DIREITO

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DIREITO SUBJETIVO

tingue-se de Ehrlich por no julgar que o conceito de ordenao baste para constituir o D., porquanto nem sempre a ordenao tem fora injuntiva; e distingue-se de Austin por julgar que tal fora injuntiva no consiste no mando, mas no dever-ser do D., ou seja, na estrutura normativa do prprio D. Mais precisamente, para Kelsen o D. "a tcnica social especfica de uma ordenao coercitiva", sendo, pois, caracterizado pela "organizao da fora" (General Theory of Law and State, 1945, I, A, d; trad. it., pp. 19 ss.). A eficincia dessa tcnica condicionada, segundo Kelsen, por sua coerncia, que pode ser medida a partir de uma "norma fundamental", que serviu de base para a criao das vrias normas de determinada ordem jurdica. "O sistema do positivismo jurdico, diz Kelsen, "exclui a tentativa de deduzir da natureza ou da razo normas substanciais, que, estando alm do D. positivo, possam servir-lhe de modelo, tentativa cujo xito sempre aparente, e que termina com frmulas que s tm a pretenso de possuir contedo. Ao contrrio, examina com senso de responsabilidade os pressupostos hipotticos de cada D. positivo, ou seja, suas condies meramente formai? (ibid., Ap., IV, B, c, p. 443). Kelsen est cnscio do parentesco que, sob esse aspecto, seu "positivismo jurdico" tem com o jusnaturalismo clssico, especialmente com a forma assumida na filosofia kantiana Qbid., pp. 445, 453), embora continue dizendo que o positivismo rejeita "a ideologia de que a teoria jusnaturalista se vale para justificar o D. positivo" (Ibid., Apndice, IV, B, h, p. 453). Na realidade, no jusnaturalimo ele no distingue suficientemente a fase moderna da fase antiga e assim atribui sua fase moderna a noo da ordem perfeita e providencial da justia, que caracterizava a fase antiga e entrou em crise com Grcio. Na realidade, a filosofia poltica e jurdica contempornea ainda no conseguiu recuperar os ensinamentos fundamentais da teoria do D. natural, especialmente em sua formulao jusnaturalista de Grcio a Hume. O que impediu ou obstou essa recuperao foi a crena de que aquela teoria se fundava num conceito "metafsico" ou "platnico" de justia, alm da exigncia de eliminar da considerao "cientfica" do D. qualquer ideal valorativo. Mas na realidade o jusnaturalismo moderno no se apoiou em determinado ideal de justia, mas na exigncia de que o D., sejam quais forem as normas particulares em que se concretize, seja

eficiente no objetivo de possibilitar as relaes humanas. Nessa exigncia, como se viu, Grcio e Hume esto de acordo embora possam dissentir quanto ao carter "necessariamente racional" ou simplesmente "til", logo razovel, do direito. Ora, o que se espera de uma tcnica, qualquer que seja ela, a eficincia. E o juzo sobre a eficincia de uma tcnica no pode fundar-se exclusivamente em sua coerncia interna, como pretende Kelsen. claro que h uma condio fundamental para que a uma tcnica qualquer conserve sua eficincia e a aumente: a retificabilidade da prpria tcnica. De fato, quando uma tcnica qualquer pode ser oportunamente modificada e adaptada s circunstncias, sem mudar substancialmente, conclui-se que capaz de conservar e de incrementar a sua eficincia. Portanto, toda tcnica eficaz deve ser auto-retificvel; essa , na verdade, a nica vantagem que a tcnica da cincia experimental, desde Galileu at hoje, possui sobre as outras. Desse ponto de vista, o juzo tcnico sobre determinado sistema de D. o juzo sobre a sua capacidade de corrigir ou eliminar suas prprias imperfeies, de tornarse mais gil e, ao mesmo-tempo, mais rigoroso. No um juzo que se refira mera coerncia do sistema, nem um juzo de valor resultante do confronto do sistema com um ideal prvio de justia. um juzo concreto e diretivo, capaz de influir na evoluo histrica do direito. O quadro acima, sobre as teorias filosficas do D., mostra definitivamente que no tem sentido qualquer tentativa de definir as relaes entre D. e moral, entendendo tanto o D. quanto a moral como duas categorias "eternas" do esprito. De fato, D. e moral devem ser considerados idnticos tanto do ponto de vista da teoria do D. natural quanto do ponto de vista da teoria do D. como fora. Obviamente, a teoria segundo a qual o D. se apoia na moral faz uma distino entre ambas e, na realidade, a teoria de tal distino. Quanto teoria formal do D., provavelmente permite tanto uma quanto outra soluo (v. TICA). DIREITO SUBJETIVO (gr. t SKOUOV; lat. Jus; in. Right; fr. Droit; ai. Recht; it. Diritto soggettiv). o significado que a palavra D. assume em expresses como estas: "Declarao dos D. do homem", "A lei garante ao ru o D. de defender-se", "O D. ao ressarcimento dos danos". Pufendorf foi um dos primeiros a expressar com clareza a distino entre D. em sentido objetivo, como "complexo de leis", e