Funciondeljuez

Instituto de Ciencia Procesal Penal
ACERCA DE LA FUNCIN DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA(*)
Csar E. San Martn Castro(**) SUMARIO: I. Introduccin. II. Potestad jurisdiccional y nuevo proceso penal. III. Juez, investigacin y etapa intermedia. IV. Bibliografa. I. INTRODUCCIN 1. Tal vez el punto inicial ms seguro de un cambio de paradigmas en la configuracin del proceso penal en Amrica Latina se encuentra en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal Tipo para Amrica Latina de 1978. Ese proyecto representa el inicio de un movimiento de reformas legislativas cuyos Cdigos ms conspicuos pueden ser los de Costa Rica de 1996, de Chile de 2000, de Per de 2004 y de Colombia de ese mismo ao. Igualmente, destacan los Cdigos de Venezuela de 1998, de Paraguay de 1998, de Bolivia de 1999, de Ecuador del 2000, y el Cdigo Argentino de la Provincia de Buenos Aires de 1996.(1) Dos son las notas caractersticas del nuevo modelo del proceso penal de reforma latinoamericana. En primer lugar, la afirmacin de las garantas de los ciudadanos, tanto desde la perspectiva del imputado como del nuevo rol y estatus de la vctima, con una fuerte incidencia en el principio
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estructural de igualdad de armas, en
especial en la relacin ciertamente conflictiva de los primeros con el rol y potestades del Ministerio Pblico. En segundo lugar la consolidacin o en todo caso el
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Desde luego, han servido de modelos, siempre parciales, tres Cdigos europeos; a) La Ordenanza Procesal Penal alemana reformada del 1974 y 1987; b) el Cdigo de Procedimiento Penal italiano de 1988 y, c) el Cdigo de Procedimiento Penal portugus de 1987. Siguiendo a ARMENTA DEU (2003: 69), entendemos por principio aquella proposicin jurdica de carcter general y abstracto que da sentido o inspira a las normas concretas y que, a falta de estas puede resolver directamente los conflictos; adems, integra lagunas de la ley procesal.
fortalecimiento y vigencia de los principios acusatorios y de contradiccin, que inciden en el objeto y en la estructura del proceso, respectivamente. Asimismo, un dato procedimental que tiende a fortalecer esas dos notas esenciales es la asuncin del mtodo oral principio de oralidad -, que a su vez afirma la esencialidad del juicio oral, en cuya virtud, como apunta Spataro, () el material que recoge en la fase de las investigaciones preliminares () es utilizable dentro de ella y no en la sucesiva fase del juicio () por ello, el expediente para el juicio oral, normalmente es extremadamente reducido ().(1998:235)(3). 2. Se ha calificado el nuevo sistema que instaura la reforma procesal penal latinoamericana como acusatorio. Este es definido a partir de la vigencia de determinados principios que permiten identificarlo. Sin embargo, ms all de los problemas que implica asumir, desde el Derecho Comparado, la dicotoma inquisitivo/acusatorio, tal vez resultara ms objetivo fijar, a partir de la experiencia latinoamericana, el criterio base para esa calificacin y la opcin por lo acusatorio. Autores como Duce y Riego, desde una perspectiva descriptiva, identifican las caractersticas centrales del sistema acusatorio, que es el ideal de la reforma latinoamericana y son los siguientes: (a) existencia de un juicio oral, pblico y contradictorio como etapa central del procedimiento; (b) la separacin de funciones jurisdiccionales y persecutorias y, consiguientemente, la diferenciacin de roles entre jueces y fiscales (en este modelo la direccin de la investigacin no es jurisdiccional y, por lo tanto, se entrega a los fiscales); y (c) el reconocimiento de los derechos bsicos del debido proceso a favor de los imputados sin perjuicio de asumir la persecucin
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Desde una perspectiva general, explica Pedras Penalva, el nuevo proceso se propone cinco objetivos: a) responder a la nueva legislacin criminal material, orientada a hacer frente a nuevas formas de criminalidad; b)plasmar un enjuiciamiento que asegure en plenitud los derechos y libertades fundamentales del acusado; c) tutelar los derechos de la vctima; d) reafirmar el juego del criterio de la proporcionalidad en la limitacin de derechos y expandir el principio de oportunidad; e) observancia del debido proceso. A partir de esos objetivos, se introduce el nuevo proceso penal, entre los cuales destacan como notas principales: 1) el modelo acusatorio de proceso, postulado ya sea un proceso de partes y propiciando la igualdad y la plena vigencia del contradictorio, o el desenvolvimiento del proceso con contradiccin de los sujetos, en condiciones de igualdad, ante un juez tercero e imparcial; y, 2) la supresin del perodo inquisitivo, que es sustituido por una investigacin dirigida por el Ministerio Fiscal, bajo el control del juez quien vela por el respeto de los derechos fundamentales del imputado, los cuales slo podrn ser desconocidos previa autorizacin judicial y con la intensidad y duracin que en ella se marque (2000:111).
penal pblica como un componente fundamental (2002: 43); y, la mayora de las veces, el rgimen de monopolio a favor del Ministerio Pblico. Aunque, desde luego, como aclara Maier, a partir de nuestra insercin en el sistema romano germnico, en el siglo XX la reforma del proceso penal se orienta a una reasignacin de las responsabilidades o de las distintas tareas que cumplen los rganos oficiales en el procedimiento penal y concede al imputado mayores posibilidades para enfrentar la persecucin penal. As las cosas, (a) el nuevo proceso penal tiende progresivamente al desplazamiento de la figura del juez de instruccin como autor de la encuesta o de la investigacin hacia el Ministerio Pblico, quien as prepara su propia acusacin, sin perjuicio de los actos que debe autorizar o llevar a cabo un juez en defensa de las garantas individuales; (b) el juicio pblico transforma la labor del Tribunal, ms en la de un rbitro que controla que en la de un actor de l - asegura la observancia de las reglas del procedimiento y dicta al trmino del juicio la decisin que cierra el caso -, y reserva para el acusador y el acusado el papel protagnico que significa la incorporacin de medios de prueba para fundar sus requerimientos; (c) el Ministerio Pblico cambia de papel, en lugar de observar el procedimiento para controlar el Tribunal, pasa a ser un protagonista activo de ese procedimiento, controlado por el Tribunal; y, (d) la vctima es incorporada al proceso penal, que da lugar al ingreso del propio derecho penal de soluciones sustitutivas de la pena estatal (1996: 390 - 391)(4). 3. Desde las exigencias del Derecho Penal, el nuevo proceso penal latinoamericano nos ha puesto en discusin antes bien, ha consolidado en cierta medida la vigencia de cuatro grandes principios bsicos, aunque por cierto matizados en alguna forma en razn a las exigencias de la persecucin penal y de la propia realidad. Previene, al respecto, Montero Aroca, que el ius puniendi pertenece en exclusiva a los tribunales no puede estar en manos de los particulares -, que en el proceso penal, el elemento
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No puede dejar de destacarse, como reconoce Bacigalupo, que la meta de las ltimas reformas procesales, en especial en Europa (aunque no distintas en Amrica Latina), es la mayor celeridad del proceso, que resulta prioritaria para lograr una mayor eficiencia de todo el sistema penal en la solucin de los conflictos sociales que son objeto de las decisiones de los tribunales penales; el Derecho penal moderno, desde Beccana a nuestros das, se basa precisamente en la prontitud, la certeza y la infalibilidad de la pena, condiciones que dependen del proceso penal (2005: 16).
base condicionalmente es la inexistencia de una relacin jurdico material penal y de derechos subjetivos, y que el proceso penal est influenciado por el principio de legalidad que informa el conjunto del Derecho Penal material (2004: 17). Estos principios son: necesidad, oficialidad, obligatoriedad y, tendencialmente, el de aportacin de parte (desde el rgano jurisdiccional no rige el principio de investigacin). (1) De necesidad. El Derecho Penal slo se realiza a travs del proceso y por los tribunales. Jurisdiccin y proceso son pues instrumentos indispensables para la imposicin de la sancin estatal penas y medidas de seguridad -, sometida a la garanta de legalidad penal. Caldern y Chocln insisten en esa premisa fundamental del moderno Derecho Procesal Penal, en cuya virtud la nica posibilidad de que las previsiones de la norma penal se acten, pasa inevitablemente por la institucin del proceso, que es el instrumento que el Estado pone a disposicin de los Tribunales para la realizacin del ius puniendi de que aquel es titular (2002: 25). (2) De oficialidad. El proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia estn en funcin a un inters pblico no al inters de los sujetos del proceso -, y se hacen valer conforme a las situaciones previstas por la ley. La vigencia de este principio slo se excepta en los delitos privados y se atempera en los delitos semi pblicos o semi privados. Ello significa, al decir de Baumann, que la persecucin penal es promovida por rganos del Estado, que no es necesario que un ciudadano impulse el ejercicio de la accin penal si bien las denuncias son posibles, no son necesarias -, y que al lesionado no le incumbe reunir las pruebas y esclarecer la situacin (1986: 42-45). (3) De obligatoriedad. Las autoridades de la persecucin penal en concreto, el Ministerio Pblico estn obligados tienen que hacerlo a intervenir de oficio cuando tomen conocimiento de la comisin de un hecho punible. Este inevitable deber de intervencin - que es el complemento del principio de oficialidad -, seala Tiedemann, resulta tanto de la funcin del Derecho Penal de garantizar la
proteccin de bienes jurdicos, como del fin del proceso penal de asegurar la paz jurdica y realizar el Derecho Penal (1989: 170). Tal principio, sin embargo, nos obliga a investigar y formular inculpaciones jurdico penales en todos los casos, desde su contenido, exige la existencia de concretos indicios fcticos de la comisin de un hecho punible. Es decir, el inicio de una investigacin penal requiere de la presencia de una sospecha inicial simple y, progresivamente, al concluir la investigacin, para formular una acusacin que d lugar al enjuiciamiento del sospechoso o imputado -, es necesaria la presencia de elementos de conviccin que revelen probabilidad delictiva o sospecha vehemente o fundada de su comisin y de la intervencin del imputado. Operados estos presupuestos, el fiscal est obligado a actuar, pues de no hacerlo incurre en la comisin de un delito. Pero a su vez, la superacin de la teora absoluta o concepcin retributiva del Derecho Penal solo aceptable, en palabras de Bacigalupo, en su sentido limitador de la gravedad de la pena aplicable (2004: 32) -, y la aceptacin generalizada de las teoras relativas o concepcin preventiva del Derecho Penal, en sus diversas opciones, ha dado lugar a la configuracin de limitaciones especficas a la obligacin de promover la accin penal, en la medida en que se trate de delitos de bagatela o criminalidad leve incluso, en determinados supuestos de criminalidad media -, de supuestos de ausencia o mnima necesidad o merecimiento de pena, o de la posibilidad de incorporar mecanismo despenalizados sustentados en la idea de reparacin base material y del consenso base procesal - (5). Desde esa perspectiva, en los Cdigos Procesales de la regin se asume el denominado principio de oportunidad reglado. Se trata de un principio procesal, como apunta Gimeno Sendra, que al igual que la obligatoriedad, determina el rgimen del objeto del proceso penal e indican en qu condiciones debe incoarse y
La naturaleza jurdica de la reparacin, como parece evidente, es incierta y est sometida a intenso debate doctrinal. No obstante ello, podra decirse con Poliano Navarrete, que la reparacin es una institucin de origen privado, pero que puede ser aplicada al Derecho Penal cuando los fines preventivos de la pena se muestran, en supuestos concretos, difcilmente alcanzables; esto es, cuando la imposicin de la pena o de la medida de seguridad resulta contraproducente en relacin a los fines preventivos que el sistema penal persigue (2004: 201).
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finalizar
el
proceso
penal
(1992:
62).
Cabe
aclarar
que
el
par
inquisitivo/acusatorio tambin determina el rgimen del objeto penal, aunque centrados en la distribucin de roles de los sujetos procesales y en las condiciones en que se realizar su enjuiciamiento. En pluralidad, el principio de oportunidad se define, siguiendo a Roxn, como la potestad entregada al Ministerio Pblico a decidir entre la formulacin de la acusacin antes de inculpar cargos o exigir el procesamiento penal de una persona y, luego, culminada la investigacin, formular acusacin y exigir el enjuiciamiento penal del instruido y el sobreseimiento del procedimiento, an cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una accin punible (2000: 89). Desde luego, las excepciones al deber de persecucin, justificadas desde el principio de proporcionalidad si los motivos de prevencin lo exigen -, deben estar contempladas taxativamente en la propia ley. Aqu se aceptan supuestos de falta de necesidad de pena y de merecimiento de pena (v.gr.: arts. 2 CPP Per; 170 CPP Chile; 21 CPP Bolivia), as como inters en disminuir la persecucin penal, al punto de incluir en este ltimo supuesto los mecanismos procesales de colaboracin eficaz, que incluso dan lugar a procedimientos especiales, y que apuntan no solo a excluir o atenuar sensiblemente la sancin penal a los colaboradores, sino a obtener informacin calificada para sancionar a terceros (v.gr.: arts. 472 y sgts. CPP Per). Otra figura, propia de este mbito excepcional, de carcter propiamente consensual, que hoy por hoy incluye la mediacin penal, es el denominado acuerdo reparatorio, bajo un determinado control judicial. Es particularmente interesante al respecto lo que es moneda corriente en el Derecho Penal juvenil, y que por cierto no tiene por qu no extenderse al Derecho Penal de adultos, la inclusin de la institucin de la mediacin penal. Esta puede definirse, siguiendo a Cruz Mrquez como una forma de intervencin en un
conflicto, un mtodo que consiste bsicamente en facilitar la comunicacin entre las partes enfrentadas que posibilite la adopcin de un acuerdo entre las mismas (2005: 3). La legislacin que ms avanz en esta perspectiva es la colombiana, el Libro VI, bajo el ttulo Justicia Restaurativa, asume la construccin de un programa de esta modalidad de justicia, en cuya virtud () la vctima y el imputado, acusado o sentenciado, participan conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito busca de un resultado restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador (art. 518 CPP colombiano), que a su vez asume tres mecanismos de conciliacin preprocesal, conciliacin en el incidente de reparacin integral y mediacin(art. 521 CPP colombiano). Pero no slo se trata de evitar el recurso a la sancin penal acudiendo incluso a procedimientos especiales. El principio del consenso importa, por un lado, la celebracin de acuerdos en diversos mbitos del proceso, y por otro, la culminacin del proceso mediante mecanismos acelerados, que incluso pueden estar asociados a frmulas premiales: resolucin consensuada del proceso. En el Cdigo chileno, por ejemplo, se permiten las denominadas convenciones probatorias en virtud de las cuales se dan por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en el juicio oral (art. 275 CPP Chile), que en el Cdigo peruano se extienden a los medios probatorios que deben actuarse en el juicio oral (art. 350.2 CPP Per); mientras que, por otro lado, en el Cdigo peruano se acepta la conformidad del imputado respecto de la acusacin fiscal, a semejanza de la Lecrim Espaola (art. 372 CPP), y en el Cdigo colombiano se permite la celebracin de preacuerdos y negociaciones que se pueden extender a los hechos imputados y sus consecuencias, as como abarcar la eliminacin de alguna causal de agravacin punitiva o algn cargo especfico, y la propia tipificacin de la conducta (arts. 350-351 CPP Colombia). Desde otra perspectiva, se reconoce el procedimiento abreviado en los cdigos de Costa Rica, Bolivia y Paraguay (arts. 373, para los dos primeros pases, y 420 para
el ltimo), el procedimiento monitorio para las faltas en el Cdigo de Chile (art. 392 Cdigo que tambin acepta el procedimiento abreviado, art. 406-), y el procedimiento de terminacin anticipada en el Cdigo de Per, bajo la influencia del patteggiamento italiano (art. 468). (4) El principio de aportacin de parte. Este principio, en el proceso penal mixto, siempre se ha mostrado con su par dialctico, el principio de investigacin, ambos referidos a la formacin del material fctico. Si bien es cierto que ambos principios estn informados por los intereses pblicos, del Derecho Penal, que tambin persigue el proceso penal, contemporneamente esa defensa del inters pblico, desde una perspectiva acusatoria, est encargada a la Fiscala, no al rgano jurisdiccional, por lo que no hace falta que el juez se involucre en la recoleccin de las pruebas. En tal virtud, si bien en el proceso penal se reconocen dos etapas, en la investigacin preparatoria los actos de aportacin de hechos en puridad, actos de investigacin o instructorios corresponden tanto al fiscal, que tiene el seoro de la misma, cuanto a las dems partes. El juez, desde esa perspectiva, no tiene injerencia en la formacin del material fctico, puesto que la investigacin, no integra la potestad jurisdiccional; el juez no interviene en la investigacin preparatoria ni define el objeto del proceso. Las partes inician y delimitan el objeto del proceso, solo ellas introducen los hechos, corren la carga en sentido objetivo o material de probarlos y pueden/deben solicitar la prctica de los medios probatorios pertinentes(6). Este repliegue del rgano jurisdiccional, desde una perspectiva de un proceso adversarial, de ninguna manera privatiza el proceso, puesto que como se apunt La fiscala rgano pblico por excelencia interviene con plenitud de iniciativa. Tal concepcin del proceso penal, como reconoce Daz Cabiale, se percibe en dos frentes: (a) de una parte, en la atribucin de la instruccin al Ministerio Pblico, en tanto que los actos de investigacin no necesitan ejercicio
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Como anotan Horvitz y Lpez , si se entiende el principio desde la perspectiva del Tribunal, como principio dirigido hacia la actividad del Tribunal (como nosotros lo hacemos)rige el principio de aportacin de parte, que veda al juez intervenir en la realizacin de actos de investigacin y de intervencin de produccin de la prueba (2005: 42).
de potestad jurisdiccional alguna y, por ende, se aleja al juez del ejercicio de facultades inquisitivas; y, de otra, (b) en la disminucin de la iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional, en cuya virtud la actividad probatoria es practicada por las partes exclusivamente (modelo chileno y colombiano(7)) o, en todo caso, la actividad del rgano jurisdiccional es de carcter complementaria (modelo peruano, que ha sido tomado del Cdigo italiano) (1996: 218-220). 4. Acorde con lo establecido en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos(8), que reconoce como propsito esencial de los pases americanos la vigencia de la Democracia representativa como rgimen poltico comn y a la justicia como principio esencial para el logro de una paz duradera(9), y en la medida en que el Estado constitucional de Derecho () permite la consolidacin de las instituciones democrticas, la afirmacin de un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre(cfr.: Prembulo de la Convencin Americana de Derechos Humanos), el proceso no puede menos que concebirse como garanta de la correcta aplicacin del Derecho Penal y de respeto a los derechos y garantas del individuo. La opcin asumida por la reforma procesal penal de Latinoamrica ha sido como se tiene expuesto, instaurar un modelo o sistema procesal acusatorio, desechando el modelo mixto del Cdigo de Instruccin Criminal Francs de 1808, no superado por el Cdigo de Procedimiento Penal de 1958 ni por la Ley de reforma de 4 de enero de 1993. Los principios esenciales del sistema acusatorio, al decir de Armenta Deu, son los de igualdad procesal, de contradiccin, acusatorio y de defensa procesal (2003: 43).
(1) El principio de igualdad de armas (referente a la estructura del proceso). Es consustancial a la idea de proceso. Como apunta Cordn, garantiza que ambas
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El artculo 361 del Cdigo colombiano es terminante. Dice al respecto: En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio. Suscrita en Bogot en 1948, y reformada por los Protocolos de Buenos Aires de 1967, de Cartagena de Indias de 1985, de Washington de 1992 y de Managua de 1993. Vase arts. 2. b) y 3) de la Carta de la OEA de 1948.
partes procesales gocen de los mismos medios de ataque, defensa de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba (1995: 130). Es lo que TECH denomin ausencia de ventajas (vid.: STEDH 13.10.1996, Asunto Ankerl v. Suiza). Desde luego este principio no puede entenderse a rajatabla, sin modulaciones igualdad o paralelismo mimtico-. Hoy en da se reconoce que existen determinados supuestos de desigualdad o tratamiento diferenciado objetivamente justificados o razonables. Un caso especial es la preeminencia del fiscal en la etapa de investigacin preparatoria, a quien incluso se le entrega el dominus de la misma y, en especial, la realizacin de determinados actos de investigacin sin conocimiento del imputado. Empero, a medida que como se hace en los nuevos Cdigos Latinoamericanos inicialmente se restaura la ventaja de partida de quien cometi un delito autorizndose actos de investigacin necesarios y de carcter urgente bajo el lmite de una investigacin objetiva, que obliga a la incorporacin de elementos de cargo y de descargo -, luego se permite el concurso del imputado en la configuracin de la propia investigacin, y se impone como obligatoria la participacin de las dems partes para determinados actos la intervencin que requieran inmediacin judicial y contradiccin -, as como se relativiza el carcter de prueba de los actos de investigacin, tales diferencias no perturban o vician radicalmente la idea de igualdad procesal. (2) El principio de audiencia o contradiccin (referente a la estructura del proceso). Consiste, ensea Ortells Ramos, en la efectiva posibilidad de que toda persona que se halle expuesta a ser afectada en su posicin jurdica por una resolucin judicialsea cual sea la posicin que ocupen en el proceso-, pueda influir en el contenido de la misma, mediante la adquisicin de conocimientos de los materiales que a hecho fundarse, en la toma de postura respecto a los mismos y la participacin en la introduccin en el proceso de esos materiales (2003: 249). Es lo que TEDH precis como conocer los actuados, observaciones presentadas al juez, as como
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tener la posibilidad de influir en la decisin y discutirla (vid.: STEDH 20.2.1996, Asunto Lobo Manchado v. Portugal). En consecuencia, este principio audiatur et altera pars-, acotan Rif y Valls, impiden juzgar y condenar sin que previamente se haya manifestado el hecho enjuiciado y el delito perseguido, a fin de que la parte acusada pueda contradecir las pruebas de la acusacin y efectuar su pertinente defensa; y, asimismo, fuerza a suspender el juicio cuando el acusado no est presente, en tanto que la audiencia slo puede tener lugar con la presencia del imputado (2000: 34). Hoy en da, se insiste mucho en la profundizacin del principio de contradiccin efectiva, al punto que la convergencia de los diversos modelos procesales propios del Common Law y del Civil Law genera la necesidad de configurar un modelo de proceso penal contradictorio. Este modelo reconoce la necesidad de una investigacin oficial con la intervencin de las partes, exige la concrecin de la igualdad procesal y permite una efectiva participacin y contradiccin de los intervinientes en el proceso, a las acusaciones y a las defensas, a las vctimas y a los imputados. Este esquema de procedimiento. Proyectado a la investigacin, segn De Urbano, supone: a) que no pueden construirse acusaciones sorpresivas (el afectado, antes, ha de haber sido imputado y tener conocimiento de la imputacin), juicios o condenas en ausencia (solo puede incoarse un juicio con un acusado presente, pues sin l no hay efectiva contradiccin), impedimentos o dificultades a la preparacin de pruebas pertinentes, lcitas y necesarias, as como tampoco abstenerse conformidades (aceptacin de cargos, negociaciones o transacciones penales) forzadas o impuestas, b) el derecho a ser informado de todas las diligencias de inters en el proceso (debe conocer el curso del procedimiento, en especial del de investigacin), ser citado a los actos procesales de los que pueda seguirse algn gravamen al interesado, y notificar las resoluciones que cierren o abran el juicio, incluso aunque la vctima no est apersonada en la causa (2002: 73-74).
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(3)El derecho de defensa y sus garantas. Maier explica al respecto que la defensa procesal () comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reaccin penal contra l el imputado y la de llevar a cabo en l todas las actividades para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atena () esas actividades pueden sintetizarse en (i) la facultad de ser odo, (ii) la de controlar la prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, (iii) la de probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, y (iv) la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable segn su posicin (1996: 547). Desde esta perspectiva es posible identificar los derechos que a su vez integran la garanta de defensa en juicio. Como ensea Gimeno Sendra, el presupuesto bsico de la defensa es el derecho de audiencia, a partir del cual se instituye la contradiccin procesal, para la que a su vez es imprescindible conocer la acusacin formulada contra el imputado; y, el adecuado ejercicio de la defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales, tambin de rango constitucional: (i) derecho de asistencia de abogado; (ii) derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes; y, (iii) derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable (2004: 205). En definitiva, como postula Asencio Mellado, proceso penal moderno no tiene como objetivo ni puede basarse en la idea de colaboracin o coaccin del imputado para obtener la condena, sino que el mismo ha de ser tenido en consideracin como sujeto procesal y titular del derecho de defensa (2004: 25). (4)El principio acusatorio (referente al objeto penal del proceso), define, como ya se anot, la distribucin de roles y condiciones bajo las que se efectuar el enjuiciamiento de la pretensin penal. Este principio, se concibe, al decir de De la Oliva, como un criterio configurador del proceso penal, segn el cual se necesita de una acusacin la imputacin a una o varias personas concretas de unos
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determinados hechos para el inicio del juicio oral y para una sentencia de condena (2002: 62-63). Tres son las notas caractersticas del principio acusatorio: 1. Desdoblamiento del proceso en dos etapas: investigacin preparatoria y enjuiciamiento, que se encargan a rganos pblicos distintos. El seoro de la primera corresponde al Ministerio Pblico(10), mientras que la titularidad de la segunda, incluida la etapa intermedia, compete al rgano jurisdiccional(11).La finalidad de esa comedia, apunta Fuentes Soriano, reside en garantizar la imparcialidad del rgano judicial encargado de dictar la sentencia y resolver as sobre el fondo del asunto (2005: 132)(12). 2. Separacin de las funciones de acusacin y decisin: nemo iudex sine acusatore o necesidad de la existencia de una acusacin. La acusacin corresponde al Ministerio Pblico, en rgimen de monopolio; y, a estos efectos la Fiscala tiene el deber de la carga de la prueba, dirige la investigacin desde su inicio, acta con
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Cabe aclarar que, en s misma, toda investigacin es inquisitiva lo que no puede confundirse con sistema inquisitivo en tanto se dirige a la bsqueda de elementos de conviccin, a averiguar el hecho delictivo y sus responsable -; y, conforme aclara Martn la invocacin al principio acusatorio para justificar la atribucin de la direccin del procedimiento preliminar al Ministerio Pblico, solo significa configurar la instruccin con una estructura ms acusatoria, de forma que se suprimiera su incoacin por el juez y que fueran las partes las que le solicitaran la adopcin de las resoluciones propias de la instruccin reservadas al mismo medidas cautelares, diligencias de investigacin restrictivas de derechos fundamentales, la apertura del juicio o el sobreseimiento -, y acreditarn sus presupuestos sobre la base de la investigacin realizada por un sujeto no jurisdiccional el Ministerio Pblico -. Con ello, apartando al juez de la iniciacin del proceso y de las lneas y estrategia de investigacin, se garantiza su imparcialidad a la hora de resolver sobre dichas solicitudes. En definitiva, insiste el autor, se reforzara la caracterizacin de la instruccin como tase de acusacin y dentro de ella el papel del fiscal como rgano relevante para la misma (2005: 361-364). Ensea Maier que este desdoblamiento de funciones judiciales: la de perseguir penalmente ,en la Polica y el Ministerio Pblico, y la de juzgar a los Tribunales, se vincula a la necesidad de respetar ciertos principios bsicos en la aplicacin del Derecho Penal, en la tarea de decidir sobre la aplicacin de una pena , principios que en todo caso derivan del reconocimiento al ser humano de un potencial mnimo de dignidad individual, derechos humanos, uno de los cuales el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial mediante un juicio justo (fair trail), que precisamente para su realizacin requiere de esa divisin de funciones en rganos distintos y de la posibilidad cierta de resistir la imputacin en condiciones de eficiencia y, con ello, la realizacin de la garanta de defensa (II, 2003: 444). Acota Gonzles Durn que el nuevo proceso penal grficamente presente el juez en un estrado completamente imparcial y en actitud vigilante permanente del cumplimiento de legalidad, puesto que el ejercer el control jurisdiccional sobre el ejercicio de la investigacin, asumen tambin la posesin de garante respecto de la constitucionalidad de los actos ejercitados por funcionarios de la Polica y por la Fiscala y, durante la celebracin del juicio, a ms ajustar sus actos al marco estricto de la ley y ejercer sus funciones conforme a las competencias reservadas por el Cdigo deben actuar con independencia y solo sometidos a la Constitucin y la ley (2003:220).
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objetividad, y controla y conduce a la Polica, aunque las diligencias instructoras que practique tanto ella como la Polica no tendrn carcter judicial. Se discute, en tanto se asume la idea de fuerza que el juez a fin de salvaguardar su imparcialidad no puede adoptar una posicin acusadora, si es posible la introduccin al proceso de prueba de oficio. Los Cdigos chileno y colombiano no aceptan esa posibilidad, si en cambio el Cdigo peruano (vid.: arts. 155.3 y 385.1 y 2) y en el Cdigo de Costa Rica (vid.: arts. 320.1 y 355)(13), pero en este caso su aceptacin es limitada, se trata de la denominada prueba complementaria, destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes, de suerte que para estos se distingue entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobacin de si la prueba sobre ellos es o no fiable. Seala al respecto Bujosa Vadell que la bsqueda de la verdad justifica, en todo caso, la iniciativa probatoria de oficio, lo que se expresa, por ejemplo, en los arts. 244.2 OPP Alemana, 81 CPP Francs y 340.1 CPP Portugus (2004: 74)(14), y ha sido aprobado por el TEDH en la STEDH del 6.12.1988, recada en el Asunto Barber Messegue y Gabardo vs. Espaa. En esa misma lnea sostiene Llobet que, en esos casos el principio fundamental estriba en que no debe producir indefensin a las partes, por lo que debe tener un carcter complementario de las pruebas que se ofrecieron (1998: 711). Por lo dems, el necesario reconocimiento de que las partes inician y delimitan el objeto del proceso en el juicio e introducen los medios probatorios que est en la propia lgica acusatoria -, puede matizarse razonablemente con el poder de prueba
Tal vez la norma ms interesante de CPP Peruano es el apartado 2do del art. 385, que a la letra dice: El juez penal, excepcionalmente, podr disponer, de oficio () la actuacin de nuevos medios probatorios si en el caso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. En igual sentido, aunque menos explcita es la legislacin procesal penal de Costa Rica, a partir de las concordancias de los arts. 230.1 y 355, de suerte que la prueba de oficio solo puede ordenarse cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas. (14)Como insiste el mencionado autor, no puede confundirse el proceso penal de partes ante un rgano imparcial, con una concepcin privada del proceso penal en la que se confunda el principio acusatorio con el principio dispositivo, caracterstico de la mayora de procesos civiles. En el proceso penal debe tenerse en cuenta tambin el carcter pblico de la potestad jurisdiccional y, sobre todo, la consideracin de la naturaleza del inters en juego (2004: 71-72).
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complementaria y, tambin, con el poder oficial de ordenacin del material probatorio y de revisin libre de la prueba instrumental. 3. Congruencia: relativa vinculacin o correlacin entre acusacin y sentencia. Es indispensable, de cara al respeto de los principios de contradiccin y acusatorio, que exista una necesaria congruencia entre pretensin y sentencia, que debe ser absoluta en lo fctico a su ncleo esencial y relativa en lo jurdico. En tal virtud, sin vulnerar el principio de correlacin es posible que el Tribunal se desvincule de la calificacin jurdica de los hechos, previo conocimiento de las partes (arts. 341 CPP Chile y 374 CPP Per; la posibilidad de desvinculacin, aunque sin la exigencia expresa de conocimiento por el imputado, la tiene igualmente el art. 365 del CPP Costa Rica). Integra, asimismo, este principio la prohibicin de la reformatio in peius. La vinculacin temtica no slo es necesaria en primer instancia, tambin es indispensable en la segunda y sucesivas instancias. En tal virtud, apunta Gimeno Sendra, en estas no se puede agravar ms un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne tambin independientemente la sentencia o se adhiera a la apelacin ya iniciada, de tal suerte que el rgano ad quem ha de estar vinculado por los lmites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusacin y la defensa en la segunda instancia (2004: 86). II.POTESTAD JURISDICCIONAL Y NUEVO PROCESO PENAL. 5. La discusin que, inicialmente, tuvo lugar en los albores de la reforma del proceso penal latinoamericano vers, fundamentalmente, en el rol del juez en la etapa de investigacin y en el papel que le corresponda al Ministerio Pblico. Quin deba ser el titular de la etapa de investigacin preparatoria: el juez o el fiscal? Cul era la naturaleza jurdica de dicha etapa? El rgano pblico encargado de la acusacin, asimismo, debe tener la responsabilidad de la investigacin? Instruir un caso importa la asuncin de potestades jurisdiccionales? Sin duda, el cambio de paradigma del modelo napolenico del Cdigo de Instruccin Criminal Francs, a la reforma
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alemana de la STPO y al Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, tiene mucho que ver con estos interrogantes(15). A su respuesta est enfocada la presente seccin. 6.Una garanta esencial de la potestad jurisdiccional es la denominada exclusividad jurisdiccional. Desde una perspectiva positiva denominada principio de reserva de Poder Judicial -(16), el ejercicio estatal de la jurisdiccin solo el Estado imparte justicia se lleva a cabo mediante los rganos jurisdiccionales (Omazabal, 2002: 56), a quienes corresponde la potestad de resolucin de conflictos intersubjetivos y sociales, sin que sta en ningn caso pueda ser atribuida o ejercitada por otros poderes del Estado(17). Desde un sentido negativo, la exclusividad jurisdiccional importa que los rganos jurisdiccionales no pueden ejercer otras funciones distintas a las de ejercicio de la potestad jurisdiccional; con ello se pretende, segn Asencio Mellado, el mantenimiento de la independencia que podra verse afectado si los jueces asumieran funciones que por su naturaleza no les correspondieran, entrometindose en mbitos caractersticos de otros poderes o poniendo en peligro su imparcialidad (1997: 72)(18). Esta garanta, as configurada de rgida separacin del Poder Judicial respecto de los dems poderes pblicos -, exige determinar con precisin lo que es propio de lo jurisdiccional, puesto que est vedado al rgano judicial asumir funciones que no estn incardinadas en la potestad jurisdiccional, as como igualmente est prohibido que otro rgano del Estado pueda asumir funciones propias otro lado, las funciones de la jurisdiccin.
(15)Es
de la potestad
jurisdiccional. Siendo as, cabe precisar, de un lado, el concepto de jurisdiccin, y, de
justo advertir que, en trminos de celeridad y eficacia, no solo se trata de redefinir quin se encarga de conducir la investigacin previa al juicio, sino de incorporar nuevas tcnicas de investigacin, de regular nuevos perfiles, lgicas y sentido a la propia investigacin, de modificar la estructura normativa de esta fase del proceso. Adems, limitar algunos mbitos inquisitoriales de la instruccin y entregar al fiscal la conduccin de la misma, debera repercutir a su vez en la configuracin del juicio, en la prontitud de la ejecucin de la pena y, muy especialmente, en la configuracin de sistema de recursos (Bacigalupo, 2005: 24-25). (16) El trmino reserva denota una habilitacin normativa para dictar cierto tipo de actos, si no siempre de inters pblica, s al menor inters supra individual (Daz Picazo, 1998: 71). (17) La actividad jurdica del Juez, expresa Ramos Mndez, es fundamentalmente enjuiciamiento y se manifiesta tanto como decisin cuanto como ejecucin (2000: 119). (18) En ese mismo sentido se pronuncia Ramos Mndez. La exclusividad tiene una contrapartida negativa: el juez solo puede ejercer la funcin jurisdiccional y no otras, con los que se preserva la asepsia del Poder Judicial para no cuestionar la imparcialidad en el ejercicio de la funcin y no disiparlo con actuaciones que impliquen desgaste poltico a los ojos de la comunidad (2002: 123).
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7.Ahora bien, si se asume un criterio funcional o teolgico para definir la jurisdiccin, que bsicamente indaga por su contenido, esta puede definirse a partir de lo expuesto por Camelutti como la justa composicin de los litigios o, en todo caso, como postula Fairn, de pretensiones (y resistencias, en palabras de Montero). De por medio existe un conflicto de intereses pretensin resistida trados al proceso y regidos por el derecho, que son resueltos de acuerdo con el Derecho objetivo. Desde otra perspectiva, si se opta por un criterio formal para identificar los elementos fundamentales que integran la jurisdiccin, conforme apuntan Quintero y Prieto, estos seran: a) la terceida segn denominacin de Cappelletti -, de quien decide, del juez, cuya calidad esencial es la imparcialidad, que se coloca por encima de las partes el juez, como tal, dice Valencia, est investido de autoridad y es ajeno al conflicto jurdico entre los sujetos (2000: 185)-; b) la presencia de las partes , adems del tercero imparcial el proceso como actus trius personarum -; c) el desarrollo de un procedimiento contradictorio(19); y, d) de una resolucin con fuerza de cosa juzgada las decisiones finales del juez vinculan erga omnes y son irrevocables (1995, I: 169 170). Corresponde a la jurisdiccin, como fundacin genrica, la resolucin de los
conflictos, intersubjetivos sociales, mediante la aplicacin del Derecho objetivo. Y, como ensea Gimeno, esta funcin se realiza y se concreta, bien en la proteccin de los derechos subjetivos, bien en el control normativo de los actos y disposiciones emanadas de la Administracin y dems poderes del Estado; y, junto a ellas, y con ocasin del cumplimiento de todas estas funciones, tambin los tribunales crean Derecho o complementan el ordenamiento jurdico (2004: 37). En el mbito penal, insiste Gimeno, la funcin especfica de la jurisdiccin comprende el control normativo o de vigencia de la legalidad con respecto a los particulares, que se
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En una democracia constitucional, explica Daz - Picazo, parece claro que el proceso como institucin se compone de tres elementos: 1) que exista una controversia entre las partes, en la que resulta crucial la aplicacin de normas jurdicas, 2) que haya una secuencia ordenada de actuaciones, con invocacin de argumentos fcticos y jurdicos por ambas partes; y, 3) que todo ello sea pre3sidado por un tercero en posicin de imparcialidad y superioridad, a quien corresponde, adems, adoptar la decisin final (1998: 74).
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expresa en la actualidad de ius puniendi y en la proteccin del derecho a la libertad del inocente (2004: 39). 8. Por otro lado, la potestad jurisdiccional o de administrar justicia (expresin utilizada, por ejemplo, en el artculo 138 de la Constitucin del Per), entendida segn Ortells como aptitud jurdica del rgano jurisdiccional del juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a travs de la aplicacin de las consecuencias previstas por las normas jurdicas con eficacia de cosa juzgada (2003: 149 - 155), se concreta en todo un haz de facultades que se proyectan desde el juez hacia las partes e incluso a terceros. De este modo, conforme resalta Gimeno, el juez ostenta, antes de la potestad propiamente decisoria, (1) la potestad ordenatoria, que tiene por objeto llamar a las partes y terceros al proceso, obtener la efectiva sujecin de aquellas a los fines del proceso mediante una serie de actos limitativos de derechos e incluso coercitivos -, e impulsar el curso del procedimiento; y, (2) la potestad de instrumentacin o documentacin, cuya finalidad estriba en otorgar a determinados actos de conocimientos v.gr.: una inspeccin ocular el carcter de prueba, siempre y cuando se garantice la contradiccin. Y, (3) luego de la potestad decisoria, que se plasma en una resolucin con autoridad de cosa juzgada sentencia o autos equivalentes -, (4) la potestad de ejecucin, que se ejercita a travs de los diversos procedimientos, cuya finalidad consiste en realizar en sus propios trminos lo dispuesto en la parte dispositiva de la sentencia (2004: 31-32). 9.En funcin a los cuatro lineamientos tericos expuestos en los dos pargrafos anteriores: criterio teolgico y formal para identificar la nocin de jurisdiccin, y funcin genrica y especfica de la jurisdiccin, cabe insistir en las siguientes preguntas: (1) Qu rgano pblico debe dirigir o conducir la investigacin del delito? Reconocida la necesidad de la etapa de investigacin preparatoria(20) la averiguacin
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partir de de la sospecha de la comisin de un hecho delictuoso, resulta indispensable comprobar sin tardanzas si estos efectivamente han ocurrido e individualizar a los presuntos culpables. Una investigacin preparatoria del juicio, enfatiza Abreg, sin duda, evita el peligro de que desaparezcan las pruebas del delito o que el imputado consiga eludir la accin de la justicia, vale decir, que se le torne imposible la actuacin de la ley, al mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la falsedad o sin razn de las imputaciones iniciales, evitando que el imputado sea llevado a juicio pblico en virtud de una acusacin carente de fundamente (p. 1 www.derechopenal.com.ar).
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de los hechos, a fin de determinar la acusacin en la que se introduce la pretensin penal y el enjuiciamiento o el sobreseimiento de la causa, (2) corresponde al fiscal o es una actividad comprendida dentro de la funcin jurisdiccional?. Es cierto que en la etapa de investigacin preparatoria no slo se realizan (1) actuaciones propiamente de averiguacin practicadas para esclarecer lo perpetracin de los delitos y quin lo cometi a ttulo de autor o de partcipe tendentes a proporcionar por s mismo las fuentes de la investigacin o que vayan dirigidos a la bsqueda de tales fuentes de investigacin (stas ltimas implican la restriccin de derechos fundamentales)(21); sino tambin, de un lado, (2) actuaciones de constancia, que importan la obtencin de medios o materiales con que poder demostrar posteriormente lo que se ha averiguado en aras de confirmar la notitia criminis: hecho delictivo y su autor a partcipe, lo que importa entre otros elaboracin de actas, unin de piezas de conviccin, incorporacin de documentos, y que cuando impliquen una restriccin de derechos fundamentales requiere la preceptiva autorizacin judicial o la confirmacin judicial en los supuestos de urgencia o peligro por la demora medidas instrumentales restrictivas de derechos-; y, por otro, (3) actuaciones de aseguramiento, que apuntan a asegurar a las personas vinculadas al delito y las responsabilidades econmicas derivadas del mismo, cuya ejecucin requiere la previa expedicin de una resolucin judicial son las denominadas medidas cautelares o, ms ampliamente, medidas provisionales (Martn y Martn, 2004: 135-169). Si los actos de instruccin o averiguacin estn destinados a la preparacin del juicio oral, y son determinantes para decidir el enjuiciamiento o el sobreseimiento de la causa, de suerte que sirvan al Ministerio Pblico y a la defensa para introducir y sostener la pretensin acusadora o la resistencia, como no constituyen actos de prueba que requieren del concurso de un juez bajo el principio de inmediacin y su
Prieto Vera nos dice que la etapa de investigacin tiene por objeto establecer la existencia de la conducta de la cual de la cual se predica su prohibicin, identificar los presuntos autores y partcipes de la misma, las circunstancias de su realizacin: ubicar, identificar y preparar los medios de prueba, todo con miras a fundamentar la acusacin (tambin la defensa, como es evidente) o cualquiera otra decisin conclusiva (2005. II: 4).
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actuacin contradictoria-, y, por ende, son ajenos a la potestad de instrumentacin, y estn en funcin a las partes, quienes delimitan el objeto del proceso y el mbito temtico de la decisin jurisdiccional, no tiene por qu ser realizados por el juez(22). El juez debe ser ajeno a la incorporacin o introduccin al proceso de los actos de aportacin de hechos tanto los instructorios como los de prueba -, pues su actividad es juzgar; a l, como consecuencia de las exigencias del sistema acusatorio, no le incumbe aportarlos, sino a las partes(23). Investigar, por lo tanto, no es una funcin inherente a la potestad jurisdiccional(24). 10.Siguiendo a Moreno Catena (2000: 181-185), es posible sostener que el nuevo modelo procesal latinoamericano import una reaccin contra la desmesura de la instruccin judicial, que eclips la etapa del juicio oral, signada por la exhaustividad de su contenido, la duracin excesiva de sus actuaciones, la filtracin de la publicidad indiscriminada en su desarrollo y el sobredimensionamiento y preponderancia de los actos que la integran que superaron su proclamado carcter meramente instrumental y preparatorio(25). Pero a su vez opt por una definida reasignacin de los cometidos
Como acota De Llera, en punto debe distinguirse de dos cuestiones distintas. Una es la estructura jurisdiccional o no jurisdiccional de la actividad instructiva, es decir, que presente o no la estructura propia del proceso, y otra distinta que los actos que integran la instruccin merezcan o no la calificacin de actos procesales. La actividad investigadora propiamente dicha es una actividad ajena a la jurisdiccional en cuanto tiene de captacin de informacin sobre el hecho cometido y por tanto investigado; es administracin no justicia, actuacin primaria no actividad sustitutiva que es lo que segn Chiovenda caracteriza a la jurisdiccin -; distinto es el caso de los actos de anticipacin de prueba, las medidas cautelares y las medidas instrumentales restrictivas, que requieren necesariamente el concurso de un juez y los procedimientos propios de la jurisdiccin. En la fase instructora, citando a Florin, la relacin jurdica procesal solo surge all donde las partes se colocan el posicin entre ellas (directa o indirectamente) bajo garanta jurisdiccional (2001: 50-51). Una interesante defensa de la investigacin a cargo del fiscal es la realizada por Moreno (cfr.: 2005: 59-63). (23) Recurdese que existe una parte pblica, cuya funcin ms relevante es la promocin de la accin de la justicia en defensa de la legalidad y del inters pblico tutelado por la ley, que es el Ministerio Pblico tutelado por la ley, que es el Ministerio Pblico de modo que al inters pblico derivado de la tutela que brinda el Derecho Penal est suficientemente garantizado. (24)La reforma del proceso penal se orienta, esencialmente, por los objetivos de celeridad, eficacia y proteccin de los derechos fundamentales. Pero la jurisdiccionalizacin integral de las etapas anteriores al juicio, en rigor, la investigacin preparatoria, no se cohonesta, necesariamente, de forma efectiva, con la proteccin de los derechos fundamentales del imputado. Cuando esto sucede, refieren Miranda y Calaza, se corre el peligro que el juez del enjuiciamiento pueda estar predeterminado por las decisiones adoptadas en la fase anterior al ser ntegramente jurisdiccional; pero, advierten, a ese objetivo de incremento de proteccin de los derechos fundamentales no basta que el fiscal asuma la investigacin, pues es preciso que el Ministerio Pblico est rodeada de los requisitos de autonoma funcional y objetividad en la investigacin (2005: 5-6). (25) Evitar que los actos de investigacin se transformen en actos de prueba, de modo que el juez no pueda fundar en ellos su decisin, como fue el objetivo de la reforma procesal italiana, en palabras de Rodrguez Arias, se salvaguarda a travs del llamado sistema de doble expediente(facicolo), por una parte el del Ministerio Pblico y, por otra, el de los juicios orales, de suerte que, para evitar que el juez que celebra el juicio est influenciado por los actos de investigacin preliminar, estos no se transfieren al del juicio oral ni se ponen en conocimiento del
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procesales en esa etapa, atribuyendo al Ministerio Pblico la direccin o conduccin de la misma(26) y asignando al juez un rol de control de la legalidad de sus actuaciones y de salvaguardar los derechos fundamentales(27). Los Cdigos recientes cambiaron la estructura del proceso penal, al punto que desplazaron del centro de gravedad de esta etapa al juez instructor para hacer responsable nico de la misma al Ministerio Pblico, a quien se le encomend toda la instruccin(28), incluyendo la direccin jerrquica en unos casos, y solo funcional en otros de la Polica en funciones de Polica Judicial en su cometido de descubrir los hechos delictivos que hubieran acaecido(29).
juez, sino que se adjuntan al expediente del Ministerio Pblico solo pueden ser conocidos por las partes, por lo que, a la hora de adoptar una decisin, el juez solo cuenta con las actas del juicio oral (1994: 254-255). (26)La Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica es particularmente contundente al respecto. Precisa de un lado, que confiar la investigacin al Ministerio Pblico acenta la forma acusatoria del procedimiento penal en combinacin con otras reglas especficas posteriores -; y simplifica y dinamiza la tarea de investigacin que la instruccin judicial no permite porque est encerrada en formalidad que no cumplen ninguna funcin, ni siquiera protectora de la seguridad individual, y que restan eficacia tanto a la averiguacin de la verdad, cuanto a una decisin rpida acerca de la promocin del juicio o del sobreseimiento, incluso en beneficio del imputado. Por otro lado, apunta que la compatibilizacin de la eficacia con el respecto de las garantas bsicas y a los derechos fundamentales no es compatible con entregar las funciones de persecucin y de decisin durante la investigacin preparatoria a un solo rgano (el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor), por lo que la investigacin y el poder requirente debe responder al Ministerio Pblico, y el control de ese ejercicio de poder, el poder de decisin, debe encargarse al juez (1990: 227228). (27) La existencia de la investigacin preparatoria a cargo del Ministerio Pblico, sostiene Cubas Villanueva, solo es posible en los marcos del sistema acusatorio, y resulta acorde con los principios con los principios constitucionales de juicio previo e inviolabilidad de la defensa en juicio, al asegurar que el juez que debe decidir el litigio se mantenga ajeno al conflicto que le ha sido planteado. Resulta artificial, dice el autor, que el fiscal deba acusar sobre la base de elementos probatorios que l no ha recogido, pues carece de toda posibilidad de seleccin. Igualmente, insiste, es inadmisible la inversin de funciones que modelo inquisitivo, pues el fiscal que debe investigar solo controlo lo que el juez investiga, y este, que solo debera controlar la investigacin, la realiza personalmente (2001: 97) (28) En Alemania, fundamentalmente, precisa Gmez Colomer, el cambio de modelo procesal se fundamenta bsicamente en dos aspectos: 1) La instruccin por un juez es una institucin netamente inquisitiva, por lo que es incompatible con el proceso penal propio de un Estado de Derecho, el cual, se dice, exige la ms amplia vigencia del principio acusatorio, contribuyndose con ello decisivamente a limitar de manera evidente los amplsimos poderes investigadores del juez de instruccin en la fase de averiguacin o sumarial del proceso penal clsico, bien inquisitivo formal o mixto, acercando la figura del juez instructor ms al papel de rbitro, conforme al modelo ideal anglosajn; y, 2) La necesidad, por ir contra el principio de economa procesal, y por tanto como respuesta adecuada del Estado frente a los ciudadanos a los que exige deberes fiscales, de evitar reiteracin de actuaciones procesales, pues las mismas que practicaba el fiscal las ejecutaba tambin el juez instructor, o a la inversa, consiguiendo con ello por un lado un notable aceleramiento del proceso penal, y por otro, centrar en la vista oral la autntica importancia de las pruebas, dejando los actos de investigacin para fundar exclusivamente la apertura del juicio oral o el sobreseimiento (2001: 794-795). (29)Parcialmente coincidente es la experiencia suiza cuya normatividad penal ha tenido una decisiva influencia en Per -, que tuvo en cuenta incluso la tendencia internacional que concluy en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998. El Anteproyecto de CPP elaborado por el Profesor Niklaus Schmid, a instancia del Departamento Federal de Justicia y Polica marzo de 1999 -, precedido de un informe elaborado por una Comisin Federal, entrega al Ministerio Pblico la decisin sobre el inicio de la instruccin, la direccin de las investigaciones y la confiere la calidad de parte en los debates. A su vez, su fuerte posicin institucional,
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El hecho, como ya se apunt, es que en la etapa de instruccin se realizan diversos tipos de actuaciones, y alguna de ellas requiere una decisin jurisdiccional, en la que importa la intervencin del juez en garanta de los derechos fundamentales, entre ellas la decisin sobre medidas provisionales y medidas instrumentales restrictivas de derechos, o para afirmar la proteccin de derechos procesales constitucionalizados (v. gr.: el derecho al plazo razonable de instruccin, el derecho de defensa a la tutela jurisdiccional), en nada obsta que el diseo y ejecucin de la estrategia de la investigacin, la realizacin concreta de los actos de averiguacin y la decisin sobre el tipo y la oportunidad de medidas jurisdiccionales que se requieran para cumplir ese cometido le sea atribuido al Ministerio Pblico, mientras (a) se reconozca legalmente la objetividad, la investigacin y la imparcialidad del fiscal, (b) se incorporen principios de actuacin de carcter orgnico que garanticen la autonoma(30) del fiscal investigador(31), (c) se admita, en cuanto corresponda, la intervencin contradictoria de los dems sujetos en los actos de investigacin, y (d) se controle su legalidad por el juez. Es claro, entonces, como enfatiza Caldern Cuadrado, que, de un lado la lgica procesal y constitucional lleva a otorgar aquellas actuaciones que, por su naturaleza, exijan que las realice el juez tales como la autorizacin de una medida restrictiva de derechos al rgano judicial y aquellas otras que tengan como finalidad la decisin acerca del planteamiento, en su caso, de la acusacin, al fiscal, puesto que a este ltimo es a quin se le encomienda dicha funcin; y, por otro lado, si la etapa
combinada a su funcin de acusador, determin la organizacin de garantas jurisdiccionales, de suerte que previ la intervencin de un juez de libertades para dictar mandatos de detencin y autorizar otras medidas coercitivas; adems instituy el control judicial de la acusacin, y afirm la exigencia de un respeto estricto del principio de inmediatez de los debates (DU PUIT, 2004: 413-414). (30) Conforme explica Izaguirre, los principios que rigen el Ministerio Pblico no van en desmedra de la subordinacin de sus integrantes al criterio institucional aunque modulado con los debidos contrapesos -, para garantizar la unidad de actuacin de la institucin que adems est informada tanto por el principio de legalidad, esto es, al sometido de los Fiscales al ordenamiento jurdico, cuanto por el principio de imparcialidad, entendido como desinters subjetivo, como actuacin de los Fiscales fuera de los sentimientos personales e intereses particulares (2001: 29, 38, 41 y 42). (31) Independientemente de la polmica acerca de la posicin jurdica o ubicacin institucional del Ministerio Pblico habr que convenir, en primer lugar, que no est orientado, como las dems funciones pblicas ejecutivas, a la idea directriz del utilitarismo, esto es, la garanta de la seguridad y el orden, la eficacia, la jerarqua y la coordinada celeridad de los actos de la Administracin Pblica; en segundo lugar, que le corresponde contribuir, en la persecucin penal, a la afirmacin de la voluntad estatal, que orienta todos los poderes del Estado hacia la idea de la Justicia material, por lo que en su actuacin no persigue ningn inters unilateral (GOSSEL, 2004: 38).
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de investigacin no slo prepara el juicio sino tambin la acusacin, y si el rgano de la acusacin es el fiscal, es igualmente lgico que se conceda la facultad de determinar la suficiencia de elementos tendentes a formular y fundamentar la pretensin acusatoria a aquel que la va a sostener (2005: 121)(32). III. JUEZ, INVESTIGACIN Y ETAPA INTERMEDIA 11.La necesaria incoacin de un proceso penal pasa necesariamente por una etapa preparatoria(33), destinada a determinar si, a la vista de los actos de investigacin y dems actividades realizadas por el rgano pblico correspondiente- el fiscal en el caso de la reforma latinoamericana-, resulta indispensable el enjuiciamiento de una persona(34). Roxn explica que para llegar al procedimiento principal, o al juicio oral, se deben tomar en cuenta dos decisiones: la primera, indagar sobre la fundabilidad de una sospecha sobre el hecho, y antes si existen motivos para iniciar un procedimiento de investigacin en tanto se presenta una sospecha inicial simple, cuya respuesta positiva da lugar a la realizacin de averiguaciones sobre el hecho -; y, la segunda, aclarada la causa a instancia de la Fiscala, adoptar la decisin sobre la apertura del procedimiento principal, a fin de determinar si se est ante un supuesto de sospecha
Al respecto Gssel seala con rotundidad dos datos macizos: 1) Que la facultad de decisin relativa a la acusacin o sobreseimiento, que se confiere al Ministerio Pblico, constituye una prerrogativa lgico jurdica que lo obliga a la averiguacin del hecho; y, 2) Que, en tal virtud, debe estar conferido al Ministerio Pblico todo el procedimiento de investigacin, desde que surge la primera sospecha hasta que se resuelve sobre la interposicin de acusacin o la propuesta de sobreseimiento, a quien se le ha calificado como seor del procedimiento preliminar de la investigacin (2004: 48). (33)Esta etapa recibe diferentes denominaciones en los nuevos Cdigos Latinoamericanos. As, los Cdigos Boliviano y Paraguayo, la rotulan bajo el nombre de la etapa preparatoria (arts. 277 y 279 respectivamente); el Cdigo de Costarricense, procedimiento preparatorio (art. 274); los Cdigos Chileno y Colombiano, investigacin (arts. 172 y 200, respectivamente); y, el Cdigo Peruano, investigacin preparatoria (art. 321), al igual que el Cdigo Bonaerense, investigacin penal preparatoria (art. 256). (34) La finalidad de esta etapa, segn expresa Yez Corts, es la preparacin del juicio oral y pblico. Mediante la recoleccin de todos los elementos que permiten fundar la decisin que se debe adoptar a su trmino (acusacin, sobreseimiento salidas alternativas), lo que tambin implica la preparacin de la defensa (2003: 335). La instruccin, desde esa concepcin que incorpora el reconocimiento de los intereses de la defensa, no importa en consecuencia un dominio incontrolado del acusador, y, por tanto, la proteccin del derecho de defensa del imputado, que se proyecta en los actos de aportacin de hechos en general y en el respeto a todos los dems derechos constitucionalmente relevantes, fuerza la intervencin jurisdiccional, desde una perspectiva garantista del derecho a la tutela judicial efectiva.
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suficiente respecto de la comisin del hecho punible probabilidad delictiva (2000: 326 y 349)(35). Esas decisiones, que en primera instancia, estn sujetas al criterio de la Fiscala, por lo menos aquella que, luego de haberse solicitado la intervencin del rgano jurisdiccional, adopte el Ministerio Pblico en orden al sobreseimiento o al enjuiciamiento, requieren la intervencin judicial: aprobar o dictar el procesamiento y, en su caso, proferir el auto de sobreseimiento o el de enjuiciamiento.. Asimismo, el respeto a los derechos fundamentales del imputado y dems participantes en la investigacin preliminar hace imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional. Dos lneas de intervencin judicial se presentan: por un lado, la decisin sobre medidas provisionales o instrumentales restrictivas de derechos, para garantizar el procedimiento de ejecucin y el procedimiento de conocimiento, respectivamente, y, por otro, la garanta de otros derechos vinculados al derecho a un proceso con todas las garantas y al derecho a la tutela jurisdiccional, tales como el debido acceso a la investigacin por los interesados (imputados, ofendidos, terceros intervinientes), al control del plazo de la investigacin vinculados al derecho un proceso sin dilaciones indebidas -, y a la legalidad de las actuaciones de la instruccin y al derecho de peticin de los intervinientes, en especial de intervencin en los actos de investigacin. Por ltimo, la exigencia de eficacia de la investigacin obliga a que en caso de urgencia resulte indispensable preconstituir prueba. La prueba anticipada, por ser tal, debe ser realizada por el rgano jurisdiccional, bajo el imperio de los principios de contradiccin, igualdad, oralidad e inmediacin judicial.
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Llegado a este punto, cabe informar una precisin a la luz de las reformas procesales actuales. Seala Bacigalupo que deben abandonarse dos mitos: 1) La necesidad esencial de la distincin del proceso penal en dos fases: instruccin y juicio, fundada en la naturaleza de las cosas (Francia) o del os principios del Estado de Derecho (Alemania); y, 2) la necesidad prctica de la instruccin y del juicio. Probablemente la instruccin, luego de la fase preliminar policial/fiscal, solo es necesaria en un determinado nmero de casos complicados y de cierta entidad; tampoco en todos los casos se necesita el juicio oral, pues en los delitos leves y en las faltas, muy bien se puede utilizar el modelo del mandamiento penal utilizado en Alemania, Austria y Suecia (2005: 17).
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La funcin general del juez en esta etapa es, fundamentalmente, de control judicial y de garanta(36). No solo dicta o resuelve sobre medidas limitativas de derechos- as, se erige, como seala Narvez Rodrguez, en un factor moderador y se afirma como custodio de garantas constituciones que operan en el proceso (2000: 1092) -, sino esencialmente realiza una actividad valorativa, pondera las grandes decisiones que son necesarias en la investigacin, en especial las vinculadas al ejercicio de la accin penal (imputacin y criterios de oportunidad) y la introduccin de las respectivas pretensiones penal y civil en aquellos pases en que existe una acumulacin, obligatoria o facultativa, de la accin civil(37) (sobreseimiento y enjuiciamiento), valorndolas mediante la toma de sus propias resoluciones. Los juicios que realiza el juez en la investigacin y en la fase intermedia estn exentos de un anlisis de oportunidad y eficacia de la medida o decisin requerida, solo atiende al cuadro legal y a la proporcionalidad de la resolucin que se le solicita; es, pues, en palabras de Luaces Gutirrez, un juez de los actos ms que un juez del procedimiento (2005: 2). 12.La reforma procesal penal latinoamericana para el ejercicio de esos cometidos control de la investigacin preparatoria y direccin de la etapa intermedia o de preparacin del juicio ha configurado un rgano judicial sui generis. Los nombres que recibe son diversos. As tenemos que el Cdigo de la Provincia de Buenos Aires lo denomina juez de garantas (art. 23), al igual que el CPP de Chile (art. 70); la Ley Orgnica del Poder Judicial de Costa Rica lo denomina juez penal (art. 107), al igual que el CPP del Paraguay (art. 42); el CPP de Colombia encarga la funcin de control de garanta al juez penal municipal, mientras el CPP de Per, siguiendo el modelo Italiano, lo denomina juez de la investigacin preparatoria (art. 29), no as en Bolivia, que no se alter la denominacin anterior a la reforma, juez de instruccin (art. 54).
Nos dice Bertolino que la acusacin del juez de Garantas es intermitente, est ausente de toda tarea investigativa, pero la necesidad de afirmar el derecho a la tutela judicial contina y efectiva, impide su exclusin de esa etapa; su quehacer, aunque por momentos pasivo, debe ser de celosa y permanente vigilancia (Daz Cantn, 2002: 8) (37) El Per es el nico pas cuyo CPP se afilia a la acumulacin obligatoria de las acciones penal y civil en el proceso penal (art. 11). Los dems Cdigos contemplan el ejercicio facultativo de la accin civil en el proceso penal; as por ejemplo, arts. 29 (Paraguay), 41 (Bolivia, salvo cuando se trata de delitos en los que el Estado es el agraviado), 59 (Chile), 102 (Colombia), y 65 (Buenos Aires). El caso Boliviano es singular, pues la acumulacin es obligatoria, a cargo del Ministerio Pblico, solo cuando se trata de un delito contra el Estado, art. 41.
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Ms all de la variedad de denominaciones, desde la perspectiva de sus funciones, podemos identificar las siguientes caractersticas: (1) Es un rgano jurisdiccional unipersonal o monocrtico, integralmente del orden jurisdiccional penal ordinario(38). Es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigacin en esencial, el fiscal y el imputado y su defensor y, luego, en etapa intermedia preparatoria de la fase del juicio oral tanto, en el primer caso, para la definicin de ciertas cuestiones incidentales cuya solucin se les requiere, cuando, en el segundo caso, para decidir la procedencia del juicio oral o el sobreseimiento de la causa(39). Es un juez de derecho que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento; por lo general, el enjuiciamiento se encarga a un Tribunal, generalmente colegiado e integrado por tres miembros, para delitos de mediana o grave entidad, y unipersonal cuando se trata de infracciones penales menores. Es un rgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un rgano jurisdiccional de alzada, que ocupa un nivel superior en la organizacin judicial. (2) Las funciones, o mbito comn de competencia material, son diversas(40). An as, con Gallardo Fras, es posible sostener que la funcin primordial de este tipo de
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primera definicin de este juez, de carcter objetivo o descriptivo, la proporcionan Horvitz y Lpez. Ellos dicen que es el rgano jurisdiccional, unipersonal y letrado, con competencia para ejercer las atribuciones que la ley le reconoce desde el inicio de la etapa de investigacin preparatoria hasta la dictacin del auto de apertura de juicio oral que da trmino al procedimiento intermedio (2005: 200-201). Es esa misma lnea Ortz y Medina identifican cuatro caractersticas bsicas del juez de garantas; es un tribunal ordinario, es un tribunal que resuelve unipersonalmente, es un tribunal de primera instancia y es un tribunal de derecho (2005: 108). (39) Se discute si la intervencin del Juez en las cuestiones incidentales planteadas en sede de investigacin lo inhabilita para hacerlo en sede de preparacin del juicio, para decidir el sobreseimiento o el enjuiciamiento del imputado. Empero, si se sigue la doctrina de la Stedh del 24.5.1989, recada en el Asunto Hauschildt v. Dinamarca en igual sentido fall en la Stedh del 24.2.1993, recada en el Asunto Fey v.Austria, no habra motivo de imparcialidad objetiva alguna determinante del apartamiento de ese Juez y, por ende, la necesidad institucional de que intervenga otro tipo de Juez en la etapa intermedia de preparacin del juicio. Siguiendo esa doctrina si la investigacin e instruccin de la causa correspondiente a la Polica y a la Fiscala, y la actuacin del juez no va dirigida ni a preparar la causa ni a resolver si debe juzgarse al acusado, y las decisiones de la etapa de investigacin no son tomadas de oficio por el juez, y que en muchos casos se adoptan en audiencias con respeto al contradictorio, entonces no existe fundamento objetivo concreto para cuestionar esa competencia al Juez de Garantas o de la Investigacin preparatoria. Asimismo, como anota Lpez Barja de Quiroga, las decisiones en la etapa previa al juicio solo aprecian si las sospechas que justifican una medida concreta tienen algn fundamento, mientras que la sentencias tras el juicio averigua si las pruebas practicas son suficientes para justificar la condena, por lo que no se puede equiparar las sospechas con una declaracin formal de culpabilidad (2004: 362). (40)Las tareas de este nuevo tipo de juez son varias. No debe investigar, por el riesgo que ello entraa a las garantas jurdicas y a la eficacia. Pero si debo valorar como sera el caso de valorar si en cada caso se dan los presupuestos legales y constituciones para la adopcin de medidas limitativas en general, a travs de los juicios de
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juez consiste en resguardar el legtimo espacio que una persecucin penal eficaz y razonable requiere, subordinndola a su turno al mandato impuesto por nuestro sistema poltico en orden a que el ejercicio de la soberana estatal no traspase los lmites derivados de la dignidad de la persona humana (www.lasemanajurdica.cl : p.4). Las funciones, concretamente individualizadas, son las siguientes: a) Funcin de coercin: concretada, en primer lugar, en la decisin sobre medidas provisionales de las fuentes de prueba y de adquisicin de la prueba, y tuitiva coercitiva(41), y en segundo lugar, en la decisin sobre medidas instrumentales restrictivas de derechos, esto es, de aquellas actuaciones que requieren mandato judicial, orientadas predominantemente a la objecin de elementos o datos relacionados con el delito que pueden servir como prueba en el proceso, y que, por lo general, implican una limitacin de ciertos derechos fundamentales de la persona (Aragoneses, 2002: 361). El principio de jurisdiccionalidad que informa a las medidas coercitivas exige que, cuando se trata de una profunda intromisin en los derechos fundamentales de una persona, el juez tiene la competencia exclusiva para autorizar esas restricciones(42), y, slo excepcionalmente, en casos de urgencia
verosimilitud y de proporcionalidad -, as como asegurar la igualdad de armas entre acusador y acusado, la vigencia de contradictorio en los escasos momentos en que resulta indispensable en la etapa de investigacin, y la abreviacin de esa etapa para asegurar el derecho de todo imputado a la pronta definicin del caso (Daz Cantn, 2002: 3). Las medidas provisionales pueden definirse como los actos procesales de coercin directa que, recayendo sobre los derechos de relevancia constitucional, de carcter personal o patrimonial, de las personas, se ordenan a fin de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del procedimiento de declaracin, estas adoptan funciones cautelares, cuando persiguen garantizar la eficacia de la prueba, cuando persiguen impedir actuaciones o confabulaciones del imputado que perturben la prctica de los medios de prueba actuaciones de aseguramiento de evidencia -; y, funciones tuitiva coercitivas, cuando persiguen impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles, que previsiblemente seran idnticos o anlogos a aquel que ha provocado la incoacin del procedimiento o bien que consume o ample los efectos del delito objeto de enjuiciamiento (San Martn, II, 2003: 1073-1074; MALAGA, 2002: 124-147). ORTELLS RAMOS insiste en que la limitacin de derechos fundamentales, a propsito de la aplicacin del Derecho Penal, sin perjuicio del as excepciones taxativamente contempladas en el propio texto constitucional, corresponde al mbito de la potestad jurisdiccional, que importa la actuacin del Derecho respecto a situaciones jurdicas de terceros, de otros; y, si bien los supuestos de afectacin de los derechos fundamentales no representan actuacin del Derecho como resultado final de un proceso, se trata de elementos instrumentales necesarios para la actuacin del Derecho penal, en este caso-, de suerte que la Ley Fundamental (el Derecho internacional de los Derechos Humanos, la CADH) impone que las potestades de direccin del proceso se realice
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(peligro por la demora), el Ministerio Pblico y la Polica, si as lo permite la Constitucin y lo autoriza la ley, puede llevarlas a cabo, con la posterioridad e inmediata intervencin judicial para decidir sobre su legalidad (Schluchter, 1996: 66). b) Funcin de garanta: se presenta en el estricto mbito de la investigacin preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones: i) tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propsito de la actuacin del Ministerio Pblico(43); ii) incorporacin de sujetos procesales en la investigacin, consolidando su acceso al procedimiento y su intervencin en las actuaciones, iii) decisin acerca de medidas de proteccin(44); y, iv) pronunciamiento sobre la culminacin de la investigacin. Tal intervencin, en buena cuenta, constituye el desarrollo legislativo de la funcin de garanta de la jurisdiccin penal. c) Funcin de instrumentacin o documentacin, radicada en la actuacin de la denominada prueba anticipada(45). La prueba anticipada, como excepcin a la prueba plenaria, sin embargo, como aclara Gmez de Liao, ha de observar una serie de requisitos, que a efectos metodolgicos pueden sistematizar en cuatro, a saber: material, subjetivo, objetivo y formal; en primer lugar, sta
bajo la presidencia y direccin judicial, y se ejerza con arreglo a las normas de procedimiento que las leyes establezcan (1996: 51-52). (43) El art. 71.4 del CPP de Per establece que se vulnere la legalidad procesal durante la investigacin, si los derechos del imputado identificado en el art. 71.2 que exigen un derecho de notificarlos o ponerlos en su conocimiento no son respetados, si se le imponen medidas limitativas indebidas o apremios ilegales, o si sus requerimientos son desestimados irrazonables (vid.: art. 337.5 CPP) puede acudir en va de tutela al Juez de la investigacin Preparatoria. Es razonable este mbito de intervencin? Creo que s: primero, porque integra la potestad jurisdiccional la proteccin de los derechos; y, segundo, porque la correccin de la investigacin y de las medidas que durante su desarrollo se dictan, en tanto se discuten derechos y el cumplimiento de la ley, sin juicio de oportunidad alguno o desarrollo estratgico de la investigacin, merece la intervencin judicial, esta, por lo dems, se expresa a pedido de parte principio de rogacin -, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes. (44) Las medidas de proteccin constituyen, apunta Moreno Catena, prestaciones que el Estado realiza a sujetos vulnerables en sede procesal, o en funcin al peligro que se cierne contra la integridad de un rgano de prueba testigo, perito o coimputado -; su objeto es evitar atentados en su contra, y garantizar seguridad y tranquilidad, a fin de que puedan cumplir con sus deberes procesales o con los compromisos a los que voluntariamente se someti (1999: 140). (45) La incorporacin de esa figura, enfatiza Snchez Lugo, es lgica y razonable, en la medida en que exista la necesidad de preservar elementos de juicio relacionados con los hechos materia de la investigacin y que pueden ser valiosas para una decisin judicial. La llegada de esta prueba al proceso penal, insiste el autor, debe estar mediada por motivos fundados en la extrema necesidad de evitar la prdida o la alteracin del medio probatorio (2005, I: 94).
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prueba ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad irrepetibilidad en el futuro -, no puedan ser reproducidos el da de la celebracin del juicio; en segundo lugar, requiere de la inmediacin de un juez, esto es, de un rgano dotado de imparcialidad e independencia; en tercer lugar, ha de garantizarse el principio de contradiccin, para lo cual a la defensa ha de brindrsele la posibilidad de comparecer en su ejecucin; y, en cuarto lugar, el rgimen de ejecucin de la prueba ha de ser el mismo del juicio pblico y el acta que se levante debe leerse en dicho acto (2005: 457 - 459). d) Funcin ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya virtud la dirige y dicta las decisiones relativas al sobreseimiento y enjuiciamiento del imputado(46). e) Funcin de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos ordenamientos en los que no existe un juez de vigilancia penitenciaria o de ejecucin penal(47). f) La funcin de decisin, que se limita, en algunos casos, a los procedimientos simplificados, tales como los abreviados y las faltas(48). (3) Emisin de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judiciales. Se trata de una labor que ocupa la participacin ms intensa del juez en sede de
Es prcticamente unnime que los Cdigos Latinoamericanos encargan esa funcin al mismo juez que conoci de las cuestiones incidentales de la etapa de investigacin preparatoria. El Cdigo colombiano, que incorpora supuestos particularmente distintos en el procedimiento respecto a los dems Cdigos de nuestra regin, sin embargo, estipula que la audiencia de preclusin tendente al sobreseimiento de la causa es de competencia de conocimiento (art. 331), al igual que la audiencia de formulacin de la acusacin el juez competente para adelantar el juicio (art. 336): esta ltima audiencia, denominada audiencia preparatoria, est vinculada a la dilucidacin del mbito probatorio del futuro juicio (arts. 356 y 362); el Juez de Control de Garantas realiza las audiencias preliminares referidas a la formulacin de la imputacin (art. 286), a la aplicacin del principio de oportunidad (art. 327), y a la actuacin de la prueba anticipada, de medidas de proteccin, y de medidas limitativas en general (art. 154). (47) El Cdigo de Buenos Aires y el de Paraguay contempla el juez de ejecucin (arts. 25 y 43, respectivamente). El Cdigo de Bolivia, asimismo, instituye el juez penal de ejecucin penal (art. 55); y, el Cdigo de Colombia el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad (art. 38), mientras que el Cdigo de Costa Rica crea los jueces de la ejecucin de la pena y el Tribunal de Ejecucin de la Pena (arts. 458, 462 y 463). Los Cdigos de Chile y Per encargan las funciones de ejecutoriedad a los Jueces de Garantas o de la Investigacin Preparatoria (arts. 466 y 29.4, respectivamente). (48) El CPP peruano, por ejemplo, la entrega en conocimiento del procedimiento de terminacin anticipada (art. 468).
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investigacin preparatoria y de la etapa intermedia(49). En las audiencias, como apuntan Duce y Riego, comparecen los distintos sujetos procesales presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el juez debe resolver el asunto discutido; el carcter oral del nuevo proceso importa no slo el establecimiento de un juicio oral como etapa central del mismo, sino tambin que las decisiones ms importantes, durante todo su desarrollo, deben ser adoptadas como producto de la realizacin de audiencias en las cuales los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente, mientras el juez debe resolver exclusivamente de conformidad a la informacin ingresada en esas audiencias (2002, I: 235). La oralidad, por tanto, no es el nico principio asumido. Tambin es evidente la vigencia del principio de contradiccin as como del principio de rogacin. Las diferentes cuestiones incidentales que se presentan en la investigacin preparatoria tienen lugar a pedido de un sujeto procesal, y se resuelven oralmente con pleno respeto del principio contradictorio. Las audiencias, segn la prctica chilena, son pblicas(50); pero, en Costa Rica, conforme a su CPP, son privadas, incluso la que se lleva para decidir el sobreseimiento o el enjuiciamiento (art. 316).
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Un problema que puede complicar la celeridad y la propia idea fuerza de eficacia de la investigacin a cargo del Ministerio Pblico es el nmero de audiencias pueden realizarse durante esa etapa. En el CPP de Per, por ejemplo, como destaca Or Guardia, pueden realizarse hasta 42 audiencias por diversos motivos y pretensiones (2005: 22). Es claro que estas no tienen porque impedir el desarrollo de los actos de investigacin y de aseguramiento propiamente dichos salvo que impliquen limitacin de derechos fundamentales-, puesto que son realizadas directamente por el Ministerio Pblico o comisionados a la Polica, sin que las audiencias puedan impedir o retardar su ejecucin; sin embargo, visto el procedimiento preliminar en su conjunto, el problema detectado es latente y ser del caso observar el funcionamiento del modelo procesal para advertir si el riesgo es real y si es del caso alguna medida de reforma. DUCE Y RIEGO sostiene que segn el art. 182 del CPP de Chile la reserva durante la investigacin solo est referida a las actuaciones de la Polica y del Ministerio Pblico, y que en la prctica en sede judicial las audiencias preliminares son pblicas (2002: 237).
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El Cdigo colombiano consagra el carcter reservado de las audiencias preliminares nicamente cuando estn referidas a medidas limitativas de derechos; cautelares e instrumentales restrictivas de derechos (art. 155 in fine)(51).
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ACERCA DE LA FUNCIN DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA(*)

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