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Direito Penal
12 A TENTATIVA1

Prof. Teresa Pizarro Beleza

Angelika Buch

Uma actualizao das Lies de Direito Penal , 2. volume, de Teresa Pizarro Beleza.

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano lectivo de 2000/2001.

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Querida Prof. Dr. Teresa Pizarro Beleza, este trabalho eu dedico senhora e a todos os alunos do 3. ano de Direito da Faculdade Nova de Lisboa. Foram a insacivel sede de aprender destes alunos e o grande carinho que eu sinto por eles, pela senhora e por todos desta Faculdade que me levaram a actualizar o 12. captulo das Lies de Direito Penal, 2. volume, dando assim um contributo Faculdade. Eu tentei colocar uma pitada de humor nesta actualizao, pois penso que o Direito Penal no to seco quanto aparenta ser, ele tambm tem o seu lado agradvel e era este que eu queria apresentar. Eu agradeo humildemente a oportunidade que recebi da senhora e espero ter feito jus a este desafio. Os meus sinceros agradecimentos minha amada me, ao meu padrasto e eterno amigo Dr. Hans Wolfsteiner, ao meu irmo Frank e a todos que de uma maneira ou de outra foram os meus alicerces em todos os momentos que precisei. minha Universidade LMU, onde tive a oportunidade de participar do Programa Erasmus, em especial ao Prof. Dr. Sonnenberger, deixo tambm a minha gratido.

Muitssimo obridada!

Angelika Buch

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ndice
Tentativa I. Definio legal de tentativa como clusula de extenso da tipicidade II. Iter criminis III. Os elementos da tentativa 1. Pr-avaliao a.) Falta de consumao ou do exaurimento do crime b.) Punibilidade da tentativa 2. Tipo a.) Tipo subjectivo: O dolo do agente b.) Tipo objectivo aa.) Impunibilidade da nuda cogitatio ou da deciso criminosa bb.) Actos preparatrios cc.) Actos de execuo ) Critrio formal objectivo ) Critrio material objectivo (1) Actos de execuo adequados a causar o resultado tpico (2) Actos que precedem segundo a experincia comum os actos de execuo ) Critrio subjectivo IV. A chamada tentativa impossvel 1. A impunidade da tentativa impossvel a.) A evidncia da inidoneidade do meio ou da inexistncia do objecto b.) O motivo da punio de uma tentativa impossvel 1 1 2 3 4 4 6 8 8 10 10 12 14 15 16 16 17 18 22 24 24 26

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2. A tentiva impossvel como situao inversa do erro sobre o facto tpico 3. O erro sobre a proibio como situao inversa do crime putativo V. Ilicitude e culpa VI. Desistncia 1. Desistncia voluntria na tentativa acabada a.) Tentativa inacabada b.) Desistncia voluntria 2. Arrependimento activo na tentativa acabada a.) Tentativa acabada b.) Arrependimento activo 3. Os crimes j consumados e a irrelevncia da desistncia voluntria

27 28 29 30 30 30 31 33 33 33 36

4. Crimes de consumao antecipada e a irrelevncia da desistncia voluntria 38

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TENTATIVA
Razo de ordem Depois do percurso pelos vrios elementos da definio de crime 2, h ainda outros pontos que so importantes na teoria da infraco. Um deles a teoria da tentativa, no sentido geral da palavra. I. A definio legal da tentativa como clusula de extenso da tipicidade

H tentativa quando o agente praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. A definio legal da tentativa encontra-se no art. 22. CP, enquanto o n. 1 do art. 23. CP estatui quando e o n. 2 como a tentativa punvel. O art. 23. CP de grande relevo, pois os preceitos da Parte Especial esto definidos em termos que correspondem figura do crime consumado. E a falta de uma lei que expresse a punibilidade da tentativa poderia levar concluso errnea de que a tentativa no seria punvel. Exemplificando: O art. 131. CP - tal como ele est escrito - pune quem mata voluntariamente outra pessoa e no quem tenta matar. A falta dos artigos 22. e 23. CP faria com que a tentativa ficasse impune. Pois, no caso de punio, apesar da ausncia dos mesmos, verificar-se-ia uma violao do princpio nulla poena sine lege3. Este facto explica a imprescindibilidade dos artigos 22. e 23. CP para a punibilidade da tentativa de um crime. Toda a Parte Especial do Cdigo diz respeito a situaes em que o agente concretizou o seu plano4. Situaes em que uma pessoa no tenha obtido o resultado que se propunha obter no so incriminadas apenas na Parte Especial do Cdigo. Essas so incriminadas por uma conjugao entre os preceitos incriminadores da Parte Especial e os preceitos da Parte Geral que alargam a incriminao. Dizer que a tentativa ou dizer que o art. 22. CP funciona como clusula de extenso da tipicidade das vrias normas incriminadoras contidas na Parte Especial

Isto , vimos o que uma aco ( 7), o que a tipicidade ( 8), o que a ilicitude ( 9), o que a culpa ( 10), depois o que so as condies de punibilidade ( 11).
3

Assim tambm: Leal-Henriques/Simas Santos, Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 22. CP, pg. 227.
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No caso em que o agente queria matar, violar, roubar e assim o fez.

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do Cdigo, uma maneira possvel -e parece-me a mais correcta 5 - de encarar a tentativa6. Em suma: O nosso Cdigo abrange a tentativa em disposies gerais, ou seja, no determina directamente em relao ao homicdio (art. 131. CP), ao roubo (art. 210. CP) e a outros, se a tentativa punvel ou no ou em que consiste. Ele define a tentativa em sentido geral no art. 22. CP. E o n. 2 do art. 23. CP determina que os crimes cuja tentativa punvel so limitados pela medida da pena correspondente ao crime consumado.

II. Iter criminis:

A deciso criminosa, os actos preparatrios, a execuo do crime.

A expresso latina iter criminis muito utilizada pelos juristas. Mas o que significa iter criminis e em que consiste? Iter quer dizer caminho e criminis significa crime na sua forma genitiva. Esta expresso significa, deste modo, caminho do crime. E consiste na progresso em que uma pessoa desenvolve uma actividade (ou mais do que uma) no sentido de facilitar o cometimento do crime, que ela decidiu cometer. Estas actividades so os chamados actos preparatrios ou actos de preparao. Depois de desenvolver essas actividades a pessoa executa o prprio crime. Dependendo se a pessoa executa o crime at o fim ou no, haver uma execuo completa ou no. E, no caso de haver uma execuo ainda assim, dependendo do desenrolar dos acontecimentos, poder acontecer que o crime venha ou no a se consumar. Assim sendo, h vrios estdios no iter criminis : a.) a nuda cogitatio (= deciso de cometer o crime), b.) os actos preparatrios, c.) a execuo e d.) o resultado7. Consoante o estdio em que a pessoa se encontra, poderemos saber em que termos ela responsvel. Saber se uma pessoa ou no responsvel, dependendo do estdio do iter criminis em que ela se encontra, ou melhor, do avano que ela fez para concretizar os seus planos - so questes cuja dificuldade fundamental justamente a separao rigorosa entre actos preparatrios e actos de execuo. Ou seja, saber onde h
5

Assim: Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, Teoria do Crime, 2., nota de margem n. 186, pg. 237.
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Nos manuais portugueses sero encontradas outras maneiras de analisar a tentativa: Eduardo Correia trata a tentativa no directamente como forma de extenso da tipicidade, mas como circunstncia atenuante; isto porque, comparando a pena do crime com a pena do crime tentado, chegamos a concluso de que a pena da consumao superior: Eduardo Correia, Direito Criminal II, pgs. 225 ss. Mas v. pg. 237 (238), em que afirma que o preceito que determina a punio da tentativa tem um sentido extensivo ou alargador do preceito que prev o crime consumado.
7

Neste mesmo sentido: Leal-Henriques/Simas Santos Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 21., pg. 220; M. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus Anotado, art. 21., notas de rodap n. 1. e ss., pg. 128; Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus Captulo V, II, Teoria do Crime, 1., n. 181, pg. 231; Eduardo Correia, Direito Criminal II, 11., n. 39, pg. 225.

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apenas a preparao de um crime, e onde comea a execuo desse mesmo crime, e consequentemente, a punibilidade de uma pessoa. A outra questo fundamental que discutida neste captulo, para alm desta distino, a dos critrios de punibilidade da tentativa; isto , em princpio aceita-se que at tentativa no h punibilidade, mas a partir dela j passa a haver. Entretanto, depois disso, pe-se o problema de saber concretamente quando e em que circunstncias a tentativa punida. Outro ponto importante o dos critrios da voluntariedade e relevncia da desistncia. III. Os elementos da tentativa

Falando em elementos da tentativa, emprego o termo tentativa em sentido genrico, abrangendo tanto a tentativa inacabada8 (a nossa tentativa), como tambm a tentativa acabada9 (a nossa antiga-frustrao). O nosso Cdigo actual no distingue mais entre tentativa e frustrao como fazia o anterior 10. A diferenciao entre ambas tem maior relevncia somente nos casos de desistncia, art. 24. CP11. 1. a.) Pr-avaliao12 Falta de consumao ou do exaurimento do crime13

No existe tentativa de um crime quando este j estiver consumado ou exaurido. Por outras palavras: H tentativa desde o momento em que se inicia a execuo do delito, at sua consumao. Com a consumao, termina toda a possibilidade de tentativa14. A consumao um conceito formal. Quando o tipo legal estiver plenamente realizado, h, portanto, consumao. Enquanto o exaurimento do crime
8

A tentativa incompleta (ou inacabada) quando o agente pensa no ter feito tudo o que, em conformidade com o seu plano, deveria ter sido feito, para a consumao do crime: Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 631, pg. 204 ; Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, 19, nota de margem n. 9, pg. 258.
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A tentativa completa (ou acabada) verifica-se quando o agente pensa j ter feito tudo o que era necessrio ou suficiente para a consumao do crime por ele planejado: Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 631, pg. 204 ; Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, 19, nota de margem n. 9, pg. 258.
10

Ac. do STJ, de 09/11/83, BMJ n. 331, pg. 282: O Cdigo Penal vigente no admite a figura do crime frustrado. A correspondente conduta deve enquadrar-se na figura da tentativa e nos termos em que esta se acha definida no art. 22. CP. Sendo aqui aplicvel o art. 23., n. 2 CP, que pune a tentativa com pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada.
11

Leal-Henriques/Simas Santos, Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 22. CP, pg. 229.

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Observao importante: Antes de se comear a falar em tentativa indispensvel averiguar, se h falta de consumao ou do exaurimento do crime e se a tentativa punvel conforme o art. 23. CP.
13 14

A diferenciao entre crimes formais e crimes materiais: (supra: 8.5.3), pg. 116.

Eugenio Ral Zaffaroni/Jos Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, nota de margem n. 421, pg. 702.

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um conceito material e o crime exaurido, quando o agente alcana o fim pretendido (a leso material, efectim, do bem jurdico). Embora este fim pretendido pelo agente no seja incondicionalmente exigido no tipo de um crime15. Exemplo:
Ao ver T sair de casa, G que tinha como passa-tempo fazer limpezas nas casas dos outros, entra na casa de T pela janela. Com uma agilidade fantstica ele quebrou-a e em alguns segundos ele j comeava a sua caa ao tesouro. Depois de uma longa procura, ele encontrou uma corrente de ouro e um vdeo. Neste dia fazia um calor absurdo. G coloca os objectos em cima da mesa da cozinha e abre a geladeira para pegar uma garrafa dgua. De repente, esta cai no cho. G, apesar de ser bastante audacioso e nada o impedir de continuar, desiste contrariado, indo-se embora sem levar nada. Os cacos de vidro cados no cho significavam para G um mau agouro. O crime de furto foi consumado ou no conforme o art. 203., n. 1 CP? O que necessrio para a consumao de um crime? Houve aqui consumao e/ou exaurimento do crime de furto?

Saber quando o crime de furto est consumado uma pergunta que os nossos tribunais tm a responder e isso com uma certa frequncia. Como j vimos, s existe tentativa quando no h consumao. Se considerarmos que o agente subtraiu um objecto com inteno de apropriao, ento ele ser responsabilizado por furto. Para o agente faz uma grande diferena, se ele ser condenado por furto, tentativa de furto, furto qualificado ou tentativa de furto qualificado. E isso s depender da resposta pergunta: Consumado ou no consumado?. Como o crime de furto um crime formal e no material, ele fica consumado com a subtraco da coisa alheia, bastando que o agente aja com inteno de apropriao. A apropriao em si, no exigida. Mas, o que significa subtraco? A subtraco consiste na violao do poder de facto que tem o detentor de guardar o objecto do crime ou dispor dele e a substituio desse poder pelo do agente16 Nos casos julgados pelo STJ admitida a consumao de furto 17. No primeiro deles o agente havia escondido os objectos do furto no sapato, no segundo um dos arguido guardou a quantia que eles haviam retirado de um cofre e no outro caso o argido pegou nos anis e pulseiras e colocou-as no interior das meias. Todos estes casos tm algo em comum:
15

Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito Penal, Parte Geral I, nota de margem n. 161, pg. 395.
16

Definio de Beleza dos Santos, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 58., pg. 252; Jos Antnio Barreiros,Crimes contra o Patrimnio, pg. 22.
17

idem.

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verdade que os verdadeiros donos dos objectos tinham direito e exerciam poder sobre os objectos, pois estes se encontravam dentro de suas residncias ou de seus escritrios. Contudo, este poder cessou quando os argidos colocaram-nos na sua prpria posse. Tambm correcto que nestes casos os objectos passaram para a esfera do poder dos arguidos instantaneamente. Pois, quando os arguidos colocaram os objectos em suas meias, sapatos, etc.., os verdadeiros donos perderam o acesso aos objectos e s conseguiriam readquiri-los atravs da fora ou com uma certa dificuldade, o que causaria uma invaso na esfera dos argidos. Imaginem, como os donos poderiam readquiri-los: agarrando no sapato, ou na meia, ou ameaando, usando de violncia, etc... Concordo com o Supremo que nestes casos, onde os objectos j estavam quase que incorporados o furto seja um crime cuja consumao fora instantnea.Todavia existem casos onde uma instantaneidade da consumao do crime de furto no pode ser admitida. Analisemos o nosso caso onde G pega na corrente de ouro e no vdeo e os deixa- em cima da mesa, enquanto abre a geladeira procura de gua fresca. G no tinha efectuado ainda a subtraco. O acto de subtraco fora interrompido. Os objectos encontravam-se ainda na esfera de T. Com toda a facilidade T teria acesso pulseira e ao vdeo. No seria plausvel dizer que o simples (mesmo com inteno de apropriao) tocar ou a simples mudana de um lugar para outro levasse consumao do furto, principalmente se o acesso a eles fosse inegavelmente possvel. Neste caso especfico no houve subtraco e consequentemente no poderia haver a consumao do furto. certo que G no chegou a levar os objectos para fora da casa de T, mas isso s seria relevante se estivssemos a falar em consumao material ou exaurimento do crime. G no poder ser condenado por furto conforme o art. 203., n. 1 CP. Contudo, G cometeu furto qualificado na forma tentada, arts. 203., n. 1 e 2, 204., n. 2, alnea e) em conjugao com os arts. 22. e 23. CP. E quanto ao crime de violao de domiclio, art. 190. CP? X introduziu-se na casa de T, sem o consentimento deste. O crime de violao de domiclio fora consumado, quando X entrou pela janela e isto basta para que X seja responsabilizado por isso. No havendo qualquer espao para uma tentativa. O crime exauriu, quando X deixou a casa. Mas a punio por tentativa de furto qualificado consome a punio por violao de domiclio, que assim perde autonomia, perde relevncia. b.) Punibilidade de tentativa

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A tentativa punvel com a pena aplicvel ao crime consumado, mas especialmente atenuada, arts. 23., n. 2, 72. e 73. CP. Sendo assim, no h aqui apenas uma possibilidade de atenuao por parte do juiz, h uma referncia expressa da lei ao facto de que a tentativa funciona necessariamente como uma atenuao especial em relao pena do crime consumado18. O nosso Cdigo actual no admite uma simples possibilidade de atenuao. A atenuao especial tem que ser feita toda a vez que se verifique a tentativa nos moldes do art. 22. CP. Depois de se constatar que o crime no est consumado/exaurido, deve-se averiguar se a tentativa deste crime punvel, conforme o art. 23. CP. O n. 1 do art. 23. CP estatui, que a tentativa s punvel se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a trs anos de priso 19, salvo disposio em contrrio. Se a lei designar uma pena aplicvel a um crime, sem explicar se se trata de crime consumado ou no, necessrio verificar se a punibilidade da tentativa explcita na lei20 ou se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a trs anos21.

Existem crimes cuja tentativa tambm punvel, como por exemplo: A tentativa de furto (art. 203., n. 2 CP), que punida, nos termos de norma especial, independentemente de corresponder ao crime consumado uma pena maior. 2.
18

Tipo

O Cdigo Penal francs, ou seja o cdigo de Napoleo, de que o nosso de 1852/84 e muitos outros saram em parte, mandava punir a tentativa com a pena do crime consumado; simplesmente permitia uma atenuao, e na prtica dos tribunais franceses isso foi estabelecido com foro de lei. Sistematicamente era punida a tentativa de uma forma atenuada em relao pena da consumao (art. 2. Stefani-Levasseur 1971, pg. 174).
19

Atravs do Dec.-Lei n. 48/95, de 15 de Maro o requisito para a punio da tentativa que era de 2 anos foi elevado para 3 anos: M. Maia Golalves, Cdigo Penal Portugus Anotado, art. 23., nota de rodap n. 1, pg. 133 (134); Leal-Henriques/Simas Santos, Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 23., pg. 237.
20

Casos em que a punibilidade explcita na lei: art. 134., n. 2 (homicdio a pedido da vtima); 154., n. 2 (coaco); 193., n. 2 (devassa por meio de informtica); 203., n. 2 (furto); 212., n. 2 (dano); 217., n. 2 (burla); 234., n. 2 (apropriao ilegtima); 256., n. 2 (falsificao de documento); 336., n. 3 (falsificao do recenseamento eleitoral); 339., n. 2 (fraude em eleio); 341., n. 2 (fraude e corrupo do eleitor). Aqui o legislador visa a preveno geral dada gravidade mdia de alguns crimes e a grande tentao de comisso de outros.
21

Artigos cuja a pena superior a trs anos: 131. (homicdio); 132., n. 2 (homicdio qualificado); 158., n. 3 (sequestro); 159. (escravido); 160., n. 2 (rapto); 210., n. 2 e 3 (roubo); 239., n. 1 (genocdio); 242. (destruio de monumentos); 244. (tortura e outros tratamentos cruis, degradantes ou desumanos graves); 272., n. 1 (incndios, exploses e outras condutas perigosas), etc. Aqui punvel a tentativa dos crimes mais graves, uma vez que em relao a eles basta o princpio de realizao do facto para abalar o sentimento colectivo de segurana jurdica.

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a.)

Tipo subjectivo: O dolo do agente

O art. 22. CP diz que h tentativa quando o agente praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. Na tentativa de um crime pelo menos um dos elementos do tipo objectivo no foi preenchido, enquanto que o tipo subjectivo o predominante22. Ao exigir que o agente tenha decidido cometer um crime o nosso Cdigo actual tem em vista o conceito dolo regulamentado no art. 14. CP. O legislador quis abranger desta maneira todos as formas de dolo: o dolo directo, o dolo necessrio e o dolo eventual. Quando uma pessoa decide cometer um crime, ela representa a realizao de um facto como consequncia possvel de uma conduta e actua conformando-se com a sua realizao23. Ao contrrio do Cdigo em vigor, o Cdigo de 1886 exigia com a expresso inteno o dolo directo. Contudo, a Jurisprudncia e a doutrina decidiram quase unanimemente, que na tentativa s se deveria ser excludo o dolo eventual. Com a menos incisa formulao de hoje, o nosso Cdigo actual quer somente a excluso da negligncia ou da mera culpa. verdade que, quando o agente age com dolo eventual, ele no actua com inteno directa em relao consumao do crime. Todavia, isto no significa que ele deixou de decidir cometer um crime. A figura da tentativa negligente no existe. Embora pensvel, a figura da tentativa negligente seria uma figura um tanto estranha, pois implicaria uma indefinio total! Na sua essncia a tentativa negligente seria todas as situaes em que uma pessoa por negligncia cria um certo perigo. Isto infinito e no permite respeitar o princpio da legalidade, para alm do facto de que na prpria utilizao comum da linguagem a ideia de tentativa pressupe que a pessoa tenta algo, o que implica inteno. A prpria expresso "decidiu cometer" mostra que a tentativa uma figura caracterstica do crime doloso.

O dolo o elemento subjectivo da tentativa, fora outras exigncias especiais que eventualmente possam ser feitas. Mas ser possvel dizer-se que a expresso "decide cometer" no art. 22. CP exclui alguma das formas do dolo? Ser que para haver tentativa, para haver dolo como elemento constitutivo da tentativa, para haver deciso como exige o como diz o
22

Observao importante: Numa tentativa o desejo criminoso continua intacto, sem qualquer falha, enquanto que o tipo objectivo no foi (totalmente) preenchido. Desta maneira explica-se porque o preenchimento do tipo subjectivo (no caso de tentativa de um crime) deve ser analisado antes do tipo objectivo; Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, pg. 241.
23

Ac. da Rel. de Coimbra, de 06/07/83, in Colectnea de Jurisprudncia, ano VII, tomo IV, pg. 70; Leal-Henriques/Simas Santos Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 22., pg. 229.

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cdigo em vigor, ser necessrio que se trate de dolo directo? Ser possvel que haja tentativa quando o agente se comporta com dolo eventual? Em primeiro lugar a utilizao da expresso "decidir cometer" no Cdigo, para alm do carcter relativo que tem sempre o argumento sistemtico, normalmente aparece como querendo significar dolo. De acordo com o art. 13. CP s punvel o facto praticado com dolo. Em contraposio o facto praticado com negligncia exige uma previso especial na lei. Todavia inexistente qualquer referncia negligncia. Uma punibilidade da tentativa negligente deveria estar especialmente prevista na lei. A falta de tal preciso na lei leva concluso que o legislador optou pela impunidade desta. Para alm deste aspecto actual da questo tambm usual referir-se a um argumento histrico, que este: No Relatrio da Reforma Penal de 84, o legislador expressamente afirma que inclui nos arts. 10. e 11. a expresso "inteno" para afastar a punio por tentativa e por frustrao em casos de negligncia, por outras palavras, o prprio relator da Reforma em 84, que quando foi introduzida a referncia inteno no Cdigo, diz que esta referncia tem o fim de afastar a possibilidade da punio da tentativa por negligncia. Por tudo isto, hoje doutrina pacfica e assente que se o nosso Cdigo antigo j exigia inteno e o actual que o agente decida cometer um crime na forma tentada, ela dolo, em qualquer das duas formas. O mesmo acontece com o dolo eventual, pois este nada mais do que uma das formas de dolo. Atravs da troca da palavra "inteno" pela expresso "decidir cometer" o Cdigo actual no deixa dvidas de que todas as formas de dolo so punveis. Somente a negligncia est excluda no art. 23. CP, pois ningum decide sem querer. Analisemos mais este exemplo:
24

Depois de L dizer a F (armador de ferro) que quer terminar o relacionamento existente entre ambos, F agrediu-a, puxando-lhe os cabelos e desferindo-lhe murros na cara. L foge, tentando refugiar-se na residncia da vizinha. Continuando a desavena entre ambos, F muniu-se de uma navalha, que trazia consigo e vibrou vrios golpes na L, nomeadamente na cabea e brao direito, ficando esta a sangrar abundantemente. F foge, enquanto L submetida a uma interveno mdica, sobrevivendo.

Admitindo-se, como a jurisprudncia do Supremo o fez 25, que o dolo eventual e a tentativa so compatveis, pergunta-se como acusaremos F? Como autor de um crime de homicdio (art. 131. CP), na forma tentada?

24 25

Ac. do STJ de 14/6/2000, in Colectnea de Jurisprudncia 2000 II, pg. 211.

Ac. de 20/11/96, Proc. n. 276/96, 3 e de 11/12/97, in BMJ, 472, pg. 163; Ac. do STJ de 14/6/2000, Colectnea de Jurisprudncia ano 2000, tomo II, pg. 213.

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F decidiu agredir L com a navalha e assim o fez. Ele representou como possvel que tal agresso viesse provocar a morte de L. Mesmo assim, desferiu vrios golpes em L, sendo-lhe a morte dela (resultado) indiferente e tambm se conformando com a mesma. Neste caso teremos de fundamentar a nossa acusao no art. 131. CP em conjugao com os arts. 22. e 23. CP. Por isso, os pressupostos subjectivos da tentativa esto preenchidos quando o agente actua com qualquer uma das formas de dolo, salvo em alguns casos, onde alm do dolo no sentido dos arts.13. e 14. CP tambm exigida uma inteno especfica26. b.) aa.) Tipo objectivo: Impunidade da nuda cogitatio ou da deciso criminosa

Em princpio diz-se que uma pessoa decide cometer um crime, depois prepara, depois executa, e assim sucessivamente. claro que em certos casos isto no acontece rigorosamente desta maneira. Freqentemente as pessoas desenvolvem actividades preparatrias sem terem ainda uma deciso firme, e esta deciso vai-se formando e vai-se desenvolvendo medida que se faz a prpria preparao. Mas, admitindo que algures h um processo de deliberao e uma deciso final, regra assente que a mera deciso criminosa, a mera inteno, sem qualquer manifestao objectiva, no punvel pelo Direito Penal - isto regra no s do Direito Portugus27, ou da tradio jurdica portuguesa, mas aceite em geral28. No s no , em princpio, punvel a mera inteno ou mera deciso, mas tambm no punvel sequer a mera manifestao dessa deciso. O facto de uma pessoa dizer eu vou cometer este crime, em princpio, s por si, se nada de objectivo vier a corresponder a esta declarao, no punvel.
Exemplo:

26

Como nos casos do furto e do roubo, onde exigido dolo e a ilegtima inteno de apropriao: Leal-Henriques/Simas Santos CP Anotado, 1. volume, art. 203., pg. 427; M. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus Anotado, art. 203., pg. 614, n. 3; outros exs.: arts. 217. e ss. (burla); 223. (extoro); 226. (usura); 231. (receptao).
27

M. Maia Gonalves, CP Portugus Anotado, art. 21. CP, nota de rodap n. 1, pg. 128; Eduardo Correia, Direito Criminal, 11., n. 39, pg. 226 (228); Leal-Henriques/Simas Santos, CP Anotado, 1. volume, art. 21. CP, pg. 222; Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, Captulo V, 1., nota de margem n. 181, pg. 232.
28

Stratenwerth, G., Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 1, nota de margem n. 3, pg. 295; Systematischer Kommentar zum StGB, Rudolphi, Vorb. 22 nota de margem n. 2; Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, 18, nota de margem n. 1, pg. 239; Eugnio Ral Zaffaroni/Jos Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, nota de margem 418,, pg. 698; Muoz Conde/Mercedes Garca, Derecho Penal, Parte General, pg. 427.

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Depois de ter alugado 50 filmes de crime numa locadora de vdeo, X ficou impressionadssimo e quis colocar em prtica os conhecimentos adquiridos. Depois de ter tomado uns copos X diz ao seu amigo A que, no dia a seguir, comear pelo funcionrio da locadora. No dia seguinte acordou com uma enxaqueca terrvel, que durou o dia todo. Tamanha foi a sua ressaca, que ele nem conseguiu sair da cama. X no poder ser punido, pelo simples facto de desejar e que nem sequer se manifestou. Alm do mais, no seria vivel punir todas as pessoas que um dia tiveram um simples pensamento criminoso (nuda cogitatio).

A punio da deciso criminosa seria uma violao do princpio cogitationis poenam nemo patitur29. Entretanto, h um caso de crime no Cdigo Penal que pode ser apontado como excepo a esta regra, mas penso sem razo. o chamado crime de ameaas, previsto no art. 153. CP. A ameaa consiste precisamente em uma pessoa amedrontar ou inquietar ou no deixar uma outra pessoa determinar livremente dizendo que lhe causar algum mal. S que neste caso no se trata de punir uma pessoa por ter declarado que ia cometer um crime, sem mais nem menos. E sim, de punir a prpria situao da ameaa, pois a prpria ameaa em si j viola a segurana e a paz da pessoa ameaada, e, portanto essa prpria insegurana da pessoa ameaada que est aqui em causa. No se trata apenas de uma declarao de inteno. Trata-se desde logo de uma violao de um bem jurdico fundamental, havendo, pois um crime autnomo que no tem nada que ver com uma excepo regra aludida30. No Projecto de Eduardo Correia de 1963, da Parte Geral, havia uma regra que estatua a punibilidade de uma pessoa que se declarasse disposta a cometer um crime. Essa ideia do Projecto foi muito criticada, e a disposio desapareceu na Proposta de reviso da Parte Geral que hoje existe 31. No direito alemo h uma excepo do princpio segundo o qual ningum sofre uma pena por causa de uma simples deciso criminosa: no caso, em que punido quem se declara disposto, aceita a prontificao de outrem ou instiga algum a isso32.
29

Ulpiano: D. 48.19.18; G. Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, nota de margem n. 1 a, pg. 853; Eugenio Ral Zaffaroni/Jos Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, nota de margem n. 418, pg. 698; Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral, nota de margem n. 181, pg. 232.
30 31 32

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, 1976, pg. 8. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, 1976, pg. 8. 30 StGB: Versuch der Beteiligung:

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bb.)

Actos preparatrios

Uma definio de actos preparatrios no est contida no Cdigo Penal em vigor33. Entretanto, essencial que se faa uma distino entre actos preparatrios e actos de execuo. Pois, em princpio, os actos preparatrios - como diz o art. 21. CP - no so punveis, enquanto que os actos de execuo o so na medida em que faam parte de uma tentativa de crime. E, justamente pelo facto de tentativa ser punvel coloca-se o problema de saber onde acabam os actos preparatrios e onde comea a tentativa. O actual Cdigo define nas trs alneas do n. 2. do art. 22 CP, quais so os actos que devem ser considerados como actos de execuo. Desta maneira, os actos preparatrios so definidos por via de excluso. Ou seja, os actos preparatrios so todos os actos do iter criminis, que ultrapassaram o estdio da nuda cogitatio e que no so considerados como casos do art. 22. CP34.

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften ber den Versuch des Verbrechens bestraft. () (2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklrt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
33

Conforme o art. 14. CP/86, actos preparatrios eram actos externos conducentes a facilitar ou preparar a execuo do crime, que no constituam ainda o comeo da execuo. Uma definio de actos de execuo no era contida no antigo Cdigo Penal.
34

M. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus Anotado, art. 21., pg. 129, nota de rodap n. 5; Leal-Henriques/Simas Santos Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 21., pg. 223.

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Exemplo: L descobre que a sua namorada tem um romance com o seu melhor amigo. Resolve, assim, estragar o Ferrari do seu ex-melhor amigo e, desde ento, odioso rival, riscando-o todo. Por isso foi a uma loja comprar um estilete, para poder fazer dos seus riscos uma verdadeira obra de arte. Ao passar por uma igreja, pensa nos velhos e bondosos conselhos da sua me, e decide fazer do seu maldoso estilete um honroso abridor de cartas. Como sabemos, o simples desejo no punvel. Mas L foi um pouco mais alm. No s se satisfez em ter o desejo, mas concretizou-o quando comprou um estilete. Contudo, a compra do estilete em si no preenche nenhum elemento constitutivo de um crime, nem capaz de produzir a morte de quem quer que seja e nem mesmo se pode esperar que a simples compra do estilete provocar o dano num automvel. Sendo assim, L, que seguiu os conselhos da sua me, e no utilizou o estilete como pretendera, no poder ser responsabilizado, de acordo com os arts. 21. e 22. CP.

Todavia existem casos em que a lei considera actos preparatrios autonomamente como crime35. A lei decide por razes concretas que certos actos preparatrios, ou certas actuaes que poderiam corresponder a actos preparatrios, devem ser por si incriminados. Isto acontece nos casos em que a lei pune actos preparatrios enquanto tais, devido extrema gravidade da situao. cc.) Actos de execuo

Saber o que ou no execuo necessrio para se poder avaliar onde comeam os actos de execuo e at onde vo os actos preparatrios. Por isso, essencial o recurso ao plano do agente, porque se ele tiver decidido cometer um homicdio ou um roubo, evidente que os actos de execuo acabam em pontos diferentes. Por isso, distinguir uma situao de tentativa incompleta de uma tentativa completa, no pode ser feito sem ter em ateno o plano o que passa na cabea - do agente. Alm
35

o caso dos artigos referentes aos actos preparatrios: 271. (de contrafaco de moedas, de valores selados, de selos) 274. (de incndios, exploses, energia nuclear); 300., n. 5 (de constituio de grupo, organizao ou associao terrorista); 311. (prtica de actos adequados a provocar a guerra) e tambm nos casos de actos preparatrios de crimes em sede contra o Estado (art. 344.); Eduardo Correia, Direito Criminal II, 11., nota de margem n. 39, pg. 226; Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, nota de margem n. 182, pg. 233.

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disso, importante tambm saber quando acaba a execuo, ou mesmo quando se d a consumao para saber se ainda pode haver participao de terceiros. Um crime cometido no admite, em princpio, participao. Porque esta se d s quando um crime est em execuo, ou pelo menos quando ainda no est plenamente consumado materialmente36; o mesmo acontece com a legtima defesa. Esta s possvel, enquanto o crime no estiver consumado materialmente (exaurido). Quando o agente inicia os actos de execuo, o tipo da tentativa de um crime est preenchido, art. 22., n. 1 e n. 2 CP. Mas, o que so actos de execuo ? Quando comeam? Quando terminam? O nosso Cdigo actual tenta resolver expressamente o problema de distino entre actos preparatrios e actos de execuo, ao enumerar no n. 2 do art. 22. CP as vrias categorias de actos de execuo. At hoje h uma certa dificuldade em se conseguir dizer com clareza absoluta o que so actos de execuo. Exemplo:
C, um excelente cirurgio plstico, casou-se com a linda L, depois de uma incansvel procura pela mulher mais bela do mundo. C sentia-se cada vez mais importunado com o facto de muitos homens fixarem os olhos em L. Embora L no tivesse defeitos algum, C diz-lhe, que ela deveria submeter-se a uma interveno cirrgica, pois uma pequena ruga comeava a nascer em seu rosto. Com este pretexto, C tinha em mente acabar com o encanto de L, deformando-lhe o rosto. C abre a porta do armrio, onde se encontra a ampola com anestesia, coloca-a na seringa e quando estava preste a injetar-lhe a anestesia geral para poder usar com muita calma o seu infalvel bisturi, a sua auxiliar mais direta vem muitssimo aflita cham-lo para socorrer a sua anterior paciente que acordava em estado de crise aguda. C v-se obrigado a suspender de imediato o seu plano abominvel.

) Critrio formal-objectivo: O nosso Cdigo Penal actual adoptou no art. 22., n. 2, alnea a) CP o antigo critrio formal-objectivo. De acordo com ele so actos de execuo, aqueles que cabem na descrio legal do facto tpico 37. Existe unanimidade quanto existncia da tentativa, sempre que o autor realizou a aco tpica, embora o resultado possa se no verificar. Dito isto, evidente que este critrio correto. Por outras palavras,
36

O que coincide nos crimes formais, mas no nos materiais, em que o momento do fim da execuo e o momento da consumao podem estar significativamente afastados entre si: a morte da vtima pode ocorrer longe, no espao e no tempo, do acto de matar do homicida.
37

Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 14, pg. 191 (192), nota de margem n. 599.

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no h dvida alguma, que tudo o que corresponda a uma descrio literal de um tipo de crime constituir actos de execuo 38. E este critrio obedece com maior rigor o princpio de tipicidade ou de legalidade. Simplesmente, por vezes os prprios tipos legais no contm uma descrio de uma certa actividade, ou ento contm-na de uma forma mais genrica39.

No caso do cirurgio C, quando que comearia o acto de execuo? Quando ele foi interrompido pela sua enfermeira auxiliar, ele estava preste a dar-lhe a anestesia. No entanto, em conformidade com o critrio formalobjectivo, s poderia ser admitida a tentativa de ofensa integridade fsica qualificada40, quando o cirurgio C manuseasse o bisturi. J que C nem sequer chegou a tocar no bisturi, ele no poder ser acusado de tentativa dos crimes referidos.

O critrio material-objectivo

Se apenas o critrio formal-objectivo fosse levado em considerao, ns teramos um grande problema, pois na maioria dos casos, os agentes ficariam impunes. Por isso, foi necessrio que este critrio fosse um pouco mais dilatado. Assim surgiu o critrio material-objectivo. Este determina que actos de execuo so os adequados a causar o resultado tpico e tambm os que precedem, segundo a experincia comum, actos desse gnero ou qualificados formal-objectivamente como actos de execuo41. (1) Actos de execuo adequados a causar o resultado tpico: art. 22., n. 2, alnea b) CP Actos de execuo no sentido material so os actos que so adequados a criar um perigo tpico para o bem em causa. Assim sendo, o legislador portugus consagrou no art. 22. n. 2 alnea b) uma parte do critrio material-objectivo. Conforme este critrio tanto o disparar de uma arma de fogo, como tambm o abandonar uma pessoa sem possibilidade de salvamento num local isolado so actividades que
38

Para uma compreenso absoluta: basta pensar nos verbos contidos nos artigos cujos tipos descrevem uma actividade que provoca um resultado! Exemplos: art. 131. CP : Quem mataraqui basta que o agente comece a matar ou art. 212. CP: Quem destruir-aqui suficiente que o agente inicie a destruio de algo, ou ainda art. 203. CP - aqui necessrio que a subtraco seja iniciada e assim por diante.
39

Quando o art. 131. CP fala em matar uma pessoa no est propriamente a descrever minuciosamente uma actividade, o que faz incriminar a produo de um certo resultado.
40 41

Arts. 143., 144., 146. CP. Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, pg. 192, nota de margem n. 599.

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criam a situao de perigo caracterstica de poder levar uma pessoa a morrer, podendo assim haver um crime de homicdio42. Entretanto este critrio bastante criticado, pois, se bem analisarmos, o bem jurdico j se encontra em perigo, quando o agente comea os actos preparatrios, vai aumentando e este perigo termina com a execuo em si. Alm disso, o que realmente significa "Perigo Imediato" difcil de se dizer.

No exemplo do cirurgio C: Quando que se poderia admitir um acto idneo a produzir o resultado tpico? Provavelmente quando C lhe desse a anestesia geral. Dar anestesia a algum em si no cria uma situao de perigo que possa levar defigurao do rosto. Todavia, L estaria correndo perigo latente, se C lhe injectasse a anestesia. L estaria completamente indefesa. Ao administrar a anestesia geral em L, C efectuou um acto, ao qual se seguiria, com toda a probabilidade, a deformao do rosto de L propriamente dita.

Segunda as Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, o n. 2 alnea b) do art. 22. CP consagra a tese da perigosidade do facto como reveladora tambm do seu carcter executivo, o que impe o recurso ao plano do agente, ao menos considerada na sua significao objectiva. Mas isto no basta: possvel que o acto no seja em si idneo, mas s o seja em conexo com factos posteriores que provavelmente se seguiro43. (2) Actos que precedem segundo a experincia comum os actos de execuo: art. 22., n. 2, alnea c) CP Na alnea c) do art. 22., n. 2 CP fora adoptada a outra parte do critrio materialobjectivo, segundo a qual tambm so considerados actos de execuo aqueles que, segundo a experincia comum, precedem os actos de execuo, quase como que se j fizessem parte deles44. Assim sendo, no s o acto de execuo seria o facto de a pessoa pegar numa pistola e dispar-la, mas j seria tambm acto de execuo o apontar a pistola. Apontar a pistola em si, no matar, no corresponde a uma descrio legal e literal de matar, em si tambm no cria propriamente um perigo
42

Naturalmente, se tivesse inteno de matar, mas agora s estamos considerando os actos de execuo, que so o elemento fundamental da teoria da tentativa- qualificados embora pela existncia de dolo.
43

Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, volume I e II, art. 22. CP, pg. 171.
44

Teoria desenvolvida por Frank, StGB, 43 II 2b.

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tpico. O que cria um perigo tpico o disparo e, no entanto, da experincia comum que uma pessoa que saca uma arma e a aponta com inteno de matar, a isso se segue o matar propriamente dito. Isto tem uma grande relevncia, pois se uma pessoa fosse, por hiptese, apanhada nessa situao, portanto surpreendida no momento em que est a apontar uma arma, isso j seria um acto de execuo e por isso j era possvel dizer que ela tinha cometido uma tentativa de homicdio. Todavia inevitvel salientar que este critrio tende a ser relativo. Pois, o que se entende por experincia comum? Partilham todas as pessoas de um lugar, de uma faculdade, de uma cidade ou de um pas da mesma opinio? Em qual o nmero ou crculo de pessoas se pensa, ou em que se est a basear, quando se fala de experincia comum? A experincia comum pode ser objectiva?

E de acordo com o art. 22., n. 2, alnea c) quando comeariam os actos de execuo? - Segundo a experincia comum a execuo comearia quando C tivesse ultrapassado o ltimo obstculo: a defesa de L. Depois disso, C t-la-ia deformado. - Tambm poder-se-ia dizer que de acordo com a experincia comum, o ltimo acto antecessor ao cortar o rosto de L, seria o o apontar do bistur em direco da vtima. Contudo, parece-me um pouco estranho o ltimo argumento, pois aqui C j havia destrudo por completo a defesa de L. Aqui C usou de um certo requinte para poder realizar o seu plano mais sossegado.

.)

O critrio subjectivo

Este no foi adoptado pelo Cdigo actual. O critrio subjectivo baseia-se na inteno do agente. Segundo este critrio, actos de execuo so aqueles actos que o agente pratica no momento em que a sua deciso definitiva, irretratvel, absoluta e no condicionada. O aspecto puramente subjectivo do agente que decidira cometer um crime no basta. Embora a inteno, por si, tenha uma importncia fundamental no Direito Penal, ela no deve ir a ponto de a sua intensidade ou firmeza fazer mudar a natureza de certos actos objectivamente idnticos. Em outras palavras, no se deve afirmar que se dirigir para um local qualificado como acto de execuo ou acto preparatrio somente com base na inteno do agente. Por isso a teoria subjectiva como tal no aceite.

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No caso do cirurgio C, quando que comearia a tentativa de ofensa integridade fsica? Quando ele resolveu deformar a sua esposa L. S isto bastaria para ele ser responsabilizado. Todavia, a deciso criminosa por si s no punvel. 45

No entanto, embora a teoria subjectiva puramente utilizada fosse absurda, as teorias subjectivas tiveram o mrito de chamar a ateno para a importncia do plano concreto do agente. Efectivamente pode depender, na medida em que a tentativa tambm definida em funo de uma inteno, do plano concreto de um certo agente em relao a um facto a qualificao de certos actos com sendo actos preparatrios ou actos de execuo. Um outro exemplo que foi dado pelo Prof. Figueiredo Dias 46, o de uma pessoa que quer envenenar outra e mistura veneno na comida dessa pessoa; consoante a pessoa pretendesse imediatamente administrar a comida ou guarda-la para mais tarde a utilizar, estaramos perante actos de execuo ou actos preparatrios. Explicando melhor: se uma pessoa mistura veneno na comida e pe no stio onde a vtima normalmente ir buscar para a ingerir, isto j seria um acto de execuo, porque segundo aquele plano, a execuo era exactamente deixar a comida envenenada num stio, onde a vtima a iria buscar. Por parte do agente, o plano estava executado, faltando apenas para a consumao que a vtima viesse e comesse a refeio envenenada. Estava-se, pois, perante actos de execuo de um crime de homicdio qualificado (ou de ofensa integridade fsica qualificada). J se a pessoa preparasse uma comida envenenada, a guardasse num armrio para no dia seguinte dar a algum, isto seriam, em princpio, actos preparatrios. Pode ser discutvel se tambm no se poderia chamar de actos de execuo a esta segunda actividade. De uma perspectiva foi criado com esta actividade um perigo tpico, de outra perspectiva seria normal esperar-se que a seguir a essa actividade a comida fosse dada a algum. Contudo, isto um exemplo corrente para chamar a ateno para a importncia do plano do agente. Outros exemplos:

45

Se a teoria subjectiva fosse a nica aplicvel, quase todas as pessoas teriam de pagar uma multa ou ir parar na priso, no havendo cadeias que chegassem. Pois, (quase) todas as pessoas j tiveram algum dia um pensamento criminoso, seja ele qual for; Eugenio Ral Zaffaroni/Hos Henrique Pierangeli, Manual do Direito Brasileiro, nota de margem n. 418, pg. 698: Se o pensamento criminoso fosse punvel, isto significaria uma violao do princpio cogitationis poenam nemo patitur.
46

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, 1976, pg. 21.

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(1)

O velho A no agentava mais escutar o barulho que as crianas da vizinha faziam ao brincar. Estas gostavam de brincar de bang-bang com uma enorme e, para A, insuportvel freqncia. A deixa a sua espingarda no stio, onde as crianas sempre brincavam, para que essas encenassem a situao de mocinho e ladro pelo menos uma vez com maior realidade.

Neste caso trata-se de execuo do crime, pois A tinha deixado a arma para uma criana pegar e utiliz-la.

(2)

O outro vizinho V tambm no conseguia mais tolerar aquelas crianas barulhentas. Coloca a sua caadeira de baixo da janela para a usar mais tarde, pois, embora ele estivesse farto daquilo, quer ter o prazer de escutar os ltimos gritinhos de bangbang daqueles midos.

Neste outro caso trata-se de um acto preparatrio, pois ele tinha deixado a arma para utilizar mais tarde, o que era para ele uma questo de convenincia47. Mesmo que em princpio se entenda que teoricamente correcto ou satisfatrio um critrio ou outro, muito difcil resolver em concreto, se h em relao a um certo acto ou em relao a um certo plano concretos, uma certa actuao. Embora o Cdigo actual no tenha adoptado a teoria subjectiva, a importncia que foi dada anlise do plano concreto do agente pode ser um elemento fundamental na aplicao prtica destas disposies, se bem que no funcione como critrio autnomo. Apesar de o nosso Cdigo ter consagrado o critrio formal-objectivo e o critrio material-objectivo, h ainda muitos problemas que esto longe de serem resolvidos48.
47

Eduardo Correia, 163/71, 1. volume, pg. 259-261 discute uma situao parecida a propsito do estudo da teoria da causalidade adequada.
48

Veja-se, por exemplo, um caso que aparece nos Sumrios do Prof. de Figueiredo Dias (Direito Penal, 1976, pg. 18)- e que me lembro de ter causado o gudio na assistncia, h mais de 20 anos, nas aulas do Prof. Sousa e Brito- que a questo de saber se, para efeitos de crime de estupro, o danar com uma rapariga virgem de 17 anos era um acto de seduo ou no. H uma longa jurisprudncia do Supremo que tentava explicar o que constitui actos de seduo (e s vezes chegava a pormenores estranhos) discutindo-se se a seduo era s a promessa de casamento ou se era um processo de seduo fsica, sexual, e tinha-se entendido que no era preciso a promessa de casamento para considerar que h crime de estupro (Ver, como exemplo da antiga discusso do conceito de seduo, o Acrdo do STJ de 19/05/76, BMJ, n. 257, pg. 61). No caso da dana era to defensvel dizer que isto era um acto de execuo da seduo (a seduo era um elemento essencial do estupro, da o discutir-se a questo) como dizer que no era. Isso dependia em ltima anlise justamente do que a prtica jurisprudencial havia concretizado como sendo o conceito de seduo. Uma curiosa proposta de soluo para o problema da distino entre actos preparatrios e actos de execuo que faz lembrar a to criticada idia de Ferri sobre a necessidade de o juiz recorrer a uma

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Excurso: O Cdigo Penal alemo optou pela teoria subjectiva-objectiva, que consiste numa mistura de todas as teorias: 22 StGB: Comete um crime de tentativa quem, conforme a sua representao do facto (elemento subjectivo), puser em movimento a realizao do tipo (elemento objectivo)49. A teoria subjectiva-objectiva caracterizada como a teoria da impresso, segundo a qual a tentativa punvel, quando e na medida em que apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impresso juridicamente abaladora, pondo em perigo a paz jurdica e necessitando, consequentemente, de uma sano correspondente a esta medida50. Enquanto o Cdigo Penal portugus consagrou todas as teorias no art. 22. CP e, se um dos requisitos enumerados no art. 22., n. 2 estiver preenchido, h tentativa de um crime, na Alemanha preciso ter sempre presente todo o plano do agente, sendo que ele tem de pr em movimento a realizao do tipo. Ou seja, preciso que o comportamento do agente esteja de tal maneira ligado com o preenchimento do tipo, que se no houver nenhuma interferncia, levar ao preenchimento do tipo51. Na Alemanha os actos de execuo de C (cirurgio) teriam comeado com a administrao da anestesia geral52.

interpretao mais ou menos restritiva consoante a perigosidade do ru (o que segundo o prprio Ferri, todos os juzes fazem, mas nenhum confessa.... V. Ferri: Princpios de Derecho Criminal, Rus, Madrid, 1933, pg. 180-181) a que Jean Pradel enuncia nestes termos:... On ne peut en effet soumettre au mme critre le cambrioleur professionnel et un meurtrier en crise, par exemple. Pour le premier, lucide et froid calculateur, le critre subjectif parat le meilleur car rien narrtera cet individu dans sa dtermination une fois quelle est certaine, mme si elle est encore peu matrialise. Le second, longtemps hsitant parfois, est plutt justiciable de la conception objective puisque les actes prparatoires sont pratiquement inexistants et ne sauraient en tout cas traduire une volont irrvocable den venir au crime. (Droit pnal, tome I, Cujas, Paris, 1977, pg. 337).
49

Claus Roxin, Problemas fundamentais do Direito Penal, editora Vega, 3. edio, 1998, pg. 296 e segs.
50

Claus Roxin, Problemas fundamentais do Direito Penal, editora Vega, 3. edio, 1998, pg. 295 e segs.
51

BGHSt 31, 178; 43, 177; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 601, pgs. 192 ss. Um indcio para a existncia de um acto de execuo a verificao do desencadeamento de um processo, que o agente provocou em conformidade com o seu plano, e que desagua na aco tpica. Isto acontece quando o tipo iria se realizar se no houvesse qualquer interrupo ou importantes aces intermedirias e conforme a perspectiva do agente, a vtima j se encontraria em perigo.
52

RGSt 59, 157: Entorpecimento da criana para logo depois de faltar-lhe a concincia, contar-lhe as veias do pulso; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 603, pg. 193.

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Apesar de todas as teorias, nem na Alemanha nem em Portugal o problema de saber o que so actos de execuo est definitivamente resolvido. No existe nenhuma frmula mgica para a resoluo deste problema53. As teorias do uma ajuda para que se defina o que so actos de execuo. Um ltimo exemplo para a distino entre actos preparatrios e actos de execuo:

O jovem e cheio de vida J fora no ltimo fim de semana impedido pelo porteiro P de entrar na cobiada discoteca Night. J, inconformado com a rude atitude do dito-cujo, decidiu vingar-se. Esperou por P numa esquina com uma pedra na mo. O jovem J, j cansado de esperar por P, que nunca mais saa, foi para casa, chorar as suas mgoas de baixo do seu leal travesseiro. H aqui actos preparatrios ou actos de execuo? Num caso deste gnero, onde a vtima no aparece, necessrio, que a vtima se aproxime da emboscada. Esta aproximao tem de se concretizar com a real aproximao da vtima e no deve acontecer s na cabea do agente54, pois s assim, a vtima estar realmente em perigo.

IV.

A chamada tentativa impossvel

H situaes em que uma pessoa quer praticar um crime e o resultado se no verifica, por circunstncias independentes da sua vontade, mas aquilo que a pessoa estava a fazer no era adequado a causar um certo resultado. Por exemplo:
T, enraivecido pelo facto da sua equipa no ter ganho a Taa e pelo facto de seu vizinho V, adepto apaixonado da equipa campe, no parar de cantarolar o hino dessa, pega no seu revlver, dirigese casa do seu vizinho e aponta-lhe a arma. Entretanto, a esposa de V, prima afastada de Bruce Lee, tira-lhe a arma com um extraordinrio golpe. Depois, ficou constatado que o revolver estava descarregado; facto totalmente desconhecido por T.

53 54

Wessels/Beulke Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 608, pg. 194.

Harro Otto, Grundkurs Strafrechrecht, 18, nota de margem n. 40, pg. 246; Wessels Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 603, pg. 193; Claus Roxin, Problemas fundamentais de Direito Penal, pg. 309 (310); Gnther Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General I, El hecho punible, nota de margem n. 666, pg. 209.

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21

Aquilo que T estava a fazer era, em princpio, adequado a conseguir a morte de V, que era aquilo que ele queria. Mas a arma utilizada por T no estava carregada. Consequentemente, era impossvel que T matasse V com aquela arma.

Outro exemplo: C resolve matar K enforcando-o com um um fio de nylon. No entanto, K j estava no Alm h vrias horas no momento em que C o quis matar. Mais um exemplo: L est convencida de que o seu cnjuge C ainda vivo, s que C j morreu. L contrai novo matrimnio pensando que est cometendo um crime de bigamia. Sendo afinal viva e no casada, impossvel que L cometa nestas circunstncias um crime de bigamia. Todas estas situaes, e outras idnticas so situaes de um crime impossvel. Porque, por razes de vria ordem, esta actuao no pode corresponder a uma certa actividade descrita na lei ou no pode gerar um certo resultado proibido por lei. Normalmente fala-se em tentativa impossvel pela simples razo de que, por ser impossvel, nunca se d a consumao. justo afirmar-se que em todos os casos de tentativa, seja ela impossvel ou no, nunca haver consumao ou exaurimento do crime. Contudo, no certo dizer-se que toda a tentativa seja impossvel. Pois, nem sempre impossvel que o crime seja consumado, muitas vezes os actos de execuo so por quaisquer motivos interrompidos pelo agente. comum dizer-se que a tentativa pode ser impossvel, pela prpria impossibilidade do agente (ser o caso de L que viva, e julga que est a cometer o crime de bigamia); poder ser uma questo de inidoneidade dos meios (ser o caso de T que utiliza uma arma que est descarregada, pensando estar carregada; ser o exemplo, tambm de idoneidade dos meios o da pessoa que tenta abortar tomando ch de camomila 5 vezes ao dia). Poder haver inexistncia do objecto no caso de uma pessoa tentar abortar convencida de que est grvida e no est, ou no caso de uma pessoa que tenta furtar a coisa prpria. Em quaisquer destas circunstncias h ou em relao ao agente, ou em relao ao meio utilizado, ou em relao ao objecto, uma impossibilidade, ou uma inidoneidade, no sentido de que esse meio no apto a causar um certo resultado,

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ou esse objecto pura e simplesmente no existe, ou esse agente no tem uma qualidade essencial para poder preencher um certo tipo de crime. 1. A impunidade da tentativa impossvel

O nosso Cdigo actual diz expressamente no art. 23., n. 3 CP que a tentativa impossvel no punvel, quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente (por ex.: a arma descarregada) ou a inexistncia do objecto essencial (ex.: cofre vazio55) consumao do crime. a.) A evidncia da inidoneidade do meio ou da inexistncia do objecto

No basta dizer, pura e simplesmente, o crime possvel objectivamente, ou impossvel. O que interessa saber se a impossibilidade do meio, se a inexistncia do objecto, se a falta de qualidade do agente, etc., so evidentes ou aparentes para a generalidade das pessoas56. De certa forma h aqui um raciocnio prximo da ideia de adequao, entrando em conta com a considerao das pessoas em geral. Segundo o art. 23., n. 3 CP a tentativa no punvel quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a inexistncia do objecto essencial da consumao do crime. A adopo da palavra manifesta, indica que o legislador actual optou pela abertura da possibilidade de punio da tentativa impossvel. Este artigo alarga assim a hiptese da punio de tentativa impossvel, porque s a exclui quando a impossibilidade for evidente, aparente, manifesta para a generalidade das pessoas. Exemplos: (1)
X, ainda louco de raiva e no querendo acreditar que seu inimigo-mor Y estivesse morto, vai ao funeral deste, e atira em Y, para dormir sossegado tendo a certeza que a morte de Y no fora encenada. A, que trabalhava arduamente na mina embaixo de um sol de 40C, nunca havia encontrado uma pedra de diamante. Um belo dia, como que presenteado pela sorte, subtraiu do leito seco de um rio, uma pedra de beleza inigualvel. Meteu-a no fundo do bolso julgando tratar-se de um diamante e que com a venda deste poderia finalmente realizar o seu sonho: Viver de sombra e gua fresca. Conforme uma anlise minuciosa

(2)

55 56

Ac. do STJ, de 07/06/95, proc. n. 46987. Ac. do STJ de 21/04/1994; proc. n. 46310/3; de 18/02/1986, in BMJ n. 354, pg. 327.

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fora constatado que se tratava de uma simples pedra de quartzo, sem qualquer valor comercial57.

O exemplo (1) um caso de tentativa impossvel. E no seria punido de acordo com o art. 23., n. 3 CP, pois para qualquer pessoa de bom senso era bvio que Y era um cadver58. Nos termos do art. 23., n. 3 CP, era manifesta a inexistncia do objecto, ou a falta de uma qualidade essencial do objecto, que era a pessoa estar viva. Na situao do exemplo (2), onde A furtou um cristal de quartzo, seria possvel a puniblidade por tentativa de furto de diamantes uma vez que, naquelas circunstncias, para a generalidade das pessoas, era perfeitamente crvel que aquilo fosse um cristal de diamante e no um cristal de quartzo. E, portanto, embora objectivamente fosse impossvel furtar um diamante de que no existia, qualquer pessoa de senso comum podia admitir que aquilo fosse um diamante. Num caso59, onde a evidncia da inidoneidade dos meios estava em questo, estava a ser averiguada a punio de um indivduo por um crime de emigrao clandestina (ilegal) punido em legislao especial. O indivduo que queria praticar este crime tinha utilizado o passaporte de outra pessoa; contudo no havia qualquer semelhana fsica entre ele e o indivduo da fotografia. Isto , no havia possibilidade objectiva de confuso entre a pessoa da fotografia e a pessoa que o apresentava. E ento a Relao de Coimbra veio dizer que aquilo era uma tentativa impossvel de crime de emigrao clandestina, porque o meio que ele estava a utilizar no era idneo, qualquer oficial da polcia na fronteira olharia para o passaporte e perceberia que no era aquela pessoa; e como essa inidoneidade do meio era manifesta, no sentido de que qualquer pessoa daria por ela, no era de punir, naquele caso, a tentativa impossvel. Em conformidade com o actual art. 23., n. 3 CP no h mais qualquer necessidade de se distinguir entre inidoneidade absoluta e inidoneidade relativa 60. Querer transformar a inidoneidade absoluta em impossibilidade manifesta e a inidoneidade
57

Este exemplo baseado no acrdo do Supremo de 07/12/1955, in BMJ, n. 52, pg. 465. A questo que se punha era a de saber se o indivduo podia ser condenado por furto de diamantes, que um crime especial de furto, que estava regulado em lei especial (referente explorao de diamantes na ento colnia de Angola). O Supremo entendeu que na medida em que aquele objecto que tinha sido realmente extrado era um cristal de quartzo sem valor e no era um diamante, era impossvel furtar um diamante, e como tal, a pessoa no podia ser punida nem por tentativa do crime de furto de diamantes. Entendeu, por outras palavras, que a inexistncia do objecto afastava a possibilidade de punio por tentativa. Para o Supremo esta tentativa impossvel de um furto de diamante (impossvel porque no havia diamante, o que havia era simples cristais de quartzo) no era punida. O Supremo no punia a tentativa impossvel objectiva.
58 59 60

Ac. do STJ, de 18/02/1986, in BMJ, n. 354, pg. 327. Ac. da Relao de Coimbra de 12.12. 68, in Jurisprudncia das Relaes, 1968, tomo V, pg. 1061.

Importante (!): Paulo Saragoa da Matta: in Casos e materiais de direito penal, pg 341ss.

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relativa em impossibilidade no manifesta um completo disparate. Inidoneidade absoluta significa que o meio empregado no tinha nenhuma capacidade de atingir a sua meta enquanto que a inidoneidade relativa significa que o meio em si, capaz de produzir o resultado, se torna inapto pela maneira ou circunstncias em que foi empregado. Isto no tem nada a ver com a evidncia de inidoneidade. O meio empregado pode ser totalmente inapto para produzir o resultado, mas no ser evidente que ele possua esta falha e vice-versa61. b.) O motivo da punio de uma tentativa impossvel O motivo da punio de uma tentativa impossvel est baseado na perigosidade em relao ao bem jurdico, embora este no exista. Aqui se deve entender que o agente deve ser punido, pois ele actuou visando a infraco de um bem jurdico. Em certos casos a punio do agente deve ser efectuada, pois o Direito Penal tem em vista a proteco dos bens jurdicos incriminando as conductas que levam violao ou o perigo inerente violao desses62. Seria um tanto bizarro se a punio da tentativa impossvel fosse dependente da sorte ou do azar do agente. Ou seja, no a tentativa de furto fosse punida, mas se a punio dependesse da sorte ou do azar do agente encontrar ou no encontrar o objecto desejado63. No esquecendo que a avaliao dever ser feita com base no critrio de causalidade adequada, no segundo aquilo que o argido pensa, mas apenas quando reconhecveis pela generalidade das pessoas normais e razoveis dotadas de entendimento64.

Exemplo:
C, munido de uma maleta repleta de granadas, decide finalmente arrombar o cofre da joalharia Glanz. Atira uma das granadas, mas esta no funciona. Quando ele analisa melhor o contedo da maleta, verifica que no s aquela como todas as outras eram de brinquedo. Inconformado, C volta para casa. D havia feito uma grande faxina na casa do seu desmazelado irmo C. E, ao julgar que o contedo fosse apenas sucata, desfez-se assim de todo aquele lixo, substituindo-o por
61

Como no caso em questo: Ac. do STJ, 07/01/1998, in Colectnea de Jurisprudncia, ano VI, 1998, tomo I, pgs. 151 ss.
62

Assim tambm: Leal-Henriques/Simas Santos, Cdigo Penal Anotado, 1. volume, art. 23., pg. 240.
63

Ac. do STJ, de 06/04/1995, proc. n. 46778; Ac. da Relao do Porto, 28/09/1988, Colectnea de Jurisprudncia, ano XIII, tomo IV, pg. 213.
64

Ac. do STJ, de 07/06/1995, proc. N. 46987; M. Maia Gonalves, CP Anotado, art. 23., pg. 136.

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brinquedos.

Tambm neste caso a inexistncia das granadas no era manifesta para a generalidade das pessoas.

2.

A tentativa impossvel como situao inversa do erro sobre o facto tpico

De certa forma, a tentativa impossvel, ou o crime impossvel significam uma situao inversa da do erro sobre a factualidade tpica. Exemplos:
a.) Quando passeava perto do Cais do Sodr, X encontra o corpo de Y atrs de um poste. X, que julgava um incmodo enorme, ter que alarmar a polcia. Imagina poupar contratempo e trabalho da to sobrecarregada polcia, quando joga o lvido corpo de Y no escuro rio Tejo. Y, que ainda vivia, morre afogado.

Este um caso de erro sobre a factualidade tpica : X pensava que estava a atirar um morto para o rio, mas Y estava vivo. X estava cometendo um crime sem o saber. Aqui o tipo objectivo est preenchido, enquanto que o elemento subjectivo falta. b.)
Ao retornar ao seu doce lar, H encontra o mau-cheiroso gato de I dormindo em frente sua porta. H, que odiava gatos, apanha a sua caadeira e, sem que fosse percebido, aproxima-se deste silenciosamente e d trs tiros na cabea do bichano. Quando H proferiu-lhe os tiros, o gato j estava morto.

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Aqui se trata de uma tentativa impossvel: H pensava que estava a matar o gato 65, mas ele j no vivia. Sendo assim, H no poder ser acusado por dano, art. 212. CP. Nos dois casos h uma desconformidade entre a representao mental da pessoa e a situao objectiva. Na situao de erro a representao subjectiva fica aqum da gravidade da situao (exemplo a.). Enquanto que na tentativa impossvel, a pessoa est convencida de uma certa gravidade da situao e ela no lhe corresponde na realidade. Faltam os meios, falta o objecto, falta uma qualidade essencial do agente. 3. O erro sobre a proibio como situao inversa da do crime putativo Assim como distinguimos o erro sobre a factualidade tpica do erro sobre a proibio, tambm vamos distinguir o crime putativo da tentativa impossvel. Exemplificando, assim como uma pessoa no erro sobre a proibio est convencida de que lcito fazer qualquer coisa e afinal ilcito, pode naturalmente uma pessoa estar convencida de que est a fazer uma coisa ilcita e esta actividade ser lcita. Por exemplo:
C, casada com M, cultiva um doce romance com o seu colega de infncia F. Ela acredita estar praticando o crime de adultrio e teme passar algumas primaveras atrs do xadrez.

Na lei portuguesa no existe o tipo de adultrio, portanto, C est cometendo o chamado crime putativo. Ela pensa que adultrio crime, o que no verdade. Contudo, a figura do crime putativo , pelas mesmas razes, a figura inversa do erro sobre a proibio. Aqui a pessoa pensa que est fazendo uma coisa ilcita com gravidade penal, e at pensa que est a cometer um crime, e afinal no est66. V. Ilicitude e culpa

Tambn na tentativa de um crime deve-se averiguar a ilicitude do facto e a culpa do agente. VI.
65

Desistncia

No conceito coisa podero abranger-se os animais, de modo que a morte de um animal integra o crime de dano: Jos Antnio Barreiros, Crimes contra o Patrimnio, pg. 141; Jorge de Figueiredo Dias/Manuel da Costa Andrade, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, tomo II, arts. 212., 45, pg. 221; Leal-Henriques/Simas Santos Cdigo Penal Anotado, 2. volume, art. 212., pg. 510; .
66

O adultrio um acto ilcito mas no criminalizado!

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O que quer dizer desistir? Desistir significa renunciar; abster-se, conter-se; no continuar67... Conseqentemente s se poder pensar em desistncia, caso exista tentativa. Isto lgico, pois se o crime estiver consumado ou se o resultado se verifica como que algum poder desistir dele?68 Sendo assim, o que acontece quando o agente pra a execuo? Ser o agente punido por tentativa de um crime, se ele j tivera comeado a execuo 69, mas por algum motivo deixa de agir? Os artigos 24. e 25. CP ajudam a responder a estas questes. Imprescindvel levar outras circunstncias em considerao, como, por exemplo, saber qual o motivo levou o agente a abandonar a execuo. Como j observei, tanto a execuo incompleta quanto a execuo completa 70, so casos de tentativa, no sentido do art. 22. CP. Entretanto, a distino entre ambas um dos principais problemas a ser tratado no mbito da desistncia. Melhor dizendo, no mbito do art. 24. CP, segundo o qual a tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execuo do crime, ou impedir a consumao, ou, apesar da consumao, impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo do crime. 1. Desistncia voluntria na tentativa inacabada

De acordo com o art. 24., n. 1 a tentativa deixa de ser punvel, quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execuo ou impedir a consumao. Estes dois primeiros casos so casos de tentativa inacabada. a.) A tentativa inacabada

Na tentativa inacabada o agente tem em mente um plano j definido, comea a execuo, mas pra no meio, por um motivo qualquer, desistindo, sem fazer tudo o que desejava fazer, ou no faz tudo o que, na sua opinio, era necessrio fazer para a consumao. Exemplificando:
67 68 69 70

Dicionrio da Lngua Portuguesa, Eduardo Pinheiro, Livraria Figueirinhas, Porto. Embora isto possa ser lgico, este ponto muitas vezes simplesmente esquecido!. Como j vimos, com o incio da execuo, comea tambm a punibilidade do agente. A diferena entre tentativa completa e imcompleta (supra: nota de rodap n. 7)

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O psicopata P est espera da sua prxima vtima. De repente, aparece T, que est a voltar para casa depois de um longo dia de trabalho. P ataca-o, dando-lhe duas navalhadas. De acordo com a sua experincia e da sua maneira muito requintada de assassinar, P sabe que so no mnimo trs navalhadas necessrias para causar a morte de T. Apesar disso, P pra repentinamente. No exemplo acima, P deu 2 navalhadas em T. O seu plano era mat-lo com trs facadas, o que no fez, interrompendo assim a execuo do seu acto criminoso. Este um exemplo de execuo incompleta (tentativa inacabada).

b.)

A desistncia voluntria

Quando que se pode dizer que uma pessoa desiste voluntariamente a meio de uma execuo? Em primeiro lugar, poder-se-ia entender a desistncia voluntria no sentido imediato, psicolgico, da expresso. Mas isso no faria muito sentido, porque normalmente qualquer desistncia neste sentido ser voluntria. Isso s deixaria de fora da voluntariedade situaes em que j no fizesse sequer sentido a desistncia, na medida em que a tentativa se tinha gorado por si, e portanto no havia sequer hiptese de continuar a execuo. Exemplo:
A jovem T foi garagem buscar o seu carro para ir ao teatro. De repente, atacada por U que quer violent-la. T, que apesar de ser jovem e no aparentava ser muito forte, era telespectadora assdua do campeonato de lutas Tudo Permitido, exibido toda a semana na televiso. T defendeu-se, dandolhe um belssimo chute no meio das pernas. U perde a vontade e vai voando para casa receando graves conseqncias.

J que U no chegara a violentar T, ele ser responsabilizado pelo crime de violao na forma tentada, arts. 164., n. 1, 22., 23. CP. Como ele no desistiu voluntariamente de continuar a execuo, mas sim por motivos de fora maior, no poder haver iseno de pena conforme o art. 24., n. 1 CP. O facto de U ser responsabilizado por tentativa de violao no impede dele ser responsabilizado tambm por coaco sexual. Pois com o apalpar dos seios j fora preenchido o tipo do art. 163., n. 1 CP. Contudo punio por tentativa de violao consome punio por coao sexual que assim afastada (consumo de normas).

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A questo no deve ser posta tanto em termos de voluntariedade no sentido psicolgico, ou at da linguagem vulgar, mas, e isto numa perspectiva 71 caractersticas no fundo o que interessa saber acerca da desistncia se, do ponto de vista da lgica de um comportamento criminoso, aquela desistncia faz sentido ou no. evidente que se um indivduo est a assaltar uma casa e vem a polcia, no faz sentido nenhum, do ponto de vista do desenvolvimento do plano criminoso, ficar l para ser apanhado pela polcia. Mas j faz sentido, por exemplo, retirar-se durante algum tempo, esperando por melhor ocasio para continuar a execuo do seu plano. E por isso, em ltima anlise, aquilo que far decidir da relevncia ou irrelevncia da desistncia (ou na linguagem da nossa lei da voluntariedade ou no voluntariedade da desistncia para efeitos de iseno da pena), justamente saber se o abandonar da execuo correspondeu ao verdadeiro abandono do plano criminoso, que no seja motivado por circunstncias em que, do prprio ponto de vista lgico de quem est a agir, a nica coisa que a pessoa podia fazer era fugir. O que isto quer dizer tambm tem que ver com a prpria razo da relevncia dada por lei desistncia voluntria. Evidentemente que a lei poderia dizer: a pessoa apesar de desistir ainda pode ser punida de uma forma mais leve. Mas o que acontece que ela no punida, porque este requisito no se verifica. Vrias so as razes da relevncia dada desistncia da tentativa. Pode admitir-se que uma questo de poltica criminal. Pode-se dizer que se as pessoas souberem que no sero punidas, caso elas desistam, elas desistiro. verdade que na prtica poucas so as pessoas que sabem (fora os meus alunos claro!), que o Cdigo Penal estatui que a desistncia voluntria d iseno da pena (leia: art. 24. CP). Em contrapartida seria contra-produtivo, caso a desistncia voluntria da tentativa fosse punvel. Pois, se o assassino sabe que ser punido de qualquer jeito, seja matando ou desistindo, ento ele no pensar duas vezes e optar por matar. Pelo menos para ele far mais sentido ir para a priso por ter matado do que parar na cadeia por ter desistido de matar. Este pensamento importante, pois, ao invs de proporcionar que o agente desista, induzi-lo-ia a actuar contra bens jurdicos. De facto as pessoas desistem por uma srie de razes, por medo, por emoo, ou por qualquer outra coisa. Do ponto de vista dos fins das penas, a desistncia voluntria indica que j no h razes nem de preveno geral e muito menos de preveno especial. Pois a prpria pessoa, por si, j voltou legalidade72.
71

Perspectiva de Roxin: Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada em Problemas bsicos..., pg. 248-272.
72

Sobre as possveis fundamentaes tericas da relevncia da desistncia voluntria, e sobre a sua qualificao sistemtica- isto , como causa de excluso da culpa, causa de iseno da pena- ver

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2.

Arrependimento activo na tentativa acabada

Ao ler o art. 24., n. 1 CP at o fim, constatamos que a tentativa tambm deixa de ser punvel quando apesar de haver consumao o agente impedir que o resultado no compreendido no crime se no verfique. Em outras palavras: mesmo havendo uma tentativa acabada, ela deixar de ser punida, quando o resultado no se verificar. Contudo exigido do agente um arrependimento activo. a) A tentativa acabada

Efectivamente na tentativa acabada s h espao para o arrependimento. Pois neste caso, a barreira dos actos preparatrios e dos actos de execuo j foi ultrapassada. O agente aqui no poder desistir dos actos de execuo, se estes j foram executados. A ele caber o dever, se ele se arrepender, de impedir a consumao, ou a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime (leia: art. 24., n. 1 CP)73. b.) O arrependimento activo

Enquanto na tentativa inacabada essencial que o agente desista voluntariamente, para que ele deixe de ser punido, no caso da tentativa acabada exigido do agente no s uma simples desistncia voluntria mas o arrependimento activo. Uma pessoa que j chegou ao fim da execuo obviamente no pode desistir. Quando j se fez tudo o deveria se ter feito, no h do que desistir. O que ela pode , activamente, intrometer-se no processo que desencadeou e comear um outro processo tentando evitar que um certo resultado se d74.

Exemplo:

Muoz Conde/Mercedes Garca: Derecho Penal, Parte Geral, captulo XXVI, 8, pg. 440.
73 74

Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral II, n. 189, pg. 244 e seg. Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, nota de margem n. 644, pg. 208.

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O mafiosoO M, decidiuM matar o seu empregado E, pois este passou poucos importantes Variante: mafioso no querendo se comprometer, deixou-o informaes para o seu inimigo. M foi casa de E, agarrou-o, batendo a cabea de E metros em frente ao hospital e desapareceu. Quando os funcionrios do contra a parede. Quando E parou de se defender, M lembrou-se da jura que prestou a si hospital deram pelo empregado E, j era quase tarde demais. E foi salvo quase mesmo: matar sim, mas matar no!, entrou em pnico, agarrou em E e levou-o que por Mandar um milagre ao hospital, fingindo ser irmo de E. Passados alguns segundos, M fugiu rezando para que 75 Ano atitude de M no foi para que sobrevivesse primeira vista, E fosse recebido nosuficiente Alm. E escapou E morte graas ao .bom trabalho dos dedicados poder-se-ia dizer que M j tinha feito algo contra a consumao do crime de mdicos. homicdio. Mas, ele deveria ter alarmado algum de alguma forma. M agiu de forma activa, quando se arrependeu. Tomou uma atitude capaz de impedir que E no viesse a morrer. Sendo assim M no ser punido por tentativa, pois agiu activamente contra a verificao do resultado (leia: art. 24., n. 1 CP).

Se a vtima morre, de nada adianta o arrependimento activo do agente76. Em relao ao arrependimento activo, h ainda uma situao um pouco curiosa do ponto de vista terico. Suponhamos um crime formal77, como o crime de corrupo (art. 374. CP), que em princpio j est consumado quando algum promete a outrem uma vantagem patrimonial ou no patrimonial e no somente quando algum d uma vantagem deste gnero. Em resumo, no necessrio que o funcionrio tenha aceitado a vantagem patrimonial ou no patrimonial, ou a promessa de vantagem que o agente props, to pouco necessrio que o funcionrio tenha produzido a contrapartida visada pelo corruptor, ou seja, o pretendido acto ou omisso relacionados com os deveres do cargo78. Ser possvel ainda assim, atribuir relevncia ao facto de o agente ter evitado a consequncia? De acordo com o art. 24., n. 1 CP, a tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execuo do crime, ou impede a consumaoEste o caso tpico do arrependimento activo em relao a um crime de resultado como por exemplo o homicdio.

75

BGHSt 31, 46; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem n. 647, 210; Jlio Gomes, A desistncia da tentativa, pg. 130 e segs.
76 77

SK-Rudolphi, 24 StGB, nota de margem n. 28, pg. 56.

O crime autnomo de envenenamento, que era o exemplo clssico de crime formal de consumao antecipada e que constava no art. 146. do anterior ordenamento (CP 1982, verso originria), foi suprimido pelo cdigo actual, ficando-nos apenas as disposies gerais que prevem e punem os crimes qualificados em funo do uso de veneno.: Leal-Henriques/Simas Santos Cdigo Penal Anotado, 2. volume, art. 132., pg. 47; Jorge de Figueiredo Dias, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, tomo I, art. 132., n. 2, alnea h), 27, pg. 38.
78

Ac. da Rel. Do Porto de 07/04/1999 (R. 9810746), in B.M.J., 486, 366; Ac. da Rel. de Lisboa de 29/10/1996, in Colectnea de Jurisprudncia, 1996, tomo IV, 170; tambm interessante em relao aos 3. e 4. do Dec.-Lei n. 390/91 de 10 de Outubro (corrupo desportiva): Ac. do STJ de 30/10/1997 (P.230/97), in Colectnea de Jurisprudncia, 1997, 3, 215.

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E a seguir: ou no obstante a consumao impede a verificao do resultado no compreendido no tipo do crime. E, portanto, evidente que se h interesse polticocriminal em dar relevncia a um arrependimento activo no caso de corrupo, absurdo que pelo facto de ser um crime tipicamente formal, isso no funcione em relao a ele. Por isso existe esta referncia expressa a quem agir em arrependimento activo, evitando a verificao desse resultado, deixar de ser punvel, se houver um resultado a evitar, embora no compreendido no tipo de crime. O curioso nesta definio que ela uma definio puramente negativa. O que o resultado no compreendido no tipo do crime? Podem ser todos os que uma pessoa pode imaginar. evidente que isto s se percebe se pensarmos no resultado embora no esteja formalmente contido no tipo de crime. O resultado no compreendido no tipo de crime o resultado que materialmente se tenta evitar atravs da incriminao de aquele acto. De acordo com o Cdigo Penal alemo, essencial para que se possa falar em desistncia, que o agente voluntariamente pare com a execuo ou que ele impea a consumao. Se a consumao no acontecer, embora ele no tivesse feito algo para esse fim, ento ele no responsabilizado, caso ele se tenha esforado,voluntria- e seriamente, para que a consumao se no realize.79 Assim sendo, o 24 do Cdigo Penal alemo no aplicvel quando o crime estiver consumado; no havendo assim, como conseqncia, uma automtica iseno da pena80. Contudo, existem outras inmeras possibilidades de o agente desistir, entretanto a iseno ou atenuao da pena fica a critrio do tribunal81. Para alm do facto de o art. 24. CP possibilitar uma automtica iseno de pena e dos arts. 206., 286., 345. CP delegarem ao tribunal a deciso sobre a iseno ou atenuao da pena, qual a relao entre o art. 24. e os arts. 206., 286., 345. CP? Visto que eles tm consequncias diferentes uns dos outros, poder ser o art. 24. aplicvel, quando os outros artigos na Parte Especial tambm se referirem desistncia ou restituio?

79

24 StGB: (1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausfhrung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurcktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemht, die Vollendung zu verhindern.
80 81

Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota de margem 654, pg. 214.

SK-Rudolphi, 24 StGB, nota de margem n. 45, pg. 63; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, nota n. 654, pg. 214: onde alguns pargrafos so citados, como por exemplo os dos crimes de perigo comum.

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Do modo que o art. 24. CP est redigido, ele d abertura a uma iseno de penas sem limites para os crimes consumados, quando so preenchidos os requisitos nele inerentes82. O art. 24. CP poderia estar a se referir tanto aos crimes de consumao formal quanto aos crimes de consumao material, o que me parece uma explicao. Mas, da forma que o art. 24. CP est redigido, ele no limitvel e d asas a uma infinidade de casos, bastando apenas um pouco de imaginao.... 3. Os crimes j consumados e a irrelevncia da desistncia voluntria

A desistncia voluntria irrelevante, quando crimes que fazem parte da tentativa do crime cuja execuo se desiste, esto consumados 83. Isto acontece quando a lei autonomamente incrimina actos antecessores do prprio crime. Casos clssicos so os dos actos preparatrios. Estes no so punveis, a no ser se forem excepcionalmente qualificados como tais84. A lei tambm incrimina autonomamente os casos de cumplicidade, art. 27. CP, pois freqentemente a cumplicidade ou a participao em geral significa a prtica de actos preparatrios mais ou menos essenciais ao cometimento de um certo crime. E, para alm disso, evidente que mesmo crimes perfeitamente autnomos, como o crime de furto de uma arma, podem ser praticados como actos preparatrios de um outro crime. Uma pessoa pode furtar uma arma para utilizar para cometer um crime de homicdio. evidente que nesta altura o 1. crime , em termos relativos, um acto preparatrio do 2., mas de forma nenhuma essa qualificao se sobrepe ao facto de que ele em si um crime de furto, cometido embora para preparar outro. Em relao tentativa: o art. 24., n. 1, primeira parte, vem dizer que mesmo se a tentativa no for punvel85, os actos que entram na sua execuo continuam a ser punveis se forem qualificados pela lei como crime.
Exemplo:

82 83

Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito Penal, Parte Geral I, pg. 423.

Ac. da Rel. de vora, de 09/03/1985, Colectnea de Jurisprudncia, ano X, tomo II, pg. 310; M. Maia Golalves, CP Anotado, art. 24., pg. 139.
84 85

Supra nota de rodap n. 37.

Quando, por hiptese, houve actos de execuo, mas a suspenso da execuo foi feita voluntariamente (desistncia voluntria).

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A, filho nico, rfo de pai e nico herdeiro de V, decidiu mat-lo com duas facadas no corao, pois estava um pouco entediado em esperar a chegada da to demorada hora da morte do seu amado tio (V). Dirige-se ao escritrio do seu querido tio e, quando estava preste a desferir a segunda facada, imagina o quanto montona e solitria ser a vida sem o seu tio. A pra de lhe dar facadas e leva-o para o hospital. V sobrevive.

Neste exemplo, A, desistiu de matar V, embora j tivesse comeado e nada o impedia de continuar. Deste modo, h uma desistncia voluntria em relao execuo dos actos de homicdio (art. 131. ou 132. CP). A no ser punido por tentativa de homicdio, mas evidente que quando lhe desferiu vrios golpes com a faca, lhe causando ofensas corporais graves. Com a parte de execuo do seu plano que se realizou, subsiste o crime de ofensas corporais, pois antes de A bater em V suficientemente para mat-lo, feriu-o seriamente. Sendo assim, A no ser acusado por tentativa de homicdio, mas sim, pelo crime consumado de ofensas corporais, art. 143., n.1; 144., alnea d); 146. e 132., n. 2, alnea d)86 CP.

Outro exemplo:

No ltimo sbado de carnaval, a jovem A vai a um baile de mscaras. Quando ela vai sala-de-banho atacada pelo mascarado M que comea a apalpar-lhe os seios querendo viol-la. M, que por causa da mscara no usava seus culos, percebeu, alguns segundo depois, que a jovem que ele estava a atacar era a sua afilhada. M pra imediatamente e cheio de remorsos desaparece dali.

Embora M no tivesse chegado a violar A, ele j havia efectuado um acto sexual de relevo conforme o art. 163., n. 1 CP, ao apalpar os seios de A. Conseqentemente, ele no ser punido por violao (art. 164. CP), j que desistiu voluntariamente de continuar a execuo87. Simplesmente, se o que ele fez j consiste num crime de coaco sexual, naturalmente que o facto de a tentativa de violao no ser punvel no obsta a que M tenha j consumado um crime de coaco sexual, conforme o art. 163. CP.

86

Por ter o intuito de matar o tio visando o recebimento da herana, A agiu com avidez, que uma circunstncia que revela uma especial censurabilidade conforme referncia do art. 146., n. 2 CP alnea d) do art. 132. CP.
87

M no teria desistido voluntriamente, se o motivo da desistncia fosse o medo de ser denunciado por A.

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4.

Crimes de consumao antecipada e a irrelevncia da desistncia voluntria

Nos casos especiais em que a lei qualifica como crime consumado a tentativa de um crime, a suspenso da execuo deste crime pela vontade do criminoso no deixa de ser punida. Se a lei considera que em certos crimes a mera tentativa desde logo equiparada consumao, o facto de a pessoa a certa altura desistir no tem qualquer influncia porque o facto de ter iniciado a execuo j por si consiste, em termos legais, na consumao do crime. Um caso evidente o do art. 330., n. 1 e n. 2 CP o crime de incitamento desobedincia colectiva. De acordo com este artigo atribuda a pena de priso at 2 anos ou a pena de multa at 240 dias tanto a quem incitar em reunio pblica ou por qualquer meio de comunicao com o pblico desobedincia colectiva de leis de ordem pblica com inteno de destruir, alterar ou subverter pela violncia o Estado de Direito constitucionalmente estabelecido, como tambm a quem provocar ou tentar provocar divises no seio das foras armadas, entre estas e as foras militarizadas ou de segurana, ou entre qualquer destas e os rgos de soberania divulgando notcias falsas ou tendenciosas susceptveis de provocar alarme ou inquietao na populao. Aqui, a lei refere expressamente que a prpria tentativa do incitamento desobedincia colectiva, ou melhor, qualquer incio dos actos de execuo consuma o crime de incitamento desobedincia colectiva. E, conseqentemente, mesmo que a pessoa desista num ponto posterior a meio da execuo, isso no afasta que esteja cometido o crime de incitamento desobedincia colectiva. Naturalmente, o facto de ele ter desistido poder influenciar na gravidade da pena, mas o crime que se verificou foi este e, assim sendo, a medida da pena de que se vai partir de at 2 anos de priso ou de at 240 dias de multa. De qualquer forma, o que se no h seguramente uma desistncia voluntria funcionando como causa de iseno da pena. O art. 363. CP tambm corresponde a esta situao na medida em que diz que quem, atravs de ddiva ou promessa de vantagem, convencer ou tentar convencer outra pessoa, a praticar depoimento ou declarao falsa, ou como testemunha, perito, tcnico, tradutor ou intrprete, prestar depoimento, apresentar relatrio, informao ou fizer tradues falsos punido. Tambm aqui a lei equipara expressamente o mero tentar convencer uma pessoa ao facto de uma pessoa efectivamente convenc-la. Ou seja, a prpria tentativa est equiparada desde logo consumao. E como tal, por fora do art. 24., n. 1 in fine

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CP, est afastada a possibilidade de a desistncia voluntria funcionar como causa de iseno da pena.

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Eugnio Ral Zaffaroni/ Jos Henrique Pierangeli

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ndice alfabtico
A Actos - de execuo (III, 2b, cc), 14 - preparatrios (III, 2b, bb), 13 arrependimento activo (VI, 2), 33 C Clusula de extenso da tipicidade (I), 1 cogitationis poenam nemo patitur (III, 2b, aa), 12 crime - consumado (III, 1a), 4 - de consumao antecipada (VI, 4), 38 - exaurido (III, 1a), 4 - putativo (IV, 3), 29 critrio - formal objectivo (III, 2b, cc,), 15 - material objectivo (III, 2b, cc, ),16 - subjectivo (III, 2b, cc,) C Culpa (V), 29 D Definio legal (I), 1 desistncia (VI), 29 - Irrelevante (VI, 3), 36; (VI, 4), 38 - voluntria (VI, 1b), 31 dolo (III, 2), 8 E Elementos da tentativa (III), 3 evidncia (IV, 1 ), 24 - da inidoneidade dos meios - da inexistncia do objecto exaurimento do crime F Frustrao (II), 4 I Ilicitude (V), 29 - impunibilidade da tentativa impossvel (IV,1), 24 - situao inversa da do erro sobre o facto tpico (IV, 2), 27 - situao inversa da do crime putativo (IV, 3), 29 iter criminis (II), 2 N Nuda cogitatio (deciso criminosa) (III, 2b,aa), 11 P Punibilidade da tentativa (III, 1b), 6 T Tentativa - completa (VI, 2 a), 33 - incompleta (VI, 1 a), 30 - impossvel (IV), 22