el derecho. Requiere de intervencin del Estado.

En la actualidad toda sancin implica siempre la intervencin derganos del Estado van, en primer lugar, a declarar la existencia del hecho ilcito, de la infraccin, y adems van a establecer cul es la sancin aplicable. Estos rganos son los tribunales de justicia. Pero adems, una vez que la infraccin ha sido declarada y se ha establecido cul es la sancin aplicable, intervienen otros rganos del Estado que se van a encargar de ejecutar la sancin. Por ejemplo la polica, gendarmera, etc. iv.-Coercibilidad, Coaccin y Sancin: La coercibilidad designa la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho. La coaccin, por su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, o sea, la expresin material de sta. En fin, la sancin consiste en la precisa consecuencia jurdica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma jurdica. Coaccin y sancin, por lo mismo, pueden fallar en el mbito de la experiencia jurdica. Pinsese, por ejemplo, en el infractor que se fuga sin ser jams habido o en el caso del acreedor que renuncia voluntariamente a requerir la aplicacin de la fuerza para obtener la reparacin del dao causado. En ambos casos no hay coaccin, la fuerza, como tal, no se cumple, no llega a ser actual, ni tampoco sancin, puesto que ninguna consecuencia jurdica desfavorable se hace efectiva sobre el sujeto infractor. Pero la coercibilidad, entendida como la mera posibilidad de hacer uso de la fuerza en presencia, no ha fallado ni puede tampoco fallar, por cuanto ella designa un carcter a priori, esto es, independiente de la experiencia. Por eso recuerda Henkel, requiere tener dispuesto un aparato coercitivo organizado para la ejecucin de la coercin jurdica, dentro de un procedimiento jurdicamente ordenado.93 Lo peculiar del derecho no est que mande o prohba ciertos comportamientos bajo la amenaza de sanciones, porque todos los rdenes normativos contemplan algn tipo de sancin para los infractores. Lo peculiar del derecho reside en que sus sanciones pueden ser aplicadas en uso de la fuerza. En consecuencia, ni la coaccin ni la sancin, sino la coercibilidad, constituyen una caracterstica inseparable del derecho.

93

Henkel, Heinrich . Introduccin a la filosofa del derecho. Taurus. Barcelona. 1968. Traduccin de Enrique Gimbernat.

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CAPITULO SEXTO
I.II.-

Estructura de un Ordenamiento Jurdico

Derecho Nacional:

Con junto de normas jurdicas que rigen dentro del territorio de un Estado, cuya base es la Constitucin Poltica de ese Estado, y que son obligatorias para sus habitantes. El Derecho Nacional se divide en dos grandes reas: Derecho Pblico Derecho Privado

i.Derecho Pblico: es el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y atribuciones de los rganos del Estado y las relaciones de ste con los particulares, cuando el Estado acta como poder pblico. Se caracteriza porque en l existe un ejercicio del poder del Estado. Algunos tambin agregan a esta definicin que en las relaciones jurdicas habidas entre los rganos del Estado y los particulares existe una vinculacin de subordinacin, que es lo que caracteriza este campo del Derecho. Por ltimo sealar que en el derecho pblico los sujetos de Derecho, slo pueden realizar aquello que la ley permite, por lo que no se da el Principio de autonoma de la voluntad. Las principales ramas del Derecho Pblico son: a).Derecho Constitucional.

Es una rama del Derecho Pblico que regula la forma del Estado, la organizacin y atribuciones de los poderes pblicos y el rgimen de garantas individuales, materia consagrada en Chile en el Captulo III artculos 19 al 21 de nuestra Carta Fundamental. As por ejemplo, como sealbamos anteriormente regula la forma del Estado, de acuerdo al artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1980, El Estado de Chile es unitario, agregando en su inciso segundo La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. b).Derecho Administrativo.

Es una rama del Derecho pblico que regula la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funcionarios. Para comprender de una mejor manera la nocin de Derecho Administrativo, es pertinente comentar el concepto de servicio pblico, sealando que es toda organizacin de

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carcter permanente destinada a satisfacer una necesidad pblica de una manera regular y continua. En sntesis los rganos que regula el Derecho Administrativo son aquellos por medio de los cuales el estado ejerce la funcin administrativa, que es unas de las funciones a travs de las cuales el Estado exterioriza su poder y que en Chile conforme al artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado, corresponde al Presidente de la Repblica. El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el jefe del Estado. c).Derecho Penal.

Es el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, cuando a ciertos hechos legalmente determinan una pena o una medida de resguardo o correccin como consecuencia de la realizacin de un hecho o acto prohibido por la norma jurdica, con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana. As entonces, si un sujeto realiza una accin prohibida por la ley, a sabiendas, es decir mediando toda su intencin (actuando con dolo), ese hecho ser calificado como un delito, que segn el cdigo penal en su artculo 1 lo define como toda accin u omisin penada por la ley y atendiendo a la gravedad del ilcito, la ley chilena los califica en crmenes, simples delitos y faltas. En cambio si la accin prohibida la realiza con culpa es decir mediando un cierto grado de negligencia, la consecuencia ser un cuasidelito. Por otra parte la persona que ha cometido el delito recibe el apelativo de delincuente. Importante adems es comentar que de acuerdo al artculo 14 del cdigo penal, las personas responden criminalmente de los delitos como: autores, cmplices o encubridores (segn el grado de participacin que el individuo tuvo en el hecho). Tener presente adems que la responsabilidad criminal puede variar si concurre una circunstancia eximente, atenuante o agravante. Otro punto relevante de comentar, es el que cuando un individuo realiza una conducta ilcita, la consecuencia natural de esa errada conducta, ser la pena, que es un castigo impuesto por la ley, la cual consiste en la restriccin o privacin de ciertos derechos. Las penas se pueden clasificar, desacuerdo a variados criterios, pero tal vez el ms relevante sea el de que contempla nuestra legislacin forman una escala gradual Por ltimo decir que nuestra legislacin elev ciertas normas penales al rango de normas constitucionales, que constituyen garantas individuales: prohibicin de presuncin de derecho en materia penal (Art. 19 n3 inc 6), La irretroactividad de la ley penal (Art. 19 n3 inc 7), Principio de reserva o legalidad (Art 19 n 3 inc 8). d).Derecho Procesal:

Rama del Derecho Pblico que estudia la organizacin de los Tribunales de justicia, seala sus atribuciones y competencias y determina las normas de procedimiento que de deben seguir los Tribunales en los asuntos sometidos a su conocimiento y las normas de procedimiento que deben seguir los particulares que concurren a los tribunales en busca de justicia. Como podemos denotar de la nocin recin mencionada, se podr notar que existen dos tipos de derecho procesal: uno orgnico, que se encarga de la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, y otro, llamado por la doctrina Derecho procesal funcional, encargado de reglamentar los procedimientos para actuar ante los tribunales de justicia, tanto en materia de jurisdiccin contenciosa como voluntaria. A modo de conocimiento general y para tan slo comprender de una mejor manera los conceptos antes descritos, detallaremos muy someramente algunos trminos de vital importancia para sta rama del derecho, como lo son:

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Proceso: Conjunto de actos jurdicos procesales que se desarrollan en el tiempo, ante un rgano que posee facultades para administrar justicia, resolviendo un conflicto jurdico mediante una sentencia Instrumento que el Estado entrega a los sujetos que se encuentran bajo su potestad, para que estos resuelvan sus conflictos de una manera imparcial, impartial, de manera de obtener una sentencia que ponga trmino al conflicto de una manera justa.

Procedimiento: Conjunto de formalidades especficas a que deben someterse, tanto el tribunal como las partes en la tramitacin del proceso. Juicio: Controversia jurdica actual entre partes sometida a la decisin de un tribunal. Pretensin: son las peticiones que las partes plantean al tribunal para obtener de l una decisin que le sea favorable. Accin: derecho subjetivo hecho valer por las partes dentro de un juicio 94

ii.- Derecho Privado: Conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones de los particulares entre s y de stos con el Estado, cuando el Estado no acta como ente patrimonial o Fisco. Se caracteriza porque en l ninguna de las partes acta revestida del poder estatal. Existe una relacin de coordinacin entre las partes. Y estas dotadas de una amplia libertad contractual, teniendo un amplio reconociendo a la autonoma de la voluntad de los sujetos que celebran actos y contratos, con la sola excepcin de no poder celebrar aquellos prohibidos por la ley, la moral y las buenas costumbres. a).Derecho Civil.

Conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los requisitos generales de los actos jurdicos, los bienes, las obligaciones en general, los contratos, las personas, el matrimonio y las relaciones de familia, las donaciones y la sucesin por causa de muerte. El Derecho Civil es general y supletorio, pues sus normas se aplican a las dems ramas del Derecho Privado a falta de leyes especiales frente a una determinada materia. Histricamente, el Derecho Civil se identific con el derecho privado; as para los romanos el ius civile regulaba todas las relaciones privadas, sin distincin de ningn tipo. Posteriormente se fueron desprendiendo ramas especiales del tronco comn. Por lo tanto, en la actualidad el derecho civil y derecho privado no son sinnimos. Pero en algunos ordenamientos jurdicos contemporneos, como el suizo y el italiano, existe una tendencia a la unificacin del derecho privado. Las fuentes del derecho civil son la Constitucin de la Repblica y el cdigo civil, cuyo redactor fue don Andrs Bello; entr en vigencia el 1 de enero de 1857 y consta de 2524 artculos y un artculo final.

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Apuntes de Clase de Derecho procesal I. Profesor Eugenio Hernndez. Ao 2005

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El cdigo civil se divide en cuatro libros: De las personas, De los bienes, de su dominio, de su uso, posesin y goce, De la sucesin por causa de muerte, De las obligaciones en general y de los contratos. Estos libros se dividen en ttulos, luego en prrafos, en artculos, y los ltimos en incisos. b).Derecho Comercial.

Rama del Derecho Privado que regula las relaciones que surgen con motivo de la realizacin de actos de comercio y prescribe las normas aplicables a los comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones. Sus normas se aplican a los comerciantes (los que hacen del comercio su profesin habitual) y tambin a cualquier otra persona que ejecute actos de comercio, los que estn enumerados en el artculo 3 del cdigo de comercio, y son por ejemplo, los actos ejecutados por empresas, las operaciones de banco, etc. Tener presente que el Derecho Comercial es una rama especial, aplicable sus normas tan slo a un sector determinado de las relaciones jurdicas. Por ser especial, sus normas se aplican con preferencia a las del cdigo civil, que como habamos dicho anteriormente es general y slo rige supletoriamente. La fuente del Derecho Comercial el cdigo de Comercio, que fue redactado por don Gabriel Ocampo y entr en vigencia en 1865. c).Derecho Laboral.

Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones contractuales entre trabajadores y empleadores, el rgimen sindical y las relaciones entre empresarios y trabajadores con el Estado. El ncleo central del Derecho del Trabajo est dado por el hecho de que una persona realiza una actividad o presta un servicio a favor de otra, quien adquiere el producto o resultado de ese trabajo y paga a cambio una remuneracin por l. El objetivo primordial de esta rama del Derecho es la proteccin del Trabajador que, en trminos econmicos, es la parte ms dbil de la relacin laboral. Por esta razn la voluntad de las partes est bastante restringida por una serie de limitaciones legales, que establecen ciertas garantas para los trabajadores, de manera que les permita poder desempear sus labores de una manera ms favorable. As por ejemplo el derecho del trabajo establece un sueldo mnimo, la duracin mxima de la jornada laboral, etc. Por ello entonces se seala que el derecho del trabajo es de carcter tutelar o tuitivo, porque abiertamente est orientado a resguardar los inters de la parte ms dbil que son los trabajadores. La doctrina no es unnime en sealar a que rama del derecho pertenece el derecho laboral, as para algunos autores pertenece al Derecho Pblico; para otros es mixto; y para muchos es una rama del Derecho Privado, pero con normas de orden pblico, lo que significa que ellas son irrenunciables y no pueden ser modificadas por las partes. III.Derecho Internacional. El Derecho Internacional tambin se divide en dos ramas: Derecho Internacional Pblico Derecho Internacional Privado

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i.-

Derecho Internacional Pblico.

Conjunto de normas que, regulan las relaciones existentes entre los Estado, entre rganos de carcter Internacional y entre los Estados Y rganos internacionales. Su principal objetivo es garantizar la paz, seguridad y cooperacin entre los pueblos. ii.Derecho Internacional Privado.

Conjunto de normas jurdicas que regulan los conflictos que pueden surgir entre las legislaciones de diferentes Estados. As el Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver conflictos entre las legislaciones de distintos pases, indicando cual es aplicable al conflicto. Por ejemplo un Espaol que pasa sus vacaciones en Chile compra a un francs la casa de que ste es propietario en nuestro pas; claramente nos encontramos con una relacin jurdica (compraventa), en que una de las partes tiene nacionalidad espaola, otra francesa, mientras que la casa objeto del contrato est situada en Chile, donde se ha celebrado tambin la compraventa. Si surge un conflicto entre las partes son competentes los tribunales chilenos?, qu legislacin se ha de aplicar, la espaola, la francesa o la Chilena?. IV.El Ordenamiento Jurdico de la Iglesia: derecho cannico.

Es el sistema de normas jurdicas que fija la jerarqua de la Iglesia Catlica, su organizacin interna, la relacin de sta con los fieles entre s. La Iglesia es una sociedad autnoma con estructura, autoridades internas y un Derecho propio. En efecto este Derecho le es propio, pues regula la estructura temporal de la Iglesia Catlica, y no puede englobarse ni en el Derecho interno, porque no es estatal, como tampoco en el derecho internacional. El uso de la palabra derecho para calificar estas noemas es correcto, porque se trata de normas de conductas obligatorias, que afectan el fuero externo y no se confunden con reglas morales o religiosas. El Derecho Cannico es importante pues es un sistema jurdico que ha tenido gran influencia en la evolucin general del Derecho y de la ciencia jurdica y porque rige universalmente como Derecho interno de la Iglesia Catlica. Esta legislacin parte de la existencia de que la Iglesia Catlica es una realidad social y como organizacin, entendiendo por iglesia la sociedad religiosa fundada por Cristo, de hombres bautizados, unidos por los mismos sacramentos, la misma fe y bajo la misma autoridad del santo padre, para la salvacin de las almas y la santificacin de las personas.

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CAPITULO SEPTIMO FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

I.-. El Derecho Objetivo y Subjetivo. II.- Teora de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurdico Podemos definir como fuente del ordenamiento jurdico todo hecho creador de normas jurdicas, ya sea que influye en forma mediata o inmediata en su nacimiento. Ahora bien, ste es un concepto genrico, pero es posible distinguir algunas acepciones de la palabra fuente. La primera acepcin considera a la expresin fuente, como sinnimo de conocimiento jurdico, sealndose de tal manera que consiste en todo antecedente, que permite conocer un derecho, ya sea pasado o actual. Por ejemplo; un cdigo, actas, recopilaciones, Revistiendo stas forma de fuente mucha importancia fundamentalmente en la rama de la historia del derecho. Una segunda acepcin del trmino, la califica como fuerza creadora del derecho, en este caso lo relevante es aquel hecho social que motiva la dictacin de una norma jurdica. Siendo de esta manera hechos relevantes la poltica, la economa, la religin, entre otras. Una tercera acepcin, consideraba la expresin fuente como autoridad creadora del derecho, detal manera que sirve para determinar la autoridad que gener la norma jurdica. Por ejemplo: el Congreso Nacional, el Presidente de la Repblica, o los Tribunales de Justicia. En una cuarta acepcin del trmino, se considera como fundamento de la obligatoriedad de la norma, es decir busca determinar el Por qu de la obligatoriedad de la norma jurdica. Por ltimo se considera como una forma de manifestacin de las normas jurdicas, coincide con el concepto genrico de fuente del derecho, es decir los modos o formas a travs de los cuales el derecho se manifiesta. Por ejemplo la ley, los Contratos, Decretos, etc. A saber, entonces que nuestro estudio involucra el estudio de las fuentes del derecho desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material. Pudindose clasificar ste ltimo punto en mediatas e inmediatas segn su mayor o menor incidencia en la creacin de la norma jurdica. Importante, tambin es saber que cada ordenamiento jurdico establece su propio sistema de fuentes, los cuales son ordenados jerrquicamente, dependiendo de la tradicin y raz jurdica que tenga el determinado ordenamiento jurdico. Por su parte el ordenamiento jurdico chileno deriva del

sistema Romanista, y por lo tanto la fuente da mayor importancia e incidencia es la ley. Las fuentes formales, pueden ser analizadas desde dos puntos de vista. Desde el punto de vista del rgano facultado para crear normas jurdicas. Desde el punto de vista de las formas en que se expresan las normas jurdicas.

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Desde el punto de vista del rgano facultado se distingue. 1. Potestad Constituyente. Reconoce a la constitucin Poltica del Estado la facultad de crear, modificar e interpretar la norma jurdica, dicho de otro modo, es aquella Potestad que el ordenamiento jurdico reconoce para crear, modificar e interpretar la Constitucin Poltica del Estado. As se distingue una Potestad originaria que radica en el Pueblo y que se manifiesta a travs de las elecciones, votaciones y otros procedimientos en que este participe en forma directa. Tambin se distingue una Potestad derivada, que radica en los rganos y en los procedimientos que la Propia Constitucin Poltica del Estado (CPE) establece. 2. Potestad Legislativa. Es aquella que el ordenamiento jurdico le entrega a ciertos rganos, Para crear, modificar, derogar e interpretar el ordenamiento judicial. En nuestro ordenamiento la Potestad Legislativa radica en el Congreso Nacional, en concordancia con el artculo 46 de la CPE 95, el cual seala. El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la cmara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta Constitucin.. y en el Presidente de la Repblica en concordancia con el artculo 32 n 1 de la CPE, la que seala. Son atribuciones del Presidente de la Repblica. Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. Este ltimo en su calidad de cuerpo co legislador, y no como Poder Ejecutivo. De esta Potestad Legislativa emana la Ley propiamente tal, la Ley Orgnica Constitucional (LOC), la Ley de Qurum Calificado (LQC). Distinguindose, tambin los decretos con fuerza de ley (DFL).

3. Potestad Reglamentaria. Es aquella que el ordenamiento jurdico reconoce al Presidente de la Repblica y a otros rganos para la generacin y dictacin de normas jurdicas, la cual radica fundamentalmente en el Presidente de la Repblica, en concordancia con lo que dispone el artculo 32 n 6, al sealar. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamento, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes . Se distingue, entonces entre una potestad reglamentaria autnoma que es aquella que se ejerce sobre todas aquellas materias que no sean de dominio legal. En concordancia con el artculo 63 con la CPE y una potestad reglamentaria de ejecucin, que es la consagrada en el ya comentado artculo 32 n 6 de la CPE. 4. Potestad Jurisdiccional . Radica en los Tribunales de Justicia para resolver conflictos de relevancia jurdica, de acuerdo a lo establecido en el artculo 76 de CPE, el que seala. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley , los cuales se resuelven a travs de un instrumento que el Estado otorga a los particulares para que estoa soluciones sus conflictos, llamado Proceso. Esta Potestad se manifiesta a travs de Resoluciones Judiciales que se encuentran tratadas en el titulo XVII, artculo 158 del CPC96, las que adoptan las modalidades de sentencias definitivas; sentencias interlocutorias; auto; decreto, providencia o provedo. Tambin se manifiesta sta

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CPC. (Abreviatura). Constitucin Poltica del Estado CPC. (Abreviatura). Cdigo de Procedimiento Civil.

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Potestad a travs de la Jurisprudencia, la cual no es carcter de obligatoria, pero si reviste un mayor o menor grado de persuasin o incidencia en el sentenciador. Estas cuatro facultades en su conjunto en su conjunto surgen o conforman la Potestad Normativa del Estado, las cuales radican en las autoridades pblicas. 5. Potestad Social. Radica en toda la comunidad o en una parte de ella y se traduce en lo que se denomina costumbre jurdica. 6. Potestad Normativa de los Particulares. Es aquella en que se reconoce a los particulares la facultad de crear normas jurdicas, dentro de los lmites que el propio ordenamiento establece. Por ejemplo; el contrato de compra venta, de arrendamiento, etc. En consecuencia no es ms que una clara manifestacin del principio de autonoma de la Voluntad. 7. Potestad Intrnseca o implcita del Derecho . Referida a que nuestra legislacin slo por el hecho de existir posee criterios y principios que forman parte de l de manera tcita, emanando de aqu los principios generales de derecho y de la equidad natural.

Estructura Jerrquica 1. CPE 2. LIC, LOC, LQC, T.I. DDHH 3. Ley 3. Tratados Internacionales 3. Decretos con Jerarqua de ley 3. Costumbre Jurdica 4. Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones 5. Jurisprudencia 6. Actos Jurdicos 7. Principios Generales del D y la equidad natural

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

I.-

CONSTITUCIN POLTICA.

Norma fundamental del ordenamiento jurdico que se ocupa de organizar el Estado, la forma de su gobierno y de fijar las atribuciones y lmites al ejercicio de los poderes pblicos. Siendo la fuente formal de mayor jerarqua e importancia del ordenamiento jurdico. La Constitucin Poltica debe desarrollar tres funciones:

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Funcin Orgnica o Institucional , es ella la que determina la forma del Estado, la organizacin y atribuciones de los poderes del Estado. As la Constitucin Poltica del Estado de nuestro pas, determina la forma del Estado en el Captulo I, artculo 3 inc 1. Mientras que la organizacin y atribuciones de los poderes del Estado los desarrolla en los Captulos IV (artculos 24 -45); Captulo V (artculos 46 75) y Capitulo VI (artculos 76 82). Y los lmites del ejercicio de los poderes pblicos en el Captulo I (artculos 1 - 8). Funcin Sustantiva, dogmtica o relacional , es aquella a travs de la cual se establecen los derechos o deberes constitucionales y sus respectivas garantas. Desarrollndose ampliamente sta funcin en el Capitulo III (artculo 19). Funcin de sealar el rgano y procedimientos para su reforma , en virtud de ella la Constitucin establece la composicin y funcionamiento del poder constituyente derivado. Es as como la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980 contempla en su Capitulo XV (artculos 127 129), la reforma a la Constitucin. Estructura de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile 97. Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo Captulo I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII XIV XV Bases de la Institucionalidad Nacionalidad y Ciudadana De los Derechos y Deberes Constitucionales Gobierno Congreso Nacional Poder Judicial Ministerio Pblico Tribunal Constitucional Justicia Electoral Contralora General de la Repblica Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica Consejo de Seguridad Nacional Banco Central Gobierno y Administracin Interior del Estado Reforma de la Constitucin.

A.-

Principio de Supremaca Constitucional.

Este principio viene a establecer el carcter de norma fundamental y superior que tiene la Constitucin Poltica, en cuanto es de acuerdo a ella, tanto en lo que se refiere a sus normas y preceptos como tambin a los procedimientos y formas que la propia Constitucin establece. Podemos definir al principio de supremaca Constitucional como: Aquel segn el cual se establece como normas fundamental del Estado y como fuente formal de mayor jerarqua a la Constitucin Poltica . Denotndose de tal definicin que al comentado trmino lo podemos conceptualizar de dos maneras: Supremaca Formal. La cual significa que las dems fuentes del ordenamiento jurdico deben ser creadas por los rganos y procedimientos que la propia Constitucin establece.

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CPE. Editorial Jurdica de Chile. 2006.

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Supremaca Material. La cual significa que las restantes fuentes formales del ordenamiento jurdico no pueden contradecir ni soslayar el contenido o materia de la constitucin.

Por lo tanto podemos sealar que la primera conceptualizacin est referida a la forma de la norma, mientras que la segunda al fondo de ella. El principio de la supremaca constitucional obliga a tener un sistema de vigilancia o de control para asegurar que la constitucin no sea vulnerada, asegurando as su vigencia y para ello se establecen mecanismos o garantas de proteccin que inciden tanto en el aspecto formal como en el material. Desarrollndose un conjunto de facultades, rganos y procedimientos establecidos en defensa y proteccin de la constitucin, con el objeto de asegurar no solo su permanencia, sino que su primaca como ley fundamental de la organizacin poltica, para lo cual existen rganos encargados de velar por el control de la Constitucionalidad del resto del ordenamiento jurdico. a.Tribunal Constitucional.

Se creo en virtud de la reforma a la constitucin de 1925, por ley 17.284 de 23 de enero de 1970, posteriormente la Constitucin de 1980 lo trat en el Captulo VII (artculos 81 83) y actualmente se encuentra en el capitulo VIII de la Constitucin Poltica de 1980 (artculos 92 94), producto de la modificacin de que fue objeto la Constitucin por la ley 20050 del 26 de agosto de 2005. Segn se desprende del artculo 92 de la CPE. El Tribunal Constitucional est integrado por diez miembros, tres designados por el Presidente de la Repblica, cuatro elegidos por el Congreso Nacional. De stos dos sern nombrados directamente por el Senado y dos sern propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Por su parte los restantes integrantes sern elegidos por la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal en comento durarn nueve aos en sus cargos y se renovarn por parcialidades cada tres. El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum para sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal en pleno resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros (1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11) del artculo siguiente (93 de la CPE). Para el ejercicio de sus restantes atribuciones nmeros (2,10,12,13,14,15 y 16), podr funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional respectiva.

b.-

Contralora General de la Repblica.

Est consagrada en el Captulo X (artculos 98 100) de la CPE y al tenor del artculo 98 de la CPE, es un organismo autnomo, el cual debe ejercer el control de la legalidad de los actos

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de la Administracin, entre otras funciones sealadas a continuacin en el mismo artculo y las dems que le encomiende la ley orgnica constitucional respectiva ( LOC n 10.336). Es as como el artculo 99 de la CPE, seala En el ejercicio de la funcin de control de la legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso, cuando a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus ministros. Por otra parte, la Contralora General de la Repblica velar porque los decretos con fuerza de ley no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la Constitucin. 98 Los efectos de la representacin difieren segn manifieste una inconstitucionalidad o una ilegalidad, y segn se trate de un decreto supremo, de un decreto con fuerza de ley o de una resolucin de otra autoridad administrativa. Teniendo el Presidente de la Repblica las siguientes opciones: Retirar el decreto supremo. Modificarlo. Insistir para que el Contralor le d curso. En este caso, la facultad de insistir se traduce en la dictacin de un decreto supremo de insistencia, que es aquel dictado por el Presidente de la Repblica, firmado por l y por todos los ministros, ordenando al Contralor General de la Repblica tomar razn del respectivo decreto. insistir cando

Sin embargo, el Presidente de la Repblica carece de esta facultad de se trata de:

Decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin Decretos con fuerza de ley. Cuando la representacin de un decreto o resolucin se haga en razn de ser contrario a la Constitucin. Si la representacin se refiere al decreto promulgatorio de una ley o al decreto promulgatorio de una reforma Constitucional, por ser contrarios al texto aprobado.

En estos tres ltimos casos, si el Presidente de la Repblica no se conforma con la representacin de la Contralora, debera remitir, dentro del plazo de 10 das, los antecedentes al Tribunal Constitucional, a fin de que ste resuelva la controversia. Cualquiera otra autoridad administrativa tiene nicamente dos alternativas ante una representacin: Retirar el decreto o resolucin de que se trate. Modificarlo conforme a la sugerencia de la contralora General.

En resumen, la Contralora General de la Repblica vela por la supremaca de la Constitucin tratndose de dos fuentes formales:
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Actos de administracin (decretos, resoluciones y reglamentos).

Remitirse para ms detalle a los artculos 98 y 99 de la CPE.

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Decretos con fuerza de ley (DFL).

c.-

Tribunales Ordinarios de Justicia.

Ante el Tribunal Ordinario de Justicia que resulte competente, la parte interesada podr pedir que el acto jurdico que contravenga la Constitucin sea declarado nulo, mxime cuando l sea contradictorio con una norma de carcter prohibitivo de la Constitucin Poltica o de las leyes de rango Constitucional. II.- LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIN, LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL Y LEY DE QURUM CALIFICADO. Leyes Interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que segn el artculo 66 inciso 1 de la CPE Interpretan preceptos constitucionales necesitndose para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las leyes Interpretativas de la Constitucin deben pasar forzosamente por el control del Tribunal Constitucional. Ley Orgnica Constitucional. Son aquellas normas legales a las cuales la Constitucin para su aprobacin, modificacin o derogacin exige de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Segn se desprende del artculo 66 inciso 2 de la CPE. Slo cabe dictarlas en relacin a la materia y dentro de los marcos que la propia carta constitucional seala. Algunas de estas materias son: organizacin y funcionamiento del sistema electoral; organizacin y atribuciones del Banco Central, etc. ley de Qurum Calificado. Son aquellas normas legales a las cuales la Constitucin para su aprobacin, modificacin o derogacin exige de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, segn se desprende de lo que seala el artculo 66 inciso 3 de la CPE. Algunas materias que son objeto de estas leyes son las conductas terroristas y su penalidad, la prdida de la nacionalidad, el control de armas, etc. III.LA LEY.

El artculo 1 del Cdigo Civil la define, como una declaracin de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin manda, prohbe o permite. Para calificar un acto de ley en nuestro ordenamiento jurdico se debe atender a dos aspectos uno de fondo y otro de forma, puesto que ser ley toda declaracin de voluntad manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, es decir toda declaracin que emane del poder legislativo, pero adems en aquellas materias que son propias de ley y que la CPE, las

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seala en el artculo 63, al prescribir. Slo son materias de ley, y seala veinte (20) situaciones, desprendindose de la ltima de ellas, que toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico , concluimos a continuacin nosotros es Ley. De manera tal que, que toda declaracin de voluntad soberana, manifestada en la forma prescrita por la CPE y en las materias que sta prescribe y que se caracterice por ser esencialemte general y obligatoria, es una ley. De no ser as ser cualquier otra fuente (DFL, Resolucin, Decreto, etc), pero no una ley. Sealamos que esencialmente, porque existen ciertas excepciones en que la ley no es general, ya que no est dirigida a varias personas o a una gran parte de ellas, sino que ms bien atae a tan slo una, como es el caso de lo que prescribe el artculo 10 n 4 de la CPE, que seala. Son chilenos. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. En lo referido al objeto o finalidad, la CPE DE 1980, consagra expresamente las bases esenciales de la institucionalidad en su captulo I, el que contiene los valores y principios fundamentales que inspiran todo nuestro sistema jurdico. Ahora bien, en su artculo 1 inciso 4 se seala: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que sta constitucin establece. De acuerdo a lo anterior, y si consideramos que el poder legislativo es un componente del Estado, debemos concluir que debe tambin perseguir una finalidad ltima, el bien comn. Es por ello que nuestra Constitucin Poltica, en un contexto general, determina el contenido de los actos del poder legislativo, los cuales deben encaminarse a servir al ser humano y a propender al bien comn. Tambin algunos grandes pensadores a travs de la historia han dado algunas definiciones de ley. As Aristteles seala que es el comn consentimiento de la ciudad. 99 Para Santo Toms de Aquino. La ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. 100Para Francisco Surez es el precepto comn, justo, estable y suficientemente promulgado. 101 Por su parte para Planiol. Es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. 102 y para Giorgio Del Vecchio es un pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada 103 a.- Clasificacin de ley104. 1. Segn el sentido el vocablo

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ARISTOTELES: Poltica Santo Toms de Aquino. Tratado de las leyes. Suma Teolgica. B. A. C. Madrid. 1955. 101 Surez, Francisco: Tratado de las leyes y de Dios Legislador. Madrid. Reus 1919 - 1921 102 Planiol, Marcel : Curso elemental de derecho Civil. 103 Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del derecho. Bosch. Barcelona. 1969 104 Para ms detalle ver. Lecciones de Introduccin al Derecho, Pg: 146 149.
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En sentido amplio o legislacin: es cualquiera norma proveniente de la potestad normativa del Estado, salvo aquellas que provengan de la potestad jurisdiccional. Por Ejemplo. La Constitucin, Ley ordinaria, reglamentos, etc. En sentido estricto: es aquella fuente formal de carcter general y permanente emanada del poder legislativo, de acuerdo a los procedimientos que establece la constitucin.

2. Segn el Cdigo Civil Leyes Imperativas: aquellas que ordenan hacer algo. Leyes Prohibitivas: aquellas que impiden el accionar, contienen el mandato de no hacer algo, bajo ninguna circunstancia Leyes Permisivas: aquellas que permiten o autorizan el accionar; son las ms frecuentes dentro del derecho privado.

3. Segn su finalidad. Leyes Innovativas: son aquellas que legislan sobre una materia no regulada por leyes anteriores. Leyes Interpretativas: son aquellas que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya existente. Leyes Modificatorias: son aquellas que alteran un precepto legal ya existente. Leyes Derogatorias: son aquellas que dejan sin efecto otra ley anterior.

4. Segn su disponibilidad . Leyes de Orden Pblico: son aquellas que afectan a ciertas materias de vital importancia para la existencia y subsistencia de la sociedad. Estas leyes se imponen sobre la voluntad de los individuos, y por lo tanto son indispensables e irrenunciables. Leyes de Orden Privado: son aquellas que los individuos pueden disponer libremente porque no se refieren a materias de orden pblico, sino de inters fundamentalmente privado.

b.- Formacin de la Ley Ordinaria. En la Constitucin Poltica de 1980, el constituyente ha fijado en forma expresa y taxativa el mbito material de la ley (63 y 65). Implcitamente la constitucin ha fijado un dominio mximo legal y, por ello, hoy la constitucin se ha convertido en la norma de clausura. De acuerdo, entonces al articulado de la CPE ( 65 75), una ley pasa por las siguientes etapas. Etapa de Iniciativa o Inicial. Comprende aquellas actividades que conforman en impulso necesario para poner en marcha el procedimiento. En esta fase se comprenden las normas que confieren a los miembros del Parlamento, o a otros rganos como el poder

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Ejecutivo, la facultad de activar o dar curso al procedimiento, delimitando el contenido sobre el que las cmaras debern decidir. Las leyes pueden ser iniciadas por el Presidente de la Repblica a travs de un mensaje, o por miembros del Congreso, a travs de lo que se llama mocin, la que debe cumplir los requisitos que la Constitucin seala en el artculo 65. La regla general es que la iniciativa de las leyes pertenezca tanto al Presidente de la Repblica como al Congreso. Excepcionalmente algunas son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (artculo 65 incisos 3, 4, 5, 6, 7 y 8) y otras lo son del Congreso (articulo 65 inc 2). Etapa de Discusin, Central o Deliberativa . Abarca aquellas actuaciones que definen el contenido de la futura ley. En esta fase se insertan todas aquellas normas que permiten que la ley adquiera sus elementos necesarios, que se concretan en las discusiones o debate y las votaciones. Son, en definitiva, los actos mediante los cuales se materializa la decisin unitaria o integrada sobre el texto y contenido de la futura ley. Por regla general, la discusin puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras del Congreso. Aquella donde se enva el proyecto por primera vez pasa a llamarse cmara de origen. En cambio aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cmara de origen se denomina cmara revisora. La cmara de origen tiene dos alternativas: rechazar el proyecto de ley o aprobarlo. Si lo rechaza no podr renovarse ese proyecto sino despus de un ao, salvo que se trate de un proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso la Constitucin establece un procedimiento especial. Si lo aprueba, el proyecto pasa inmediatamente a la cmara revisora, la cual a su vez tiene tres posibilidades: desechar el proyecto en su talidad, enmendarlo o introducirle adiciones, o aprobarlo. Si el proyecto es desechado en su totalidad por la cmara revisora, pasan a la consideracin de una comisin mixta integrada por igual nmero de diputados y senadores, la que intentar superar las dificultades; igual cosa ocurrir en caso de enmienda o adiciones al proyecto original, las que se admitirn nicamente cuando tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentos del proyecto (artculo 69 CPE). Todo esto sin perjuicio de la facultad de insistir que tienen las cmaras en sus proyectos primitivos, concurriendo el qurum requerido por la Constitucin (2/3). Etapa de perfectiva o final, de aprobacin y sancin . Aquella en que la ley adquiere eficacia. Lo caracterstico de esta etapa tiene lugar despus que la ley, ya perfecta, ha salido del Parlamento. En efecto, es esta fase se comprende la sancin del Ejecutivo y la Publicacin de la ley. Por ello, no existe consenso en la doctrina acerca de la denominacin de esta etapa. Mientras para algunos debe llamarse perfectiva porque consideran que la ley slo se perfecciona con la promulgacin o sancin, para otros debe denominarse integradora de eficacia, porque estiman que la ley queda perfeccionada cuando se concluye el trmite legislativo y su contenido ha quedando definitivamente fijado, esto cuando resulta aprobada por el Congreso.

Aprobado el proyecto por ambas cmaras, es remitido al Presidente de la Repblica para su aprobacin o veto. Se desprende, entonces que el Presidente de la Repblica puede asumir dos actitudes: aprobar el proyecto, o dentro del plazo de 30 das ejercer su derecho a veto, si no ejerce su derecho a veto dentro de este plazo, contado desde que se remiti el proyecto, se entiende que lo aprueba y se promulgar como ley, la que deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das, contados desde que ella sea procedente (artculo 75 CPE).

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Por otro lado las observaciones que haga el Presidente de la Repblica en el veto deben tener relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (artculo 73 inciso 2). Si las cmaras aprueban las observaciones hechas por el Presidente de la Repblica en el veto, le remiten el proyecto para su promulgacin (artculo 73 inciso 3). Si desechan todas o algunas de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes. En este caso el Presidente de la Repblica se ver obligado a promulgarlo, (artculo 73 inciso 4). Promulgacin en virtual de la cual, el Presidente de la Repblica deja constancia de la existencia de la ley y de que, en su dictacin, se han cumplidos todos los requisitos que la constitucin exige. Por ltimo tan slo queda el trmite de la publicacin de la ley que conforme al artculo 75 inciso final de la CPE se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Por su parte conviene tambin mencionar que de acuerdo al artculo 7 del Cdigo civil, debe hacerse en el Diario Oficial, y para todos los efectos legales, se entender que la fecha de la ley es la de su publicacin en l. Ese mismo artculo seala que la propia ley puede establecer otras formas de publicacin distinta a la del Diario Oficial y sobre las fechas en que haya de entrar en vigencia. Estos dos ltimos trmites persiguen como seala el cdigo Civil en su artculo 8 que la ley sea conocida por todos y que nadie pueda alegar su ignorancia para excusarse de su incumplimiento.

IV.-

TRATADOS INTERNACIONALES

Para la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados. Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya que conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. En el estado actual de las relaciones internacionales, los sujetos de derecho internacional pblico son, generalmente, los Estados soberanos. No obstante, existen otros sujetos de derecho internacional pblico, como son las organizaciones internacionales y supranacionales, como lo son por ejemplo la O.N.U.; O.E.A; Comunidad Econmica Europea, etc. a.- Clasificacin de los Tratados. 1. De acuerdo al nmero de partes contratantes: Bilaterales. Aquellos suscritos por dos sujetos de derecho internacional pblico, as por ejemplo puede tratarse de un Acuerdo entre dos Estados Soberanos (Chile Japn), como entre un Estado Soberano y una Organizacin Internacional ( Chile.- O.E.A), o entre dos organismos internacionales ( O.E.A. O.N.U). Multilaterales. Aquellos en que participan ms de dos sujetos de derecho internacional pblico y se subdividen en : Tratados generales. Son aquellos que por su naturaleza tienden a ser universales. Tratados restringidos: son aquellos que se limitan a un nmero determinado de sujetos.

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2. 3. 4.

Tratados abiertos: son aquellos en que se puede llegar a ser parte sin haber participado en su proceso de formacin Tratados Cerrados: slo son parte los sujetos originarios, y la incorporacin de otro sujeto supone un nuevo acuerdo entre las partes originarias y el nuevo.

Atendiendo a la materia objeto del Tratado: Poltico. Cultural Econmico. Por su Funcin. Tratado Contrato: es aquel que supone entre los contratantes un intercambio de prestaciones. Tratado Ley: son aquellos que crean una norma de carcter general aplicable a toda la comunidad internacional o a una parte de ella. Por su duracin. Tratado con Plazo de duracin; puede contener una clusula de prrroga tcita. Tratado de duracin indefinida.

b.- Valor del tratado como fuente formal del derecho. Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a los mismos trmites que una ley. c.- Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales. El artculo 32 N 15 de la Constitucin Poltica de Chile de 1980 seala que: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 n 1.... . El que a su vez seala: Son atribuciones del Congreso. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66 de la CPE, y se someter, a los trmites de una ley . El Congreso slo puede aprobar o rechazar los tratados. No puede introducirle enmiendas o modificaciones, puesto que la negociacin ya concluyo y le corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica. d.- Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales La reforma constitucional que establece la ley 20050, establece en su artculo 93 en los numerales 1 y 3, la forma en que realiza el control constitucional de los tratados internacionales, sealando lo siguiente:

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Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin; 3 Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin de la constitucin. Los Tratados Internacionales que versen sobre materias propias de una ley orgnica constitucional estarn sometidos a un control preventivo de carcter obligatorio, segn lo desprendido del numeral 1; por su lado los tratados internacionales que versen sobre materias distintas es decir los contemplados en el numeral 3 estarn sometidas a un control preventivo facultativo. Este control obligatorio de los tratados internacionales, que versen sobre materias propias de ley orgnica constitucional, era un gravsimo problema que ya haba sido detectado por la doctrina. Sobre esto el profesor Fernando Saenger Gianoni sealaba: Por estas razones estimamos que el control previo de los tratados que versen sobre leyes orgnicas es una reforma y agregado que no pueden hacerse esperar en nuestro ordenamiento 105 Pero la reforma constitucional establece una diferenciacin, que cuando un tratado se refiera a ciertos temas, distintos a los de una ley orgnica constitucional, no se someter a un control preventivo de carcter obligatorio sino que facultativo. Ante esta diferenciacin en la obligatoriedad del control constitucional, concuerdo con la opinin del profesor Humberto Nogueira Alcal, el cual menciona lo siguiente: Nos parece que no hay razn de peso en sealar que los tratados solamente referidos a materia de ley orgnica constitucional deban ser objeto de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, ya que eventualmente los que son materia de ley de qurum calificado o de ley simple tambin pueden infringir la constitucin. Nos parece mucho mejor las normas existentes en los pases que poseen Tribunal Constitucional, donde ste realiza un control preventivo obligatorio de todos los tratados que son materia de ley, ya que ello impide que se filtren en el ordenamiento nacional tratados que pudieren entrar en conflicto con la carta fundamental. Otro punto a destacar es lo que menciona en los numerales 6 y 7 del artculo 93. 106 Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6 Resolver por mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitucin;

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SAENGER GIANONI, FERNANDO. Reformas Constitucionales propuestas para el Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin . Concepcin, Chile, ao 11, N 11, 2003 106 NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO. Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de tratados internacionales en La Constitucin Reformada de 2005 . Editorial Librotecnia. Santiago de Chile, 2005, p. 393.

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7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; Es decir, se traslada el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, pero reitera el concepto de precepto legal contrario a la Constitucin, con lo cual nos estara sealando que no solamente existe un control preventivo por parte del Tribunal Constitucional sino que tambin uno a posteriori a travs del recurso de inaplicabilidad, la diferencia es que esta vez radica en un solo rgano. Y tal como habamos sealado anteriormente, la reforma no hace distinciones o exclusiones sobre que preceptos legales recae el recurso. Por otra parte, la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial el 22 06 1981, dispone, en su artculo 27, la primaca de los tratados internacionales sobre el derecho interno al sealar que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Agregando seguidamente que Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. El que seala en el numerando primero. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegados por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Y en el numerando segundo agrega que una violacin es manifiesta si resulta ser objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. V.LOS DECRETOS CON JERARQUA DE LEY.

Constituyen la llamada Legislacin irregular. Se distinguen los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes. Decretos con Fuerza de Ley: (D.F.L)

Son decretos dictados por el Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley y de acuerdo a una autorizacin conferida por el Congreso Nacional. En cuanto a su forma, son decretos y, particularmente, son decretos supremos; y en cuanto a su fondo (materia), son leyes y tienen rango de ley. Se dictan D.F.L en virtud de una ley delegatoria y el Presidente de la Repblica debe adecuarse tanto a esa ley como a la Constitucin. El artculo 32 n 3, seala Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin. En cuanto a las limitaciones de los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L). Sealar que estn dispuestas en el artculo 64 de la CPE y son: Limitacin de orden temporal, ya que la autorizacin no podr exceder el plazo de un ao. Limitacin en cuanto al contenido o materia: en general la autorizacin slo puede recaer en materias de dominio legal (reserva mxima legal). En ningn caso las autorizaciones podrn extenderse alas materias siguientes: - Nacionalidad y ciudadana

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- Elecciones y Plebiscito. - Materias comprendidas en las garantas constitucionales. - Materias que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o leyes de qurum calificado. - Tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribucin y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica. - Limitacin de la ley que otorga la referida autorizacin; la ley delegatoria sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin, y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estime conveniente. Por otra parte los Decretos con Fuerza de ley estn sometidos, en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. VI.DECRETOS LEYES107.

Son decretos dictados por el Presidente de la Repblica en materias propias de ley sin mediar autorizacin alguna del Congreso Nacional. En cuanto a su forma son decretos, en cuanto a su fondo son leyes suponen un quiebre constitucional. La existencia misma de los Decretos Leyes revela un quiebre de la constitucionalidad vigente. Este problema se agudiza cuando se vuelve al rgimen constitucional: entonces se plantea la disyuntiva de si los decretos leyes son validos o nulos. Este problema ha sido discutido en la historia constitucional chilena con ocasin de la dictacin de los Decretos leyes entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925 y luego de junio a septiembre de 1932. Al respecto se discutieron dos alternativas doctrinales. Una primera sostuvo que todos los Decretos Leyes (D.L.) eran nulos porque no se haban ajustado a la constitucin, y una segunda, en la que destaca Arturo Alessandri Rodrguez, que sostuvo la necesidad de hacer una distincin entre: a).- Los Decretos Leyes (D.L.), que han sido aplicados por los tribunales de justicia, esto es, que han resuelto conflictos jurdicos. Esos decretos, por una razn de seguridad jurdica, deben ser reconocidos por el ordenamiento jurdico. B).- Los Decretos Leyes (D.L), que han sido modificados o afectados por alguna norma del gobierno constitucionalmente elegido tambin tiene que ser reconocidos, puesto que el nuevo gobierno, al referirse a ellos a travs de leyes, los ha sancionado. C).Todos los restantes Decretos Leyes (D.L), deben ser estimados nulos.

VII.-

DECRETOS, REGLAMENTOS, ORDENANZAS, INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES.

Estn enmarcados en la denominada potestad reglamentaria, que es la autnoma facultad para dictar decretos, reglamentos, instrucciones, etc que no sean de dominio legal.

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Trascripcin semejante a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Coleccin Manuales de Docencia. Pg. (158 159).

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En general un decreto puede ser definido como una orden escrita emanada de una autoridad administrativa y revestida de ciertas formalidades. a.- Clasificaciones. 1. De acuerdo a su alcance:

Si el decreto se agota en la aplicacin a un caso concreto, esto es, tiene efecto particular, se trata de un decreto simple. En cambio, si su alcance es general, se lo denomina decreto reglamentario o reglamento. 2. De acuerdo a la autoridad que los dicta:

Decreto es aquel dictado por cualquier autoridad administrativa, y un decreto supremo es slo aquel dictado por el Presidente de la Repblica (con las respectivas formalidades). 3. Segn el alcance del Decreto Supremo:

Decretos reglamentarios o reglamentos, y simples decretos supremos. Son rdenes escritas emanadas del Presidente de la Repblica, firmadas por l y los ministros respectivos y que contienen normas de alcance general. Los decretos supremos simples son rdenes escritas. De alcance particular, emanadas del Presidente de la Repblica, firmadas por l (o por orden suya) y por l o los ministros respectivos. 5. De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria: Es reglamento autnomo el que dicta el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la Potestad reglamentaria autnoma que la Constitucin le otorga. Son reglamentos de ejecucin los que dicta el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la Potestad reglamentaria para la ejecucin de las leyes. 6. De acuerdo a la funcin de los decretos supremos: Decreto supremo ordinario: es aquel que recae sobre asuntos que conforman la administracin ordinaria del Estado y se sujeta a las formalidades generales; decreto supremo de insistencia: es aquel que dicta el Presidente de la Repblica con la firma de todos sus ministros ordenando al Contralor dar curso a un decreto representado por ilegalidad; decreto supremo de emergencia: es aquel que dicta el Presidente con la firma de todos sus ministros para ordenar gastos no autorizados por la ley con cargo al 2 % constitucional.; y decreto supremo promulgatorio: es aquel que dicta el Presidente de la Repblica como rgano colegiador para sancionar la existencia de una ley y dejar constancia de su texto definitivo. I.- LA INSTRUCCIN. Son comunicados que los funcionarios superiores de la administracin pblica dirigen a sus subordinados, indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento, o las medidas que deben tomar que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio pblico. Pueden ser verbales o escritas. Las instrucciones reciben el nombre de circulares cuando tiene un carcter general. Se denominan oficios cuando se dirigen a uno o ms funcionarios en particular. II.- RESOLUCIONES Y ORDENANZAS.

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 VIII.-

Resoluciones: son aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizados dictadas para la buena administracin del respectivo servicio pblico. Ordenanzas: son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias relativas al funcionamiento y organizacin municipal. LA JURISPRUDENCIA.

Esta fuente recibe el nombre genrico de Jurisprudencia, que etimolgicamente significa conocimiento o sabidura respecto del derecho. Es importante mencionar que existen diversas acepciones del trmino jurisprudencia. La primera de ellas y con relacin a un concepto de carcter histrico dice relacin con el Derecho elaborado por los prudentes (juristas del derecho), cuyo ltimo fin es la creacin y concrecin de lo que se denomina ciencia del derecho. Hoy esta denominacin se conserva slo desde un punto de vista histrico, sin embargo en el caso de Italia las facultades de derecho, se denominan facultades de jurisprudencia. Una segunda acepcin del trmino jurisprudencia es la que se da en los pases anglosajones en la cual se entiende la jurisprudencia como una serie de estudios generales sobre el derecho, cayendo dentro de este concepto disciplinas como la filosofa del derecho, la ciencia del derecho, y la teora del derecho. Por ltimo, un tercer concepto que es que vamos a utilizar nosotros, es aquel que seala que la jurisprudencia consiste en aquel conjunto de fallos que emanan de los Tribunales de Justicia y de otros rganos jurisdiccionales. Teniendo presente que por esencia son los tribunales de Justicia los que resuelven los conflictos de intereses, cuya resolucin se materializa en una sentencia o fallo, sin embargo existen otros rganos como el Servicio de Impuestos Internos (SII) O La Direccin del Trabajo que sin formar parte del Poder Judicial tienen facultades jurisdiccionales, no obstante los fallos que ellos dicten son siempre susceptibles de ser recurridos a los Tribunales de Justicia. Por otra parte algunos autores precisando el concepto de Jurisprudencia sealan que sta estara constituida por los fallos de Tribunales de la misma jerarqua que son dictados en un mismo sentido. Cuando esto ocurre se dice que se ha sentado jurisprudencia. En Estados Unidos e Inglaterra se dira que se ha sentado un precedente. Comnmente en nuestro pas los abogados cuando litigan, hacen valer en sus alegaciones, jurisprudencia sobre la materia del pleito. Pero queda la pregunta Es la Jurisprudencia una fuente formal del Derecho?. El problema a solucionar es si la Jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de derecho. Una primera respuesta la encontramos en el artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Por lo que, se infiere del precepto trascrito que las sentencias judiciales obligan a las partes implicadas en la causa y no ha terceros extraos a ellas. Con esta sola explicacin pareciera que en nuestro ordenamiento jurdico las sentencias constituyen una fuente formal, pero de efectos muy limitados, ya que obligan nicamente para el caso especfico para el que fueron dictadas, no constituyendo de manera alguna un precedente. Surge as, entonces el problema de precisar si las sentencias judiciales son creadoras de derecho o bien son meramente declarativas.

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Para Don Luis Claro Solar, las sentencias judiciales son meramente declarativas, ya que el juez en sus sentencias se limita a declarar para el caso concreto lo que ya est en la ley, sin aadir nada nuevo a ella. Por lo tanto todo se deducira de la ley y de los hechos que conforman el caso sometido a la decisin del Tribunal. En la actualidad la doctrina mayoritaria sostiene que la jurisprudencia es creadora de derecho, aunque de manera parcial, ya que el juez cuando dicta una sentencia fundndose en la ley, siempre aade algo nuevo, porque la sola circunstancia de referir la ley a un caso concreto implica ya crear algo nuevo. Kelsen destaca sta segunda posicin en cuanto a que el juez siempre tiene posibilidad de aplicar la ley en uno u otro sentido. As el habla de un marco de posibilidades dentro, de la que deber actuar el juez, siguiendo su posicin las sentencias judiciales siempre crean algo nuevo, por lo tanto son normas jurdicas distintas de la ley. Aun cuando se fundamentan en ella y por ser normas jurdicas son fuentes formales del derecho. No debemos olvidar que en el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil, en el cual se consagra el efecto relativo de las sentencias judiciales , al obligar a las partes indudablemente son normas jurdicas para ellas, aunque, con un alcance muy limitado, pero norma jurdica al fin y por ser norma jurdica se concluye que son fuente formal del derecho.

Una tercera posicin de carcter eclctico seala que la jurisprudencia en algunos casos es meramente declarativa y en otros casos creadora de derecho. Es meramente declarativa en rodos aquellos casos en que exista una norma o ley que resuelva el asunto y es creadora de derecho cuando el juez se enfrenta a un vaco o laguna legal, que es lo mismo que no haya norma que resuelva el asunto. Al respecto basta recordar el Principio de inexcusabilidad que consagra el artculo 10 del COT y 76 inciso 2 de la CPE en cual seala Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. Dentro de la jurisprudencia es necesario entender lo que es una sentencia judicial, sealando en trminos generales que es una resolucin que emana de los Tribunales de Justicia. Aadindose que en la elaboracin de la sentencia el juez debe tener en consideracin tres elementos: 1. Parte expositiva: constituido por las situaciones de hecho ms la formalizacin del derecho y la peticin que formulan las partes. 2. Parte Considerativa: contiene las consideraciones de hecho y de derecho y comienza con el trmino considerando. Siendo en sta parte en que el juez considera todos los hechos y los puntos de derecho que le van a servir para resolver y los medios de prueba considerado por cada parte. 3. Parte Resolutiva: consagra la resolucin del asunto. Como resuelve el asunto el Tribunal.

IX.-

LA COSTUMBRE JURDICA.

104

De acuerdo con la concepcin dominante, de origen romano cannico, costumbre es la repeticin de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. En forma ms breve, tambin se ha dicho que costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio. Podemos deducir entonces, que de la costumbre se diferencian dos aspectos 108: uno material o externo y otro subjetivo o interno. El primero constituido por la generalidad, la constancia y la uniformidad y el segundo por la conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. Generalidad. Porque general es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a cabo por la gran mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se considera, como ser la de los habitantes del pas o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de toda la Repblica o de una determinada regin o localidad, etc. Las disidencias no menoscaban la generalidad si ellas valoran como violaciones de la conducta minoritaria o se califican de insignificantes excepciones. Constancia. La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en algn periodo ms o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre; {esta repugna de los interregnos apreciables. Por lo que hace al nmero de actos y a la extensin del tiempo en que la repeticin de stos debe cumplirse, son puntos muy relativos. Depende de los casos. Si las circunstancias capaces de originar costumbre se presentan de tarde en tarde, se precisar de un mayor espacio de tiempo y de un menor nmero de actos para constituir la norma constitudinaria; en cambio, si las circunstancias vienen con gran frecuencia, se necesitar un mayor nmero de actos pero bastar un lapso menor. Uniformidad. Llamase uniforme la repeticin de los actos que traducen el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada importa: lo que cuenta es la igualdad de su significado. Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. Este elemento quiere decir que los que realizan los actos lo hagan movidos por la conviccin de obedecer a un imperativo jurdico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera voluntad espontnea. Y as, por ejemplo, falta la opinio necessitatis en la prctica de hacer regalos a los amigos en el da de su cumpleaos; todos saben que esas donaciones obedecen a voces sentimentales y no a una necesidad jurdica, y, por eso no constituyen costumbre en el mundo del derecho.

a.- Clasificacin. La costumbre admite diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista a que se atienda. As si tomamos como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en general (la que rige en todo el territorio de un Estado), y local la que se observa en un determinado lugar). De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley (contra legem), que es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta
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Tratado de Derecho Civil. Parte Preliminar y general. Tomo I. Pg: (143 144) Alessandri - Somarriva Vodanovic. Ediar Conosur ediciones. Santiago de Chile 1990.

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diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. Fuera de la ley (praeter legem), es decir la costumbre rige un asunto sobre el cual no hay ley. Y segn la ley (secundum legem). Que es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada, como tambin suele llamarse costumbre secundum legem los usos en conformidad a los cuales se aplican e interpreta la ley. En cuanto al valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro ordenamiento jurdico. El cdigo civil en su artculo 2 seala que no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Que la costumbre no constituye derecho, quiere decir que no tiene fuerza de ley, pues en sta ltima acepcin est tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la ltima parte del artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aquella. Podemos decir en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre segn la ley. Es as como el legislador hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislacin, por ms general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por ejemplo en el artculo 1986 del cdigo Civil se seala que si nada se ha estipulado sobre el tiempo de pago del arrendamiento de un predio rustico, se observar la costumbre del departamento.; la referencia debe entenderse a la comuna, pues la ley N 18776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en todas sus disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la comuna, dicha ley se le escap sustituir en el artculo 1986 departamento por comuna, pero la divisin territorial comuna es la que hoy impera. Otro ejemplo lo entrega el artculo 1940 en su inciso 2 al sealar que se entiende por 2reparaciones locativas, entre otras, las que segn la costumbre del pas son cargo del arrendatario. Por otro lado nuestro cdigo de comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que seala el artculo 4. del mencionado cdigo. Es de notar para evitar confusiones, que ms adelante se refiere a los usos contractuales, llamndolos tambin costumbres mercantiles; en efecto, dispone que stas servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles se debe tomar en cuenta el artculo 6 del cdigo de Comercio. La doctrina concluye que estas costumbres mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el cdigo de Comercio para las costumbres mercantiles normativas. A pesar de que la costumbre (normativa) en los casos que la ley llama a regir, es una norma jurdica, necesita ser privada ante los tribunales de justicia, porque al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial donde se seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual solo podr ser probada por alguno de estos medios. Sealados en el artculo 5 del Cdigo de Comercio: Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

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X.-

ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS.

En el siglo XVIII, y a la luz de los principios filosficos de la Ilustracin, se consagra y reafirma que el hombre es libre en todo el mbito de su actuar. Como supremo juez de sus actos, el hombre se vincula con otros y compromete su libertad personal slo si as lo quiere. En el campo jurdico este concepto tan amplio de la libertad personal se manifiesta en el denominado principio de la autonoma, en virtud del cual se considera que el hombre se relaciona y se obliga con otros, porque tal ha sido su voluntad. De, esta manera, se entiende que las personas tienen plena libertad para realizar los actos jurdicos que estimen adecuados para la satisfaccin de sus intereses, pudiendo, asimismo, determinar el contenido y los efectos de dichos actos. Esta facultad de las personas para celebrar los actos jurdicos a travs de los cuales pueden crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, es la que reconoce el principio de la autonoma de la voluntad o de la libertad contractual, como tambin se le denomina. 109 Es menester sealar que el Cdigo Civil chileno no acoge ni regula expresamente una figura general del acto jurdico. Desconoce incluso el trmino. Sin embargo, y tal como lo seala un jurista Italiano que observa un vaco similar en el cdigo Civil de su pas, sobre los elementos que las normas del cdigo facilitan al regular tipos similares de negocios, as testamentos, contratos, etc, se pueden construir por abstraccin una figura unitaria, cosa hoy en da ya realizada por la doctrina con el apoyo, adems, de la jurisprudencia. 110 El libro IV del Cdigo Civil chileno, titulado De las Obligaciones en General y de los Contratos, contiene numerosas normas que, por su carcter general, pueden aplicarse no slo a los contratos, sino que tambin a los actos jurdicos que no participan de esa calidad. Hay consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que todos los actos jurdicos se rigen por las mencionadas normas, a menos que el tenor de la disposicin o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos. 111 Ahora, para entender adecuadamente los actos jurdicos es necesario referir se previamente a los hechos y a la relevancia jurdica de los mismos. As podemos distinguir: Hecho: que en trminos generales es comprensivo de todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos o situaciones que sucede en el tiempo y en el espacio. Hecho a-jurdico: referido a cualquier acontecimiento, actuacin o suceso no revierte ninguna importancia para el derecho. Por ejemplo el abrir o cerrar una puerta, etc. Hecho Jurdico: aquel acontecimiento, suceso o fenmeno de la naturaleza o del hombre que produce consecuencias jurdicas. As el hecho de nacer o morir, que es un hecho de la naturaleza denota importantes consecuencias jurdicas. Como tambin la

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Vial del Ro Vctor. Teora General del Acto Jurdico. V edicin actualizada. Ao 2006. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 10. 110 Giuseppe Stolfi: Teora del negocio jurdico. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1 edicin. Ao 1959. Pg. 25. 111 Avelino Len Hurtado. La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos. Santiago. Editorial Jurdica de Chile. 1 edicin. Ao 1952. Pg. 19.

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celebracin de un contrato de arrendamiento que es un hecho del hombre revierte por su parte importantes consecuencias jurdicas. Podemos, sealar entonces que existen hechos jurdicos de la naturaleza y hechos jurdicos del hombre ejemplarizados anteriormente. Hecho jurdico Involuntario del hombre: aquel ejecutado por el hombre, pero sin participacin plena de sus facultades volitivas. Hecho Jurdico Voluntario del hombre: aquel que produce efectos jurdicos queridos por su autor, o distintos a los queridos por este, pudiendo ser lcitos o ilcitos. Los lcitos pueden haber sido realizados con intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos) o sin intencin de producirlos, como los cuasicontratos. Los ilcitos realizados con dolo se llaman delitos, y los realizados con culpa se denominan cuasidelitos.

Finalmente, entonces el acto jurdico se define como la manifestacin de voluntad hacha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad.112 Este es el concepto clsico o tradicional del acto jurdico, porque la doctrina moderna a postulado distintas definiciones: manifestacin de voluntad dirigida a un fin prctico tutelado por el ordenamiento jurdico . manifestacin de voluntad que se dirige a un fin prctico y que el ordenamiento jurdico tutela teniendo en cuenta la responsabilidad del o los autores y la confianza de los dems. 113 Es un acto de la autonoma privada encaminado a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela114, es el acto con el cual el individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con otro (acto de autonoma privada) y al que el derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico social que caracteriza su tipo.115 Winscheid lo define como la declaracin de voluntad privada dirigida al nacimiento, extincin o modificacin de derechos.116

112

Vial del Ro Vctor. Teora General del Acto Jurdico. V edicin actualizada. Ao 2006. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 26. 113 L. Carioca Ferrara, op. Cit. Pg. 43. 114 F. Santero Passarelli, op. Cit. Pg. 140. 115 E. Betti, op. Cit. Pg. 52. Dice Betti que la definicin plantea tres cuestiones: 1 cmo es formalmente el negocio jurdico (forma); 2 qu cosa es (contenido), y 3 por qu es (causa). Responde el autor a la primera interrogante diciendo que formalmente es un acto consistente, ora de una declaracin, ora en un simple comportamiento, a la segunda, sealando que contiene y da vida a una disposicin, a un precepto de autonoma privada en orden a concretos intereses de quien lo formula; precepto destinado a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondientes, y a la tercera. Diciendo que cada tipo de negocio sirve a una funcin econmico social caracterstica suya. 116 L. Ferri, op. Cit. Pg. 43. Cita a Winscheid.

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a.-Esquema Aclaratorio

De la Naturaleza Lcitos HECHO JURDICOS

Con Intencin (Contrato)

Voluntarios Sin Intencin (Cuasicontrato) Del Hombre Ilcitos Con Intencin (Delito) Sin Intencin (Cuasi delito) Involuntarios

b.- Clases de actos jurdicos 117 1. Atendiendo al nmero de voluntades necesarias para que produzca efectos jurdicos.
117

Basado en la clasificacin de: Vial del Ro Vctor. Teora General del Acto Jurdico. V edicin actualizada. Ao 2006. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 37 46.

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Actos jurdicos Unilaterales: aquellos que requieren para su existencia la expresin de la voluntad de una sola parte. Por ejemplo: el reconocimiento de un hijo, la demanda, oferta de venta, el testamento. Actos jurdicos Bilaterales: son aquellos que requieren para su existencia la concurrencia o el acuerdo de voluntades de dos partes. Por ejemplo: compraventa, arrendamiento, mandato, permuta. En doctrina reciben el nombre de convenciones. Convencin es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Mientras que contrato, es un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones.

Nuestro cdigo Civil confunde los trminos o conceptos de contrato y convencin al sealar en el artculo 1438 que. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Por otro lado los contratos se clasifican, en: Contratos Unilaterales: cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. Art. 1439 circunstancia primera. Contratos Bilaterales: cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Art. 1439 circunstancia segunda. Contrato gratuito o de beneficencia: cundo slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Art 1440 circunstancia primera. Contrato Oneroso: cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Art 1440 circunstancia segunda.

A su vez el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Art 1441. Contrato principal: cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin. Art 1442 circunstancia primera. Contrato accesorio: cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Art 1442 circunstancia segunda. Contrato real: cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Art 1443 circunstancia primera. Contrato solemne: cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Art 1443 circunstancia segunda. Contrato consensual: cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Art 1443 circunstancia tercera.

2. Atendiendo a la poca de sus efectos.

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Actos jurdicos entre vivos: son aquellos que para producir los efectos que le son propios no requieren por su misma naturaleza la muerte del autor o de una de las partes. Actos jurdicos por causa de muerte: son aquellos que por su misma naturaleza requieren como supuesto necesario e indispensable para que el acto produzca los efectos que le son propios la muerte del autor o de una de las partes. Por ejemplo el testamento.

3. Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurdico para quienes lo ejecutan. Acto jurdico a ttulo gratuito: son aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de una persona o de una parte. Por ejemplo en contrato de donacin. Acto jurdico a ttulo oneroso: son aquellos que se celebran teniendo en consideracin la utilidad o beneficio de ambas partes. Por ejemplo el contrato de compraventa.

4. Atendiendo a que el acto jurdico puede o no producir sus efectos de inmediato y sin limitaciones. Actos jurdicos puros y simples: son aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones, constituyendo la regla general. Actos jurdicos sujetos a modalidad: son aquellos cuyos efectos estn subordinados a una modalidad. Se definen las modalidades como las clusulas que se incorporan a un acto jurdico con el fin de alterar sus efectos normales. Las principales modalidades son: la condicin, el plazo y el modo. 5. Atendiendo al contenido de los actos jurdicos. Actos jurdicos de familia: son aquellos que ataen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la familia. Por ejemplo el matrimonio, adopcin, la filiacin, el reconocimiento que hace el padre, etc. Actos jurdicos patrimoniales: son aquellos que tienen por finalidad la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho pecuniario, es decir de un derecho apreciable en dinero. Por ejemplo el contrato de mutuo, el pago de una deuda.

6. Atendiendo a que el acto jurdico puede o no subsistir por s mismo. Acto jurdico principal: son aquellos que subsisten por s mismo, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o de apoyo. Por ejemplo la compraventa. Acto jurdico accesorio: son aquellos que slo subsisten en cuanto acceden a otro acto jurdico principal. Por ejemplo: La hipoteca, la prenda, la fianza. Por su parte los actos jurdicos accesorios se subclasifican en: Actos de garanta o cauciones: Que son aquellos que se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de tal manera que no puedan subsistir sin ella. Por ejemplo: la prenda, la hipoteca, la fianza.

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Actos dependientes: son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto principal, no persiguen asegurar el cumplimiento de obligacin alguna. Por ejemplo, la capitulacin matrimonial celebrada antes del matrimonio en virtud de la cual los esposos pactan la separacin total de los bienes. Dicha capitulacin no puede subsistir sin el acto principal: el matrimonio.

7. Atendiendo a que la ley puede o no exigir formalidades para su celebracin. Actos jurdicos solemnes: son aquellos que estn sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para su validez, de tal modo que su omisin trae como consecuencia la inexistencia del acto o su nulidad. Actos jurdicos no solemnes: son aquellos que no estn sujetos a requisitos externos o formales para su existencia o para su validez.

8. Atendiendo a que el acto puede o no encontrarse regulado por la ley. Actos jurdicos nominados o tpicos: son aquellos que por su trascendencia socioeconmica se encuentran regulados por la ley, lo que significa que sta seala el supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurdicos y determina stos. Por ejemplo, todos los contratos que reglamenta el Cdigo Civil. Actos jurdicos innominados o atpicos: son aquellos que pese a no estar contemplados por el legislador, pueden adquirir existencia jurdica en aplicacin al principio de la autonoma de la voluntad, que reconoce a los particulares la facultad de crear relaciones jurdicas no prohibidas por la ley.

c.- Elementos Constitutivos de los Actos Jurdicos. Segn el artculo 1444 del Cdigo civil, se distinguen tres elementos: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. Elementos Esenciales: son de la esencia aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Aunque en esta disposicin el cdigo Civil habla de los contratos, es aplicable a todos los actos jurdicos. De acuerdo a ella, hay dos tipos de electos de la esencia. Elementos de la esencia generales o comunes, que son: voluntad, objeto, causa. Su falta hace que el acto no produzca efecto alguno. Elementos de la esencia especficos o propios de cada acto, son aquellos cuya falta determina que ese acto degenere en otro distinto. Por ejemplo tratndose de la compraventa, son la cosa y el precio.

Elementos de la Naturaleza: son aquellos que, no siendo esenciales al acto, se entienden pertenecerle, en virtud de la ley, sin necesidad de una clusula especial. Las cosas de la

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naturaleza de acto jurdico forman parte de l, sin necesidad de que el autor o las partes lo sealen expresamente, porque la ley suple su voluntad Elementos Accidentales: son aquellos que las partes incorporan a un acto jurdico a travs de clusulas y disposiciones especiales. Por ejemplo, si las partes nada estipulan en un contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el momento de la entrega (elemento de la naturaleza), sin embargo, las partes pueden estipular una clusula en la cual se establezca que el precio se pagar dentro de tres meses (plazo).

d.- Requisitos de existencia y de validez del acto jurdico 118 La doctrina distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez. Segn ella, la ausencia de los requisitos de existencia produce la inexistencia del acto jurdico. Este no nacera a la vida del derecho. La omisin de los requisitos de validez, en cambio, no tendra por sancin la inexistencia del acto jurdico, sino su nulidad. La teora de la inexistencia naci de los actos de familia, especialmente en relacin al matrimonio, y de ellos se extendi a los actos patrimoniales. No todos los autores la aceptan; muchos de ellos opinan que, en nuestro derecho, no puede hablarse de inexistencia de los actos patrimoniales, ya que nuestro Cdigo Civil reconocera tan slo la nulidad de los mismos. Requisitos de existencia del acto jurdico: la voluntad, el objeto; la causa, las solemnidades (en algunos casos) Requisitos de validez del acto jurdico: voluntad exenta de vicios; capacidad de las partes; capacidad de las partes; objeto lcito; causa lcita, y, en algunos casos, las solemnidades.

e.- Sanciones Civiles de los Actos Jurdicos: La falta de algunos de los requisitos exigidos por el legislador acarrea la ineficacia del acto jurdico, que puede ser de tres tipos: Inexistencia: s aquella sancin que la ley establece en caso de omisin o ausencia de algn requisito de existencia de los actos jurdicos. En este caso el acto jurdico no nace a la vida del derecho y, por ende, no produce efecto alguno. Nulidad: es la sancin establecida por la ley para la omisin de un requisito establecido para la celebracin del acto jurdico en consideracin a la naturaleza de ste o a la calidad o estado de las partes. Nulidad Absoluta: es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un requisito exigido en consideracin a su naturaleza o especie. Nulidad Relativa: es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito exigido en atencin a la calidad o estado de las partes119..

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Trascripcin textual de:Lecciones de Introduccin al Derecho de Jaime Williamas Benavente de Coleccin Manuales de Docencia. Fundacin de Ciencias Humana. Pg 182. 119 Alessandri. Somarriva. Vodanovic. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Pg 329. Editorial Jurdica de Chile.

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Inoponibilidad : es aquella sancin que consiste en privar de sus efectos a un acto jurdico en relacin a terceros cuando no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por va de publicidad.

xi.- Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural. Los principios generales del derecho, son los principios del derecho natural, pero incorporados al ordenamiento jurdico positivo histricamente vigente. En nuestro derecho no existe una referencia expresa a los principios generales del derecho. No obstante, el artculo 24 del Cdigo Civil se refiere al espritu general de la legislacin. La doctrina mayoritaria hace equivalente la expresin espritu general de la legislacin con la expresin principios generales del derecho, puesto que la legislacin no es todo el derecho, sino que, a lo ms, est compuesta por la totalidad de las normas jurdicas que emana de la autoridad pblica, esto es , de la potestad normativa del Estado. Las funciones de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurdico son las siguientes: Son un mtodo supletorio de interpretacin de las leyes 8artculo 24 del Cdigo Civil). Son uno de los mecanismos de que dispone el tribunal para integrar las lagunas legales o vacos de la ley (artculos 76 CPE y 10 del COT en relacin con el artculo 170 del CPC). Son uno de los mecanismos subsidiarios de que dispone el tribunal para superar las antinomias o contradicciones legales (artculo 24 del Cdigo Civil) 120.

En cuanto a al equidad natural 121. Aristteles, razona de la manera siguiente: las leyes han de ser siempre generales y cubren, por lo tanto, slo los casos ordinarios o tpicos. Se dice, entonces, que una ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurdicas iguales (lo justo legal). Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atpicos, para los que la aplicacin de la norma general, prevista para los casos tpicos u ordinarios, constituira una injusticia. Los romanos tenan un refrn que grafica esta idea: Summun ius summa iniuria, esto es, en determinados casos la mxima aplicacin del rigor de la ley y este correctivo es la equidad natural. Hay que resolver ese caso particular extraordinario de la forma como lo hubiere hecho el legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso.. Aristteles se plante el problema de la relacin entre la equidad y la justicia, diciendo que la equidad es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular: es superior a la justicia legal. En nuestro derecho, el artculo 24 del Cdigo Civil se refiere a la equidad natural y el artculo 170 n 5 del Cdigo de procedimiento civil se refiere a los principios de equidad.
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Trascripcin similar a como aparece en :Lecciones de Introduccin al Derecho de Jaime Williamas Benavente de Coleccin Manuales de Docencia. Fundacin de Ciencias Humana. Pg 186 - 187 121 Trascripcin textual de:Lecciones de Introduccin al Derecho de Jaime Williamas Benavente de Coleccin Manuales de Docencia. Fundacin de Ciencias Humana. Pg 187 - 188.

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Las funciones que en nuestro derecho cumple la equidad natural son las que siguen: Es un mecanismo supletorio de la interpretacin de las leyes. Es un medio o mecanismo de integracin de las lagunas o vacos legales Es un medio supletorio para superar las antinomias o contradicciones legales. Es el fundamento de los fallos o resoluciones judiciales en aquellos casos en que la ley lo autoriza, conformando la llamada jurisdiccin de equidad.

a.- Integracin del Derecho. Lagunas. Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador nunca podr prever todas las situaciones y conflictos jurdicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo la ciencia jurdica contempornea acepta como una realidad la posibilidad de que existan vacos o lagunas legales o de la legislacin, esto es, materias o casos cuya solucin no se encuentre prevista en la ley o en otra fuente formal que forme parte del ordenamiento jurdico de una determinada legislacin. Para ello se han elaborado fuentes supletorias que operan en su defecto, esto es, a falta de legislacin. De acuerdo al racionalismo jurdico, en cambio, no existiran lagunas legales, segn el Principio de la plenitud hermtica de la ley. Nuestro Cdigo Civil, inspirado en el racionalismo jurdico, no reconoce tampoco la existencia de vacos o lagunas legales. Sin embargo, en materia de interpretacin de la ley en su artculo 24 seal que: .... en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. La legislacin procesal Chilena, que es ms moderna, reconoce la existencia de vacos o lagunas legales. As el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone.Reclamada la intervencin de un tribunal y en un negocio de su competencia, no podr excusarse de conocer el asunto sometido a su decisin, ni aun a pretexto de que no exista ley que resuelva el conflicto. (principio de inexcusabilidad), el que tambin se encuentra consagrado constitucionalmente, la contemplarlo el artculo 76 de la CPE. Por otra parte, el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que las sentencias debern contener una enumeracin de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo.

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