Sumario: 1.

- La palabra concubinato es un trmino peyorativo que ha sido dejada de lado por los usos y costumbres del lxico de la poblacin, utilizndose palabras tales como pareja, mi marido, mi esposa o mi mujer. Desde una ptica jurdica se habla de uniones de hecho o convivientes. 2. - Los caracteres que identifican la relacin de pareja son la cohabitacin, la comunidad de vida, la publicidad, notoriedad, singularidad y la permanencia y estabilidad de la unin. 3. - En nuestra legislacin no se contemplan las uniones de hecho, pero no se puede desconocer que la jurisprudencia ha abierto camino en materia previsional, alimentaria, de daos y perjuicios, en la donacin de rganos, derecho de uso y habitacin, en conservacin de la vivienda en caso de exclusin del hogar, en materia de la ley 14.294, etc. No obstante lo cual, existen en forma dispersa artculos de distintas leyes sustantivas que contienen la situacin del conviviente, por ejemplo, el art. 248 de la ley de contrato de trabajo, el art. 1 de la ley 23.226 y art. 56 de la ley 24.241, arts. 1068, 1078, 1109, 1110, y 2409 -entre otros- del cd. civil, arts. 15 y 21, inc. a) de la ley 24.193 de trasplante de rganos y ello constituye una fuente de derechos que no crea ninguna relacin jurdica entre los concubinos. 4. - En la sociedad actual no se puede desconocer que existen otras formas de concebir la familia, la de origen heterogneo, y la biparental derivada, es decir, la que surge a consecuencia de situaciones sobrevinientes en la familia biparental: separacin, divorcio, viudez o ruptura de una unin de hecho, la monoparental, como tambin otras formas que todava no son admitidas por la sociedad. 5. - Si el instituto de la adopcin procura imitar la naturaleza parece obvio entonces que se haya impuesto el apellido como una forma real de vincular estrechamente al hogar constituido a quien se integrara en l con la serie de derechos y obligaciones a que se refiere el respectivo complejo normativo. La adicin de un nombre de pila puede ser otro elemento ms de naturaleza vinculativa y, por ende, lejos de apartarse del fin querido por el legislador, se aproxima al mismo hasta confundirse con l. 6. - La identidad no es igual a la filiacin, sino que integra los derechos personalsimos de la persona, por lo tanto, si la adoptante convivi por cerca de seis aos con el padre preadoptivo fallecido en el transcurso del inicio de la adopcin, que oportunamente mediante escritura pblica les haba sido otorgado en guarda el menor y que se encuentra acreditada en autos la intencionalidad de contraer matrimonio que no se llev a cabo por la muerte del conviviente, no obstante la inaplicabilidad del art. 326 del cd. civil, corresponde adicionar al menor el apellido de quien, si viviera, sera el padre adoptivo. Mxime que, la agregacin del apellido no afecta derechos hereditarios de los dems hijos del fallecido padre preadoptivo. M.M.F.L. Fallo: En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 das del mes de junio del ao dos mil, reunida la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala II, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos T. J. s/adopcin, habindose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitucin de la Provincia y 263 del cd. de procedimientos en lo civil y comercial, result del mismo que la votacin deba ser en el siguiente orden: doctores Nlida I. Zampini, Rafael F. Oterio y Ral O Dalmasso. El Tribunal resolvi plantear y votar las siguientes cuestiones: 1 Es justa la sentencia de fs. 130/33 y aclaratoria de fs. 135? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestin la doctora Zampini dijo: I. El seor juez de primera instancia hizo lugar a la adopcin plena que solicitara doa . respecto del menor . nacido el 4 de diciembre de 1996 en Batn, Prov. de Buenos Aires, hijo de . , con DNI ., la que se otorga a su favor y deber anotarse en el Registro Provincial de las Personas, al margen del acta de nacimiento n ., tomo primero, folio . del ao 1996 (art. 326, ley 24.779). Tambin se hace lugar al pedido de adicin de apellido solicitado por la adoptante y en consecuencia la anotacin ordenada se deber efectuar como ., hijo adoptivo de doa . Se imponen las costas del proceso a la actora. Se regulan los honorarios a los profesionales intervinientes. Asimismo a fs. 135 se hizo lugar a la aclaratoria en el siguiente sentido: 1) que conforme surge del certificado de nacimiento obrante a fs. 5 del expediente de Guarda Judicial, el menor naci en esta ciudad de Mar del Plata, habiendo sido inscripto en la oficina de Batn de la Direccin Provincial de Registro de las Personas.2) Que el mismo fue entregado en guarda con fines de adopcin plena a los

seores . Dicho pronunciamiento es apelado por la seora asesora de menores doctora Mnica Cotroneo quien se agravia de la resolucin en cuanto resuelve imponer al adoptado el apellido del seor . unido de hecho con la madre adoptante y fallecido con anterioridad a la solicitud de guarda con fines de adopcin. Dice que hay una legislacin que debe ser cumplida y que son las leyes 24.779 [EDLA, 1997-A-114] de adopcin y 18.248 [ED, 30-900] de nombre de las personas, y adems existen cuestiones de hecho que se tratarn. Seala que la ley de adopcin, incorpora como art. 326 del cd. civil, en su prrafo primero, que se aplica a este caso, que Los hijos adoptivos llevarn el apellido del adoptante. Hace hincapi en que la peticionante de la adopcin es la Srta. ., de estado civil soltera, por lo que el menor adoptado le corresponde llevar el apellido . Agrega que el ordenamiento legal vigente no permite que los hijos adoptivos lleven el apellido de un tercero ajeno a la adopcin, lo resuelto es contrario a derecho sino tambin hace caso omiso a las claras normas de imposicin de apellido. Se agravian, en concordancia con lo anteriormente expuesto, en cuanto decide la aplicacin analgica del apartado cuatro del art. 326 del cd. civil. El apartado mencionado tambin impone al menor el apellido de la viuda, salvo causas justificadas y las causas en este caso especfico no estan justificadas, produciendo un grave perjuicio al querer justificar lo inexistente. Funda en doctrina.En el caso sub examine, dejando de lado toda consideracin acerca de la legalidad o ilegalidad del concubinato, y compartiendo el criterio del sentenciante en cuanto a que es una realidad que no puede ser negada, lo concreto es que hasta que se modifique nuestra legislacin de fondo el concubinato no tiene efectos jurdicos y no puede aplicarse por analoga el apartado cuarto del art. 326, porque no existi matrimonio, y el concubinato en s, no obstante su significacin humana, no faculta la aplicacin del art. 326 del cd. civil. Agrega que no hace al inters superior del entonces beb que slo hasta los tres meses tuvo contacto con el seor . y del que no tendra recuerdos si no fuese por las vivencias transmitidas por su madre adoptiva. No se puede realizar una construccin jurdica sobre un hecho inexistente desde el comienzo, dado que la guarda judicial del nio slo fue otorgada a la seora . conforme lo establecido por ley. El otro agravio es la imposicin del apellido del concubino de la adoptante, lo cual le causa ms perjuicios que beneficios. Esta adicin lo que hace es generar confusin respecto de su filiacin.II. Pasar a analizar los agravios propuestos por la seora asesora de menores: Antecedentes de la causa . en los autos caratulados: . s/guarda judicial se agrega a fs. seis copia de la escritura nmero trescientos treinta y cuatro por la cual . viene por la presente a otorgar por propia voluntad a favor de . y . la guarda con fines de adopcin plena de su hijo . nacido en esta ciudad, el da 4 de diciembre de 1996, inscripto en la Direccin Provincial del Registro de las Personas, bajo el acta ., tomo primero, folio ., del ao 1996 del libro de nacimientos de la oficina de Batn, con fecha 6 de diciembre de 1996, Titular del Doc. Nac.de Identidad . Es voluntad de la madre biolgica . y en atencin a que los guardadores conviven en concubinato y van a contraer matrimonio dentro de los diez meses a contar de la fecha, quedan habilitados. Se agrega un escrito donde se solicita la guarda judicial con fines de adopcin del menor . solicitado por . y . A fs. 12 se glosa certificado de defuncin del Sr. . fallecido el 23 de marzo del ao 1997. A fs. 15 la seora . solicita la guarda judicial con fines de adopcin plena del menor. Se glosa certificado prenupcial (fs. 25) del 5 de diciembre de 1996 y de . (fs. 26). Se agrega tambin solicitud de matrimonio suscripto por los interesados el 12/12/96. A fs. 33/35 se otorga la guarda judicial del menor . a la seora . retroactiva al 6 de diciembre de 1996. A fs. 38 se resuelve hacer lugar al pedido de aclaratoria, y en su consecuencia, agregar a la parte resolutiva de la sentencia aclarado el punto (1 bis), en los siguientes trminos: Dejando constancia que el seor . comparti la guarda del menor aludido desde la fecha de su iniciacin (6/12/96 hasta la de su fallecimiento 23/3/97). III. Unin de hecho. El doctor Augusto M. Morello, en la conferencia recientemente dada en la Facultad de Derecho de Mar del Plata, seal que la palabra concubinato es un trmino peyorativo, habindose dejado de lado por los usos y costumbres del lxico de la poblacin. Precisamente, las palabras utilizadas son pareja como tambin se observa en distintas audiencias tomada en los expedientes que las partes ante una cuestin familiar hablan de mi marido, de mi esposa o de mi mujer, tomndolo como sinnimo de personas que

han contrado matrimonio. Desde una ptica jurdica se habla de uniones de hecho o convivientes.En el caso de autos se encuentra acreditada la unin de hecho, la intencionalidad de contraer matrimonio, que no se llev a cabo a raz del fallecimiento del seor . Entiendo que de la circunstancia apuntada en el instrumento pblico, de las fotografas acompaadas en autos en que se exhibe a distintos integrantes de la familia, entre los cuales aparece el seor . con . (ver fs. 28), de . juntamente con . (fs. 29) . y . (fs. 30, 31, 32, 34); el abuelo . (fs. 34) y el to . (fs. 35), surge con meridiana claridad que se ha acreditado la voluntad del seor . de adoptar al menor y de constituir una familia (ver testimoniales producidas en autos y oficio de O.A.M. fs 101 que informa que el seor . menciona como . pareja en unin, y ., vnculo hijo. Los caracteres que identifican a la relacin de pareja son la cohabitacin, la comunidad de vida, la publicidad, notoriedad, singularidad y la permanencia y estabilidad de la unin (CC Baha Blanca, ED, 159-199, Bossert, Gustavo, Rgimen Jurdico del Concubinato, pg. 35, Zannoni, Derecho de Familia, t. 2, pg. 261; Zannoni, Eduardo A, El concubinato, pg. 131; Belluscio, Augusto, Manual de Derecho de Familia, t. II, pg. 421; Solari, Liquidacin de bienes en el concubinato, pg, 17 y sigtes.). En nuestra legislacin no se contemplan las uniones de hecho, pero no se puede desconocer que la jurisprudencia ha abierto camino en materia previsional, alimentaria, de daos y perjuicios, en la donacin de rganos, derecho de uso y habitacin, en conservacin de la vivienda en caso de exclusin de hogar, en materia de la ley 14.394, etc. No obstante lo cual existen, en forma dispersa, artculos en distintas leyes sustantivas que contienen la situacin del conviviente, por ejemplo: art. 248, ley de contrato de trabajo, art. 1 de la ley 23.226 [EDLA, 1985-123] y art. 56 de la ley 24.241 [EDLA, 1993-B-1292], inc.1 la que conceden beneficios previsionales y tambin el cdigo civil: entre otros los argumentos arts. 1068, 1078, 1109, 1110, 2409, 3573; arts. 1 y 21, inc. a) de la ley 24.193 [EDLA, 1993-A-47] de trasplante de rganos, y ello constituye una fuente de derechos que no crea ninguna relacin jurdica entre los concubinos. Hay distintos proyectos patrimoniales y personales de los integrantes de las uniones de hecho. Algunos pases la han equiparado a la institucin matrimonial, requirindose su registracin, como lo hace Cuba, Panam -que el nico requisito es la estabilidad por el trmino de diez aos-; Paraguay lo regula en el cdigo civil de 1987 y lo titula De la unin de hecho, Honduras, Mxico y, el Cdigo de Familia de la U.R.S.S. Del Pacto Civil de Solidaridad y de Concubinato, ley sancionada el 13/10/1999 en Francia, texto N 365 publicado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, pg. 151 (Oscar Daniel Garcilazo-Sergi, Luis Fuster Desocupacin de la vivienda en el concubinato, pg. 92 y sigtes.). IV. Familia. Entiendo que en el caso trado a estudio, ms all de la unin de hecho, se est planteando el concepto de familia, que es un concepto dinmico. En la sociedad actual no se puede desconocer que existen otras formas de concebir la familia, la de origen heterogneo, y la biparental derivada, es decir la que surge a consecuencia de situaciones sobrevinientes en la familia biparental: separacin, divorcio, viudez o ruptura de una unin de hecho, la monoparental, como tambin otras formas que todava no son admitidas por las sociedad y en ese marco se debe resolver la cuestin. La doctrina y jurisprudencia han sido flexibles en la interpretacin de los textos legales atinentes al tema.La Suprema Corte de esta provincia ha sostenido con acierto que si el instituto de la adopcin procura imitar la naturaleza, parece obvio entonces que se haya impuesto el apellido como una forma real de vincular estrechamente al hogar constituido a quien se integrara en l con la serie de derechos y obligaciones a que se refiere el respectivo complejo normativo. La adicin de un nombre de pila puede ser otro elemento ms de naturaleza vinculativa y por ende, lejos de apartarse del fin querido por el legislador, se aproxima al mismo hasta confundirse con l (SCBA en AyS, 1968-531). CN Civ., sala C, 23-6-1970, publicado en ED, 35-595; Belluscio-Zannoni: Cdigo Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, pg. 384). Es cierto que la seora . y el seor . convivan desde haca seis aos y que oportunamente mediante escritura pblica se otorg en guarda el menor y en el transcurso del inicio de la adopcin falleci el padre preadoptivo. No desconozco que en nuestro derecho positivo no se encuentran legisladas las uniones de hecho, y que el art. 326 del cd. civil, ltimo prrafo se refiere a Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste lleva el apellido de aqulla, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada.

Lo que se pretende es la adicin del apellido de quien, si viviera, sera el padre adoptivo. La adicin del apellido de quien por va de la adopcin, se iba a convertir en padre adoptivo, nos est hablando en atencin a las pruebas aportadas en autos de la identidad. La identidad no es igual a la filiacin, sino que integra los derechos personalsimos de la persona. A pesar de haber convivido el beb con su padre preadoptivo por un trmino de tres meses, esa es la familia y la historia del menor.La agregacin del apellido . no afecta derechos hereditarios de los dems hijos de . Ello est relacionado con el principio de identidad personal y el derecho al nombre, que es el medio de identificacin e individualizacin de la persona (Carlos Fernndez Sessarego, Derecho a la identidad personal, pgs. 128/129 y sigtes.; Stilerman Segliarskys, Adopcin, pg. 184 y sigtes.; Santos Cifuentes Elementos de Derecho Civil, Parte General, pg. 155). La forma y expresividad particular de cada cuerpo y la historia personal son los elementos de la identidad. Esa identidad que se constituye dentro de una familia, una comunidad, una nacin, tiene aspectos singulares que nos permiten diferenciarnos de los otros y aspectos comunes que hacen posible nuestra identificacin y nuestra comunicacin con los dems. Por ello tenemos que valorizar el nombre y apellido como sntesis de nuestra identidad personal y relacionarlo con la identidad familiar y cultural de nuestro pas (Claudio Daniel Boada, Cambio del nombre de pila del adoptado publicado en La Ley 10-7-1998, cita Cartilla de Instrucciones a los Docentes particulares en la Semana por los Derechos del Nio y del Adolescente, Campaa Pedaggica Comunicacional Argentina, 1995, pg. 100; Roberto Mariano Romero de Hoz, Modernas tendencias respecto del nombre de las personas, La Ley 29 de junio de 1995; Leandro Vergara, El nombre y su relacin con los derechos personalsimos, publicado en La Ley 22-12-1995). En las sextas jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones de Morn, se resolvi acordar la dacin del nombre basados en el inters del nio o adolescente conforme art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la existencia de justos motivos como es el caso de autos (art. 15, ley 18.248; art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica art. 9, inc. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 75, inc.22 de la Constitucin Nacional, Grosman-Martines Alcorta, Familia Ensamblada, pg. 231 y sigtes.). Por los fundamentos expuestos se rechazan los agravios trados a esta instancia. Los doctores Oterio y Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. A la segunda cuestin la doctora Zampini dijo: Corresponde confirmar la sentencia de fs. 130/133, y su aclaratoria de fs. 135, en cuanto ha sido materia de recurso. Se difiere la regulacin de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31, ley 8904). Los doctores Oterio y Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia de fs. 130/33, y su aclaratoria de fs. 135, en cuanto ha sido materia de recurso, y se difiere la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31, ley 8904). Notifquese personalmente o por cdula (art. 135, inc. 12, CPC). Devulvase. - Rafael F. Oterio. - Ral O. Dalmasso. - Nlida I. Zampini (Sec.: Mario F. Pinoni).