APUNTES DE HISTORIA DEL DERECHO

BORRADOR

CARLOS LPEZ DAWSON

HISTORIA CRTICA DEL DERECHO 705 pp v. 2012 Santiago de Chile

NOTA FALTA AGREGAR PUEBLOS ANTIGUOS Marx

PROLOGO

Esta obra es resultado, primero, de trabajos de investigacin y estudios preparatorios que realic tanto para el curso de Historia del Derecho, que imparto en la Facultad de Derecho de la Universidad Bolivariana, como para la Comisin Chilena de Derechos Humanos y el Instituto de Derechos Humanos y Derecho Humanitario y luego de apuntes tomados por los estudiantes de mis cursos de Poltica y Derechos Humanos de la Academia de Humanismo Cristiano, Derecho Constitucional de la Escuela de Gobierno de la Universidad e Chile, y Diplomacia y Derechos Humanos de la Academia Diplomtica de Chile. Tengo un especial agradecimiento tanto a los estudiantes que han transcrito mis clases como aquellos que redactaron monografas y trabajos de investigacin como parte de su formacin, por cuanto sus aportes me han sido de gran utilidad.

La primera parte de este trabajo, que va desde la fundacin de Roma pasando por el surgimiento del Estado terminando en el Perodo Colonial, ha sido escrita estudiando la legislacin de la poca, recurriendo a las investigaciones de historiadores nacionales y extranjeros que se citan en cada oportunidad y consultando diversas fuentes reseadas. Esta primera parte es tributaria respecto de los hechos de los trabajos de historiadores tan disimiles como Barrientos Grandon, Merello, Ismael Snchez Bella, Alberto De La Era, Carlos Daz Remetera, Francisco Antonio Encina, Jaime Eyzaguirre, Fernando Campos, Bernardino Bravo Lira, Eric Palma, Gabriel Salazar, Alfonso Garca Gallo 1, entre otros, incluidos numerosos autores cuyas investigaciones han sido publicadas en la Revista Chilena de Historia del Derecho. La segunda parte, desde 1810 a 1990, corresponde a una investigacin del autor realizada sobre fuentes primarias y secundarias que incluyen obras de distintos autores, adems de los mencionados a Mario Gngora, Sergio Villalobos, Hernn Ramrez, Jocelyn-Holt, noticias de prensa, documentos privados, obras de protagonistas y las normas legales que se citan y analizan. En todo caso la interpretacin de la historia es de responsabilidad exclusiva del autor de este trabajo.

Proceso evolutivo de la idea histrica del derecho en Chile

En un comienzo en el siglo diecinueve la Ctedra de Historia del Derecho era basada en el derecho romano y cannico. Hasta 1902 su principal expositor fue el profesor Jos Eduardo Fabres, un presbtero religioso catlico que imparti sus clases en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile durante la segunda mitad del siglo XIX. En 1845, siendo decano de la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile don Mariano Egaa, Jos Victoriano Lastarria propuso la creacin de una ctedra de Historia del Derecho, lo que no fue aceptado2 Alrededor de 1906, don Valentn Letelier, discpulo de Fabres escribi una Ctedra para historia del derecho que fue ms pedaggica que la anterior y no tan lineal, inspirada en las doctrinas de Friederich Krause y Einrich Ahrens, de la escuela sociolgica positivista que predominaba en Europa a
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Ver bibliografa al final. Barrientos Grandn, Javier, Lastarria y el Derecho, en Estudios sobre Jos Victorino Lastarria, Santiago, 1988, pp. 91121.

comienzo del siglo XIX. Los discpulos de Letelier, Juan Antonio Irribaren y Arturo San Cristbal desarrollaran esta Ctedra ms adelante con una visin sociolgica, es decir, con un mayor anlisis en los hechos y actores de los mismos, para, de este modo, sacar leyes comunes e interpretar el Derecho a travs del tiempo. Esta escuela perdur aproximadamente hasta los aos 50 y se llamo escuela sociolgica de historia del derecho3.

Entre tanto, en la dcada de los 40 aproximadamente, don Anbal Bascuan Valds va a proponer que la historia del derecho se estudie desde el acontecer histrico, siguiendo el mtodo histrico ms que el sociolgico. Los exponentes ms destacados de esta nueva escuela sern: Alamiro de vila y Martel, Barrientos, Ruiz-Tagle, Bernardino Bravo Lira, etc. Estos exponentes a su vez, autodenominaron a esta corriente escuela chilena de historiadores del derecho.

A partir de los 90 surge una nueva corriente para analizar la historia del derecho desde una perspectiva interdisciplinaria que, sin abandonar la metodologa propia de la historia, analiza los diferentes hechos histricos del derecho a travs de varias disciplinas auxiliares, como por ejemplo: la filosofa, la sociologa, la ciencia poltica, la paleografa, la numismtica, etc., lo que le da a esta ctedra una visin integral; esta escuela o tendencia se denomina histrica jurdica integral.

La escuela sociolgica fue criticada por la escuela chilena de historiadores del derecho debido a que la primera realizaba muy poca investigacin, y por lo tanto, no entregaba muchos aportes perdindose en el tiempo, en cambio la segunda realiza constantemente investigacin a travs de los diferentes periodos histricos de Chile, lo que le permite producir bastante material con aportes significativos a nuestra historia para ser utilizada en la academia. Por su parte, la escuela histrica jurdica integral tiene su base en el desarrollo de la investigacin, para lo cual rene a las diferentes disciplinas sociolgicas para el aprendizaje de ella, pero por el momento, debido a su temprana edad, puede parecer poco prctica en la docencia, ya que requiere an de mucho tiempo y recursos materiales para llevarla a cabo con xito.

La aproximacin que se hace en estas pginas de la Historia del Derecho, se basa en el convencimiento de que la historia se percibe mejor rescatando las ideas de fondo que la constituyen, a travs de una visin crtica y estructurada, metodolgicamente interdisciplinaria, para as destacar a cada uno de los actores, movimientos, ideas y corrientes filosficas que forman parte de ella y a su vez lograr establecer como influyen en las "decisiones" que se toman en cada momento histrico. Si fuera necesario identificar la exposicin de estas pginas con algunas de las "escuelas" considero que es ms prxima de la ms reciente, la escuela jurdica integral.

Barrientos, op.cit.

Partidario irrestricto de la libertad, estimo que cada cual puede interpretar la historia como se le plazca, sin desvirtuar o falsear los hechos, y esa ser su verdad; si los dems la comparten o no, es otra cuestin. Precisamente por que no comparto plenamente las interpretaciones que varios historiadores han hecho de la gnesis del Derecho en Chile, es que deseo contribuir con mi apreciacin que, si bien tributaria de los historiadores del derecho tradicionales, considero ms ajustada a los hechos, ms objetiva y fuera de toda capilla o prejuicio ideolgico, y en todo caso ms crtica, contribuyendo de esta manera al progreso del Derecho.

Sobre la funcin del Derecho ha existido una percepcin crtica en nuestro pas desde los albores de la Independencia. Valentn Letelier hizo a mediados del siglo antepasado una brillante exposicin crtica, que leda hoy cobra plena vigencia. El Derecho tiene en el ser humano su razn de ser y precisamente por el olvido de ese elemental principio es que se le ha dado al Estado un poder excesivo, interpretando la norma jurdica como un derecho del Estado y no uno al servicio de la persona. Este es sin embargo un proceso, un desarrollo progresivo sobre el cual no es posible volver atrs: cada conquista que el ser humano consigue para s en materia de derechos humanos, desde el punto de vista de la teora del Derecho, no es posible derogarlo sin afectar la esencia del Derecho: su valor ontolgico. Este valor vara con el tiempo, por lo que no es posible recuperar en plenitud la visin del momento de los legisladores y jueces. Por ello es que la crtica se hace desde aquellos valores que nos parecen permanentes en el ser humano: el respeto del otro, la verdad, la tica del amor, la paz y convivencia. Pero tambin de aquellos valores que van surgiendo en el devenir histrico, como sucede con los derechos polticos, los derechos sociales y los derechos humanos, que slo pueden servir de parmetro desde el momento en que la sociedad los percibe como tales. La historia tiene innumerables muestras que precisamente la ruptura o desconocimiento de estos valores ha significado traumas insuperables para la comunidad humana.

INTRODUCCION

El objeto del presente trabajo es informar al lector, desde una perspectiva crtica, sobre el desarrollo histrico del Derecho desde sus orgenes conocidos y sus efectos en el pas, mostrndole en la medida de lo posible, las causas y efectos del ordenamiento jurdico en sus diferentes etapas, es decir tratar de desentraar como y porqu se origina la norma, cuales son los elementos o factores causales, las teoras, las filosofas, las ideologas, los elementos culturales, las prcticas sociales, los hechos de fuerza o violencia, los hechos de la naturaleza que puede explicar el origen de una norma y/o del ordenamiento jurdico en un momento determinado as cmo cuales son los efectos de dichas normas o sistemas jurdicos y como y por que cambian o desaparecen. Los objetivos especficos son los siguientes: informar sobre los efectos y consecuencias para el Derecho de los hechos polticos ocurridos en la historia que tendrn finalmente efecto en el derecho nacional, lo cual obliga revisar desde el derecho romano hacia delante, pasando por la romanizacin de la pennsula ibrica, el surgimiento del derecho comn y de los derechos nacionales y del derecho indiano. Algunos fenmenos debern ser tratados especialmente como sucede con las reformas de la Casa de Borbn; la influencia de la Ilustracin; la Independencia americana, sus causas y efectos, la opcin constitucional en Chile, la codificacin y la orientacin poltico filosfica del orden jurdico emergente. En ese mismo sentido se pretende dar a conocer los fenmenos polticos internos y sus efectos en la formacin del orden jurdico y constitucional del pas, proyectos constitucionales, Constitucin de 1833, influencias doctrinarias extranjeras, las revoluciones y guerras civiles y sus consecuencias jurdicas, el presidencialismo y el parlamentarismo, crisis del "modelo" u orden oligrquico, aparicin de las capas medias y surgimiento del Estado de Bienestar, fortalecimiento de las capas medias y sus expresiones polticas, el Estado empresario, crisis del modelo de desarrollo hacia afuera, emergencia d nuevos actores sociales y polticos, la reforma agraria y la modernizacin del mercado interno, reformas a la Constitucin de 1925, las transformaciones econmico sociales y el fin del rgimen democrtico, y el orden impuesto por la dictadura, todo visto desde el mbito del derecho.

Necesariamente se analizar la teora de los estados de excepcin, el surgimiento del nacionalismo, autoritarismo y militarismo, la doctrina de seguridad nacional, la ruptura del orden constitucional y la violacin de los derechos humanos como forma de Estado. Los decretos leyes, las Actas Constitucionales, gnesis de la nueva Constitucin, el agotamiento del modelo autoritario, la reforma constitucional de 1989 y la recuperacin de la democracia con el nuevo orden jurdico. Los poderes fcticos y las dificultades jurdico polticas de la transicin a una democracia plena. Es racional creer que la cercana en el tiempo de algunos hechos pueda constituir un impedimento para escribir su historia, toda vez que podra caerse en la valoracin subjetiva o en el prejuicio. Correremos ese riesgo que ya han corrido otros autores, entre ellos historiadores como Gonzalo Val o socilogo como Tomas Moulian o Felipe Portales, que tambin escriben historia contempornea.

La informacin entregada debiera facilitar la percepcin de como ha sido el desarrollo del derecho chileno y su perfeccionamiento. Para ese efecto ser necesario conceptualizar la Historia del Derecho.

De acuerdo a una visin convencional simplista la historia es entendida como una descripcin de hechos fundamentalmente militares y diplomticos, pero la historia es ms que eso. Cada pueblo posee historia, partiendo por su lenguaje, posee elementos de continuidad o cambio, ya sean evolutivos o revolucionarios. Todos los elementos de la cultura participan de este concepto: vestuario, educacin, iglesia, creencias, tradiciones, hechos notables de la naturaleza, etc.

Dentro de las subclases de la historia tambin se encuentra el Derecho ya que tambin est sujeto a cambios, existe entonces la Historia del Derecho.

La historia como campo del conocimiento social comprende un acervo de informacin acumulada, mtodos para comprender e interpretarlo, objeto de estudio y en su conjunto es una herramienta para comprender la Historia del Derecho. Entonces la historia es una rama del conocimiento cuyo objeto es conocer el Derecho mirado en una perspectiva longitudinal del tiempo. La perspectiva temporal es la condicin esencial que constituye la historia. De este modo, como la Historicidad estudia el acontecer, los hechos ordenados en un tiempo y espacio, la Historiografa es una disciplina histrica que atiende a los hechos que tienen un significado particular, aquellos que trascienden y la Historia es una ciencia que estudia el pasado del hombre a partir del momento en que se invent la escritura. Una ciencia es un estudio que sigue un mtodo determinado para descubrir la verdad. A diferencia de muchas otras ciencias que estudian la realidad en forma parcelada, la Historia tiene como particularidad que estudia todo lo que ha ocurrido alguna vez en el tiempo, intentando explicar las relaciones existentes entre los diferentes fenmenos.

Para lograr, reconstruir el pasado la Historia necesita en primer trmino, ubicar en el tiempo los acontecimientos. Los hechos nacen unos de otros y slo se explican si se considera su orden de sucesin en el tiempo4. Adems se requiere ubicar los sucesos en un lugar determinado, ya que ello facilitar la relacin entre los fenmenos.

Existen las ciencias auxiliares que ayudan a descifrar la Historia, tales como: Arqueologa, ciencia que busca y estudia los restos materiales de pocas pasadas; Filologa, trabaja sobre la lengua y la escritura; Numismtica, revisa y analiza las monedas y medallas; Paleografa, busca descifrar las escritura y signos desconocidos que datan de la antigedad; Demografa, ciencia que realiza anlisis cuantitativos sobre la poblacin humana.
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Ver Grez, Sergio y Salazar, Gabriel, (compiladores), Manifiesto de Historiadores. Lom Editores, Santiago, 1999, 117 pp. (Libros del Ciudadano, Serie Historia.).

La Historia desde el punto de vista de los historiadores europeos se divide en diferentes perodos, cada uno de ellos marcados por acontecimientos que importan a los europeos, pero que eventualmente pueden tener una relevancia distinta para otros pueblos, lo cual permite sostener que la periodizacin es una opinin pero no una verdad cientfica. De todas maneras la Historia estudia las formas de vida del hombre desde que se invent la escritura hasta nuestros das. Como el perodo de tiempo es muy largo los historiadores europeos o europeizantes han consensuado dividirla en diferentes pocas:

Prehistoria: Edad de la piedra. Paleoltico (edad de la piedra tallada.). Neoltico (edad de la piedra pulimentada.). Neoltico (empieza a usarse el cobre).Edad de los metales Edad del Bronce Edad del Hierro

Historia: Edad Antigua (3000 a. C.- 500 d. C.. Grandes civilizaciones antiguas: Egipto, Babilonia y Asiria, Israel, Fenicia, Medos y Persas. Grecia: Imperio de Alejandro.-- Roma: Formacin del Imperio Romano; nacimiento de Jesucristo; decadencia y divisin del Imperio. Edad Media (500 d. C.- 1.500 d. C.). Cada y desmembracin del Imperio de Occidente (siglo V); los pueblos brbaros; Mahoma y el invasor rabe; Carlomagno y el Sacro Imperio; el Feudalismo, el cisma de Oriente; las Cruzadas; la guerra de los Cien Aos. Edad Moderna: Cada del Imperio de Oriente (siglo XV); el Renacimiento; la Imprenta; descubrimiento de Amrica; el Imperio espaol; los Austrias o Casa de los Hamburgos; el Protestantismo; Enrique VIII e Isabel de Inglaterra; guerra de los Treinta Aos; Luis XIV; la monarqua absoluta; la Enciclopedia. Edad contempornea: La revolucin francesa; Napolen; el Imperio alemn; emancipacin de las colonias americanas; la unidad italiana; las Grandes Guerras de 1914-1918 y 1939 y 1945, auge y cada del nazismo, surgimiento y desmembramiento de la Unin Sovitica. Cada una de estas pocas tiene caractersticas particulares que las diferencian de las otras. Cada una comienza y termina con algunos hechos histricos tan importantes que marcan un cambio de mentalidad o una forma distinta de dominacin.

An nos faltan conocimientos para desentraar la historia de pueblos ms antiguos como los orientales e incluso los propios de Amrica cuyas periodicidades pueden modificar la forma de conocer el pasado de la humanidad.

HISTORIA DEL DERECHO

Esta es una disciplina que participa de las ciencias Jurdicas y de las ciencias histricas, que se ocupa de la evolucin del derecho en el tiempo, entendiendo el derecho como ordenamientos jurdicos del pasado e ideas sobre el mismo derecho, en tanto unos y otros han contribuido a la formacin del derecho occidental.

Para aproximarse cientficamente a su objeto es necesario dominar las ciencias histricas en general, sus teoras y sus mtodos.

Materia de la historia

El historiador condicionado por su formacin y pertenencia social, intuicin y capacidad intelectiva, establece a priori un criterio de seleccin. Mientras las ciencias naturales pretende dar cuenta de todos los hechos y cada uno en particular. La Historia no aspira a reconocer todos los hechos humanos, sino aquellos que le parecen relevantes. El Historiador selecciona los hechos y los vuelve historia. Un suceso pasa a ser historia por el solo hecho de que aquellos que lo registran le asignan un criterio de relevancia determinan cual hechos debe ser historia y cual no. En trmino generales los hechos histricos son aquellos que a juicio de quienes los nombran importan por la huella dejada. Huella que permanece o repercute de algn modo en un tiempo distinto a aquel en el cual se producen.

Mtodo que utiliza la historia

Posee mtodo particulares y originales. Participa limitadamente del mtodo hipotticodeductivo o mtodo experimental, significara afirmar que existen leyes histricas, posibilidades que no son reales. Influido por corrientes como el Positivismo, Materialismo histrico (marxismo), y otras Escuelas de historiadores, deja de ser un simple relato, pasa a tener un status cientfico. Cuentan la historia de personajes notables: prncipes, hroes de guerra, etc. Luego pasa a un plano gentico (origen ). La historiografa moderna pretende explicarse los fenmenos, considerando que el afn predictivo no es real.

Mtodos de Fuentes (Historico por Antonomasia).

El mtodo histrico es el mtodo de bsqueda y anlisis de fuentes. Fuentes de Conocimiento Histrico: Documentos, Monumentos, Tradicin oral (slo corrientes ms avanzadas), entre otras.

a) Documentos:

Se caracterizan por ser fuentes escritas

b) Monumentos: Son fuentes no escritas: medallas, vestuarios, arte, arquitectura, etc. Objetos de civilizaciones que pueden hablar del pasado.

c) Tradicin Oral :

Es la presencia viva de testimonio de un pasado.

Fases del Mtodo Histrico de conocimiento y manejo de fuentes

Mtodo Heurstico

El mtodo de investigacin denominado Heurstico es una disciplina que se preocupa del anlisis de fuentes: bsqueda, identificacin, crtica, seleccin, depuracin, orden y exhibicin de fuentes. Como su nombre lo indica la bsqueda puede permitir encontrar respuestas no previstas.

Encuentro con la Fuente: Identificar, seleccionar y ordenar. Consiste en buscar y recopilar las fuentes necesarias para la investigacin histrica. Con esas fuentes elaborar repertorios (colecciones, muestrarios) que deben tener el carcter sistemtico (ordenadas de un modo racional, ndices, clasificaciones, etc.).

2) Trabajo de Crtica: Es el ms importante del trabajo con fuentes y el ms riesgoso por cuanto se confrontan las fuentes con otras consideradas "correctas" u originales.

a) Crtica Externa: Llamada de autenticidad. Determina si la fuente es autntica total o parcialmente o es falsa. Si es autntico lo ubica en el tiempo y espacio; cual es su procedencia y procurar restablecer su forma original.

b) Crtica Interna o de Veracidad: Analiza el texto mismo, referido a dos aspectos. Importa la Interpretacin de los hechos = Hermeneutica. Hay que hacerlo comprensible al mundo actual, ubicndolo en el contexto (idioma, tipo de lenguaje, mentalidad). Es un Mtodo que permite decodificar y hacer legibles esos mensajes. Revelarnos el grado de sinceridad y exactitud que nos dan los contenidos. La actitud es de desconfianza metdica, ya que el autor puede estar motivado por intereses o puede ser falible.

Es necesario distinguir entre fuentes:

Voluntarias memorias)

Se produjeron deliberadamente para la posteridad (actas, crnicas,

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Involuntarias: Sin nimo de dejar constancia (correspondencia, libros de contabilidad).

Son mucho ms confiables las fuentes involuntarias.

Directas : Nos ponen en contacto con la realidad histrica que se pretende conocer Ej. : leyes, decretos, ordenanzas, restrictos, etc. Indirectas : Nos ponen en contacto con los hechos a travs de un mediador o de una mediacin. Ej. : Tcito nos habla del restricto de un emperador.

Mediatas

: Nos llegan a travs de obras de los propios autores.

Inmediatas: Nos llegan vehiculizadas documentos de terceros o de cronistas.

o instrumentadas, mediadas a travs de

Sntesis Histrica: Compleja operacin intelectual de reconstruccin de los hechos del pasado, lo cual se hace a partir de las observaciones y conclusiones que nos entrega al anlisis crtico de la fuente.

Otros mtodos de la historiografa

Mtodo comparativo: Acta a travs de la comparacin de los fenmenos histricos.

De carcter ESTRUCTURAL: Se preocupa de los rasgos esenciales y constitutivos de los fenmenos que definen un sistema jurdico y otro.

Puede ser de dos tipos:

DIACRNICA: Cuando se estudian sistemas jurdicos en territorios o espacios distintos.

Ejemplos semejanzas y diferencias entre el actual sistema jurdico anglosajn y el actual

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romanista o continental .

SINCRONICA: Estudia que fenmenos jurdicos existen en el mismo espacio geogrfico en tiempos distintos.

Ejemplo: Comparar el derecho primitivo y los derechos modernos.

MODELISTICO O DE CONSTRUCCION DE MODELOS: Es cada vez ms consensual en las ciencias histricas que es necesario que la historia construya o elabore hiptesis al modo de las Ciencias Naturales. Desde luego la ciencia poltica ha hecho un aporte muy importante en esta materia a travs de la construccin de modelos explicativos de las conductas polticas como las teoras de sistema de Parsson, Easton o Rokkan.

La complejizacin de la hiptesis hace que se convierta en teora que una vez validada surge la elaboracin de modelos. El Modelo es la representacin simplificada de una estructura o sistema de la realidad.

Los modelos actan como una camisa, traje que el investigador ocupa a priori para explicarse un determinado fenmeno de la realidad. Como es una representacin simplificada y la realidad no es simple, slo una vez usado es posible entrar en el debate de su verosimilitud. Favorece el razonamiento deductivo.

Modelos filosficos de Interpretacin histrica.

La Historia como lectura del cambio: Existen dos corrientes relacionadas con visiones filosficas de la realidad La historia del hombre es Lineal, siempre avanza, siempre progresa, hay un ms all de novedad algo nuevo. La otra corriente considera que la historia del hombre es Cclica o Circular. Se produce siempre un eterno retorno. El conocimiento vulgar expresa esta tesis en La historia se repite. Representantes de estas corrientes son:

Historia Lineal

San Agustn: Visin de lucha, entre ciudad de Dios y ciudad terrenal (opcin teolgica siglo IV d. C). Las naciones luchaban por superar las restricciones y limitaciones de la ciudad terrena por lograr la ciudad de Dios (trascendente).

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Voltaire : Siglo de las luces, Ilustracin. Pone como elemento principal la racionalidad humana. La historia del hombre se resuelve en las mismas dimensiones histricas, avanza. La historia progresa, los hombres progresan. Confianza en las capacidades racionales del hombre. Los seres humanos son cada vez mejores, con educacin y mejoramiento de las costumbres los seres humanos sern mejores moral y materialmente ( inmanente).

Las visiones lineales suelen ser optimistas.

La idea es ver la historia no de una forma lineal como un cmulo ordenado de hechos, sino que rescatar las ideas de fondo de la historia, evitando una visin simplista, sino apreciarla crticamente, para as destacar en su justa dimensin a cada uno de los actores que conforman parte de ella y a su vez como influyen en las decisiones que se toman en cada momento histrico.

Historia Circular

Jean Batista Vico: La historia se transforma, pero de algn modo vuelve sobre situaciones, ya vividas. Hay momentos altos, cargados de significacin y de elementos transformadores, y momentos bajos o planos, no ocurre nada significativo.

Movimiento contino de curso y recurso.

Spengler: La historia tiene ciclos que se repiten.

A. Toynbee: La historia es cclica por que las civilizaciones nacen, se desarrollan, maduran, decaen y mueren. Las sociedades o civilizaciones poseen ciclos de vida como los organismos vivientes.

Las miradas cclicas suelen ser pesimistas. Las teoras cclicas constituyen ms bien una hiptesis que una teora toda vez que las comparaciones de periodos distintos lo nico en comn que tienen es la analoga de los

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hechos humanos que se resumen en el hecho que culturalmente unas parecen dar paso a otras.

sociedades

Teora de los cambios histricos

Hay cambios histricos de corto, mediana y larga duracin. Algunos historiadores como Fernand Braudel, sostienen que el verdadero cambio histrico es el de larga duracin, que da cuenta de la permanencia de instituciones, normas, mentalidades, formas de organizacin, religiones y sistemas econmicos. Pueden haber cambios de mediana y corta duracin sin alcanzar a ser un cambio histrico, es slo un reacomodo, es un cambio social. Un cambio histrico permite distinguir una etapa de otra; son cambios sustanciales.

Tampoco esta teora parece reflejar la vida real de las cosas, sino una interpretacin intelectual de hechos cuya constatacin es difcil por cuanto el cambio, as como la repeticin de los ciclos vitales o el hecho que los hombres viven vidas lineales de progreso y retroceso, constituyen manifestaciones de la actividad humana que no permite distinguir cientficamente la historia de otras manifestaciones.

Materialismo histrico

Sobre estas materias an queda mucho por decir, pero terminemos agregando que el mtodo histrico que no ha podido ser desplazado es el del materialismo histrico promovido por Marx y Engels, que, en esencia, promueve la idea que es necesario estudiar la forma como las sociedades producen y distribuyen su producto, es decir el modo de produccin que es considerada la infraestructura lo cual explicara de manera fundamental el modo como se ordena la sociedad, la estructura social, y como se comporta en lo poltico, social, cultural, religioso, es decir como es la superestructura 5. De esta manera el Derecho, como producto social, es expresin, aun que no exclusiva, de los intereses de la clase dominante por que en una sociedad dividida en clases la fuerza de una clase es la que se impone sobre el conjunto de una sociedad6.

El derecho objeto histrico

En cada una de las aproximaciones a la historia est presente el Derecho por cuanto es producto de la accin social humana. De esta manera, la historia del Derecho se detiene a analizar el pasado normativo desde una perspectiva dinmica de la idea del derecho y de
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Ver al respecto la amplia obra de Marx y Engels, particularmente El Capital, El Origen de la familia, el Programa de Gottha, entre otros. 6 Ver al respecto Poulantzas, Nikos, Les classes sociales dans le capitalisme d'aujourdui. Le Seuil,. Paris, 1974. 306 pp.

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sus realizaciones. Ello implica reconocer el fenmeno normativo tal como sucedi, advirtiendo con el jurista espaol Recasens Siches que El Derecho no es la pura idea de la justicia, ni de las dems calidades de valor que aspire a realizar; es un ensayo - obra humana - de interpretacin y realizacin de esos valores, aplicados a unas circunstancias histricas. Y por tanto, el derecho tiene elementos de esa realidad histrica 7.

El derecho tiene, pues, fuera de su categora filosfica, la de elemento de la cultura, y como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera ms acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen, desarrollo y rectificacin, de las instituciones jurdicas; nos seala el derecho real, muchas veces opuesto al derecho legislado y tal vez ajeno a los valores del humanismo e incluso del orden. Con ello se quiere decir que el Derecho es ms que una teora o una ley positiva, sino expresin de una vida.

Theodor Sternberg afirma que El derecho, precisamente porque es derecho, aparece ora en contradiccin, ora en armona con lo histrico, pero siempre se ve obligado imprescindiblemente a referirse a ello8. As, an en cdigos de total inspiracin racionalista como el cdigo civil chileno se dispone como medio para interpretar una expresin obscura de la ley, acudir a la historia fidedigna de su establecimiento. (Artculo 19 del C. Civil). Por lo dems muchas instituciones jurdicas tienen una data muy antigua, probablemente anterior al derecho romano clsico y van sufrir diversas mutaciones a lo largo de la historia. Del mismo modo otras instituciones surgirn como resultado de influencias religiosas, filosficas y polticas en diferentes periodos de la historia, como sucede con el concepto de ciudadana originada en el derecho romano clsico, el derecho de familia producto de la influencia del cristianismo, el principio de la igualdad ante la ley o los derechos humanos surgidos gracias al liberalismo, o el contrato de trabajo fundado en ideas socialistas, por citar algunos ejemplos.

Objeto de estudio: Evolucin del derecho en el tiempo, permanencia y cambio, tradicin y modernidad, evolucin, dinamismo y movilidad, es decir todas las manifestaciones propias de un objeto de inters cientfico. El derecho entendido como ordenamientos jurdicos del pasado e ideas sobre el mismo junta la descripcin funcional- la que hoy entendemos con derecho Natural, positivismo, escuela de la exgesis, etc. , fuentes de inspiracin ideolgica y filosfica. Se ubica entre el derecho y la historia, est participando constantemente en ambas ciencias, inclinndose hacia la historia. Es bsicamente una especializacin de la historia general, utiliza el mtodo histrico. Historia del derecho es entonces una mejor denominacin que derecho histrico, nombre este ltimo que en algn momento se le dio la disciplina en los aos 70 en la Escuela de Derecho.

7.

Garca Gallo, Alfonso, Tratado de Historia del Derecho. , Madrid, 1968. Citado por Eyzaguirre (1993), p. 3.

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Entendiendo derecho como ordenamientos jurdicos e ideas sobre necesario conceptualizar las partes.

el derecho es

Ordenamientos Jurdicos: La realizacin concreta plasmada en ordenamientos jurdicos que son las normas y los sistemas jurdicos.

Ideas Jurdicas: surgen de concepciones fundadas en el derecho natural. Es posible distinguir dos corrientes: Tomista, principios revelados que trascienden, y Racionalista, principios presentes en la naturaleza humana

Ideas Jurdicas

Derecho

Normas Fuentes Ordenamientos Jurdicos Practica Operadores Proceso Sistema (

lo real)

Esta disciplina se ocupa de la evolucin del derecho en el tiempo: es el objeto de estudio, la evolucin en la nocin de derecho, que no se amarra con definiciones a priori.

La historia del derecho es una rama cientfica relativamente nueva de la historia. Desde la antigedad los juristas y filsofos identificaron un algo, un objeto que se llamaba derecho. Sin embargo en la antigedad la perspectiva histrica estaba ausente. Los importantes intelectuales que cultivaron la historia y la fundamentaron, no consideraron al derecho como producto histrico, pues la concepcin antropolgica de la antigedad clsica es una visin esttica.

En primer trmino el ser humano est sumergido en la naturaleza en una relacin individuo tica; de manera que sobre el derecho no hay una reflexin. Las normas jurdicas subyacen a las de la naturaleza.

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Hay pueblos como los Anglosajones en que la principal fuente del derecho es la costumbre y la jurisprudencia (fallos reiterados y uniformes.). Es un derecho de carcter tradicional. La ley se va haciendo a travs del tiempo. Derecho consuetudinario, la costumbre con la conviccin de que nos rige. En estos casos la historia jurdica es un elemento indispensable para conocer el Derecho actual. En nuestra tradicin jurdica de Derecho continental la Historia del Derecho cumple funciones variadas menos fuertes que en el sistema anglosajn, entre otras es una gua para comprender el Derecho actual.

El Derecho producto histrico

Si cada grupo humano escribe su historia, no cabe duda que parte de ella esta conformada por las normas que la rigen, por las leyes y costumbres que sanciona el poder, normas que tienen historia por que son el resultado de un devenir, de una actitud, de un pensamiento que no es esttico sino mutable, y ello alude al fenmeno de la historicidad. De este modo el Derecho resulta un producto histrico, un producto del devenir humano. El Derecho es un producto sujeto a mutacin del cual queda un sedimento que es histrico. Por ello la comprensin del fenmeno, variabilidad del derecho exige una comprensin sistemtica que permita entender el derecho como objeto de una ciencia: historiografa jurdica. Una disciplina como la historia del derecho que participa del derecho y de la historia posee las caractersticas de cualquier disciplina. Es un cultivo sistemtico, ordenado, metdico y racional del objeto de estudio.

Los autores han llegado al consenso que mejor que definir el Derecho es exponerlo, intentar colocarlo a nuestra vista sin definirlos. Miguel Reali propuso una teora ECLECTICA, su teora TRIDIMENSIONAL del Derecho cuyos componentes son:

Normas Actos Y Conductas (Hechos) Valores

1) Normas: Son prescripciones de conducta. El deber ser.

Es posible afirmar que el Derecho constituye un modo especfico de normatividad que regula la conducta humana. Las normas imponen determinados deberes para la realizacin de ciertos fines y cuya no observancia trae aparejada una consecuencia desfavorable (sancin).

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Cierta ciencia del Derecho caracteriza la norma jurdica mediante cuatro o cinco rasgos merecedores de atencin. Las normas jurdicas son:

a)Obligatorias: Se asimila exigible, un deber ser inexcusable. En ellas como en ningn otro sistema normativo poseen el rasgo de coercibles.

b)Coercitibidad: Existe la amenaza legtima del uso de la fuerza socialmente organizada en el caso de desobediencia.

c) Heteronomas morales

: Se refiere a quien pone la norma. A diferencia de las normas

hay una autoridad externa (superior a m ) que dicta la norma.

Ley : autoridad legislativa.

Costumbre : Colectivo social, sociedad a lo largo del tiempo.

d) Exterioridad

: Regulan comportamientos exteriorizados de los seres humanos.

e)Bilateralidad: Poseen doble faz.

--imponen obligaciones --confieren derechos o facultades o potestades.

Las normas jurdicas son imperativo --- atributivas.

Elementos Fcticos: Actos, hechos y conductas humanas que estn relacionadas o referidos a normas sistematizadas en tems.

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a) Fuentes materiales del Derecho: son fuerzas que estn en el mundo social y que tienen la capacidad de modelar el Derecho.

Ejemplo : Ciertos hechos polticos, doctrinas, ideologas, partidos gobiernos, ideas morales, movimientos sociales, etc.

polticos, religin,

b) Actos Creadores de normas: Actos humanos de voluntad que son creadores de normas.

Ejemplos : Actos de legislar, actos del presidente de promulgar el producto que se ha legislado, conductas de los jueces: sentencias.

c) Conducta de los sujetos : Conduce a mirar las normas jurdicas desde el punto de vista de la eficacia, se relaciona con el modo efectivo como un derecho opera.

Ejemplo : Comportamiento espontneo de los sujetos incompetencia del rgano llamado a hacer que la norma se cumpliera.

Elemento Valorativo:

a) El Derecho como sistema jurdico es portador de determinadas preferencias o valoraciones, las normas e instituciones jurdicas expresan valores, dan cuenta de ellos.

Estos valores son atribuibles a la autoridad que los dict, es inconcebible que proponga o imponga normas contrarias a sus valores.

No slo expresan preferencias de la autoridad, sino que las normas se explican por intereses o fines que esa autoridad desea obtener y cautelar.

b) El Derecho en general expresa valoraciones socialmente dominantes, as pueden obrar como fuentes materiales del Derecho o bien pueden ser un factor de eficacia o ineficacia de las normas.

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c) Existen valores que se relacionan con normas en el sentido de afirmar criterios de justicia que se encarnan o deberan encarnarse en el Derecho. Estos se postulan como anteriores y superiores a cualquier norma. Hay consenso si se aprecia el progreso del derecho internacional que en el Derecho debera primar los valores de: libertad, igualdad, justicia, seguridad, bien comn.

--El elemento irreductible es la norma y los valores son pautas que la estructuran. --Los valores jurdicos como verdaderos fundamento del derecho. Si la norma no contiene esos valores, en realidad no existe. Para muchos pensadores el elemento valrico da sustentacin al derecho. En el derecho hay justicia o no es tal sino una orden arbitraria.

Caractersticas del fenmeno jurdico

El Derecho es un producto histrico muy particular. La historia del Derecho se conforma con un concepto provisional de su objeto y que de acuerdo a la experiencia histrica suele encontrar ciertas caractersticas que prueban que uno se encuentra frente al fenmeno jurdico, que son a saber:

Constituido por normas

Toda convivencia social organizada se rige por normas morales, de trato social y por normas jurdicas. Todas ellas por su naturaleza tienen carcter imperativo (obligan) y son usados como medio de control social

Las normas jurdicas se caracterizan por su mayor grado de precisin, tanto en el contenido dispositivo como en su consecuencia lgica: la sancin.

Otra caracterstica es que estn integradas en un sistema dinmico, esto es, capaz de generarse, modificarse para ser eficaz, de manera que las normas contenidas en el sistema permiten relacionarse unas con otras y en un efecto de retroalimentacin , crear nuevas normas9.

Las funciones propias de un sistema dinmico son : aplicacin.

identificacin, interpretacin y

Easton, David, The political system. An inquiry into the state of political science, New York, 1971, 378 pp.

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Variabilidad en los contenidos

El contenido de las normas jurdicas ha sido y es variable. As tenemos que el Derecho actual regula conductas que no regulaba antao. Por ejemplo: el tema informtico, la sustentabilidad ambiental, la normativa urbanstica y tributaria, la ciudadana internacional. Al mismo tiempo ahora sanciona o penaliza actos que antes tenan pleno valor jurdico, como la tortura, el tormento, la prisin por deuda.

As mismo hay materias que antiguamente se regulaban y hoy ya no tiene importancia, como lo eran las normas de derecho cannigo o reglas sobre moralidad.

No se agota en la enunciacin de la norma

El Derecho no se agota en la enunciacin de la norma, en su formulacin. El Derecho es un fenmeno mucho ms rico. Incluye su interpretacin y su aplicacin. El Derecho cobra vida en su interpretacin y aplicacin Comprende su eficacia.

Base en la Interaccin Social

La base del Derecho est en la interaccin social y en las relaciones intersubjetivas humanas, que suelen tener relevancia jurdica. El Derecho cobra vida cuando esas relevancias subjetivas entran en conflictos, est ntimamente relacionado con ellos.

Los intereses que entran en pugna estn protegidos (intereses jurdicamente amparados) y se encuentran all con el Derecho subjetivo.

Derecho subjetivo: inters jurdicamente protegido o titulado facultad que yo tengo como sujeto

Derecho objetivo: sinnimo de ordenamiento jurdico, conjunto sistemtico de normas

Derecho positivo: est puesto, no son ideas ni creencias, se trata del derecho realmente existente.

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No esta visin tridimensional existe un elemento imprescindible que es la norma. Hay ciertas normas que son ms importantes representan algo ms.

Instituciones Jurdicas

Complejo de relaciones sociales estables permanentes y homogneas que son reguladas por el Derecho.

En las instituciones jurdicas encontramos elementos de contenidos y elementos formales.

Contenido : Son las relaciones sociales

Formal

: normas jurdicas que constituyen, organizan o sancionan esas relaciones.

Ejemplos : matrimonios, propiedad, adopcin, idea de contrato, presidencia, ministerios, etc.

El Derecho es poder

Las soluciones que el Derecho seala no son proposiciones son imposiciones, se impone, es un factor ordenador de toda la convivencia social. No cualquier poder es Derecho, es un poder regulado y autoregulado. Se encuentra al medio de la tirana y el despotismo( poder absoluto, arbitrario y sin control) y la ausencia de normas ( caos, anarqua).

Poder sujeto a fines, poder social legitimo

Se presenta a s mismo como justo y racional. Un poder social que busca legitimacin y a veces lo logra. Es legitimo reconocido de acuerdo a ciertos parmetros.El poder es impersonal, imparcial y se sustenta en el consenso (Habermas).Podemos juzgar personas y acontecimientos como ilegal o si se aparta de la legalidad o constitucionalidad

Funcin Pacificadora

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Desde un punto de vista histrico es posible encontrar una constante finalista en el sentido que el Derecho procura establecer un equilibrio de intereses y a travs de ese equilibrio, la paz social.

De algn modo el Derecho es lo contrario a la guerra. Hobbes sostendra que el Leviathan orden a todos los seres humanos , reconociendo que el derecho elimina el conflicto permanente de la guerra.

Orientaciones metodolgicas de la historia del derecho

Es posible distinguir dos tipos de orientaciones: Orientacin Histrica

Dogmtica Orientacin Jurdica Institucional

Orientacin Histrica: Considera la Historia del Derecho como una parte especial de la Historia General.

En el conjunto de la ciencia Jurdica considera que la historia del Derecho es un complemento, un elemento auxiliar, un barniz de cultura general.

Orientacin Jurdica: Destaca que la historia del Derecho es, por su finalidad y contenidos, una ciencia jurdica; es decir, ms que en el proceso histrico, centra su atencin en el Derecho del pasado en las cristalizaciones del Derecho del pasado.

Examina el Derecho en su dimensin histrica y pone de relieve una cierta autonoma que tendra la historia del Derecho del pasado. Se centra en la normativa que fue pero no en el proceso histrico que explica esa norma.

Dogmtica : Como su nombre lo indica se vincula con la dogmtica jurdica, porque hay una conexin y dependencia entre ellos (normas) en un sistema cerrado que las hace coherentes.

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Acenta el elemento normativo, y estas tienden a tener un valor absoluto.

Siempre dentro de la norma, prescinde de cualquier elemento de explicacin extrajurdico.

Institucional: Centra su atencin en las instituciones de la vida social estudiando las regulaciones jurdicas que las dirigen. Mira problemas reales y estudia cmo los enfrent el Derecho y qu soluciones dio esa sociedad.

Sujeto y objeto de la historia del derecho:

Sujetos de la historia del derecho son las personas naturales (seres humanos) y las personas jurdicas (Corporaciones, fundaciones, sociedades, sindicatos, partidos y movimientos polticos), todos relacionados con las normas en estudio.

Objeto de la historia del derecho es el conocimiento de los hechos del ser humano que han influido en la gnesis, desarrollo o extincin del derecho, de manera directa o indirecta. De esta manera se incluye entre estos hechos las fuentes del derecho: Ley, Costumbre y jurisprudencia doctrinal y de los Tribunales; las doctrinas de los filsofos del derecho; y las circunstancias ideolgicas, polticas, econmicas, religiosas, etc., que han cooperado en el proceso histrico del derecho 10.

El derecho en general no es una creacin autctona ni autnoma, sino la adaptacin de los principios jurdicos que han regido en el mundo occidental, cultura que tendr una influencia decisiva en la formacin de la cultura nacional en Chile y por lo tanto en su derecho. De ah que la historia del derecho chileno no sea un proceso circunscrito a los lmites exclusivos del territorio nacional, sino un fenmeno que arranca sus orgenes de Europa, que se prolonga en nuestro pas y adquiere aqu un desarrollo y transformacin condicionados por el medio y las necesidades locales y en la medida que el mundo se globaliza, las cultura se han hecho universales, el derecho tambin va adquiriendo ese carcter11. De all la necesidad de estudiar los fenmenos jurdicos ms antiguos que se puedan, buscando el hilo conductor, si lo hay, que permita aclarar o explicar el derecho actual.

10 11

Merello, Italo (1983), pp. 12 y 13. Barrientos Grandon, Javier, Introduccin a la Historia del Derecho Chileno. Barroco Libreros, Santiago, 1994.355 pp.

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PRIMERA PARTE: Orgenes del derecho occidental

CAPTULO PRIMERO: De la romanizacin a la castellanizacin

Situacin Geogrfica de la Pennsula Ibrica

La historia de los pueblos, nos deca Montesquieu, est condicionada por su geografa, por las caractersticas del territorio, clima, relieve, paisaje en el cual se mueven los grupos humanos que en l se desarrollan. En la Antigedad el Mare Nostrum se cerraban con esta pennsula donde estaban ubicados los pueblos ms brbaros en el sentido de noromanos y lejanos de la Urbe. Gadir (Cdiz) fue fundada por los Fenicios. Segn la mitologa de la poca, Hercles, un Griego construy las Columnas de Hrcules, que cerraban el mundo antiguo. En el 711 los rabes cruzaban haca la pennsula por las columnas de Hrcules en defensa de un segmento de los Visigodos, a la cabeza de los invasores estaba GibAl-Tarik que dio nombre al Estrecho de Gibraltar.

Rasgos geogrficos

La Pennsula ibrica est enmarcada con los Montes Cantbricos donde se ubicaban los pueblos indmitos que Cesar Augusto no logr someter. Sierra de Gredos y el Sistema Ibrico al norte de la Meseta Central. Galicia que se caracteriza por los Ros Gallegos, entradas de mar. Catalua y Valencia en el levante. Monte Mulhacen el ms alto de la pennsula (350 m. Aprx.) en el sistema Penibtico. Posee un clima templado con relacin al resto de Europa, los accidentes del relieve producen grandes diferencias. En el Norte Atlntico y Cantabria poseen clima lluvioso. La meseta Central tiene un clima continental con mayor variacin trmica segn las estaciones, ms seco que el norte. Ros Ebro 927 Km., Tajo 810 Km., Duero 850 Km., Guadiana 820 km. Torrentes de Caudal regular y no navegables, salvo el Guadalquivir en algunas zonas.

La Meseta principal del territorio peninsular es un terreno rido de difcil agricultura. Tiene una suave pendiente hacia el Occidente y abrupta en el levante donde hay diferencias de 1000 m. en promedio con la costa. En las cuencas de Cucar se produce desde antiguo agricultura de productos de riego.

Los orgenes remotos

Son numerosos los factores que han contribuido a la formacin del derecho occidental. No es posible adelantar una teora causal sobre los elementos ms determinantes o

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condicionantes, ya que el proceso de formacin puede sufrir cambios bruscos y abruptos, suerte de saltos epistemlgicos. La contribucin es sutil y mltiples factores confluyen en un hecho, diversos fenmenos multicausales en mayor o menor grado en distintas pocas o momentos histricos. El historiador Toynbee distingue entre las cinco civilizaciones vigentes, la civilizacin occidental que surge en Grecia o Israel y que es altamente influenciada por Roma12. El sistema jurdico occidental, que llegar hasta Chile, se origina en la conjuncin de cuatros elementos formativos bsicos: el Derecho Romano, el Derecho Musulmn, el Derecho Cannico y el Derecho Germnico13.

El occidente antiguo encontr su unidad bajo el imperio romano. Un mismo rgimen poltico, una misma cultura y un mismo derecho rigieron en la Europa occidental. Es verdad que en un principio el derecho romano slo era aplicable a los que ostentaban la calidad de ciudadanos romanos; pero tambin a partir del ao 212 se otorg la condicin de ciudadano romano a todos los habitantes libres del imperio. Aunque desaparecido el ltimo en el siglo V, las nuevas nacionalidades que emergen de este imperio son cada vez ms diferenciadas teniendo en comn el haber heredado las bases fundamentales del derecho romano14.

A pesar que el derecho romano ser la base de estas nuevas naciones emergentes, ste ser criticado durante el siglo XV por un movimiento denominado Mos Gallicus que estaba basado en la idea que el derecho emerge del pueblo, pero a su vez surge otro movimiento el Mos Italicus que defiende el Derecho Romano Clsico. El Mos Gallicus sostiene que los conceptos que emplean los juristas del Mos Italicus son errados en la interpretacin por cuanto reconocen la vulgarizacin del derecho romano a travs de la vulgarizacin del Latn, tambin le critican el distanciamiento de las fuentes originarias del derecho romano lo que impeda una aplicacin correcta de la norma. Los sostenedores del Mos Gallicus decan que el derecho era originado por la sociedad a la cual se aplica por lo que malamente poda entenderlo la gente si haba nacido en otra sociedad con otras reglas, por ltimo los tericos del Mos Gallicus concluyen diciendo que el derecho romano es histrico por lo tanto inaplicable a la realidad que se est aplicando. Pero el Mos Gallicus llegar tardamente a Espaa debido a factores culturales que incidan principalmente en que la Iglesia Catlica era muy fuerte y no permita ningn otro movimiento que no proviniera de ella misma, lo mismo suceder con el movimiento de la Ilustracin que llegar a Espaa con poca fuerza y tardamente; otro factor fue el geogrfico debido a que Espaa estaba alejada de los centros culturales.

Si bien la incorporacin de los pueblos Germnicos, con sus formas jurdicas propias, debilitar por algunos siglos con su influencia el derecho ya existente, pero a partir del siglo XII se producir un renacimiento en el estudio del derecho romano que inspirar bsicamente la elaboracin en la centuria siguiente del cdigo de las 7 partidas en

12

Snchez Bella, Ismael, De La Hera, Alberto, y Daz Rementera, Carlos, Historia del Derecho Indiano. Editorial MAPFRE, MADRID, 1992, 407 PP. (Indices onomstico y toponmico. 13 Eyzaguirre, Jaime. Historia Constitucional de Chile. Apuntes de clase. Editorial Universitaria. 1956, y Eyzaguirre, Jaime. Historia de las instituciones polticas y sociales de Chile. Editorial Universitaria. 1990. 14 Garca Gallo, Alfonso, Tratado de Historia del Derecho, op. Cit.

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Espaa, y mucho despus, en la edad moderna, la redaccin del cdigo francs de 1803. Uno y otro tendrn gran influencia en la generacin del cdigo civil chileno de 1855.

El advenimiento del cristianismo y su triunfo pblico desde el edicto de tolerancia religiosa de Constantino en el 312, dan a la iglesia catlica un sitio de importancia en la sociedad occidental. Para su reglamentacin interna la iglesia se dicta un conjunto de normas jurdicas que constituirn el llamado derecho cannico. El alcance moral de algunas de sus disposiciones, como tambin su perfeccin tcnica, influirn en la legislacin secular.

El derecho de familia y el derecho procesal de occidente son tributarios del derecho cannico desde los tiempos medievales. En los albores de la edad moderna, es fuerte la participacin eclesistica en la gestacin del derecho internacional y del derecho del trabajo a travs de las obras de Santo Tomas, de Vitoria, Bartolom de las Casas, entre otros.

A partir del descubrimiento y colonizacin de Amrica, se recepciona en este continente el derecho occidental a travs de su versin castellana. Junto a este sistema jurdico de tpica extraccin europea, se ira desarrollando un derecho especial para las indias - el llamado derecho indiano- derivado de las circunstancias propias de la realidad americana. La gran masa indgena del continente continuar regida por sus propias costumbres jurdicas, las cuales en ms de una ocasin sern incorporadas y adaptadas al derecho indiano de vigencia ms amplia. Desde la emancipacin de las naciones hispanoamericanas ocurridas en el primer tercio del siglo XIX, se abre camino el liberalismo que encuentra pleno cause de expresin en el derecho constitucional y en general la influencia jurdica francesa en derecho privado. A ella irn sumndose los influjos norteamericanos y posteriormente alemanes.

El derecho chileno resulta as, como el de los dems pases americanos, un derecho esencialmente histrico y no un sistema esttico y abstracto. Sus races fundamentales son espaolas, sin perjuicio del valioso tributo que en el correr del tiempo le proporcionarn otros sistemas jurdicos que, en todo caso, son de estirpe occidental.

Periodos de la historia del derecho antiguo

Se inicia con la fundacin de Roma pasando por el surgimiento del Estado terminado en el Perodo Colonial, Es en este periodo cuando se desarrolla el derecho civil y se crean las bases del derecho de procedimiento. Su comprensin es necesaria para percibir el porqu del derecho moderno.

Periodos de la historia del derecho moderno

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La historia del derecho chileno es una parcela de la historia nacional y como tal se inicia, conjuntamente con ella, con el advenimiento de la cultura espaola al territorio. Antes de la llegada de Pedro de Valdivia y sus compaeros, el territorio actual de Chile careca de unidad poltica y cultural. Slo desde 1541 se puede hablar verdaderamente de historia de Chile.

Tratndose de la historia del derecho es posible distinguir dos perodos fundamentales: el perodo indiano y el perodo nacional o patrio.

Perodo Indiano

a) El derecho indgena Abarca la prehistoria o poca anterior al descubrimiento (1492 hacia atrs). No es posible hablar de un orden jurdico propiamente tal, estructurado a partir de un poder poltico Estado sino de costumbres respetadas por los pueblos de la regin. Algunas de estas han sido recogidas por la historia como parte integrante del derecho indiano. Muchas normas o costumbres de naturaleza jurdica se perdieron durante la invasin y destruccin de estos pueblos.

En el caso de Chile el derecho indgena es de origen peruano y autctono. Parte se conserva en la costumbre y parte es objeto de recepcin del derecho indiano. Su aportacin no ha podido ser debidamente evaluada por carecer de investigaciones sobre la materia por lo que resulta en conjunto perceptible como nfima

b) El derecho indiano Abarca los siglos del rgimen espaol (1541-1810). Chile se incorpora durante esta poca, como unidad, en la vasta monarqua indiana, tres son los elementos constitutivos del derecho en esta poca: el indgena, el especial para indias y el espaol.

El derecho especial para indias - llamado especficamente derecho indiano- aunque genricamente se da tambin este nombre al sistema total imperante en Amrica se origina por las disposiciones dictadas por las autoridades metropolitanas y territoriales, como tambin por las costumbres jurdicas y las transformaciones experimentadas por el derecho legislado en contacto con la realidad chilena.

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El derecho espaol - concretamente el castellano- rige como subsidiario del derecho especial para las indias y como tal ampliamente en materias privadas y penales, apenas tocadas por ste. Es adems el derecho castellano el padrn sobre el cual se elabora el derecho especial para indias, por lo que su conocimiento es previo al estudio del ltimo.

Perodo nacional o patrio:

Se inicia con el proceso de la independencia de Chile a partir de 1810. Desde el punto vista del derecho poltico hay que distinguir en l dos etapas: la primera abarca desde 1810 a 1833 y es una poca de ensayos constitucionales y polticos; la segunda comienza en 1833 con la dictacin de la constitucin poltica de este ao y corresponde a la repblica jurdicamente constituida. En ambas etapas se recepciona de manera amplia el derecho pblico francs, ingls y norteamericano.

Desde el punto de vista de las dems ramas del derecho, en especial el civil, el comercial, el minero, el penal, hay que distinguir as mismo dos etapas: la poca de formacin del derecho patrio y la poca de codificacin.

La poca de formacin comprende los aos 1810 a 1857 y en ellas sigue rigiendo el derecho espaol en las ramas anteriormente indicadas. Adems se dicta una nueva legislacin y se prepara la codificacin del derecho nacional. La poca de codificacin se inicia con la vigencia desde 1857 del cdigo civil y prolonga en nuestros das.

Cabe destacar que el perodo histrico - jurdico que viva Espaa corresponde a la Edad Moderna (1474 - 1812), al momento de la conquista en Amrica que se inicia con el reinado de Fernando e Isabel, y que abre paso a la gran expansin poltico espaola, la que se clausura en 1812 con la reunin de las Cortes de Cdiz. En esta poca el derecho castellano ya consolidado, se ampla, se recopila y se expande al resto de la pennsula y a las indias.

Edad moderna: la plenitud y extensin del derecho espaol (1474- 1812)

Esta etapa de la historia de Espaa se identifica con la reafirmacin del Estado con estructura especializada, con burocracia, ejercito, cortesanos y gestin del poder central. Desde el punto de vista de la historia del Derecho este perodo se divide en dos etapas: Los Reyes Catlicos y la Casa de Austria, el primero, y la Casa de Borbn el segundo.

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Espaa durante la Edad Moderna, bajo la direccin de Castilla, logra su madurez, consolidando un Estado fuerte, con vida poltica relevante y con un derecho que estar durante largos periodos a la vanguardia. Durante casi dos siglos se transforma en la primera potencia del orbe y sus instituciones, no slo rigen en la pennsula, sino que se extienden a los inmensos territorios de Amrica, Asia y Africa. Sin embargo, este esfuerzo colonizador debilitar a la Metrpolis, en tanto que la anquilosada estructura social impedir un verdadero desarrollo econmico y las largas y costosas guerras que debe sostener con las potencias rivales (Francia, Inglaterra, Holanda) la conducirn desde mediados del siglo XVII a un proceso de crisis. Los Brbones, inspirados en ideas nuevas, desde los inicios del siglo XVIII intentarn superar este estado de cosas abriendo el pas a influjos ideolgicos15.

Todo este periodo de estudio corresponde al sistema poltico denominado Absolutismo, que significa desligado, libre, y que etimolgicamente proviene de la palabra latina solvere, que significa desatar, soltar es decir se desliga de las instituciones o cuerpos estamentales con los cuales comparta en la baja edad media el gobierno.

En aquella poca haba instituciones estamentales en todos los estados europeos recin mencionados. En Castilla se llamaban Cortes y estaban integradas por los tres estamentos o brazos que componan la comunidad: el nobiliario, el eclesistico y el de las ciudades o brazo comn. Ellos representaban la poblacin del reino agrupada segn su funcin en la comunidad. La nobleza cumpla un papel de defensa y colaboraba en el gobierno. El estamento eclesistico atenda lo relacionado con la religin y el brazo comn se dedicaba al comercio, cultivo de los campos y dems labores similares. Segn podemos apreciar exista en la Edad Media una comunidad orgnica, ya que el reino era un cuerpo organizado mediante la participacin de sus diversos miembros, los cuales ocupaban cada uno un espacio en la estructura monoltica y petrea propia de una sociedad estamental.

En ninguno de estos pases las instituciones estamentales son suprimidas durante el absolutismo. No obstante pierden paulatinamente la significacin que haban tenido durante la Baja Edad Media, en que compartan el poder con la realeza. Esta se independiza de ellas y su poder pasa a ser absoluto.

Epoca republicana y surgimiento de la modernidad

Este periodo se caracteriza por el surgimiento del derecho poltico y de los derechos humanos y la reafirmacin del derecho internacional. Pero tambin aparece el abuso del derecho que consiste en obligar al respeto de leyes o normas contrarias al avance del

15

Garca Gallo, Alfonso, Op. Cit.

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derecho y que afectan a los sujetos de su proteccin: los seres humanos, bajo el pretexto de lograr una mejor proteccin en el futuro.

Este periodo podra dar paso a otra etapa del derecho, el de la postmodernidad, pero para que ello ocurra es necesario que las ideas fuerzas de la modernidad se desarrollen, lo que en el caso de Amrica Latina y de gran parte del mundo, an n o sucede.

Caractersticas del derecho espaol

La Historia del Derecho en la Pennsula Ibrica presenta el encadenamiento de varios factores totalmente diversos, cuyo punto de unin descansa en el mbito territorial comn en que han ocurrido o desarrollado. De esta manera lo que hoy llamamos derecho espaol es el resultado de un lento y trabajoso desarrollo o evolucin a travs de los siglos, en los que han ido recibindose los aportes jurdicos de los diversos pueblos que se han radicado sucesivamente en la pennsula y asimismo las influencias ideolgicas llegadas hasta ellas desde el exterior, como el cristianismo primero, el judasmo y el musulmn ms tarde. La historia de este derecho resulta as por dems compleja, ya que antes de poder proporcionar las sustancias del derecho genuinamente hispnico, ha de emprenderse el estudio de los diversos sistemas jurdico que han intervenido en su formacin16. De esta manera en la Historia del Derecho Espaol han de apreciarse el sedimento jurdico que dejan los pueblos que habitaron la pennsula antes de la invasin romana, la influencia de esta ltima y prolongada dominacin, como, tambin las de las sucesivas invasiones godas y musulmanas. Asimismo han de comprobarse las proyecciones del cristianismo y del elemento judo, los efectos del renacimiento medieval del derecho romano y la influencia francesa en los siglos XVIII y XIX. El Derecho espaol que nace y se desarrolla como resultado de estos influjos y que se trasplantar a Amrica y concretamente en Chile, no es pues un sistema esttico sino fluido y variable, en suma, esencialmente histrico.

Divisin de la Historia del Derecho Espaol

La Historia del Derecho Espaol, para una adecuada sistematizacin, se dividir en diversos perodo atenindose tanto a la personificacin histrica general como a la caracterstica jurdica de cada etapa.

16

Garca Gallo, Alfonso, op. Cit.

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La romanizacin

Edad Antigua ( 218 a. C-409 a. C)

Cristianizacin de Espaa

Temprana Edad Media ( 409- 711)

La aportacin germnica

Edad Media castellano - Lions

Alta Edad Media ( 711 1217)

La formacin del Derecho

Baja Edad Media comn ( 1217 1474 )

La recepcin del Derecho

Epoca Moderna ( 1474 1812 )

La plenitud y expansin del Derecho espaol

Epoca indgena - 1492)

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Epoca Indiana ( 1494- 1812)

Epoca indiana espaola (1541-1810)

Epoca Republicana ( 1810)

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Edad Antigua 218 409 a. C.

Del 25.000 al 10.000 a. C.: Las pinturas rupestres de Pinal, Pea de Cndamo, El Pendal, Pasiega, Ribadesella y Altamira expresan la existencia de una gran cultura en el periodo Magdaleniense. A.C.: Los fenicios fundan Gadir o Gades (Cdiz), Baria Adra, Almucar y Mlaga. A.C.: Civilizacin de los tartesios. Los celtas comienzan a llegar a travs de los Pirineos. Siglo VII A.C.: Los griegos fundan Hemeroscopion y Manake. Siglo VI A.C.: Fundacin de Emporio (Ampurias) y Rhodaes (Rosas). 237 A.C.: Amlcar Barca ocupa el Sur y el Sudeste y funda Akra Leuke (Alicante). Asdrbal funda Cartago Nova (Cartagena). Del 218 al 201 A.C.: Anbal ocupa Sagunto (Guerra pnica). Los cartagineses invaden Italia. Escipin llega a Espaa y derrota a Asdrbal en Tarraco (Tarragona), Illipa (Alcal del Ro) y Gadir. Roma se anexiona el pas y lo divide en dos provincias: Hispania Citerior e Hispania Ulterior. | Sociedad y derecho.

Un Antiguo Adagio Latino jurdico dice que Ubi societas ubi ius: Donde hay sociedad hay derecho. Donde aflora una cultura humana o una especie de sociedad, por muy rudimentaria que sea, ha de tener una organizacin que incluso desde el punto de vista histrico podemos denominarla derecho. Cuando una sociedad se complejiza, lo que llamamos Derecho se hace ms ntido y lo podemos distinguir de otros ordenamientos normativos. En lo primitivo lo moral, religioso y propiamente jurdico se halla formando un solo cuerpo de normas, indisociados. Ciertos antroplogos indican que las normas jurdicas comienzan a distinguirse toda vez que en una sociedad primitiva aparece la necesidad de la divisin del trabajo. A propsito de la divisin del trabajo surge el tema de la propiedad. Por mecanismos ancestrales consuetudinarios, que aparecen y se legitiman a travs del trabajo, surgen propietarios y no propietarios. La propiedad conlleva a una posicin de dominio que generalmente es econmico y que se traspasa a lo social, generando grupos sociales diferenciados Aparecen en una escala social, en forma de pirmide que muestra distintos estamentos o castas. Modernamente en la sociedad industrial y post industrial se habla de clases, pero a diferencia de las castas las clases sociales estn diferencias por la estructura econmica y presumen igualdad ante el Derecho o la ley. Las castas o estamentos estaban establecidos por la ley la cual era expresamente discriminatoria. Esta divisin genera el poder, no lo determina en s mismo pero es una fuente de poder que al legitimarse se convierte en autoridad. El poder es la capacidad de someter a otros y la autoridad es aquello a quien se asigna por diversas razones el derecho de mandar.

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Los antroplogos en general, entre ellos Malinowski, sealan que en una sociedad llamada primitiva aparece como norma jurdica la sancin de ciertos hechos graves considerados crmenes. A estos crmenes la cultura les asigna un des valor de la ms alta magnitud. En toda sociedad se comenten faltas y las gravsimas son aquellas que esa misma sociedad les asigna el ms alto valor. En segundo lugar esa sociedad identifica reglas de adquisicin, conservacin y transferencia de la propiedad. En tercer lugar se establecen reglas sobre reparacin del dao ( principio tico mnimo). Basada en que nadie tiene derecho a daar a otro sin justificacin a lo que surge el resarcimiento o reparacin. Surge la sancin que puede no ser por equivalencia (diente por diente) sino por retribucin. Existe una justificacin metafsica de que se merece tal sancin por tal conducta: pena, sta la determina la sociedad. Estos tres elementos mencionados son reglas mnimas que toda organizacin suele darse por muy primitiva que sea.

a) Protohistoria

En el perodo primitivo aparte de denominado pre - historia los historiadores distinguen un perodo que se denomina Protohistoria. Es la historia preliminar, ya en tiempo antiguo en Oriente y Mediterrneo ya operan distintas civilizaciones conocidas. En la Pennsula Ibrica se llama Protohistoria a la poca anterior a la penetracin romana. Desde el punto de vista jurdico, la Protohistoria es el perodo del substrato jurdico pre- romano en la Historia del Derecho. Son los fundamentos de Derecho anterior a los romanos, aportados por los pueblos Endgenos y los exgenos.

i) Pueblos Endgenos o indgenas

Celtas e iberos

Son ncleos humanos que estaban asentados desde varios siglos en el suelo Ibrico al momento de la llegada de distintos pueblos colonizadores. Uno de los aspectos ms caractersticos de la historia antigua de Espaa es la sucesin de oleadas de diferentes pueblos que se extendieron por toda la pennsula. Los primeros en llegar fueron los Iberos, un pueblo del norte de Africa. Despus llegaron los celtas, un pueblo tpicamente ario, y de la fusin de los dos surgi una nueva etnia, los celtberos, que se agruparon en varias tribus (Cntabros, astures, lusitanos) que dieron nombre a sus respectivos territorios. Parecieran ser nativos, pero no sera cierto; desde el punto de vista de una larga historia, sino fruto de constantes migraciones que van configurando un tipo humano, los Celtberos.

Los Iberos tienen un origen africano. Los estudios indican que pertenecen a un grupo tnico llamado Camita (Camitas y Semitas, Cam y Sem hijos de No) al que pertenecen rabes Berberes e Iberos. Estn en Africa unos 2500 aos A.C., cruzaron a la Pennsula

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Ibrica. Un gegrafo Griego del siglo l a. C. Estrabn, principal fuente de conocimiento de estos pueblos endgenos, los describe como: espritu independiente, noble, religioso, de gran resistencia fsica, valor o coraje heroico, valor a ultranza, pero poseedores de dos defectos: la pereza y el orgullo. Se ubicaron en la cuenca del Guadalquivir, de una manera difusa en prcticamente toda la pennsula y ms fuertemente en el sur.

Los Celtas cuyas primeras migraciones a la Pennsula Ibrica se remontan al siglo IX a. C y de una manera ms consistente en los siglos VI a. C. y siguientes; a travs de distintas pocas invaden la Pennsula desde los Pirineos. En algunos casos empujando a los Iberos y ubicndose en sus territorios, terminando en una fusin: Los Celtberos que es el pueblo con que se encuentran los romanos a fines del siglo III. La civilizacin de los celtas es tan rudimentaria como la de los Iberos. Semi nmadas, de una agricultura incipiente, proclive a la guerra y el pillaje. Pequeo clanes que slo se unen en torno a un enemigo comn. Galeses, Galos y Gallegos o Galaicos son Celtas. Los Celtas en general se mezclaron con los Iberos. En el Noreste de la pennsula sobrevivi un grupo de ms pureza (trmino relativo). Los Iberos representan al tipo tnico Andaluz, tez blanca, cabello oscuro, estatura media. Los Celtas son ms altos y rubios.

Los Celtberos son tribus independientes entre s que slo con motivos de guerra o comercio suelen agregarse o federarse. La organizacin de los Celtberos se da a travs de la agrupacin de clanes. Un clan es una familia extendida con un ascendiente comn. Los clanes se agrupan en tribus y stas en aldeas rudimentarias que se dedican a actividades propias del campo con un cierto desarrollo de la metalurgia, cobre en el perodo prehistrico y hierro en la poca histrica.

Los celtas y el derecho La ley galica fue diseada e interpretada esmeradamente por los brehones quienes disfrutaban de una posicin social elevada. Las Leyes de Brehon estipulaban con meticulosa exactitud las normas, penas y privilegios que gobernaban las relaciones polticas y sociales Nadie estaba por encima de la ley. San Patricio orden que estas fueran pasadas a escritura. Pero durante un periodo de tiempo considerable los brehones despus de san Patricio, siguieron aprendiendo y transmitiendo las leyes oralmente de generacin en generacin. Se especificaron los principios que regan la gestin de la tierra e igualmente una serie de normas detalladas que afectaban a la construccin, la elaboracin de cerveza, la apicultura y la molienda, as como normas complejas y sofisticadas sobre las relaciones entre padres e hijos, seores y sirvientes, gobernantes y sbditos, maridos y esposas. Adems, las leyes especificaban las caractersticas de cada peldao de la escala social, incluso el nmero de medidas de leche o cerveza y de ovejas o vacas requeridas para estar capacitado para cada uno de ellos.

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Juicios y litigios

Los litigantes pagaban a los propios brehones un honorario por su sentencia. A cambio las leyes aseguraban que los fallos fuesen justos y cautelosos y que los brehones fuesen responsables personalmente de los daos, adems de perder los honorarios, en el caso de fallos injustos o falsos. La recopilacin de leyes del siglo III en el posterior Libro de Acaill dice: Cada Brehon puede ser castigado por su negligencia, deber pagar una sancin monetaria por una sentencia falsa. Se tena gran respeto por las leyes y los bretones, cuya influencia evidentemente penetraba todas las facetas de la vida. Gracias al Seanchus Mor, una recopilacin de leyes civiles del siglo v, sabemos que: Tres son los hechos ms nocivos para el mundo: la peste, la guerra total y la ruptura de contratos verbales. El mundo estara constituido de forma funesta si los contratos explcitos no fuesen vinculantes". Dentro de las leyes se fijaban tres principios. En primer lugar, todo hombre libre tena derecho al uso de las tierras comunales y se declaraba que la privacin de este derecho constitua una grave injusticia. En segundo lugar, todo hombre libre que no cumpliese con sus obligaciones para con su seor o su rey afrontara el mismo proceso que cualquier otro deudor, y por tanto no podra ser castigado arbitrariamente. En tercer lugar, el derecho a indemnizacin o retribucin recaa en ltima instancia en la persona agraviada. La Ley de Brehon de Indemnizacin proporciona un ejemplo de la complejidad de la administracin galica de la justicia. En los primeros tiempos prevaleca la Ley del Desquite que luego fue sustituida gradualmente por la de Indemnizacin. La persona agraviada denunciaba y, si el infractor responda, un Brehon vea el caso de acuerdo con la ley. Las penas estaban constituidas por multas. Si un infractor rechazaba este proceso, o s se negaba a pagar la multa o la deuda, tena lugar el proceso de Embargo mediante el cual el agraviado poda embargar las propiedades del infractor casi siempre su ganado despus de anunciar su intencin (de esta manera, proporcionaba unos das de gracia para que el infractor pudiese hacer frente a sus obligaciones. Las propiedades eran embargadas en tres fases. Primero, el agraviado, acompaado de testigos reclamaba sin hacerse cargo de los bienes. A esto le segua una segunda fase de aplazamiento formal de uno o varios das, durante la cual infractor tena que proporcionar una fianza normalmente objetos de valor o un miembro de su familia como rehn en garanta de que saldr su deuda al final del aplazamiento, momento en el cual recuperara tambin su fianza. Al aplazamiento segua la fase final, en la que el agraviado se hacia realmente cargo de los bienes hasta alcanzar el valor originalmente estipulado por el Brehon. S el infractor se negaba a aportar una fianza, entonces no haba aplazamiento y la propiedad era embargada inmediatamente. Si, despus de dar una fianza, el infractor an se negaba a pagar entonces no recuperaba su fianza, que, en caso de estar constituida por un rehn, poda venderse o ser usado como esclavo o siervo hasta que se saldaba la deuda. Si un infractor se resista a todos los procedimientos del agraviado, se poda recurrir a la antigua norma del desquite directo. En los casos en los que un infractor o deudor tena un rango superior al del agraviado o acreedor, el demandante se aseguraba el derecho de arbitraje ayunando delante de la puerta del demandado. Este procedimiento era considerado con cierto temor, y resultaba evidente la gran deshonra que caa sobre el demandado que se negaba a someterse. Nuestro conocimiento sobre el sistema de adopcin proviene de las Leyes de Brehon. A menudo se pona a los nios al cuidado de padres adoptivos, a veces por amistad, ms frecuentemente acompaado de un pago que dependa de la categora social de los implicados. Los nios eran acogidos hasta los diecisiete aos y las nias basta los catorce. Los padres adoptivos tenan el deber de ensear a los nios artes militares, a montar a caballo, a nadar y a saber juegos

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de mesa. Los nios acogidos tenan el deber de ayuda; a sus padres adoptivos en la vejez. El sistema se empleaba para mantener la armona entre vecinos y entre tribus, y los vnculos creados por la adopcin eran muy fuertes. Las leyes rara vez recurran a la pena capital, prefiriendo en su lugar un elaborado sistema de indemnizacin que adems tena la ventaja de impedir largas venganzas y de hacer de la ley el procedimiento de arbitraje preferido. Las vctimas de heridas corporales tenan derecho al "mantenimiento del enfermo" por parte del culpable, lo que implicaba el pago de una sancin adems de los costes. En los casos de asesinato se pagaba una multa a la familia del difunto que era el doble de la correspondiente al homicidio involuntario. Haba que tener en cuenta muchas circunstancias modificadoras: la causa, la provocacin, la categora social, etc. Por lo que el Brehon, adems de conocimientos judiciales deba tener habilidad diplomtica. S el culpable no pagaba su familia era considerada responsable y si esta no pagaba la sancin, entonces tenan que entregar al culpable a la familia de la vctima. Solamente en ese momento se poda ejecutar al acusado, pero tambin poda ser usado o vendido como esclavo. Si todo fallaba la familia del acusado tena que expulsarlo y aceptar un embargo sobre sus bienes para librarse de su responsabilidad. Las personas expulsadas tenan que abandonar su clan, convinindose adems en proscritos sobre quienes las familias de sus vctimas tenan libertad para ejercer su venganza, o en caso de no ser proscritos, podan unirse a otra tribu a cambio de proteccin.

Las mujeres ante las leyes.

La posicin de las mujeres ante las leyes era comparable a la de los hombres siendo esta honorable. El divorcio era permitido libremente, los matrimonios podan romperse por acuerdo mutuo y las esposas disfrutaban de casi los mismos derechos que sus maridos. En el caso de un aristcrata se estipulaba que: Pertenece a su esposa el derecho a ser consultada sobre todo asunto>. Y a nivel ms general, exista el principio de que los maridos no posean a las esposas: Se trata solamente de un contrato entre ellos. Las esposas compartan los bienes, de los que no se poda disponer sin su consentimiento. Sin embargo mientras que un marido poda tener varias esposas, una esposa que cometa adulterio poda, segn las costumbres, ser quemada viva. Se esperaba que las mujeres que fuesen guerreras, y no fue hasta el Snodo de Tara en el 697, cuando quedaron eximidas del deber militar. Tenan derecho a presentar un caso ante la ley y a recuperar las deudas equitativamente junto a los hombres, al tiempo que podan heredar propiedades aunque los hombres tenan la supremaca en este aspecto. Pero si un hombre no tena hijos varones, su hija era la heredera, y en cualquier caso, las hijas siempre tenan derecho a una dote procedente de la herencia general.

Conclusin.

Tambin existan otras formas de castigo, aunque no ante los brehones, cuyos fallos solamente conllevaban sanciones de indemnizacin. Provocar la ceguera era una de las ms corrientes. Por lo que se sabe parece ser que la perdida de la vista era normalmente el castigo de una derrota en una batalla para un rey o un jefe. Se provocaba clavando una

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aguja en el ojo, y una de las razones principales de esta prctica era que una persona desfigurada no poda ser elegido como rey o jefe

Instituciones Celtberas

Patriarcado : An cuando Estrabn advierte que en grupos del Norte como Cntaros y Astures existiran una especie de matriarcado, donde el hermano de la madre es la autoridad principal de la tribu, los Celtberos practicaban el patriarcado, el padre tiene la autoridad en la familia, dentro del clan y es una autoridad judicial llamada a aplicar con eficacia social un castigo o sancin.

Clientelas o Patronatos: No es exclusiva de los Celtberos y los romanos lo adoptaron. Consiste en el acogimiento de ciertos individuos a la proteccin de una cabeza de familia, a cambio de la prestacin de ciertos servicios y en general a una lealtad. En una relacin no igualitaria y presenta dos formas:

Tuitiva ( de tuicin) es un verdadero contrato de adopcin, con un adoptado y un adoptante padre de familia en una relacin comn y corriente, ordinaria.

Devotio Ibrica: De tipo religiosomilitar en la cual se produce cierta relacin recproca de proteccin y lealtad. Este cliente militar se consagra al patrn para seguirlo en campaas militares con el compromiso de darla vida. Si el jefe mora en batalla deba sacrificarse a s mismo.

Ley del Osculo: Procede en materia de familia y materia reconocida por los romanos. A travs de un beso se adquiere la promesa de esponsales ante varios testigos. Implicaba una relacin vincular que haca jurdicamente obligatorio el matrimonio en posteridad. Daba cierto valor en transferencia dotal.

Vinculacin de Bienes: Tuvo larga repercusin en el Derecho Medieval. Significa la destinacin de ciertos bienes familiares a una persona determinada por ejemplo el primognito con la prohibicin de enajenarlos. Se sacan del comercio humano y quedan determinados a una lnea de descendencia. Posteriormente se produjo con relacin a cualquier tipo de bienes. De all viene el Mayorazgo.

Penas : Despeamiento: (pena de muerte) Lanzar a un precipicio. Lapidacin : apedreamiento, ajusticiamiento, Expatriacin: especie de exilio, quedar fuera de la

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proteccin de las leyes de la aldea. Salida fsica que equivale a muerte civil. Degradacin con relacin a su sociedad.

El Derecho es personal va y persigue al individuo donde fuera que se traslade y slo es aplicable a aquellos que se considera miembros de la tribu o de la aldea.

Hospitalidad o pacto de hospitalidad: Vlvula jurdica para los que son considerados extraos. Extranjero es casi sinnimo de enemigo, considerado hostil: hostes, pasa a ser hospes. Acoger al extrao como miembro de una comunidad. Pacto por el cual una familia o tribu puede adoptar a un extrao en relacin de igualdad y se le aplica el Derecho personal.

Formas de propiedad colectiva: No entre los celtberos sino de los Vascones o Vacuos ( Esta informacin la da Diodoro Sculo). Los Vascones dividen sus campos en lotes, trabajan en conjunto, guardan en comn la cosecha y luego las reparten entre ellos.

Tartesios

Son un pueblo endgeno de la Pennsula Ibrica que, a diferencia de los Iberos y Celtas, constituyen una civilizacin muy avanzada, ubicada en el Sur y Sur Oeste de la Pennsula. Tenan leyes de 6000 aos de antigedad y escritas en versos. Desde el punto de vista antropolgico constituyen un enigma. Desde su capacidad de supervivencia eran dbiles, no eran guerreros y guardaban respeto a la Antigedad. Los del interior suelen ser ms rsticos que los de la costa. Se mezclaron pacficamente con los diferentes pueblos que ocuparon la regin. Es difcil separarlos del pueblo ibrico propiamente tal. Es un enigma.

ii) Pueblos Exgenos o Colonizadores

Los Exgenos se trata de grupos aislados de poblacin que se establecen en pequeos grupos y en puntos muy determinados y preferentemente en las costas. Se adentraron a la meseta Castellana en menor medida y slo en busca de minerales. Los pueblos exgenos establecen colonias, ciudades y corresponden a la expansin de importantes civilizaciones de la antigedad .Comparativamente estos pueblos son ms avanzados y desarrollados, poseen un conocimiento del entorno y de las ciencias mayor al de los pueblos endgenos. La nica similitud que podra haber entre ambos tipos de pueblos es la avanzada cultura de los Tartesios. Estos pueblos son los Fenicios, los Griegos y los Cartagineses, que es el orden de su arribo a la Pennsula Ibrica. Dichos pueblos tenan su Metrpoli en el extremo oriente de la Pennsula.

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Los Fenicios

Talasocracia, significa gobierno de los navegantes. Sus puestos son Biblos, Tiro y Sidn. Los Fenicios comercian, visitan, trafican con otros pueblos y en algn momento llegan a la Pennsula atrados por la riqueza minera, que fundaron varias plazas comerciales a lo largo de la costa, la ms importante de las cuales fue la ciudad de Cades, actual Cdiz. Hay noticias de su presencia en la Pennsula Ibrica a travs de crnicas, historias, etc. De las obras de Tito Livio y Barrn (romanos).Provienen de la costa Oeste del Asia Menor, lo que hoy es Siria y Palestina. La civilizacin Fenicia se desarrolla unos 3.000 aos a.C.

Hacia el ao 1.200 a.C. los fenicios dominan el Mediterrneo Oriental. Se organizaron a travs de ciudadesestados, tpica forma de organizacin poltica de las civilizaciones avanzadas de la antigedad. Se reconoce una cierta identidad nacional, eran unidades independientes que se aglutinaban en federaciones. Son grandes navegantes, comerciantes y artesanos. Gades fue fundada hacia el ao 1.100 a.C., tambin fundaron Molaca, Abdesa en Sicilia comerciaban con Tartesos, de acuerdo a testimonios. Tambin fundan Cartago (colonia).La hegemona en todos los mbitos corresponda a los Fenicios. Hacia el 573 a.C. un famoso rey de Babilonia, Nabucodonosor, conquista la ciudad de Tiro con lo cual decae la civilizacin fenicia.

El aporte a la cultura occidental. Este pueblo aporta su lengua y su escritura, introduce tambin la moneda como unidad de cambio, desarrollan la industria de la Salazn y de las salinas, perfeccionan la minera (cobre, plata, plomo, hierro), los Celtberos ya tenan explotacin minera. Introducen una religin, el culto a un Dios como Hrcules llamado Melkast.

El Derecho de los fenicios es el Derecho que posean en la Metrpoli, se reproduce, se mantiene el Derecho fenicio en sus colonias, del cual no existen antecedentes. Hoy de ellos se conoce lengua, alfabeto y religin. Existan colonias estatales y colonias privadas.

Griegos

Estos fundaron varias ciudades, entre las que se encontraban Rosas, Ampurias y Sagunto. En su lucha contra los griegos, los fenicios llamaron a los cartagineses, quienes a las rdenes de Amlcar Barca, se apoderaron de la mayor parte de Espaa.

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Hay una cierta sincrona en el apogeo de las culturas fenicias y griega. Hay dos tipos los griegos Rhodios y los griegos Jnicos. Son hacia el ao 1.100 competidores de los fenicios, aunque no hay guerra entre ellos. La cada de Tiros (cuidad fenicia) permite a los Griegos extenderse.

Los Rhodios son los primeros que se establecen en la Pennsula Ibrica. Hacia el siglo VIII un segundo grupo ms importante: los Griegos Focenses se establecen en Marsalia. Los Griegos Focenses fundan Emporion, Hemeroskopcion, Denia.

Los Griegos a diferencia de los Fenicios paulatinamente se mezclan con los indgenas ( Iberes) y manifiestan mayor adaptabilidad. Se produce una mutua influenciabilidad en las costumbres y en el Derecho.

La influencia cultural de los Griegos es semejante en las materias pero es distinto en la expresin de esas materias: comercio, moneda, idioma, artesana, cermica, arte industriales, arquitectura y la escultura. Tambin las colonias griegas son oficiales y particulares. Tienen su propio gobierno de carcter oligarqua plutocrtica. Importancia jurdica de los Griegos.

El Emperador Justiniano de Oriente en el siglo VI dentro de su compilacin de jurisprudencia clsica: Pandectos o Digesto se incluyen unas llamadas leyes Rhodias. Son expresiones de jurisprudencia en materia mercantil vinculado al comercio martimo. Originalmente es normativa jurdica Griega de los griegos Rhodios destinada a regular ciertos aspectos del comercio martimo, que pas a los romanos.

Hay dos instituciones de las leyes Rhodias que se recuerdan con mayor precisin.

a) Leges Rhodia de Jactu: echazn consiste en una institucin compleja destinada a distribuir el riesgo de la carga martima entre todos aquellos que tienen inters en la carga e indica un orden de prelacin acerca de qu carga debe ser sacrificada primero en caso de naufragio.

b) Leges de Pecunia traiecticia: prstamo a la gruesa ventura tiene que ver con el riesgo de naufragio y establece normas y condiciones que determinan el riesgo de la prdida. Las cosas viajan por mar a riesgo y costa de su dueo.

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Estas leyes Rhodias fueron un verdadero cdigo o conjunto de leyes por donde la gente se rega en todo el Mediterrneo, desde la antigedad y hasta los tiempos medievales, por lo menos 15 siglos de vigencia.

Fue en esta poca cuando Roma inici una disputa fronteriza en defensa de las zonas de influencia griega: Y as comenz en la pennsula la segunda guerra pnica, que decidi el destino del mundo de entonces. Tras la victoria de Roma, Publio Escipin, "El Africano", comenz la conquista de Espaa, que iba a estar bajo dominio de Roma durante seis siglos.

Cartaginenses

A la cada de Piro, una colonia fenicia que adquiri pujanza propia en el Noroccidente de Africa adquiere preponderancia. Cartago empieza a actuar por s mismo, con supremaca respecto a las colonias griegas. Son belicosos pues derrotan a los griegos en el combate naval de Alalia en el 535 a. C. y destruyen a los Tartesos.

En la Pennsula Ibrica fundaron ciudades: Ibiza (en las islas Baleares) hacia el siglo VII a. C., y una nueva Cartago, Cartago Nova: Cartagena.

Dominan a los Griegos pasan a ser sucursales de los Cartaginenses toman el relevo de los Griegos con el agregado que establecen dominio militar y explotacin intensa de las riquezas existentes en la Pennsula.

Resguardan celosamente su monopolio comercial. Destruyen Mlaga y las que no destruyen las convierten en sucursales suyas como Emporiom y Hemeroskopcia.

Se debe a los Cartaginenses la leyenda que deca que ms all de las columnas de Occidente exista un mar tenebroso con fabulosos monstruos que eran la perdicin de quien osara llegar a ellos.

Se relacionan con las tribus indgenas, los subordinan y cuando existe resistencia simplemente los combaten y destruyen. De este modo van a fundar un Imperio poltico econmico en el Mediterrneo entre los siglos VI y III a.C.

Las colonias Cartaginesas son de carcter pblico, no privada, estatales con carcter oligrquico. Culturalmente defienden su lengua, alfabeto y religin, costumbre y artes.

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No hay grandes noticias respecto del Derecho Cartaginenses. Existe un principio de personalidad que no tuvo mayor influencia.

Las relaciones fueron conflictivas y reclutaron indgenas para sus ejrcitos y aplican fuertes contribuciones econmicas. Esta actitud beligerante hace que historiadores actuales hayan dicho que los Cartaginenses fuesen causantes del detenimiento del Derecho de los pueblos indgenas.

Durante el siglo III tenemos un Imperio Comercial Cartaginenses pero tambin en pleno ascenso la civilizacin romana impone su genio militar, prctico y comercial.

Entre el 264 y 241 se desarrollo la primera Guerra Pnica, estando en la cspide el podero Cartaginenses surge la expansin romana. Una cultura decae y la otra crece. Se desarrollan Sicilia, Crcega y Cerdea. Los Cartaginenses se ven obligados a reducirse al Norte de Africa.

Se hacen fuertes despus de la Primera Guerra Pnica y emprenden una especie de reconquista de la Pennsula Ibrica, la que estaba un tanto abandonada.

En el ao 237 pasa a la Pennsula Ibrica un jefe militar llamado Amlcar Barca de la familia de los Barcidas, luego le sucedern el yerno y su hijo Asdribal y Anbal.

Forman milicias con un ncleo de soldados Cartaginenses y reclutando poblacin Indgena, cambian a una poltica de hospitalidad y tratan de atraerlos. Esta es la poca en que fundan Cartago Nova (223). Los Cartaginenses en la Pennsula dominan las cuencas del Ebro y el Duero, construyen obras militares y civiles. Hacia fines de ese siglo 220 a.C. Roma mantiene una paz pactada con Cartago luego de haberla derrotado en la primera guerra Pnica.

En el 219 sobreviene un importante incidente, existe una ciudad Celtbera llamada Sagunto (aliada de Roma) Anbal interviene militarmente, asedia y toma de la ciudad de Sagunto, con esto de acuerdo a la visin Romana (Polibio) implica una violacin del tratado del Ebro que precisamente indicaba que los Cartaginenses no podan conquistar ningn territorio al Norte del Ebro.

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En el 218 luego de infructuosas tratativas diplomticas. Los Romanos desembocan en Emporion y se inicia la Segunda Guerra Pnica, fecha que coincide con el inicio de la Romanizacin, segn muchos historiadores no tendr fin hasta 600 aos despus.

Historia poltica y militar de la romanizacin

Conquista de Espaa por Roma.

. La presencia de Roma en la pennsula sigui la ruta de las colonias comerciales griegas; sin embargo esa presencia comenz con una lucha entre este gran imperio y Cartago por el control de Mediterrneo occidental durante el siglo II a. C. De cualquier manera, fue en ese periodo cuando la pennsula se introdujo como entidad en la escena poltica internacional de la poca, y desde entonces se convirti en un objetivo estratgico codiciado, debido a su peculiar situacin geogrfica entre el Atlntico y el Mediterrneo, y a la riqueza minera y agrcola de su parte meridional.

Desde la penetracin, luego la conquista de la pennsula por parte de Roma alcanzar un prolongado periodo que va desde el ao 218 al 19 a. C. Las fechas ms significativas de ese periodo son: 209 a.C.: Declive del ejrcito de Anbal en Italia y comienzo de la gran conquista de Espaa por parte de Roma. Esta se anexiona el pas y lo divide en dos provincias: Hispania citerior e Hispania ulterior. Del 143 al 139 a.C.: Viriato y los lusitanos luchan contra las legiones romanas. 133 a.C.: Los habitantes de Numancia prefieren morir quemados por las llamas de la ciudad a rendirse a Escipin Emiliano.

27 a.C.: Los romanos pacifican la pennsula de una vez por todas y la dividen en provincias: La Tarraconense, la Btica y Lusitania. La presencia de Roma en Hispania dur siete siglos, durante los cuales, se trazaron las fronteras ms importantes de la pennsula en relacin con otros pases europeos. Sin embargo, los romanos no slo transmitieron una administracin territorial, sino que tambin dejaron un legado de referencias sociales y culturales, tales como la familia, la lengua, el Derecho y el gobierno municipal, cuya asimilacin situ definitivamente a la pennsula en el mundo.

Romanizacin jurdica de la Pennsula Ibrica

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Roma en su proceso de expansin territorial, no slo se limit a extender sus dominios, sino que tambin difundi entre los pueblos conquistados su cultura. A este fenmeno general de incorporacin de los pueblos sometidos al orbe y modos de vida romanos se lo designa con el nombre de romanizacin. Una vez que la pennsula fue completamente sometida, hubo una romanizacin de tal magnitud, que produjo escritores de la estatura de Sneca y Lucano y emperadores tan eminentes como Trajano y Adriano.

Roma leg a Espaa cuatro grandes instituciones sociales: la lengua latina, el Derecho romano, los municipios y la religin cristiana.

La romanizacin que abarc todos los territorios del Imperio, no fue uniforme, sino que su grado o profundidad dependi de los habitantes de las regiones conquistadas, por ello es posible advertir mayores niveles de romanizacin en el occidente europeo, donde no existan grandes organizaciones polticas ni fuertes zonas culturales prerromanas, a diferencias de los sectores orientales, donde si las haba, tanto en el rea cultural helnica, cuanto en la persa. La romanizacin en cuanto proceso cultural signific la asimilacin por parte de los indgenas conquistados, entre otros elementos, de usos, costumbres, formas de vida, lengua y tambin del derecho romano.

Este proceso de romanizacin no qued entregado a la simple recepcin de los pueblos incorporados, sino que fue promovido y, en algunos aspectos como el jurdico, dirigido por la propia Roma, de modo tal, que tras la romanizacin se encontraba la potestas de la Repblica o del Imperio Romano, que hacia las veces de su centro difusor e impulsor.

El desembarco de las legiones romanas el ao 218 a. C., al mando de Cneo Escipin, marca el comienzo de la guerra en Espaa y de la progresiva incorporacin de sta al mundo romano. Derrotados los cartagineses y expulsados del territorio con la ayuda de tribus indgenas, stas inician una larga resistencia contra el nuevo dominador, a travs de guerrillas incesantes. En la prolongada lucha hay episodios de relieve como la rebelin de las tribus lusitanas entre los aos 154 y 138 a. C., encabezadas por Viriato, que termina con el asesinato del jefe, obtenido por la traicin y el soborno; y el alzamiento de Numancia, ciudad cuyos habitantes prefirieron sepultarse en las llamas antes que capitular ( 133 a.C.) La etapa final en esta guerra de siglos, la constituye la rebelin en el norte de los cntabros y astures. El emperador Augusto pasa en persona a la pennsula para reprimirla, lo que se logra el ao 19 a.C. Desde entonces Espaa se transforma en provincia pacata o tranquila y entra en una fase de total romanizacin.

Romanizacin Jurdica

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La Romanizacin Jurdica de las provincias de Espaa se realiza en tres fases: Provincial, Local y Personal.

La extensin del ius civile romano a los indgenas fue un proceso lento, realizado de acuerdo con las condiciones polticas que le permitan imponer su dominio. Roma sin duda que consideraba su sociedad y cultura y por lo tanto su derecho superior a los de otros pueblos de la poca. El ius civile era el instrumento jurdico superior por excelencia, y en la medida en que era el comn a los cives, era necesario civilizar , esto es volver civiles, a los indgenas antes de concederles el privilegio de regirse por su derecho civilizado, de modo tal que la accin romanizadora en el plano jurdico bien puede considerarse como una verdadera accin civilizadora romana.

Conforme a esto, la poltica de romanizacin jurdica implicaba como finalidad permitir el acceso a la ciudadana a los indgenas una vez que estuvieran lo suficientemente romanizados, de suerte tal que el alcanzarla slo significara consagrar formalmente la situacin que de hecho haban conseguido a travs de un largo proceso de romanizacin cultural.

Roma conceda, pues, gradual y paulatinamente la ciudadana y normalmente no la otorgaba directamente, sino que dicha concesin regularmente iba precedida del otorgamiento del ius latii en algunas de sus distintas calidades, que slo significa el acceso a algunas de las facultades inherentes a la ciudadana, como el ius commerci o el ius connubio. Esta gradualidad en la romanizacin jurdica manejada por Roma se traduca igualmente en que ella comprenda sucesivamente tres esferas de la vida de los pueblos sometidos, as en un primer momento se produca una romanizacin en el plano territorial, al organizarse el suelo conquistado como una provincia; luego la romanizacin alcanzaba el plano local al organizarse las ciudades indgenas segn el modo urbano de vida romana, esto es, el municipio y finalmente, la romanizacin culminaba en el plano personal, vale decir, cuando los provinciales pasaban a ser cives y, por lo tanto, gozaban plenamente del derecho romano.

La romanizacin de la Pennsula Ibrica principi el ao 218 a.C. durante la segunda guerra pnica con el desembarco en Ampurias de las legiones romanas dirigidas por Cneo Cornelio Escipin y se prolong hasta la misma disolucin de la pars occidentalis del Imperio en la segunda mitad del siglo.

Las primeras medidas romanas en Espaa tienen un carcter poltico. Se pueden sealar entre ellas la divisin de la pennsula, en 197 a.C., en dos provincias: Hispania Citerior e Hispania Ulterior, y la posterior divisin dada por Augusto el ao 23, consolidada ya la conquista, en tres provincias: Tarraconense, Lusitania y Btica. Asimismo cae en esta mima lnea la concesin para Espaa despus de la destruccin de Numancia (133 a.C.), de la llamada Lex o Formula Provinciae, por la que se reglaba la administracin del territorio .

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Pero aparte de estas medidas, que entraaban ms un propsito de dominacin poltica que un directo intento de romanizacin jurdica, es preciso sealar algunas circunstancias que ayudaron eficazmente a este ltimo resultado. La accin blica de la conquista deba contribuir, en primer trmino, a crear contacto y recproca influencia entre invasores e invadidos. Se fundan por los romanos campamentos militares y colonias habitadas por ciudadanos emigrados de la metrpoli o soldados retirados del servicio. Los tratados que Roma celebraba con las tribus o ciudades sometidas, en muchos caso traan como consecuencias el enganchamiento de indgenas a manera de auxiliares de las legiones. Algunos se unieron a los romanos por el vnculo de la clientela militar. En recompensa de servicios personales se concedi a muchos espaoles el ius latii, o la ciudadana romana, como asimismo el carcter de ciudades latinas o romanas a diversas poblaciones indgenas, todo cual oblig a sus habitantes a familiarizarse con el derecho de la metrpoli.

La Romanizacin Jurdica en el Plano Provincial

Despus de la Primera Guerra Pnica que signific la anexin a Roma de sus dos primeros dominios extraitlicos, Sicilia y Cerdea, se inici el rgimen provincial como forma de incorporacin de los territorios conquistados.

En un primer momento, la voz provincia significaba una distribucin de competencia hecha por el Senado a favor de algn magistrado, de donde, con ella se hacia referencia a la competencia de que se dotaba a un magistrado facultndole para vencer ( pro vincere) a un ejrcito o pueblo enemigo.

Luego, precisamente tras la Primera Guerra Pnica, la palabra provincia comenz a utilizarse para denominar al conjunto de competencias que el magistrado victorioso ejerca sobre el pueblo ya sometido, hasta que finalmente pas a designar al propio territorio sobre el cual eran ejercidas dichas facultades.

De este modo, con el trmino provincia ocurri algo semejante a lo que con el de imperio, pues ambos, originalmente significaban competencias o facultades y slo secundariamente adquirieron un sentido espacial.

El magistrado que incorporaba un territorio sentaba las bases de su organizacin provincial (redactio in formam provinciae) y luego se encomendaba su gobierno a alguno de los cnsules, si la provincia tena algn inters militar, o a pretores especiales.

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Este sistema fue alterado por la Lex Sempronia de provinciis del 123 a.C., en vir tud de la cual se dispuso que el Senado, anualmente y antes de las elecciones en los comicios, deba designar las provincias que habran de tener el carcter de consulares y aquellas otras que habran de ser pretoriales. Efectuada tal designacin, el gobierno de ellas era asignado a los magistrados mediante un sorteo.

El ao 81 a.C. Sila, mediante la Lex Cornelia de provinciis estableci como regla general para el gobierno de las provincias el sistema de la prrroga del imperio, de modo tal que para ser designado en el gobierno de una provincia se requera haber servido una magistratura consular o pretorial en Roma, al cabo de la cual les era prorrogado el imperio (prorrogatio imperii) para que en calidad de proconsules o propraetores se hicieran cargo del gobierno de una provincia. Posteriormente, un senadoconsulto del ao 53 a.C. dispuso que deban mediar cinco aos entre el desempeo de la magistratura y el gobierno provincial. Esta disposicin fue abrogada por Cesar y restablecida por Augusto.

El rgimen provincial fue modificado durante el Principado de Augusto, quien al asumir el imperium proconsulare, reservndose el alto o superior gobierno de todas las provincias, se reserv el gobierno directo de algunas de ellas (provincias imperiales) dej las restantes al Senado (provincias senatoriales).

La organizacin de las tierras sometidas al rgimen provincial importaba la aplicacin del derecho romano en el plano territorial, pues no slo el gobierno civil y militar pasaba a constituirse segn las formas romanas, sino que el propio suelo provincial quedaba sometido a un estatuto jurdico propiamente romano.

En efecto, el territorio de la provincia era considerado propiedad del aerarium, o ms tarde del fiscus, es decir, se converta en ager publicus, en razn de lo cual sus habitantes no podan adquirir dominium ex iure quiritium sobre l, y solamente gozaban de una concesin en calidad de possessores, que podan defender a travs de la jurisdiccin de los gobernadores.

Las reformas del rgimen provincial en tiempos de Augusto, significaron que la Pennsula se organizara en tres provincias, dos imperiales y una senatorial. La Hispania ulterior se dividi en dos provincias, la Lusitania y la Baetica, y la Hispania citerior, llamada tambin Tarraconensis, permaneci prcticamente con sus mismos lmites.

La Romanizacin Jurdica en el Plano local

La organizacin de los territorios sometidos conforme al rgimen provincial no significaba ms que la aplicacin del derecho romano en el plano territorial, sin alterar la organizacin

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y estructura interna de las ciudades indgenas, que slo acordaban o reciban una condicin jurdica particular respecto de Roma, en atencin a la situacin en que haban establecido la paz.

La romanizacin en el plano local importaba la organizacin de las ciudades indgenas conforme al modelo urbano romano, que era del municipio, estructurado a semejanza de la Roma republicana y, que requera previamente de una suficiente romanizacin cultural.

Adems, Roma estableca en las provincias ncleos de poblacin romano latina a travs de la creacin de colonias o de municipios de ciudadanos o latinos, que constituyeron importantes factores de romanizacin.

La forma de vida urbana que Roma difundi en sus dominios fue el municipio.

El municipio (minuscapere) era una ciudad de tipo romano organizada a imagen de las instituciones republicanas, de manera que en l existan magistraturas, una curia (senado), y una asamblea municipal (comicios).

Los magistrados mayores del municipio eran los duoviri, elegidos anualmente por la asamblea municipal, podan convocar a la curia y fiscalizaban la actuacin de los quaestores.

Existan adems otros magistrados menores, entre ellos los aediles que, al igual en Roma, tenan a su cargo la cura urbis, los quaestores encargados de la recaudacin y administracin de la hacienda local; y los apparitores que eran diversos subalternos.

La curia u ordo decurionum, haca las veces del Senado en el municipio. Sus miembros eran los decuriones, vitalicios y de nmero variable en las diversas ciudades, aunque normalmente cercano a la centena. Los miembros de la curia normalmente pertenecan a las aristocracias locales.

La asamblea municipal se divida por tribus y su principal competencia consista en la eleccin de los magistrados, aunque desde el siglo II de la era cristiana. Su importancia decay.

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Los municipios, al igual que las colonias, podan ser romanos o latinos en atencin a la calidad de sus habitantes.

Roma en su labor civilizadora, esto es, de asimilar a los indgenas a la vida civil (civitas) actu gradualmente, de tal manera, slo cuando una ciudad indgena se encontraba lo suficientemente romanizada en el plano cultural o como privilegio por su fidelidad o adhesin, le otorgaba la posibilidad de convertirse en un municipio latino y, slo posteriormente poda alcanzar la calidad de municipio romano.

El rgimen municipal tuvo su poca de mayor desarrollo entre los siglos I y II d.C. y, desde mediado de este ltimo comenz a experimentar un proceso de decadencia que se agrav en la medida en que las aristocracias locales empezaron a arruinarse por la crisis y decadencia econmica que afect al Imperio, lo que condujo al xodo hacia los campos generndose la aparicin de grandes latifundios.

El ao 73 74, el emperador Vespasiano concedi el ius latii minus, a todos los indgenas de la Pennsula Ibrica, lo que signific que a partir de esta poca las ciudades indgenas podan organizarse a la manera romana, vale decir, bajo la forma de municipios latinos, con lo cual la romanizacin de Hispania alcanzaba el plano local, al comenzar a perderse la distincin entre ciudades de tipo romano y ciudades indgenas.

La Romanizacin en el plano Personal

La romanizacin jurdica en el plano personal significaba la aplicacin del derecho romano por los habitantes de las provincias incorporadas al mundo romano.

Roma, que entenda su derecho como un privilegio propio de los ciudadanos, concedi a los indgenas gradual y paulatinamente la ciudadana, como culminacin del proceso general de romanizacin cultural. As no slo comenz otorgndole aisladamente a algunos indgenas y localidades, sino tambin precedindola de la concesin del ius latii, que importaba nicamente la aplicacin de algunas de las facultades propias de la ciudadana.

Tras esta poltica, se encontraba la estrategia romana de lograr captarse la fidelidad de los indgenas, supuesto que les hacia entender la concesin de la latinidad o ciudadana con un privilegio o premio a su lealtad, amen de evitar los pactos o alianzas entre las ciudades indgenas con la finalidad de levantarse contra su dominacin, pues su status jurdico dependa de su conducta respecto de Roma. Esto no era ms que el principio, ya clsico, recogido por Tito Livio: divide ut imperas .

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En la historia de la romanizacin jurdica en el plano personal en la Pennsula Ibrica, se distinguan tres grandes pocas, una primera de concesiones aisladas de ciudadana y latinidad, que se extendi desde el inicio de la conquista hasta el ao 73 74 p. C. desde este ao hasta la disolucin del Imperio.

Entre los aos 218 a.C. y el 73 74 p. C., la aplicacin del derecho romano en la Pennsula Ibrica estuvo restringida a los ciudadanos enviados a ella, como magistrados, soldados o colonos y tambin a los habitantes de las colonias de latinos.

El ao 73 74 p. C. el emperador Vespasiano, concedi el ius latii minus a todos los habitantes de la Pennsula Ibrica, segn la exigua noticia consignada en la Historia Naturalis ( 3. 3. 30 ) de Plinio:

A toda Espaa, el emperador Vespasiano Augusto, le concedi el (Derecho del) Lacio, para intervenir en las turbulencias de la Repblica.

Esta decisin de Vespasiano signific, como se ha dicho, en el plano local la desaparicin de la diferencia entre ciudades indgenas y romanas, supuesto que las pudieran organizarse como municipios latinos, y en el plano persona import convertir a los indgenas en latinos, que gozaban del ius latii minus, es decir, gozaban de una facultad propia de la ciudadana que era el ius commercium.

El commercium implicaba la posibilidad de celebrar o ejecutar actos jurdicos patrimoniales entre vivos y por causa de muerte, conforme al derecho romano, con la subsecuente posibilidad de acudir a los recursos procesales apropiados a la proteccin de sus intereses.

Pero adems, el ius latii minus, abra una va indirecta de acceso a la ciudadana para los indgenas que ocupaban las magistraturas locales, pues al trmino del ao de su servicio adquiran la ciudadana, al igual que sus padres, mujer e hijos de nupcias legtimas sometidos a su potestad.

El Derecho Romano Vulgar

Entre las fuentes del derecho romano la costumbre fue adquiriendo cada vez ms importancia. En el Alto Imperio, bajo Adriano (117138), el jurista Salvio Juliano elabor la

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teora sobre la costumbre y le concedi valor an contra la ley. El no uso por tcito consentimiento poda derogar la ley. El robustecimiento de la autoridad imperial, a partir de Dioclesiano, con el que se inicia en 284 el Bajo Imperio, trajo consigo una restriccin en el valor de la costumbre. Se reconoce valor slo a la costumbre conforme a ley. As se consigna en el Cdigo Teodosiano (438) y a travs de l pasar la doctrina al cuerpo de leyes denominado Breviario de Alarico, del perodo histrico siguiente (506). No obstante los esfuerzos oficiales para limitar la costumbre, ella se desborda y encuentra su forma de expresin en el llamado Derecho romano vulgar.

Aunque a partir de Caracalla el derecho romano rige oficialmente como nico en Espaa y en todo el imperio, en la prctica sufre modificaciones y adaptaciones en cada regin del mismo. Las circunstancia locales eran muy diversas y result as difcil poder adaptar a ellas un derecho forneo. En las ciudades donde la cultura romana floreca ampliamente era posible aplicar este derecho pero no as en los campos donde subsistan las costumbres indgenas. Adems la realidad local originaba problemas jurdicos que el derecho romano no haba previsto. El Derecho romano fue provincializndose y adaptndose a las necesidades locales, originando as un sistema nuevo denominado Derecho romano vulgar .

Tantos siglos de legislacin y jurisprudencia permiti la acumulacin desproporcionada de estas, por lo cual se opt por dejar de lado los escritos de los grandes juristas de la poca clsica, y se prefiri hacer de ellos extractos o eptomes, en particular de la obra de Gayo. Asimismo se redactaron interpretaciones de las leyes, las que en muchos casos alteraron su espritu, vulgarizando el derecho. Los caracteres tpicos de este derecho vulgar eran: la nota esencial de una contigidad visual que conduca a confundir la simple apariencia jurdica con el derecho mismo y as mezclaba la posesin, como seoro de hechos sobre una cosa, con la propiedad, o confunda el derecho con su prueba; la aparicin de consideraciones afectivas bajo cuya influencia eran juzgadas las cuestiones jurdicas; y la tarea de jurisprudencia estuvo marcada por el pragmatismo con lo cual el derecho vulgar se acomoda a las cambiantes necesidades jurdicas y a la variable situacin econmica y social pero pierde su esencia jurdica y su fuerza creadora, acab por burocratizarse y ligarse al poder imperial a travs del consilium Principis, que haba aparecido en el Imperio como un grupo de personas (amici) que prestaban su consejo al Prncipe. La jurisprudencia, entonces, tendi a compendiar o resumir obras del perodo clsico, a formar otras que reunan ius y leges, algunos juristas se ocuparon en formar colecciones de constituciones imperiales y, finalmente, la potestad imperial limit la autoridad de las obras jurisprudenciales. Adems de estos factores, tuvo especial importancia, la fijacin del Edicto Perpetuo, que signific el cese de esta va de progreso jurdico.

Procedimiento penal anterior a Roma17

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Resumido de la obra de Paillas, Enrique, Derecho Procesal Penal, edit. Jurdica De Chile., Santiago, Vol.I, 1984

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De la venganza a la sancin penal. Los primitivos pueblos conocieron, como sistema la autodefensa, es decir cuando se causaba dolor o dao a un particular; l mismo afectado tomaba desquite y en caso que no pudiera el mismo, sus parientes o los miembros del clan o tribu se encargaban de vindicar sus derechos, en el fondo es una venganza que con el correr del tiempo y luego del nacimiento de la escritura vino a quedar limitada por la ley del Talin, ojo por ojo, la que se resume en lo que tu has hecho conmigo, lo har contigo" 18. Era sin duda una primera aproximacin no intelectualizada de la proporcionalidad de la pena. Slo conocemos algunos captulos del Pentateuco bblico, como el deuteronomio, que en cierta medida prescriba normas procedimentales como algunas menciones a las ordalas en especial el rito de los celos que se practic en una poca primitiva del pueblo judo. En otros pueblos de la poca, como los egipcios todo el poder de juzgar quedaba finalmente radicado en el Faran el que se rega con algunas formalidades referentes a la concurrencia ante su majestad, pero no puede decir se que haya existido un debido proceso en los trminos que hoy se entiende, lo que tal vez no obsta para estimar que si exista un procedimiento de aplicacin de la justicia.

El procedimiento en Roma: Las XII tablas.

A principios del Siglo V. a. C. Aparece de manifiesto que el arreglo por hechos judiciables se produca de particular a particular y no afectaba a la sociedad toda. Sin embargo, en las XII tablas se distingue entre derecho privado y derecho pblico, este ltimo motivaba un procedimiento ante los magistrados y los comicios basndose en el imperium, ahora en el procedimiento penal privado, aparte de la autodefensa, exista tambin la composicin convenida entre las partes, a falta de acuerdo el asunto se encomendaba a un tribunal arbitral establecido por el Estado, el que en forma previa emita una decisin relativa a la existencia del delito y del dao provocado y en caso de perder el demandado el laudo, se entregaba el asunto al arbitro para que las partes acordasen el importe de las indemnizaciones, a falta de acuerdo, dictaba sentencia penal condenando o absolviendo.

En las XII tablas los delitos privados se dividan en ofensas contra las personas y dao a los bienes. Las ofensas contra las personas se les denominaba iniuria, eran: el os fractum o fractura de un miembro, el membrum ruptum o heridas graves sin fractura y las iniuriae que consistan en violencias que no dejan huellas, ms injuriosas que materialmente lesivas. Su penalidad era distinta para el membrum ruptum y poda ejercerse venganza privada y pero tambin haba facultad de composicin, en los otros casos la composicin era obligatoria por ley. Por otra parte, los delitos contra los bienes se les denomin genricamente furtum lo que comprenda al robo y al hurto, el abuso de confianza o la apropiacin indebida y las estafas o engaos.

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En la Babilonia del 2000 al 1700 a. C. con la ascensin al trono de Hammurabi quien era el sexto rey de la dinasta amorrita (1729 1686) radicando su importancia en cuanto fue quien crea el primer imperio babilonio y sistematiz la legislacin, fue sin duda esto ltimo, lo que merece destacarse en cuanto al tema que nos ocupa ya que llev a cabo la primera codificacin de la que tenemos noticias, es decir se habla del Cdigo de Hammurabi del cual se sabe incluye mucha legislacin civil y penal dando cabida a lo que es la ley del talin, en su primera parte trata de la propiedad, luego de la familia reglando el matrimonio como un contrato, y penalizaba el adulterio con la muerte, no sabemos sobre normas propiamente procesal penales

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El fur manifestum (in fraganti) quedaba a discrecin de la vctima, que sobre l poda ejercer su venganza privada, pudiendo el primero componer con el ofendido. El fur nec manifestum, delito no sorprendido infraganti, estaba sometido al rgimen de composiciones legales, la que se fijaba en el doble del perjuicio causado.

En el proceso penal pblico es la colectividad la que sintindose vctima de la injusticia encomienda a los magistrados el restablecimiento del equilibrio alterado por el delito, delitos como el asesinato, ofensas divinas, etc. eran considerados desde antiguo como actos que amenazaban directamente a la comunidad y los poderes pblicos estaban llamados a reprimir. La base del procedimiento penal pblico fue el imperium del magistrado dentro de la ciudad de Roma, imperium que lo posean los cnsules si estaban presentes, en su defecto recaa en el interrex o sea el prefecto de la ciudad y al pretor, que representaba a los cnsules. Luego con el procedimiento de las Quaestiones desaparece la jurisdiccin criminal de los cnsules para dar paso a las quaestio en que cada delito tenia un tribunal propio, es decir, las quaestio eran comisiones de investigaciones, formada por jurados y presididos por un pretor especial, lo que origina con la expansin provincial del Imperio y las muchas quejas de los oprimidos que eran vctimas de abusos por parte de la administracin consular naciendo la instruccin de procesos para averiguar los actos de los gobernadores por la comisin llamada quaestio de repetundis la que llego a ser estable con la Lex calpurnia (123 a.C.) del delito de concusin el sistema de la quaestio se extendi a los delitos en general, por ejemplo en la quaestio de sicariis et veneficiis (regida por la Lex Sempronia y Cornelia) se castigaba a parte del homicidio, la magia, el falso testimonio, las sentencias inicuas, los sacrificios humanos, la castracin y la circuncisin. Tambin en la quaestio de parricidiis (regida por la Lex Pomponia) extenda el parricidio a los parientes ms cercanos. La quaestio de peculato et sacrilegio (Lex Iunia) sancion el robo de cosas pblicas, sagradas y religiosas. La quaestio de ambitu relativa al cohecho electoral, la quaestio de falsis condenaba la falsedad en trminos amplios (testamentos, ttulos, monedas, etc.) La quaestio de iniuriis castigaba las ofensas graves como la violacin de domicilio y golpear. La quaestio de plagis regul la represin del comercio de personas libres, los delitos sexuales eran reprimidos por la quaestio de adulteriis.

El procedimiento pblico de las quaestio era exclusivamente acusatorio. Todo ciudadano tena el derecho de elevar su acusacin contra el presunto culpable (nominis vel criminis delatio) previa autorizacin del magistrado quien negaba la accin si el requirente era incapaz, que lo eran las mujeres, los hijos de familia sin consentimiento paterno, los libertos slo podan accionar si tenan algn censo. Igualmente no tenan capacidad las personas de mala fama ni los esclavos que no eran considerados personas.

La acusacin era redactada por escrito, la que deba ser seria para ello se estableci un sistema de castigos y recompensas, se castigaban la calumnia, la tergiversatio, o retiro doloso de la acusacin, y la praevaricatio, es decir, la direccin reprensible del proceso despus de un acuerdo vergonzoso con el acusado19. Acogida la acusacin se citaba al
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Pietro Bonfante.

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inculpado por el magistrado para interrogarlo, el proceso poda concluir por la confesin del inculpado, habiendo hechos que se equiparaban a la confesin en su valor probatorio como el delito flagrante y la tentativa de corrupcin en los procesos capitales

Si el acusado no confesaba se constitua la quaestio designando a los jurados por sorteo pudiendo las partes recusar a dichos jueces (reiectio) hasta determinado numero. Ante la quaestio venan la acusacin y las defensas, disponiendo en el proceso entera libertad para producir las pruebas. El acusador presentaba e interrogaba a los testigos de cargo y el acusado haca lo mismo con los de descargo, dndose interrogatorios cruzados. El jurado escuchaba en silencio y el magistrado se limitaba a mantener el orden. Las leyes romanas daban amplias facilidades al acusado pudiendo hacerse representar por abogados. Cerrado el debate, el pretor que presida la quaestio, recoga los votos de condena o absolucin, dados en secreto por el jurado, en los que indicaban con una C, condemno, y con una A, absolvo.

El proceso pblico extraordinario

Finalizada la Repblica y a comienzos del principado de Augusto, el procedimiento de las Quaestiones comienza a ser reemplazado por la iudicia publica extra ordinem que constituy en algunos aspectos un avance, al permitir a esclavos ser odos, y un retroceso al restringirse el derecho de defensa. En efecto, los rganos del Estado dirigan el proceso desde su inicio hasta su fin, restringiendo la libertad de defensa al hacer secreta la instruccin y se admiti la denuncia de esclavos por faltas cometidas en su perjuicio, como la sevicia grave y la negativa a darles libertad si tal les haba sido otorgada por testamento o por rescate.

La justicia penal extraordinaria la ejerca el Senado y los tribunales imperiales que fueron incrementndose con los aos. El Senado bajo el consulado conoca de los delitos polticos o de importancia poltica, en atencin a la gravedad de los hechos y a la calidad de las personas, competencia que mantuvieron hasta la poca de Alejandro Severo (230 D. C.) su origen se remonta a la crisis de la repblica siendo la primera aplicacin de esta especie de querella de capitulo contra Cayo Graco y sus partidarios (121 a. C.) igualmente tuvo aplicacin en contra de la conjuracin de Catilina. Luego Augusto le confiri al Senado la jurisdiccin criminal como una funcin regular y constitucional.

Los tribunales imperiales fueron los tribunales de los representantes del emperador, el prefecto del pretorio, de los vigiles, de la annona, el gobernador de la provincia y sobre todo en Roma el praefectus urbi, quienes podan delegar su competencia.

La apelacin, naci en el procedimiento extraordinario y se desarrollo principalmente en el campo penal, (apellatio, invocacin vinculada a la intercessio) existiendo varios grados de

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apelacin como autoridades superiores a las cuales recurrir. El primero se interpona ante los prefectos y los gobernadores de provincia quienes actuaban por medio de los iudex, delegados de ellos, el ltimo grado era recurrir ante el emperador o ante el prefecto del pretorio.

En cuanto a los delitos que reprima este procedimiento se citan: los robos calificados como los cometidos por ladrones de bestias (abigei) asaltantes de caminos (atrociores fures, expilatores) ladrones que roban en las casas (derectarii), por ladrones nocturnos, etc.

La alteracin de limites, concusin de los oficiales inferiores, la prevaricacin y toda una serie de delitos que caan en la esfera del procedimiento ordinario, y a delitos privados.

En cuanto a las penas, en este periodo se experimentaron tanto la suavidad como el rigor, el desarrollo democrtico en el ltimo periodo republicano trajo en el hecho la abolicin de la pena de muerte y su reemplazo por el exilio, sin embargo poda aplicarse a quienes participaban en la alteracin del orden pblico pero no legalmente sino como medidas extraordinarias. Luego con Augusto se organiz una polica regular a cargo del praefectus urbi, la pena de muerte se impuso a los parricidas (la forma como se ejecutaba era por la decapitacin con la espada) otras condenas eran la ad metalla, a las minas, los trabajos forzosos, en tiempos de Tiberio se impuso la deportatio in insulam, en una isla, con prdida de la ciudadana, la prisin no estaba comprendida entre las penas, las mutilaciones de rganos aparecieron con las persecuciones contra los cristianos.

En el campo del derecho penal la igualdad cvica se suprimi; porque los honestiores tenan un trato diferente de los humiliores.

La prueba en el proceso penal Romano, los medios por los cuales el juez poda llegar a la conviccin no se enumeran en las fuentes del derecho romano, pero los ms importantes fueron las declaraciones, los testigos, la inspeccin del tribunal y el material escrito o documental.

La conviccin de no formarse en el juez por la existencia de duda, deba absolver, ello como lo respondi el emperador Trajano a Asiduo Severo Tampoco a de ser condenado alguno por sospechas, por que es mejor dejar sin castigo el delito del culpado que condenar al que est inocente20

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Digesto de justiniano.

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Las declaraciones se apreciaban tomando en cuenta la persona del declarante, su numero, formas de las afirmaciones y el contenido de estas, el testimonio de un esclavo tena menos valor que el de un hombre libre y solo se recurra a l cuando era indispensable21

Hasta antes de Constantino el testimonio de un solo hombre libre bastaba para producir plena conviccin. Sin embargo ante las alegaciones de los abogados Constantino dispuso que ...As como sancionamos que ninguno de los jueces se propasar a admitir fcilmente, en cualquiera causa que fuese, el testimonio de uno solo. Y ahora sancionamos abiertamente que no se oiga en modo alguno la deposicin de un solo testigo por mas que se destaque por el honor de la esclarecida curia 22. La indagatoria del inculpado ocupaba el primer lugar entre los medios de prueba, el sentenciador deba tener muy en cuenta la confesin prestada, ya que la regla general era que la confesin llevaba a la sentencia condenatoria, por lo tanto la presuncin de inocencia no exista.

Respecto a los medios de coaccin en caso de alguien se negase a declarar o confesar, se usaban los arrestos y las multas por que los castigos corporales estaban prohibidos para los hombres libres, solo se aplicaban a esclavos, pero en los hechos estos apremios corporales, fueron ejercidos sobre hombres libres en los comienzos del imperio, ordenados por los altos tribunales en los delitos de lesa majestad, es probable que los tribunales ordinarios tambin hicieron uso de la aplicacin de tormentos como un recurso extraordinario.

En cuanto a la libertad del procesado la ley romana estableci el principio de la detencin previa, el acusado era mantenido in carcerem, o bajo custodia militi traditio o se le conceda libertad bajo la promesa de presentarse o previa caucin, que el juez apreciaba tomando en cuenta la categora social del imputado y la gravedad de los cargos.

La justicia militar

Hay antecedentes histricos que permiten deducir que, en ciertos pueblos civilizados de la antigedad como la India, Lacedomonia, Atenas, Persia, Macedonia, Cartago, se conoca la existencia de ciertos delitos militares y se aceptaba, a veces, su juzgamiento por los propios militares, especialmente en tiempos de guerra. Es en Roma donde el derecho penal militar adquiere vida propia y calidad de institucin jurdica. La jurisdiccin militar fue permanente cuando el ejrcito romano lleg a serlo, o sea en tiempo de Cesar Augusto.
21

Teodoro Mommsen. op. cit., vol. I, p.422.

22

Vittorio Scialoja, procedimiento civil romano, citado por Paillas, Enrique, Derecho Procesal Penal, Edit. Jurdica De Chile. , Santiago, Vol.I, 1984.

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Segn el Digesto, Libro XLIX de "Re Militari", se distinguen en la Jurisdiccin Militar, castrense juridictio, dos potestades: la juridictio y el imperium, siendo esta ltima la potestad de mando, de correccin disciplinaria y de hacer ejecutar lo juzgado, y la ejercan los tribuni militum y los centuriones. En tiempo de paz, la jurisdiccin militar estaba exclusivamente regulada por la ley; pero en tiempo de guerra se le conceda al Jefe de las Legiones, el summun jus que le permita dictar decretos para suplir las insuficiencias de la ley. La Jurisdiccin Militar se delimitaba por "ratione personae" y por "ratione materiae", dndose a la castrencio juridictio gran amplitud.

Historia de la Cristianizacin en Espaa

El hecho espiritual de ms trascendencia ocurrido en el mundo romano fue la aparicin del cristianismo. Su fundador, Jess de Nazaret, rompe con su predicacin la barrera de los cultos nacionales, abre camino a la creencia en la comn paternidad divina de todos los hombres; hace de la caridad o amor el vnculo de salvacin; y echa las base de una comunidad o Iglesia, llamada a difundir y tutelar su doctrina.

Jess, llamado el Cristo o Enviado, nace en Judea seis o siete aos antes de la era que lleva su nombre, comienza su predicacin a los treinta aos de edad y es ajusticiado poco despus. La desaparicin de la historiografa romana del siglo I de la era cristiana, no permite disponer de los datos contemporneos a este hecho a travs de los cronistas del imperio. Pero las Historias de Plinio el Viejo, que haba formado part e del Estado mayor de Tito en la guerra contra los judos el ao 70, fueron aprovechadas por Tcito en sus clebres Anales escritos hacia 116, en los que narra la difusin del cristianismo y dice que su fundador, Cristo, fue castigado a muerte por el procurador Poncio Pilato, en el reinado de Tiberio . El Talmud de Babilonia , que recoge la tradicin oral de la Sinagoga juda, aade otros datos precisos; fija la ejecucin de Jess la vspera de la fiesta de Pascua y da como motivo de la condena, haber seducido y engaado a Israel con sus encantamientos, es decir, haber hecho cosas prodigiosas que impresionaban y atraan al pueblo. Todos estos antecedentes de origen romano y judo coinciden con los que de manera amplia narran contemporneos de Cristo en cuatro relatos: el Evangelio de Mateo, uno de los doce Apstoles de Cristo, escrito antes del ao 64; el Evangelio de Marcos, compaero del Apstol Pedro en su predicacin en Roma, escrito entre los aos 60 y 70; el Evangelio de Lucas, mdico de Antioqua y compaero del Apstol Pablo, escrito por el ao 62; y el Evangelio de Juan, apstol directo de Jess, escrito en Efeso alrededor del ao 100.

Expansin del Cristianismo en Espaa

Despus de la muerte de Jess, los Apstoles se diseminaron por el Imperio predicando el Evangelio o buena nueva y rindiendo su vida como testimonio de su palabra. Una antigua tradicin, que remonta al siglo VII, seala al Apstol Santiago como el primero que llev a Espaa la fe cristiana. Pero esta tradicin no es posible documentarla con

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testimonios de la poca. En cambio puede afirmarse sobre base segura que proporcionan documentos de los siglos I y II, que visit la pennsula el Apstol Pablo.

La difusin de la nueva fe encontr desde el principio, grandes obstculos, en primer lugar porque sus ideales religiosos y morales chocaban con los principios en boga y, adems porque los cristianos, al negarse a rendir culto a los dioses paganos y concretamente al emperador, aparecieron como enemigos del Estado.

La persecucin a los cristianos fue particularmente violenta en tiempos de Nern, Domiciano, Trajano, Decio, y Dioclesiano (300-311). Ces este estado con un edicto del ao 311 por el que el emperador Galerio reconoci a la Iglesia como sociedad lcita. En 312 Constantino prohibi, mediante una constitucin dictada en Miln, que la nueva religin fuese perseguida y posteriormente concedi libertad de culto a los cristianos. La rpida expansin del nuevo credo y la desaparicin gradual de los antiguos cultos paganos, trajo consigo un paso final de trascendencia: la declaracin del emperador Teodosio en 390 del Cristianismo como religin oficial del Imperio.

La cristianizacin del Derecho

Durante la poca postclsica el cristianismo se difundi con singular rapidez dentro de las provincias imperiales y comenz a ejercer cierta influencia sobre el Derecho Romano. En un primer momento el cristianismo haba sido ignorado por el Imperio, tanto por el reducido numero de sus seguidores, cuanto porque no se tena conciencia de su individualidad y as no se los diferenciaba mayormente del judasmo. Esta actitud inicial, propia del sincretismo religioso romano, cambi abiertamente cuando se vio en los cristianos a sujetos peligrosos para la paz y estabilidad del Imperio, supuesta su absoluta defensa de un dios nico y su negativa a aceptar los dems cultos y, en particular el del emperador hecho que no slo los haca incurrir en la impiedad, sino tambin en un crimen de laesa maiestatis.

Desde este momento la situacin del cristianismo dentro del Imperio fue la de su persecucin, desde la primera en tiempos de Nern en el ao 64 hasta las ms atroces de Dioclesiano que no lograron su finalidad de acabar con l y, por el contrario, la iglesia no slo gan mrtires sino tambin incremento rpidamente el nmero de sus fieles.

La persecucin acab en tiempos de Galerio, quien el 311 public un edicto de tolerancia y dos aos despus el emperador Constantino en Miln proclam la libertad y tolerancia religiosa para el cristianismo, de modo tal que se lo situaba a la par de los restantes cultos y la Iglesia era reconocida como una sociedad lcita ms dentro del Imperio.

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Finalmente, el emperador Teodosio el ao 390 declar al cristianismo como la religin oficial del Imperio, poca a partir de la cual una activa colaboracin entre la Iglesia y el Imperio.

El cristianismo, al distinguir un orden de lo sacro y otro de lo profano, proclam la existencia de dos sociedades una temporal y otra espiritual, cada una de ellas con su propio poder, el temporal y el espiritual, y con su derecho propio, el secular y el cannico.

Influencia del Cristianismo en el Derecho Civil Romano

La influencia cristiana en el campo jurdico no se advierte slo en la creacin de una nueva rama del derecho, el cannico, sino tambin en la penetracin de los principios morales y dogmticos de la nueva fe en las normas del derecho romano vigente y de la filosofa jurdica, otorgndole un carcter que hasta entonces el derecho no tena: el de ser expresin de una religin o al menos incorporar valores no, sino dogmticos. a) Desde luego, la nocin misma del derecho sufre una transformacin honda. La doctrina clsica se basa en la idea de que quien ejerce un derecho no acarrea perjuicio a nadie. La legislacin de Justiniano, templada ya por el espritu cristiano, estableci que el derecho est permitido mientras su titular saca provecho de l, y se transforma en algo ilcito desde el momento en que este ltimo busca slo el perjuicio de los dems.

El derecho adquiere adems un carcter objetivo y trascendente respecto del Estado y por ello obligatorio de cumplir hasta por el propio emperador. Frente a los jurisconsultos clsicos que estimaban que el prncipe estaba exento del sometimiento a las leyes (Princepts legibus solutus est), los emperadores Teodosio II y Valentiniano III proclaman en 429: Es propio de la dignidad del que reina declararse sujeto a las leyes. Nuestro poder no es otro que el poder de las leyes y hay algo ms grande que mandar, que es someter su poder a las leyes .

b) En cuanto al origen del poder y de la extensin de la autoridad civil, ella se estima derivada de Dios, y, como tal, sujeta a sus preceptos. Las epstolas de San Pedro ( 1.2.13.13) y San Pablo (A los Romanos, XIII, 1.7: y a Tito III), encarecen la obediencia a las autoridades legtimas. Pero este respeto no excluye la resistencia a las leyes que lesionan los derechos de Dios. porque es menester obedecer antes a Dios que a los hombres .

c) La idea cristiana modific tambin el concepto de derecho de dominio y el empleo particular de la propiedad. Para el cristianismo Dios es el nico dueo absoluto de los bienes creados, que los ha cedido a los hombres para satisfacer sus necesidades. Los propietarios han de considerarse como administradores de los bienes y como tales han de

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acceder el beneficio de los mismos a los que los requieran. En cuanto al uso de los bienes, se ha distinguido en el Evangelio el precepto del consejo. Como precepto que a todos obliga en conciencia, se dispone el buen uso de la riqueza; como consejo, encaminado a obtener una mayor perfeccin, se seala el total renunciamiento de los bienes terrenos. Todo el Evangelio est sembrado de sentencias acerca del uso de los bienes terrenales, la mayora de los cuales son terriblemente duras para los malos ricos, como la que dice que es ms fcil que pase un camello por el ojo de una aguja a que un rico entre en el reino de los cielos. En el sermn de la montaa, Jess declar bienaventurados a los pobres de espritu, esto es, a los que tienen el corazn desarraigado de los bienes de la tierra.

Entre los primeros cristianos se ensay un rgimen de comunidad de bienes. Este comunismo se circunscribi tan slo a los cristianos de Jerusaln y fue enteramente voluntario e inspirado por el amor al prjimo necesitado y el deseo de perfeccin espiritual. Pero este ensayo de comunismo, local no fue de larga duracin, ni excluy tampoco la existencia simultanea en Jerusaln de cristianos que, sin renunciar totalmente a sus bienes, entregaban a la Iglesia fuertes limosnas para el auxilio de los pobres. Esta polmica sobrevivir en la Iglesia al punto de sostener corrientes ideolgicas en uno y otro sentido, fundada a veces en el reproche tico y otras en la necesidad. A veces la jerarqua Vaticana criticar que sostener la implantacin dogmtica del comunismo de bienes es una heterodoxia por lo que lleg a condenar a los gnsticos y otras sectas que as lo pretendieron.

d) Respecto de la esclavitud, el cristianismo no trajo consigo de inmediato su desaparecimiento, sino su abolicin progresiva en un largsimo periodo de la historia, al punto que slo desaparece del Derecho Cannigo en 1968 con el Concilio Vaticano II. El Concilio de Hberis de 303, impuso siete aos de penitencia a la mujer que con malo tratamientos diera muerte a su esclavo. Constantino, por una constitucin de 312, castiga como homicidio al, amo que mata violentamente a su esclavo a palo o pedradas, que lo hiere con un dardo o lo envenena, lo entrega a las fieras o echa sobre su cuerpo carbones encendidos.

Asimismo, en el deseo de asegurar la integridad del hogar, Constantino prohibi separar los miembros de una familia de esclavos al hacerse divisiones en la propiedad y dio valor legal a una costumbre cristiana segn la cual los amos liberaran a sus esclavos en los templos en presencia de un sacerdote. Se estim tambin como causal legal de liberacin el atentado contra el pudor del esclavo.

Justiniano23, por su parte, dispuso que si un esclavo en condominio era declarado libre tan slo por uno de los amos, obtuviera sin embargo la libertad, indemnizndose a los amos que no haban consentido en otorgndosela.
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Justiniano naci en una pequea aldea llamada Tauresina (Taor) en Illyricum (cerca de Skopje), en la pennsula Balcnica, probablemente el 11 de mayo de 483. Su madre era hermana del famoso general Justino que ascendi desde el ejrcito a la dignidad imperial. Su to Justino le adopt y se asegur de que recibiese una educacin: Justiniano sigui as el

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e) Con el influjo cristiano se intent realzar la familia estableciendo el concepto del matrimonio indisoluble. Diferentes son las leyes de los Cesares, diferentes las de Cristo . deca San Jernimo aludiendo al divorcio aceptado por el derecho romano clsico, una es la enseanza de Papiniano y otra la de nuestro Pablo .

Lo jurdico en la organizacin de la iglesia

A la cabeza de la Iglesia est el Papa u Obispo de Roma, con plena autoridad en asuntos dogmticos. Los Obispos son elegidos por el pueblo y el clero, y ms tarde por los Obispos coprovinciales. El territorio de jurisdiccin del Obispo se llama dicesis. Despus se fundan en l las parroquias.

Las necesidades de mantener la unidad y pureza de la fe, dio origen a frecuentes reuniones de los jefes de las comunidades cristianas que tomaron el nombre de Concilios de la institucin romana de los Concilium provinciae que tenan a cargo, entre otras cosas, vigilar el culto del emperador. Hay concilios ecumnicos, provinciales y nacionales.

La Iglesia espaola celebr tambin Concilios, entre los que merecen sealarse el de Hiberis o de Elvira (cerca de Granada), en 303, que conden la subsistencia entre los bautizados de diversas costumbres paganas, estableci el celibato eclesistico, prohibi el matrimonio entre cristianos y paganos o herejes, y adopt sanciones por el maltrato de los esclavos; y el primer Concilio de Toledo, en 404, que adhiri a los acuerdos del Concilio Ecumnico de Nicea, en Asia Menor, (325), que entre otras cosas, conden la hereja arriana.

currculo educativo habitual, centrndose en la jurisprudencia y la filosofa. Avanz en su carrera militar con gran rapidez, y se abra ante l un gran futuro cuando, en 518, Justino se convirti en emperador. Justiniano fue nombrado cnsul en 521, y posteriormente general del ejrcito de oriente. Mucho antes de que Justino le hiciese co-emperador el 1 de abril de 527, ya participaba en las actividades de gobierno. Cuatro meses despus, Justiniano pas a ser el nico soberano tras la muerte de Justino. Su reinado tendra un gran impacto en la historia mundial, dando lugar a una nueva era en la historia del Imperio bizantino y de la Iglesia Ortodoxa. Fue un hombre con una capacidad de trabajo fuera de lo comn, que tena un carcter afable, moderado y alegre, pero que tambin poda ser artero y falto de escrpulos cuando le convena. Fue el ltimo emperador que intent recuperar los territorios que posey el Imperio Romano en tiempos de Teodosio I, y con este fin, puso en marcha grandes campaas militares. Tambin desarroll una colosal actividad constructiva emulando la de los grandes emperadores romanos del pasado. Partiendo de la premisa de que la existencia de una comunidad poltica se fundaba en las armas y las leyes, prest especial atencin a la legislacin y pas a la posteridad por su codificacin del derecho romano (el Codex Justinianus y las Novellae Constitutiones).

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A partir de Constantino la Iglesia goza de personalidad jurdica, puede recibir herencias y legados de los particulares y disponer de bienes en general.

Desde sus primeros pasos, la Iglesia comienza a darse, junto con su organizacin, un rgimen jurdico propio. Nace as el Derecho cannico, cuyas races iniciales se encuentran en la Biblia y en los principios del derecho romano. Su concrecin y desenvolvimiento se va operando poco a poco a travs de las epstolas de los Pontfices romanos y Obispos y de las leyes o cnones de los Concilios.

Las relaciones entre la Iglesia y el Imperio fueron de unos aportes recprocos. De este modo, en un primer momento, la iglesia tom del derecho Romano diverso elementos, sobre todo en su organizacin, adems de la adopcin de la terminologa jurdica romana y de muchas de sus formas.

As, pues, la Iglesia en cuanto se constitua en una sociedad perfecta, requera de un derecho propio que, emanado especialmente de la actividad conciliar y de la autoridad del Obispo de Roma, configur el Derecho Cannico, que adopt terminologas y formas jurdicas romana.

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ESQUEMA DE LA PERIODIZACIN JURIDICA ROMANA

EPOCA ARCAICA 730 a.C. 130 a.C.

1) Costumbre

Ley

Rogatae Datae Dictae Plebliscitas Edictos de los Magistrados

Jurisprudencia Interpretativa

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EPOCA CLASICA 130 a.C. 230 a.C.

Epoca Clsica Inicial o Temprana 130 a.C. 30 a.C.

Costumbre

Ley

Rogatae Datae Dictae Plebiscitas Edictos de los Magistrados

Jurisprudencia Fijadora --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Epoca Clsica Alta 30 a.C. 130 d.C.

Costumbre

Ley

Rogatae Datae Dictae

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Plebiscitas Edictos de los Magistrados Senadoconsultos Legislativos Constituciones Imperiales * Edictos * Decretas * Mandatos * Responsas: Epstolas Rescriptos

Jurisprudencia Creadora

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Epoca Clsica Tarda 130 d.C. 230 d.C.

Costumbre Ley

Senadoconsultos Legislativos Constituciones Imperiales: * Edictos * Decretas * Mandatos * Responsas: Epstolas Rescriptos

Jurisprudencia Enciclopdica --------------------------------------------------------------------------------------------------------------EPOCA POST CLASICA 230 d.C. 530 d.C.

Costumbre Ley Constituciones Imperiales Jurisprudencia Generalizadora

Esquema con la Organizacin Poltica-Administrativa de Roma

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Edad Media

Este perodo se divide en tres etapas: Temprana Edad Media (409 -711), Alta Edad Media (711-1217) y Baja Edad Media ( 1217-1474).

Temprana Edad Media (409 -711)

Durar tres siglos. Se caracteriza por la aportacin Germnica a la formacin del Derecho Peninsular. Tras la cada del Imperio Romano los suevos, los vndalos y los alanos entraron en Espaa, pero fueron derrotados por los visigodos, que a finales del siglo VI ocuparon prcticamente toda la pennsula.

El Cristianismo en la formacin del Derecho Occidental, a partir de la Religin Catlica, parte como una expresin de la fe pero luego se organiza en estructuras de poder y formaliza una doctrina trabajando dogmas. La institucionalidad de la religin otorga a ciertas personas la facultad para dirimir dificultades en relacin a las dogmas, estos sern los especialistas, telogos (sabios en Religin). Surge una normativa jurdica que regula la Iglesia: El Derecho Cannico. Este Derecho aparece en poca coetnea e inmediatamente posterior al siglo I; en ese entonces es un grupo pequeo y a medida que crece se hace importante ante el poder poltico que es Roma.

En un principio la Iglesia Cristiana es perseguida, su jefe es un Rey. Esta actitud va variando con el tiempo.

Emperadores progresistas en expansin y obra pblicas, implantan cambios.

--Constantino 312 promulg edictos que implicaban autorizacin para el culto Cristiano, a modo de simple tolerancia, de all su nombre histrico de Edicto de Tolerancia.

El Cristianismo avanza en forma importante, es monotesta, posee cierta racionalidad, naturalismo, persecucin de ideales.

Entretanto el Obispo Arrio de Alejandra levanta la tesis que Cristo no es Dios sino su hijo y solo eso, debilitando el Dogma de la Santsima Trinidad. El en 370 Arrio es desterrado a Palestina donde convence a Nicomedes sobre su doctrina y este se transforma en el

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promotor de los que se llamar el Arrianismo y dominar la Iglesia Catlica durante cerca de 120 aos hasta que es declarada hereja por el Papado, triunfando los Ortodoxos.

Teodosio El Grande, en el 390, afirma el Cristianismo declarndolo religin oficial del Imperio. Se produce unin entre Iglesia Catlica y poder Imperial.

El Cristianismo como cuerpo de ideas morales y valores penetra en las Instituciones, cambian conceptos de propiedad, autoridad y sobre el Derecho Vigente.

La poca de influencia del Cristianismo es coetnea de la Romanizacin y se da en todo este perodo.

LA EPOCA DE APORTACION GERMANA, bsicamente Visigodo y sus rasgos inicialmente primitivos en el Derecho y vinculado a la paz social. Involucramiento y responsabilidad de toda la comunidad. Especie de comunitarismo jurdico. Este pueblo Visigodo evoluciona rpidamente con la influencia hispanoromano, romano cristianizado.

El Derecho es legalizado. El pueblo Visigodo se romaniza. Se instala un verdadero reino romano- germano: el reino Visigodo. Ocurri en toda Europa; otros reinos romano germanos: Franco, Lombardo, Ostrogodo, Anglo, Bergundio siguen el mismo camino. Nacen se desarrollan y mueren en alrededor de 305 siglos.

Expresin del Derecho Legalizado es un monumento jurdico: LIBER IUDICIORUM (libro de los jueces de leyes visigodas). Es el trnsito a la legalizacin y otorga al Derecho Germnico la territorialidad.

El fin de esta etapa en 711 ocurre el comienzo de la Invasin Musulmana a la Pennsula Ibrica y da comienzo a casi ocho siglos de presencia Islmica en la Pennsula.

El reino Visigodo intent institucionalizar la monarqua, su nobleza era rebelde y hubo intrigas y sediciones.

El ao 711 se produce una revuelta de un grupo de nobles que busca la alianza de jefes militares rabes. Estos aliados se quedaron. El Islam tena ya un siglo de unificacin y expansin.

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La Invasin Germnica

Crisis del Imperio Romano y penetracin de los Germanos

Los pueblos Germnicos ingresan en el Imperio Romano en un momento de crisis, de ruina y decadencia de sus instituciones, de grave crisis econmica, de debilitamiento del poder central frente a las provincias en desarrollo, de declinar de la religin oficial que con el culto al emperador mantena una unin entre las distintas partes del Imperio y de advenimiento de la religin cristiana.

La invasin germnica o de los brbaros, no siempre fue militar, muchas veces fue un proceso de larga duracin de implantacin de estos pueblos en el Imperio, por tanto de una romanizacin de ellos, y a su vez una dominacin de su parte sobre los pueblos latinos o italianos.

En el ao 476 es depuesto Rmulo Augstulo por el Rey Godo Odoacro. Esto produce el quebrantamiento definitivo de los vnculos que unan las diversas provincias y regiones que hasta entonces integraba el Imperio. As queda dividida en distintos pueblos Germnicos, Hispania, Galia.

Los Germanos ocupan Espaa entre el ao 409 y el 711.

Espaa sufri la invasin de diversas tribus. En el caso especfico de la Pennsula Ibrica, el ao 409 ingresan los suevos y vndalos, que son pueblos germnicos, que fundan civilizaciones relativamente estables. Tambin ingresas los alanos, pueblo iran.

Los suevos lograron establecer una cultura en la zona oriente de Hispania, pero rpidamente fueron vencidos por los visigodos, que era un pueblo germnico, que vena del centro de Europa, relativamente pequeo, pero con una gran capacidad militar. Primero lo someten y despus lo dominan. (Garca Gallo: Manual de Historia del Derecho I, 508).

Hacia el siglo V d.C. los visigodos eran ya un pueblo romanizado, que se consideraba a s mismo heredero del difunto poder imperial. Alrededor de la mitad de ese siglo, la triple incursin de los suevos por el Oeste (Galicia), los pastores cntabro-pirenaicos por el Norte y los bizantinos por el Sur, la Btica, les obligaron a establecer la capital en Toledo, en el centro de la Pennsula. Esta decisin tena implicaciones de gran significacin: en

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primer lugar, porque, en lugar de un eje Este-Oeste peninsular, desde Lisboa a Cartagena, se cre uno Norte-Sur, de Cantabria al Estrecho de Gibraltar. En segundo lugar, era significativo porque constitua un primer intento de unidad peninsular independiente del Imperio y, en consecuencia, se ha considerado prcticamente hasta nuestros das que los visigodos fueron los creadores del primer reino peninsular, y lo que es ms, el reino visigodo sirvi una y otra vez como fuente de legitimacin para cualquier poder que intentara unir a Hispania; y en tercer lugar porque los Pirineos y Gibraltar, que ya no eran considerados meros lugares de paso ni escalas de un gran circuito imperial, se convirtieron en lmites o fronteras de un Estado que haba que defender. Los visigodos se defendieron bien de los suevos en Galicia y los derrotaron en el siglo VI d.C., sin embargo, en el norte los Vascones, los cntabros y los astures tuvieron ms xito en la resistencia al ataque de los visigodos que el que tuvieron en la resistencia a los romanos, y fueron casi tan expertos como lo fueron contra los moros. Los vndalos y los alanos, en el ao 429, veinte aos despus, emigran a Africa. Desde el siglo VI al IX d.C. la Btica constituy una excepcin en Europa occidental. A diferencia de la Europa continental que progresivamente se cerr y se fragment, la Btica conserv su cultura urbana y sus conexiones comerciales y culturales en el mbito mediterrneo: en primer lugar con el Imperio Romano oriental, con Bizancio y ms tarde con el Califato musulmn. Son aos destacados de este periodo los siguientes: 587: Recaredo, heredero de Leovigildo, se convierte al catolicismo y levanta las barreras que haba entre los godos y los hispano-romanos. 633: El IV Concilio de Toledo se atribuye el derecho a confirmar a los reyes electos. Se oblig a los judos a bautizarse. La lengua verncula, de origen latino, prevalece sobre la de los visigodos.

Cuando se produce la cada del Imperio, Eurico que era rey de los visigodos queda como rey absoluto de Espaa. El ao 507 el hijo de Eurico, Alarico II, que gobernaba Espaa y Galia, entrega esta ltima, pues la pierde en una guerra con los francos, otro pueblo germnico, y domina totalmente Espaa. Otro descendiente, Leo Vigildo, conquista Galicia, el ltimo reino suevo, que quedaba en la pennsula, ao 585.

Entre tanto, los visigodos renuncian al arrianismo24 y vuelven a la versin Dogmtica del cristianismo.

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Arrio fue un obispo cristiano que anunci la doctrina que lleva su nombre consistente en sostener que Jess slo era hijo de Dios y no era Dios, por lo tanto le restaba veracidad teolgica a la Divina Trinidad. Esta doctrina denominada Arrianismo fue dominante durante la temprana Edad Media, llegando a dominar a la Iglesia y reprimiendo a los Dogmtico. El ultimo rey godo que sigui el Arrianismo fue Leovigildo.

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El dominio de los visigodos culmina el ao 711, con el ingreso de los musulmanes, que cruzan el Estrecho de Gibraltar y derrotan al rey visigodo Don Rodrigo en la batalla de Guadalete. En el ao 712 Muza ben-Nosair culmina la conquista musulmana. Los musulmanes estn all siete siglos.

La importancia del Derecho Romano Vulgar, en el Derecho Occidental, es de tal naturaleza que va a regir la mayora de los pases llamados occidentales, hasta el siglo pasado, e incluso se sigue aplicando hasta comienzo de este siglo en pases como Alemania, Francia, etc. La pandectstica, es la interpretacin del derecho romano clsico a los tiempos actuales.

El Derecho en el Reino Visigodos

Las concepciones que tenan los pueblos germnicos

Los germnicos conceban el derecho como un instrumento para establecer la paz, en cambio los romanos, usaban el derecho para obtener la justicia.

Para los germnicos el derecho era prctico, se estableca en el caso de los delitos, por ejemplo, para probar la inocencia de una persona se le aplicaban determinadas pruebas, que consistan entre otras, en sostener bolas de fuego, que si las resista significaba que era inocente; otra sancin consista en que el delincuente, o la persona que era encontrada culpable de delito grave, era entregada a la venganza de la familia del ofendido, cosas muy diferentes a las que se daban en el derecho romano, donde era la autoridad la que aplicaba la pena.

En el derecho romano antiguo, poca clsica, el procedimiento se hacia frente a un juez, que era nombrado por las partes, sacado de una lista de jueces que eran senadores y sus familias, luego se agregaron los hombres ilustres y posteriormente los caballeros, finalmente solo quedan los senadores y hombres ilustres. De esa lista el demandante elega un nombre y se lo propona al demandado, quien decida si lo aceptaba. Es decir, era un derecho basado en la opinin de alguien que era reconocido socialmente.

Este derecho se trat de implantar, por parte de los gobernadores, del mismo modo en las provincias, los que se vieron enfrentados a otro tipo de situaciones, encontrndose con costumbres de carcter jurdico de los pueblos, por tanto deban de aplicar los principios del derecho romano con los principios de los pueblos germnicos o indgenas. Esto lleva a que desaparezca este sistema, por tanto en la demanda civil, para elegir al juez, debe ser la autoridad la que nombra a los magistrados, tales como, los duoviris, eadiles, etc., quienes estn facultados a intervenir en la regin. Esta misma figura jurdica, la heredan

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los pueblos germnicos que se romanizan, por tanto, se da mezcla entre elementos de la cultura germnica y de la romana, que influyen de manera muy importante en el derecho.

Cuando se trata de delitos ordinarios, en el derecho germano, la ruptura de paz, no se produce con la sociedad, sino con el afectado y su familia, la sippe, por tanto, lo que trata el derecho es de restablecer esa ruptura, y los nicos que pueden hacerlo son los involucrados en el hecho. Entonces, a medida que el poder adquiere fuerza y conciencia de s mismo, ste concepto de restablecer la paz, pasa ser un instrumento del poder, porque no se va a restablecer slo para los afectados, sino para el conjunto de la sociedad. Por consiguiente, se genera el concepto de derecho romano, que ensea al resto de la sociedad, lo que sucede si se infringe la norma. En consecuencia, hay una influencia del derecho romano, sobre el concepto de sancin que tena el derecho germano.

Personalidad del derecho en la Espaa Visigoda

El Derecho Romano era propio del ciudadano romano, por tanto se relacionaba con la urbe romana, para los germanos tena una relacin de raza, tnica, por tanto vinculaba solamente al que perteneca a la raza al grupo familiar.

Como consecuencia de este principio, se provoca una dualidad jurdica, los romanos se rigen por su derecho, como asimismo los pueblos indgenas que adscriben a la cultura romana, y los pueblos germnicos se rigen por su propio derecho. Pese a ello no entran en conflicto pues stos son derechos personales.

El Cdigo de Eurico es el primer cuerpo de leyes que fue dictado para los visigodos lo que sucede cuando el Imperio romano comienza a desintegrarse Siglo IV d C.).

El Breviario de Alarico fue una normativa germnica, dictada para los hispano romanos, o sea para la mezcla tnica que se fue dando a travs del tiempo entre los romanos, los germnicos o visigodos y los pueblos indgenas, que habitaban la pennsula.

Posteriormente, en la normativa que surge despus de Alarico II, se produce la unin del derecho visigodo tradicional con el Derecho Romano lo que da nacimiento a lo que se conoce como Derecho Romano Vulgar.

Bases del sistema Jurdico Hispanovisigodo

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El derecho Hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos: el derecho visigodo puro trado por los germnicos, que guarda afinidad con el derecho noruego e islands y el de los pueblos indgenas de Amrica (por la recurrencia a la costumbre), el derecho romano de las constituciones del Bajo Imperio, el derecho romano vulgar; el derecho cannico, y, en pequea escala, el derecho griego local de la Tracia, en la que residieron un tiempo los visigodos. Es posible que haya existido tambin alguna influencia del derecho romano de Justiniano que desde mediados del siglo VI aplic por unos ochenta aos en el sur de Espaa que fue conquistado por los bizantinos. Parece que fue conocido por San Isidoro de Sevilla y aun se atribuye la divisin del Liber Iudiciorum en doce libros a imitacin del Cdigo de Justiniano.

Fuentes del Derecho Hispanovisigodo

Se clasifican en tres grupos:

La Ley que a su vez fue Ley Civil o Secular y Ley Cannica

Las leyes civiles dictadas por los reyes visigodos fueron redactadas en latn, en el que distinguen cuatro cuerpos:

1. El Cdigo de Eurico:

Es una recopilacin de leyes visigodas, que posee esencialmente, vestigios germnicos. Es un texto profundamente romanizado, es decir, se compone fundamentalmente de Derecho Romano Vulgar.

Este cdigo regular variadas materias, entre otras:

Procedimiento judicial, referido a:

- Pruebas - Testigos - Juramentos y remedios contra las sentencias injustas

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- Ciertos delitos - Daos en bienes y criminales - Frmulas contractuales - Solemnidades contractuales - Adulterios - Incendios - Envenenamientos - Asesinatos - Hurtos - Violadores de sepulcros - Nupcias ilcitas - Rapto de vrgenes y viudas - Daos a los rboles - Daos a los animales - De las ventas - Donaciones - Sucesiones - Libertades - Invasiones - De los Mdicos

El Cdigo de Eurico, no incluye leyes nuevas, sino que es una recopilacin de leyes de todos los pueblos germanos y puso trmino con este texto a la vigencia de las leyes romanas en territorios Visigodos.

2 El Breviario de Alarico.

Es un cuerpo de leyes preparado por una comisin de juristas. Se trata de una recopilacin elaborada exclusivamente sobre la base de textos del Derecho Romano de las leges (leyes) y los ius (derechos) y la interpretatio (interpretacin).

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Respecto a las Leges, se utiliz, principalmente, el Cdigo Teodosiano y algunas constituciones imperiales posteriores: las novellas de Emperadores post-Teodosianas, Valentiniano III, Marsiano, Mariosano y Severo.

En cuanto al Ius, comprendido por cierta doctrina jurdica romana procesada o comentadas por los juristas de la poca postclsica tpicamente el eptome romano-vulgar de las Instituciones de Gayo, smbolo de la poca vulgarizadora, Sentencias de Pablo (comentarios a sentencias) fragmentos de las responsae de Papiniano y algunas constituciones de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano.

Cada texto de las leyes y cada texto de la Iura, salvo el eptome de Gayo llevan adems del texto original una interpretatio que no es una interpretacin, sino comentarios breves, sintticos que pretende poner al alcance del ciudadano comn el Derecho.

El Breviario, es una fuente tremendamente importante, no solo en Temprana Edad Media, sino en la Alta. Fue defendido ampliamente en toda Europa. Su importancia expresa la permanencia del Derecho Romano en el Occidente Europeo, durante la Edad Media.

Es de importancia que el Breviario de Alarico II fue conocido, tambin, con el nombre de Cdigo de Aniano, porque fue aprobado en una asamblea de obispos y nobles, celebrada en Aduris (Francia) presidida por el canciller Aniano y el Conde Goyarico, promulgada en Tososa el 506.

Tambin, por contener exclusivamente derecho romano Vulgar, se lo ha denominado en tiempos modernos como LEX ROMANA VISIGO-THORUM, o Ley Romana de los Visigodos por haber sido adaptado al Reino Visigodo.

3 Cdigo de Leovigildo.

Es una recopilacin de leyes visigodas Toledanas. En otras palabras es del primer texto jurdico civil, promulgado oficialmente por el rey Leovigildo, teniendo como base el antiguo Cdigo de Eurico del cual suprime algunas leyes que estaban en desuso, agrega otras y corrige algunas, por lo que tambin se le conoce con el nombre de Codex Revisus (Cdigo Revisado). Este Cdigo deroga al Breviario de Alarico y abandona el Derecho Romano Vulgar, regresando al Derecho Visigodo.

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Respecto a su contenido, efecta algunas reformas, como la administracin de justicia, donde realza la voluntad del Monarca que pasa a ser la primera autoridad judicial, de quien pasan a depender todos los jueces. Se mantienen algunos derechos sucesorios como la igualdad hereditaria entre hijos e hijas. Tambin, en sus leyes declara la licitud de los matrimonios mixtos hasta entonces prohibidos (interraciales hispano-romano con visigodos)

Fue conocido por algunas leyes incluidas en el Libro de los Jueces, donde 319 de sus leyes llevan una anotacin que las distingue de las otras leyes: Lex Antiquae o como Lex Enmendatae, que significa que fueron tomadas de los Cdigo de Leovigildo o Eurico e incorporado al Liber.

4 Libro De Los Jueces (Liber Iudiciorum).

Principal fuente de Derecho Legal Visigodo. Es el texto jurdico culminante de la legislacin visigoda de la Etapa Toledana. Es una recopilacin de leyes civiles cuyas fuentes principales fueron los Cdigos de Eurico y de Leovigildo. El Breviario de Alarico no es parte porque es una recopilacin del Derecho Romano Vulgar y no Visigodo.

En su redaccin hay que distinguir tres etapas:

Edicin de Recesvinto, Edicin Ervigio y Edicin Vulgata.

Luego de la legislacin de Leovigildo, se estructur un nuevo cuerpo legal a travs del Rey Recesvinto, quien pidi al Concilio VIII de Toledo que preparara un proyecto de reforma legislativa. Luego Recesvinto promulg el nuevo cuerpo con el nombre de Liber Iudiciorum en el ao 654.

La obra se divide en doce libros y tcnicamente es una recopilacin ordenada de la legislacin compuesta de amplias materias en Derecho Pblico y Derecho Privado.

Respecto de los doce libros de la edicin Recesvinto stos se refieren a:

La ley y el legislador La organizacin de los tribunales y procedimientos judiciales.

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Al Derecho Matrimonial Al Derecho de familia y Derecho sucesorio A los Contratos A algunos delitos y sus penas y el medio de prueba Al hurto y al engao A las lesiones y daos a la propiedad A los siervos fugitivos, desertores del ejrcito, servicio militar y derecho de asilo en los templos. A la divisin y arrendamiento de las tierras A la obligacin de los mdicos y enfermos. A las faltas y abusos que pueden cometer y ser sancionados los funcionarios pblicos y a leyes sobre los herejes y judos.

En la Baja Edad Media de los reinos cristianos es traducido del Latn al Castellano romance y conocido como Fuero Juzgo y se aplica como derecho o ley local.

Luego una segunda versin oficial de Liber Iudiciorum fue promulgada por Ervigio el ao 681 tras haber presentado el texto a su revisin en el XII Concilio de Toledo.

La tercera versin es la Edicin Vulgata, es el trabajo privado de varios jurisconsultos. Se introducen en Liber Iudiciorum modificaciones e interpolaciones de importancia, entre las que se cuenta un ttulo preliminar sobre Derecho Pblico, que recoge cnones conciliares inspirados en las doctrinas de San Isidoro de Sevilla.

Esta ltima edicin es la que se usaba a la cada del reino visigodo y es la ms importante porque se proyecta en el tiempo y va a seguir vigente an despus de la cada de los visigodos, tanto en la Alta, Baja Edad Media y en la Espaa Musulmana.

Ley Cannica:

Como su nombre lo indica proviene de la iglesia y es resultado de los concilios, epstolas y de otras expresiones de la autoridad eclesistica. Existe una coleccin cannica del siglo sptimo, que trasciende a su poca, denominada Hispana, cuya redaccin corresponde a un obispo Isidoro de Sevilla, declarado Santo. Es, entonces, el derecho

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emanado de la iglesia y se concentra a travs de dos vas: Las epstolas pontificas y los cnones de los concilios, son asambleas eclesisticas en las que participan las altas autoridades de la iglesia, pueden ser locales, regionales, nacionales, toda la cristiandad (ecumnicos).

En Espaa los concilios tienen gran influencia en la vida nacional desde la conversin al catolicismo de Ricardo (589). A travs de estos concilios se elaboran colecciones de cnones conciliares (normas jurdicas de la iglesia) y que en algunos casos incluyen tambin epstolas pontificias a las que se les asigna valor jurdico. La principal coleccin cannica del Reino Visigodo es la llamada Hispana, compuesta en el siglo VII bajo la inspiracin de San Isidoro de Sevilla y que recoge cnones de concilios griegos, africanos, galicanos y espaoles.

Decretos Pontificios

Fuentes del Derecho Cannico

Normas Episcopales

Acuerdos o Cnones Conciliares

Liber Iudiciorum

El Liber Iudiciorum es una coleccin de leyes visigodas, tenan carcter territorial adems el Liber derog toda la legislacin anterior.

En el Liber se distinguen dos tipos de leyes, las leyes dictadas por algn rey y otra formada por 319 leyes antiguas. Estas leyes estaban dispuestas en doce libros divididos en ttulos. Algunas de stas provenan del Cdigo de Eurico, al promulgar Recesvinto el Liber, establece que es una norma que rige para todos los habitantes del territorio, siendo esta de carcter general, por tanto es legislacin territorial.

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Este libro tambin consagra la figura que hoy se conoce como legislador, es decir separa la funcin de fallar de la funcin de dictar leyes, se prohibe al juez fallar con efecto general. Esto se da en forma terica en Europa en el siglo XVIII.

Gran parte de este libro se nutre del derecho Cannico, ms que eso, del acuerdo de los concilios, por ello tiene una influencia muy importante del Cristianismo.

Este texto, previo a su publicacin, fue manipulado de diferentes formas, el que finalmente se edit como edicin Vulgata, sobreviviendo histricamente. Fue introducida por Fernando III, bajo el nombre de Fuero Juzgo, y a travs de l, se aplicar esta legislacin en el Reino de Chile.

Las fuentes del derecho del Liber Iudiciorum

Libro Primero: Instrumentis legaligus, se ocupa de dos ttulos del legislador y de la ley. Esta inspirado fundamentalmente en la doctrina de San Isidoro de Sevilla y en textos de los concilios Toledanos. Cuando habla de legislador, lo que hace es sealar como deben hacerse las leyes, cuales deben ser las cualidades del legislador por ejemplo las leyes deben hacerse sin sutileza y con mandatos buenos y honestos, de manera tal, que lo que l dispone pueda ser cumplido por la comunidad y adems no lo beneficie. Respecto de las leyes, la define, explica su finalidad y caracteres, ejemplo: la ley debe ser hecha para mostrar al hombre como vivir, mostrarle a los malos lo que les puede pasar, y a los buenos la seguridad que pueden tener, la ley debe ser manifiesta y clara, justa honesta digna y til .

Libro Segundo: Trata del derecho procesal, se refiere a la organizacin de los tribunales y a los procesamientos, a grandes rasgos indicaba como deban ser los jueces, como deba anularse, cual deba ser su comportamiento, como deban pelear, que era la cosa juzgada, la prohibicin de recurrir a leyes que no estaban vigentes, la aplicacin de leyes que slo estaban en el Liber iudiciorum, etc. Tambin en una versin posterior, se seala el valor de la ley, es decir la jerarqua de la norma.

El otro ttulo de este mismo libro, se refiere a la forma de iniciar los juicios, a las partes, a los avenimientos, la prueba, etc.

Libro Tercero: Se refiere al Derecho de Familia, en seis ttulos se incluye lo siguiente: celebracin de matrimonio, los hijos del matrimonio, el adulterio, el rapto de mujer virgen, matrimonio indisoluble, ruptura de esponsales.

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Libro Cuarto: Derecho de Sucesin, se regula los grados de parentesco, la distribucin de la herencia, la herencia testada e intestada, el principio de la troncalidad, tutela de menores, prohibiciones respecto de la herencia.

Libro Quinto: Derecho de Obligaciones, se refiere a los contratos, donaciones, ventas, donaciones entre cnyuges.

Libro Sexto: Derecho Penal, los tipos de acciones que eran consideradas delitos y su pena, de la acusacin criminal, aborto, infanticidio, lesiones, violencia y homicidio. Tambin trataba de tormentos que se le podan aplicar al procesado.

Libro Sptimo: Trata de los hurtos, fraudes y engaos, por lo tanto trataba del delito propiamente tal y de los acusados. Tambin se ocupaba de la venta de hombres libres. Otro ttulo trataba del juzgamiento y seguridad de los inculpados. Otro, de la falsificacin de instrumento. Otro, de la falsificacin de moneda.

Libro Octavo: Se refiere a los delitos de fuerza o violencia, incendio, dao en las cosas, el pastaje de cerdos, hallazgo y adquisicin de abejas.

Libro Noveno: Trata de los fugitivos y de las sanciones que se les daban a los que ayudaban a los fugitivos. Tambin trata de los que no concurren a la guerra teniendo la obligacin de hacerlo.

Libro Dcimo: Habla del derecho de propiedad, como la divisin de tierras, prescripcin.

Libro Undcimo: Trata, entre otras cosas, de la actuacin de los mdicos, de sepulcro y tambin de las negociaciones de los mercaderes ultramarinos.

Libro Duodcimo: trata, entre otros temas, de la actuacin de los jueces, de la seguridad de los sbditos frente a los seores, establece tambin normas entre los herejes y judos.

Como se dijo anteriormente, el Liber iudiciorum, contiene una serie de normas de origen germano, por tanto al aplicar el Fuero Juzgo en Chile, se aplic legislacin germano visigoda.

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En el orden poltico, hay leyes que hacan especial referencia a la fidelidad que deba tenerse con el rey. En materia judicial se usaba una ley denominada Ley de Vitiza, (ley germnica antigua), en la que se recoge la prctica de la ordala caldaria.

Otra ley de origen visigodo, como las leyes de matrimonio por ejemplo, estaba la dote entregada por el marido a la mujer, as como tambin la sucesin de la troncalidad.

Finalmente, en materia de Derecho Penal, las composiciones penales, consistan en llegar a un acuerdo con el responsable.

La Costumbres

Tena su origen en el derecho visigodo arcaico, adems estaba vinculada a la religin, por tanto muchas veces, era violenta, tena poca afinidad con el desarrollo cultural del pueblo romano, lo que ocasiona un conflicto, entre las costumbres, que eran propia de un derecho racional.

En consecuencia los reyes Visigodos al adoptar la legislacin y costumbres romanas, y posteriormente la religin cristiana, van a tratar de colocarla en un lugar inferior y eliminarla del derecho, por canto estaba vinculada a los aspectos religiosos, tales como las ordalas, que consistan en probar determinadas conductas a travs de determinados pasos.

Se impone, entonces, el derecho romano en el derecho romano visigodo, por lo tanto la costumbre ser aceptada conforme a la ley, incluso no se podr recurrir a ella, si no hay ley, o sea a falta de ley no se recurre a la costumbre, sino se pide la opinin del rey, decidiendo por tanto el monarca cual es la solucin.

Literatura Jurdica

En esta materia, en realidad no hay juristas visigodos conocidos, s se conocen los telogos que tendrn mucha influencia, una vez que los visigodos adoptan la religin cristiana.

Ellos son Julin de Toledo, el que tiene importancia porque habra puesto en el Cdigo de Eurico, normas muy estrictas, relativas a los judos. Posteriormente, Isidoro de Sevilla, que ser conocido como San Isidoro, vivi entre los aos 560 y 636, tiene bastantes

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obras, siendo una de ellas Las Etimologas, que en realidad es una enciclopedia, cuyos libros V y VII, trataran de derecho, tambin es autor de Hispana, que contiene los concilios del Derecho Cannico, y el libro de las Sentencias.

Derecho Poltico y Administrativo en el Reino Visigodo

Sus diferencias respecto del derecho romano. Hay que tener en cuenta un hecho histrico, los germanos a comienzo del siglo IV, ocupan parte de las Galias y Britania. Mediante los tratados, se produce la romanizacin de este pueblo, que permiti, adems, ir ocupando los territorios. El tratado obligaba a los visigodos, a constituirse en fuerza militar para los romanos. Ellos traan su estructura y poltica.

Una de las diferencias que haba en esa poca, respecto de la eleccin del rey, era que ste se elega por asamblea, y como eran federados del Imperio, necesitaron del derecho romano para mantener el orden interno, sin embargo mantuvieron su propio derecho administrativo. El rey era sujeto de derecho, lo que constitua una caracterstica, a diferencia del Emperador, que poda dictar leyes, pero no estaba obligado a cumplirlas. La monarqua era electiva, no hereditaria, esto en Espaa desaparece.

El Estado Visigodo

El Estado visigodo surge de una mezcla de principios derivados de los derechos germnico, romano cannico. A la poca de su asentamiento en las tierras de las Galias, el pueblo visigodo contaba con una organizacin poltica propia, a la cabeza de la cual se hallaba un rey elegido en una asamblea germnica y cuya autoridad, en consecuencia, arrancaba de un origen nacional y no de un nombramiento del Imperio Romano. El carcter de federados que tenan los visigodos respecto de este ltimo, no trajo consigo el desaparecimiento de sus instituciones nacionales, sino tan slo su radicacin en tierras que le fueron concedidas en Aquitania en conformidad al tratado suscrito y que les obligaba a la prestacin de servicios militares.

No obstante, el hecho de que los visigodos al asentarse no formaban grupos cerrados, permiti la influencia y penetracin de la cultura jurdica y organizacin romana y que en ltimo trmino el Estado visigodo se generare por la mezcla de los principios polticos germnicos, romano y cannicos.

Dentro del Estado visigodo la relacin del rey con sus sbditos no reviste, como algunos han sostenido, un carcter patrimonial o privado, sino que se funda en principios de derecho pblico. Los interese del rey no se confunden con los de la colectividad, ni el patrimonio real con el del Estado, ni las leyes de dan slo para el pueblo sino que obligan

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tambin al rey, como claramente lo advierte el Liber iudiciorum y, en fin se contempla la posibilidad de delitos contra la seguridad del Estado, en los cuales no se halla mezclada la persona del rey. Adems la monarqua no es hereditaria, sino electiva. Aunque el sistema germnico de las asambleas generales de todo el pueblo desaparece en la eleccin de los reyes y en la confirmacin de las leyes.

El conjunto de funcionarios de palacio el Aula Regia. Junto al rey y bajo su dependencia, ella tiene a su cargo la tarea gubernativa, legislativa y judicial. Los concilios, de que se hablar enseguida, ponen tambin un sello modelador en el poder real. No es posible as hablar de una monarqua absoluta. Las disposiciones contenidas en el ttulo preliminar y el libro I del Liber iudiciorum demuestran sobradamente que el rey ha de sujetarse al derecho para ser tenido por tal.

Los sbditos deben obediencia al rey, pero a la vez gozan de proteccin en sus derechos. El concilio XIII de Toledo (683) dispuso que nadie sin causa justificada puede ser privado del cargo, sometido a juicio, atormentado o azotado, privado de sus bienes, detenido o infamado; sino que en todo caso ha de ser juzgado pblicamente por los sacerdotes, los seores y los gardingos (sujetos ligados por vnculo de clientela con el rey y que viven con l), siendo nula toda medida tomada de otra forma. En otro aspecto se garantiza la propiedad de los sbditos prohibiendo las confiscaciones sin razn 25.

Los Concilios

Los visigodos, a la poca de su penetracin en Espaa, eran cristianos, aunque pertenecan a la confesin arriana. Bajo Leovigildo, su hijo Hermenegildo se hizo catlico; se sublev contra su padre y muri en prisin en Tarragona. Bajo el influjo de San Leandro, Obispo de Sevilla, Recaredo, hijo tambin y sucesor de Leovigildo, ingres asimismo a la Iglesia catlica e hizo pblica su conversin en le III Concilio de Toledo en 589. Desde esta fecha el catolicismo se extiende a todo el pueblo visigodo. Como consecuencia de este hecho la colaboracin entre la Iglesia y el poder civil se hace estrecha, ya que en el reino son los Obispos los fundamentales depositarios de la cultura. Por ese motivo los Concilios, sin dejar de ser verdaderas asambleas de carcter eclesistico aparecen cooperando con el rey voluntariamente a su estudio.

Los Concilios regularmente se celebran en templo de Toledo. Como todas las asambleas para tratar asuntos de la Iglesia. A se aaden miembros del Aula Regia designados por el monarca. A ste corresponde la iniciativa para que el Concilio se ocupe de materias seculares, las que indica en un discurso de apertura denominado tomo concilii, el rey daba valor de ley civil a los cnones conciliares.

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Garca Gallo, Manual de Historia del Derecho, I, p. 508.

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La influencia de los concilios fue grande en la dictacin de las leyes, debido al ascendiente moral del episcopado, en el que sobresalieron figuras extraordinarias como San Leandro, San Isidoro, San Braulio y San Julin. Cabe de dichas asambleas por moderar el poder de los reyes y afianzar la obediencia de los sbditos, a fin de evitar, de un lado, la tirana, y del otro la anarqua. La expresin ms alta de este propsito la da el IV Concilio de Toledo (633) presidido por San Isidoro, hermano y sucesor de San Leandro en la silla episcopal de Sevilla. Por su iniciativa se adopta la concepcin sacra del monarca, ungindose con aceite al rey Sisenando, como a los antiguos reyes judos; y adems se dicta anatema contra el sbdito que quebrante el juramento.

EL Derecho Privado Hispanovisigodo

Sujeto de derecho y capacidad en el Derecho Hispano Visigodo.

Tenan capacidad el hombre libre bautizado; por lo tanto, no eran sujetos de derecho, (no tenan capacidad jurdica) los que no eran libres, es decir, esclavos, siervos, herejes y judos y otros pueblos que tenan una religin distinta a la cristiana. El bautismo se refera al cristianismo.

Haba algunas circunstancias que modificaban la capacidad del sujeto de derecho, por ejemplo:

La edad, haba tres tipos de edades en el Derecho Hispano Visigodo:

--Era capaz penalmente el mayor de diez aos, esto quiere decir que se le poda imputar una conducta de infraccin legal, de carcter delictual, es decir se le poda acusar de un delito.

--El mayor de catorce aos tena capacidad procesal, es decir que poda actuar en un juicio.

--La edad perfecta era a los veinte aos, es decir plenamente capaz.

Respecto del sexo, tambin haba condiciones que limitaban la capacidad, si bien es cierto, la legislacin consideraba al hombre y la mujer iguales ante la ley, lo que era terico, puesto que cuando se trataba de la composicin, (indemnizacin), es decir el pago por daos, por la mujer, se pagaba menos que por el hombre. (Por ejemplo en un

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juicio criminal por la muerte de una persona se llegaba a un arreglo que consista en el pago de una suma de dinero, por el hombre se pagaba ms).

Otra limitante eran las enfermedades, se consideraban incapaz al enfermo mental.

Una cuarta limitante, se refera a la religin, los herejes eran incapaces para disfrutar de sus bienes, no podan tener bienes (tierras)

Los judos no podan casarse con cristianos, no podan tener siervos cristianos, pero s de otras religiones, perdan la patria potestad por el hecho de ser judos, y finalmente en el siglo VII se les declar definitivamente incapaces, porque se les exigi, para tener capacidad el bautismo, lo que obviamente los judos no podan cumplir, puesto que para hacerlo deban renegar de su fe.

Otra limitante era la clase social, supuestamente eran todos iguales pero a los nobles solo se les poda juzgar por tribunales especiales, y la sancin era exclusivamente pecuniaria, es decir pago de una indemnizacin, no eran sujetos de sancin de destierro o prisin.

Otra limitante era la infamia, la que consista que en determinados delitos se produca la infamia, cuyo efecto era incapacitar al condenado para ejercer determinados ejercicios de derecho, por ejemplo no podan ser nombrados jueces, actuar como acusadores en un juicio, prestar testimonio, representar a otra persona en un juicio. En resumen, esta incapacidad se relaciona con el proceso legal. La infamia era una pena accesoria.

El Derecho de Familia

Para el pueblo germano la familia era bastante importante, de hecho gran parte de la vida social giraba en torno a la sippe, y sta poda hacer justicia, era una especie de clan.

Ella est sometida a una serie de normas que provienen de la costumbre, y que se reflejan en el derecho, siendo algunas de ellas las siguientes:

--Referentes al matrimonio: est precedido de los esponsales, que es la actual peticin de mano de la novia, efectuado enfrente de testigos y se ratifica mediante la entrega de un anillo denominado arras = compromiso. Antiguamente, conforme a la costumbre germana, el matrimonio era acordado por los padres, lo que qued prcticamente igual, con el

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nico cambio introducido por el cristianismo, es que en la ceremonia matrimonial son los contrayentes los que manifiestan su voluntad, a pesar que el matrimonio est concertado por los padres.

Tambin, se estableci la donacin de la maana, (regalo que el marido le da a la mujer a la maana siguiente de haberse celebrado la noche nupcial)

En el libro de los jueces se haban establecido algunas prohibiciones para celebrar el matrimonio:

--el parentesco: no podan casarse con parientes hasta el sexto grado

--el voto de castidad: no podan casarse quienes haban hecho voto de castidad

--no podan casarse quienes haban celebrado orden sacerdotal

--en caso de rapto tambin estaba prohibido el matrimonio, pese a ser una costumbre visigoda, el cristianismo lo prohibe

--la fuerza o miedo, se prohiba obligar o amenazar para contraer matrimonio

--se prohiba el matrimonio entre libres y esclavos, y entre patronos y libertos. --por influencia de la religin cristiana, no se acepta en el derecho Hispano Visigodo, el divorcio.

El libro de los Jueces modera la patria potestad, por cuanto prohibe la venta de menores, de los hijos, o la cesin por algn ttulo jurdico, no se podan entregar los hijos en esclavitud o en calidad de siervos.

En materia de derechos reales, el Libro de los Jueces, establece el derecho de propiedad absoluto de carcter individualista, tal como lo consagraba el Derecho Romano Clsico, a diferencia de las tradiciones germnicas, que lo consideraban un derecho de carcter colectivo, ello dada la importancia de la familia en dicha sociedad.

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En materia de derecho de obligaciones, el Libro de los Jueces, establece respecto del contrato, que ste slo puede celebrarse con el libre consentimiento de las partes, no puede haber un contrato tipo cuasidelito.

En materia de derecho sucesorio, el Derecho Hispano Visigodo adopta prcticamente todas las disposiciones del Derecho Romano, por ejemplo:

--- La primera preferencia la tienen los descendientes, y se establece el derecho de representacin, es decir el hijo del fallecido que tena derechos hereditarios, puede representarlo, como si l fuese quien hereda.

--- En segundo lugar estaban los ascendientes, en ausencia de descendientes, desde luego, primero los padres y luego los abuelos. Por efecto del principio de troncalidad, los bienes vuelven a la familia de donde provenan, en caso de fallecimiento de uno de los cnyuges.

--- La viuda con hijos hereda una cuota igual a la de cada hijo, distinto de cmo es en la actualidad. En caso que se obtenga esta herencia la mujer no lo obtiene a ttulo de propiedad, sino como usufructo, es decir lo puede disfrutar hasta que se muera o case nuevamente, en ese evento termina el usufructo sobre los bienes de la herencia, y estos vuelven a los hijos.

---- Bajo el reinado de Quindasvinto se estableci una norma sobre la distribucin de la herencia, que no exista antes, se exigi que hubiese cuatro partes obligatoriamente destinadas a los herederos, y una quinta parte de libre disposicin.

Procedimientos Penales

La capacidad para ser imputado penalmente era de diez aos, estableciendo el Libro de los Jueces, en general, las siguientes circunstancia eximentes:

La fuerza, significa no poder hacer otra cosa que la que se hizo b) c) la legtima defensa el adulterio

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d)

se era imputable, solo si la accin, o infraccin legal, era realizada voluntariamente.

Las penas que estableci el Liber Iudiciorum, eran pecuniarias, que podan ser de composicin (arreglo entre las partes), de confiscacin (en beneficio del gobernante), de azotes, de destierro, de servidumbre, de prisin y muerte.

Las penas pecuniarias no evitaban penas fsicas, por ejemplo una persona poda ser condenada por un delito, al pago de la indemnizacin, ms cien azotes y un ao de prisin.

La legislacin aceptaba el asilo eclesial, es decir en la iglesia, la persona fugitiva no poda ser sacada por la fuerza se requera el consentimiento del sacerdote, quien lo entregaba solo a cambio de una rebaja de la pena.

El proceso penal, en la legislacin Hispano Visigoda, se inicia con la denuncia del afectado ante un juez, establecido por el soberano. Existan dos tipos de procedimiento:

Acusatorio, que es el general Inquisitivo, para algunos delitos, traicin, parricidio y falsificacin de moneda.

Los medios de prueba que se aceptaban en ambos procedimientos, eran:

--los documentos escritos --los testigos --el tormento --las ordalas --y los coniuratores = ministros de fe que juraban que el acusado era inocente.

Privilegio del Fuero en la Edad Media:

En la Edad Media europea, la jurisdiccin militar perdi su ndole pblica en razn de que el servicio militar en el rgimen feudal tuvo una relacin de vasallo a seor. La jurisdiccin militar adquiere el carcter de fuero privilegiado, en favor de la clase militar que era

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dirigente. Posteriormente aparecen los ejrcitos de mercenarios o de condotieros. La norma jurdica, generalmente aceptadas respecto de estos ejrcitos, la constituan las facultades que se reservaban los condotieros para administrar justicia a sus tropas. Pero esta regla no era absoluta, pues a veces, el Estado se reservaba el derecho de administrar esa justicia. Con la formacin, posteriormente, de las milicias nacionales, hubo un perfeccionamiento de las instituciones jurdico militares.

La revolucin francesa (1789), en la Edad Moderna, al reglamentar las relaciones del poder militar con el poder civil, sent los principios de la jurisdiccin militar moderna, despojndola de su carcter feudal de fuero privilegiado, que era incompatible con los postulados de igualdad ciudadana. Se estableci la restriccin del fuero en razn de las personas y de la materia, limitaciones que ya haba acogido el derecho romano.

Alta Edad Media (711-1217)

Historia

La Espaa Visigoda culmina en el ao 711, con la derrota del rey Rodrigo, a manos de Tarik, jefe militar musulmn, en la batalla de Guadalete. A comienzos del siglo VIII los rabes se introdujeron por el sur. Conquistaron el pas rpidamente excepto un pequeo baluarte del norte que se convertira en el trampoln para el inicio de la Reconquista, que no culmin hasta ocho siglos ms tarde. La poca de dominacin musulmana se divide en tres periodos: el Emirato (del 711 al 756), el Califato (756-1031) y los Reinos de Taifas (pequeos reinos independientes) (1031-1492).

Fue uno de los clanes nobles, la familia Witiza, el que caus el declive de los visigodos a comienzos del siglo VIII, al pedir ayuda a los guerreros musulmanes y berberes del otro lado del estrecho de Gibraltar, con el objeto de combatir al usurpador de la Corona. El hecho fue que la desintegracin del aparato estatal permiti a los musulmanes firmar pactos diversos con una aristocracia que era semi-independiente y estaba enfrentada con el monarca.

A mediados del siglo VIII los musulmanes culminaron la ocupacin y el prncipe omeya Abderramn se refugi en territorio berber, huyendo de la matanza abas de Al-Andalus, con el apoyo de los yemens, que eran uno de los dos grupos musulmanes de la pennsula; igualmente, se proclam Emir de Crdoba, independiente de Damasco. Durante el primer tercio del siglo X, el omeya espaol Adderramn III restaur y ampli el emirato de Al-Andalus y se convirti en el primer califa espaol. La proclamacin del califato tena un doble propsito: en el interior, los omeyas queran reforzar el reino peninsular. Fuera del pas, queran consolidar las rutas comerciales del Mediterrneo, garantizar una relacin econmica con el Bizancio oriental y asegurar el

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suministro de oro. Melilla fue ocupada en el ao 927 y, a mediados de ese siglo, los omeyas controlaban el tringulo formado por Argelia, Siyimasa y el Atlntico. El poder del Califato andaluz tambin es extendi a Europa occidental, y hacia el ao 950 el Imperio Romano-Germnico intercambiaba embajadores con el Califato cordobs. Unos aos antes, Hugo de Arles pidi salvoconductos al potente Califato espaol para el trfico de sus barcos mercantes por el Mediterrneo. Las pequeas plazas fuertes cristianas del norte de la pennsula se convirtieron en modestas posesiones feudales del Califato, al que reconocan su superioridad y arbitraje. Los cimientos en los que se bas la hegemona andaluza fueron: una considerable capacidad econmica, fundamentada en un importante comercio; una industria artesana desarrollada, y una tcnica agrcola, que era mucho ms eficiente que cualquier otra del resto de Europa. El Califato cordobs tena una economa basada en la moneda, y la introduccin de la acuacin represent un papel fundamental en su esplendor financiero. La moneda cordobesa de oro se convirti en la ms importante de ese periodo y probablemente fue imitada por el Imperio carolingio. Por lo tanto, el Califato de Crdoba fue la primera economa comercial y urbana que floreci en Europa desde la desaparicin del Imperio Romano. La capital y ciudad ms importante del Califato, Crdoba, tena alrededor de 100.000 habitantes, constituyndose en la principal concentracin urbana de esa poca. La Espaa musulmana produjo una cultura floreciente, sobre todo tras la llegada al poder del califa Al-Hakam II (961-976). Se le atribuye la fundacin de una biblioteca de cientos de miles de volmenes, que era inconcebible en la Europa de ese tiempo. El rasgo ms distintivo de esta cultura fue la temprana asuncin de la filosofa clsica por parte de Ibn Masarra, Abentofain, Averroes y el judo Maimnides. Pero los pensadores hispanomusulmanes destacaron, sobre todo, en Medicina, Matemticas y Astronoma. La fragmentacin del Califato de Crdoba tuvo lugar al final de la primera dcada del siglo XI; esto se produjo como consecuencia del enorme esfuerzo blico que realizaron los dirigentes cordobeses, y de la agobiante presin fiscal. Los treinta y nueve sucesores del Califato unido fueron considerados como los primeros (1009-1090) Taifas (pequeos reinos), denominacin que se ha incorporado a la lengua espaola como sinnimo de la ruina generada por la fragmentacin y desunin de la Pennsula. Esta divisin se reprodujo posteriormente, y as se crearon ms Taifas en otras ocasiones y tuvieron lugar nuevas invasiones desde el Norte de Africa. La primera vez los almorvides (1146) y la tercera, los banu marins (1224). Este progresivo debilitamiento signific que, a mediados del siglo XIII, la Espaa islmica qued reducida al reino nazar de Granada. Situado entre el estrecho de Gibraltar y el cabo de Gata, este histrico reducto no capitul hasta el 2 de enero de 1492, al final de la Reconquista.

La Reconquista

718: Pelayo, noble visigodo que ha sido elegido rey, derrota al ejrcito musulmn en Alcama, en los alrededores de Covadonga, comenzando as la Reconquista cristiana de Espaa.

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750: Los cristianos, bajo el reinado de Alfonso I, ocupan Galicia, que haba sido abandonada por tropas rebeldes berberes. 778: El ejrcito de Carlomagno es derrotado en Roncesvalles a manos de los Vascones. Muerte de Roland. 791-842: Alfonso II conquista varias fortalezas y se asienta en tierras al sur del Duero. 873-898: Wifredo el Velloso, conde de Barcelona, establece un reino cristiano con un cierto grado de independencia de los reyes francos. 905-926: Sancho I Garcs crea un reino vasco centrado en Navarra 930-950: Ramiro II, rey de Len, derrota a Abdal-Rahman III en Simancas, Osma y Talavera. 950-951: El conde Fernan Gonzlez pone los cimientos de la independencia de Castilla. 981: Ramiro I es derrotado por Almanzor en Rueda y es obligado a pagar tributo al califa de Crdoba. 999-1018: Alfonso V de Len reconstruye su reino. 1000-1033: Sancho III de Navarra somete los condados de Aragn, Sobrarbe y Ribagorza, toma posesin del condado de Castilla y establece un acuerdo con Bermudo III de Len, con la idea de arrebatarle sus dominios y proclamarse emperador. Sin embargo, a su muerte, deja el trono de Navarra a su hijo Garca III, Castilla a Fernando I y Aragn, Sobrarbe y Ribagorza a Ramiro I. 1035-1063: Fernando I conquista Coimbra y obliga a los musulmanes de Toledo, Sevilla y Badajoz a pagarle tributo. Antes de su muerte, divide los territorios entre sus hijos: Castilla para Sancho II y Len para Alfonso VI. 1065-1109: Alfonso VI une los dos reinos bajo su cetro y toma Toledo. 1086: El avance cristiano obliga a los reyes musulmanes de Granada, Sevilla y Badajoz a pedir ayuda a los Almorvides. 1102: Los seguidores del Cid salen de Valencia y los musulmanes africanos ocupan la pennsula hasta Zaragoza. 1118: Alfonso I de Aragn conquista Zaragoza. 1135: Alfonso VII de Len restaura el prestigio de la monarqua leonesa y es proclamado emperador. 1151: Los Almohades, otra dinasta africana que haba sustituido a los Almorvides, recuperan Almera. 1162: Alfonso II, hijo de Petronila y Ramn Berenguer IV, une en su persona el reino de Aragn y el condado de Barcelona. 1195: Los Almohades vencen a los castellanos en Alarcos.

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1212: Culminacin de la Reconquista. Alfonso VIII de Castilla, ayudado por Sancho VIII de Navarra, Pedro II de Aragn y algunas tropas de Portugal, sale victorioso en la batalla de Las Navas de Tolosa. 1229: Jaime I de Aragn, el Conquistador, recupera Mallorca. 1230: Alfonso IX de Len avanza por el ro Guadiana, toma Mrida y Badajoz y abre camino a la conquista de Sevilla. 1217-1252: Fernando III, rey de Castilla y Len, conquista Crdoba, Murcia, Jan y Sevilla. Granada permanece como el nico reino musulmn independiente. 1252-1284: Alfonso X el Sabio contina la Reconquista y ha de enfrentarse con las revueltas mudjares de Andaluca y Murcia. Aspira a ser elegido emperador del Sacro Imperio Romano en 1257. Alfonso X redacta el Fuero de las Leyes, predecesor de Las Siete Partidas. 1284: Una asamblea de nobles, prelados y ciudadanos depone a Alfonso X y otorgan el poder a su hijo Sancho IV. 1309: Fernando IV toma Gibraltar. 1312-1350: Alfonso XI lucha por el reino de Granada durante 25 aos y en 1340 gana la batalla de Ro Salado. 1369: Pedro I el Cruel es asesinado en Montiel por su hermanastro, Enrique de Trastmara, que gobierna como Enrique II. 1385: Los portugueses vencen a los castellanos en Aljubarrota. 1464: Enrique IV de Castilla nombra como heredera al trono a su hija, la futura Isabel I la Catlica, y deshereda a su hija Juana, conocida como La Beltraneja. 1469: Isabel I de Castilla y Fernando II de Aragn contraen matrimonio, consumando as la unidad de Espaa. 1492: Los Reyes Catlicos, Isabel y Fernando, Completan la Reconquista con la toma de Granada (2 de enero) aprovechndose de la rivalidad entre los ltimos gobernadores musulmanes de Espaa. Descubrimiento de Amrica (12 de octubre).

La Formacin del Derecho Castellano Liones

Influencia musulmana en el derecho peninsular.

El dominio musulmn finaliza en 1217 fecha de ascensin al trono de Castilla del Rey Fernando III, el Santo. El ao 1217 no termina la presencia Musulmana en la Pennsula sino hasta el 1 de Enero de 1492. El ao 1212 fecha de las Navas de Tolosa marca el momento de decaimiento del Islam. Hasta 1212 es el perodo de auge del dominio Islmico.

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La Alta Edad Media desde el punto de vista Islmico es desarrollo y auge del pueblo Musulmn. Desde el punto de vista Cristiano es un perodo de reconquista.

Los musulmanes tambin practican el principio de personalidad y respetaron a los Cristianos. Por una visin antojadiza se piensa que los Musulmanes son ms salvajes, pero en realidad posean una cultura ms avanzada, combatieron ms por razones polticas.

El 732 Batalla en Francia el rey Carlos Martel, Combati a los Musulmanes y les puso lmites. La Pennsula Ibrica dominada por los Musulmanes es conocida como AlAndalus. Despus de ocho siglos los restos Visigodos huyen y se refugian en las montaas del Norte de la Pennsula.

Durante la Alta Edad Media se produce la reconquista y repoblacin: creacin de reinos Cristianos. Estos reinos de la reconquista son pequeas unidades polticas fragmentadas que presentan una tradicin Viagtica (Romano HispanoVisigodo) y que luchan por recuperar el territorio.

Varias instituciones del derecho moderno espaol fueron aportadas por la cultura jurdica musulmana, como las referentes a impuestos y tasas aduaneras.

El Derecho de la Alta Edad Media

Diversidad Jurdica por una razn poltica evidente, no hay unidad. Existen hispanos musulmanes regidos por el Derecho musulmn, judos por el tirah y Cristianos cuyo derecho emana de los reyes Cristianos. Hay pluralidad de Fuentes del Derecho.

Por una parte leyes de los reyes Cristianos, costumbres o usos de la tierra, fueros locales, cada ciudad tiene su propio Derecho. Cartas pueblas, estatutos de formacin de ciudades, privilegios ( del estamento noble) y sentencias judiciales Castellanas (fazaas). Sirven de precedentes a nuevos estamentos.

Si observamos lo que ocurre dentro de los pueblos Cristianos (hay varios), vemos que hay rivalidades. Dentro de cada reino hay diversidad. Seoros que rivalizan con el rey y muchas veces son aliados a propsito de la Reconquista y Repoblacin.

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Hay ciudades que no dependen del seoro, orgullosas de su autonoma aunque reconocen la autoridad del Rey, son los municipios.

Una sociedad fuertemente dividida en estamentos sociales, condicin social que est ligada tradicionalmente a una posicin y a una funcin determinada:

--noble --ciudadano --clerical --servil --militar

laico o eclesistico (alto clero) habitante de ciudades libres alto bajo (monje, cura) ORATORES campesino, la servidumbre LABORATORES (los que trabajan) BELLATORES

BAJA EDAD MEDIA ( 1217-1474)

La recepcin del Derecho Comn

Introduccin El derecho romano clsico resurgir en esta poca gracias a la albor de Ignerio en la universidad de Bolonia. En efecto, ya Teodosio, en la primera mitad del siglo V, haba intentado una codificacin del derecho, obteniendo por resultado el Codex Theodosianus. Tambin en Occidente, los Estados germnicos haban realizado intentos de codificacin. Ignerio encontr la obra de Justiniano y la difundi en el mundo europeo de entonce. En la legislacin justinianea destacan dos caractersticas principales: 1.- En ella se observa la tendencia a construir un Derecho en consonancia con los tiempos. 2.- Los compiladores, y, por tanto, la legislacin resultante, se hallan sometidos a la autoridad de todos los elementos de la poca clsica. La obra de Justiniano, que a partir de la Edad media se denomin Corpus Iuris Civilis, a pesar de su carcter unitario, estaba compuesta por los siguientes elementos: Cdigo, Digesto, Instituciones y Novelas

. Las Instituciones Etimolgicamente significa instituciones. Contienen una sntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensin que abordan las siguientes materias: el primero, de

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las personas; el segundo, de la divisin de las cosas, de la propiedad, de los dems derechos reales y del testamento; el tercero, de la sucesin intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apndice de publicis iudiciis. La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Tefilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. As fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y ms tarde, el 30 de diciembre del mismo ao, adquiri fuerza de ley.

El Cdigo Justiniano dict el 13 de febrero del ao 528 una constitucin denominada Haec quae necesrio, por ser estas las palabras iniciales de su texto, en la cual design una comisin a la que encomend la tarea de proceder a la recopilacin de las leyes, o sean las constituciones imperiales vigentes en la poca, que habran de tomar de los cdigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, agregndole las constituciones posteriores del mismo Teodosio II y las llamadas novelas post-teodosianas. Existi una comisin que recibi el encargo de reunir las constituciones imperiales; el emperador dio su autorizacin para proceder a una recopilacin de las que tuvieran en vigencia en ese momento, pudiendo modificar su redaccin y hasta su contenido, a fin de adaptarlas a las necesidades actuales, ya que la obra persegua una finalidad: facilitar la aplicacin del derecho, transcurrido unos meses la comisin present su proyecto al emperador. Quin el 7 de abril del ao 526 public una constitucin que fijaba el da 16 de abril de ese mimo ao la entrada en vigencia del Novus Iustiniano Codex , o sea el Nuevo Cdigo, que fue nuevo con relacin a los cdigos que se haban tenido en cuenta, pero que dej de serlo , cuando posteriormente el mismo Justiniano orden en el ao 534 la redaccin de una nueva recopilacin, que fue aprobada por el emperador con el ttulo de Codees repetitae praelectionis y que es, el Nuevo Cdigo Justinianeo. El texto del primitivo cdigo justiniano (529), al que se le denomina Codex Vetus, no ha llegado hasta nosotros y slo se conserva en un manuscrito conocido por Papiro de Oxyrrinco, publicado en 1922 un fragmento de su ndice en que figuran los inscriptiones de las constituciones incluidas en los ttulos II, que no fue incluida en el nuevo del ao 534, circunstancia sta que demuestra que en el momento en que Justiniano orden la redaccin del primer codees no haba concebido todava la idea de hacer compilar un cuerpo de doctrina jurdica como el Digesto, ya que, de lo contrario, no se explicara aquella inclusin.

El Digesto Nombre tomado en tributo al anterior Digesto, que etimolgicamente significa enciclopedia, compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte ms voluminosa del Corpus y est formada por una reunin de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas, armonizando una edicin oficial de los ms selectos de la jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarg a Triboniano que seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora

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tarea de compilar con carcter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicacin profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta indudable el enorme esfuerzo que conllev esta empresa, que adems se caracteriz por la tremenda riqueza por su contenido, que todava resulta actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en ttulos, dentro de los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el nmero del libro y el ttulo de la obra originaria de la que proceden, no contndose con una sistemtica prctica en la ordenacin interna de cada ttulo. Cabe sealar que el digesto es dividido por Justiniano para servir a fines didcticos en 7 partes, siguiendo el esquema de los comentarios del edicto. Estas partes son: Del libro 1 al 4: Principios generales sobre el derecho y la jurisdiccin.

Del libro 5 al 11: Doctrina general sobre las acciones de proteccin judicial de la propiedad y de los dems derechos reales. Del libro 12 al 19: De rebus, obligaciones y contratos. Del libro 20 al 27: Umbilicus, obligaciones y familia. Del libro 28 al 36: De testamentis et codicilis, herencia, legados y fideicomisos.

Del libro 37 al 44: Herencia pretoriana y materias referentes a derechos reales, posesin y obligaciones. Del libro 45 al 50: Stipulatio, derecho penal, apellation, derecho municipal.

Las Novelas Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no estn recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a travs de colecciones particulares. El autntico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos ms tarde de la publicacin de estas obras, cuando la cultura europea adopt su legado como una referencia cargada de autoridad y muy til para la formacin de los nuevos juristas en un Derecho comn. El gran mrito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurdico de Roma y actuar como el eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurdica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansin del Derecho romano. Las Novellae Leges se clasificaron en:

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Epidome Iuliani: Es una coleccin de 124 novelas que se encuentran en orden cronolgico y escritas en latn, estas se le atribuyen a un profesor de Constantinopla, llamado Juliano. Se cree que fue compuesta en tiempos de Justiniano, aproximadamente en el ao 555. Estas se transmiti en manuscritos en el siglo VII. Las Autenticas (Authenticum): Esta es una coleccin de 134 novelas, que fueron publicadas entre los aos 535 y 556, estas estn ordenadas cronolgicamente hasta el No. 124. Su traduccin al latn no se realiz de manera fiel, y su nombre proviene por haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras tenerlas por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI. Coleccin Annima: Es una coleccin de 168 novelas que originalmente se redactaron en griego y fueron llevadas a cabo bajo Tiberio II. En su mayora pertenecen a Justiniano, otras a Justiniano II y Tiberio II.

CORPUS IURIS CIVILIS26

Es el nombre con que se denomin a la obra de Justianiano, est integrada por: Los Cdigos: el viejo y el nuevo, el Digesto o Pandectas, las Institutas y las Novelas. la obra rene en un solo cuerpo de ley, todas las obras de Justiniano, conocida desde la edicin de Dionisio Godofredo (Ginebra 1.583). aqu se renen en un solo libro las iuras y la leges, la obra de la Jurisprudencia y el material legislativo de los emperadores. Justiniano y otros juristas tratan con esto de servir a las demandas y exigencia y el material legislativo de los emperadores. Justiniano y otros juristas tratan con esto de servir a las demandas y exigencias de sus tiempos. Es la que rene en un solo libro o cuerpo general sin mezclarlo ni confundirlo, los iura y las leges, la obra de la jurisprudencia clsica y el material legislativo de los emperadores. La obra compiladora de Justiniano fue llevada a cabo en un corto tiempo, 553 d.c. El espritu animador de Justiniano est patente en la obra, a la que quiere imprimir un notorio sello de unidad, trayendo a concierto el cmulo legislativo y jurisprudencial formando en ambientes distintos y en un correr de siglos. A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permitan, se guarda respeto a la tradicin clsica. En este caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos da la imposibilidad de su llana aplicacin las necesidades nuevas, recomienda su modificacin, aqu se renen en un solo libro las iuras y la leges, la obra de la Jurisprudencia y el material legislativo de los emperadores. Justiniano y otros juristas tratan con esto de servir a las demandas y exigencia y el material legislativo de los emperadores. Justiniano y otros juristas tratan con esto de servir a las demandas y exigencias de sus tiempos. Es la que rene en un solo libro o cuerpo general sin mezclarlo ni confundirlo, los iura y las leges, la obra de la jurisprudencia clsica y el material legislativo de los emperadores.La obra compiladora de justiniano, llevada a cabo en un corto tiempo, 553 d.c. Y gracias al concurso de Justiniano, y otros juristas, trata de servir a las demandas o exigencias de su tiempo. El espritu animador de Justiniano est patente en la obra, a la que quiere imprimir un notorio sello de unidad, trayendo a concierto el cmulo legislativo y jurisprudencial
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IGLESIAS, JUAN, DERECHO ROMANO HISTORIA E INSTITUCIONES, BARCELONA, ARIEL, 1997, 696 pgs

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formando en ambientes distintos y en un correr de siglos. A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permitan, se guarda respeto a la tradicin clsica. En este caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos da la imposibilidad de su llana aplicacin las necesidades nuevas, recomienda su modificacin.

Cdigo Viejo. Cdigo Nuevo. Partes y contenido Digesto. Institutas. Novelas.

A este conjunto se denomin en el siglo XII Carpus Iuris Civilis, para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici, muchos autores sealan que quizs ste haya querido transmitir a las generaciones y siglos futuros, las ideas de los jurisconsultos romanos; Esto es demasiado difcil saber, visto de manera objetiva quizs el fin que persegua Justiniano se basaba en la idea de entonces de todas las fuentes y la ms importante, crear nuevas reglas de derecho segn las necesidades, civilizacin y costumbres de su tiempo. El corpus iuris civilis, como empez a llamase en la Edad Media el conjunto de la recopilacin justinianea: Los cdigos, Digesto, Instituciones y Novelas, fue un trabajo majestuoso, un gran paso en el propsito de dar alcance universal al derecho romano tal como haba sido concebido por los clsicos; sin esta codificacin el sistema jurdico romano se habra perdido para la Europa mediioeval y por lo tanto, para el mundo moderno. La finalidad de estas obras significaba el esfuerzo de un gobernante para dotar a su pueblo de un sistema jurdico tan cercano al modelo clsico. Consagr el sistema de derecho, definiendo la perdurabilidad en la historia y en el campo jurdico. Esta obra es considerada como una antologa jurdica, como una coleccin de escritores antiguos en la que se condensa lo mejor de la jurisprudencia romana. El inicio del periodo medieval marcado por el ius commune se puede determinar alrededor de 1212 1230 con la introduccin del derecho romano clsico en el orden jurdico. Finaliza el ao 1479 cuando la legislacin nacional es decretada obligatoria.

En este perodo se produce un proceso inverso al de la etapa anterior. En la Alta Edad Media prim un cierto primitivismo, que renaci producto de la divisin. En la Baja Edad

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Media se da la UNIFICACION JURIDICA que va paralela a la UNIFICACION POLITICA, predomina el Derecho consuetudinario.

Es un perodo de la Integracin de los Sistemas Normativos, distintos que ante coexistan. Comienzan a integrarse en torno a la figura de los monarcas. Los reyes que tenan escaso poder comienzan a acumularlo, preponderancia del Derecho Real (que emana de los reyes). Es el perodo de la recepcin del Derecho Comn en Castilla, originalmente era un condado se convierte en una monarqua, supli a Asturias y Len en le liderazgo en la guerra contra los Musulmanes. Quieta la situacin de las fronteras, los monarcas se preocupan de lo interno. Se produce la recepcin del Derecho Comn en el orden jurdico de Castilla, bajo el pretexto de constituir un Derecho de Comn Aplicacin y una Doctrina Jurdica.

Alfonso X redact un texto jurdico que consiste en doctrina del Derecho Comn convertido en ley, se trata de Las siete partidas. Es un instrumento poltico til a la poltica centralizadora de los reyes, no solo por su alta calidad cientfica sino por a travs de ella se busca establecer la jurisdiccin real sobre un espacio determinado.

Del perodo slo es posible rescatar los municipios y que luego cuando los conquistadores fundaron ciudades en Amrica, instauraron el Cabildo y el orden municipal; por ello se correlacionan con las actuales municipalidades.

Desarrollo histrico

En el siglo XII marca la cumbre de la civilizacin medieval europea, poca del desarrollo de los municipios, gremios, universidades. El arte ojival tiene expresiones culminantes en Francia y Espaa.

En filosofa Santo Tomas de Aquino realiza la sntesis armnica de la suma teolgica; Alfonso X de Castilla produce su magna obra de las siete partidas y alcanza la cima donde junto con la Divina Comedia, sern expresin del notable desarrollo cultural del Medievo. En el siglo XIV esta obra culmin el proceso de disgregacin del alma medieval.

La poca del esplendor

El siglo XIII en Espaa con el triunfo de los musulmanes en las navas de Tolosa. La reconquista toma carcter acelerado. Fernando III(el Santo) hijo de Alfonso IX de Len y de Berenguela reina de Castilla unifico las coronas. A la muerte de Fernando III, toma el

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trono su hijo Alfonso X (El Sabio) que demostr mayor condicin intelectual que de gobernante, su reinado fue poltico. La reconquista tiene escasos avances con la toma de Cdiz, mientras la lucha interna contra la nobleza, huyendo de los enemigos polticos, y en su tentativa de coronarse como emperador de Alemania muri Alfonso X en 1284.

El Declinar

Los reyes Sancho IV (12841295) y Alfonso XI (1312-1350) logran tomarse Tarifa y Algeciras respectivamente controlando el estrecho de Gibraltar. La reconquista decrece por que la lucha entre la nobleza y la realeza concentra la preocupacin de los poderes. El rey pugna en constituirse en poder absoluto.

En 1369 el bastardo Enrique Trastomora derroca a su hermano Pedro I, el cruel, apoyndose en la nobleza tumultuosa que este haba querido sojuzgar.

En el siglo siguiente Juan II (1406-1454) y Enrique IV (1454-1474) conducen al ms nfimo estado de dignidad a la realeza, sometindola.

Medio Social y Poltico

La poblacin: Un nmero creciente de musulmanes y judos quedan en tierra cristiana, los que se clasifican en:

Moros o Mudjares Judos: Gozan de libre ejercicio de su culto y de sus costumbres. Su situacin es muy favorable con el reinado de Fernando III, pero en el siglo XIV esto empez a cambiar porque los negocios prsperos, entre otros los financieros, estaban en manos de judos lo que caus una fuerte animosidad popular de manera que se producen frecuentes matanzas de judos. Entretanto la Iglesia haba logrado establecer que solo tenan derechos los que estaban bautizados en su fe, por lo que pretende que tanto musulmanes como judos se conviertan a la fe catlica prometindoles defenderlos.

Clase Sociales: La sociedad esta dividida en clases o estamentos. El que perteneca a un estamento permaneca en el de por vida a menos que el monarca lo favoreciera por estimarlo meritorio en algn sentido. La nobleza funda mayorazgos, porque acrecienta su poder y los crea para afianzarlo.

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La vida municipal produce el crecimiento de la clase de los ciudadanos, el clero decae por que el renacimiento cultural produce un cierto agnosticismo y segn Eyzaguirre porque ingresan a las ordenes segundones sin vocacin religiosa. Sin embargo el derecho no recoger las nuevas composiciones de clases toda vez que el sistema feudal o medieval de clase se mantendr hasta la revolucin francesa. De esta manera la nobleza y el clero tendrn plenos derechos y no las dems clases sociales, como trabajadores del campo y de la ciudad, subsistiendo a dems la esclavitud.

El Municipio: Las ciudades crecen con gran desarrollo y con esto se reclutaran los letrados y juristas.

Los alcaldes y regidores reunidos forman el cabildo o ayuntamiento. Pero, pronto la Asamblea General deja de ser convocada y se entrega el gobierno a la minora que ejerce a travs de un pequeo consejo, despus los reyes nombraran autoridades en los municipios con el titulo de corregidores, de esta manera la instancia de poder local queda controlada por el monarca. Ms adelante paulatinamente el corregidor ser llamador alcalde, nombre de origen rabe. Los Cabildos eran integrados slo por los vecinos notables, los dems habitantes no eran considerados.

Los Gremios: Se vincula con los municipios. En el siglo XI se presenta una asociacin de artesanos en Santiago Compostela para la construccin de la catedral, con ello se agregaron una corporacin de cambiadores y otra de posaderos para atender a los peregrinos que visitaban el santuario.

Dentro de estas asociaciones exista una jerarqua rigurosa: aprendices, compaeros y maestros con un control en el desempeo del oficio.

En el siglo XIII los gremios adquieren representacin en el gobierno del municipio y llegan a disponer de milicias propias.

Las Cortes: El gran desarrollo adquirido por las ciudades lleva a enviar representantes a la curia plena y a integrarse en las comunidades polticas, dando as el nacimiento a las cortes o asamblea formadas por los componentes del reino a los que la ley le otorgaba tal reconocimiento. Por lo tanto las Cortes sern un reflejo de la sociedad estamental de la poca.

Los delegados de la nobleza y del clero acuden a la corte como respectivas clases y no como vasallos del rey.

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Los diputados (procuradores en Castilla y sindicos en corona de Aragn) tienen mandato imperativo y se ajustan a las a las instrucciones recibidas rigurosamente.

Las cortes deban prestar autorizacin a los tribunales extraordinarios, recibir el juramento del rey al ocupar el trono, nombrara este titular, si era menor de edad declara la guerra y concertar la paz, etc.

A partir de las Cortes de Briviesco 1387 se dispuso que el rey podra legislar por s solo, y la intervencin de las cortes, en caso de modificar los vigentes, al finalizar la edad mediase pierde su importancia frente al poder real que lo acenta.

Administracin de Justicia: En los municipios los alcaldes funcionan como jueces. Bajo Alfonso X se crean los alcaldes de corte que son llamados casos de corte.

Enrique II crea la audiencia, dependiente de la chancillera que guarda el sello real, compuesta por oidores.

Juan I, crea una segunda chancillera que funciona primero en Segovia un tiempo, despus en Valladolid.

Las fuentes del Derecho

Carcter del Derecho.

El derecho de origen popular, fundado en la costumbre y las creencias, va siendo reemplazado por un derecho nuevo de carcter cientfico. En Espaa se recepciona el derecho comn (romano-cannico) elaborado en Italia. Este nuevo derecho encuentra a los juristas sus expositores y en la ley su fuerza de aplicacin.

La ley limita la vigencia de la costumbre, comienza a restituir el derecho territorial su predominio sobre el local y as se hace la unificacin jurdica. El derecho antiguo en la costumbre subsiste pero evoluciona.

En el derecho municipal se produce una unificacin a travs de la similitud de los fueros, en suma el proceso unificador se realiz paulatinamente por va local y territorial.

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El Renacimiento del Derecho Romano y su Recepcin en Espaa

Fines del siglo XI en Italia hay un renacimiento del estudio del derecho romano manifestado en un fuerte movimiento intelectual que descubre los textos antiguos y trata de ponerlos en vigencia. Los juristas comienzan a comentar los textos agregndoles comentarios. De esta manera aparecen los llamados Glosadores, que hacen comentarios marginales al texto del Digesto y las novelas de justiniano.

En el siglo XIII la escuela de los glosadores alcanza el punto culminante porque reuni todas las glosas anteriores y busco la manera de canalizar sus puntos discordantes.

Despus el Italiano Gino Pistoya introdujo el mtodo dialctico escolstico en el estudio del derecho romano. Se inicia una escuela de juristas cuyo mtodo de interpretacin consiste en abstraer de las normas los principios generales. Estos juristas fueron conocidos con el nombre de BARTOLISTAS O COMENTARISTAS.

El estudio conjunto de derecho romano y cannico da origen al derecho nuevo el cual en la poca se le llamo jus comune (derecho comn). De esta manera, el Estado que surge pretende obligar a los juristas y jueces a que acojan el derecho nacional y lo apliquen.

En Espaa hay una penetracin romanista a fines del siglo XII as se produce un desarrollo de los estudios jurdicos.

El derecho de universidades de Palencia, Salamanca y Valladolid, en el siglo XIII ayuda a la difusin del derecho comn as se produjo la primera aparicin en Castilla del fuero real, que seria culminante esfuerzo de las partidas, cdigo romanista.

La Unificacin Jurdica por Va Local

A fines del siglo XII se produce una tendencia unificadora del derecho real, se propone a la redaccin de un cdigo que se concede a varias poblaciones, esta ley vendr a reemplazar al derecho consuetudinario, no es en realidad sino una captacin del derecho foral vigente en Extramadura.

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Aparte del fuero de Cuenca, hay otros que tambin revisten el carcter de fueros tipos (sirven de modelo de la elaboracin de cuerpos equivalentes, tienen carcter del fuero juzgo y fuero real). Fernando III influido por el romanismo orden traducir a la lengua romance el antiguo Liber Iudiciorum. Esta versin nueva, altera en ms de un pasaje el texto latino original que se denomina fuero juzgo y se dio como fuero municipal entre otras ciudades de Crdoba (1241) Sevilla y Jerez de la frontera.

Alfonso X, redacta el fuero real o fuero de las leyes, con intencin unificadora y lo concede primero a Aguilar del Campo en 1255 y despus a otras ciudades tales como Soria, Burgos, Valladolid, etc. Como la primera tenia fueros propios, en su elaboracin se mezclaron principios del derecho comn con norma del derecho tradicional tales como el Liber Iudiciorum y el fuero de Soria.

Adems en 1332 se concedi el fuero real como ley territorial a la provincia de Alava cuando se incorpor a Castilla. En fines de 1348, por el ordenamiento de Alcal en 1505 por las leyes de toro se incluye dentro del orden de prelacin la legislacin general.

La Unificacin jurdica por Va Territorial

La privada labor recopiladora de los juristas y la otra legislatura de los reyes, se contribuye a unificar el derecho territorial de Castilla y extender su importancia.

El derecho recogido por los primeros es tradicional y la segunda es consulta una recepcin progresiva del derecho comn, sin excluir por completo las disposiciones del viejo derecho.

Labor Privada: Dos colecciones importantes de juristas annimos merecen ser sealado:

Libro de los fueros de Castilla: Escrito en la segunda mitad del siglo XIV que agrupa costumbres territoriales, fazaas y privilegios reales.

El fuero viejo de Castilla: Se redacta en 1356 bajo Pedro I para algunos historiadores (Gallo) se trata de un fuero mobiliario o clasista. Otros observan disposiciones de carcter territorial extrao a la nobleza, no obstante hay que tener presente ms tarde la primera de toro (1505) hace referencia al fuero viejo como fuente legislativo capaz de ser invocada.

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Labor Oficial: Tres reyes buscan la unificacin del derecho territorial acogiendo preferentemente derecho comn, son: Fernando III, Alfonso X y Alfonso XI. Al primero se atribuye la formacin de consejo de 12 sabios para que lo asesoraran en la tarea unificadora. De ello queda el Septenario obra ms filosfica que jurdica. Su tarea ser proseguida por su hijo. Del Septemario se conoce slo el prlogo y un fragmento sobre materias religiosas. De mayor eficacia fue la traduccin al romance del Liber Iudiciorum que mando hacer para la unificacin jurdica por va local.

La Labor Jurdica de Alfonso X, El Sabio 27

A la dictacin del fuero real, como medio de producir, la unificacin por la va local, hay que aadir, como aporte del rey sabio en el campo de derecho territorial, en Espculo, las Partidas y diversos Opsculos legales.

El Espculo: Se conocen slo los cinco primeros libros, tiene similitud con el fuero real y las partidas y una marcada influencia romana- cannica. Se cree por algunos que haya sido un proyecto preparatorio de las partidas.

Los Opsculos Legales: Se comprende bajo este nombre las leyes de los adelantos, que reglamentan las atribuciones de estas autoridades militares y administrativas; el ordenamiento de las tahureras, redactando por Roldan, que reglamentan los caso de juegos pertenecientes al estado y municipios.

La ley de la mesta, referente al funcionamiento del Consejo de la mesta, corporacin de los ganaderos y las llamadas leyes nuevas que abarcan diversa materias, entre ellas el prstamo o inters y disposiciones aclarativas del fuero real.

Alfonso XI y el ordenamiento de Alcal

La multiplicidad de la legislacin y la pugna entre el derecho territorial y el local, haban introducido una confusin a la que era urgente poner termino. Alfonso XI, deseoso de concluir con esta anarqua legal y de introducir una jerarqua en el uso de las fuentes del derecho local y del territorial, dict en 348 un conjunto de leyes en las cortes de Alcal de Henares, que se conocen, con el nombre de Ordenamiento De Alcal. Aprovecha y refunde ordenamientos anteriores y contiene disposiciones sobre derecho procesal, derecho contractual y sucesorio, derecho penal, orden de prelacin de las leyes de derecho nobiliario2829.
27 28

Alfonso X el Sabio", Enciclopedia Microsoft Encarta 98 1993-1997 Microsoft Corporation. Merello Italo, Historia del Derecho, Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, 1989, 164 pp

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Por lo que toca el orden de prelacin, establece en la ley 1 del ttulo 28 que en primer termino se aplicaran las disposiciones propias de ordenamiento; en segundo lugar al fuero real y los fueros municipales y nobiliarios en aquellas cosas que se usaren, salvo en aquellas que nos fallaremos que se deben mejorar o enmendar, en las que son contra Dios, contra razn o contra ley y en tercer lugar las partidas, como legislacin supletoria. En caso de duda o ausencia de ley para fallar, haba que acudir al rey para que aclarara el contenido de la disposicin oscura o dictara una nueva ley: no se da cabida ni a la costumbre, ni a las decisiones judiciales, ni a la doctrina de los jurisconsultos.

El ordenamiento de alcal constituye un paso considerable en la unificacin del derecho territorial castellano, lo que no impide que se sigan concediendo algunos fueros hasta el siglo siguiente, aunque desde entonces los monarcas, al confirmar un fuero suelen exceptuar lo que se oponga a las leyes del ordenamiento.

La Pugna entre el Derecho Legislativo y los Juristas del Derecho Comn

Los esfuerzos realizados por el ordenamiento de alcal para ordenar las fuentes jurdicas resultaron vanos. Como en las universidades se estudia solo el derecho Romano y el Cannico, los jueces y abogados invocaron en los pleitos las opiniones de los jurisconsultos del derecho comn, no solo a la falta de ley, sino con presciencia de la existente.

Don Juan II trat de contener en parte, este abuso, dictando en 1427 una pragmtica por la que se prohibi a los abogados, bajo pena de privacin de oficio, alegar ante los tribunales la opinin, autoridad o glosa de cualquier legista o canonista posterior a Juan Andrs y Bartolo. Este nuevo intento de limitacin de romanismo no tuvo tampoco ningn resultado.

Las Partidas

Estn dividas en siete captulos, y constan primeramente de un prlogo, en el cual se sostiene que es una obra destinada a ilustrar a los reyes, acerca de los derechos con que han de mantener a los pueblos en justicia y paz, adems seala a los sbditos las normas de religin y de justicia.

Cada partida est dividida en captulos.

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"Fernando VII", Enciclopedia Microsoft Encarta 98 1993-1997 Microsoft Corporation.

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La Partida Uno: plantea el concepto de ley, fundamentndolo en la moral. Establece normas sobre derecho pblico eclesistico, es decir son normas de ordenamiento de la iglesia; se reconoce el matrimonio religioso como el nico legtimo, con valor legal; el clero goza de inmunidad personal; se restringe el asilo en las iglesias, a delitos menos graves, no aceptndose para homicidas, ladrones y salteadores.

La Partida Dos: tiene treinta ttulos, y trata de derecho pblico, en ella se establece el fundamento poltico del poder, al otorgarle a la monarqua origen divino, esto es lo que los historiadores llaman Contrato Callado Tcito, que consiste en que el poder viene de Dios al pueblo y ste lo delega en el monarca, por este concepto los reyes son vicarios de Dios, y han sido puesto en ese poder para mantener la justicia en la tierra. Esto da origen al tiranicidio.

La partida Tres: tiene veintisiete ttulos, y trata de procedimientos civiles. Establece los requisitos para ser abogados, no podan las mujeres, ni los menores de diecisiete ao. Establece los requisitos de la prueba, plazos, como se inicia el proceso, la forma de ejecutar la sentencia. En otro ttulo hace referencia al derecho de propiedad, establecindose los bienes de uso comn, taes como la calle, ros, puertos, lagos, mar, caminos. Se reconoce la propiedad comunal, las dehesas, los montes, lugares comunes de donde el pueblo poda llevar su ganado, recoger lea, etc.

La Partida Cuatro: tiene diecinueve ttulos, trata del matrimonio y la familia, sobre la patria potestad, sanciones para el padre que de maltrato a los hijos, concepto de dote, que viene del derecho Romano; reconoce la existencia de la esclavitud, pero no su justicia; reglamenta tipos de relaciones, entre el seor y el siervo, entre el esclavo y el propietario. Tambin se refiere al concepto de feudo, el cual se define como la proteccin que el seor le da al siervo y la lealtad de ste a su seor.

La Partida Quinta: se refiera a los contratos, como por ejemplo, mutuo, prstamo, comodato, depsito, donacin, compraventa, etc., se establece la nulidad del contrato de usura; el mutuo consentimiento en el contrato de compraventa, es suficiente para producir su validez.

La Partida Sexta: se ocupa de la sucesin por causa de muerte; de las tutelas y curatelas; se establece la edad para ejercer la capacidad jurdica en el caso del testamento, por ejemplo los hombres pueden testar desde los catorce aos y la mujer desde los doce aos.

La Partida Siete: tiene treinta y tres ttulos, versa sobre el procedimiento penal o imputabilidad; sobre los recursos; el duelo judicial o riepto (enfrentarse con armas), que

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est reservado a la nobleza; se establecen las penas para los delitos, indicndose que los actos del hombre son considerados delitos cuando a primado la voluntad.

Penas : la muerte o prdida de un miembro; trabajo perpetuo en las minas del rey; destierro perpetuo con o sin confiscacin de bienes; crcel perpetua; que slo se aplica a los siervos; infamia; privacin o suspensin del oficio; azotes o heridas pblica, o exposicin del reo desnudo y untado de miel para sufrir las incomodidades de las moscas. Nadie puede sufrir ser condenado por simples presunciones. Se recomienda a los jueces inclinarse ms al perdn que al castigo.

Los procedimientos en la Edad Media

Los pueblos germanos introdujeron en el Imperio Romano sus propios usos y costumbres, sus procedimientos penales no se diferenciaban de los civiles as por ejemplo ante un delito una de las partes reclamaba una indemnizacin pecuniaria por el dao resultante, si el ofendido haba muerto la accin la continuaban sus parientes. La instruccin del proceso era pblica y oral, las partes deban comparecer al tribunal en da fijo y sin representacin, la confesin era la prueba perfecta, si el acusado no confesaba, estaba obligado a probar su inocencia, prestando un juramento purgatorio acompaado de un numero de conjuradores que venan en forma solemne a darle un testimonio de moralidad a su afirmacin. Si el acusado negaba el delito, y el juramento era rechazado y no existan otras pruebas evidentes del hecho, proceda el juicio de Dios que por medio de ciertas pruebas llamadas ordalas 1 Muy usada fue la ordala por el fierro al rojo cogida a mano desnuda por el acusado, si la quemadura era benigna quedaba fuera de sospecha. De uso frecuente eran tambin el agua y el aceite hirviendo, en la ordala llamada de la cruz en la que dos sospechosos eran colocados uno frente al otro, con los brazos extendidos, el que primero bajaba un brazo era declarado culpable. Tales practicas fueron regularizndose en la medida de una mayor influencia cristiana y la sedentariedad de los pueblos germanos, mantenindose el principio de que se admitan solo a falta de otras pruebas, fueron reconocidas por las leyes: Carlomagno les dio valor as tambin el fuero juzgo en la que se empleo la ordala del agua hirviendo, no ser hasta el ao 1215 en que en el concilio de Letran se las prohibi definitivamente gracias a los esfuerzos del Papa Inocencio III

En la poca feudal se mantuvieron la identidad entre el procedimiento civil y el procedimiento penal, y el derecho de acusacin, que estaba reservado slo a la parte perjudicada por el delito. Como medio de poner termino a la litis aparece el duelo o combate judicial, que vino a ser suprimido al igual que las ordalas por el concilio de Letran.

Luego en un avance posterior las leyes permitieron a los magistrados perseguir de oficio el castigo de los delitos, ello porque en general las multas y confiscaciones que se imponan iban a parar al fisco, incluso en Francia en el siglo XIV se estableci que junto a

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los tribunales reales, la justicia seorial, un procurador del rey y otro del seor (feudal) participaran activamente en la persecucin de los delitos, de ah tomo su origen el ministerio pblico. En cuanto al carcter de la accin penal esta se transform gradualmente presentando dos formas: la acusacin directa, en que el perjudicado ejercitaba la accin penal y la simple denuncia, esta ltima tena dos ventajas sobre la accin directa: no expona a su autor, si estaba mal fundada a las penas del talin (an usadas a fines del siglo XIII) y facultaba al juez para apreciar el fundamento de la queja, lo que dejaba al denunciante al abrigo de toda sospecha de que pudiese obrar por venganza. Ello naturalmente gener abusos, lo que una ordenanza de 1303 relativa a la jurisdiccin municipal de Toulouse, ordeno que cada denunciante diera su nombre a efecto de ser castigado de ser un calumniador, prescribiendo tambin en diversas regiones que el denunciante deba prestar juramento de calumnia.

El procedimiento inquisitivo tuvo races en el procedimiento extra ordinem de finales del Imperio Romano el que como es sabido se difundi ampliamente en el centro y sur de Francia, Espaa e Italia30)

30

Garraud, op.cit., t. I, n 43, pp. 50 y 51.

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CAPITULO SEGUNDO: LOS INICIOS DE LA EDAD MODERNA Auge y cada del imperio espaol 1516: A la muerte de Fernando de Aragn, la Corona espaola recae sobre Carlos I de Espaa y V de Alemania, el cual rene bajo un solo cetro los reinos espaoles de Castilla y Aragn, ms los dominios italianos y europeos de los Habsburgo. 1519: Carlos es coronado emperador del Sacro Imperio Romano (28 de junio), lo que envuelve a Espaa en interminables guerras; el monarca se enfrenta al Imperio Otomano, toma prisionero en Pava a Francisco I de Francia e intenta resolver el grave problema de la Reforma. 1556: Carlos abdica y se confina en el monasterio de Yuste (donde muere dos aos ms tarde), dividiendo sus dominios entre su hijo Felipe II y su hermano menor Fernando I. La mayor parte del Imperio permanece en manos de la rama espaola de la Casa de los Austria. 1571: Don Juan de Austria, hermanastro de Felipe II, derrota a los turcos en la batalla naval de Lepanto. 1588: Desastre de la Armada Invencible contra Inglaterra. El declive de Espaa se hace ms notable. 1700: Con la muerte de Carlos II, termina la dinasta de los Habsburgo y estalla la Guerra de Sucesin espaola, en la que se ven envueltas Francia, Inglaterra y Austria. 1714: La guerra termina. Francia impone a Felipe de Anjou (Felipe V), nieto de Luis XIV, como rey de Espaa. Espaa pierde Blgica, Luxemburgo, Miln, Npoles, Cerdea, Menorca y Gibraltar.

La Plenitud y Expansin del Derecho Espaol absolutista (14741700)

Se caracteriza por ser un perodo de plenitud y expansin del Derecho Espaol. Plenitud en toda la Pennsula y Expansin porque ese Derecho Espaol llega a lo que entonces se llam las Indias.

Desde un punto de vista Europeo es una poca de auge y decadencia del derecho Comn Legislado. En la Baja Edad Media se creo el Derecho Comn Doctrinario fue recepcionado y se expresa en leyes de amplia aplicacin territorial, pero luego caer en decadencia ante el surgimiento de los derechos nacionales. El Derecho Comn va quedando como sedimento tradicional que requiere ser modernizado, pero que es profusamente utilizado en los juicios y en la ctedra.

El orden poltico

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En 1492 el matrimonio de los Reyes Catlicos, Isabel de Castilla y Fernando de Aragn, prepar el camino para la unin de los dos reinos y marc el comienzo de un perodo de creciente xito para Espaa, ya que durante su reinado Granada, la ltima fortaleza de los rabes en Espaa, fue conquistada y a la vez, en el mismo ao histrico de 1492, las carabelas enviadas por la Corona de Castilla bajo el mando de Cristbal Coln llegaron al nuevo continente que denominaran posteriormente Amrica. Las Islas Canarias se convirtieron en territorio espaol (1495), se afirm la hegemona de Espaa en el Mediterrneo en detrimento de Francia con la Conquista del Reino del Npoles, y Navarra se incorpor a la Corona.

1474-1516: Acontecimientos ms importantes durante el reinado de Isabel y Fernando: 1. La toma de Granada que complet, el 2 de enero de 1492, la Reconquista cristiana contra el dominio musulmn en Espaa. 2. El descubrimiento de Amrica (12 de octubre de 1942) por Cristbal Coln. 3. La creacin de la Inquisicin: un Tribunal que no slo tena implicaciones religiosas sino que era tambin un instrumento que reforzaba el poder de la corona sobre el Estado. La unidad de Espaa fue posible tras el matrimonio de los Reyes Catlicos en 1464. 4. La expulsin de los judos. La bsqueda de unificacin no termin en la victoria militar de 1492, sino que se prolong en la persecucin de una uniformidad religiosa y cultural que culmin con la expulsin, en el mismo ao en que finaliz la Reconquista, de los judos que se negaban a convertirse y la consiguiente expulsin de los musulmanes. 5. La pacificacin de los reinos. Para ello se intent reforzar el aparato del estado el poder real y se hizo uso de las instituciones jurdicas y administrativas ya existentes. La monarqua espaola se convierte as en uno de los primeros estados modernos de la Europa renacentista. 6. Poltica internacional de alianzas matrimoniales que consolida el poder espaol. La corona espaola desarroll una poltica exterior influida por la creacin de un estado permanente y sirvindose de funcionarios y diplomticos formados en un concepto unitario, y a la vez flexible y confederativo, de la institucin monrquica.

Los dos siglos siguientes, el XVI y el XVII, fueron testigos de la construccin y el apogeo del Imperio Espaol, a resultas de lo cual, el pas se convirti en la primera potencia del mundo bajo la gida de los Austrias y la poltica europea gir en torno a l.

La Guerra de Sucesin a la Corona de Espaa (1701-1714) marc el fin de la dinasta de los Habsburgo y el comienzo de los Brbones. El Tratado de Utrecht de 1713 formaliz la ocupacin britnica del Pen de Gibraltar, dando lugar a una situacin colonial anacrnica que todava persiste hoy y constituye la nica disputa entre Espaa y el Reino Unido.

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Con la ascensin de los monarcas de Aragn y Castilla se produce una unin personal de las coronas. Los reinos siguieron separados. Aragn mirando al Mediterrneo y la costera regin de Catalua son reinos autnomos que mantendrn sus Cortes y sus leyes.

Se extiende el perodo de expansin del derecho espaol hasta el ao 1812 fecha de la Constitucin Liberal de Cdiz, que sin dejar de reconocer la autoridad del monarca ( se proclama: en nombre del bienamado Fernando VII) reconoce la soberana popular. Surge este movimiento en las costas de Cdiz, que elaboran y proclaman una constitucin en situacin de anomia. Posteriormente Fernando VII es restaurado en la corona.

Coetneamente a la Epoca Moderna, comienza la poca Indiana. Para Chile se inicia el 1541 con la expedicin de Pedro de Valdivia y finaliza en 1810. En este largo perodo se pueden encontrar largos momentos diferentes entre s.

Dinasta que gobernaban:

1492-1516 * 1517-1700 1700-1810

Epoca de los reyes Catlicos Dinasta o casa de los Austria, conocidos como Habsburgo Dinasta de los Brbones

*Durante el reinado de los reyes de Habsburgo se produce la poca de Formacin y estabilizacin del Derecho Indiano, desde fines del siglo XV hasta fines del siglo XVII.

El Derecho Indiano es la creacin jurdica especial concebida y aplicada por el poder espaol en Amrica. Con el fin de dotar de organizacin y regulacin jurdica a estos territorios y est formado por los siguientes elementos:

Un Derecho especial para Las Indias, especialmente legislado. Supletoriamente el Derecho Castellano. En subsidio forma parte del Derecho Indiano. En bastante nfima medida los Derechos Indgenas son acogidos por el sistema jurdico indiano, particularmente algunas costumbres que eran muy similares a otras antiguas de Europa, como la colaboracin voluntaria entre vecinos (Minga, Maln, etc.).

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A partir del 1700, se produce la poca de las reformas Borbnicas llamado absolutismo Ilustrado o Despotismo Ilustrado. Su consigna fue Todo para el pueblo pero sin el pueblo, es decir sin participacin poltica de los estamentos no seoriales.

Los Reyes Catlicos y la Casa de Austria

Desarrollo Histrico.

El advenimiento al trono de Castilla (1474) de Isabel y Fernando V Rey de Aragn agrupa a los mayores reinos de la pennsula e inicia el apogeo en Espaa. La conquista (1492) de Granada consuma la obra de Unin Nacional. La unidad religiosa se considera el fundamento de la Unidad Espaola que se afianza con la reforma interior de la iglesia, la expulsin de los judos, el establecimiento de la inquisicin. El orden interno se alcanza, con la lnquisicin de la hegemona de la nobleza y la creacin de la Santa Hermandad. Finalmente el descubrimiento y colonizacin de Amrica que hace de Espaa, el imperio ms poderoso de la tierra.

15171556 Carlos I, primer monarca de Austria, que con el nombre de Carlos V recibe la corona imperial de Alemania; y de su hijo Felipe II 15561598 que aunque no la hereda, acrecienta sus reinos. El podero poltico se mantiene intacto bajo Felipe III, 1598-1621, pero comienza la declinacin aceleradamente durante el reinado de Felipe IV 1621-1665. La crisis se completa con Carlos II 1665-1700 con quin se extingue la casa de Austria.

El Medio Social y Poltico

La Cultura: El advenimiento de la Edad Moderna se caracteriza por el resurgimiento de los valores del paganismo grecorromano en desmedro de los valores dogmticos medievales cristianos que se expresa en la quiebra de la unin de la iglesia. Escinde la Europa Occidental en los dos campos: El que acepta las nuevas corrientes y el que se mantiene fiel a la tradicin catlica. Espaa acta en esta ltima postura; por lo tanto no abandona los conceptos bsicos de la cultura medieval y no acoge los avances de la modernidad, bajo el pretexto que las ideas modernas pueden lesionar la esencia del alma cristiana. Su literatura y arte adquiere el mximo esplendor, llevando impreso el sello religioso bajo el amparo de la Inquisicin.

La Poblacin

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La presencia de fuentes musulmanes y judas da origen a conflictos con la poblacin cristiana. Habra habido un rechazo de esta debido a la riqueza de los judos, obtenida a menudo por la usura segn las caricaturas o prejuicios de la poca, el recelo que inspiraban los judios conversos. Algunos judos buscaron el bautismo como medio de escalar en la sociedad y escapar de la discriminacin. Sin embargo, Isabel la Catlica fue convencida por la jerarqua religiosa catlica que la convivencia de cristianos y judos acarreaba males espirituales para los cristianos. Fue la causa fundamental para la expulsin de los judos de toda Espaa, por edicto del 31 de marzo de 1492. Los expulsados fueron puestos bajo amparo y defendimiento real. Miles fueron expulsados de los territorios espaoles y otros miles murieron en la nueva dispora, o masacrados o enfermos.

La poblacin musulmana, tambin discriminada, estaba integrada a la sociedad diversa de la poca desde la conquista de Granada y mantenan sus antiguas creencias (mudjares) y los que haban aceptado el bautismo (moriscos) pero siempre fieles al Islam y no se mezclan con el resto de la poblacin, sin embargo los conflictos con la poblacin y las acusaciones de obispos catlicos de tener aquellos concomitancias con elementos del Africa, (enemigos de Espaa) motivaron su expulsin sufriendo la misma suerte que los judos. La expulsin se inicia con el reinado de Felipe III quien la ordena (1608-1610).

El rol de La Iglesia

Isabel la Catlica emprende la reforma de la Iglesia Espaola corrigiendo la relajacin del clero con la ayuda del Cardenal Jimnez de Cisneros, Arzobispo de Toledo. En los reinados de Carlos I y Felipe II, los monarcas continan promoviendo con resolucin la convocatoria del Concilio de Trento. 1545 para conseguir la reforma de la Iglesia medieval, instrumento eficaz de la tarea de limpieza interior de la Iglesia es la campaa de Jess, fundada por San Ignacio de Loyola.

El clero influy en las Universidades, en el pensamiento y en las letras.

La expansin Espaola adopta un sello predominante religioso, se tiene su eco hasta el extremo oriente con la presencia de Francisco Javier y sus compaeros.

La adhesin al primado de Roma no impide que la corona se arrogue derechos en la direccin de la Iglesia en Espaa, lo que se conocer como Regalismo.

Desarrollo de las instituciones jurdicas y polticas

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El Estado: A partir de los Reyes Catlicos, los monarcas logran la plenitud de la soberana; aunque el poder radica en el rey y as se pude hablar de monarqua absoluta y slo se haya limitado por las leyes de Dios y las leyes humanas ya existentes. Una abundante literatura se detiene a analizar los siglos XVI y XVII, el origen y extensin de la potestad real y obligaciones de los prncipes. El teatro de la poca recoge la misma doctrina.

La intervencin del monarca en la direccin del Estado se hace sentir bajo los Reyes Catlicos, Carlos I y Felipe II. Aunque el monarca sigue temiendo el poder el ejercicio los tienen los validos o ministros.

Cada reino mantiene sus leyes propias y sus cortes, a las que los reyes deban recurrir separadamente en demanda de subsidios; el intent de centralizacin del Conde- Duque de Olivares, ministro Felipe IV, originaron revueltas en diversas regiones.

Las cortes declinan. En Castilla abandonan su independencia. A partir de 1538, la nobleza y el clero continan las reuniones con los procuradores de las ciudades, y en su eleccin intervienen los reyes. Debilitando as la independencia de la asamblea. Bajo Carlos II 1665, se decret el traspaso de los ayuntamientos, la funcin de autorizar los impuestos, con lo que las cortes dejaron de convocarse hasta el termino de la dinasta. 1700, las cortes de Aragn, Catalua, Valencia y Navarra, conservan su organizacin tradicional31.

El Municipio: Tericamente se sostiene que el poder radica en todo el pueblo reunido en Cabildo o Consejo Abierto. En la prctica el ayuntamiento ha recogido en s todo el poder, tanto as que Bobadilla en el siglo XVII dice slo pueden todo lo que el pueblo junto.

La corona vende los cargos y oficios municipales formndose un apndice del poder monrquico.

La Administracin de Justicia: Aunque los alcaldes siguen siendo los jueces locales, se generaliza la costumbre de los reyes de nombrar corregidores que administran justicia en su corregimiento; se crean los alcaldes de Hermandad que entienden de violencias o heridas con fuga del hechor.

31

Tagle Martnez, Hugo, Curso de historia del derecho constitucional. Historia del Derecho Constitucional de Castilla. De su ms remoto origen hasta 1818. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1989, Volumen I 318 pp. (Ver pginas 287 a 300.).

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Bajo los reyes Catlicos se crea, adems de la existente Cancillera de Valladolid, otra en Granada y se seala como lmite entre ambas el ro Tajo. Bajo la Casa de Austria se instituyen otras Audiencias menores, en calidad de tribunal especial, y se crea la Inquisicin.

La Inquisicin: Los falsos conversos del judasmo e Islamismo y la aparicin de algunas herejas, lo que fue considerado un peligro para la unidad de la fe, indispensable para el orden poltico, da origen al tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin. Los Reyes Catlicos obtienen en 1478 del Papa Sixto IV una bula que les permite nombrar 203 inquisidores con facultades que ataen la defensa de la fe, puesta en prctica en 1480, extendindose a otros delitos ms propios de un tribunal penal civil o poltico.

El procedimiento es secreto, si el tribunal cree que hay antecedentes suficiente, decreta prisin preventiva del acusado, en el caso de duda se puede aplicar el tormento, lo cual fue la regla.

Las penas son las que contemplan las leyes civiles. Se llama auto de Fe la proclamacin solemne y pblica del fallo del tribunal, en el se producen las reconciliaciones y las relajaciones al brazo secular para la aplicacin de la pena de muerte.

El excesivo rigor aplicado por los primeros inquisidores dio motivo a censuras de los Papas Sixto IV y Alejandro VI. La corona har todos los esfuerzos para independizar la Inquisicin de la jurisdiccin Eclesistica. Se calcula 10 y 15 mil los condenados en los siglos de su funcionamiento.

Las Fuentes del Derecho

Carcter del Derecho: El Derecho territorial se inicia en la Baja Edad Media y se consulta en la Edad Moderna, por la importancia de Castilla. Se denomina Espaol a su Derecho Foral o Municipal al de las otras regiones. No slo rige en la Edad Moderna, sino que tambin se crea nuevo derecho.

La abundancia y complejidad del Derecho Territorial obliga intentar una sistematizacin de sus normas por medio de las recopilaciones tcnicas diversas de los cdigos que fue empleada en el siglo XIX. Las recopilaciones se componen de materiales jurdicos existentes, vigentes o no, ordenados cronolgicamente por materia. Los cdigos del siglo XIX contienen, en cambio, un derecho nuevo en gran parte y excluye al derecho derogado, adems es un orden sistematizado por materias.

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Fuentes Jurdicas: Dentro de estas se encuentran:

La ley: Disposiciones dictadas por los Reyes, con las cortes (ordenamiento) y las normas directamente por ellos (pragmticas). La Costumbre: Confirma la ley y goza de aceptacin legal, pero la costumbre tiene mayor vigencia en regiones rurales. La Literatura Jurdica: Tiene su desarrollo en los siglos XVI y XVII.

El Derecho Natural: Surge con especial fuerza para legitimar al poder poltico y tambin el concepto de justicia. Se trata por cierto de un derecho natural catlico, fundado en la revelacin, Es elaborada por la Escolstica de la Iglesia. Los dominicos Francisco de Vitoria y Domingo de Soto, y los Jesuitas Luis de Molina y Francisco Surez, se destacan en este aspecto.

Derecho Poltico: Existe una lnea comn de pensamiento poltico en los tratadistas de la poca. El pueblo o sociedad poltica orgnicamente constituida es depositario del poder que emana Dios, como fuente remota de todas las cosas. El pueblo al transferir el poder es dueo de darlo en su totalidad o de reservarse un parte de los derechos que lo constituyan. La monarqua como forma de gobierno encuentra su mayor aceptacin, slo las leyes justas obligan en conciencia. Los jueces deben legislar con el consentimiento del pueblo. Esta doctrina se conoce tambin con el nombre de contrato tcito o callado. Se trata en todo caso de una idealizacin por cuanto realmente no existan derechos polticos tal como hoy se conciben por cuanto era una sociedad estamental.

El Derecho Penal: Su principal expositor es el Franciscano Alfonso de Castro, slo el poder pblico puede aplicar la sancin Penal y no esta permitido a particulares la venganza privada; El Derecho Penal descansa en el Derecho Natural, la determinacin concreta de la pena es materia de Derecho Positivo. La ley Penal no debe tener efecto retroactivo y no debe extenderse la aplicacin analgica de las penas, se acepta la pena de muerte.

La evolucin del Procedimiento penal en el derecho Castellano

Las Siete Partidas fueron dictadas entre los aos 1256 hasta 1263 bajo el reinado de Alfonso X y su objeto era colocar en castellano el derecho estudiado en las escuelas de formacin de juristas, no fue sino hasta 1348 en las Cortes de Alcal en que se les dio fuerza legal.

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La Partida 3. Trata del procedimiento judicial, la 7. Trata el derecho penal, fundado en el procedimiento acusatorio y en la pesquisa.

La importancia de las Siete Partidas, radica para nuestro estudio, porque fue el texto legal que los conquistadores espaoles aplicaron en Chile, y continuo su vigencia hasta despus de su independencia.

En cuanto al procedimiento penal, las formas de iniciarlo eran tres: Por acusacin, por denunciacin o por oficio del judgador faziendo ende pesquisa.

Por denunciacin era la simple informacin dada a la justicia acerca de la comisin de un hecho delictivo, dando el nombre ante el juez de la persona que haba ejecutado el delito, era denuncia de un hecho y delacin de un presunto culpable, para facilitar la denuncia la ley mantena en secreto el nombre del denunciante. Continuando adelante el proceso.

La acusacin fue concebida como una cosa que da carrera a los que quieren saber la verdad de los malos fechos, por venir mas en cierto a ellos... Propiamente es dicha acusacion profacamiento que vn ome faze a otro ante del judgador, afrontandolo de algun yerro que dize que fizo el acusado, e pudiendol que le faga venganca del32.

La acusacin importaba una actividad procesal en la que el acusador se comprometa a probar que el acusado era el verdadero delincuente, y poda incurrir en responsabilidad si no lo demostraba, es decir, se quera que esa actividad de parte fuera sincera de all las diversas mediadas adoptadas para evitar las falsas imputaciones.

En general poda acusar todo hombre a quien no se le negara ese derecho, no podan hacerlo la mujer ni el menor de 14 aos, el alcalde u otro adelantado con oficio de justicia, el que tuviera mala fama, quien haya dado falso testimonio, o el pobre cuyo haber no sobrepase los 50 maravedes, los copartcipes en el hecho realizado de consuno, el siervo al seor que lo libert, el hijo al padre, ni hermano a su hermano. Todas estas personas solo podan acusar en pleitos de traicin en contra del Rey

La acusacin deba ser hecha por escrito a fin de que sea cierta e non la pueda negar ni cambiar el que la fiziere. En ella se pona el nombre del acusador, el del acusado, del juez, el delito y el lugar y fecha de su cometido. Se presentaba ante el juez del lugar en que se perpetro el delito, pero si el inculpado era aprehendido en otro tribunal la causa se radicaba en l, siempre que no se alegase incompetencia. El juez al recibir el escrito, anotaba su fecha rescibiendo luego del acusador la jura que non se mueue
32

Ley I, tt. I, Part. 7.

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maliciosamente a acusar, mas cree que aquel a quien acusa que es en culpa o que fizo aquel yerro de quel faze la acusacion 33. . Luego se emplazaba al acusado dndole traslado de la demanda por un plazo de 20 das, era posible que el acusado se defendiera poniendo defensin ante si para desechar al acusador o otra, si la quiere tal que pueda valer segn derecho. Pero si no haca esto, tenia que responder en el plazo que le fue puesto.

La contestacin se hacia verbalmente en una audiencia a que deban concurrir acusador y acusado, si este ltimo no concurra el juez proceda contra l, haciendo pregonar en el lugar donde sola morar o donde cometi el yerro, para que todos supieran que fulano fue emplazado, si despus de treinta das segua rebelde, se tomaban medidas sobre sus bienes, si transcurrido un ao no aparece los bienes pasan a la cmara del rey sin perjuicio de los derechos que tuviere la mujer sobre ellos.

Si es el acusador quien no se presenta y si lo hace el acusado, el juez deba hacerlo emplazar sealndole un plazo, que si no concurre ni se embiare escusar por alguna razon derecha, deue el judgador dar por quito la acusado, y acusador no volver a ser odo, y deber pagara la cmara del rey cinco libras de oro dndosele por infamado para siempre.

En cuanto al desistimiento de la acusacin, el acusador no poda hacerlo en los casos sealados en la ley, que eran seis: 1 cuando la acusacin era maliciosa o falsa. 2 cuando el acusado hubiera sido encarcelado y sometido a tormento, caso en el que el acusador no poda desamparar la acusacin sin otorgamiento del acusado. 3 si se refera al delito de traicin en contra del rey o del reino. 4 cuando la acusacin era hecha contra un caballero que por mandato del rey resguarde fronteras, un castillo, camino u otro lugar. 5 cuando la acusacin se refera a alguna falsedad; y 6 si ella deca relacin con un haber hurtado o robado al rey, a un religioso o santo, caso en que el acusador deba probar la acusacin, si la desamparaba deba recibir el castigo que corresponda al acusado de probrsele el yerro.

No tratndose de alguno de estos casos, poda el acusador desistirse de su accin dentro del plazo de treinta das.

El tercer modo de iniciar el proceso era la pesquisa de oficio: De su oficio puede el Rey o los judgadores, a las vegadas, estraar los malos fechos, maguer non los aperciba ninguno nin sea fecha acusacion sobre ellos, esto se poda hacer en cinco casos: 1. Si alguno aduxxesse a sabiendas carta falsa e vsasse della para prouar lo que demanda o para defenderse de lo que le demandassen. 2.
33

Si algn testigo diera falso testimonio.

Ley XVI, tit. I, Part.7,

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3. Quando algund malfechor anda faziendo algund mal recaudo, furtando o faziendo otros yerros manifiestamente, de manera que lo saben los omes de aquellos lugares e es cosa manifiesta, e el fecho del es en guisa que se non puede encobrir. 4. Cuando alguno hubiera acusado a otro en forma maliciosa y no pudiese probar aquello de que le acus. 5. Cuando el juez supiese ciertamente que alguien era guardador de hurfanos y usaba mal de la guarda con dao de estos.

La pesquisa se realizaba en pueblos o villas para investigar las reclamaciones de los habitantes por males o daos recibidos sin que supieran quien los hizo, o para descubrir los delitos de que se tena conocimiento por el rumor pblico que viniera ante el Rey o de aquellos hechos en que este en persona se informara andando por su tierra.

Las investigaciones estaban a cargo de dos pesquisadores, a lo menos, y un escribano, en caso de dispersin de opiniones se poda designar un tercer 34En cuanto a su labor, los pesquisadores deban escudriar la verdad de las cosas mal fechas encubiertamente, la ley tambin sealo quienes podan ser investigadores: Buenos omes que teman a Dios, e de buena fama, porque de su pesquisa muchos han de morir o de sufrir pena en los cuerpos o dao en los aueres, servir fielmente al rey y ser acuciosos en la verdad. A los pesquisadores se les deba respeto y proteccin, deuen ser honrrados y guardados assi como los alcaldes de la corte del Rey35

En cuanto al procedimiento a que deban ajustarse, primero, deban jurar que realizaran la pesquisa lealmente y que ni por amor, miedo ni promesa cambiar cosa alguna de lo que fallaren, ni dejar de preguntar aquellas cosas, por que la mejor sabran assi como diximos en el Titulo de los Testigos36

Adems les estaba vedado hacer la pesquisa con hombres viles y sospechosos o enemigos de los inculpados. Y deban hacer jurar a los escribanos, luego a los testigos de que diran la verdad.

En lo referente a la prueba, los medios de prueba se fijaron taxativamente, que en materia penal fueron la conocencia o confesin, el testimonio y las cartas o documentos. Todo el
34 35

Ley V, tt. XVII, Part. 3. Ley VIII, tt,. XVII, Part. 3

36

Ley IX, tt. XVII, Part. 3.

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sistema estaba dirigido a lograr la prueba perfecta, la confesin y para ello se recurra a modos extremos, como la flagelacin o tormento. Las presunciones no tenan mayor valor, la presuncin era: tanto dezir como grand sospecha (Ley VIII, tt. XVI, Part. 3). Es decir se la equiparaba a las sospechas.

En cuanto a los testigos no poda serlo el enemigo del inculpado, deban tener veinte aos cumplidos, tampoco se poda testimoniar en causa criminal el hijo contra el padre o abuelo (reverencia al linaje), el que estuviera en crcel o en cadena del rey.

En cuanto al valor de la testimonial rega el principio testis unus, testis nullus: dos testigos que sean de buena fama e que sean atales que los non puedan desechar por aquellas cosas que mandan las leyes deste nuestro libro, abonda para prouar todo pleyto en juyzio37 Norma que fue aplicada con rigor, entendiendo los jueces que el dicho del testigo singular no poda dar una prueba cierta, sino una mera sospecha.

Otra regla es aquella que estableca el valor que han de tener los testigos en juicio en cuanto a que las partes presenten testigos de manera que los dichos de unos y de otros fueron contradictorios, el juez deber dar mayor valor o entender que se acercan ms a la verdad los dichos de los testigos de mayor fama, en caso de igualdad de los testigos en razn de su persona y fama, se estar al mayor numero, si los testigos fueren iguales en numero y fama entonces deue el judgador dar por quito al demandado de la demanda que le fazen, e non le deuen empecer los testigos que fueron aduchos contra el. Ley XL, tt. XVI, Part. 3. Regla civil aplicable en materia penal.

El plazo de duracin de la pesquisa no poda exceder de tres das o nueve a lo ms, para luego remitirla a quienes la "ouieren de judgar", si la pesquisa la encarg el rey, deba ser cumplida en el plazo que este haya sealado.

Terminada la investigacin sumaria, se daba traslado al sospechoso de culpabilidad, a fin de que se defienda, si este confesaba se dictaba la sentencia condenatoria pues el judgador ante quien es fecha la conocencia deue dar luego juyzio afinado por ella ley II, tt. XIII, Part. 3. La ley estableci que no vala la confesin arrancada por apremio de tormento. Pero, ello no obstante, se dispuso que si aquel que fue atormentado reconociere despus, de su llana voluntad y sin tormento, aquello mismo que confes cuando le hacan el apremio, vala esta confesin. El tormento se aplicaba de muchas maneras pero el principal eran los azotes, y colgar al hombre de los brazos con cosas pesadas a la espalda, lo que se justificaba en la ley de esa poca porque los omes cometen a fazer grandes yerros e malos, encubiertamente, de manera que non pueden ser sabidos ni prouados por otra manera, por los tormentos los judgadores saben la verdad de los malos fechos encubiertos que non se podrian saber de otra guisa Ley I, tt. XXX, Part. 7.
37

Ley XXXII, tt. XVI, Part. 3.

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De todas maneras la aplicacin de tormentos deba ser ordenada por los judgadores ordinarios solo ante la existencia de presunciones o sospechas ciertas sobre los delitos cometidos por los inculpados, no pudiendo aplicarse a menores de 14 aos, ni a mujeres embarazadas, ni a los maestros de leyes, consejeros sealados del Rey. * Pero poda imponerse la tortura a los testigos siempre que el juez crea que alguno anda desuariando en sus dichos e se mueue maliciosamente para dezir mentira, salvo que se trate de personas liberadas de este apremio. En cuanto a la forma de aplicar el tormento la ley dispona que deban estar presentes el judgador, el escribano y el supliciado nadie mas era admitido, deba darse en lugar apartado, preguntando el juez: Tu, fulano, sabes alguna cosa de la muerte de fulano? Agora di lo que sabes, e non temas, que non te faran ninguna cosa si non derecho Una vez que el preso dijese lo que saba sobre el delito, era devuelto a la prisin, pues aunque hubiera reconocido el hecho el juez no poda condenarlo de inmediato, ya que deba interrogarlo nuevamente al siguiente tenor: Fulano ya sabes como te metieron tormento, e sabes que dixiste quando te atormentauan; agora que non te atormenta ninguno, di la verdad. Al reconocer lo que antes dijo, entonces all se le condenaba.

El juez incurra en sancin si atormentaba a un hombre en forma distinta de la dispuesta por la ley, o si lo haca maliciosamente o por enemistad o por ddiva. Si muere el atormentado o perdiera un miembro, el judgador deba recibir otra tal pena como la que fizo dar aquel o mayor, catando la persona que fue assi atormentada e la del judgador que lo mando assi fazer. Ley IV, tt. XXX, Part. 7.

De toda sentencia definitiva poda alzarse cualquiera que se tuviera por agraviado. Pero tambin se poda apelar de la resolucin que injustamente mandase dar tormento a alguno o que ordenase otra cosa indebida y fuera de fuera de tal naturaleza que despus no se pudiese reparar el dao o la vergenza producida al agraviado. Poda interponer apelacin el pariente del condenado a muerte, lo poda tambin hacer un extrao por amor o piedad del condenado, estaban privados de apelar los derechos los ladrones conocidos e reboluedores de los pueblos, los forcadores o robadores de las virgines e de las biudas o de las otras mugeres religiosas, y los falsificadores de monedas o sellos del rey, o los que matan con venenos o a traicin o con alevosa. Ley XIII, tt. XXIII, Part. 3.

El Derecho Internacional: Francisco de Vitoria 1483-1546, es considerado el fundador del Moderno Derecho Internacional, como tambin lo sern Francisco Suarz, Luis de Molina y Baltazar de Ayala 1548-1584. Sus principios bsicos son los siguientes:

Existencia de una Comunidad Natural de Naciones regidas por los principios universales del Derecho de Gentes (Derecho Natural).

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Igualdad Esencial de los Estados y negacin de autoridades superiores a stos.

Libertad de comunicacin y comercio en los Estados.

Todos rompen con el esquema de la Cristiandad e integra a todos los pueblos en un orden jurdico comn.

Corresponde al poder pblico exclusivamente el declarar la guerra.

La Obra Legislativa de los Reyes Catlicos

Ordenanzas Reales de Castilla: El Doctor Alfonso Daz de Montalvo inicia en Castilla la tarea recopiladora; se imprimi por primera vez en 1484. Se divide en ocho libros:

Religin Derecho pblico Derecho procesal Clases sociales Derecho Civil Hacienda Derecho Municipal Derecho Penal

Contiene adems ordenamientos desde el de denominada Ordenamiento de Montalvo.

Alcal

de 1348. Vulgarmente es

Pragmtica de Madrid (1499)

Destinada a impedir la invasin de la jurisprudencia Romano - Cannico. Permite que a falta de ley se pueda invocar en juicio opiniones de dos civilistas: Bartolo y Baldo y dos

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Canonistas: Juan Andrs y el abad Panormitano (Nicols de Tudeschi.). Derogada por la primera ley de Toro (1505).

Coleccin de Bulas y Pragmticas

Fue publicada en 1503 por Juan Ramrez, que obtuvo el mismo ao sancin oficial. Como su nombre lo indica reuna las Bulas Papales y las normas reales denominadas Pragmticas.

Leyes de Toro

Se le da ste nombre por haber sido promulgadas en las Cortes de Toro, 1505. Su redaccin data de los tiempos de Doa Isabel y se debe principalmente a Juan Lpez de Palacios Rubio. Son ochenta y tres y estn agrupadas en cdigos referente a diferentes materias cuyo objetivo es reaccionar contra la invasin de la jurisprudencia extranjera; resolver las dudas y completar las disposiciones del Fuero Real, Partidas y Ordenamientos de los Jueces.

La primera ley de Toro reitera el orden de prelacin establecido por el ordenamiento de Alcal, enseguida se deroga la Pragmtica de Madrid de 1499, que daba valor a las opiniones de jurisconsultos Canonistas y Romanista. Las nuevas disposiciones se refieren a las personas y los bienes, el matrimonio y las pruebas de estado civil; clasifican a los hijos Ilegtimos en Naturales, determina las formalidades de los testamentos, entre otros.

La Labor Legislativa de la Casa de Austria

Isabel la Catlica ordena la formacin de un nuevo cuerpo recopilador de leyes vigentes 38 . Pero solo en el reinado de Felipe II logr concluirla Bartolom de Atienza siendo promulgada en 1567 bajo el nombre de Recopilacin de las leyes de estos reinos. Teniendo siempre vigencia los cuerpos legales anteriores. Se utiliza en su redaccin las mismas fuentes aprovechadas en el ordenamiento de Montalvo, agregndose las posteriores de las leyes de Toro divididas en nueve libros uno leyes, justicia, procedimientos, judiciales, derecho civil, nobleza y contribuciones, rgimen municipal, moros, judos y otras materias varias, hacienda publica incluida.

38.

Trat de realizar el trabajo Lorenzo Glindez de Carvajal, pero su obra no se publica, luego Pedro Lpez de Alcocer muere no pudiendo darle trmino.

126

Se hace una nueva edicin llamada Nueva Recopilacin y en 1723 se agrega un nuevo tomo Auto Acordados del Consejo.

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CAPITULO TERCERO: LA CASA DE BORBON 1700-1812

Desarrollo Histrico

En 1700 se inicia la nueva Dinasta de Borbn, que favorecer la influencia Francesa. Con los Brbones se genera la guerra de sucesin espaola (siglo XVIII), la cual parte en 1713, junto con el perodo de equilibrio europeo, en esta lucha Felipe V representa la causa de la unidad de la monarqua, la que se salva en lo fundamental, pues la guerra termina con su reconocimiento como rey de Espaa y las Indias por las dems potencias del orbe. Slo pierde las otras posesiones europeas de la monarqua, (Flandes e Italia), pero el resto sigue unido bajo la potestad de Felipe V y los dems Brbones que lo sucedern. Termina la supremaca francesa con los tratados de Utrecht y Rastadt, poniendo fin a la guerra de sucesin espaola y se abrir un periodo de equilibrio entre la dems potencias europeas, que se prolongara hasta el inicio de las guerras de la Revolucin Francesa (1792). Durante los reinados de sus hijos Fernando VI 1746-1759 y Carlos III 1759-1788, que actan en la centralizacin poltica, activan la restauracin econmica de Espaa.

Un proceso de descomposicin poltica representa el reinado de Carlos IV 1788-1808. A raz de un motn ocurrido en Aranjuez, Carlos abdica su corona a su hijo Fernando VII. Enseguida Napolen invade la pennsula e impone como rey a su hermano Jos, el pueblo se alza para defender la soberana nacional ultrajada. Simultneamente la guerra con los franceses se realiza un movimiento poltico de carcter liberal que se concreta en las cortes de Cdiz que promulgan en 1812 una constitucin que limit el poder real.

El Medio Social y Poltico

La Cultura

La Escisin en la cultura Europea por el renacimiento y la reforma se acenta progresivamente a travs del tiempo. Segn historiadores catlicos como Eyzaguirre y Bravo Lira, en Francia y Alemania la nueva tendencia dar origen a una cultura escptica y antirreligiosa, etctera, que tendr su mxima manifestacin en el siglo XVIII o siglo de las luces.

En Espaa se ha conservado aislada de este proceso, pero ser acogida por las capas superiores de la sociedad Espaola, se incrementar por la presencia de la dinasta Francesa de Borbn. En general y pese a esas influencias, la mayora de los Ilustrados" Espaoles conservar la fe Catlica.

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La Iglesia

Las ideas Francesas de predominio absoluto del Estado sobre la Iglesia (Galiganismo) aportadas por la nueva dinasta, acentan fuertemente el antiguo Regalismo con que Campomanes procura revivir las antiguas prcticas visigodas.

Los Jesuitas son un obstculo en este plan de dominacin o al menos de control de la Corona sobre la Iglesia, pues mantienen la fidelidad al Papa. Segn Eyzaguirre, esto les acarrea el odio de los Galicalistas que se suma al que les profesan otras congregaciones catlicas y los Masones. Finalmente la Corona decide su expulsarlos de todos los dominios Espaoles, por orden de Carlos III en 1767.

Las instituciones jurdicas y polticas

El Estado

La Formula de Luis XIX El Estado soy yo es trasladada por los Brbones a Espaa. Ahora se sostiene que el monarca recibe de Dios la plenitud del poder y que lo debe ejercer para el bien del pueblo, pero sin la intervencin de ste (despotismo ilustrado).

La unificacin poltica la obtiene el primero de los Brbones Felipe V, despus de la guerra de sucesin contra el pretendiente Carlos de Austria por cuanto todas las regiones que lo haban apoyado y que eran integrantes de la antigua corona de Aragn, pierden sus organismos polticos y se transforman en provincias Castellanas, el consejo de Castilla asume las funciones del suprimido consejo de Aragn.

El rgimen poltico del absolutismo ilustrado.-

Etapas:: La centralizacin del poder. Consecuencias de la guerra de sucesin en Espaa. Las nuevas instituciones introducidas por la Casa Borbn en Espaa e Indias y sus efectos en Chile (el Regente, los Intendentes, reforma de los Cabildos, las Reales Ordenes). Fuentes formales del Derecho en Espaa y Chile en el siglo XVIII. Edad Moderna: La plenitud y extensin del derecho espaol.

La centralizacin del poder

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Bajo los Reyes Catlicos, la Casa de Austria y la Casa de Borbn se impone el absolutismo, un sistema poltico en el que se confiere todo el poder a un solo individuo o a un grupo. Hoy el trmino se asocia casi en exclusiva con el gobierno de un dictador. Se considera el polo opuesto al gobierno constitucional de sistemas democrticos. El absolutismo se diferencia de stos en el poder ilimitado que reivindica el autcrata, en contraste con las limitaciones constitucionales impuestas a los jefes de Estado de los pases democrticos.

Lo que caracteriza al absolutismo es que el monarca reivindica para s un poder absoluto, desligado de las instituciones estamentales, en virtud de lo que en la poca se llaman las Regalas, o sea, las prerrogativas exclusivas e inherentes al rey. Se piensa que su poder est conformado por una serie de pragmticas, que son normas que el monarca realiza sin la sugerencia de nadie y por lo tanto el pueblo no puede reformarlas, ya que son impuestas y obligatorias en las cuales el monarca no admite negociacin alguna con el pueblo. Tpicas regalas son, por ejemplo, el derecho de acuar monedas, de nombrar magistrados, de administrar justicia y dems

El absolutismo es una construccin jurdica basada en la idea de que slo al rey competen una serie de poderes que le permiten cumplir su funcin de gobernante39. Est forma de gobierno se basa en la denominada doctrina del Contrato Callado Tcito que postula lo siguiente:

El poder proviene de Dios, quien a su vez se lo entrega al pueblo para que ste lo delegue en el Rey y a su vez al gobernante, debe administrarlo de forma justa, ya que el pueblo tiene el derecho de destituirlo en caso que no cumpla como debe, es decir no debe ser tirnico. Por lo tanto el rey debe propender a un buen gobierno, es decir, que debe velar por el bien comn de toda la comunidad como proteger a la iglesia, mantener a sus vasallos en paz y en justicia y ampararlos en la paz y en la guerra aunque el poder radica en el rey, y en este sentido puede hablarse de monarqua absoluta, l se halla limitado por las leyes de Dios y por las humanas preexistentes que jura ante las Cortes cumplir al ascender al trono. Como vemos esta concepcin un tanto espacial del Absolutismo, que se da en Espaa se debe a su profunda religiosidad debido a que Espaa es un estado confesional, es decir, que el poder poltico y religioso estn unidos y cada uno acta dentro de su mbito, el primero dentro de lo temporal y el segundo en lo espiritual por lo tanto se da una especie de dualidad de estos dos poderes que actan conjuntamente. Esta forma de Absolutismo que podra decirse que es ms bien blando se va a dar durante el reinado de los Reyes Catlicos y la Casa de Austria. Pero esta forma de gobierno va a evolucionar a un rgimen con las caractersticas propias del Absolutismo, como tal cuando asuma la Dinasta de los Brbones, se puede decir que bajo esta dinasta se organiz de manera ms prolija y eficientemente todos los rganos administrativos y judiciales. Ahora bien sta forma de gobierno como hemos dicho anteriormente, tuvo algunas caractersticas que la hicieron diferente del resto de Europa,

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esto se debe que a Espaa geogrficamente se encuentra alejada del centro de Europa en donde se dan los mayores cambios polticos y sociales, por lo tanto todos los movimientos ya sean filosficos como la Ilustracin llegaron con muy poca fuerza y tardamente.

A modo de resumen podemos agregar que la transicin de la Edad Medieval en donde todo giraba en torno a Dios, visin Teocntrica y que adems existe un orden preestablecido para todas las cosas el cual lo da la Iglesia, al igual que todo se explica a travs de dogmas no se permite el razonamiento de las personas ellas deben aceptar las verdades preestablecidas por la Iglesia, tambin influye en esta forma de pensar la Escolstica que es un mtodo que intento hacer compatibles la razn y el conocimiento revelado (dogma), esta forma de conocimiento se basa en la tradicin Aristotlica se basa en el silogismo es decir que la verdad se obtiene a travs de dos premisas una mayor y otra menor, de estas dos se obtiene una tercera que es la verdad que se busca obtener, pero esta forma de conocimiento no es segura ya que es especulativa y adems utiliza un mtodo deductivo, por lo tanto la Escolstica no es modo seguro de llegar a la verdad ya que muchas veces se parte de hechos que no son ciertos. Adems esta forma de conocimiento concibe al hombre, como un ser que viene con una mentalidad preestablecida, es decir, que este hombre nace con ideas innatas.

Pero al comenzar la Edad Moderna, esta visin de la Iglesia se desmorona, por que sta entra en crisis debido a la mala forma de actuar de sus representantes que se dedican a llevar una vida mundana ms que sacerdotal, adems a esto se une que los principados formados por seores feudales pierden fuerza y dan paso a la formacin de estados nacionales con ejrcitos estables para protegerlos y mantenerlos como unidades; ante estos cambios la nica institucin que representa seguridad y unidad es la monarqua representada en la persona del rey, que como dijimos anteriormente toma en sus manos todo el poder incluso tendr prerrogativas sobre la Iglesia que en Espaa se van a expresar como Regalismo, tambin debemos agregar que en este rgimen las personas no son consideradas con derechos ya que se les ve como vasallos, adems el rey hace las y las dicta pero son obligatorias para sus sbditos y no para l por lo tanto el monarca es titular de derecho. Todo esto que caracteriza a un absolutismo en su esencia se va a dar bajo los Brbones principalmente, pero bajo el gobierno de ellos se va a agregar otro elemento que como dijimos con anterioridad no se va a dar con mucha fuerza y que es la Ilustracin, pero de sta slo van a tomar ideas superficiales como las reformas administrativas, educacionales pero restringidas a la conveniencia espaola, el desarrollo de un aparato estatal burocrtico, pero en su esencia no se tomar en cuenta, esto que he descrito se le denomina Absolutismo Ilustrado, por lo tanto a las prerrogativas que ya tena el monarca se le agrega una ms como es la preocupacin por la felicidad pblica, la prosperidad, el mejoramiento de las condiciones generales de vida, pero los Brbones aparte de esto, utilizaran otra teora poltica para asentar su poder como es el Galicalismo que postula : Dios es quien entrega la soberana al rey y ste por lo tanto slo responde ante Dios y no ante el pueblo, lo cual se traduce en la frmula Todo para el pueblo, pero sin el pueblo.

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El absolutismo fue, entonces, la forma de gobierno de las monarquas europeas en los siglos XVII y XVIII. El rey posea, de hecho y de derecho todos los atributos de la soberana: haca las leyes, administraba justicia, los impuestos se recaudaban en su nombre, mantena un ejrcito permanente y nombraba a los funcionarios. Esta es una forma de gobierno que se caracteriza por el modo autoritario y centralizado de ejercer y usar el poder del monarca quien reivindica para s un poder absoluto, desligado de las instituciones estamentales, en virtud de lo que en la poca se llaman las Regalas, denominadas de sta manera a las prerrogativas que se consideraban o justificaban como exclusivas e inherentes al rey. En el caso de Espaa su poder est conformado por una serie de pragmticas, que son normas que el monarca dicta sin sugerencias de terceros y por lo tanto el pueblo no puede reformarlas, toda vez que son impuestas y obligatorias y en las cuales el monarca no admite negociacin alguna con aquellos a quienes se impone en virtud de la idea que slo responde ante Dios quin le dio el poder soberano. Tpicas regalas son, por ejemplo, el derecho de acuar monedas, de nombrar magistrados, de administrar justicia, de disponer de los fondos pblicos, de recaudar impuestos, de encabezar la administracin pblica, entre otras.

El absolutismo es, entonces, una construccin jurdico-poltica que se funda en la idea de que es competencia exclusiva del rey el ejercicio de una serie de poderes que le permiten realizar su tarea de gobernante que Dios le impusiera 40. En teora la monarqua absoluta estaba subordinada a la ley divina, a la justicia y a las reglas fundamentales del Estado. El absolutismo tuvo efectos prcticos en la organizacin del Estado moderno por le permiti a los monarcas desarrollar el centralismo y la unificacin territorial.

En el caso de Espaa esta forma de gobierno encuentra su primer fundamento ideolgico en el denominado Contrato Callado Tcito que postula lo siguiente: el poder proviene de Dios quien a su vez se lo entrega al pueblo para que ste lo delegue en el Rey quien en su calidad de gobernante debe administrarlo en forma justa por cuanto el pueblo tiene el derecho de destituirlo en caso que no cumpla como debe y se transforme en tirano. Por lo tanto el rey debe propender a un buen gobierno, velando por el bien comn de toda la comunidad entendiendo por el tal proteger a la iglesia, mantener a sus vasallos en paz y en justicia y ampararlos en la paz y en la guerra. Aunque el poder radica en el rey, y en este sentido puede hablarse de monarqua absoluta, l se halla limitado por las leyes de Dios y por las humanas preexistentes que jura ante las Cortes cumplir al ascender al trono. Como vemos esta concepcin un tanto espacial del Absolutismo, que se da en Espaa se debe a su profunda religiosidad impuesta por siglos desde el Estado, debido a que Espaa es un estado confesional, es decir, que el poder poltico y religioso estn unidos y cada uno acta dentro de su mbito, el primero dentro de lo temporal y el segundo en lo espiritual por lo tanto se da una especie de dualidad de estos dos poderes que actan conjuntamente. Esta forma de Absolutismo se desarrolla durante los reinados de los Reyes Catlicos y de la Casa de Austria. Pero esta forma de gobierno va a evolucionar a un rgimen con las caractersticas propias del Absolutismo, como tal cuando asuma la Dinasta de los Brbones; se puede decir que bajo esta dinasta se

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Bravo Lira, (1993), pg. 35-36.

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organiz de manera ms prolija y eficientemente todos los rganos administrativos y judiciales pero sometidos a un mayor control del soberano.

Para oponerse al pensamiento poltico liberal que propugnaba la soberana nacional, ampliamente desarrollado en la segunda mitad del siglo XVIII en Francia y Amrica del Norte, los absolutistas desarrollan su propia teora poltica. En Espaa se manifiesta tardamente cuando se da a conocer el "manifiesto de los persas" de 1814, relacionado con los pensadores franceses que promueven la restauracin de la monarqua. Para los efectos del desarrollo del Derecho en las Colonias se trata de un cambio tardo e intil, los pueblos coloniales adoptan formas liberales que los alejan de la Metrpolis.

La influencia poltica de los Brbones.

Los Brbones influenciaron enormemente el proceso de independencia en las colonias, producto de las reformas que ellos mismos llevaron a cabo. Pero sin duda la influencia ms importante proviene de la Revolucin Inglesa primero, luego de la Independencia de Estados Unidos de Amrica y de la Revolucin Francesa, cuyos ideales de libertad y racionalidad sern hechos propios por futuros libertadores americanos quienes encuentran los fundamentos ideolgicos para expresar el rechazo al absolutismo, centralismo y abusos que se cometan en las Indias a nombre de la Corona espaola.

Esta dinasta se inicia con Felipe V en 1700, el que rene Castilla y Aragn con la ayuda de los Ingleses, quienes reciben a cambio el Pen de Gibraltar. Felipe V hace desaparecer el Consejo Real, unifica los de Aragn y Castilla, y crea las Secretarias de Estado. El de Castilla se encargaba de los indianos, por lo que al desaparecer se crea inestabilidad poltica en Indias.

Los pueblos de Espaa eran un muy religiosos y predominaba el concepto desarrollado por los Jesuitas que sostena que el poder del pueblo provena de Dios (contrato callado tcito). Se trata de un concepto esencialmente democrtico para la poca, el pueblo depositario de la soberana que vena de Dios, concepto de soberana popular de origen divino. Esta idea tendr una prctica poltica y se expresar en los Cabildos y tambin en situaciones de crisis cuando el pueblo - en un sentido amplio - es quien se organiza para resistir a los invasores, como ocurre contra Napolen.

Los Brbones eran relativamente catlicos, por que usaban la Religin para actos de Pompa. Para autores catlicos, como Jaime Eyzaguirre, aqu surgen algunas explicaciones del proceso de decadencia de Espaa. Pero existen fenmenos econmicos que podran explicar mejor la supuesta decadencia. En primer lugar, Espaa era un corredor de Capitales, los bienes se comercializaban en Europa, y los capitales emigraron al norte de ese continente, no se desarrolla Espaa, ms bien se estanca. Pero

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adems Europa vive un proceso de cambio radical el cual la Revolucin Francesa que sustenta ideales universales ser su ms importante impulsora. Los ideales revolucionarios encuentran recepcin en todas partes, incluso en Espaa. La invasin Napolenica se desarrolla precisamente en ese contexto.

El absolutismo fue incapaz de levantar ideales del Hombre y la Sociedad que pudieran competir con las ideas del racionalismo y de la libertad y por lo que esta decadencia se manifiesta en la falta de ideas, ausencia de objetivos por vivir. Adems y producto de lo mismo, en el plano intelectual no aparecen personalidades destacadas.

En Espaa, la estructura Social es la Castellana, que va perdiendo influencias en el proceso. Los Castellanos pierden podero, venden las tierras en las Indias, cediendo su lugar en la Colonia a otros grupos, principalmente Vascos y Catalanes. A mediados del siglo XVIII el Rey de Espaa pregunta que pas con los descendientes de los conquistadores.

Los Brbones expulsan del imperio espaol a los Jesuitas quienes tenan un poder importante en Europa y particularmente en Espaa y las indias, de carcter econmico, poltico e ideolgico; los Jesuitas habran tenido tal poder por cuanto, sostienen algunos autores, confesaban a los Monarcas de toda Europa y por lo tanto conocan los secretos del poder poltico. Pero tambin tenan un poder econmico importante por cuanto posean grandes haciendas en las colonias y eran productores de diversos artculos que comercializaban en todo el Imperio. Por otra parte, la relacin Estado Iglesia no era muy buena toda vez que el Monarca absoluto encontraba en la Iglesia un contrapeso crtico. Las causas de la expulsin son variadas. Primero parecen ser econmicas por cuanto sta era una de las congregaciones ms ricas frente a la pobreza de Espaa por las guerras. Luego hay causa polticas, toda vez que los Jesuitas postulaban que el origen del poder era divino que el depositario del poder era el pueblo, en consecuencia el pueblo poda delegar en cualquier persona, y el rey era legatario, y si ste era de mala conducta el pueblo poda castigarlo. Por su parte, los Brbones propugnaban la idea de que su poder provena de Dios y slo a El deban responderle (doctrina del Galicalismo). Entre las causas intelectuales de la pugna entre la corona y los jesuitas est la gran influencia de carcter rebelde que habra ejercido la Congregacin frente a las concepciones del poder. Tambin Eyzaguirre sostiene que en el Siglo XVIII la masonera, a travs de Voltaire, habra influido en las cortes francesas para que adoptaran las ideas del racionalismo que se opona al dogmatismo, de esta manera la Corona Francesa habra combatido a los Jesuitas, por cuanto el racionalismo predominante en los masones rechazaba la concepcin de la religin como la entienden los catlicos, contraria a la razn, fundada esencialmente en el dogma. Tambin se ha sostenido que el Papa estaba influido por los masones, por lo que habra permitido la expulsin de los Jesuitas41, Ninguna de ambas afirmaciones tienen una base histrica slida habiendo ms bien signos en contrario, es decir de persecucin hacia los masones, particularmente de parte de los Brbones 42, en el caso de Espaa.

41 42

Eyzaguirre, 1992, pp. 46-50 Pinto Lagarrigue, Fernando, La masonera su influencia en Chile, Editorial Orbe, Santiago, 1966, 3 Edicin, p.18-19 y p. 41 y

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En Espaa se destacan en la filosofa poltica Francisco Martnez Marina, Discurso sobre el origen de la monarqua. No existen doctrinas polticas originales ni nuevas, solo influencias francesas lo que se nota incluso en la constitucin de 1812, de carcter liberal, primera de Espaa y que servir de inspiracin a numerosas constituciones latinoamericanas despus de la Independencia.

Las reformas polticas.

Los Brbones llevaron adelante una serie de reformas polticas entre las cuales destacan La Ley Slica que otorga preferencia a los varones para suceder en el trono, luego la citada Constitucin de 1812 primer cdigo constitucional. El Consejo Real fue fusionado y se cre el Consejo de Estado, con poder sobre todo el Imperio, integrado por 40 consejeros, en cada provincia se nombr un Capitn General en vez de un Virrey, con excepcin de las Indias.

Administracin pblica. Se crean estatutos de administracin pblica, para descentralizar el poder regional se crean los Intendentes tanto en Espaa como en Amrica. Esta nueva estructura administrativa permitir a los monarcas un control ms directo de los lejanos territorios de Indias.

Doctrina jurdica No existe un Pensamiento Jurdico propio, la obra ms importante que tendr gran influencia entre los juristas espaoles es la de Guillermo Leibnitz, alemn que es promotor de la codificacin. Se destaca como autor Pedro de Mora y Jaraba que escribe un tratado crtico de Derecho Civil. Tambin es conocido Juan de la Regera, autor de la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa. Las Instituciones Jurdicas son los autos acordados o resoluciones del Consejo Real de Castilla en vigencia hasta 1805 ao que se dicta la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa. La constitucin espaola de 1812, llamada liberal, est inspirada fundamentalmente en el Derecho Francs surgido al calor de la Revolucin de 1789.

En Espaa y Amrica ibrica, al igual que en Filosofa y Economa, en el plano Cientfico no hubo grandes avances, ni siquiera copias ya que el Capitalismo se sita en el norte de Europa donde se desarrolla la revolucin industrial y el avance tecnolgico.

La economa del absolutismo ilustrado

ss.

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Monopolio Comercial de Espaa A parte del monopolio poltico Espaa tambin lo estableci en lo comercial sobre sus colonias, lo hizo a travs de la Casa de Contratacin de Sevilla. Espaa mandaba anualmente una tropa y dependiendo de las circunstancias cada dos aos o ms. Los barcos que hacan el corretaje entre Espaa y las colonias eran conocidos como galeones y en Amrica haban determinados puertos para el trfico comercial: Veracruz para Mjico y Porto Bello para las dems colonias. Como a Chile no llegaba ninguna flota de manera directa los chilenos deban ir a Porto Bello a vender su mercadera a los espaoles, pero en la practica las vendan en el Callao.

Como no haba competencia, los comerciantes de la flota dictaban la ley de precios: Compraban y vendan al precio que se les antojaba.

El monopolio comercial fue combatido por el contrabando que tuvo caracteres de institucin americana, lleg a ser tan natural como el comercio lcito.

Slo en las postrimeras de la dominacin espaola, esta decide cambiar su poltica econmica en las Indias para lo cual concibi el propsito de fomentar el comercio directo con la pennsula, pero conservando siempre el monopolio de todo el trfico, a este fin obedeci el reglamento de libre comercio dictado por Espaa en 1778. Habilitaba para el comercio con varios puertos de Espaa y no slo con el de Cdiz como antes, y varios tambin en Amrica, y en caso de Chile: Valdivia, Talcahuano, Valparaso y Coquimbo.

La economa de la Capitana General de Chile.43

Esta Capitana se caracteriza por su pobreza. Su comercio es dbil, su mercado pequeo y de escasa capacidad adquisitiva. La explotacin es enorme y gran parte de poblacin no percibe ingresos, sino, como en caso del campo, es pagada con bienes. La Capitana solo ofrece un mercado de materias primas y no posee un industria avanzada, siendo durante los siglos XVI y XVII la agricultura la gran fuente de comercio o de riqueza, que slo alcanzaba a cubrir las necesidades internas y que escasamente ofreca un excedente que se exportaba a los pases vecinos (Per principalmente). Otros rubros eran el trigo, el charqui, el cuero, el cebo, que tambin se comercializaban internamente y se exportaban La ocupacin preferente de las haciendas era la crianza de ganado vacuno, ovejuno, caballar y mular. De estos animales se aprovechaba la grasa para la fabricacin de cebo y los cueros para transformarlos en cordobanes y suelas que iban al Per. La pesca serva, principalmente, para fines medicinales y el abastecimiento de la poblacin.

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Bajo la gobernacin de don Alonso de Rivera se inicia en Chile el control de la economa por parte de la burocracia colonial. La industria manufacturera que estaba alicada se robustece cuando el gobernador funda un obraje de paos en Melipilla, un taller de curtidura en Santiago y otro de sastrera, zapatera y sillera en Concepcin.

La minera alcanz gran auge en los primeros aos de la colonia con los lavaderos de oro de Quillota, los que se agotaron. Luego se iniciaron lavaderos en el sur, pero, como consecuencia de los alzamientos indgenas se terminaron todas las explotaciones al sur del Bio-Bio.

La produccin industrial estaba compuesta sebos, cordobanes, jarcias, suelas, y, tambin, se enviaba cobre al Per para la confeccin de caones.

La agricultura sigue siendo el principal motor de desarrollo de la Capitana, vinos, minas de oro que reemplazan a los lavaderos, la produccin de cobre se exporta a Per y Espaa en el Siglo XVIII, 13.000 Toneladas anuales en 1787. Se orden una ordenanza especial de minera para Chile. Respecto de la organizacin estatal, el Consejo de Indias decae y da paso a la Secretaria de Marina e Indias, que toma las atribuciones de la Casa de Contratacin desaparecida en 1786.

Impuestos y renta pblica

Los impuestos eran de dos clases: Unos especiales, que gravaban determinados servicios en cada poblacin y que pertenecan a los Cabildos; y otros generales, que gravaban la produccin y los negocios del pas en sus diferentes gneros y que eran percibidos por el rey. Los primeros constituan la renta local y los segundos el real tesoro.

Las principales entradas de la corona fueron: 1) El quinto real, 20% del producto de minas y lavaderos de oro. Se cobraba al sellarse el oro en la fundicin real, por eso se prohiba la circulacin del oro en polvo. 2) El almojarifazgo, contribucin aduanera sobre las mercaderas internadas al pas o extradas de l de un 5% sobre su valor, se pagaba en el puerto de desembarque. 3) La Alcabala, impuesto del 2 al 6% sobre el valor de los bienes muebles o inmuebles que se transferan. 4) El diezmo eclesistico, es decir, la dcima parte de los productos agrcolas y ganaderos de cada ao, se cobraba tambin sobre las hortalizas, frutas y aves de corral.

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El origen de este impuesto es la obligacin de los catlicos a pagar diezmos a la iglesia con el objeto de sostener el culto, por el derecho de patronato los reyes de Espaa pasaron a cobrarlo. 5) La venta de los cargos pblicos, como escribanos, defensores de ausentes, corregidores, entre otros. 6) Las anatas y medias anatas, o sea, el 50% de su primer sueldo que deban pagar los empleados pblicos, la mitad antes y la mitad despus de su nombramiento.

El real situado: Era un suple anual cuyo valor cambi constantemente, se traa de las cajas reales de Potos para suplir la pobreza del erario chileno y pagar la Tropa.

Instituciones estatales del siglo XVIII: Entre las reformas de carcter administrativo que se hizo bajo el gobierno de los Brbones, debemos sealar: 1) Casa de Moneda: Se hizo con el fin de acuar el oro y la plata y aumentar el dinero circulante dentro del pas. Al principio esta Casa fue administrada por un concesionario particular (1772), el rey la transform en servicio pblico a cargo de un funcionario nombrado por el que se llamaba Superintendente de la Casa de Moneda. 2) Estanco del tabaco: Segn la ordenanza de 1773 slo el gobierno poda expender este artculo, con esto no se trataba de limitar el consumo sino de buscar entradas al erario real. 3) Reorganizacin de la Aduana: Hasta ese momento la recaudacin del almojarifazgo era hecha por particulares que remataban a un precio fijo el derecho de cobrarla. Por orden real, paso a ser un servicio pblico y se design para su jefatura a un administrador de Aduanas para que percibiese a cuenta del rey el impuesto. 4) Servicio de Correo: Durante Carlos V este era un servicio que estaba en manos de particulares que lo iban heredando por generaciones, pero la mala administracin que tuvo hizo que el rey nombrara a un administrador general de correos, que deba despachar cada dos meses, a Buenos Aires y Chile, las cartas desde Espaa y a su regreso llevar la de estos dominios a la metrpoli, despus este envo se hizo cada mes. 5) Tribunal del Consulado: Sus atribuciones se vern en detalle ms adelante, pero se pueden sintetizar diciendo que eran propias del mbito comercial.

Herencia econmica Colonial En cuanto a lo poltico, econmico y social Chile surge como entidad colonial, siendo una colonia dependiente de Espaa, por lo tanto ella la organiz como tal y traspas sus estructuras administrativas y cre otras para lograr, de manera eficaz, su dominio en Amrica. En cuanto al rgimen de gobierno que posea Espaa tambin se traspas a

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Chile por medio de la centralizacin que todas las dinastas (Los Austrias y los Brbones) quisieron establecer, para as tener mayor injerencia en el poder de las nuevas tierras, esto se tradujo en que los habitantes de Amricas no eran mirados como personas, sino que eran considerados vasallos que deban jurarle lealtad y sumisin al rey, otro aspecto importante, en cuanto a la organizacin social, es que fue estratificada, al igual que en Espaa y que a travs de la historia americana se ir acentuando.

Cabe sealar que en el aspecto econmico, Espaa se relacion con las colonias a travs de un monopolio, el cual sent un precedente de dependencia y de pases con una economa esencialmente de materias primas y poco industrializados, es por eso que al momento de la independencia y con el transcurrir del tiempo los pases latinoamericanos seguirn con economas debilitadas y dependiendo de los pases industrializados desarrollados, porque la estructura econmica de Amrica Latina no lograr desarrollar industrias fuertes y tampoco podr exportar productos con mayor valor agregado que el de las materias primas.

En el plano jurdico la estructura econmica dejar como herencia el sistema de impuestos, las instituciones estatales encargadas de recolectarlo o cobrarlo, la penalidad asignada a la evasin tributaria, la regulacin del presupuesto nacional y la libertad de comercio.

Las Fuentes del Derecho

Carcter del Derecho

Se refuerza la poltica encaminada a producir la primaca del derecho nacional sobre el derecho Comn de los jurisconsultos. Las normas imperantes de las leyes de Toro, se refuerzan por el consejo de Castilla en 1714, en cuanto este ordena atenerse a las leyes nacionales. Se ordena el estudio del derecho Espaol en las universidades, las que lo reconocen. En 1802 se recomienda el uso de las instituciones del derecho civil de Castilla de Ignacio Jordn de Asso y Miguel de Manuez. La concepcin del derecho Natural, es sustituida por la escuela Nacionalista del derecho Natural.

Obra Legislativa de la casa de Borbn

Las ordenanzas de Bilbao. Se dictan en 1737, la que reglamenta las actividades del consulado de comercio de Bilbao, tiene por fuente las ordenanzas del consulado en 1560, se extendi su vigencia a toda Espaa y los Indios.

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La Novsima Recopilacin. Carlos IV encarg al relator de la Chancillera de Granada don Juan de la Reguera y Voldetorom, la Formacin de un suplemento de la nueva Recopilacin.

En 1802 trmino este trabajo y lo entreg con un proyecto de redaccin de una novsima recopilacin, se promulg en 1805, con el ttulo de la Novsima Recopilacin de Las leyes de Espaa la que contena 12 libros.

1808 se publica la Novsima con las leyes dictadas con posterioridad a su promulgacin, este trabajo tampoco remiti el derecho Castellano a una sola fuente, sino que mantuvo el orden de prelacin del ordenamiento de alcal y de las leyes de Toro.

La inclusin de leyes derogadas, la omisin de algunas vigentes, fue criticada por el cannico Francisco Martnez Marina, en su juicio critico sobre la Novsima Recopilacin en que adems present las ventajas del sistema de codificacin vigente en Francia a partir de Napolen, sobre el anticuado de las recopilaciones.

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CAPITULO CUARTO: DERECHO INDIANO

Perodo Indiano. Rgimen de Gobierno y administracin de las Indias. Autoridades territoriales para el Gobierno de Indias. Real Patronato. El Regalismo. La organizacin de Justicia. Impuestos y Renta Pblica. Monopolio Comercial de Espaa. Instituciones estatales del Siglo XVII. Consecuencias. Fuentes del Derecho en el Perodo Indiano

Historia

Descubrimiento, Conquista y Poblamiento de las Indias en los Siglos XV, XVI y XVII. Una de las fechas ms significativas durante el reinado de los Reyes Catlicos fue la del 12 de octubre de 1492: el da en que Cristbal Coln descubri Amrica. El hecho de que Cristbal Coln (que no era espaol de origen) acudiera a una corte extranjera para ofrecer sus servicios prueba que el descubrimiento de Amrica no fue en modo alguno accidental. Portugal y Castilla (Espaa) estaban muy avanzados en la exploracin de rutas mercantiles martimas y Sevilla, una rica y populosa ciudad espaola era por entonces un importante centro comercial. Sabemos que las rutas africanas permanecan cerradas para Castilla en favor de Portugal. En 1479, por el tratado de Alcaova, Alfonso V de Portugal renunci a sus aspiraciones sobre Castilla y reconoci los derechos de Castilla en las islas Canarias, mientras que Castilla reconoca los derechos de Portugal en las Azores, Cabo Verde y Madeira. Las Islas Canarias eran una puerta excelente hacia rutas alternativas. Esto es lo que Cristbal Coln ofreci, y lo hizo a un estado que precisaba de ellas, y que estaba tambin acostumbrado y preparado para este tipo de empresa. La Espaa unificada posea en 1492 una poderosa maquinaria de guerra, una slida economa, una proyeccin exterior, experiencia naval que inclua la exploracin de rutas mercantiles, y un notable potencial cientifico-tecnolgico: matemticos, gegrafos, astrnomos y constructores navales, que haban sido formados en una mezcla de tres culturas (judos, musulmanes y cristianos). Su nico rival era la vecina Portugal que, como ya sabemos, haba puesto punto final a la expansin espaola en Africa. La oferta de Coln fue rpidamente aceptada a pesar de sus conocidos errores. Pero durante su viaje a Asia sus carabelas, inesperadamente, tropezaron con el continente americano. Los espaoles estaban especialmente bien preparados por su historia para conquistar, ocupar, poblar y explotar nuevas tierras y asimilar nueva gente. Amrica, entonces, se convirti en la nueva tierra prometida para aquella gente acostumbrada a la aventura y con las armas militares, diplomticas y administrativas a su disposicin para afrontar el reto. A mediados del siglo XVI, se haban establecido en dos de los virreinatos ms importantes, Mjico en el Atlntico y Per en el Pacfico.

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Perodo Indiano

Bajo el reinado de Fernando e Isabel, despus del descubrimiento se inicia la colonizacin de Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Cuando Cristbal Colon informa de los nuevos territorios los reyes catlicos pidieron al Papa Alejandro VI que les entregara estos territorios debido a que en ese tiempo los reyes catlicos tenan la facultad de dominio temporal universal lo cual cambiar con el tiempo al surgir las bulas las que tendrn una funcin crucial en el funcionamiento de lo que ser el Derecho Indiano. La primera bula se dict el 3 de Mayo de 1493, llamada Inter Caetera la que mencionaba la entrega de nuevas tierras conquistadas, el 4 de Mayo se creo la segunda, llamada Inter Caetera, la que permiti el traspaso de estas tierras a los reyes de Castillas. Luego Alejandro VI el 3 de Mayo de 1493 publica la bula de Eximiae devotionis la que da un equidad en los beneficios entre los Portugueses e Indias Orientales. Y por ltimo la bula de Dudun siquiden el 26 de Septiembre donde se les da el beneficio a los Reyes Catlicos que ejerzan soberana en los territorios descubiertos donde actuaron sus particulares. Derivando de una u otra forma el poder no solo en los reyes Catlicos sino tambin en los reyes de Castilla. Las bulas pertenecan al derecho comn.

Los reyes Catlicos no tuvieron inconveniente para reconocer la libertad de los indgenas, debido que fue usado como un mtodo para evitar los abusos cometidos por los conquistadores. Por esta razn la colonizacin fue un tema de opiniones opuestas entre los telogos y juristas debido a que algunos acusaban los abusos hacia los indios y otros hacan odos sordos a esta situacin. Esto genero varias juntas entre telogos y juristas, las leyes Burgos, siendo la primera 1512 en Burgos donde se puso por escrito la Ordenanza de los Indios. La segunda junta se realizo en 1513 en Valladolid la que se enfoca en la rebelda que estaban ejerciendo los indgenas impidiendo ejercer la soberana en ellos, por lo tanto Juan Lpez Palacios se ve en la necesidad de redactar un documento como forma de informar a los indgenas que deben aceptar la soberana ya que emanada del Papa. Este documento se llamo El Requerimiento el que consista en una pieza jurdico teolgica que deba ser leda a los indgenas, en que se les

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comunicaba que Jesucristo haba instituido al Papa como su Vicario en la tierra, que ste, usando de sus facultades haba concebido las Indias a los reyes de Castilla, por lo que los aborgenes deban acatar si jurisdiccin de un buen grado y recibir pacficamente a los misioneros, so pena de cargar con los daos de la guerra que se les hara para someterlos. Posteriormente a esto surgieron las leyes nuevas en la junta de 1542 emitidas por Carlos V. Las leyes Nuevas surgieron a partir de las declaraciones de Las Casas, ya que deca que se cometan abusos en Amrica y le quitaba validez a la donacin Pontfice dndole esta validez a la Corona de Castilla. Las leyes Nuevas estipulaban que los indios eran libres que por lo tanto podan tener un derecho de carcter propio y se elimino la encomienda. Siendo esta ultima restablecida por Carlos V, permitiendo la encomienda, ya que en Per no estaba desacuerdo con la medida44. Al comenzar el proceso de colonizacin en el nuevo continente a cargo de Hernn Cortes, quien inicia el proceso en 1519, luego Francisco Pizarro en 1531 y Pedro de Valdivia en nuestro pas (Chile) en 1542, la que sin duda fue la posesin de territorios mas dura de los espaoles por la rebelda de los indgenas a aceptar la religin catlica que se les estaba imponiendo, ya que estaban cambiando la forma de vida de los indgenas, auque no en su totalidad. Lo que no se permita era el monotesmo, sacrificios,

antropofa, poligamia y matrimonios entre familiares las cuales eran prcticas usuales entre los indgenas.

Estas bsquedas de territorios estuvieron a cargo de personas independientes, como los personajes que fueron nombrados anteriormente, ya que la Corona Espaola no tenia los recursos para financias todo lo que requeran estas nuevas bsquedas de territoriales. Estos independientes mediante un acuerdo previo con la Corona Espaola, llamado Capitulacin, lo que era entregar el servicio publico. Resultado de este

procedimiento las personas independientes que ejerca esta funcin cometan ciertos abusos con los Indios al llegar a sus tierras. Al instalarse Espaa en territorios Americanos en la corona espaola se dieron cuenta que la realidad de Europa era muy distinta a la realidad de los indgenas, a los
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Eyzaguirre, Jaime, (2006), Historia del Derecho, p.139

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cuales primeramente se les aplicaba el derecho de Castilla, siendo un derecho que no cumpla con todas las necesidades de los indgenas. Debido a estos los reyes, los que iban con un espritu evangelizador a dominar a los indios, fueron formando un derecho especial para las Indias, denominado Derecho Indiano, el cual con el tiempo fue teniendo una estructura administrativa y econmico mas slida, la que ser detallada mas adelante, adems de un consejo de Indias que tendra bsicamente leyes en su beneficio, un cdigo indiano teniendo un importante desarrollo en el mbito jurdico.

Como dato importante en el derecho Indiano es la Recopilacin de las leyes de los reinos de India la cual consisti en libros en las distintas materias. En sntesis, ya que mas adelante se caracterizar de forma mas detallada este derecho, el derecho Indiano fue el medio de la Corona Espaola para proteger a los indgenas que estaban siendo vctimas de grandes abusos, como la esclavitud, la encomienda, el trato como cosa, etc. Esto no termin con las costumbres de los indgenas. Solo algunas fueron modificadas o retiradas por ir en contra del Derecho espaol, derecho de Castilla, o en contra de la religin cristiana. Ejemplo de esta conservacin de costumbres es Per en sus derechos de aguas donde tenan un gran desarrollo. En Chile se crearon instituciones educativas, cabildos, sistemas de salud, caja de comunidad provocando un mejoramiento en la calidad del indio impresionante. Este derecho indiano es de carcter casustico, como se ha dicho anteriormente la Corona Espaola adapt leyes al favor del indgena, las que emanaban de distintas autoridades para ser aplicadas en territorios americanos teniendo prioridad el derecho publico sobre el derecho privado por pertenecer este ltimo al derecho de castilla el que no se usada comnmente en Amrica. El Derecho Indiano se caracteriza por lo siguiente:

1. Es un derecho evangelizador: La visin de los reyes Castellanos, era muy espiritual y Catlica, por esto el Papa les haba cedido tierras en estos territorios con la condicin de que estos evangelizaran las nuevas tierras.

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2. Es un derecho Asistemtico: esto quiere decir que sus normas no se ajustan a un sistema, no existe un ordenamiento completo, a pesar de que se trato de ordenar sus normas haciendo una recopilacin de sus leyes.

3. Es un derecho Casustico: las normas que provenan de la pennsula Ibrica eran revisadas por los gobernantes de Amrica, por ende las normas no repercutan de manera inmediata en el Indiano, y si necesitaban algn cambio estas normas se les solicitaba al rey que las revisara para poderlas corregir y resolver cada ocurrencia de manera que pudiese ser justo.

4. Este derecho predomina el derecho pblico sobre el privado: esto se refiere a normas administrativas. Los reyes Espaoles crean una nueva estructura en las Indias, En el viejo mundo los Monarcas estaban limitados en una cantidad de derechos adquiridos y costumbres inviolables que coartaba su libertad de accin45, sin embargo en las Indias las posibilidades de construir nuevas

organizaciones eran adecuadas; Los reyes fueron estableciendo a los nuevos gobernantes. El derecho Castellano servia de modelo para estas nuevas autoridades.

5. Este derecho tiende a la proteccin del aborigen: esto se explica por que los conquistadores realizaban variados abusos en contra de estos pueblos, por esto existe una proteccin hacia el indgena de parte de los reyes.

6. Es un derecho fundamentado en el principio de personalidad del derecho: esto quiere decir que el Derecho Indiano, se le aplica a todas las personas, tomando en cuenta sus circunstancias personales, ya que en las Indias exista una gran variedad de razas o estatus.
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Manual de historia del Derecho Indiano, capitulo 1, Pg. 21

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7. Este derecho daba gran importancia a la Moral: La moral tuvo una mayor relevancia por que permita resolver los problemas desde un punto de vista natural, de una manera mas cristiana, por sus principios en casos en los cuales se desconozcan los hechos; as la Moral sirvi para solucionar los problemas que suceden por la presencia Espaola en las Indias, los diversos acontecimientos que ocurrieron por esto, se resolvan a travs de un criterio Telogo Moralistas.

La Corona siempre quiso establecer una semejanza importante con el Derecho Castellano, a pesar de las diferencias que en estas se pudiesen dar. Por que siendo de una Corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y la manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo mas semejante y conforme que se pueda46. Este derecho indiano tiene tres pocas Segn Niceto Alcal.

a) b) c)

El primero, llamada prlogo a esta etapa inicial La segunda o etapa del texto. La tercera o era del eplogo y decadencia del derecho indiano.

Existe as, un perodo que abarca desde los Reyes Catlicos hasta Carlos V, una poca intermedia, que Cubre la dinasta austriaca que rigi Espaa en el s.XVII. y una fase final que comprende la dinasta borbnica en el siglo XVIII. La primera poca es la de formacin jurdica indiana. La segunda poca es la integracin y la tercera es la poca de la decadencia o desintegracin del derecho indiano. En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1943, otorgando a los reyes de Espaa y Portugal las Tierras de la s Indias, y se procede as al reparto geogrfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, sealando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal.Desde el punto de vista jurdico. Que carcter tiene la bula? Para
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Encinas, Diego de, Cedulario indiano, Madrid, 1596, t. i, fo. 5

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algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las caractersticas de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citacin de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquas no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros creen que el papa actu como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que haban lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento.Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repeticin de una costumbre medieval: la prctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta poca ya es puesta en duda la autoridad del papa y por otra parte la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta ltima interpretacin se tratara nicamente de una concesin religiosa o pontificia otorgada por el papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborgenes, pero en este documento se conceden un ttulo espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligacin de carcter imperativo irrefragable, cuando dice Os mandamos dirigindose a los reyes de Castilla y Portugal proteger y evangelizar a los indios.

Para conocer y comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la edad media es una poca donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no ligado por lazos espirituales; es un Universitas una iglesia universal. Es un cuerpo mstico. Para regir esta iglesia y este cuerpo mstico quien lo hace ? El papa o el emperador? .Aqu en la edad media. Se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesistico y el poder civil. Los dos cuchillos, segn su autor de la Colonia. En la edad media, la opinin dominante fue a favor del papa. Se crea que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el estado se vuelve el estado de derecho al ser consagrado por la iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la iglesia le confiere.

Los indios seran reunidos en aldeas, catequizados y civilizados bajo la autoridad de un espaol encomendero, que les garantizaba tambin justicia y proteccin; a cambio, seran sometidos a un servicio forzado, por turno, bajo las rdenes de los caciques.47

Los indgenas, especialmente los Mayas, Incas y los Aztecas, fueron culturas muy avanzadas en ese tiempo y en varios aspectos ms que los europeos. Por todo esto, la sociedad americana qued dividida en dos caracterizados desde el punto de vista del derecho en indgenas regidos por su derecho consuetudinario, y los espaoles por su derecho comn. Pero a los indgenas, se les impone adems el

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Kanitzke, Richard, p9, op. Cit.

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derecho castellano y el nuevo derecho indiano, pero adems a ser tratado como esclavos sin serlos lo que conducir a la exterminacin de los indgenas.

El Cura Montecinos denuncia la horrible masacre, y comienza a plantearse preguntas como por ejemplo: por qu se extermina as como as a los indgenas?, y lo principal, bajo que norma moral y legal. Otros frailes retomarn este tipo de interrogante, y empiezan a mostrar como Espaa trataba a los indgenas, pasando desde la matanza de un pueblo, al exterminio de una raza. Los principios del derecho comn, son los mencionados al sealar los principios cristianos. Incluso, para hacerlo ms formal, los reyes catlicos pidieron al Papa que donara tierras con el objetivo de evangelizar..

Enrique de Sussa, redacta el documento que transfiere los dominios de territorios dominados por paganos, a un monarca catlico. De manera que esta peticin al Papa Alejandro XVI, hace que promulgue el 3 de mayo de 1493, la Bula Intercaetera, mediante la cual se hace entrega de los territorios descubiertos y por descubrir al occidente de Espaa, nica y exclusivamente a los reyes espaoles. Mas tarde, mediante el Tratado de Tordecillas, se hace una lnea que separa los territorios descubiertos por Espaa y Portugal (actualmente Brasil). El Papa tena la facultad de entregar territorios dominados por paganos a monarcas catlicos.

En la Junta de Burgos, de 1512, se impuso la obligacin de que los indgenas deban trabajar. Jurdicamente los indgenas recibiran un jornal por su trabajo, pero no eran libres para elegir a sus patrones, lo que igual los convierte en esclavos.

Antonio Montecinos, en la pascua de 1511, da un sermn en vsperas a la Navidad, que marca el punto de partida para la denuncia del abuso contra los indgenas. En el Sermn de Navidad, en un templo, hace graves denuncias a las violaciones de los derechos de los indgenas. Es cuando en 1512, el la junta de Burgos, se revisa la legislacin sobre la encomienda.

Pero lo ms importante es que se revisa por primera vez, si acaso el rey era capaz de legislar sobre materia indgenas desde Europa, y si acaso estas leyes iban a ser respetadas y por consiguiente si el Rey iba a ser respetado. Es aqu cuando el rey reconoce que los indios eran libres, sealando que el Papa haba sometido a los indgenas al poder de los reyes de Castilla. Si los indgenas aceptaban la fe catlica, eran libres, si no, era lcito someterlos a la fuerza, a esta nueva religin.

El Requerimiento, es un instrumento jurdico, por el cual se le pregunta al indgena que si acaso aceptaban o no la fe catlica. En el fondo, este instrumento

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jurdico, no tena como otro fin, proteger a los indios, esto no tuvo eficacia alguna, ya que desde Espaa, no se tena ningn conocimiento sobre la vida econmica de los indios en Amrica. La Junta de Burgos, al amparo del Derecho Comn, establece el REQUERIMIENTO. Este consista, en que se deba aceptar, por parte del indgena, las reglas del conquistador. Palacios Rubios, fue unos de los impulsores y redactores del Requerimiento.

La pregunta que surge de inmediato, es los indgenas eran sbditos del Rey, o esclavos del conquistador? Todos los esfuerzos que se hicieron por tratar de respetar los Derechos del Indgena, fueron obsoletos. Los religiosos, fueron los primeros en alzar la voz, llamando a eliminar la denominada Guerra Justa.

Todo parte con el Sermn del padre Montecinos, el cual lo hizo en vspera de la pascua. Al amparo del derecho comn, gente que sostena que tenan poder sobre los indios, basndose en lo que dijo Aristteles. Este gran filsofo, reconoce que hay gente que tiene una personalidad religiosa, que est tan manchada, que no tiene autocontrol, y que estos hombres, estaban destinados ser esclavos y siervos.

Ante estos dichos, salen a flote 2 sacerdotes que realizan una labor de crtica a la esclavitud. Bernardino de Minaya y Julin Garcs. Estos dos sacerdotes, luchan hasta el ltimo para tratar de igualar los derechos.

El 1537, la iglesia dicta la Bula Sublimis Deus, donde se declara que los indgenas son hombres verdaderos , y que son capaces de recibir la fe de Cristo. Esta Bula, se dicta como eco de las crticas hechas por los sacerdotes. Bartolom de las Casas y Francisco de Vitoria tambin fueron grandes defensores de los derechos del Indgena.

Bartolom de las Casas llega a Amrica como un Doctor en Leyes. Hizo de 3 a 4 viajes hacia Espaa, para poner las soluciones en la mesa, frente a los mismos reyes catlicos. Este hombre, redacta "La Historia General De Los Indgenas", en 1561. Pero en 1540, escribi una obra polmica que se llam "Brevsima Relacin de la Destruccin de los Indios". En la filosofa, sostiene que tanto como los indgenas y los espaoles, eran iguales, por lo que cualquier guerra, era injusta. Dijo que la corona no tena ningn poder sobre los indios americanos. Se seala tambin que Bartolom de las Casas, es muy vehemente en sus defensas.

Francisco de Vitoria, entra en discusin respecto del predominio del Derecho Comn. El rechazo de la autoridad del Papa, afirmando que la unidad moral y poltica, corresponde al hombre, fundado en el Derecho Natural, que para Vitoria,

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era el mismo para todos, sin distincin. Vitoria seala tambin que de aqu deriva el Derecho de Gentes.

Todo recae en la puesta en duda del Dominio Temporal del Papa. Vitoria no lo acepta y dice: "El Papa tiene poder espiritual sobre los bautizados; reconocer el poder que tiene para decir que un pueblo puede evangelizar, etc.". Pero todo, es en vas pacficas. Respecto a los ttulos, seala que son ttulos vlidos, cuando los indios reconocieron al Rey. Sostiene que los pueblos deben estar interesados en la evangelizacin y si no ponen de su parte, deben ser sancionados. La guerra justa, comienza en 1512. Carlos V, promulga leyes, que reafirma que ningn indgena puede ser esclavo y todo lo antes dicho.

En 1680, se pone una solucin final; se dicta la "Recopilacin de 1680", la cual rescata lo que haban dicho los reyes catlicos. Sostena que el sometimiento de los indgenas deba ser por la persuasin. Esta recopilacin, consagra un principio nuevo y que es que la guerra solo puede hacerse con un carcter de defensa, y jams para imponer la fe cristianan y la soberana poltica, a la fuerza.

Las fuentes de la Guerra Justa, es el Requerimiento. Tambin se habla de la Junta de Valladolid y otras, pero ninguna soluciona el problema real.

Mjico en la Amrica del norte y Per en la del sur, constituirn los dos grandes ncleos continentales del podero hispnico en el nuevo mundo. La conquista de Mjico se inicia en 1519 con Hernn Corts y la del Per con Francisco Pizarro en 1531, ambos figuran entre los hechos ms prodigiosos del valor y de la audacia humana. Sobre la base de estos antiguos imperios indgenas de Aztecas y de Incas, se construir por los espaoles sendos virreinatos, centros irradiadores de la autoridad y la cultura espaolas en Amrica.

El tramo final de la conquista de la costa del Pacfico, la realiza Pedro de Valdivia al asumir en 1540 la difcil tarea de someter a Chile. Por su accin el territorio habitado por pueblos dispares cobra por primera vez unidad, pero la labor colonizadora chocar con la resistencia de los araucanos de la regin del Bio-Bio al sur. La lucha, con escasos aos de paz, se prolonga durante la segunda mitad del siglo XVI y todo el XVII, haciendo en extremo costosa a la corona de Espaa la posesin de Chile.

En el siglo XVIII se logra algo de paz, lo que permite un mayor progreso. A la vida rural va sucediendo el incremento de la vida urbana con la fundacin de nuevas ciudades. El comercio se desarrolla con el trfico directo con la Metrpoli por la va del Cabo de Hornos. Se fomentan las obras pblicas y se desenvuelve la educacin con la fundacin de la Universidad de San Felipe.

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Las instituciones jurdicas y polticas

Rgimen de Gobierno y administracin de las Indias.

Se entiende por Derecho indiano el conjunto de leyes y disposiciones de Gobierno promulgadas por los reyes de Espaa y otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un rgimen jurdico especial en las Indias o Indias Occidentales, nombre que se dio, en los primeros aos, a Amrica, ya que Coln crea haber descubierto la costa oriental de la India, habiendo llegado a la misma desde Occidente. Derecho indiano equivaldra, as, al corpus donde se renen las "leyes de Indias".

En sentido amplio, es tambin Derecho indiano el Derecho de Castilla, ciertas bulas pontificias emitidas en los siglos XV y XVI, las capitulaciones hechas entre la corona y los descubridores y colonos, e incluso las costumbres desarrolladas en Amrica, sin bien es cierto que el grueso del Derecho indiano est compuesto por normas con carcter especfico dictadas para lo que tambin fue llamado Nuevo Mundo.

El gobierno de las Indias corresponde al rey que lo ejerce a travs de autoridades creadas al efecto tanto en la Metrpoli como en el territorio americano. Estos organismos sufren algunas variaciones en lo sucesivos perodos de los Reyes Catlicos, los Austrias y los Brbones; con estos ltimos se genera la guerra de sucesin espaola (siglo XVIII). En esta lucha, Felipe V representa la causa de la unidad de la monarqua, la que se salva en lo fundamental, pues la guerra termina con su reconocimiento como rey de Espaa y las Indias por las dems potencias del orbe. Slo pierde las otras posesiones europeas de la monarqua, (Flandes e Italia), pero el resto sigue unido bajo la potestad de Felipe V y los dems Brbones que lo sucedern. Termina la supremaca francesa con los tratados de Utrecht y Rastadt, poniendo fin a la guerra de sucesin espaola y abrindose un perodo de equilibrio entre la dems potencias europeas, que se prolongara desde 1713 hasta el inicio de las guerras de la Revolucin Francesa en 1792.

En trminos generales podemos decir que los organismos con radicacin en la Metrpoli fueron: El Consejo de Indias (Que en el siglo XVIII cede atribuciones a la Secretara de Indias y desaparece en 1812) y la Casa de Contratacin abolida en 1790.

Entre las autoridades con radicacin en los territorios de Indias las hubo unipersonales y colegiadas. Figuran entre las primeras los virreyes, gobernadores o corregidores, y desde el siglo XVIII los intendentes y subdelegados, estos ltimos en reemplazo de los corregidores. Pertenecen a las colegiadas las Audiencias y los Tribunales del Consulado. De un carcter especial son los Cabildos, representantes de la comunidad o Repblica frente a la Corona.

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PROCESO JURIDICO DE CONQUISTA

La mayora de los autores e historiadores ha tendido una apreciacin condescendiente del proceso de conquista y su manifestacin en el derecha. Lo quw conduce a considerar la imposicin del derecho del conquistador como un proceso natural y justo, como sucede con el anlisis de las instituciones, como cuando se afirma que las Capitulaciones, no son otras que reglamentos que regulan los nuevos descubrimientos y otorgan la concesin para aquellos que descubren. Del punto de vista del derecho, constituye un contrato entre un particular y la corona, con el fin de que el particular financie el proceso blico. Como contrato, genera obligaciones, ya que junto con conceder la licencia para que puedan descubrir, seala las contraprestaciones que deben hacer los Particulares. Al particular, se obliga a hacerse cargo de todos los gastos. El Monarca debe recompensar al descubridor si cumple con todas las Instrucciones. El Rey, era el nico que poda aceptar una Capitulacin. Las Instrucciones son el instrumento mediante el cual se reglamenta la forma de actuar del expedicionario, circunscrito al trato que deban darle a los indgenas, y que tambin se aseguran que se evangeliza a los indgenas sometindolos a la la religin del conquistador. Jurdicamente, es un mandato (las instrucciones). Se delega en el jefe de la Expedicin, la jurisdiccin civil penal y militar respecto de los territorios a descubrir. Se seala como fuente de las instrucciones a las Provisiones Generales de Carlos V el rol importante que juega la institucin privada, por cuanto es parte central de las instituciones jurdicas que la reglamentan. De algn modo, esto ejerce influencia en el proceso de conquista. Pero con el otro, en realidad no se hacan caso a las instrucciones..

Los Contratos de Compaa, lo celebraban aquellos particulares que tenan la Licencia para descubrir (entregada por los reyes), con aquellos que no tenan la licencia, pero tenan el Dinero y las embarcaciones para lograr la empresa descubridora. Al largo plazo, el que predominaba era el que tena el dinero. El proceso de descubrimiento y colonizacin, est desde el punto de vista de la Corona destinada a propagar la fe cristiana, y convertir a los indgenas en cristianos. La iglesia concede prrrogas a los reyes catlicos. El intermedio entre iglesia y estado es importante a travs de Los Privilegios Patronales y el Regalismo.

Los Privilegios Patronales son el derecho que la iglesia le reconoce como propios, delegndolos a la corona de Castilla. El Regalismo, son facultades que tena la corona para intervenir en los asuntos de la iglesia, por lo que se dice que entre estas dos figuras, existe una diferencia de fondo. El Real Patronato indiano, consiste en la delegacin que hace el Papa, de algunos derechos sobre la iglesia indiana, en beneficio de los monarcas castellanos. De esta

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forma estos privilegios patronales constituyen una concesin del Papa, que reciben los monarcas espaoles. El papado realiza esto porque quiere alentar la lucha que emprenden los reyes castellanos por la expansin del catolicismo en las nuevas tierras ayudando a la evangelizacin de las nuevas tierras. Para que esto ocurra, se conceden las Bulas, las cuales contienen la concesin de estos beneficios ya sea como beneficio del Papa o como simples beneficios. La Bula Intercaetera, es la concesin que realiza el Papa a los reyes catlicos de las tierras por descubrir. En 1510, el Papa Alejandro VI, le da a los reyes el poder de disponer del Diezmo, con la obligacin de que stos mantuvieran a la misa. Se llam Bula Eximiae Devotionis. La Bula Universalis Eclessia, de julio de 1508, otorga a los soberanos espaoles el derecho de presentacin para los cargos que constituyen los altos dignatarios de la iglesia. La Bula Sacris Apostolatos Ministerio de 1518, da a los reyes de Castilla la facultad de dividir y delimitar las dicesis de Amrica. Se trata de facultades que la iglesia prefiere despojarse de ellas, dndoselas a los reyes de Espaa, con la condicin de que ellos se hicieran cargo de la evangelizacin. Pero esto le daba poder poltico casi absoluto. Todo esto hace que surja la Doctrina del Ragalismo, esto es, la corona de Castilla, ejerca otros derechos sobre la iglesia, pero que la corona considera inherentes a la calidad de reyes. Esta institucin del Regalismo se manifestaba a travs del Exequatuo o Paje Reggio; cartas de ruego y encargo, ms el importante Recurso de Fuerza. El documento que utilizaba la iglesia, eran las bulas, por lo que para asegurar el poder que tenan en Amrica, prohiban el ingreso de las bulas pontificas a territorio americano, fizcalizndolas por el exequator.Las Cartas De Ruego, eran otros derechos que ejerca la corona sobre la Iglesia Catlica, constituyendo documentos mediante los cuales el monarca pona a disposicin los miembros de la iglesia. Los cargos de la iglesia eran ocupados por personas designadas por determinados monarcas. Donde ms se manifest el regalismo, fue en el campo de ndole jurdico, especialmente en el Recurso de Fuerza, que consista en un recurso que permita la revisin de un procedimiento judicial, dictado por un tribunal eclesiastico. Las autoridades eclesisticas eran enjuiciadas por el derecho cannico; ellas podan acogerse al recurso de fuerza y podan apelar ante los tribunales civiles de las resoluciones dictadas por el derecho cannico; esta es la facultad otorgada por el recurso de fuerza. En resumen el regalismo lo constituyeron ciertos derechos que los monarcas espaoles ejercieron sobre la iglesia, alegando que estos atributos son inherentes a su soberana. Estos privilegios constituyeron en gran parte de la Edad Moderna una batalla entre monarcas y papado.Los reyes espaoles son los que tratan de reforzar las bases jurdicas, a fin de ampliarlas, surgiendo la Teora Vicarial, la que consiste en que el sumo de los poderes delegados por el Papa en los reyes espaoles, constituyen principios del decir que en las indias no puede intervenir el papado, porque la corona espaola era la que representaba a la Iglesia Catlica en Amrica. Juan de Solorzano Pereira, es el principal sostenedor de esta doctrina. En su obra Indiarum Iure, la que fue condenada por el papado en 1642, en 1646 fue traducida al castellano con el ttulo de "Polticas Indiana"; esto ocurre en el siglo XVII.

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En el siglo XVIII las ideas francesas se afianzan en Espaa, ya que asume en Espaa Felipe V, el afrancesado, como le llamaban.La idea francesa lleva a la emancipacin de los indgenas. El pensamiento francs sostena el predominio absoluto del estado sobre la iglesia. Esta doctrina se conoce como Galicanismo. Esta idea no es en contra la iglesia.Pedro Rodrguez de Campo Manos, fiscal del consejo de Castilla, ministro de Carlos III, en sus escritos, llama a revivir las antiguas prcticas de la monarquas visigodas, en el sentido de que la monarquas debe estar sobre la iglesia. Esta interpretacin, produce la expulsin de los jesuitas de todos los dominios espaoles en el mundo.

Para esto existe un trasfondo poltico. Se crea la Orden de los Jesuitas, la que tiene como fin obedecer al monarca. El sometimiento de la iglesia al estado, pasa por la expulsin de los jesuitas de Espaa. Se comienza a llamar a Concilios Provinciales, al igual que los antiguos visigodos. En la poca colonial ya se preocupaban de la Probidad Administrativa, cuerpo legal que rige las normas entre empleados pblicos y el estado. La probidad implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal en el desempeo de su cargo con preeminencia del inters pblico sobre el inters privado. Probidad significa en el diccionario rectitud de nimo, integridad y honradez en el obrar. El estado necesita un aparataje administrativo. Se estableci mediante los juicios de residencia, las visitas y ciertas reclusiones de celebracin de matrimonio. Los juicios de residencia, se implantan en Amrica, constituyndose por los procedimientos de oficio, que se llevan a efecto para todos, cualquiera que sea su categora; una vez que cesaran sus actividades. El sucesor del residenciado, abra la informacin pblica. Era un trmite previo, comn y ordinario. Todos los antecedentes se remitan al Consejo de Indias en Espaa. Las Visitas, son un medio de fiscalizacin de un organismo de gobierno, que se realiza en grado total. No se hacan fiscalizaciones para investigar a una persona. Se nombra a un fiscalizador, revisando los archivos, y todo; luego debe elevar un informe a la corona.

Las leyes espaolas establecan ciertas posiciones sobre el matrimonio, especficamente a los altos funcionarios que vivan en Amrica; no se podan casar en el distrito de su jurisdiccin, a menos que tuviera una licencia para ello. Si se realizaba sin licencia, cesaba el cargo pblico.

Bajo los Reyes Catlicos

Esbozo inicial del Gobierno Metropolitano de las Indias fue el que practic, por expresa delegacin de los Reyes Catlicos, Juan Rodrguez de Fonseca, miembro del Consejo de Castilla, asesorado de un contador mayor y un tesorero. Por iniciativa de Francisco Pinelo, que tena este ltimo puesto, los reyes instituyen en 1503 en Sevilla la Casa de Contratacin, destinada a vigilar el trafico comercial y de personas de las Indias y que,

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aunque funciona como organismo autnomo queda bajo la dependencia superior de Fonseca para luego desde 1524 depender del Consejo de Indias.

Bajo los Austria

Carlos I organiza la Junta de Indias, de la que se deriva la institucin definida por el mismo rey, en 1524, del Real Supremo y Consejo de las Indias, bajo cuya dependencia se coloca a la Casa de Contratacin. Veamos en particular de ambos organismos:

El Consejo de Indias: Tiene igual jerarqua que el Consejo de Castilla y sus principales integrantes son: un presidente que puede o no ser letrado, cinco consejeros, un fiscal y un canciller.

Pueden agruparse sus atribuciones en las siguientes:

Atribuciones Legislativas: Preparacin relativa a las leyes para Amrica y revisin de las disposiciones legales dictadas por las autoridades residentes en Indias.

Atribuciones Judiciales: Conocer; 1) De la apelacin de los juicios de contrabando, cuya primera y instancia corresponde a la casa de Contratacin. 2) Del recurso de segunda suplicacin, que preceda en los juicios civiles en contra de las sentencias definitivas dadas en grado de revistas por las audiencias en causas iniciadas en ellas desde la primera instancia y cuyo monto excediera de $ 6.000 oro. 3) De los juicios de residencia, cuyo objetivo era averiguar la conducta de altos funcionarios de las Indias. 4) De las contiendas de jurisdiccin entre autoridades civiles y religiosas.

Atribuciones polticas y administrativas: Otorgar el pase a las resoluciones de autoridades peninsulares con efecto en las Indias y a las Bulas pontificias, y autorizar la impresin y envo de libros a Amrica.

Atribuciones Econmicas: Organizar el comercio de indias a travs de la Casa de Contratacin.

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Atribuciones Militares: Velar por la defensa de los dominios de ultramar constituyndose en especial para este objetivo la llamada Junta de Guerra de Indias, integrada por cuatro consejeros de Indias y cuatro miembros del consejo de guerra.

Casa de Contratacin: Se crea en un principio con atribuciones de orden comercial, las cuales se amplan enseguida al dominio judicial y cientfico. Pueden sealarse como funciones de este cuerpo las siguientes. 1) Desde el punto de vista econmico, la organizacin de la flota, concesiones de licencias, embarque y recepcin de mercaderas. 2) Desde el punto de vista judicial, actuar como tribunal civil en las cuestiones mercantiles y conocer de los delitos ocurridos en la Carrera de Indias. 3) Desde el punto de vista cientfico, levantar cartas geogrficas del nuevo mundo, ensear pilotos para navegar a Indias (el cargo de piloto mayor se cre en 1500, en la poca de Amrico Vespucio). 4) Desde el punto de vista administrativo, celebrar capitulaciones y dictar instrucciones a los nuevos conquistadores.

La Casa se compone de un presidente, tres oficiales reales encargados del control de comercio (tesorero, factor y contador), de una audiencia encargada de administrar justicia (dos oidores, fiscal y relator) y un piloto mayor, que debe preparar y examinar a los pilotos.

Gnesis y Desarrollo Del Derecho Indiano 48.

Cabe distinguir, al respecto, las siguientes cuatro etapas, entendiendo con mucha flexibilidad la divisoria entre unas y otras.

Etapa Inicial (1492-1511)

Los primeros pasos de un ordenamiento para las tierras descubiertas por Coln estn representados por las bulas pontificias dictadas por Alejandro VI, papa valenciano perteneciente a la familia de los Borja (o Borgia), propietario del ducado de Ganda y que un santo, de nombre Francisco de Borja, habra de donar. Las tres primeras bulas sobre estos asuntos datan de 1493 y responden a las siguientes denominaciones y contenidos: Inter Caetera, donde se hace donacin a los Reyes Catlicos de todas las islas y tierras
48

Snchez Bella, Ismael, De La Hera, Alberto, y Daz Rementera, Carlos, op. cit.

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descubiertas y por descubrir en el Atlntico, navegando por el occidente hacia las Indias; Eximie devotionis, por la que se otorgan a los Reyes Catlicos los mismos privilegios que los monarcas portugueses tenan sobre determinadas tierras e islas africanas; Inter coetera de nuevo, donde se traza una lnea imaginaria de Norte a Sur por la que se establece que todo lo que se hallare al Este de dicha lnea sea de Portugal, en tanto que los territorios situados al Oeste de la misma pertenezcan a Espaa4950. En opinin de los juristas de la poca, la incorporacin de las Indias a Castilla tena lugar por la va de accesin, con lo cual ambos territorios "se tienen y juzgan por una misma cosa y se gobiernan por las mismas leyes", lo cual determina lo que se denomin el "trasplante del Derecho castellano a Indias". Sin embargo, la legislacin castellana va cediendo terreno de una forma progresiva al Derecho indiano, si bien conserva el papel de ordenamiento jurdico supletorio o subsidiario51.

Las normas fundamentales y primeras de Derecho indiano fueron las capitulaciones, la primera de las cuales fue firmada por los Reyes Catlicos y el almirante Cristbal Coln el 17 de abril de 1492. Eran de dos clases, de descubrimiento y de poblacin, en funcin del fin pretendido. Fueron muy abundantes, por razones lgicas, durante la primera mitad del siglo XVI. A ellas habra que aadir otras disposiciones en esta etapa inicial, como las instrucciones dadas por los reyes o las ordenanzas de la Casa de Contratacin en Sevilla, fechadas el 20 de enero de 1503.

Etapa Crtica (1511-1566)

La denominada etapa crtica abarca el periodo comprendido entre los aos 1511 y 1566. Las reprobaciones y censuras que realizaron frailes dominicos como Bartolom de las Casas o Antonio de Montesinos en torno al tratamiento de los indios determinaron la promulgacin de leyes que pretendan paliar tal situacin. Son stas las Leyes de Burgos, tambin llamadas Ordenanzas reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios (1512 y 1513), y las Leyes Nuevas, promulgadas por el emperador Carlos V en Barcelona el ao 1542. Tanto unas como otras no parecen haber sido muy aplicadas, salvo en las zonas prximas a las audiencias que se crearon en territorio americano. Se legisla para las Indias a travs del Consejo de Indias. Segn el diferente rango normativo de las disposiciones dictadas, cabe hablar de leyes, de pragmticas y decretos de Gobierno. Los mandatos ms frecuentes fueron estos ltimos, normas de carcter administrativo dirigidas a una autoridad concreta, con la cual, segn se dice, "el rey habla", disposiciones que podan revestir la forma de Provisiones o de Reales Cdulas. Las primeras, por su mayor solemnidad y en razn de lo establecido al respecto por Felipe II en 1564, deban estar firmadas por todos los integrantes del Consejo de Indias. Parece que esta legislacin fue de parco o nulo cumplimiento en el Nuevo Continente. Los segundo eran firmadas por el Monarca y un secretario.

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Bravo Lira, Bernardino, Historia de las instituciones polticas de Chile e Hispanoamrica. Editorial Andrs Bello. Santiago, 1993 (2 edicin). 359 pp.(Ver pginas 97 a 138.). 50 Eyzaguirre, Jaime, ideario y ruta de la emancipacin chilena. Editorial Universitaria. Santiago, 1992 (2 Edicin). 159 pp 51 Snchez Bella, Ismael, De La Hera, Alberto, y Daz Rementera, Carlos, op. Cit. Pg. 129.

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Derecho Indiano Criollo (1566-1700)

Al lado de la misma se encuentra el Derecho creado y aplicado en Amrica por las autoridades all residentes, que presenta perfiles propios y que se define como "Derecho indiano criollo" que es de aplicacin ms cierta y eficaz.

La etapa de consolidacin del Derecho indiano se desarrolla entre 1566 y 1700. Se genera a lo largo de estos aos y por destacada intervencin del Consejo de Indias, una importante obra legislativa que era necesario recopilar. A tales efectos, se realizaron varios intentos infructuosos en el siglo XVII hasta que al fin vio la luz la Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, sancionada por Carlos II mediante una pragmtica suscrita en Madrid, el 18 de mayo de 1680; est dividida en nueve libros y fue promulgada con carcter general, para regir en todas las Indias.

Por otra parte, se distingue el llamado Derecho indiano criollo que, cada vez ms diferenciado respecto a los principios rectores del de Castilla, se desarroll para dar respuestas puntuales y precisas a las muchas peculiaridades propias de Hispanoamrica.

Etapa indiana de los Brbones (1700-1812)

La etapa de los Brbones abarca desde 1700 hasta la Independencia de Amrica. La legislacin indiana sigui aumentando de modo que la Recopilacin de 1680 pudo decirse incompleta poco aos despus de promulgada. El advenimiento de los Brbones no cambia en lo sustancial el panorama descrito en la poca anterior, a pesar de introducir figuras nuevas que se hallan dotadas de valor jurdico, como los Intendentes, o la creacin de nuevos Virreinatos, como Nueva Granada en 1717 y Ro de la Plata en 1776. Carlos III encarg la redaccin de un nuevo cdigo legislativo para las Indias, que no lleg a ver la luz.

La Constitucin de Cdiz de 1812, en plena guerra de la Independencia en Espaa, fue promulgada para todos los territorios del reino, tambin para los de ultramar, al definir a la nacin espaola en su artculo primero como la reunin de todos los espaoles de ambos hemisferios.

En Amrica los Brbones modificaron la Estructura Jurdica, promueven el centralismo, desaparecen las instituciones creadas por los Habsburgos (Casa de Austria), entre ellas la Casa de Contratacin. Las Recomendaciones de Espaa emanan ahora directamente del Monarca y no de sus consejos, lo que se conoce con el nombre de Absolutismo Ilustrado. Los Brbones tambin iniciaron una poltica de acogida inmigrantes con lo cual ingresaron al Imperio otros pueblos que traan concepciones diferentes, mas Francesas, y

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una visin del mundo ms amplia. Adems franceses, holandeses y balones, permitieron la llegada de los Irlandeses que tuvieron destaca participacin en las Indias (Ambrosio O'Higgins - Virrey del Per, los Mackenna, entre otros).

La llegada de estos inmigrantes provenientes de otras culturas con mayor desarrollo, tal vez con mayor iniciativa pblica, permite iniciar obras publicas que en Chile estaban atrasadas, por la concepcin centralista. De esta manera se crearon ciudades a lo largo de la Capitana General, lo que permita una mejor defensa de las avanzadas colonizadoras frente a los ataques de los pueblos autctonos. Los Brbones no permitieron un gran desarrollo cultural, sin embargo desarrollaron obras pblicas.

La encomienda se modifica y en 1720 es abolida, lo que lleva a las clases dirigentes a perder una mano de obra cautiva por la que ahora deberan comenzar a pagar salarios; existe ms libertad para las personas al aparecer el mercado de trabajo.

Se crean mtodos de asistencia y previsin social. Carlos V. funda una especie de caja de la comunidad, se creaban los hospicios para beneficencia.

Se cre la figura del Regente que en 1776 pasa a presidir la Audiencia, antecedente del Presidente de la Corte de Apelaciones de la Repblica. En 1786 se crean los Intendentes (Concepcin y Santiago), para acentuar el centralismo, cargo servido por el Gobernador de Santiago. Las provincias pasan a ser subdivididas en Partidos a cargo de un Subdelegado, que reemplaz a los Corregidores en el Siglo XVIII. Todos estos cambios grafican el objetivo centralizador del absolutismo Borbn.

Se acenta la independencia administrativa de Chile respecto del Per. Para la Corona Chile tena autonoma Administrativa, segn se desprende de la correspondencia real 52.

Los cabildos, llegaron con los conquistadores, el primero fue impuesto por Pedro de Valdivia, los Regidores lo integraban. Los Brbones rematan el cargo de Regidor en subasta pblica, y deba ser ratificado por el Rey. Los Alcaldes seguan siendo elegidos por el Cabildo, El Cabildo fomento algunos Liceos, Universidades, Casa de Moneda. Tiene el control de precios y dispone de las obras pblicas.

En cuanto a la legislacin todas las Leyes vienen de Espaa bajo formas de Reales Cdulas, disposiciones del monarca dictadas con el concurso del Consejo de Indias. Los Brbones legislan sobre la base de las Reales Ordenes en donde no interviene el Concejo de Indias.
52

Eyzaguirre, 1992, op. Cit.

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Las nuevas instituciones introducidas por la Casa Borbn en Espaa e Indias y que tuvieron efectos en Chile fueron el Regente, los Intendentes, reforma de los Cabildos que fueron vaciados de contenido y las Reales Ordenes53.

Otro rasgo caracterstico de la administracin indiana del siglo XVIII es la creciente separacin entre la funcin administrativa y la judicial, tal vez expresin de la asimilacin de algunas de las ideas de la Ilustracin que caracterizan al despotismo ilustrado.

Fuentes formales del Derecho en Espaa y Chile en el siglo XVIII.54

Ahora bien la forma de gobierno absolutista, tuvo algunas caractersticas que la hicieron diferente del resto de Europa, lo que se debe a la ubicacin geogrfica de Espaa, alejada del centro de Europa en donde se dan los mayores cambios polticos y sociales, por lo tanto todos los movimientos ya sean filosficos como la Ilustracin llegaron con muy poca fuerza y tardamente.

La transicin de la Edad Medieval hacia le poca moderna estar marcada por los valores culturales medievales, donde todo giraba en torno a Dios, visin Teocntrica y donde adems existe un orden preestablecido para todas las cosas, avalado por la Iglesia, al igual que todo se explica a travs de dogmas no se permite el razonamiento de las personas, ellas deben aceptar las verdades preestablecidas por la Iglesia. Tambin influye en esta forma de pensar la Escolstica que es un mtodo que intent hacer compatibles la razn y el conocimiento revelado (dogma); esta forma de conocimiento se basa en la tradicin Aristotlica fundada en el silogismo es decir que la verdad se obtiene a travs de dos premisas una mayor y otra menor, de estas dos se obtiene una tercera que es la verdad que se busca obtener, pero esta forma de conocimiento no es segura ya que es especulativa y adems utiliza un mtodo deductivo, por lo tanto la Escolstica no es modo seguro de llegar a la verdad ya que muchas veces se parte de hechos que no son ciertos o verificables. Adems esta forma de conocimiento concibe al hombre como un ser que viene con una mentalidad preestablecida, es decir, que este hombre nace con ideas innatas.

Al comenzar la Edad Moderna, esta visin de la Iglesia se desmorona, por que entra en crisis debido a mltiples factores. Por una parte, la mala forma de actuar de sus representantes que se dedican a llevar una vida mundana ms que sacerdotal, lo que es criticado por parte del clero y de los seores feudales. Adems, los principados formados por seores feudales pierden fuerza y dan paso a la formacin de estados nacionales con ejrcitos estables para protegerlos y mantenerlos como unidades; ante estos cambios la nica institucin que representa seguridad y unidad es la monarqua representada en la
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Encina, 1983, p.141-164 Eyzaguirre, op.cit.

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persona del rey, quien toma en sus manos todo el poder, incluso prerrogativas sobre la iglesia, lo que en Espaa se van a expresar como Regalismo.

Al iniciarse la edad moderna las personas no son consideradas con derechos de igualdad ya que estn sometidos al rgimen jurdico del vasallaje y la ley reconoce expresamente la discriminacin. Adems el rey hace las leyes y las aplica, siendo obligatorias para sus sbditos y no para l bajo el concepto del Galicalismo, por lo tanto el monarca es titular pero no sujeto de derecho an cuando desde el Imperio Romano y posteriormente desde los reinos Hispanovisigodo, se sostiene que tambin son sujetos de derecho y tienen responsabilidades, lo cual es letra muerta. Todo esto que caracteriza a un absolutismo en su esencia se va a dar bajo los Brbones principalmente, pero se agrega otro elemento que en Espaa es recogido para asimilarlo al absolutismo y que es la Ilustracin. De sta se toman ideas superficiales como las reformas administrativas, educacionales pero restringidas a la conveniencia de la corona espaola, y se logra el desarrollo de un aparato estatal burocrtico especializado, la adopcin de polticas pblicas ms modernas en lo econmico y educacional, entre otras. Sin embargo, esta asimilacin no tomar en cuenta los fundamentos de la Ilustracin, la libertad y la razn. A este fenmeno poltico cultural se le denomina Absolutismo Ilustrado, que se caracteriza por agregar a las prerrogativas que ya tena el monarca, una ms como es la preocupacin por la felicidad pblica, la prosperidad, el mejoramiento de las condiciones generales de vida y la justicia Sin embargo, los Brbones aparte de esto, utilizarn otra teora poltica para asentar su poder como es el Galicalismo que postula que Dios es quien entrega la soberana al rey y ste por lo tanto slo responde ante Dios y no ante el pueblo, lo cual se traduce en la frmula Todo para el pueblo, pero sin el pueblo. En esta perspectiva se proscribe el derecho de rebelin, esbozado en la teora de San Isidoro, tan para la tradicin jurdica publica espaola.

El espritu absolutista de la nueva dinasta produce el debilitamiento paulatino de los Consejos, entre los que se encuentra el de las Indias. La creacin de la Secretara de Marina e Indias por Felipe V, en 1714, coloca poco a poco los asuntos Americanos bajo la dependencia inmediata del monarca. No slo pierde atribuciones el Consejo de Indias sino tambin la Casa de Contratacin, a quien se le quita la direccin de las expediciones martimas y se le suprime al fin en 1790.

La constitucin de 1812 pone trmino definitivo al Consejo de Indias, al crear como Consejo nico: el Consejo de Estado, compuesto de 40 miembros, doce de los cuales deban ser americanos. Instituy asimismo - entre siete departamentos ministeriales - el de Gobernacin del reino para ultramar y contempl la representacin de las provincias de Amrica en las Cortes del reino.

Fuentes el derecho

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El derecho, en general, tiene su origen tanto en la persona que lo dicta como en el instrumento que lo contiene.

En cuanto a las personas que dictan el Derecho Indiano, en primer lugar se menciona al Rey, quien acta asesorado por el Consejo de Indias y la Casa de Contratacin. Despus estn los virreyes, las Reales Audiencias, los gobernadores, los corregidores y los Cabildos o Ayuntamientos, todo los cuales pueden legislar secundariamente y ad referndum.

El instrumento en el cual est contenido el Derecho Indiano es la Ley.

En la ley, que emana del Rey, es posible distinguir, en primer trmino, la Provisiones reales que llevan a la cabeza el nombre del monarca, con todos sus ttulos y al trmino su firma, junto a la de cada uno de los consejeros de Indias y la del secretario, y el sello mayor de la Cancillera.

En segundo lugar estn las Reales cdulas, menos solemnes que las anteriores. Son encabezadas solamente con las palabras El Rey y llevan su firma, la de tres consejeros, la del secretario del Consejo de Indias y un sello de la Corona. La distincin entre ambos documentos es solo externa.

Desde el punto de vista de su contenido, las Provisiones reales y las Reales cdulas pueden dividirse en:

Ordenanzas : conjunto de normas destinadas a reglamentar una materia con amplitud.

Instrucciones : normas dadas a un funcionario para el adecuado cumplimiento de sus obligaciones.

Cartas

: respuestas a consultas hechas desde Indias por cualquier persona.

Por su parte, las leyes dictadas por los virreyes reciben el nombre de Bandos. En cuanto a aquellas que emanan de las Reales Audiencias se denominan autos acordados y sentencias judiciales. Estas ltimas resuelven contiendas entre partes, las cuales, por su reiteracin, constituyen jurisprudencia. Las que emanan de los gobernadores se llaman Ordenanzas. Finalmente los Cabildos o Ayuntamientos dictan Ordenanzas municipales o de los Cabildos.

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En principio cada una de las autoridades slo tiene jurisdiccin dentro de su territorio, pero el derecho dictado por ella suele ser invocado para ser aplicado fuera de l. Adems, salvo que estn facultadas para darles vigor de ley, las autoridades dictan normas ad referndum del Rey.

El Derecho Castellano Pblico y Privado, el Derecho Indgena y la costumbre indgena y criolla, son las fuentes del Derecho Indiano.

Primero se analizar el Derecho Privado. Sus fuentes son el derecho privado de Castilla, contenido, segn el tiempo en que nos situemos en:

Las leyes dictadas con posterioridad a la Novsima recopilacin de 1805 La Novsima recopilacin Nueva recopilacin de 1567 Las Leyes de Toro de 1505 Las Ordenanzas Reales de Castilla de 1485 El ordenamiento de Alcal de 1348 El fuero Real y fueros municipales, con las mismas limitaciones o exigencias vigentes en Castilla Las Siete Partidas de 1265 A falta de derecho legislado o positivo se recurre al Rey, para que lo dicte y llene as el vaco legal.

El Derecho Castellano se usa a la vez como fuente y como Derecho Indiano propiamente tal. En el primer caso, sirve de inspiracin a las reales Audiencias para dictar sentencias, y las cuales no aplica ntegramente el Derecho Castellano, sino que se lo modifica para adaptarlo a la realidad americana. Esta actitud de las Reales Audiencia que, no debe olvidarse su calidad de tribunales de justicia, cuando reiteran una misma sentencia crean jurisprudencia, no ha sido hasta la fecha suficientemente estudiada.

En el segundo caso el Derecho Castellano es aplicado como Derecho Indiano, pues se considera inadecuado modificarlo a travs de interpretaciones ms o menos alejada de su texto.

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El derecho indgena aunque es pobrsimo en su contenido tambin es fuente del Derecho Indiano, siempre que sus normas se opongan a la religin catlica, a la moral y a las leyes castellanas o espaolas vigentes, exigencias que lo anulan casi en su totalidad.

Costumbre

Lo mismo sucede con la costumbre indgena. Para que pueda ser recogida por la autoridad y darle fuerza de ley debe cumplir los requisitos sealados anteriormente.

En cuanto a la costumbre criolla, cuyo origen est en los fueros castellanos se le acepta como fuente del derecho.

En ellas se distingue primero la costumbre fuera de la ley, es decir aquellas vigentes en materias o casos no previstos por la ley; segundo la costumbre segn la ley, aquella que pone en ejecucin la ley, y en algunos casos interpreta y fija su sentido, y tercero la costumbre contra la ley, que no la acepta o despus de aceptarla la deroga a travs de su no aplicacin. Para que la costumbre sea considerada fuente del derecho debe probarse su uso ininterrumpido por un tiempo determinado de diez o veinte aos segn los casos, y adems debe ser afirmativa, es decir constituir el uso de una prctica.

En cuanto al derecho Pblico Indiano, su fuente es el derecho pblico de Castilla, el cual es prcticamente reproducido sin modificaciones.

En 1808 Jos Bonaparte se instal en el trono de Espaa tras la invasin napolenica, aunque la fiera resistencia del pueblo culmin con la restauracin de los Brbones en la persona de Fernando VII.

Autoridades territoriales para el gobierno de Indias

La administracin al comienzo de la conquista

Esta se da bajo los reyes Catlicos y se inicia con las capitulaciones de Santa Fe firmada por Colon y los reyes Catlicos, adems estn las instrucciones que le dieron los monarcas, documentos que se pueden considerar como los iniciales sobre la organizacin y gobierno de las nuevas tierras.

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A medida que avanzan los descubrimientos se va haciendo ms compleja la administracin, en un principio se fundan las ciudades que dan pie a las primeras gobernaciones, que en un primer momento eran independientes entre s y solo estaban sometidas a las autoridades metropolitanas. Los primeros funcionarios de la Corona son los Adelantados que renen atribuciones militares y judiciales.

Bajo los Austrias

La necesidad de dar una estructura definitiva y de ejercer una mayor soberana en ella estimul la creacin de rganos administrativos superiores en lo territorial. Al instituirlos, la corona procura evitar las consecuencias abusivas que se podran derivar de una concentracin unitaria de poderes, establecindose para ello un rgimen de distribucin y equilibrio de funciones que permite la recproca fiscalizacin es el llamado sistema de pesos y contrapesos y el sistema de "acumulacin de oficios".

Bajo los Austria se instituyeron dos grandes virreinatos. Nueva Espaa (Mjico en 1535), del cual dependan las Audiencias de Santo Domingo, Mjico, Guatemala y Guadalajara. Del Per (creado en 1542), del cual dependern las audiencias de Panam, Santa fe de Bogot, Lima, Charcas, Chile y Buenos Aire.

Los virreyes eran designados por el monarca a propuesta del Consejo de Indias y constituan el Alter Eego del mMonarca, por lo tanto tenan en su virreinato las mismas atribuciones que el rey. Sus atribuciones eran de orden administrativo y militar, les corresponda la superintendencia de la Real Hacienda, velar sobre sta sin que pudieran instituir gastos nuevos que no tuviesen la previa venia del rey. Eran adems presidentes de la Real Audiencia que resida en la capital del virreinato y tenan bajo su tuicin las dems audiencias instaladas en el territorio virreinal. En Chile el virrey del Per provea las acefalias que pudieran producirse en la audiencia y provea tambin interinamente en el caso de vacancia.

Con respecto al patronato indiano, los virreyes eran considerados vicepatronos y como tales mantenan cierta tuicin sobre el gobierno eclesistico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Duraban generalmente cinco aos en sus funciones y al termino de ellas deban someterse al juicio de residencia donde deban dar cuenta de sus actos por los cargos que se le formularn.

Subordinado a los virreyes en la administracin estaban los Capitanes generales y los gobernadores, Chile fue una Capitana General dependiente del virreinato del Per.

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Los Corregidores estaban encargados de la administracin de un partido o departamento, donde ejercan, adems, funciones judiciales y presidan los cabildos de las ciudades de su residencia.

Las audiencias indianas bajo los Austrias tendrnse puede decir que tienen dos etapas:

Un perodo ejecutivo, que se inicia con la creacin de la Audiencia de Santo Domingo, hasta la creacin de las ordenanzas de Audiencias en 1563, durante este tiempo las Audiencias intervinieron directamente en el gobierno con atribuciones de carcter ejecutivo, a este tipo perteneci la primera audiencia de Chile que se cre en 1565.

El perodo poltico se inicia en 1563 y se extiende hasta 1776, en el no ejercen directamente funciones ejecutivas, mantienen un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y administracin.

Se puede hablar de un tercer perodo preferentemente judicial desde 1776 en adelante, al hablar del perodo Borbnico.

Las Audiencias se dividieron en virreinales cuando funcionaban a la cabeza de un virreinato, Pretoriales si funcionaban a la cabeza de una capitana y subordinadas si eran presididas por un Togado.

El motivo de la creacin de la Real Audiencia en Chile fue establecer una autoridad con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la condicin de los indgenas como as mismo realizar una estricta fiscalizacin de la administracin. De esta manera se crear una Real Audiencia en Concepcin en 1565, la que durar diez aos, al cabo de los cuales es clausurada debido a su fracaso y por la muerte de los oidores en mano de los indgenas. Es instalada en Santiago en 1617.

La Real Audiencia esta integrada por: el Gobernador que era su presidente, cuatro Oidores, un Fiscal, un Alguacil Mayor y un Teniente de Gran Canciller. 1) Atribuciones gubernativas: a) Tomar el mando a falta de Gobernador correspondiendo el cargo de Capitn General al Oidor ms antiguo; b) Servir de rgano consultivo en materias de gobierno; c) Vigilar la conducta de corregidores mediante las visitas de tierras practicadas por los Oidores; d) Examinar las ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos aos hasta que se aprobaran definitivamente por el consejo de indias.

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2) Atribuciones administrativas: a) Recibir y ejecutar las providencias reales pudiendo suspender su cumplimiento si son injustas entablando inmediatamente el recurso de suplicacin; b) Velar por el buen tratamiento de los indios; y, c) Requisar los libros de circulacin prohibida. 3) Atribuciones en materia eclesisticas: a) Velar por el Derecho de Patronato informando al Rey que eclesisticos podan ser promovidos a dignidades; b) Comprobar que las bulas pontificias venan con el pase del Consejo de indias; y c) Conocer del recurso de fuerza que era entablado por quien se senta agraviado por el dictamen de un juez eclesistico.

Rgimen de gobierno y administracin de las indias

El gobierno de las Indias corresponde al rey que lo ejerce a travs de autoridades creadas al efecto tent en la Metrpoli como en el territorio americano.

Estos organismos sufren algunas variaciones en lo sucesivos perodos de los Reyes Catlicos, los Austrias y los Brbones. En trminos generales podemos decir que los organismos con radicacin en la Metrpoli fueron: El Consejo de Indias (Que en el siglo XVIII cede atribuciones a la Secretara de Indias y desaparece en 1812) y la Casa de Contratacin abolida en 1790.

Entre las autoridades con radicacin en los territorios de Indias las hubo unipersonales y colegiadas. Figuran entre las primeras los virreyes, gobernadores o corregidores, y desde el siglo XVIII los intendentes y subdelegados, estos ltimos en reemplazo de los corregidores. Pertenecen a las colegiadas las Audiencias y los Tribunales del Consulado.

De un carcter especial son los Cabildos, representantes de la comunidad o Repblica frente a la Corona.

Detalles de la Administracin:

Bajo los Reyes Catlicos: Esbozo inicial del Gobierno Metropolitano de las Indias fue el que practic, por expresa delegacin de los Reyes Catlicos, Juan Rodrguez de Fonseca, miembro del Consejo de Castilla, asesorado de un contador mayor y un tesorero. Por iniciativa de Francisco Pinelo, que tena este ltimo puesto, los reyes instituyen en 1503 en Sevilla la Casa de Contratacin, destinada a vigilar el comercio de

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Indias y que, aunque funciona como organismo autnomo queda bajo la dependencia superior de Fonseca.

Bajo Los Austrias: Carlos I organiza la junta de Indias, de la que se deriva la institucin definitiva por el mismo rey, en 1524, del real supremo y Consejo de las Indias, bajo cuya dependencia se coloca a la Casa de Contratacin. Veamos en particular de ambos organismos:

El Consejo De Indias: Tiene igual jerarqua que el Consejo de Castilla y sus principales integrantes son: un presidente que puede o no ser letrado, cinco consejeros, un fiscal y un canciller.

Sus atribuciones en las siguientes: Atribuciones legislativas: Preparacin relativa a las leyes para Amrica y revisin de las disposiciones legales dictadas por las autoridades residentes en Indias.

Atribuciones judiciales, conocer de: De la apelacin de los juicios de contrabando, cuya primera y instancia corresponde a la casa de Contratacin. Del recurso de segunda suplicacin, que preceda en los juicios civiles en contra de las sentencias definitivas dadas en grado de revistas por las audiencias en causas iniciadas en ellas desde la primera instancia y cuyo monto excediera de $ 6.000 oro. De los juicios de residencia, cuyo objetivo era averiguar la conducta de altos funcionarios de las Indias. De las contiendas de jurisdiccin entre autoridades civiles y religiosas.

Atribuciones polticas y administrativas: Otorgar el pase a las resoluciones de autoridades peninsulares con efecto en las Indias y a las Bulas pontificias, y autorizar la impresin y envo de libros a Amrica.

Atribuciones econmicas: Organizar el comercio de indias; a travs de la casa de contratacin.

Atribuciones militares: Velar por la defensa de los dominios de ultramar constituyndose en especial para este objetivo la llamada Junta de Guerra de Indias, integrada por cuatro consejeros de Indias y cuatro miembros del consejo de guerra.

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Casa de Contratacin: Se crea en un principio con atribuciones de orden comercial, las cuales se amplan enseguida al dominio judicial y cientfico. Pueden sealarse como funciones de este cuerpo las siguientes:

Desde el punto de vista econmico, la organizacin de la flota, concesiones de licencias, embarque y recepcin de mercaderas. Desde el punto de vista judicial, actuar como tribunal civil en las cuestiones mercantiles y conocer de los delitos ocurridos en la Carrera de Indias. Desde el punto de vista cientfico, levantar cartas geogrficas del nuevo mundo, ensear pilotos para navegar a Indias (el cargo de piloto mayor se cre en 1500, en la poca de Amrico Vespucio). Desde el punto de vista administrativo, celebrar capitulaciones y dictar instrucciones a los nuevos conquistadores.

La casa se compone de un presidente, tres oficiales reales encargados del control de comercio (tesorero, factor y contador), de una audiencia encargada de administrar justicia (dos oidores, fiscal y relator) y un piloto mayor, que debe preparar y examinar a los pilotos.

Reformas de los Borbones: El espritu absolutista de la nueva dinasta produce el debilitamiento paulatino de los consejeros, entre los que se encuentra el de las Indias. La creacin de la secretara de marina e indias por Felipe V, en 1714 , coloca poco a poco los asuntos Americanos bajo la dependencia inmediata del monarca. No slo pierde atribuciones el Consejo de Indias sino tambin la Casa de Contratacin, a quien se le quita la direccin de las expediciones martimas y se le suprime al fin en 1790.

La constitucin de 1812 pone trmino definitivo al Consejo de Indias, al crear como Consejo nico el Consejo de Estado, compuesto de 40 miembros, doce de los cuales deban ser americanos. Instituy asimismo -entre siete departamentos ministeriales- el de Gobernacin del reino para ultramar y contempl la representacin de las provincias de Amrica en las Cortes del reino.

Autoridades territoriales para el gobierno de indias

La administracin al comienzo de la conquista: Esta se da bajo los reyes Catlicos y se inicia con las capitulaciones de Santa fe firmada entre Colon y los reyes Catlicos,

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adems estn las instrucciones que le dieron los monarcas, estos documentos se pueden considerar como los iniciales sobre la organizacin y gobierno de las nuevas tierras55.

A medida que avanzan los descubrimiento se va haciendo ms compleja la administracin, en un principio se instalaban las ciudades que daban pie a las primeras gobernaciones, que en un primer momento eran independientes entre si y solo estaban sometidas a las autoridades metropolitanas. Los primeros funcionarios de la Corona son los Adelantados que renen atribuciones militares y judiciales.

Los Austrias: La necesidad de dar una estructura definitiva y de ejercer una mayor soberana en ella estimulo la creacin, de rganos administrativos superiores en lo territorial. Al instituirlos, la corona procura evitar las consecuencias abusivas que se podran derivar de una concentracin unitaria de poderes, establecindose para ello un rgimen de distribucin y equilibrio de funciones que permite la recproca fiscalizacin es el llamado sistema de pesos y contrapesos.

Los virreyes eran designados por el monarca a propuesta del consejo de Indias. Sus atribuciones eran de orden administrativo y militar, les corresponda la superintendencia de la Real Hacienda, velar sobre esta sin que pudieran instituir gastos nuevos que no tuviesen la previa venia del rey. Eran adems presidentes de la Real Audiencia que resida en la capital del virreinato y tenan bajo su tuicin las dems instaladas en el territorio virreinal. En Chile el virrey del Per provea las acefalias que pudieran producirse en la audiencia y provea tambin interinamente en el caso de vacancia.

Con respecto al patronato indiano, los virreyes eran considerados vicepatronos y como tales mantenan cierta tuicin sobre el gobierno eclesistico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Duraban generalmente cinco aos en sus funciones y al trmino de ellas deban someterse al juicio de residencia donde deban dar cuenta de sus actos por los cargos que se le formularn.

Subordinado a los virreyes en la administracin estaban los Capitanes generales y los gobernadores, Chile fue una Capitana General dependiente del virreinato del Per.

Los Corregidores estaban encargados de la administracin de un partido o departamento, donde ejercan, adems, funciones judiciales y presidan los cabildos de las ciudades de su residencia.

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Salazar, Gabriel y Pinto, Julio, Historia contempornea de Chile I. Estado, legitimidad, ciudadana. Santiago, LOM Historia, 1999, 315 pp.

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Las Audiencias indianas bajo los Austrias se puede decir que tienen dos etapas:

Un periodo ejecutivo, que se inicia con la creacin de la Audiencia de Santo Domingo, hasta la creacin de las ordenanzas de Audiencias en 1563, durante este tiempo las Audiencias intervinieron directamente en el gobierno con atribuciones de carcter ejecutivo, a este tipo perteneci la primera audiencia de Chile que se cre en 1565.

El perodo poltico se inicia en 1563 y se extiende hasta 1776, en el no ejercen directamente funciones ejecutivas mantienen un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y administracin.

Y se puede hablar de un tercer perodo preferentemente judicial desde 1776 en adelante, al hablar del perodo Borbnico.

Las Audiencias se dividieron en virreinales cuando funcionaban a la cabeza de un virreinato, Pretoriales si funcionaban a la cabeza de una capitana y subordinadas si eran presididas por un Togado.

El motivo de la creacin de la real audiencia en Chile fue establecer una autoridad con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la condicin de los indgenas como as mismo realizar una estricta fiscalizacin de la real audiencia.

La real audiencia esta integrada por: El Gobernador que era su presidente, cuatro Oidores, un Fiscal, un Alguacil Mayor y un Teniente de Gran Canciller.

Atribuciones gubernativas: A) Tomar el mando a falta de Gobernador correspondiendo el cargo de Capitn General al Oidor ms antiguo; B) Servir de rgano consultivo en materias de gobierno; C) Vigilar la conducta de corregidores mediante las visitas de tierras practicadas por los Oidores; D) Examinar las ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos aos hasta que se aprobaran definitivamente por el consejo de indias. Atribuciones administrativas: A) Recibir y ejecutar las providencias reales pudiendo suspender su cumplimiento si son injustas entablando inmediatamente el recurso de suplicacin; B) Velar por el buen tratamiento de los indios; y C) Requisar los libros de circulacin prohibida. Atribuciones en materia eclesisticas: A) Velar por el Derecho de Patronato informando al Rey que eclesisticos podan ser promovidos a dignidades; B) Comprobar

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que las bulas pontificias venan con el pase del Consejo de indias; y C) Conocer del recuso de fuerza que era entablado por quien se senta agraviado por el dictamen de un juez eclesistico.

La Administracin de los Borbones

El propsito centralizador de los Borbones en el gobierno territorial de Amrica se traduce, de una parte, en la creacin de nuevos virreinatos, que refuerzan la tuicin sobre los vastos territorios americanos, y la de la otra en la creacin de nuevas autoridades como los regentes e intendentes.

Las medidas que se tomaron fueron las siguientes:

El virreinato del Per se desgloso en dos, el de Nueva Granada y el de Buenos Aires, al cual se le aade la provincia de Cuyo hasta entonces dependiente de Chile. Se crean los regentes con la instruccin de 1776, se crean para participar en las audiencias son letrados, estn encargado s de presidir las salas de justicia en ausencia de jueces y presidente, repartir las salas distribuir las causas y dirigir las audiencias en lo contencioso y econmico. Se implantan el rgimen de intendentes en Amrica, este se extiende a Chile en 1786 y se divide en territorios en dos intendencias, la de Santiago y la de Concepcin.

Las funciones de los intendentes:

Administrativa: Visitar la provincia a su cargo y supervigilar sus autoridades, reemplazando as a la audiencia, cuidar de la polica de seguridad, ornato y obras pblicas y actuar de vice-patrono en la provincia.

Funcin judicial: La desempea el intendente a travs de un teniente letrado, que ejerce la jurisdiccin contenciosa, civil y criminal en el territorio de la intendencia y de cuya sentencia se apela a la audiencia. Adems el teniente letrado acta de asesor del intendente en asuntos administrativos, militares y de hacienda.

Funcin Militar: La mantencin del ejercito y la mantencin de la defensa del territorio. Los intendentes suprimieron a los corregidores y en Chile sern reemplazados por los subdelegados.

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Otra accin fue quitarle a la audiencia atribuciones gubernativas, por la real orden de 1806, que priv a este organismo del derecho de suceder en cuerpo al gobernador en caso de muerte, y estableci el siguiente orden en la sucesin interina:

1 La persona que con anterioridad designare para este efecto el virrey del Per. 2 El oficial de mayor graduacin que residiere en Chile.1 3 El regente en la Audiencia. 4 El Oidor decano.

Chile se emancipa administrativamente del virreinato del Per y esto se declara en la real orden del 15 de Marzo de 1798.

Las Ciudades y Cabildos.

Los Cabildos representan la organizacin local de las ciudades estos representan los intereses de la comunidad o repblica. Se encuentran integrados por dos alcaldes y seis regidores, el procurador que tiene la representacin legal de la comunidad y como tal tomaba la palabra en nombre del pueblo en los Cabildos abiertos; el alfrez real que cuida del estandarte real, el fiel ejecutor que vigila los precios y aranceles.

Estos cargos duran un ao y era obligatorio aceptarlo, para ser elegido miembro del cabildo es necesario ser vecino de la ciudad. Al iniciarce cada ao, los que cesan en sus cargos eligen a sus sucesores, sin embargo la corona fue interviniendo progresivamente en la generacin de los cabildos vendiendo en subasta pblica y otorgando los cargos a perpetuidad. Los cabildos pueden ser cerrados o abiertos entendindose los ltimos que deben celebrarse con la asistencia de la mayora de los vecinos para tratar asuntos de importancias.

Sus funciones son:

Polticas: Designar gobernador interino mientras el rey proveyese en definitiva y recibir el juramento del gobernador designado por el monarca o destituir al gobernador tirnico en nombre de la comunidad, sin embargo estas funciones fueron disminuyendo en la practica con la creacin de la real audiencia en Chile.

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Administrativa: Redactar las ordenanzas de la ciudad, entender de la construccin de las obras pblicas, cuidar del hospital, otorgar licencia a los mdicos, conceder derecho de vecindad, etc.

Econmicas: Fijar los precios, calidad y forma de venta de las mercaderas, regularla produccin y la exportacin de artculos de primera necesidad, controlar el ejercicio de los oficios organizados en gremios, nombrar los fieles ejecutores, supervigilar el mercado, etc.

El Real Patronato

En trminos generales, el patronato consisti en la delegacin de la santa cede de algunos derechos sobre la iglesia en Amrica en beneficio de los monarcas Castellanos. Una bula dada por Alejandro VI en 1501, dio a los monarcas espaoles el derecho a cobrar los diezmos con la obligacin de mantener el culto en la iglesia de Amrica.

Pero el paso ms importante se lo da Julio II en la Bula de 1508 en donde otorga a los reyes el derecho de presentar personas idneas para los cargos de arzobispos, obispos y cannigos de las catedrales de las indias.

El Regalismo

A parte de las concesiones ya recibidas por las bulas los monarcas ejercieron otros derechos sobre la iglesia que juzgaron como atributos inherente a su soberana, esto es lo que constituyo el regalismo. Uno de estos consista en el exequator o pase regio que era el permiso previo que deban recibir la bulas pontificias para su vigencia en Amrica, estas funcin la realizaba el consejo se indias. Otro eran las cartas de ruego y encargo, con estas se proponan personas para las dicesis vacantes antes de recibir la bula de nombramiento del Papa. Otro era el recurso de fuerza, que ya sealamos.

En el siglo XVIII este regalismo va adquirir mayor desarrollo, reclamando para as la corona espaola mayor concentracin del poder, que sin romper dogmticamente con la Santa Cede aspiraron a reducir su injerencia al orden puramente espiritual para constituir una iglesia nacional al servicio del Estado.

La fuerte intervencin del Estado en los asuntos eclesisticos lleva en s la adopcin de varias medidas, una de ellas fue la expulsin de los jesuitas en 1767 por Carlos III de todos sus dominios, tambin la convocatoria a concilios provinciales sobre la base de un

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plenario establecido por el monarca, que podran ser sobre disciplina eclesistica, fomento de las misiones, etc.

La Organizacin de Justicia

Analizaremos ahora una visin de conjunto de los Tribunales existentes en Chile, para lo cual comenzaremos por dividirlos de la siguiente forma:

Tribunales especiales, cabe destacar entre ellos:

Los tribunales de hacienda: Para esto se instituyo la junta de ordenanza, la cual se compona de un presidente, un oidor, el fiscal de la audiencia y el contador de cuentas, encargado este ltimo de pedirlas a toda persona que recibiera algn dinero de la Real Audiencia. Los tribunales de minera: En un principio estas causas estaban entregadas en primera instancia a los Corregidores o a los Alcaldes de minas, en segunda a la Audiencia. Desde 1787, ejercen estas funciones judiciales el administrador general del cuerpo de minas y los diputados de minas elegidos por los mineros de cada regin.

Los tribunales militares: En los siglos XVI y XVII actuaba como Tribunal el Capitn General asesorado por el Auditor de Guerra. En el siglo XVIII intervenan el Capitn General y los Consejeros de Guerra.

Los tribunales del santo oficio de la inquisicin: El radicado en Lima tena jurisdiccin en Chile. Aqu existan Comisarios encargados de iniciar las primeras diligencias del Proceso.

Los tribunales de comercio: Tenan una doble funcin, como Tribunal de Justicia y como Instituto de Fomento Econmico. Esta ltima tarea la realizaba la Junta econmica formada por el Prior, dos Cnsules, un Sndico y nueve Consiliarios. Como Tribunal actuaba compuesto por el prior y los dos cnsules. Conoca de todos los pleitos suscitados entre comerciantes por negocio de comercio. La substanciacin de los juicios era verbal y sumaria y se aplicaban como ley de fondo las Ordenanzas de Bilbao y en subsidio las leyes de Indias y de Castilla. De las sentencias recadas en pleitos de una cuanta superior a $ 1.000 entraba a conocer el tribunal de Alzada integrado por el oidor decano de la Audiencia y dos individuos conocedores en materias comerciales escogidos por el primero entre los nombres propuestos por cada parte.

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Tribunales ordinarios: Estos podan ser Unipersonales o Colegiados. Entre los unipersonales hay que recordar:

Alcaldes: Los cuales actuaban como jueces de nica instancia en las causas entre indios, entre indios y espaoles; y en primera instancia en las causas civiles y criminales.

El teniente general: Este fue el tribunal ms alto en Chile hasta la creacin de la Audiencia en 1906, y de l se recurra a la Audiencia de Lima.

Los Corregidores: Actan como jueces en los partidos o circunscripciones territoriales a su cargo.

Los Intendentes: Anteriormente sealados

Los Jueces de Comisin: Son funcionarios nombrados por el Cabildo o la Audiencia, con el fin de administrar justicia en asuntos determinados o realizar alguna funcin no contenciosa.

Los tribunales colegiados fueron:

Los Cabildos: Que conocan de las apelaciones de las sentencias dictadas por sus alcaldes en juicios de cuanta inferior a 60.000 maravedes. La Real Audiencia: Junto con las atribuciones antes descritas, debemos recordar sus funciones judiciales, ste era el de mayor jerarqua radicado en Chile. Conoca :

En primera instancia: los llamados casos de Corte se llamaban as aquellos casos que desde la investidura de la persona o del carcter o naturaleza de ella, deban ser tratadas de manera especial; como por ejemplo: las viudas, los hurfanos, miserables, etc. En segunda instancia (grado de vista), de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por alcaldes y corregidores en asuntos civiles superiores a 60.000 maravedes, y en asuntos criminales de todo tipo. Como tercer mbito de competencia: Conoca de lo recursos de nulidad contra sentencias dictadas en las cuales habra infraccin a las normas procesales (substanciacin).

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Como cuarto mbito de competencia: Conoca del Recurso de Suplicacin, el cual no es de derecho, esta basado en la merced del rey, por lo general se utiliza cuando la sentencia es excesivamente gravosa para el condenado; como por ejemplo: la expropiacin de todos los bienes de una persona no era admisible en asunto inferiores a $200 (civiles). Finalmente conoca de los recursos de fuerza: Que consistan en la sancin que sufran los miembros del clero por la Iglesia y si esta era injusta podan recurrir a un tribunal civil. A contar del siglo XVI comienza un proceso de recopilacin legal. Como primer elemento de esta recopilacin se encuentran los Cedularios, que pretenda facilitar el derecho recopilndolo para permitir una consulta de este ms fluida, pero esta labor de recopilacin duro mas de un siglo. En 1563 fue impreso el primer cedulario, que consista en una coleccin de leyes, que se ordenaron por fecha y sin comentarios. Posterior a esta recopilacin se intentaron realizar muchas, pero el intento de un orden de la legislacin de Indias nunca lleg a concretarse, slo tuvo una aproximacin a una recopilacin completa el trabajo de Diego de Encinas cuyo cedulario abarc leyes enviadas a Nueva Espaa y leyes dictadas para toda la monarqua indiana. A partir de los Cedularios se emprendi un nuevo intento de recopilacin, los sumarios que consistan en extractos de una ley o varias leyes que se refieren a un mismo tema. En 1680 fue promulgado por Carlos II un sumario bajo en nombre de recopilacin de las leyes de los reinos de indias, la cual se dividi en nueve libros segn el tema al que se refirieran. Cabe mencionar que esta recopilacin dej fuera a toda norma jurdica que no proviniera del Rey y su consejo. Despus de la recopilacin de 1680 se redactaron comentarios, pero debido a el absolutismo se trmino la aplicacin de estos comentarios, pues no corresponda que se interpretara la ley, sino slo era vlida slo la proveniente del legislador. Los tratadistas indianos establecieron reglas de aplicacin del derecho en Indias, como era la supremaca del derecho natural ante el positivo, o que en ciertos casos la costumbre derogue a la ley, o aquella ley que se dictara para un caso especfico poda ser utilizado para casos iguales, o el predominio de la ley especial frente a una ley general. El derecho civil que rega era aplicado correctamente en Indias. En el mbito penal se tenda a rebajar las penas en Amrica, en lo que respecta al derecho procesal este era cumplido sobre todo en lo que incorpore a indios y esclavos.

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Dentro de la estructura se pueden mencionar tambin instituciones que tuvieron una participacin jurdica como fue el Consejo de Indias, que posea diversas atribuciones, pero dentro de las facultades jurdicas se encuentra el conocer, la apelacin de juicios, que tenan como primera instancia la Casa de Contratacin, tambin actuaba como recurso ante las sentencias definitivas de juicios civiles, juicios de residencia, y en conflictos jurisdiccionales entre entes civiles y religiosos. Otra institucin relevante en el ordenamiento jurdico es la Real Audiencia que tena atribuciones de gobierno y administracin, pero cabe destacar que fue el Tribunal ms relevante en lo que respecta al territorio de Indias, especialmente en Chile. Su participacin era en casos de cortes civiles y criminales, tambin se encuentran los juicios sobre corregidores y Alcaldes. En lo que respecta a nulidad en contra de sentencias dictadas y que infringieran la las formas sustanciales del juicios56. Dentro de las instituciones con facultades jurdicas y de otra ndole podemos mencionar otras que ms bien eran menos relevantes que el Consejo de Indias y la Real Audiencia, como fue la Casa de Contratacin, que se relaciona con aspectos comerciales, aduaneros, del monopolio que sostena Espaa en los territorios de Indias. Los virreyes

representaban la autoridad mxima en las Indias, ya que era delegado directo del rey, por lo que si influencia en todas las decisiones de Indias era relevante, Tambin posea atribuciones jurdicas. Encontramos tambin gobernadores e intendentes, teniendo estos ltimos facultades sobre el gobernador. A contar del siglo XVI comienza un proceso de recopilacin legal. Como primer elemento de esta recopilacin se encuentran los Cedularios, que pretenda facilitar el derecho recopilndolo para permitir una consulta de este ms fluida, pero esta labor de recopilacin duro mas de un siglo. En 1563 fue impreso el primer cedulario, que consista en una coleccin de leyes, que se ordenaron por fecha y sin comentarios. Posterior a esta recopilacin se intentaron realizar muchas, pero el intento de un orden de la legislacin de Indias nunca lleg a concretarse, slo tuvo una aproximacin a una recopilacin completa el trabajo de Diego de Encinas cuyo cedulario abarc leyes enviadas a Nueva Espaa y leyes dictadas para toda la monarqua indiana.

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Eyzaguirre, Jaime, (2006), Historia del Derecho, p.194

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A partir de los Cedularios se emprendi un nuevo intento de recopilacin, los sumarios que consistan en extractos de una ley o varias leyes que se refieren a un mismo tema. En 1680 fue promulgado por Carlos II un sumario bajo en nombre de recopilacin de las leyes de los reinos de indias, la cual se dividi en nueve libros segn el tema al que se refirieran. Cabe mencionar que esta recopilacin dej fuera a toda norma jurdica que no proviniera del Rey y su consejo. Despus de la recopilacin de 1680 se redactaron comentarios, pero debido a el absolutismo se trmino la aplicacin de estos comentarios, pues no corresponda que se interpretara la ley, sino slo era vlida slo la proveniente del legislador. Los tratadistas indianos establecieron reglas de aplicacin del derecho en Indias, como era la supremaca del derecho natural ante el positivo, o que en ciertos casos la costumbre derogue a la ley, o aquella ley que se dictara para un caso especfico poda ser utilizado para casos iguales, o el predominio de la ley especial frente a una ley general. El derecho civil que rega era aplicado correctamente en Indias. En el mbito penal se tenda a rebajar las penas en Amrica, en lo que respecta al derecho procesal este era cumplido sobre todo en lo que incorpore a indios y esclavos. Dentro de la estructura se pueden mencionar tambin instituciones que tuvieron una participacin jurdica como fue el Consejo de Indias, que posea diversas atribuciones, pero dentro de las facultades jurdicas se encuentra el conocer, la apelacin de juicios, que tenan como primera instancia la Casa de Contratacin, tambin actuaba como recurso ante las sentencias definitivas de juicios civiles, juicios de residencia, y en conflictos jurisdiccionales entre entes civiles y religiosos. Otra institucin relevante en el ordenamiento jurdico es la Real Audiencia que tena atribuciones de gobierno y administracin, pero cabe destacar que fue el Tribunal ms relevante en lo que respecta al territorio de Indias, especialmente en Chile.

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Su participacin era en casos de cortes civiles y criminales, tambin se encuentran los juicios sobre corregidores y Alcaldes. En lo que respecta a nulidad en contra de sentencias dictadas y que infringieran la las formas sustanciales del juicios57. Dentro de las instituciones con facultades jurdicas y de otra ndole podemos mencionar otras que ms bien eran menos relevantes que el Consejo de Indias y la Real Audiencia, como fue la Casa de Contratacin, que se relaciona con aspectos comerciales, aduaneros, del monopolio que sostena Espaa en los territorios de Indias. Los virreyes

representaban la autoridad mxima en las Indias, ya que era delegado directo del rey, por lo que si influencia en todas las decisiones de Indias era relevante, Tambin posea atribuciones jurdicas. Encontramos tambin gobernadores e intendentes, teniendo estas ltimas facultades sobre el gobernador.

Justicia militar

A. La Colonia

1.

La Legislacin espaola:

a) Disposiciones diversas: La gente de armas tuvo siempre una legislacin especial, se fue insertando en sus viejos Cdigos. Materias de derecho especial militar contiene el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real de Espaa, las Leyes de Estilo, las Partidas, el ordenamiento de Alcal, el espculo, las Leyes de los Adelantos Mayores, el ordenamiento de las Tatuferas, Las Ordenanzas Reales de Castilla y las Leyes de la Nueva Recopilacin.

La fuente ms importante la constituye Las Partidas.

En la nueva recopilacin se inserta el derecho penal militar. Sin embargo con posterioridad a su dictacin, se promulgan verdaderos Cdigos Militares que reciben el nombre de Ordenanzas Militares.

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Eyzaguirre, Jaime, (2006), Historia del Derecho, p.194

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La primera Ordenanza es la dictada por Carlos I, en 1551 y la ltima que rigi en Chile, la dictada por Carlos III, el 22 de octubre de 1768 y que se orden observar en Indias por real orden de 20 de septiembre de 1769.

En el lapso intermedio se promulgaron:

Las de Felipe II, de 9 de marzo de 1587; de Felipe III, de 11 de diciembre de 1598; de Felipe Iv, de 29 de marzo de 1621 y 5 de noviembre de 1632; de Carlos II, de 29 de abril de 1697 y 28 de marzo de 1700; y de Felipe V, de 18 de diciembre de 1701, de 30 de diciembre de 1706 y 12 de julio de 1788.

La Ordenanza de 1768 estuvo en vigencia en Espaa hasta la Dictacin del Cdigo Militar de 1890. En Chile independiente, con ligeras modificaciones, lo estuvo hasta 1839, ao en que se promulg la Ordenanza General del Ejrcito, Cdigo que rigi hasta 1926, fecha en que se dict el actual Cdigo.

La Ordenanza Militar de 1768, es interpretada, adicionada, reformada y derogada en parte, a contar de la fecha de su promulgacin, por considerables cantidad de cdulas reales, rdenes y resoluciones del Supremo Consejo de Guerra.

b. La Ordenanza de 1768: Es la ltima que rigi en Chile. Comprenda diversas materias. Est dividida en ocho tratados. El Tratado I reglamenta la dotacin y la ubicacin de los regimientos; el II comprende las obligaciones de los militares; el III legisla sobre honores; el IV se refiere a las formaciones, manejo de armas y evoluciones de la infantera; el V est dedicado a los ejercicios de la caballera y dragones; el VI al Servicio de Guarnicin y el VII contiene un reglamento para el servicio en campaa. Slo el ltimo tratado, el VIII, contiene materias de derecho militar propiamente tal.

El Tratado VIII consta de 11 ttulos, a saber:

Ttulo I. Exenciones y preminencia del fuero militar y declaraciones de las personas que lo gozan

Ttulo II.

Casos y delitos en que no vale el fuero militar.

Ttulo III. Casos y delitos en que la jurisdiccin militar conoce de reos independientes de ella.

181

Ttulo IV Causas cuyo conocimiento corresponde a los Capitanes Generales de las Provincias.

Ttulo V.

Consejos de Guerra Ordinarios.

Ttulo VI.

Consejos de Guerra de Oficiales Generales.

Ttulo VII. Delitos cuyo conocimiento pertenece al Consejo de Guerra de Oficiales Generales.

Ttulo VIII.

Del auditor general de un ejrcito en campaa y de los de provincia.

Ttulo IX. De las formalidades que se han de observar en la degradacin de un oficial delincuente.

Ttulo X.

Crmenes militares y comunes y penas que a ellos corresponde.

Ttulo XI.

De los testamentos.

El tratado merece las siguientes observaciones:

a)

Las reglas procesales no distinguen el tiempo de paz y de guerra.

b) La agrupacin de las materias que comprenden los diferentes ttulos es arbitraria y no se distingue ni por su mtodo, ni por la debida separacin de estas mismas materias,

c) Pena la tentativa y el encubrimiento de determinados delitos, en lugar de dar reglas generales sobre estos puntos,

182

d) Se penan algunos delitos comunes, salindose naturalmente del marco que debe abarcar un Cdigo penal.

2.

Derecho Militar Indiano.

Las materia de derecho penal militar que ataen especialmente a los dominios de Amrica, emanan de la Corona y son y son comunicadas a los Virreyes y Capitanes Generales.

Se crea as una legislacin suelta, casustica, dispersa y muchas veces encontrada. Sin embargo se dict para Amrica una Ordenanza Especial de Milicias. El 19 de enero de 1769 se promulg el Reglamento de Milicias de Cuba que se hizo general en Amrica, a partir de R.O. de 31 de enero de 1791.

Las autoridades coloniales de nuestro pas no dictaron disposiciones legales de este carcter, como ocurri tratndose del derecho penal com58).

3. Derecho Penal Militar aplicable en Chile Colonial

Orden de prelacin de las Leyes Militares en Chile colonial.

El orden es el siguiente:

a) Derecho Celulario dictado especialmente para Chile. Comprende las reales cdulas, reales rdenes, ordenanzas, etc., que sobre derecho dict la Corona para nuestro pas. Ej.: reales rdenes del 24 de junio de 1794 designndose la Compaa de la Concepcin como lugar de condena para los desertores del presidio de Valdivia, y la de 25 de octubre de 1770, disponiendo que debe ser el oidor decano de la Real Audiencia de Santiago el que debe desempearse como auditor de guerra, sin sueldo ni ayuda de costas.

58

Ver Alamiro de Avila Martel. "Esquema del Derecho Penal Indiano". Introduccin N 2 letra A: Derecho Ordinario Chileno, Pg. 22, citado por P. Toledo, ob cit pg. 112.

183

b) El Derecho Celulario dictado especialmente para las otras colonias o para Espaa. Al resolver el Rey la consulta de un Capitn General de ultramar o de las autoridades militares peninsulares, extiende la solucin dada al problema cuestionado al resto de las colonias americanas. Gran parte de nuestro inventario de reales clulas y reales rdenes corresponde a esta clase de derechos.

c) Derecho Penal Militar comprendido en la recopilacin de Indias. La recopilacin contiene varias disposiciones de carcter penal militar y alguna de ellas rigen hasta el final de la Colonia.

d) Ordenanzas Militares Espaolas especiales. Ordenanzas para Milicias de Cuba y otras;

Tal es el caso de las

e) Ordenanza General del Ejrcito. No estando el caso por resolver comprendido en las disposiciones anteriores, corresponde aplicar la ordenanza General del Ejrcito. Esta rige desde 1768 en Espaa y desde 1769 en Amrica.

f) Comn.

A falta de disposiciones, lagunas legales, se aplica el Derecho Penal

4.

Tribunales Militares de la Colonia.

a)

Caractersticas generales.

1Funcionaban en Amrica los Tribunales inferiores de nica, primera y segunda instancia,

2En Espaa funcionaban Tribunales de segunda instancia y un Tribunal de Consulta. Ambos eran Tribunales de Derecho,

3Los Tribunales de nica instancia fallaban en conciencia,

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4Los Tribunales de nica instancia y el de Consulta eran unipersonales; los de primera y segunda instancia eran tribunales colegiados,

5Al igual que hoy, los Tribunales estaban compuestos de jueces no letrados, asesorados por funcionarios letrados denominados Auditores,

6Los Tribunales Militares eran independientes de los Tribunales Civiles,

7Las contiendas de competencia las resuelve en Indias el Virrey o el Capitn General.

b.

Situacin en Chile.

En general existi desde la metrpolis una despreocupacin para fijar normas legales para la Indias. Las disposiciones legales dictadas en Espaa contemplaban la realidad de la pennsula, razn por la cual estas disposiciones se transformaban en letra muerta al tratar de aplicarse al medio diferente que constituan las colonias americanas.

Esto fue subsanado en parte con la Real Orden dictada el 10 de noviembre de 1781, que establece que donde no haya nmero suficiente de oficiales para formar los Consejos de Guerra, establecidos por las Ordenanzas Militares, se fallen las causas por el Tribunal Militar de la Provincia, vale decir, por el Capitn General, Juez Militar Natural.

c.

Clasificacin de los Tribunales.

Tribunales que funcionaban en Espaa:

1El Tribunal Consultivo , compuesto por el Rey.

2El Consejo Supremo de Guerra.

3El Consejo Supremo de artillera e Ingenieros (creado en el Siglo XVIII).

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Tribunales que funcionaban en Chile:

1Tribunales de Apelacin

2Tribunales de primera instancia en materia criminal. Durante los Siglos XVI y XVII el Gobernador ejerca el cargo de Juez, asesorado por el Auditor de Guerra.

3Consejo de Guerra, en las causas por delitos militares, constituido segn el grado del acusado. Para el Personal de Tropa, el Consejo lo constituan los oficiales del Grado de Capitn arroba, elegidos por la misma unidad.

Fuero Militar

Entendemos el fuero como potestad para juzgar, como juicio y jurisdiccin.

Esta institucin sufre a travs del tiempo, desde los antiguos Cdigos del Siglo XII hasta la ms moderna legislacin de fines del Siglo XVIII, profundas alteraciones.

Hasta hoy se mantienen, sin embargo, los conceptos definidos:

ajurdicamente se entiende como sinnimo de jurisdiccin y principalmente, de jurisdiccin especial, es decir del derecho y deber que tienen los militares para ser juzgados por tribunales especiales a ciertos delitos se sometan a estos delitos, en vez de serlo a los ordinarios y comunes.

bdesde un aspecto de hecho, el fuero militar se entiende como un privilegio (59)

En materia Civil, el fuero constitua un privilegio, ya que poda ser renunciado a voluntad de quien lo gozaba (60)

59 60

Oat y Roa, Rgimen Legal del Ejrcito en el Reino de Chile. Pg. 190, Memoria, Editorial del Pacfico, 1953 Supra Nota, pg. 191

186

El fuero militar, lejos de ser un privilegio, es slo un factor que fija la competencia de los Tribunales castrenses (61)

El fuero militar tena una gran amplitud en esta poca. En primer trmino abarca los delitos contra la disciplina y seguridad del Ejrcito cometidos por sus miembros y por terceros. Bajo el concepto de privilegio quedan sujetos a la jurisdiccin militar los miembros del ejrcito y sus allegados, salvo en aquellos casos que se consideren deshonrosos y que provocan la prdida del fuero.

El fuero como privilegio, fue concedido a cuerpos o armas determinados, como por ejemplo, el Fuero de Artillera, el Fuero de Ingenieros, el Fuero de los Cuerpos de Casa Real, etc.

El Fuero incluso alcanzaba a la viuda del militar y a sus hijas mujeres, mientras no se casaren o se hicieren religiosas, y a los hijos varones hasta los 16 aos y hasta sus criados en servicio.

En Sintesis

Derecho Indiano es el conjunto de normas polticas y jurdicas o de derecho constitucional y derecho en general y su instituciones respectivas, que rigen en los territorios hispanos de Amrica o indias y Filipina de Asia, desde 1492 hasta se independencia de la Corona de las Espaas. El contenido de este derecho no es de origen exclusivo indgena, ni castellano o espaol, y su nombre, indiano, se explica por la visin que Coln y quienes le siguen, tienen del territorio descubierto. Se trata de un derecho de fuentes.

BIBLIOGRAFA

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61 Paillas Pea, Enrique. Apuntes de clase. Competencia de los Tribunales Militares de Chile. Pg. 2. Escuela de Derecho U. de Chile, 1972.

187

EYZAGUIRRE, Jaime, ideario y ruta de la emancipacin chilena. Editorial Universitaria. Santiago, 1992 (2 Edicin). 159 pp. EYZAGUIRRE, Jaime, Historia del Derecho. Editorial Universitaria. Santiago, 1962 297 pp. (ver pginas 193 a 268.). Guerra, Franois-Xavier, Modernidad e independencias. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, 406 pp. Levaggi, Abelardo (coordinador), La Inquisicin en Hispanoamrica. Coedicin con la Universidad del Museo Social Argentino. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1997, 253 pgs. PINTO LAGARRIGUE, Fernando, La masonera su influencia en Chile, Editorial Orbe, Santiago, 1966, 3 Edicin, 331 pp. SNCHEZ BELLA, Ismael, DE LA HERA, Alberto, y DAZ REMENTERA, Carlos, Historia del Derecho Indiano. Editorial MAPFRE, MADRID, 1992, 407 PP. TAGLE MARTNEZ, Hugo, Curso de historia del derecho constitucional. Historia del Derecho Constitucional de Castilla. De su ms remoto origen hasta 1818. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1989, Volumen I 318 pp. (ver pginas 287 a 300.).

188

CAPITULO V. LA ILUSTRACIN.

a) El carcter de la ilustracin y sus manifestaciones sociales, polticas, jurdicas y culturales. b) Identificacin de los efectos de la Ilustracin en Chile, particularmente en el derecho y en la poltica. c) Cultura, poltica e ideologa en Chile del siglo XVIII. d) Principales Caractersticas de la Ilustracin. Dos grandes corrientes. Efectos de la ilustracin sobre la independencia nacional. Aspectos Jurdicos de la Ilustracin. La Codificacin. Los Derechos individuales. Derechos Humanos nuevo contenido del Derecho. Efectos de la ilustracin en el derecho chileno.El federalismo en Chile.

Historia: La Ilustracin o Iluminismo son trminos utilizados para describir las tendencias en el pensamiento y la literatura en Europa y en toda Amrica durante el siglo XVIII previas a la Revolucin Francesa. La frase fue empleada con mucha frecuencia por los propios escritores de este periodo, convencidos de que emergan de siglos de oscuridad e ignorancia a una nueva edad iluminada por la razn, la ciencia y el respeto a la humanidad.

Los precursores de la Ilustracin pueden remontarse al siglo XVII e incluso antes. Abarcan las aportaciones de grandes racionalistas como Ren Descartes y Baruch Spinoza, los filsofos polticos Thomas Hobbes y John Locke y algunos pensadores escpticos galos de la categora de Pierre Bayle o Condorcet. No obstante, otra base importante fue la confianza engendrada por los nuevos descubrimientos en ciencia, y asimismo el espritu de relativismo cultural fomentado por la exploracin del mundo no conocido. Toda verdad dogmtica es puesta en discusin.

Sobre las suposiciones y creencias bsicas comunes a filsofos pensadores de este periodo, quiz lo ms importante fue una fe constante en el poder de la razn humana. La poca sufri el impacto intelectual causado por la exposicin de la teora de la gravitacin universal de Isaac Newton. Si la humanidad poda resolver las leyes del universo, las propias leyes de Dios, el camino estaba abierto para descubrir tambin las leyes que subyacen al conjunto de la naturaleza y la sociedad. Se lleg a asumir que mediante un uso juicioso de la razn, un progreso ilimitado sera posible progreso en conocimientos, en logros tcnicos y sus consecuencias tambin en valores morales. De acuerdo con la filosofa de Locke, los autores del siglo XVIII crean que el conocimiento no es innato, sino que procede slo de la experiencia y la observacin guiadas por la razn. A travs de una educacin apropiada, la humanidad poda ser modificada, cambiada su naturaleza para mejorar. Se otorg un gran valor al descubrimiento de la verdad a travs de la observacin de la naturaleza, ms que mediante el estudio de las fuentes autorizadas, como Aristteles y la Biblia. Aunque vean a la Iglesia especialmente la Iglesia Catlica como la principal fuerza que haba esclavizado la inteligencia humana en el pasado, la mayora de los pensadores de la Ilustracin no renunci del todo a la religin. Optaron ms por una forma de desmo, aceptando la existencia de Dios y de la otra vida, pero rechazando las complejidades de la teologa cristiana. Crean que las aspiraciones

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humanas no deberan centrarse en la prxima vida, sino ms bien en los medios para mejorar las condiciones de la existencia terrena. La felicidad mundana, por lo tanto, fue antepuesta a la salvacin religiosa. Nada se atac con ms intensidad y energa que la doctrina de la Iglesia, con toda su historia, riqueza, poder poltico y supresin del libre ejercicio de la razn y sobre todo por el pasado de opresin que haba ejercido sobre los pueblos bahjo su influjo62.

Ms que un conjunto de ideas fijas, la Ilustracin implicaba una actitud, un mtodo de pensamiento. De acuerdo con el pensador Inmanuel Kant, el lema de la poca deba ser "atreverse a conocer". Surge un deseo de reexaminar y cuestionar las ideas y los valores recibidos, de explorar nuevas ideas en direcciones muy diferentes; de ah las inconsistencias y contradicciones que a menudo aparecen en los escritos de los pensadores del siglo XVIII.

Muchos defensores de la Ilustracin no fueron filsofos segn la acepcin convencional y aceptada de la palabra; fueron activistras promotores convencidos de las ventajas de las nuevas ideas para el desarrollo del individuo y de las sociedades..De hecho se referan a s mismos como el "partido de la humanidad". Su labor dificil fue no obstante prolfica, imprimieron panfletos, folletos annimos y crearon gran nmero de peridicos y diarios.

La Ilustracin en Espaa el movimiento encontr grandes dificultades, toda vez que la Iglesia Catlica no estab dispuesta a tolerar dudas sobre el Dogma y la Corona la apoyaba por que tena en ella un sosten poltico importante. Por ello las luces' penetraron a comienzos del siglo XVIII gracias a la obra, prcticamente aislada y solitaria, del fraile benedictino Benito Jernimo Feijo, el pensador crtico y divulgador ms conocido durante los reinados de los primeros reyes Borbones. Escribi Teatro crtico universal (1739), en nueve tomos y Cartas eruditas (1750), en cinco volmenes ms, en los que trat de recoger todo el conocimiento terico y prctico de la poca. Se trat sin embargo de una Ilustracin limitada en el propio pensamiento de Feijoo quien reconoci que entre el Dogma y la Razn se quedaba con el primero.

Francia conoci, ms que ningn otro pas, un desarrollo sobresaliente de estas ideas y el mayor nmero de propagandistas de las mismas. Fue all donde el filsofo, poltico y jurista Charles de Montesquieu, uno de los primeros representantes del movimiento, empez a publicar varias obras satricas contra las instituciones existentes, as como su monumental estudio de las instituciones polticas, El espritu de las leyes (1748). Fue en Pars donde Denis Diderot, autor de numerosos panfletos filosficos, emprendi la edicin de la Enciclopedia (1751-1772). Esta obra, en la que colaboraron numerosos autores, fue concebida como un compendio de todos los conocimientos y a la vez como un arma
62

Levaggi, Abelardo (coordinador), La Inquisicin en Hispanoamrica. Coedicin con la Universidad del Museo Social Argentino. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1997, 253 pgs.

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polmica, al presentar las posiciones de la Ilustracin y atacar a sus oponentes. Sin duda, el ms influyente y representativo de los escritores franceses fue Voltaire. Inici su carrera como dramaturgo y poeta, pero es ms conocido por sus prolficos panfletos, ensayos, stiras y novelas cortas, en los que populariz la ciencia y la filosofa de su poca, y por su voluminosa correspondencia con escritores y monarcas de toda Europa. Gozaron de prestigio las obras de Jean Jacques Rousseau, cuyo Contrato social (1762), el Emilio, o la educacin (1762) y Confesiones (1782) tendran una profunda influencia en posteriores teoras polticas y educativas y sirvieron como impulso literario al romanticismo del siglo XIX. La Ilustracin fue tambin un movimiento cosmopolita y antinacionalista con numerosos representantes en otros pases. Kant en Alemania, David Hume en Escocia, Cesare Beccaria en Italia y Benjamn Franklin y Thomas Jefferson en las colonias britnicas mantuvieron un estrecho contacto con los ilustrados franceses, pero fueron importantes exponentes del movimiento. La Ilustracin penetr tanto en Espaa como en los dominios espaoles de Amrica.

Durante el reinado de Carlos III, el 'rey ilustrado' por excelencia, las obras de los escritores franceses se lean en espaol, generalmente en traducciones ms o menos retocadas, pero tambin directamente en francs. Fueron muchos los espaoles e hispanoamericanos que viajaban a Francia por motivos de estudio e instruccin, en las artes y las ciencias y los dirigentes polticos de la poca, conde de Aranda, conde de Campomanes, conde de Floridablanca, duque de Almodvar, promovieron y frecuentaron el trato con los pensadores y filsofos de las nuevas ideas. Las vas de expresin fueron los peridicos, las Universidades y las florecientes Sociedades de Amigos del Pas.

Entre los espaoles 'ilustrados', se puede citar a Isidoro de Antilln, gegrafo e historiador; Francisco de Cabarrs, crtico y cronista de su tiempo; Juan Melndez Valds, que hizo de la Universidad de Salamanca un polo de atraccin 'ilustrada'; Gaspar Melchor de Jovellanos, poltico y reformador; Valentn de Foronda, embajador y economista, entre otros.

Durante la primera mitad del siglo XVIII, los lderes de la Ilustracin libraron una ardua lucha contra fuerzas considerables. Muchos fueron encarcelados por sus escritos, y la mayora sufri persecucin y penas por parte de la censura gubernamental, as como descalificaciones y condenas de la Iglesia. En muchos aspectos, sin embargo, las ltimas dcadas del siglo marcaron un triunfo del movimiento en Europa y en toda Amrica. Hacia 1770, la segunda generacin de ilustrados recibi pensiones del Gobierno y asumi la direccin de academias intelectuales establecidas. El enorme incremento en la publicacin de peridicos y libros asegur una amplia difusin de sus ideas. Los experimentos cientficos y los escritos filosficos llegaron a estar de moda en amplios crculos de la sociedad, incluidos los miembros de la nobleza y del clero. Algunos monarcas europeos adoptaron tambin ideas o al menos el vocabulario de la Ilustracin. Voltaire y otros ilustrados quienes gustaban del concepto del rey-filsofo, difundiendo sus creencias gracias a sus relaciones con la aristocracia, acogieron complacientes la aparicin del llamado despotismo ilustrado, del que Federico II de Prusia, Catalina la Grande de Rusia, Jos II de Austria y Carlos III de Espaa fueron los ejemplos ms clebres. Desde una visin retrospectiva, sin embargo, la mayora de estos monarcas

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aparece manipulando el movimiento, en gran parte con propsitos propagandsticos y fueron, con mucho, ms despticos que ilustrados.

A finales del siglo XVIII surgieron algunos cambios en el pensamiento de los Ilustrados. Bajo la influencia de Rousseau, el sentimiento y la emocin llegaron a ser tan respetables como la razn. En la dcada de 1770 los escritores ensancharon su campo de crtica para englobar materias polticas y econmicas. De mayor importancia en este aspecto fue la experiencia de la guerra de la Independencia estadounidense (en las colonias britnicas). A los ojos de los europeos, la Declaracin de Independencia y la guerra revolucionaria anunciaron que, por primera vez, algunas personas iban ms all de la mera discusin de ideas ilustradas y las estaban aplicando. Es probable que la guerra alentara los ataques y crticas contra los regmenes europeos existentes.

Suele decirse que el Siglo de las Luces concluy con la Revolucin Francesa de 1789, pero no son pocos los que contemplan e interpretan la inquietud poltica y social de este periodo como causa desencadenante de la Revolucin. Al incorporar muchas de las ideas de los ilustrados, la Revolucin, en sus etapas ms difciles, entre 1792 y 1794, sirvi para desacreditar estas ideas a los ojos de muchos europeos contemporneos. El enorme impacto que la Revolucin Francesa caus en Espaa, tras la muerte de Luis XVI, as como en los dominios espaoles de Amrica, provoc una violenta persecucin de las personas ms representativas de las nuevas ideas. Se estableci una censura total y se cerraron las fronteras, prohibindose el paso de todo tipo de libros y folletos, o su embarque hacia Amrica.

Aunque en Espaa se produjo un repunte de inters modernizado y progresista bajo el gobierno de Manuel Godoy con la ayuda de Jovellanos, el miedo a la contaminacin revolucionaria favoreci la represin ms absoluta, tanto en la metrpoli como en los dominios de la Amrica espaola. La existencia de numerosas Sociedades de Amigos del Pas en los virreinatos favoreci la implantacin y extensin de ideas de la 'ilustracin' catlica en Amrica Latina, pero con las limitantes preopias de instituciones cobijadas bajo el alero del absolutismo.

Los Borbones y La Ilustracion Carlos II, el ltimo de los Habsburgos espaoles, no dej descendentes directos pero nombr como sucesor suyo al nieto de su hermana Mara Teresa y Luis XIV de Francia, Felipe de Anjou. Coronado Rey de Espaa y las Indias, Felipe V fue el primer rey Borbn espaol inaugurando con su reinado la Espaa de la Ilustracin, una poca de armoniosas relaciones exteriores, reforma y desarrollo interior.

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El reinado de Felipe II se puede dividir claramente en tres fases diferentes: en primer lugar, la etapa de tutelaje por parte de Francia, despus, la independencia y, finalmente, la etapa de equilibrio con la gran nacin vecina. 1759-1788: Durante el reinado de Carlos III, la poltica del primer ministro Floridablanca mantuvo a Espaa alejada de conflictos a pesar de la tmida intervencin en la Guerra de la Independencia americana. Carlos III realiz una profunda reorganizacin de la nacin, reform su agricultura e introdujo las ltimas novedades en concepcin urbana de su Npoles natal. Fue el momento en que Madrid dej de ser slo una poblacin ms de la Mancha para convertirse en una ciudad moderna, plena de elegantes edificios a la manera de Pars, Miln y Npoles. Dispona de agua corriente, alcantarillado, iluminacin urbana y una corte con gran estilo y esplendor.

Aunque exista una resistencia considerable a la introduccin de nuevas ideas en los niveles ms bajos, los intelectuales del pas eran receptivos a los conceptos de la Ilustracin y a la Enciclopedia de Diderot. Espaa empez a formar arquitectos, ingenieros, gegrafos y naturalistas. Ms tarde, las ideas democrticas engendradas por la Revolucin Francesa iban a llegar a Espaa , aunque no iban a ser adoptadas por las clases polticas y dirigentes.

Despus de un breve perodo de forzada alianza con Francia, que culmin con la derrota britnica contra la flota franco-espaola en Trafalgar, las tropas de Napolen invadieron Espaa. La sangrienta guerra de los seis aos que sigui --la Guerra Peninsular, conocida en Espaa como la Guerra de la Independencia -- en la cual se utilizaron las tcticas de guerrilla y vandalismo, asest un golpe mortal a la economa espaola.

El movimiento ilustrado

La Ilustracin, movimiento intelectual que se origin en Inglaterra, alcanz su mximo desarrollo en Francia y se extendi luego sobre los pases europeos y el nuevo mundo. Sus representantes ms caractersticos son : Voltaire, escritor y crtico, que cultiv todos los gneros literarios y adems escribi numerosas obras histricas como El siglo de Luis XIV, Diderot y DAlembert, quienes publicaron la Enciclopedia. Bajo la influencia del pensamiento ilustrado se modificaron las ideas tradicionales sobre la religin, el estado, la sociedad y la economa. Por lo tanto la Ilustracin nace como un pensamiento filosfico que se expresa a travs de una representacin de valores que provienen en general de la cultura, y que en ningn momento pretenden ser la expresin de una lucha de clases, sino ms bien que buscan representar el espritu libertario que anima al ser humano a largo de la historia. Por lo tanto, en esencia la Ilustracin tiene una visin Antropocntrica, el hombre es el centro del universo, visin que es tpica de la Edad Moderna ya que esta forma de pensamiento aparece en el siglo XVII y ser promovida por los masones en todos los continentes63.

63

Pinto Lagarrigue, Fernando, 1966, op.cit.

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Sus principales caractersticas son:

Valoracin de la Razn, la filosofa ilustrada, tambin denominada de las luces, encuentra su fiundamentto en la razn humana, la que considera luz y gua del progreso de la humanidad. Para la Ilustracin la razn tiene como misin disipar las tinieblas del pasado y abrir paso a un futuro luminoso de felicidad y de perfeccin siempre en aumento.

El papel de la razn es clausurar una poca oscura, de ignorancia y supersticin, e inaugurar una poca de conocimiento, que encaminen definitivamente a la humanidad por una senda de felicidad y perfeccin progresiva. La razn de que hablan los ilustrados es la razn humana confiada en sus propias fuerzas. Slo se acepta aquello que la razn puede demostrar por s misma, pues de lo dems no se puede tener certeza y, por tanto, no se sabe si existe. La razn es la llave para desciubrir las leyes de la naturaleza, no la revelacin.

Revisionismo Crtico, confiada en la razn, la Ilustracin somete a revisin crtica todos los diogmas, ideas preconsevidas y los grandes temas del pensamiento europeo. Reflexiona en torno a Dios, al Hombre, a la Naturaleza.. Al mismo tiempo se revisan la metafsica y las ciencias humanas, para terminar, por ltimo, con la fsica y las ciencias de la naturaleza. En estos temas la razn opone lo que ella misma es capaz de demostrar a lo que hasta entonces se haba aceptado, sobre la base de la autoridad de Dios en materia de revelacin y de los antiguos en lo que se refiere a la tradicin y los conocimientos del pasado. El racionalismo rechaza, en nombre de la razn, cualquier argumento que no sea susceptible de ser comprobado a travs de ella y del mtodo inductivo, es decir que se ajusta a la realidad. Los Ilustrados invigtan a dejar atrs los prejuicios y dogmas de la edad media, en otras palabras a adquirir a travs de la experiencia y a travs del contacto con la naturaleza y todo lo que ella constituye, el conocimiento.Se exalta la libertad del pensamiento y expresin. En definitiva la razn conduce al Ser, es decir a la perfeccin del ser humano.

Cosmopolitismo, es el reconocimiento que los hombres no requieren fronteras para alcanzar el Ser, por que frente a la razn las tradiciones, sentimientos patrios y dems, no se justifican; los hombres en todos los tiempos son siempre los mismos e iguales, de manera que la separacin en diferentes naciones es un artificio y un obstaculo al desarrollo humano. El hombre ilustrado rechaza los sentimientos patrios, la tradicin y el pasado para lograr esta idea que nos conduce a la unin de los hombres que han sido liberados de esos sentimientos que conducen nada ms que disputas donde ya no se impone la razn.

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Progreso Indefinido, los descubrimientos de la ciencia y de la tcnica no slo sirven para dominar el mundo exterior, sino que llevan al hombre a adquirir el dominio sobre s mismo. Los hombres no slo se harn ms poderosos, sino que se harn mejores. La clave de esta creencia est en la conviccin de que la perfeccin material y la perfeccin moral van necesariamente unidas.

Desde el punto de vista poltico la Ilustracin quedo manifestada en dos grandes corrientes: La autoritaria monrquica, que se represent en el absolutismo o despotismo ilustrado (sta forma de gobierno se diferencia de la primera, solamente en que sta es ms enrgica por lo tanto se impone de manera violenta no admite intromisiones de ningn tipo). La otra es la Liberal Republicana, que esta representada en los sistemas democrticos, como las repblicas y los llamados sistemas constitucionales.

Aspectos jurdicos de la ilustracin

La Ilustracin funda el Derecho en el ser humano, vision homocentrica, al considerar que todos somos iguales y por lo tanto sujetos de derecho. Postula entonces el Estado de Derecho, el que es definido como aquel orden jurdico que respeta y reconoce los Derechos Fundamentales y los protege a travs de instituciones y leyes. La Ilustracin promueve entonces la proteccin del ser humano frente al Estado siendo la idea central no ser atropellados por los gobernantes para lo cual es necesario fiscalizar a los gobernantes. El Estado de Derecho, se caracteriza a partir de las ideas de la Ilustracin por contener los siguientes principios: igualdad ante la ley, Soberana Popular, Fiscalizacin del Poder y obligacin del Estado de Respetar los Derechos Humanos.

Derivados de estos principios estn los siguientes: la Escuela Clsica del Derecho, Divisin del Poder, La Codificacin, y los Derechos Individuales.

La Escuela Clsica del Derecho Natural, los principios fundamentales del derecho Natural, son de carcter tico y para su conocimiento se recurre al modelo Aristotlico, el jurista depende de la tradicin jurdica, es decir, del Corpus Iuris Civiles, esto es durante el derecho natural catlico. En cambio durante los ilustrados depende de la razn, se va ha preocupar tanto del derecho pblico como del derecho privado y esto, por que el fenmeno de la ilustracin nace con el fortalecimiento de ste. En este sentido la preocupacin de los juristas ser el conocimiento del Estado, en virtud de esto el derecho pblico adquiere gran importancia a partir de este momento.

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Declaracin De Los Derechos Del Hombre y Del Ciudadano De 1789

Esta declaracin general de derechos,elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente en agosto de 1789 a fin de proporcionar un marco previo a la redaccin de una constitucin en los primeros momentos de la Revolucin Francesa, constituye la mxima expresin de la Ilustracin Jurdica de la poca.

La Declaracin defina los derechos naturales del hombre, entre los que consideraba bsicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que deba ser garantizada al ciudadano por el Estado en los mbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad y la resistencia a la opresin.

Aunque estos principios fundamentales constituyeron la base del liberalismo poltico del siglo XIX, no fueron aplicados en la Francia revolucionaria: el monarca no acept que sus anteriores sbditos fueran ahora soberanos, y la Asamblea Legislativa acept el veto del rey. Al cabo de tres aos, se aboli la monarqua y se proclam la Repblica. Otras dos declaraciones de los derechos del hombre y del ciudadano fueron aprobadas posteriormente durante el transcurso de la Revolucin Francesa. La Declaracin de 1793 tuvo un carcter ms democrtico (defenda el derecho a la sublevacin frente a la tirana y prohiba la esclavitud) y precedi a la Constitucin de 1793. La Declaracin de 1795, ms prxima a la de 1789, supuso el prembulo de la Constitucin del ao III.

La Declaracin tuvo gran repercusin en Espaa y en la Amrica espaola y fue uno de los elementos fundamentales que estimularon la implantacin de nuevas ideas.

La Declaracin defina los derechos naturales del hombre, entre los que consideraba bsicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que deba ser garantizada al ciudadano por el Estado en los mbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad y la resistencia a la opresin.

El Derecho Natural

Este Derecho, designa el orden justo por s mismo, que inspira y se sita por encima del Derecho positivo. El Derecho natural posee validez y eficacia jurdica por s mismo, en tanto que la validez del Derecho positivo depende de una norma legal vigente.

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A lo largo de la historia se contemplan diversas concepciones del Derecho natural, pluralidad a la que no es ajena el gran nmero de sentidos que puede atribuirse al trmino naturaleza.

As, se establece el Derecho natural desde una perspectiva teolgica, escolstica, al afirmar que la ley natural es aqulla que participa de la ley eterna y ordena la conducta de la criatura racional, llamndose as porque lo que manda o prohibe lo hace en razn de la naturaleza del hombre y el ser humano posee conocimiento por la sola fuerza de la razn y es una misma e igual para todos los hombres y en todos los lugares y pocas. Aun negando cualquier vnculo entre la razn humana y la divina, se afirma tambin el Derecho natural, al deducirse de la propia naturaleza racional del hombre. Ya no es, por tanto, algo impuesto al hombre, desde una instancia superior, trascendente, sino algo inmanente a ste, fruto de su propia razn y conocimiento.

Desde una perspectiva histrica se han sucedido numerosos movimientos que cuestionan este interpretacin jurdica y manifiestan su radical escepticismo respecto de la existencia del Derecho natural. Del mismo modo hay corrientes en el pensamiento jurdico que niegan la posibilidad de que la ley positiva tenga su origen en unos principios inmutables y superiores, a los que se halla subordinada

Evolucin de los derechos humanos

La edad media se preocup y ocup de los derechos estamentales, propios no de los hombres sin ms, sino de los rdenes, de los estamentos en que se configura y estructura la sociedad de la poca. De los Derechos Humanos empieza a hablarse en tanto los vnculos estamentales se relajan, y a medida que se consolida el Estado moderno. En sus orgenes surgen frente a periodos de intolerancia grupos minoritarios como los calvinistas franceses (hugonotes), que son perseguidos, reclaman la tolerancia y la libertad de conciencia al comps de las guerras de religin. Surgen, en sntesis, de convulsiones colectivas. No implica una tensin entre particulares y tampoco una tensin entre el ciudadano y el Estado. Tienen un planteamiento inspirador filosfico, as como unas garantas difciles de aplicar cuando no son ilusorias. Se plasman, ms adelante, en declaraciones de derechos, que propician el trnsito de los Derechos Humanos a los derechos fundamentales, dotados de garantas. Los Derechos Humanos se establecen en el derecho internacional a partir de la II Guerra Mundial y, tras su conclusin, se elaboran numerosos documentos destinados a enumerarlos, propiciar su proteccin, declarar su importancia y la necesidad de respetarlos. En primer lugar, hay que citar la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, que distingue entre derechos relativos a la existencia misma de la persona y los relativos a su proteccin y seguridad, a la vida poltica, social y jurdica de la misma, y los derechos de contenido econmico y social. Son asimismo relevantes, la Declaracin de Derechos del Nio firmada el 20 de noviembre de 1959, la Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer suscrita el 20 de diciembre de 1959, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, estos dos ltimos adoptados por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. En el mbito

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europeo, cabe destacar la Convencin de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, nacida el 4 de noviembre de 1950, en el seno del Consejo de Europa, y que cuenta con una Comisin y un Tribunal con competencia, llegado el caso, para proceder al examen y la resolucin de conflictos relacionados con la vulneracin de los derechos y libertades contenidos en la Convencin.

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CAPITULO VI: ASPECTOS JURDICOS DE LA ILUSTRACIN:

a) El triunfo de la codificacin. b) La emergencia de los derechos individuales. c) La Escuela clsica del Derecho Natural. d) El Estado de Derecho. e) El constitucionalismo clsico.

La Ilustracin dej una herencia perdurable en los siglos XIX y XX64. Marc un paso clave en el declinar de la Iglesia y en el crecimiento del secularismo actual. Sirvi como modelo para el liberalismo poltico y econmico y para la reforma humanitaria a travs del mundo occidental del siglo XIX. Fue el momento decisivo para la creencia en la posibilidad y la necesidad de progreso que pervivi, de una forma moderada, en el siglo XX y tendr gran importancia en el cambio epistemolgico del derecho.

ste movimiento postula principalmente el Estado de Derecho, que es aquel en donde el orden jurdico respeta y reconoce los Derechos de las personas y las protege a travs de instituciones y leyes, la idea central es no ser atropellados por los gobernantes sino que fiscalizarlos para impedir los abusos y lograr que el gobernado pueda intervenir en el gobierno, es decir pueda ejercer la soberana..

Entonces el Estado de Derecho, se caracteriza ,a partir de las ideas de la Ilustracin, por ser expresin de la Soberana Popular, contener la Divisin del Poder, establecer la Fiscalizacin del Poder y Respetar los Derechos Humanos. La ilustracin propondr soluciones tcnicas para materializar estas ideas tales como la Codificacin y las garantas a los Derechos Individuales, fundado en la Escuela Clsica del Derecho Natural.

La Escuela Clsica del Derecho Natural reconcoe un conjunto de principios fundamentales que son de carcter tico. Para su conocimiento se recurre al modelo Aristotlico, es decir a un modo racional. Al inicio esta Escuela se origina en el Catolicismo por lo que el jurista depende de la tradicin jurdica, es decir, del Corpus Iuris Civiles. El limite es el dogma cristiano. En cambio para los ilustrados el jurista y por lo tanto el derecho dependen de la razn, y se va ha preocupar tanto del derecho pblico como del derecho privado.. En este sentido la preocupacin de los juristas ser el conocimiento del Estado, en virtud de esto el derecho pblico adquiere gran importancia a partir de este momento.

64

Guerra, Franois-Xavier, Modernidad e independencias. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993.406 pp.

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La Codificacin, como se da segn el ideal ilustrado es un modo de fijar el derecho vigente de un estado, llamado a menudo derecho nacional. Lo que se persigue es una sistematizacin de las normas para darles armona, coherencia y unidad. Para lograr esto recoge las leyes anteriores, aclara sus obscuridades, elimina sus contradicciones, llena sus vacos, en una palabra trata de refundir en un slo texto todas las normas tratando de que ste sea lo ms completo posible.

La necesidad de codificar surge por varias circunstancias, una de ellas es terminar con las Recopilaciones, que slo son la unin de leyes sin un orden preestablecido de manera sistemtica, slo ordenas por fecha o materia, de esta forma muchas veces en un cuerpo legal podan haber incluso normas que no se utilizaban o estaban derogadas o que contradecan otras vigentes, por eso tambin el aplicar el derecho se haca ms difcil ya que muchas veces para un caso en particular podan haber una gran cantidad de normas a aplicar, con lo cual el juez poda aplicar la que el estimara ms conveniente y muchas veces no ser la correcta o la que se asemejara de mejor forma, por lo tanto esto creaba una inseguridad jurdica fdando lugar al arbitrio judicial del juez quien aplica la norma o en otras casos la crea, demanera que para un mismo tipo de caso podan haber dos soluciones judiciales difertetnes y contradictorias.

La codificacin tambin es una respuesta para lograr una economa en los procesos que muchas veces eran interminables y cuyos expedientes podan repletar habitaciones completas, esto se debe primero a la cita de leyes, a las citas del derecho romano y de opiniones de juristas y a la gran cantidad de recursos legales que podan utilizar ambas partes haciendo que los procesos se dilatarn ms all de lo conveniente.

En otras palabras, la codificacin abre paso a una nueva manera de concebir el papel del juez, ste ya no declara el derecho como lo haca antes, sino que slo lo aplica, l tiene que subsumir casos particulares bajo una ley general, por eso el juez queda aprisionado en el orden jurdico solo puede actuar de acuerdo a las normas preestablecidas y no puede utilizar ms recursos de los que estn ah, lo mismo ocurre con las partes, es decir, no se pueden alargar las causas indefinidamente, a su vez esto otorga seguridad jurdica a las personas porque saben perfectamente lo que deben o no hacer y as el juez no comete arbitrariedades en su sentencia ya que sta debe ser substanciada o fundadas, adems aqu la norma se encuentra escrita por lo tanto no se alterar en el tiempo, en cambio antes si bien es cierto que estaba escrita haban muchas que no lo estaban y por lo tanto se utilizaba la costumbre como fuente del derecho cosa que no ocurre con la codificacin.

Los Derechos Individuales, sern incorporados en el derecho a travs de sus diferentes elementos, el primer tema que se considerar ser el de la Soberana popular ya que incorpora al conjunto de la sociedad, esta idea pasar por la Ilustracin, las Monarquas ilustradas, desentrandose con las revoluciones americanas y francesas luego se incorporar al contenido oficial del constitucionalismo.

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Ahora bien estos derechos de la persona humana, consisten en establecer un estatuto de proteccin jurdica para las personas con respecto del estado.

Ahora que hemos explicado estos dos fenmenos que son importantes para comprender la forma de actuar el mbito jurdico, econmico y social, que se llevarn a cabo cuando los espaoles pisen territorio Americano.

Principios Liberales en el Derecho

El liberalismo es un planteamiento ligado con la democracia y que se manifiesta en la edad moderna teniendo como centro de gravedad a Europa, pero que influy en pases que de alguna manera estn bajo la hegemona europea. Podemos hablar a modo de ejemplo de los pases de Amrica Latina.

En Amrica Latina el liberalismo comienza a mandar las mentes de aquellos que desean romper con los vnculos colonialistas, rompen con las clases censitarias, con las desigualdades, con el dogma religioso, con el Estado guardin, con la propiedad en manos de unos pocos y con las grandes masas marginadas.

Este liberalismo contrario a todo conservantismo desea propiciar y finalmente manda al derecho de la poca de las ideas ilustradas:

Se expresa esta influencia en el derecho a travs de:

Los derechos fundamentales

constitucionalismo

los derechos constitucionales

La influencia que en lo poltico se expresa a travs del liberalismo tambin tiene una vertiente que usa los principios e ideas ilustradas para mantener el poder; y
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constituy lo que se conoci como Despotismo Ilustrado que instrumentaliza las ideas solo para gobernar mejor.

Respecto a los aspectos jurdicos; se deben considerar las siguientes ideas:

1.La soberana popular, vale decir el poder reside en el pueblo porque los hombres son todos iguales. Esta idea bsicamente contradice a aquella sociedad fundada en estamentos o estamenta.

2.El deber del Estado de garantizar los derechos fundamentales o esenciales del pueblo. Este respeto se logra por medio del principio de la responsabilidad poltica.

3.Surge la necesidad de buscar un modo de fijar el derecho, una manera de sistematizar las normas para darles armona, coherencia y orden, as como eliminar la inseguridad jurdica en la que con frecuencia incurran los jueces que usaban las recopilaciones.

Surge entones la codificacin; como una expresin tpica del liberalismo burgus en su bsqueda de la certeza jurdica.

4.Comienzan a configurarse un listado de derechos fundamentales; ampliamente conocidos como derechos humanos.

hoy

Existen a la fecha 4 generaciones de derechos humanos; pero como iniciados y surgidos expresamente de las revoluciones liberales se atan a los derechos civiles y polticos que son considerados:

Derechos de primera generacion

Derechos polticos

Libertad Poltica

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Aquellos que surgen de la accin poltica

Soberana popular Derecho a sufragio Derecho a ser electo Derecho a no ser discriminado (No al sufragio censitario!)

Derechos civiles Aquellos que surgen por vivir en sociedad

Libertad de residencia, movilizacin Libertad de imprenta y/o opinin Libertad de culto Derecho de asociacin

Exponentes de la doctrina

John Locke (ingls, 1632 - 1704). Exalta la funcin del poder legislativo, representado por el parlamento. Su alabanza al legislativo tiene como objeto la bsqueda de la certeza jurdica como medio de acabar con el arbitrio. Respecto al "contrato social" sostiene que el fin de los hombres al unirse en sociedad es el disfrute de sus propiedad y el instrumento bsico es la ley.

Le da a la ley la capacidad de ser la nica que crea el derecho, la creacin de la misma se la otorga al poder legislativo quien en uso de la razn debe resumir la experiencia de los hombres en cada ley que promulgue.

Montesquieu (francs, 1689 - 1755). Asume a la ley como la fuente de derecho por excelencia y los jueces deben someterse y sujetarse a la ley para dictar sus sentencias y nunca a su simple arbitrio.

Rousseau, Jean Jacques Dice al respecto: "... el pueblo sometido a las leyes debe ser el autor de las mismas, y solo a los que se asocian les corresponde reglamentar las condiciones de la sociedad" y el poder de legislar lo tiene el pueblo por lo que reconoce como fuente de Derecho a la soberana. Finalmente, es importante considerar que Rousseu concibe la ley como un instrumento de transformacin social.

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Filangieri, Gaetano Cre la ciencia de la legislacin; dice: "... en los gobiernos despticos imperan los hombres y en los moderados las leyes...", que el lenguaje de los magistrados deba ser el lenguaje de las leyes, deban hablar cuando ellas hablan y callar cuando ellas callan...".

Beccaria, Marques de Es un positivista que tambin influy en el derecho de su poca, subraya el papel de la ley y combate abiertamente al arbitrio judicial. Hijo del principio de la legalidad el axioma fundamental del derecho criminal moderno.

Berntham, Jeremy Dice que el derechos es la criatura de la ley y que la ley es la nica que merece el nombre de ley; atac a la costumbre como fuente vlida de derecho.

Portalis y el Cdigo Napolenico Dice que las leyes no son meros actos de autoridad, sino actos de sabidura, de justicia y de raciocinio.

Constant, Benjamn Reacciona contra los ilustrados y ataca lo que llama la dictadura legislativa al considerar que una ley de ms es una libertad de menos.

Savigny, Friedrich Karl Funda la "escuela histrica del Derecho" y afirma que todo Derecho es originado primero por la costumbre y las creencias del pueblo y despus por la jurisprudencia. Considera a la costumbre como fuente de Derecho.

Lerminier, Jean-Louis-Eugene Es un eclctico contrario a la idea de ver una oposicin entre costumbre y razn, asume que el derecho es producto de: La razn y la costumbre Significan estos planteamiento un retroceso a los postulados de la ilustracin.

A modo de conclusin

Todos los derechos humanos, incluso aquellos que parecen ficticios (como sociedades, corporaciones, etc.), se diferencian en derechos civiles de aquellos que son derechos humanos propiamente tal, por eso cuando una persona se ve afectada en un derecho civil tiene la posibilidad de reclamar ante los rganos jurisdiccionales porque es un derecho legalmente reconocido, pero una persona se ve lesionada en uno de sus derechos humanos como es la libertad de expresin y a su vez el estado no es capaz de garantizarle ese derecho o tratarlo con igualdad ante los dems, entonces se dice que ese

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estado es corrupto porque no esta cumpliendo con el compromiso que hizo con los ciudadanos de representan esa soberana que ellos delegaron en l65.

Las primeras constituciones declaran algunos derechos polticos y civiles como por ejemplo: la libertad de expresin, que se llam anteriormente libertad de imprenta o la libertad de consciencia, derecho de asociacin, derecho al sufragio, a elegir y ser elegido. Estos son los primeros derechos que se reconocern en las declaraciones de independencia de Estados Unidos y la Revolucin Francesa. En un largo proceso en que grupos corporativos van exigiendo el reconocimiento de determinados derechos y van surgiendo lo que son hoy los derechos econmicos, sociales y culturales, al tiempo que se van enriqueciendo y se hacen a su vez ms complejos los derechos civiles y polticos con el objeto de ir cubriendo todos los derechos que forman parte de la persona humana y de esta manera poder contener el poder del Estado o de los otros poderes en general.

Los Derechos humanos son normas imperativas no se pueden oponer bajo ninguna excepcin, no pueden ser modificados ni derogados por los estados, por que de hacerlo estaran violando el derecho internacional y quedaran al margen de la Comunidad Internacional.66

Debemos decir a modo de conclusin que la defensa de los derechos humanos, surge de la inspiracin de los principios que sostiene la Ilustracin, al decir que no puede haber norma que viole los derechos humanos, y a modo de solucin para garantizar plenamente los derechos del gobernado dice que lo primero es que el poder poltico est sometido al derecho y la divisin de los poderes en sus especialidades correspondientes: ejecutivo, legislativo y judicial pues con esto se persigue un contrapeso entre uno y otro con lo cual se garantizan de mejor forma an los derechos humanos.

65

El tema de los derechos humanos va a ser introducido en el nuevo derecho que surge a raz de la Ilustracin, ste surge como tal despus de la segunda guerra mundial ya que antes de 1948, el derecho no consideraba los derechos humanos. Durante esta poca se habla de libertades pblicas, de derechos del hombre y del ciudadano, pero no haba una sistematizacin del concepto como hoy.

66

En 1945, estos derechos humanos, pasarn a formar parte del nuevo derecho internacional pblico, aqu se trata de abarcar el conjunto de elementos propios del ser humano ya que de ahora en adelante el sujeto ser la persona humana. Hasta antes de 1945, eran los propios estados los que resguardaban los derechos ellos mismos legislaban y amparaban el derecho, por eso las personas estaban al ordenamiento interno privado y por lo tanto a las legislaciones estatales salvo que de comn acuerdo los estados determinen que las personas quedarn sujetas a un trato de derecho internacional.

Despus con el establecimiento de la Carta de las Naciones Unidas, es obligacin de los estados de proteger y promover los derechos personales por lo tanto la proteccin de la persona humana se hace obligatoria y a su vez pasa a ser sujeto de derecho internacional. En 1948 posterior a esta declaracin, se realizarn una serie de convenciones como la de Ginebra, a su vez se van creando instrumentos regionales de proteccin a los derechos humanos como son la Convencin Europea y la Organizacin de Estados Americanos del mismo ao.

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Principios socialistas en el Derecho.

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SEGUNDA PARTE: EL DERECHO EN LA REPUBLICA

CAPITULO PRIMERO: EL DERECHO Y LA INDEPENCENCIA

a) El proceso general en Amrica del Sur. b) El proceso emancipador en Chile. c) Consolidacin del Estado constitucional en Chile y la importancia de los proyectos constitucionales. d) Las influencias ideolgicas y los hechos polticos externos.

1.- El periodo nacional

La historia del Estado Constitucional en los diferentes pases de habla hispana paso por varias etapas. En todos estos pases se puede decir que el punto dbil de el Estado Constitucional es el rgimen de Gobierno, ya que somos herederos de un Estado fuerte autoritario, donde el rey gobernaba y legislaba; y cuando se desea adoptar el Constitucionalismo no fallan los postulados con respecto a la divisin de poderes y a las garantas de Derechos individuales, sino que por el dualismo gobierno- parlamento, el cual la divide en dos entes diferentes, por eso se habla de una primera etapa que es la asentacin de un rgimen constitucional que abarca desde 1811 a 1860, este periodo, en general en Latinoamrica se adopta como una copia a las ideas de la Ilustracin, que polticamente se expresan en el Constitucionalismo; y este rgimen viene representado por el Sistema Parlamentario ingles, que se dice que es la forma ms perfecta de gobierno, porque hay un contrapeso entre el Rey y el parlamento. Durante esta poca en Latinoamrica se tratan de introducir las instituciones parlamentarias67.

2. Causas de la emancipacin:

La quiebra del fundamento del poder y de la subordinacin

1808-1813: La poblacin espaola se alza contra la dominacin francesa (2 de mayo de 1808) y con la ayuda inglesa se vence a Napolen. La Guerra Peninsular (Guerra de la Independencia) fue el factor clave de la cristalizacin del nacionalismo espaol. 1808: La crisis del Antiguo Rgimen que haba abierto las puertas a la invasin napolenica, tambin coincidi con una crisis dinstica que min el enorme prestigio de una corona milenaria. Fernando, prncipe de Asturias y heredero al trono, conspir contra Godoy, el Primer Ministro, que haba sido acusado por la opinin pblica de ser el amante de la reina. Fue culpado por todos los males de aquella poca turbulenta. En marzo de
67

Heise Gonzlez, Julio, 159 aosa de evolucin institucional. Editorial Andrs Bello, Santiago, 1996, 157 pp. ( Octava edicin).

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1808 cay Godoy y Carlos IV abdic en favor de su hijo, pero la institucin monrquica ya estaba irreparablemente daada. Napolen, que nunca haba reconocido la autoridad de Fernando VII, decidi aprovecharse de la crisis dinstica espaola para sustituir a los Borbones por los Bonaparte. Para hacer esto reuni a la familia real espaola en Bayona y forz a Fernando VII a abdicar en favor de su padre, el cual abdic en favor de su padre. Esto fue un acto que tuvo lugar con todos formulismos legales y fue aceptado por todas las instituciones y personajes relevantes del reino. El rgimen poltico que los Bonaparte intentaron unificar era el planeado por Estatuto de Bayona del 8 de julio de 1808. Aunque este documento es de gran importancia desde un punto de vista histrico, no tiene relevancia prctica o jurdica porque nunca entr en vigor. Sin embargo, este era el primer texto constitucional aparecido en Espaa. La reformas establecidas por este Estatuto no pudieron ser aplicadas por Jos Bonaparte dado que una gran parte del pueblo espaol las rechazaban por considerar a la nueva monarqua como ilegtima y como el producto de una traicin. El resultado fue el alzamiento general del pueblo espaol, que empez el 2 de mayo, y que fue inmortalizado por Goya en sus cuadros. La Guerra Espaola, conocida as en Francia, dur seis aos. La Guerra de la Independencia, como fue denominada en Espaa, involucr a la totalidad del territorio espaol. 1810: Pero si la Guerra Peninsular fue una marca en la historia de las revoluciones, es tambin importante enfatizar los cuerpos jurdicos y administrativos que se crearon para que el pas pudiera defenderse por si solo de los invasores usando otros medios. La sesin inaugural de las nuevas Cortes tuvo lugar el 24 de septiembre de 1810. Se ratificaron los siguientes principios bsicos: que la soberana reside en la nacin, la legitimidad de Fernando VII como rey de Espaa y la inviolabilidad de los diputados. El trabajo de las Cortes de Cdiz fue muy intenso y el primer texto constitucional espaol fue promulgado en la ciudad de Cdiz el 12 de marzo de 1812. 1812: Este es el principio de la constitucionalidad espaola. A partir de este momento, Espaa ha tenido un total de siete constituciones completamente articuladas, incluyendo la actual de 1978. Esta lista no incluye el Estatuto de Bayona, aprobado por Jos I en 1808, que muchos autores no lo contemplan como una constitucin propiamente dicha, por ser impuesta tras la invasin napolenica.

Con esta catstrofe desapareci el punto de apoyo en que hasta entonces descansara el sistema poltico y social de todo un continente. En representacin del rey "cautivo" de Espaa se produce el Consejo de Regencia de Cdiz, quien en su esencia aparentemente segua ejerciendo en su nombre la soberana en Amrica. Pero esta junta ya no era el rey; y no estaba rodeada por el respeto que se le tena a la monarqua, por lo tanto, al producirse las luchas libertarias en Amrica se esgrimira el siguiente argumento para justificarla: Amrica es patrimonio, es propiedad de los reyes de Espaa. Ellos estn presos, por lo que Amrica ha quedado sin dueo.

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La culminacin de un proceso selectivo de formacin:

Los criollos que forman parte permanente de la sociedad americana, vean con malos ojos a los espaoles, los consideraban advenedizos transitorios en el poder poltico, es decir, ellos no posean un arraigo o un sentimiento de nativismo por esta tierra.

Es posible que este antecedente algo sutil haya contribuido a formar el sentimiento de esta clase. Por lo tanto, la clase alta o aristocracia es la nica capaz de llevar a cabo el movimiento emancipador, ya que es la nica clase con conciencia nacional, adems de organizada. En ese momento no haban capas medias como estructuras definidas socialmente, slo estaba la capa campesina, los artesanos, carpinteros, albailes, etc., que dependan de la clase alta en todo sentido, por lo tanto no tenan la organizacin necesaria para iniciar ningn tipo de movimiento poltico.

Diputados Chilenos a las Cortes de Cdiz:

Los chilenos, al igual que otros habitantes de Amrica, son llamados a participar de estas juntas que se formaron, mientras Fernando VII esta prisionero, es la primera vez que el pueblo americano tiene injerencia en la vida pblica de la pennsula. Los representantes chilenos fueron: Manuel Riesco y Puente, Joaqun Fernndez de Leiva. Los diputados chilenos discutieron largamente si los americanos podan exigir en las Cortes que concediera a las provincias del nuevo mundo una representacin equivalente a la peninsular.

Reforma Del Despotismo Ilustrado:

Las que ms disgustaron a los americanos fue la abolicin de las encomiendas y la expulsin de los Jesuitas, esta ltima es importante ya que Carlos III consider a esta orden como un poder espiritual y material tan grande que estim que este era un Estado dentro de sus Estados. La expulsin de los Jesuitas produjo en Amrica un estancamiento en lo cultural y en lo material (Decaimiento en la agricultura y la industria).

Factores externos que influyen con su ejemplo:

La independencia de Estados Unidos (1775-1783); El estmulo de Inglaterra que fue ms bien un apoyo moral que material; La defensa de Buenos Aires: Aqu los criollos derrotan

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a los ingleses en 1806, esto repercute en todos los dominios y da a las colonias la confianza en s mismas que tanto les faltaba.

Despus de estas causas anteriormente expresadas se iniciarn los siguientes periodos: La Patria Vieja (1810-1814); la Reconquista (1814-1817); y la Patria Nueva (1817-1823), tambin conocida, esta ltima, como la dictadura de OHiggins.

3. Periodos de nuestra independencia republicana

La Patria Vieja: Durante esta poca se van a dar los movimientos juntistas que culminarn en Chile con la Junta de 1810, presidida por don Mateo de Toro y Zambrano, esta a su vez va a convocar al primer Congreso Nacional, del cual va a salir el Reglamento Provisorio de 1811, este ser reemplazado por el reglamento de 1812 que esta inspirado en las ideas de don Jos Miguel Carrera. Todos estos avances se vern estancados cuando los espaoles acten en contra de estos movimientos juntistas, debido a la crisis se crear el reglamento de 1814, que nombra como director supremo a don Bernardo OHiggins. Este periodo culmina con el Desastre de Rancagua.

La Reconquista: A partir del Desastre de Rancagua, en donde las fuerzas patriticas son vencidas los espaoles dan inicio al restablecimiento del rgimen colonial perdido, para esta labor implantan un rgimen de terror y de persecucin a todos los que participaron en el movimiento emancipador, esta etapa culminar con la Batalla de Maip, donde el ejrcito patritico cruza los Andes desde Argentina y logra vencer a las fuerzas realistas.

Patria Nueva: Una vez obtenida la victoria todos aquellos que participaron del movimiento emancipador se darn a la ardua tarea de lograr la organizacin interna del pas, en esto influir OHiggins, ya que durante su gobierno se darn las Constituciones de 1818 y 1822, en donde abdica.

Periodo de anarqua (1823-1830): Durante este periodo se intentarn una serie de ensayos Constitucionales en donde se encuentran la Constitucin de 1823, las leyes Federales y la Constitucin de 1828. Esta de acuerdo a una de sus disposiciones Constitucionales que ser violada va a provocar la Guerra Civil de 1829, que se dar entre Pelucones y Pipiolos, los primeros sern los vencedores y obtendrn de esta forma el poder poltico.}

Efectos de la ilustracin sobre la independencia nacional

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Se seala causa mediata el espritu libertario del pueblo espaol, que se expresa en Espaa en numeroso momentos (expulsin de los rabes, rebeliones contra Monarcas tirnicos, reaccin ante la invasin Napolenica), los Espaoles tenan claro que eran depositarios de la soberana.

Tambin aparece como causa mediata el sentido regionalista que se desarrolla en estas partes del mundo, las indias no pertenecan a Espaa pertenecan al Rey. La idea de tener autoridad propia, en el S XVIII, hasta la Revolucin de 1810, sin dejar de ser leal al Rey, va dar fundamento al espritu independentista, lo que permite formar la primera junta de gobierno.

Factores externos

El nivel cultural de criollos que tenan contacto con Europeos, O'Higgins y la logia masnica que promueve la independencia de toda Amrica68.

La introduccin de libros extranjeros, Montesquieau, Rosseau, entre otros, estas doctrinas tienen la virtud de recoger la cultura Griega, Aristteles, Platn, en donde estn las bases de la poltica, lo que sigue hasta hoy en da.

Las causas inmediatas o manifiestas.

La Invasin de Napoleon 1808 y el supuesto destierro de Fernando VII, daran origen en Espaa a la formacin de una junta en Sevilla en 1810, la que, sin embargo, no es reconocida por las autoridades de Amrica debido entre otros a la influencia de los revolucionarios independentistas y al argumento que las colonias pertenecan al Monarca y no a Espaa.

La influencia del liberalismo Espaol, al surgir la guerra civil en Espaa perite que los generales saquen la voz y se crea la Primera Constitucin Borbona Liberal de 1810.

Causas internas

Creacin de gobiernos autnomos locales en Amrica, acentundose el regionalismo de siglos pasados. Los Cabildos alzan su voz para darse estas autoridades que no eran
68

Heise Gonzlez, Julio, op. Cit.

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elegidas por el rey, se crean las Juntas de Gobierno de Quito y Caracas en 1808, Buenos Aires y Santiago de Chile en 1810.

Las autoridades coloniales, en ausencia del Rey, tratan de mantener su autoridad mediante la fuerza, con lo que se da origen a la Guerra de la Independencia. que es la reaccin armada de los criollos a los nimos de la reconquista en Amrica que pretende la burocracia colonial.

El ordenamiento Jurdico.

Existe el Derecho privado, los protectores que deban defender a los indios y a los bienes de estos, ensendoles la fe catlica. Los Protectores eran los nicos plenamente capaces de la poca, los mestizos no podan ser Escribanos, Receptores, Protectores ni recibir las Ordenes Sagradas, por ser considerados por la burocracia colonial indolentes y carentes de valores morales, por lo que se trat de impedir que tuvieran algn grado de autoridad. Exista la esclavitud, la familia era reconocida en matrimonio celebrado regularmente de acuerdo con las Leyes espaolas, se prohbe el matrimonio entre espaol e indgena, cuando aquellos fueran virreyes, corregidores, oidores gobernadores y fiscales, salvo que tuviesen licencia.

Se prohbe la poligamia entre los indios, a mediados de 1700 se prohbe a los espaoles casados emigrar a Amrica sin su cnyuge. Para celebrar matrimonio se requera el consentimiento de los padres o abuelos o, en su defecto, se poda recurrir a la justicia, Exista el principio de libre contratacin, con las limitaciones de gobierno y justicia.

Derecho de Propiedad. La corona espaola era duea de todas las tierras, en un comienzo las reparte y las da con ttulos de dominio. Se creo la Comisin de mensura para medir las haciendas y evitar los de tierras, se crearon las dehesas (aprovechamiento comn de aguas, bosques y montes).

Derecho del Trabajo. Esta materia estaba bien reglamentado en Espaa y Amrica. Se establecen diversas tasas para evitar abusos, entre ellas la tasa de Esquilache para regular la relacin entre el Protector e Indgena, una especie de contrato de trabajo.

Derecho Penal. Rega la sptima partida, las situaciones delictivas, bandos, gobernadores y corregidores, autoacordados de las audiencias y las ordenanzas de los cabildos.

212

En la aplicacin del Derecho Penal, segn Campos Harriet 69,los jueces disminuan las penas establecidas por considerarlas demasiados rigurosas. Esta se conoci cmo el principio "de las leyes se acatan pero no se cumplen",

La situacin de la justicia.

A la poca de la independencia existan tribunales especiales y ordinarios.

Especiales, el de hacienda, minera y sus instancias, militares, el tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin con sede en Lima, representado en Chile por los comisarios, los tribunales de comercio, se poda apelar de los fallos ante la Audiencia.

Ordinarios, eran unipersonales o colegiados, los unipersonales son los Alcaldes cuya materia eran las causas entre indios y espaoles y en primera instancia las causas civiles y criminales. El Teniente General rigi hasta 1609, despus se constituyo la audiencia de Lima, los corregidores actuaban como jueces en los partidos, los intendentes que eran los jefes de gobierno de las provincias, los jueces de comisin nombrado por los cabildos o las audiencia y funcionaban para lo que fueron elegidos, en materia no contenciosa, para concurrir a la toma de la tierras dadas en merced o asistir a un indgena en la celebracin de un contrato.

Los tribunales colegiados fueron fundamentalmente los Cabildos, la Real Audiencia y el Consejo de Indias.

Real Audiencia, conoca en primera instancia civil y criminal, que se sacaban del territorio en que estaban radicados para ser conocidos por la Audiencia a travs de un Oidor, fundamentalmente en juicios administrativos, eventualmente viudas, hurfanos y personas miserables, en segunda instancia contra la sentencia de Alcaldes y Corregidores, en asuntos civiles superiores a 60.000 Maraberies, y criminales sin monto, teniendo competencia para el recurso de nulidad por la forma del juicio ( casacin), incompetencia del juez, Cohecho, ultrapetita, competencia en el recurso de suplicacin, y finalmente conoca del recurso de fuerza.

Espaa y Amrica estaban inmersas en los ideales de la revolucin Francesa, desarrollndose fenmenos tales como el Enciclopedismo, la Ilustracin, el avance de la ciencia, la Independencia de EEUU (Declaracin de Filadelfia), La constitucin norteamericana, el apoyo Ingls a quien quera la independencia, apoyando la libertad de comercio, la defensa de Buenos Aires, realizada por un ejrcito Latinoamericano.
69

Op. Cit.

213

III

La Influencia en Chile de los Principios

Efectos de la ilustracin en el derecho chileno

El Despotismo Ilustrado modifico la legislacin de las indias aboli la legislacin de las encomiendas, los que las tenan reaccionaron en contra aunque eran muy pocos.

La expulsin de los Jesuitas, tambin tuvo su efecto y sentimiento adverso en las clases mas pudientes de Amrica toda vez que sus hijos ilustres eran miembros de estas congregaciones, y desde el exilio atacaron a los Borbones, con la salida de los Jesuitas se estanca la cultura, industria americana y se enriquecen las clases dominantes quienes adquirieron a precio vil los bienes de los Jesuitas.

Bajo el Despotismo se desarrolla el Liberalismo y la Masonera, y se discute si la Logia Lautarina era Masnica o no (a ella perteneca O'Higgins), en el seno de la logia se forman los padres de la patria, por lo que se puede decir que el Despotismo Ilustrado genera en si mismo la destruccin de su dominacin en Amrica. Hoy en da no cabe duda alguna que esta era una logia masnica y a ella pertenecieron la mayora de los libertadores de Amrica.

El ordenamiento constitucional chileno nace en la Patria Vieja y son fuentes de los primeros ensayos constitucionales, aparte de los exponentes antes mencionados70.

a)

El proyecto constitucional de don Jos Egaa

b)

La constitucin espaola de 1812

c)

La influencia francesa a travs de la constitucin francesa de 1791

d)

La influencia norteamericana a travs de:

70

Gngora, Mario, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en los siglos XIX y XX. Editorial Universitaria 1990.

214

1812

Cnsul Joel R. Poinset

1818

G. Worthington y su "constitucin del Estado de Chile".

1823

Mr. Larned y la Constitucin Federal de 1826

Reglamentos y Constituciones

1.-

Primer reglamento constitucional de 1811. 1810: la Derecha, abiertamente

realista, transforma la 1. Junta Nacional en un acto solemne de lealtad al Rey de Espaa Fernando VII; y ha conseguido conservar durante 200 aos, que la fecha de ese acto sea considerada hasta hoy como el da de la Independencia Nacional. En Abril de 1811: la

derecho conservadora Induce y planifica el Motn de Figueroa para disolver la Junta e impedir que convoque a un Congreso Nacional.No obstante, se convoca al primer congreso
nacional que promulga el primer reglamento constitucional el que por primera vez se refiere a la separacin de Poderes.

1811: Consigue derrocar al Gobierno de Jos Miguel Carrera, que haba declarado

oficialmente la Independencia, dictado la 1. acta constitucional y abolido la esclavitud a travs de la Ley de Libertad de Vientres.

2.-

Reglamento constitucional de 1812

Principio de Habeas Corpus

Libertad individual

Libertad de Imprenta

3.-

3er Reglamento constitucional de 1814

215

Establece un Poder Ejecutivo unipersonal

4.-

Proyecto constitucional de Jos Egaa

Organiza de buena manera el Poder Judicial

5.-

Constitucin de 1818

Principio de soberana nacional

6.-

Constitucin de 1822

Divisin de Poderes

7.-

Constitucin de 1823.

En 1823 la derecha Impone a OHiggins su abdicacin, por haber tenido la audacia de abolir los ttulos de nobleza, crear el primer cementerio laico, intentar la abolicin de los mayorazgos, crear la Legin al Mrito, ratificar la abolicin de la esclavitud y dictar la Constitucin de 1822. Julio de 1823: Al iniciarse el Gobierno de Ramn Freire, haba an en Chile ms de

20.000 esclavos. Por ello, su primera Ley fue la absoluta abolicin, estableciendo sanciones contra los esclavistas que la infringieren. La Derecha ejerci su ltima resistencia a travs de su lder intelectual Mariano Egaa, exigiendo que al menos, se deba indemnizar a los propietarios de esclavos que seran privados de sus bienes71. La Constitucin de 1823 recoge los conceptos de Soberana nacional representativo. y Rgimen

8.Poderes.

Constitucin de 1828, la ms liberal de todas distingue la Separacin de

71

Galiano, Jos, op. Citada, http://radio.uchile.cl/opiniones/57002/

216

9.Constitucin de 1833. Esta impone una dictadura civil que durar cuatro decenios y que se publicita por algunos sectores como el instrumento portaliano para organizar la repblica.

Desarrollo del derecho comn nacional 1810 - 1833.

La legislacin fue influenciada de diversa manera por la Ilustracin. Las Leyes vigentes a la poca de la Independencia eran las Espaolas en 1820 se le dio vigencia a leyes Espaolas de 1815, respecto de comercio e impuestos. Las Leyes en la constitucin se seala que se deban aplicar las espaolas menos las que estaban en pugna con el nuevo orden Liberal.

En 1817 se promulg el plan de Hacienda y Administracin que es el primer esbozo de Cdigo de Rgimen Interior y de Estatuto Administrativo, se mantena vigente la ordenanza de Intendentes de los Borbones, en 1821, OHiggins dicta una ordenanza definitiva, en la que regula las atribuciones Administrativas y Judiciales de los Intendentes; en 1826 se dictaron las Leyes Federales que fueron derogadas por la Constitucin de 1828, Bulnes dicta las Leyes Procesales en 1844, y estas leyes fueron obra de Mariano Egaa, Bulnes tambin dicto la Ley de Rgimen Interior y derog la Ordenanza Espaola, en materia de Derecho Procesal propiamente tal, en 1811 se instituy a la Real Audiencia en funcin de Tribunal de Apelaciones, despus se llama Tribunal de Apelaciones, el mismo ao se creo el Supremo Tribunal Judiciario.

La Constitucin de 1818, confirm este sistema; en 1824 se dict el Reglamento de Administracin de Justicia, que organiza y jerarquiza los tribunales y rigi hasta 1875, en que se dicto la Ley Orgnica de Tribunales. En materia de Derecho Penal en 1817 se dicto una pena que castigaba a azotes y pena de muerte a los ladrones, siguiendo la orientacin penal de la legislacin colonial, en 1823 el Congreso Constituyente declaro subsistente las penas de la legislacin espaola, a excepcin de la infamia y la confiscacin. En materia de Derecho Privado en 1817 O'Higgins prohibi los escudos y ttulos nobiliarios, en 1819 se dio plena capacidad jurdica a los indios y se aboli el rgimen de proteccin especial.

En 1820 se faculto a quienes no tenan el consentimiento paterno para casarse para lo cual deban recurrir a un juez; en 1823 se aboli plenamente la esclavitud, en 1832 el presidente Jos Joaqun Prieto dicta la Ley que fija la tasa legal de inters, se reglamenta la Propiedad Literaria en 1834, y se prescriben las normas de expropiacin por causas de utilidad publica.

En 1845 se dicto la Ley de Prelacin de Crditos; bajo la presidencia de Montt en 1852 se dicto la Ley de Exvinculacin de Mayorazgos; respecto a la costumbre en 1837 se

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reglament la fundamentacin de la sentencia, sealndose que la costumbre tiene fuerza de Ley y cuando no hay ley debe juzgarse como ha sido costumbre en circunstancias anlogas; respecto de la jurisprudencia (1837)se prohbe expresamente citar leyes de Derecho Romano; respecto de la equidad se dispuso que los jueces deban dictar las sentencias con arreglo a las leyes vigentes pero a falta de ley deberan dictar de acuerdo a la equidad.

En 1839, se dicto el Cdigo de Justicia Militar. En 1844 se autorizo al Presidente de la Repblica fijar los aranceles que deberan cobrarse en los cementerios pblicos.

El intento de codificacin es antiguo en Europa y se materializa con el Cdigo Civil de Napolen. En Chile bajo el gobierno de Montt comienza a codificarse el Derecho Civil, en 1840 se crea una comisin de legislacin integrado por dos senadores y 3 diputados, Andrs Bello y Mariano Egaa, Montt, Ramn Irarrazabal y Juan Manuel Cobos, la que comenz su estudio con la sucesin por causa de muerte, que Bello ya lo tena listo de antemano, sigue solo Bello y en 1852 presenta un proyecto al gobierno del Cdigo completo de Derecho Civil, el gobierno de Montt nombro una junta presidida por el mismo Bello, al final en 1855 se presento a la cmara quien lo aprob sin modificaciones entrando en vigencia en 1857, es aqu donde se inicia el perodo de codificacin de la ley en chile.

La Codificacin, como se da segn el ideal ilustrado es un modo de fijar el derecho vigente de un estado, llamado a menudo derecho nacional. Lo que se persigue es una sistematizacin de las normas para darles armona, coherencia y unidad. Para lograr esto recoge las leyes anteriores, aclara sus obscuridades, elimina sus contradicciones, llena sus vacos, en una palabra trata de refundir en un slo texto todas las normas tratando de que ste sea lo ms completo posible.

La necesidad de codificar se hace patente por varias circunstancias, una de ellas, es terminar con las Recopilaciones, que slo son la unin de leyes sin un orden preestablecido de manera sistemtica, ordenas por fecha o materia, de esta forma muchas veces en un cuerpo legal podan haber incluso normas que no se utilizaban o estaban derogadas, por eso tambin el aplicar el derecho se haca ms difcil ya que muchas veces para un caso en particular podan haber una gran cantidad de normas a aplicar, con lo cual el juez poda aplicar la que el estimara ms conveniente y muchas veces no ser la correcta o la que se asemejara de mejor forma, por lo tanto esto creaba una inseguridad jurdica antes el juez ya que es l, quien aplica la norma o en otras casos la crea, tambin se hace para lograr una economa en los procesos que muchas veces eran interminables y podan repletar habitaciones completas esto se debe a la gran cantidad de recursos legales que podan utilizar ambas partes haciendo que los procesos se dilatarn ms all de lo conveniente.

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En otras palabras, la codificacin abre paso a una nueva manera de concebir el papel del juez, ste ya no declara el derecho como lo haca antes, sino que slo aplica el derecho, l tiene que subsumir casos particulares bajo una ley general, por eso el juez queda aprisionado en el orden jurdico solo puede actuar de acuerdo a las normas preestablecidas y no puede utilizar ms recursos de los que estn ah, lo mismo ocurre con las partes, es decir, no se pueden alargar las causas indefinidamente a su vez que esto otorga seguridad jurdica a las personas porque saben perfectamente lo que deben o no hacer y as el juez no comete arbitrariedades en su sentencia ya que sta debe ser substanciada, adems aqu la norma se encuentra escrita por lo tanto no se alterar en el tiempo en cambio antes si bien es cierto que estaba escrita haban muchas que no lo estaban y por lo tanto se utilizaba la costumbre como fuente del derecho cosa que no ocurre con la codificacin.

Los Derechos Individuales, sern incorporados en el derecho a travs de sus diferentes elementos, el primer tema que se considerar ser el de la Soberana popular ya que incorpora al conjunto de la sociedad, esta idea pasar por la Ilustracin, las Monarquas ilustradas, desentrandose con las revoluciones americanas y francesas luego se incorporar al contenido oficial del constitucionalismo.

Ahora bien estos derechos de la persona humana, consisten en establecer un estatuto de proteccin jurdica para las personas con respecto del estado.

Todos los derechos humanos, incluso aquellos que parecen ficticios (como sociedades, corporaciones, etc), se diferencian en derechos civiles de aquellos que son derechos humanos propiamente tal, por eso cuando una persona se ve afectada en un derecho civil tiene la posibilidad de reclamar ante los rganos jurisdiccionales porque es un derecho legalmente reconocido, pero una persona se ve lesionada en uno de sus derechos humanos como es la libertad de expresin y a su vez el estado no es capaz de garantizarle ese derecho o tratarlo con igualdad ante los dems, entonces se dice que ese estado es corrupto porque no esta cumpliendo con el compromiso que hizo con los ciudadanos de representan esa soberana que ellos delegaron en l.

Nuevos contenidos del Derecho. Los derechos humanos son introducidos en el nuevo Derecho que surge a raz de la Ilustracin, y se consolidar como inherente al Derecho, desde un punto de vista positivo slo despus de la segunda guerra mundial. Durante esta poca se habla de libertades pblicas, de derechos del hombre y del ciudadano, pero no haba una sistematizacin del concepto como hoy.

Las primeras constituciones declaran algunos derechos polticos y civiles como por ejemplo: la libertad de expresin, que se llam anteriormente libertad de imprenta o la libertad de consciencia, derecho de asociacin, derecho al sufragio, a elegir y ser elegido. Estos son los primeros derechos que se reconocern en las declaraciones de independencia de Estados Unidos y la Revolucin Francesa. En un largo proceso en que

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grupos corporativos van exigiendo el reconocimiento de determinados derechos y van surgiendo lo que son hoy los derechos econmicos, sociales y culturales, al tiempo que se van enriqueciendo y se hacen a su vez ms complejos los derechos civiles y polticos con el objeto de ir cubriendo todos los derechos que forman parte de la persona humana y de esta manera poder contener el poder del Estado o de los otros poderes en general.

Al momento de la independencia las nuevas autoridades independentistas dictaran normas en las que se expresar que la Ley Espaola segua vigente, salvo en lo que estuviera en oposicin con el nuevo orden imperante, por lo que las fuentes del Derecho son las mismas que existan bajo la legislacin Espaola (enumeradas precedentemente).

Al igual que en otros lugares del mundo, en Chile se impone la Codificacin del Derecho con el constitucionalismo como primera manifestacin, el constitucionalismo nacional se inicia con la independencia, el primer reglamento se da en 1811 como obra del primer congreso nacional, el reglamento tena dos caractersticas: una, era provisorio y estructura una autoridad ejecutiva provisoria. La segunda caracterstica era que duraba hasta que gobernase nuevamente Fernando Sptimo. Los miembros del primer congreso fueron elegidos por democracia censitaria (electores que acreditaran poseer determinados bienes o dignidades). El Congreso estuvo compuesto por Moderados que queran arreglo con Espaa, los Exaltados que queran un gobierno autnomo y los realistas que no queran nada.

O'Higgins era de los ms exaltados, llega al Congreso en minora y hace su propuesta de independencia y no es considerado por lo que termina su relacin con la junta de Gobierno, dando origen a la lucha armada en busca de la independencia.

El Reglamento Constitucional constaba de 19 artculos y un prembulo, el Congreso, convencido de no solo de dividir los poderes pblicos y fijar los limites de cada uno, lo que demuestra que tienen una concepcin liberal de gobierno, reconoce que el depositario del poder es el pueblo.

El Ejecutivo era elegido por el congreso, era un ejecutivo colegiado de tres miembros, un presidente, un asesor y un secretario, con un plazo de un ao, sus facultades propias les eran delegadAs por el congreso nacional, a saber ejercicio del patronato, manejo de las relaciones exteriores, mando de tropas, provisin de cargos militares y dems empleos pblicos, competencia para conocer los juicios por alta traicin, etc.

Desde el punto de vista del Derecho Poltico el ejecutivo qued debilitado, no se otorgaban garantas ni derechos individuales. Le sucede el segundo reglamento constitucional de 1812, el que se origin a raz de una comisin propuesta por la junta de gobierno; este constaba de 27 artculos, con un corto prembulo, tambin era

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constitucional y reconoca a la monarqua. En ella tambin estn presentes las ideas liberales, tales como la divisin del poder: un ejecutivo que se denominaba Junta Superior Gubernativa, estableca un senado compuesto de 7 individuos renovable cada tres aos, las facultades de esta junta eran los grandes negocios, imponer contribuciones, declarar la guerra, establecer alianzas y tratados de comercio, acuar monedas, relaciones exteriores y alterar el reglamento, este reglamento establece por primera vez el principio fundamental de Derecho Pblico que prescribe que solo se puede hacer lo que la Ley permite. Establece que los cabildos eran electivos, reconoce la funcin judicial, residente en los tribunales y jueces ordinarios, se establece el Habeas Corpus, se reconocieron algunos derechos individuales, libertad individual, libertad de imprenta, de propiedad, etc, ninguna de estas libertades tena garantas constitucionales. Este reglamento es muy avanzado para la poca, en lo que respecta a la separacin de poderes, libertades individuales y garantas constitucionales teniendo presente que no exista ni las ms mnima tradicin liberal en el pas.

En 1814 aparece el tercer reglamento constitucional, su objeto fundamental fue el de radicar en un solo individuo el Director Supremo, las facultades de la Junta de Gobierno. Consta de 13 artculos, muchos de los cuales se refieren a cuestiones de protocolo, por ejemplo el tratamiento, honores y escolta del director supremo, Las facultades del D.S. eran amplsimas e ilimitadas a excepcin de los tratados de paz, guerra y realizacin de Obras publicas, en las que deba consultar al senado, similar al anterior compuesto de 7 personas elegidos por el Director Supremo, exista una junta de Corporaciones que propona al Director Supremo los integrantes del Senado, los que duraban dos aos en el cargo.

La junta de Corporaciones estaba compuesta por ciertos tribunales especiales, por la Junta de minera y otras corporaciones publicas. El senado dur tres meses (marzo a julio): el sufragio sufri un retroceso importante, por cuanto antes los senadores se elegan popularmente, el senado era meramente consultivo.

Posteriormente se conoci el proyecto constitucional de JUAN EGAA, jurista nacido en Per, hijo de personas ilustres, a los 18 aos era abogado, a los 22 aos su padre se hizo monje, y lo dej en la inopia, se vino a Chile y se cas con una joven peruana de clase alta, con ella tuvo ocho hijos.. Obtuvo en la Universidad de San felipe un doctorado y fue profesor de la misma por muchos aos influyendo en las concepciones liberales de la poca estuvo en distintos pases donde predominaban las ideas ilustradas, Estados Unidos de Amrica, Francia e Inglaterra. Fue nombrado por la Junta de Gobierno miembro de una comisin que deba redactar un proyecto constitucional, slo Egaa cumpli con el encargo. Con el golpe de estado de Carrera se disolvi el parlamento. El proyecto de Egaa contena una declaracin de los derechos del pueblo de Chile, se estableca la independencia del pas para autogobernarse, salvo en las relaciones exteriores, (ofreca establecer una confederacin latinoamericana) por lo tanto declaracin explcita de autonoma, religin catlica, se declaraba chileno a todo el que jurara la constitucin, tena preceptos de justicia, libertad de prensa y declaracin, libertades inalienables, concepto de tolerancia religiosa, Derecho de propiedad, una mezcla de elementos, cierto reconocimiento a la monarqua e influencia de la ilustracin. Un

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ejecutivo compuesto por un presidente asesorado por dos cnsules (copiado de los franceses), dos secretarios o ministros de estado, el presidente y los cnsules duraban cuatro aos, los ministros mientras fueran eficientes. Junto al presidente se cre un tribunal de censura, vigilaba la constitucin y las buenas costumbres, compuesto por personalidades, 5 miembros elegidos por el presidente, los que duraban 10 aos en su funcin. Se creaban las juntas cvicas, la general y la provincial, la general era un verdadero congreso ya que ella deba decidir sobre todos los asuntos pblicos, aqu se observa un esbozo de constitucin liberal, las juntas cvicas no tenan responsabilidad. Se propona la figura de un presidente y de organismos que lo fiscalizaban por lo que el poder poda llegar a ser muy inestable. Tambin era una constitucin moralista por que su objetivo era que el pueblo mantuviera su moralidad, adems se propona la enseanza del Estado. Estableca algunos principios libertarios: Todos los ciudadanos eran considerados iguales ante la Ley, se estableca la Libertad de Vientre. Esta constitucin finalmente se materializa en el 1823 siendo conocida como la constitucin moralista, pero no tendr llegar a tener una real vigencia.

La constitucin de 1818, fue inspirada por Bernardo O'Higins en su calidad de Director Supremo, por lo que estim necesario dar legalidad a su gobierno, se nombr una comisin compuesta por Salas, Prez, Gandarillas, Cienfuegos, Villalon entre otros. O'Higgins somete el proyecto a plebiscito, siendo aprobado. Esta carta en su titulo primero sealaba los deberes del hombre en sociedad, libertad, igualdad, Derecho de propiedad, consagraba principios sociales, el deber y obligacin del gobierno de aliviar la miseria de los desgraciados y otorgarle los medios para su finalidad, se consagra el principio de la soberana nacional y rgimen representativo.

El Director Supremo ejerca el ejecutivo, el que tena amplias atribuciones, una de ellas era la de designar por primera vez, los miembros del Supremo Poder Judicial, la que posteriormente se har por ternas que ofrece el propio tribunal. Sin embargo, aun se sostiene que sin la firma del Director Supremo los fallos o Sentencias del Tribunal Supremo no tendran validez, pero la autoridad poltica no poda intervenir en los procesos. Consagraba el ejecutivo el patronato de la iglesia, el poder legislativo que ofreca era provisorio, por que le reconoce al congreso la facultad de dictar leyes, pero mientras no se rena esta funcin la ejercer el senado, compuesto por cinco miembros que eran elegidos por el director supremo (vocales), el director tb nombraba cinco suplentes, las funciones del senado eran velar por la fiel observancia de la constitucin y denunciar cualquier infraccin al director supremo, El D.S. requera del senado para imponer contribuciones, pedir emprstitos, declarar la guerra, firmar tratados, el senado por su parte tena iniciativa para convocar al congreso y tena facultades para limitar enmendar o aadir la constitucin, pero deba consultar al Director Supremo, si este las aprobaba se promulgaban, si no podan insistir dos veces para que el Director Supremo estuviese obligado a promulgarlas. El sistema judicial estaba entregado al Superior Tribunal Judiciario y a una cmara de Apelaciones y a todos los juzgados sub alternos que se hayan establecido en el E y estableciere el congreso nacional, adems el orden legal aplicable eran la leyes existentes, los tribunales estaban obligados con aquellas que pugnan el actual sistema liberal de gobierno que estableci la constitucin, cuando ello ocurra se deba consultar al senado para que proveyera remedio, tb se crearon los tribunales de paz, cuyo objeto era llamar a las partes a la conciliacin, los cabildos son elegibles, el pas se dividi en tres provincias, Santiago, Concepcin, Coquimbo, estaban

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a cargo de gobernadores e intendentes, funciono tres aos, el senado se comporto como un poder de estado. Algunos autores sostienen que esta constitucin solo legaliz la dictadura.

O'Higgins crea una comisin que le prepara una nueva constitucin, la de 1822, el 7 de mayo promulga un decreto que creaba la comisin preparatoria, lo que hizo fue generar un escndalo.

O'Higgins se ve en la obligacin de someterse a la voluntad del momento. La constitucin de 1822 que surge se inspira en la Espaola de 1812, sustenta los principios de Soberana, Ciudadana, Nacionalidad y principios fundamentales de Derecho Pblico, eran ciudadanos los mayores de 25 aos, se consagra la libertad personal, de trabajo, de la industria y de la inviolabilidad de la correspondencia. Se propone un rgimen poltico administrativo, dividido en tres poderes independientes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Ejecutivo a cargo de un Director Supremo, elegido por un Congreso por seis aos. El congreso estaba compuesto por una cmara de Senadores (no electiva, formada por Ex -Directores Supremos, Ministros, Representantes, etc), y la cmara de Diputados, electiva por cada 15.000 habitantes, los electores eran elegidos al azar, Los Cabildos elegan un elector al azar. Los Diputados duraban 2 aos, tenan fuero (no podan cobrarseles las deudas), haba una Junta de Representantes de 7 miembros, elegidos por la Cmara de Diputados y Ex - Directores, similar a un Tribunal Constitucional. Consejo de Estado. EL Gobierno asesorado por 3 ministros y sin la firma de uno de ellos sus ordenes no eran obedecidas. Los ministros estaban sometidos a juicio poltico ante el Congreso, esta Constitucin tambin finalmente fracas, el 12 de Agosto de 1823, fue designado don Ramn Freire, para generar un nuevo proyecto, elaborado por Juan Egaa, que tomo su proyecto de 1813, siendo aprobado como la Constitucin de 1823 (29 de Diciembre).

La Constitucin consagra los principios de Soberana Nacional, Rgimen Representativo, Nacionalidad y Ciudadana, la religin era la Catlica Apostlica y Romana.

Son ciudadanos los mayores de 21 aos que adems sean propietarios, comerciantes o adquiera el Mrito Cvico (por algn servicio pblico). El poder Ejecutivo radicaba en el D.S., quien tena adems iniciativa en materia de Ley. Era elegido por sufragio popular, duraba 4 aos y poda ser reelegido.

El poder Legislativo a cargo del Senado conservador, compuesto por 9 Senadores electos, duraban 6 aos y podan ser reelectos, una de sus facultades era velar por la moralidad pblica, el objetivo final de esta C. es que el pueblo adquiriese la virtud de la Leyes, hbitos y costumbres morales (Moralista). El poder Judicial estaba organizado de manera similar a la C. anterior, la conciliacin era obligatoria para asuntos civiles. Hay un titulo completo respecto a la moralidad nacional,

223

esta C. no fue aplicada pese a ser promulgada, haba una anarqua poltica, finalmente se dejo de lado, lo nico que subsisti fue la organizacin judicial, sobrevivi a raz de conflictos con las provincias.

El federalismo en Chile.

La idea del federalismo rond desde temprano en Chile. Varios preoceres trataron de imponerlo, entre ellos Jos Manuel Infante. En estas ideas no es extraa la influencia de estadounidenses ilustrados que lograron una cierta audiencia en la intelectualidada criolla. A fines de 1825 se redact un proyecto de administracin de las provincias, convertido ms tarde en un reglamento federal, este reglamento dividi al pas en ocho provincias, cada provincia con una asamblea provincial, estas asambleas tenan carcter legislativo, y tenan algunas facultades legislativas a nivel de provincia. Se estableci un Congreso Constituyente, designado por los Federalistas, el que estableci varias leyes.

1.- Eleccin popular de los Intendentes. 2.- Eleccin popular de los Cabildos. 3.- Eleccin popular de los Prrocos, ratificados por el Gobierno. 4.- Eleccin de los Gobernadores, quienes vinieron a reemplazar a los Delegados.

Este proyecto de Francisco Ramn Vicua, sigui los ejemplos de Mxico y Estados Unidos de Norteamerica.

Posteriormente entr en vigencia La Constitucin de 1828, la que estableci que el Ejecutivo radicaba en el Presidente de la Repblica. Crea el cargo de Vice Presidente, el cual tena atribuciones legislativas y de fiscalizacin: pedir cuentas. Tanto el Presidente como el Vice Presidente podan ser acusados en la Cmara de Diputados por Malversacin de Fondos, Violacin de Derechos individuales. El Legislativo estaba constituido por un Congreso Nacional de 2 Cmaras, los Diputados elegidos popularmente por 2 aos, un diputado por cada 15.000 habitantes, y un Senado elegido por las asambleas provinciales, cada provincia elega dos, el mandato duraba 4 aos. Los parlamentarios gozaban de Fuero, inmunidades, inviolabilidades. Durante el receso del Congreso funcionaba una comisin permanente, compuesta por un Senador de cada provincia. La Asamblea provincial era elegida directamente por el pueblo. Entre otras facultades la Asamblea tambin poda proponer en terna las designaciones de los intendentes y los jueces.

El temprano orden judicial

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El Poder Judicial se estructura del siguiente modo: los miembros de la Corte Suprema eran nombrados por el Congreso a propuesta de las Asambleas Provinciales y se establecieron los Juzgados de Paz. Se legisl sobre nacionalidad, Derechos imprescindibles e inviolables del hombre. La Constitucin declaraba ciudadanos a los mayores de 21 aos, o antes si es que eran casados bajo ciertas condiciones, por ejemplo profesar alguna creencia, arte o industria o poseer algn empleo. La forma de gobierno era la Republicana Representativa Popular y se establecan claramente los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

El regimen autoritario

La Constitucin de 1833 se origina en el Cabildo de Santiago, que pidi la derogacin de la de 1828 y solicit la convocatoria de una gran comisin; sta estudi un proyecto, el de Manuel Jos Gandarillas, sin embargo la Constitucin de 1833 fue ms bien producto de la obra de Mariano Egaa.

Entre los errores de la Constitucin de 1833 est el haber sealado los lmites del pas en una poca en que no estaba consolidada la personalidad ni los lmites del territorio colonial. Establece la Soberana popular, rgimen representativo de Gobierno, separacin de poderes, divisin de los poderes pblicos, responsabilidad gubernamental, garantas individuales, religin Catlica, se mantiene el Patronato; en materia de nacionalizacin se requiri de 10 aos de residencia, se impuso el sufragio restringido, son ciudadanos con Derecho a sufragio los que cumplen 25 aos si son solteros, 21 si son casados, sabiendo leer y escribir, tener una propiedad inmueble y un capital invertido, en alguna especie de giro o industria, el valor del inmueble o capital se ira fijando cada 10 aos. Haba que estar inscrito en el registro de electores de la municipalidad y tener en su poder el boleto de calificacin, establece las garantas constitucionales, esta Constitucin rigi hasta 1925, y varios de sus principios fueron recogidos en la Constitucin de ese ao.

La codificacin en Chile.

Una de las propuestas de la ilustracin es establecer una legislacin certera, es decir, que represente seguridad jurdica, por que hasta entonces no lo era. Exista en esta poca el derecho antiguo que era de juristas y que se iba haciendo a travs de la lectura, que el juez haca de las normas que se iban acumulando a lo largo del tiempo, tambin se le criticaba por ser un derecho que no se ajustaba a la realidad por ser normas que se haban dictado en una poca diferentes a la realidad que se estaban aplicando; esto se expresaba porque las leyes anteriores representan el rgimen poltico del absolutismo, por lo tanto este rgimen no es compatible con la situacin poltica de la Repblica. Tambin estas normas reflejaban una estructura social que era de carcter feudal y jerrquico, que tampoco estaba acorde con el rgimen moderno.

225

Finalmente el sistema anterior (Recopilaciones) no reconoca ni otorgaba garanta a los derechos de las personas. Haba una idea de justicia muy antigua representada por los pensadores griegos (como Scrates, Platn, Aristteles) las cuales utilizaban los reyes absolutistas, en donde el juez aplicaba la norma de acuerdo a la tradicin jurdica y era l quien le daba trmino al conflicto creando la norma, por lo tanto, no estaba obligado a un orden legal preestablecido para la dictacin de la sentencia. Pero con la ilustracin la idea da justicia se va a expresar en mecanismos estatales de solucin, por los cuales surgir la idea de un tercero independiente e imparcial de las partes, que es el juez. El nuevo derecho va a tener como misin escribir las normas, para as se logre garantizar la seguridad jurdica, como tambin deber tenerse por escrito un catalogo mnimo de los Derechos y garantas de las personas (Constitucin).

Modelo de codificacin

Durante este poca haba una discusin acerca de la forma de codificar el derecho que se va a dar desde fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, con dos grandes expositores y tres corrientes distintas entre si.

1) La Corriente Histrica o de Derecho Natural: Que encabezaba Federico Von Savigni, cuyo fundamento era considerar el derecho un producto del pueblo por lo tanto el derecho debe reflejar la historia del pueblo y no ajustarse a una racionalidad contempornea, sino que recoger lo que el pueblo ha ido generando desde un punto de vista histrico.

2) La corriente eclctica: Cuyo precursor es Tibouth, por su parte sostena que si bien se deban incorporar instituciones jurdicas del pueblo que se han ido desarrollando a lo largo de la historia, seala tambin como necesario tener un derecho basado en la razn, es decir dos fuentes; la tradicin y la razn.

3) La corriente francesa: Sostiene que el derecho es un producto de la nacin, por lo tanto cientfico, de la misma manera en que se explican las leyes matemticas, deben ser las normas jurdicas.

En Chile se adopt la corriente eclctica que fue desarrollada por la gran mayora de los juristas.

De lo expuesto se concluye que en Chile se ven reflejadas las diferentes doctrinas jurdicas europeas y algunos hitos son los siguientes:

226

1.Las ideas ilustradas representadas bsicamente en el contrato social que va a garantizar algunos conceptos fundamentales como son:

a)

La idea de que la soberana radica en la Nacin

b)

El concepto de ciudadano

c)

El derecho a elegir y ser elegido

d)

La divisin de Poderes

e)

Las garantas Fundamentales de los hombres

2.La codificacin: siguiendo bsicamente el ejemplo la "Escuela de la Exgesis". El cdigo de Napolen.

3.La Revolucin Francesa: que recoge el Pensamiento de Becaria en cuanto a la Declaracin de Derechos del hombre y ciudadano.

4.-

La Escuela Clsica del Derecho

5.Juristas y Filsofos Franceses: Lemeinier que planteaba una posicin eclctica (entre es. clsica del derechos y la esc. de la Exegesis).

Desde los primeros reglamentos y constituciones vamos encontrando la influencia de los Ilustrado en ellos por ejemplo en el Reglamento de 1811, convoca a elegir un Parlamento, reflejando en el Principio de la Representacin popular. En el del ao 1812 establece la independencia que tiene la administracin de justicia, pues hasta esa fecha an no se le reconoce explcitamente como un poder dentro del Estado.

227

La Constitucin de 1818 consagra y reglamenta los Derechos fundamentales como son la libertad, el derecho de propiedad, la igualdad.

El Reglamento de 1822 est inspirado en la Constitucin espaola liberal de 1812; en ella se legisla por primera vez en cuanto a soberana y ciudadana.

En la Constitucin de 1823 se establece los Principios de Soberana y ciudadana.

En la constitucin de 1823 se establecen los Principios de Soberana Popular Nacional, la proteccin a los Derechos Individuales (inviolabilidad del hogar, garantas Procesales).

La constitucin de 1828 establece la divisin de los poderes, incorpora el concepto de seguridad jurdica y consagra las libertades clsicas del liberalismo.

En 1833 se reconoce la separacin de los Poderes del Estado, aunque esto ocurre solo en forma formal puesto que en la prctica el Presidente tena facultades extraordinarias.

En cuanto a la codificacin el Cdigo Civil est basado o fundamentado en el Cdigo de Napolen y no solamente esto se van dictando un sinnmero de leyes que buscan llegar a una codificacin de las distintas materias legales, esta influencia est presente en el Cdigo Penal de 1874, Cdigo de Comercio de 1867 y los Cdigos de Procedimiento de cominezos de siglo.

228

BIBLIOGRAFA

EDWARDS, Alberto ,"La fronda aristocrtica". Editorial del Pacfico, 1945. ENCINA, Francisco, CASTEDO, Leopoldo, Historia de Chile. Editorial Zig-Zag, Santiago 1974 (10 edic.) EYZAGUIRRE, Jaime. Historia Constitucional de Chile. Apuntes de clase. Editorial Universitaria.1956. EYZAGUIRRE, Jaime. Historia de las instituciones polticas y sociales de Chile. Editorial Universitaria.1990. SANCHEZ BELLA, Ismael, DE LA HERA, Alberto, y DAZ REMENTERA, Carlos, Historia del Derecho Indiano. Editorial MAPFRE, mADRID, 1992, 407 PP. (Indices anomstico y toponmico). VILLALOBOS, Sergio y Otros, Historia de Chile, 4 vol. Edit. Universitaria, 1974.VITALE, Luis, Historia de Chile, 4 vol.Editorial Pl, 1969. VITALE Luis, Historia de Chile, vol.5, Editorial LOM, 1998.

229

CAPITULO SEGUNDO. El Estado autoritario.

a) La oligarqua y el Estado. b) Estructura social y sus efectos en la cultura y en la poltica. c) Gnesis de la Constitucin de 1833.

Organizacin politica de la repblica Periodo conservador o autoritario (1830-1861): Al comienzo de este perodo don Diego Portales es llamado a tomar la conduccin del pas como ministro interino, este gobierno va a ser duramente atacado por los liberales durante bastante tiempo72.

Portales es de la idea de implantar una repblica, ya que piensa que los gobiernos democrticos slo sirven a los pases cultos y no llenos de vicios como Chile, tambin postula adoptar una eleccin censitaria, es decir, que slo contaran con el derecho a sufragar los sectores cultos y aristocrticos del pas (criollos), as se excluira la mayor parte de poblacin representada por el campesinado que en su totalidad eran analfabetos. Sin embargo la aristocracia criolla no era en s muy culta, slo un pequeo porcentaje, los cuales darn relevancia al pas, como por ejemplo: Infante, Egaa, Carrera, etc., como exista una cierta homogeneidad cultural y racial, no fue difcil instaurar un gobierno aristcrata y conservador73.

Portales se va a preocupar del gobierno en todas sus materias y principios; como por ejemplo: en materia econmica y financiera, donde se establecieron tasas arancelarias diferenciadas, las cuales fueron las siguientes: 30% de tasa a los productos del mar que provinieran del exterior del continente americano; y 10% de tasa a los productos de la tierra que vinieran del interior de Amrica.

72

Galiano H. Jos M., Qu es la derecha?, disponible en http://radio.uchile.cl/opiniones/57002/,

fecha 1

de enero de 2012.73

Galiano escribe que Portales es un mito ya que - 1830-1837: La Derecha despliega su arrogante despotismo a travs de la llamada Obra de Portales. Un personaje de la aristocracia que durante la guerra de la Independencia se mantuvo absolutamente indiferente, con manifiesta conviccin realista; ingres al elegante colegio Carolino; entr a estudiar derecho pero no aprob ninguna asignatura; antes de un ao abandon la carrera para dedicarse a la DOCIMASIA, actividad dedicada a descubrir alguna proporcin de metales preciosos en los metales y metaloides NO preciosos, rama de la qumica que poda conducir a la riqueza de la noche a la maana. En definitiva se dedica al comercio, forma la sociedad Portales Cea y Ca., que quiebra dos aos despus. Obtiene del Vicepresidente Toms Ovalle amigo de la familia el monopolio de la importacin de licores, tabacos y naipes, privilegio escandaloso que la Derecha llam Estanco. Siendo Ministro del propio Ovalle y luego del Presidente Joaqun Prieto, incurri en infinidad de atropellos; el siguiente es un breve resumen entre muchos otros. El confinamiento de Ramn Freire hroe de la Independencia a la Colonia Penal Inglesa de Sidney en Australia. La imposicin de trabajos forzados a los presos y su encarcelamiento en carretas jaulas, para ahorrar el gasto que implicaba su traslado. La Constitucin de 1833, que la Derecha le adjudica, en circunstancias que Portales era asaz ignorante en Derecho, Historia y Ciencias Humanistas; su texto fue obra exclusiva de Mariano Egaa y Manuel Jos Gandarillas. Finalmente, Portales declara la guerra, con mviles polticos, insensata e impopular, contra la supuesta Confederacin Per-Boliviana; conflicto que le permiti dictar la ley de los Consejos de Guerra Permanentes, contra cuyos fallos no haba apelacin ni recurso alguno. Procedimiento sencillo y formal pero perverso, que le permiti eliminar a decenas de opositores; sirviendo adems de precedente histrico, a los crmenes que tambin habra de inducir la derecha 140 aos despus.

230

Don Diego Portales va establecer varios principios en los cuales asentar su gestin en el gobierno, estos son los siguientes:

Una repblica autoritaria, debe ser unipersonal, que trascienda a la persona que dirige, que se encuentre por encima de los partidos, que sea respetable y respetada. La sancin Portaleana, toda persona que infrinja un ley debe estar sometido a una sancin y todo castigo deber ser imparcial por severo que fuere. Promover la probidad administrativa, esto quiere decir que todo funcionario pblico, as como tambin la autoridad deben estar a prueba de toda sospecha. El Estado debe ser servido y no servirse del Estado. Enemistad a los privilegios, Portales se presenta como enemigo de la oligarqua, sin embargo ste va a gobernar con ella. El civilismo de Portales, va a propugnar porque los militares estn sometidos al poder civil. Anti-imperialismo, va a postular la necesidad de mantener la independencia por parte de Chile y combate cualquier espritu imperial que la ponga en riesgo.

Portales ser el precursor de la constitucin de 1833. Este perodo se va a caracterizar por gobernadores que tendrn una fuerte intervencin en los dems poderes del estado ya que estn facultados por la constitucin antes dicha, en general ser un perodo de orden con un mandatario fuerte.

231

CAPITULO TERCERO. EFECTOS DE LA ILUSTRACIN EN EL DERECHO CHILENO.

a) Fuentes del derecho en Chile (1810-1857): La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la equidad, los principios generales del derecho. b) La codificacin del derecho en Chile: el constitucionalismo, las leyes civiles, las leyes penales. c) Fuentes del derecho en Chile (1857-1890): la ley y las fuentes formales subsidiarias. d) El fenmeno social y las regulaciones del derecho civil. e) El desarrollo del Estado de Derecho en Chile.

Evolucin de las fuentes formales del derecho74

1. Las Fuentes del Derecho entre 1833 1851, 2. Legislacin Penal desde 1810, 3. Fuentes del Derecho a partir de 1860. Despus de la Emancipacin Chile comenzar su proceso de formacin hacia un Derecho Nacional que va de 1810 hasta nuestros das.

Como lo explicamos antes esta formacin se divide en una etapa constitucional que se termina en 1833 y de ah en adelante se logra una etapa de seguridad constitucional ms o menos prolongada. En cuanto a la codificacin del Derecho Privado y otros cuerpos legales tambin se divide en 2 etapas:

Una que va desde 1810 a 1857 en donde an se utilizan las Leyes espaolas con algunas Leyes nacionales de Procedimiento ; despus de la dictacin del Cdigo Civil se comienza una etapa que ser fructfera en la creacin de nuestro derecho la cual culminar con la creacin de los Cdigos de Procedimiento Civil (1903) y Penal (1907).

1. Las fuentes del derecho entre 1833 - 1851

La Constitucin (1833). Leyes Vigentes : Leyes espaolas, la dictada especialmente para indias, el Fuero Juzgo, Las siete partidas, el Derecho de Castilla, La nueva Recopilacin, Ordenanzas,
74

Eyzaguirre, Jaime, Historia del Derecho. Editorial Universitaria. Santiago, 1962 297 pp. (Ver pginas 193 a 268.).

232

Pragmticas, etc.; como algunas Leyes Nacionales: sobre Derecho administrativo, procesal, penal, etc. La Costumbre: slo segn Ley.

Las Leyes que se hicieron durante este perodo fueron principalmente de procedimiento, ya que en las materias de fondo an se utiliza el derecho espaol.

Antes de entrar a explicar las formas en que se aplicaba el derecho daremos algunas caractersticas del procedimiento judicial: debemos sealar que el rgimen poltico que tenga un pas influye en la forma de hacer justicia y en el sistema judicial que se aplicar a ste. Es as que Chile durante el rgimen absoluto de la Monarqua espaola se establecer una forma centralizada de ejercer la justicia, lo mismo ocurrir con el procedimiento. Es as que durante la Colonia se presenta un sistema escalonado y altamente burocratizado hasta llegar al Rey a quien se le presenta una peticin de manifiesta injusticia y este recurso se llama de suplicacin, de esta forma absolutista podemos deducir que el poder poltico y el poder judicial se encuentran unidos.

Durante la independencia se tender a un rgimen ms democrtico donde hayan formas ms participativas de aplicar y proceder en la justicia, pero a pesar de la influencia de las ideas democrticas el poder poltico y el poder judicial seguirn unidos hasta 1875; debemos sealar que aunque la constitucin de 1833 habla del poder judicial le reconoce de manera implcita su carcter de poder a pesar de que el ejecutivo interviene en la vigilancia y desempeo de los magistrado incluso pudiendo llegar a destituir a los jueces; el desarrollo poltico que se va a experimentar hasta la constitucin de 1925 permitir que en esta carta fundamental se le reconozca al poder judicial abiertamente su calidad como tal.

Procedimiento Civil :

En El Fondo (1810-1833) : Leyes Castellanas, Jurisprudencia y Costumbre.

Se usa la ley especialmente dictada para indias, este derecho espaol o castellano va a regir hasta los aos 30 y desde entonces de manera paulatina comenzar a regir el derecho nacional.

Leyes de procedimiento: En 1837 se dictaron las Leyes Marianas para el procedimiento civil que vinieron a reemplazar a la legislacin espaola vigente, estas leyes van a regir hasta la dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil en 1903.

233

Estas son las siguientes:

Fundamentacin de la sentencia (2 de febrero). Juicio ejecutivo (8 de febrero). Recurso de nulidad (1 de mayo). Implicancias y recusaciones.

Las pruebas: Que estaban vigentes en 1860 son prcticamente las mismas que estn hoy por ejemplo: testigos, documentos, informe de peritos.

Procedimiento Penal:

El Procedimiento Penal: Nace como una respuesta para solucionar los problemas que surgan de los particulares que se hacan justicia por mano propia. Por lo tanto diremos que el derecho penal es un conjunto de normas en que se establecen los delitos y sanciones que estos se merecen y pasa a ser de algo privado a algo pblico.

2. Legislacin Penal Desde 1810:

Se van a aplicar las leyes espaolas en el fondo hasta 1875 con la dictacin del cdigo penal, hasta ese momento se usarn el derecho de Castilla, las leyes especiales para indias, ordenanzas, etc. En materia de procedimiento penal se aplicarn las leyes espaolas hasta la dictacin en 1826 de la ley sobre substanciacin del juicio criminal.

Juicio penal : Hay dos formas de llevar los juicios una es la manera inquisitiva y la otra es la acusatoria.

Inquisitiva: La sociedad se siente ofendida por el delito cometido y sienta la obligacin de averiguar que pas y determinar la acusacin. Acusatorio: El juez acta por iniciativa de las partes por lo tanto el Estado va a resolver el juicio por las pruebas que aportan las partes.

234

1)

inquisitivo:

1.1) El juzgador es un tcnico, es un funcionario nombrado por la autoridad que representa a las partes, es nombrado por el Estado para cumplir esta funcin. 1.2) El juicio es una encuesta tcnica (es una indagacin, interrogacin) se atiene a determinadas reglas.

1.3) El juez una actitud activa, tiene iniciativa propia y prerrogativas para investigar como : la confesin segn la regla de las pruebas se acaba el juicio.

1.4) Al no haber un conflicto entre partes es posible recurrir en la sentencia al recurso de casacin (a partir de 1860 se van a establecer nuevos recursos, ya que antes se usaban los espaoles y estos no contemplaban el recurso antes nombrado).

2) acusatorio :

2.1) El juez no funda la sentencia por que las partes sostienen el fundamento de la acusacin.

2.2)

Los fallos son inapelables.

2.3) El juez tiene una actitud de inactividad, no tiene iniciativa propia, no posee poderes discrecionales ejemplo : no puede exigir nuevas pruebas.

2.4) No se pueden usar tormentos, el juicio criminal es un conflicto entre el acusador y el acusado.

Principios bsicos que rigen los juicios:

1) Cosa Juzgada: No se puede volver a fallar sobre un mismo asunto (triple identidad) .

2)

Principio en materia de legislacin procesal:

235

Las leyes no son retroactivas. En materia procesal no se puede sancionar a una persona si no es por un delito que est tipificado anteriormente a la aplicacin del proceso. Las leyes procesales regirn para todo el territorio, no producirn efectos en territorio extranjero.

4) La legislacin militar vigente a 1810.

Al producirse la emancipacin poltica se encontraban vigentes en el pas la Ordenanzas Generales de Espaa para el Ejrcito y la Marina de 1768 y 1793 respectivamente, ordenanzas que continuaron aplicndose en Chile despus de 1810.

Esta legislacin slo se modific la parte relativa al juzgamiento de ciertas causas por los Capitanes Generales en atencin a que este cargo poltico-militar dej de existir con el movimiento la Independencia.

En efecto el 9 de julio de 1813 se dict por la Junta de Gobierno un "Reglamento Provisional" para la tramitacin de los juicios que tienen parte los individuos que gozan el fuero militar, y en el cual se estableca un Intendente General de la Provincia de santiago, a quien se entregaba el conocimiento de las causas que antes correspondan a los juzgados de los Capitanes Generales, agregando que el vocal de Gobierno, que por turno haga de menos antiguo "desempear ahora ese cargo".

Durante la Reconquista volvieron a tener vigencia las disposiciones de la Ordenanza General Espaola de 1768.

Se dictaron posteriormente varias disposiciones que tuvieron vida efmera, porque luego se volvi a la legislacin anterior75.

2 El Decreto Ley de 1839.

75

Idem. op. cit.

236

El 25 de abril de 1839, en virtud de un Decreto Ley que lleva la firma del Presidente de la Repblica don Joaqun Prieto y el Ministro don Ramn Casadera, se promulg la Ordenanza General del Ejrcito que rigi hasta el 1 de marzo de 1956.

La Ordenanza General del Ejrcito, como las ordenanzas espaolas,constituyen un conjunto ed disposiciones de las ms diversas materias (tcnico-militares, administrativa militares, disciplinas militares, penales militares), entre las penales se encuentran las de orden penal y procesal militar, que son las propias de los actuales Cdigos de Justicia Militar.

Este conjunto de disposiciones fue tambin aplicada a la Armada en su parte penal y de organizacin de los tribunales.

Tribunales Militares

a) Tiempo de paz. Al entrar en vigencia la Ordenanza de 1839 determin que en cada capital de provincia habra un Comandante General de Armas, asesorado por un Auditor, en el que residira la Justicia Militar. La misma ordenanza dispuso que en provincias el cargo de Auditor sera servido por los Jueces de Letras. La Jurisdiccin se ejerca a travs de los Consejos de Guerra.

En Santiago, las funciones de Auditor de la Comandancia General de Armas, las asuma el propio Auditor General del Ejrcito.

La segunda instancia corresponda a la Corte Marcial

Los Juzgados de los Comandantes de Armas conocan de las causas tanto civiles como militares, por delitos comunes que no tengan conexin con el Servicio Militar y de las causas contra los individuos "no militares empleados en el Ejrcito", a quienes la ordenanza conceda nicamente fuero en lo criminal.

b) Tiempo de Guerra. La Jurisdiccin la investa, en campaa, el General en Jefe del Ejrcito y la ejerca a travs de los Consejos de Guerra. Estos se dividan en Ordinarios, para el juzgamiento del personal de tropa y de los Oficiales Generales, para el juzgamiento de los oficiales. En campaa no se conceda apelacin y las sentencias de los Consejo de Guerra pasaban al General en Jefe, quien tena la facultad para aprobarlas, modificarlas o rechazarlas.

237

El Fuero Militar

La Ordenanza de 1839 restringi considerablemente las prerrogativas del fuero, hacindolo ms racional y lgico, pues solamente lo concedi al personal verdaderamente militar al ordenar que "gozarn de fuero militar todos los individuos que sirvan en el ejrcito desde la clase de general hasta soldado inclusive, los que se hubieren retirado siempre que tuvieren cdula de Gobierno, declarndoles el goce "del fuero". Se concedi tambin el goce del fuero en las mismas condiciones a los cuerpos de milicias en campaa y en servicio de guarnicin.

Los empleados o individuos "no militares al servicio del ejrcito" se les concedi fuero slo en lo criminal.

La Ordenanza General exclua numerosos delitos tales como el lenocinio, fabricacin de monedas falsas, defraudacin en cuentas fiscales no relacionadas con el Ejrcito y otros equivalentes.

El fuero se redujo a la facultad de ser juzgados por la Jurisdiccin militar, dejando de constituir un privilegio.

Tambin quedaban sometidos a la Jurisdiccin militar los civiles que cometieran delitos contra el Ejrcito o conexos.

Modificaciones Legales

Este cuerpo de leyes que constituy la Ordenanza General del Ejrcito dictada por Decreto Legal de 1839, sufri algunas modificaciones, destinadas ms bien a hacerlo ms operable.

Cabe destacar, los decretos de 20 y 22 de Marzo de 1845 que concedi fuero a los Cuerpos Cvicos de Concepcin, Santiago, Valparaso, La Serena, Colchagua, Talca, Lautaro y Laja; el Decreto de 29 de Julio de 1846 que concedi el mismo derecho al Cuerpo de Zapadores de Bomberos de Santiago; y por Decretos de 26 de Septiembre de 1854 y 4 de Julio de 1855 a los Cuerpos Cvicos de Arauco y Ancud.

238

El Decreto de 9 de Marzo de 1852 orden que las sentencias de los Consejos de Guerra en los casos de sedicin, motn o tumulto, tanto en Campaa como en guarnicin, se ejecutaran sin apelacin ni ms trmite que la aprobacin del General en Jefe o Comandante General de Armas segn el caso.

Por Decreto Supremo del 12 de Marzo de 1847, se dispuso que los desertores por primera vez sin circunstancias agravantes, fueran juzgados por el Consejo de Guerra en juicio verbal, o sea, no se instrua sumario, sino que con el parte, se decretaba la reunin del Consejo, el que oira al reo, a los testigos, Fiscal y Defensor, y fallaba sin ms trmite.

La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de 15 de Octubre de 1875 limit el fuero militar dejando ste de constituir un privilegio. Esta ley tambin, dej sometida a la jurisdiccin militar "las demandas por deudas provenientes de la administracin militar cuyo valor no exceda de doscientos pesos, siempre que fueren interpuesto por los subalternos contra sus superiores."

4. Fuentes Del Derecho A Partir De 1860:

Fuentes Histricas:

Derecho romano. Derecho visigodo. Derecho espaol (legislacin especial de indias, fuero juzgo, etc.).

Fuentes tradicionales (1860):

Constitucin de 1833. Legales (derecho positivo que haya sido dictado hasta ese momento, leyes marianas). Subsidiarias (doctrina y jurisprudencia).

A partir de esta ltima fecha el derecho nacional seguir avanzando hasta reemplazar al derecho espaol. As al comenzar el siglo XX las fuentes del derecho sern las que tradicionalmente se conocen : la ley ( todos los cdigos hechos hasta ese momento, la costumbre que ya no tiene fuerza legal slo si el derecho se remite a ella, la jurisprudencia y nuestro cdigo civil contempla dos fuentes que son subsidiarias la

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equidad y los principios generales del derecho (el espritu general de la legislacin). Estas seguirn siendo fuentes del derecho hasta el ao 1973; que debido al quiebre institucional que se produce aunque esta fuentes estn vigentes no se respetan como es debido el ejemplo ms claro de esto son la serie de Decretos leyes que la Junta Militar de Gobierno dicta en su calidad de potestad constituyente y de esta forma modifica tcita o expresamente la constitucin de 1925.

5.- La codificacin

Una de las propuestas de la ilustracin es establecer una legislacin certera, es decir, que represente seguridad jurdica, por que hasta entonces no lo era. Exista en esta poca el derecho antiguo que era de juristas y que se iba haciendo a travs de la lectura, que el juez haca de las normas que se iban acumulando a lo largo del tiempo, tambin se le criticaba por ser un derecho que no se ajustaba a la realidad por ser normas que se haban dictado en una poca diferentes a la realidad que se estaban aplicando; esto se expresaba porque las leyes anteriores representan el rgimen poltico del absolutismo, por lo tanto este rgimen no es compatible con la situacin poltica de la Repblica. Tambin estas normas reflejaban una estructura social que era de carcter feudal y jerrquico, que tampoco estaba acorde con el rgimen moderno.

Finalmente el sistema anterior (Recopilaciones) no reconoca ni otorgaba garanta a los derechos de las personas. Haba una idea de justicia muy antigua representada por los pensadores griegos (como Scrates, Plat, Aristteles) las cuales utilizaban los reyes absolutistas, en donde el juez aplicaba la norma de acuerdo a la tradicin jurdica y era l quien le daba trmino al conflicto creando la norma, por lo tanto, no estaba obligado a un orden legal preestablecido para la dictacin de la sentencia.

Pero con la ilustracin la idea da justicia se va a expresar en mecanismos estatales de solucin, por los cuales surgir la idea de un tercero independiente e imparcial de las partes, que es el juez. El nuevo derecho va a tener como misin escribir las normas, para as se logre garantizar la seguridad jurdica, como tambin deber tenerse por escrito un catalogo mnimo de los Derechos y garantas de las personas (Constitucin).

Modelos de codificacion impulsados en Chile

Durante ste poca haba una discusin acerca de la forma de codificar el derecho que se va a dar desde fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, con dos grandes expositores y tres corrientes distintas entre si.

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La corriente histrica o de derecho natural: Que encabezaba Federico Von Savigni, cuyo fundamento deca: Como el derecho es un producto del pueblo por lo tanto el derecho debe reflejar la historia del pueblo y no ajustarse a una racionalidad contemporneas, sino que recoger lo que el pueblo ha ido generando desde un punto de vista histrico. La corriente eclctica: Cuyo precursor es Tibouth, por su parte sostena que si bien se deban incorporar instituciones jurdicas del pueblo que se han ido desarrollando a lo largo de la historia, seala tambin como necesario tener un derecho basado en la razn, es decir dos fuentes; la tradicin y la razn.

La corriente francesa: Sostiene que el derecho es un producto de la nacin, por lo tanto cientfico, de la misma manera en que se explican las leyes matemticas, deben ser las normas jurdicas.

En Chile se adopt la corriente eclctica que fue desarrollada por la gran mayora de los juristas.

Codificacin del derecho poltico

A travs de la historia del derecho chileno la ilustracin, por medio de sus conceptos, se va a ser presente desde el principio de la independencia y a lo largo de toda nuestra historia constitucional, esto se ir dando porque a travs de las diferentes pocas habrn personas vinculadas a loa conceptos polticos de la ilustracin y los irn incorporando, estos elementos son: El reconocimiento de la soberana del pueblo (El pueblo adquiere Derechos); El reconocimiento de los Derechos fundamentales de las personas; y por ltimo la divisin de poderes.

El derecho chileno o nacional comienza a manifestarse en el derecho poltico y su codificacin se traducir en una Constitucin; de esta forma va a surgir primero el Reglamento Provisional para la Autoridad, que se dicta el 14 de Agosto de 1811, en esta se establece una Junta de Gobierno y convoc al primer Congreso Nacional, este era un documento breve y preciso. Este Congreso dio lugar al reglamento Constitucional de 1812, el cual estableci una Junta de Gobierno mientras tanto el Congreso sigui funcionando. En 1814 previa Guerra de Independencia las fuerzas espaolas haban ocupado una parte importante del territorio nacional, se viva una crisis; por lo tanto es nombrado OHiggins en el cargo de Director Supremo y es disuelto el Congreso, para lo cual se deja sin efecto el reglamento anterior y OHiggins asumen en sus manos todos los poderes (Ejecutivo y legislativo), con estas facultades enfrento la lucha contra los espaoles.

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El mismo OHiggins una vez pasada la crisis propone un proyecto de constitucin provisoria, este ser el de 1818. Aqu se va a establecer un Congreso bicameral, es decir por una Cmara de Diputados y de Senadores, los primeros fueron elegidos por los colegios electorales, un Diputado por cada quince mil habitantes y cinco Senadores que fueron designados por el Director Supremo, l a su vez actuar como poder ejecutivo. Esta Constitucin funcion hasta el ao 1822, fecha en la cual OHiggins acepta una nueva Constitucin y renuncia en un mal juego poltico creyendo que no se la aceptaran; de esta forma OHiggins abdica y parte al exilio. La Constitucin de 1822 es la primera que lleva el nombre de Constitucin y va a recoger las mismas ideas anteriores que tenan los otros proyectos, es decir, un Congreso bicameral y un Director Supremo, sin embargo este proyecto durar en vigencia pocos meses.

El Congreso tras la abdicacin de OHiggins llama a la formacin de otro proyecto Constitucional y nacer as la Constitucin de 1823, cuyo precursor es don Juan Egaa. Esta Constitucin va a establecer una gestin gubernativa muy complicada a travs de una seria de organismos, por lo cual en la practica se hace de difcil aplicacin y por lo tanto durar slo dos aos. Cabe rescatar de esta Carta la forma de organizacin del Poder judicial, lo cual servir de precedente a la organizacin actual de este Poder. Al suspender la aplicacin de sta se inicia un periodo de anarqua, en el que se ejecutarn varios ensayos Constitucionales, de los que debemos rescatar el intento de forjar un Estado federal en el territorio, cuyo principal exponente fue don Jos Miguel Infante, durante este periodo se dicta el proyecto constitucional de 1826, el que se puso en practica una vez dictadas otras leyes federales, pero en la practica slo tuvieron aplicacin algunas leyes federales sueltas; como por ejemplo: La eleccin popular de prrocos, la eleccin popular de Cabildo, as en la practica esta Constitucin nunca se sancion.

Llegamos, as, al ao 1828, donde se promulga la Constitucin que es de un Corte eminentemente liberal, en esta Constitucin tambin se encuentran los ltimos vestigios del federalismo en Chile, a su vez esta para su reforma estableca la siguiente clusula, que convocara a una gran convencin con el nico y exclusivo objeto de reformar o adicionar esta Constitucin; lo cual deba realizarse no ante de 1836.

Esta Constitucin durar hasta el ao 1829, como consecuencia de la Batalla de Lircay entre Pelucones y Pipiolos, esta lucha se produjo por causa de un precepto de la Constitucin de 1828, el cual dice que si dos candidatos obtienen la mayora en los sufragios, el Congreso deber decidir por el candidato que asumir la conduccin de la Nacin, por lo tanto el Congreso deba proclamar como Presidente aquel candidato que presentar una mayor cantidad de votos y vice presidente al que obtuviera la segunda mayora.

En 1829 el problema se origino por la eleccin del Vice Presidente, pues el Congreso declar a don Francisco Ramn Vicua para el cargo, con tan slo 45 votos, en vista que don Ruiz-Tagle obtuvo 100 votos, esta flagrante violacin a la Constitucin levanto en armas a los Conservadores los cuales triunfantes obtuvieron el poder. De esta forma se

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concluye el periodo de anarqua y se iniciara el periodo definitivo de la organizacin Republicana.

Esta organizacin se iniciar con la dictacin de la Constitucin de 1833, cuyo gestor es don Diego Portales, ya que l es llamado a formar parte del gobierno Conservador. l ser el hombre capaz de reconciliar a las fuerzas polticas, con lo cual lograr promover la Constitucin de 1833.

Pero para lograr la creacin de sta, haba que sobrepasar un escollo, que consista en una clusula, la cual prohiba la adicin o modificacin que alterara la Constitucin de 1828 y slo se autorizaba hasta el ao 1836, aparentemente este conflicto no tena solucin. Sin embargo en Octubre de 1831 se va dictar una ley que seala la necesidad de reformar y adicionar la Constitucin, para este efecto la ley convoca a una comisin de 36 personas.

Es el Congreso quien llama y dirige a estas personas que se abocarn a la preparacin de esta nueva Carta fundamental, esta Comisin eligi a seis personas para redactar la Constitucin; a raz de esto se forman tres corrientes distintas que se traducirn en conflictos ideolgicos, estas son las siguientes:

Liberal y democrtica (Gandarillas): Postula que la Constitucin no deba ser modificada en su parte substancial, sino que slo deba sufrir un adicionamiento.

Sistema monrquico (Egaa): Esta ideologa postula un presidencialismo fuerte y reelgibles indefinidamente.

Radical (arce y sectores de provincias): Estos aspiraban a suprimir el fuero eclesistico y militar, adems postulaban la idea de la acusacin al Presidente de la Repblica durante su mandato y hasta un ao despus de su trmino. Esta postura estaba ms bien encaminada haca un liberalismo extremo, vale decir, hasta las ltimas consecuencias.

Finalmente los conservadores se encontraron con dos tipos de constitucin, una de caractersticas del modelo parlamentario y otra enraizada en un rgimen presidencia.

Rgimen parlamentario: Similar al de Inglaterra, con voto de Confianza del parlamento hacia el Primer Ministro, su contrapeso es la capacidad de disolver al parlamento por parte del gobierno, de manera anticipada y as poder llamar a nuevas elecciones, para que en estas nuevas poder obtener una mayora que apoye su gestin.

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RGIMEN PRESIDENCIAL: En este modelo se presenta al presidente poder de iniciativa en varias materias, necesita del permiso del Congreso para desarrollarlo, estas materias son: Nombramiento de Senadores, celebrar tratados internacionales. Los Conservadores eligieron este Modelo, en el cual el Presidente es la palabra de Autoridad. Algunas de las caractersticas ms importantes fueron:

En primer lugar el Presidente carece de la responsabilidad poltica; este posee facultades extraordinarias, como por ejemplo las de suspender , denegar o dejar sin efectos los Derechos Fundamentales, es decir, declarar los Estados de excepcin.

FORMA DE ESTADO, SEGN EL ARTCULO 3: Sostiene que Chile es una Repblica unitaria e indivisible.

FORMA DE GOBIERNO POPULAR REPRESENTATIVO, SEGN EL ARTCULO 2: Es decir, que la soberana radica en el pueblo que elige a sus representantes.

A pesar de lo expuesto en la Constitucin de 1833, el modelo ser adoptado de mala forma convirtindose en un poder autoritario, que se manifestar por las atribuciones del Presidente de la Repblica, las cuales se manifiestan por:

La organizacin de los poderes pblicos, de esta forma los otros poderes tienen un carcter subordinado y meramente operador.

Poda concurrir a la formacin de las leyes (Colegislador), tena tambin la facultad reglamentaria (Decreto, Ordenanzas, etc.), Estas se dictan para la ejecucin de la ley.

Velaba por la pronta y cumplida administracin de justicia, como tambin por la conducta ministerial de los Jueces.

Estaba facultado para convocar a sesiones extraordinarias al Congreso.

Posea, adems, veto absoluto, es decir, poda rechazar las leyes aprobadas por ambas cmaras.

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El Presidente en la Constitucin de 1823 tena en sus manos la guerra y la paz, la administracin pblica, las magistraturas, el patronato sobre la iglesia, etc., Y con la agravante de ser irresponsable polticamente de sus actos, es decir, tena un uso y abuso de las facultades extraordinarias, en otras palabras era una dictadura Constitucional. A est Carta Fundamental, que es la ms permanente hasta la dictacin de la Carta (1925), se le harn una serie de cambios:

La Ley Interpretativa Del Artculo 5 De La Constitucin Sobre La Libertad De Cultos: La Constitucin de 1833 mantuvo el principio del Patronato por el cual el Estado reconoca como su religin oficial a la catlica, apostlica y romana y prohiba el ejercicio pblico de otros cultos. Sin embargo la presin de extranjeros que adcriban a otras religiones obliga al Estado a interpretar el citado artculo 5 de la Constitucin para permitir el ejercicio privado de cultos distitntos al catlico. De esta manera se incicia en 1865 la libertad de culto y se permite ejercer a su vez la libertad de enseanza. En esta materia el Estado de Chile fue pionero.

La ley sobre la eleccin de presidente de la repblica: Se aprob a fines del periodo de Prez, prohiba la reeleccin por un perodo inmediato, se sancion en 1970.

Libertad de reunin, de asociacin y de enseanza: en la Constitucin de 1833 no se hablaba de estos derechos, por lo cual la reforma de 1874 los reconoce expresamente.

Las facultades extraordinarias: la Constitucin de 1833 estableca, entre las atribuciones del Congreso, la de autorizar al Presidente para hacer uso de las facultades extraordinarias y suspender las garantas individuales, lo que equivala a suspender temporalmente la Constitucin. (Artculo 36 N 6). La reforma suprimi la atribucin de conceder facultades extraordinarias, reemplazndola por la de dictar leyes excepcionales y de duracin transitoria, que no podr exceder de un ao, para r estringir la libertad personal y la libertad de imprenta, y para suspender o restringir el ejercicio de la libertad de reunin, cuando las reclame la necesidad del rgimen constitucional o de la paz interior. (Artculo 27 N 6). Esta reforma se hizo en 1870.

Acusacin Ministerial: durante la Constitucin. De 1833, esta acusacin estaba rodeada de trabas y con las reformas que se le hicieron en 1870 se logr que fuese ms expedita.

Facultades Presidenciales: estas se orientaron a restringir las facultades que posea el Presidente, principalmente en los casos de Estado de Sitio, en el Artculo primitivo se permita la suspencin de la Constitucin., Esto no slo anulaba las garantas individuales, sino todos los poderes del Estado, lo que equivala a entronizar legalmente la

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dictadura. En adelante, el traslado de personas slo pudo efectuarse de un departamento a otro, dentro del continente, y en un rea que comprenda el puerto de Caldera, y la provincia de Llanquihue.

Tambin el Presidente tena la atribucin para velar sobre la pronta y cumplida administracin de justicia, esta se reemplaza por la autorizacin que dice lo siguiente: en orden a poder requerir al ministerio pblico para que reclame medidas disciplinarias del Tribunal competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin. Estas reformas se hicieron en 1873.

Amplitud Del Sufragio: se fij como edad mnima para ser elector los 21 aos y se suprimi la disposicin del Artculo 9, sobre exigencia de boleta de calificacin que reciba el elector en el momento de la inscripcin. Reforma hecha en 1888.

Incompatibilidades parlamentarias: estableca que el cargo de diputado era gratuito e incompatible con el municipal, con todo empleo pblico retribuido y con toda funcin o comisin de la misma naturaleza. El electo deba optar entre el cargo de diputado o el empleo, funcin o comisin que desempeare, dentro de 15 das, o de 100 si estuviere en el extranjero. A falta de opcin, el electo cesaba en el cargo de diputado. Ningn diputado o senador, desde el momento de su eleccin hasta 6 meses despus de terminar su cargo, poda ser nombrado para funcin, comisin o empleo pblico retribuido. Reforma hacha en 1888.

Estas son algunas de las reformas que se le hicieron antes de ser transformada la Constitucin de 1833..

Cambios efectuados a la constitucin de 1833.

La Constitucin de 1925 efectu cambios importantes respecto de la institucionalidad que impuso la Constitucin de 1833. Respeto al Sistema de Gobierno: Se extirpa todo germen de Parlamentarismo. Para ello se establece en forma expresa que el Presidente nombra y remueve a su voluntad a los ministros de Estado; que los acuerdos que adopte la Cmara de Diputados al fiscalizar los actos de gobierno no afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros. Adems, que los cargos de Ministro de Estado y congresal son incompatibles entre s.

Al Presidente se le conceden amplias facultades colegisladoras (la iniciativa exclusiva en ciertas materias, etc.) ; la posibilidad de que sus Ministros defiendan sus proyectos de Ley en el Congreso.

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Se termina con las Leyes Peridicas, con excepcin de la Ley de Presupuestos, que se reglamenta.

Se separa la Iglesia del Estado, se consagra la libertad de culto. Y se le impone al Estado la Obligacin de entregar durante 5 aos a la Iglesia la cantidad de $ 2.500.000 anuales para que se invirtieran en las necesidades del culto de la Iglesia Catlica.

En materia de garantas Constitucionales se incorporan dbilmente los Derechos Sociales, lo que significa un avance significativo. Ejemplo de esto es el concepto de Funcin social de la Propiedad, es decir que esta se puede expropiar en benfico del Bien Comn, es decir, los propietarios tienen que darle un uso productivo a la tierra.

Se suprimen dos rganos, el Consejo de Estado y la Comisin Conservadora.

Se cre el Tribunal Calificador de Elecciones, antes corresponda a cada Cmara calificar la eleccin de sus miembros.

Se crean dos nuevos rganos, los Tribunales Administrativos y las Asambleas Provinciales, pero a pesar de estar consagrados en la Constitucin estos dos rganos en la prctica no tuvieron vigencia ya que nunca se dictaron las leyes que los regularan.

De esta forma de establece la Carta Fundamental de 1925, que da inicio al Estado Social de Derecho, ya que en ella como lo dijimos anteriormente se establecen algunas garantas sociales, esta Constitucin presentara varias modificaciones a lo largo del tiempo en total diez, pero sin duda la ms importante es la que se le hace en el ao 1970, ya que en lneas generales, lo que se es en modernizarla, adecundola a las nuevas exigencias del pas.

6. Analisis de las reformas precedentemente sealadas:

Aumento de la participacin del pueblo en los procesos polticos: Se incorpora el concepto de Nacin a un sector importante del pueblo, establecindose que son ciudadanos los chilenos mayores de 18 aos que estn inscritos en los registros electorales (quedan comprendidos loa analfabetos). No obstante se mantuvo la edad mnima de 21 aos y el requisito de saber leer y escribir para ser diputado. La evolucin

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del sistema electoral demuestra que el pas tuvo una concepcin sumamente restringida del sistema electoral en la Carta Fundamental de 1833.

Iniciativa legislativa exclusiva del ejecutivo y delegacin de facultades: Al aprobares la facultad exclusiva en la proposicin de todo gasto pblico y previsional, y la iniciativa para fijar por ley las remuneraciones del sector privado, se dot al Presidente por primera vez en la historia constitucional de Chile, de las facultades necesarias para llevar adelante una poltica de planificacin econmica y social sin intervenciones del parlamento. No se institucionalizo la delegacin de facultades legislativas por parte del Congreso al Presidente de la Repblica.

Hacia la racionalizacin del poder legislativo: Estas estn orientadas principalmente a darle a la accin del Parlamento una rbita ms racional en el proceso de formacin de la ley y en el ejercicio de sus atribuciones. Estas medidas son:

1. Se establece la facultad de las Cmaras de contemplar en sus reglamentos la creacin de Comisiones Mixtas de diputados y senadores para el estudio, en cualquier trmite constitucional, de un proyecto de ley sobre el que hayan surgido discrepancias. 2. Se fij un plazo de 10 das para la promulgacin de leyes y de 15 das para su publicacin. 3. Se reglament la urgencia que puede pedirse para el despacho de los proyectos de ley.

El plebiscito y el tribunal constitucional: Se facult al Presidente para consultar a los ciudadanos mediante un plebiscito cada vez que un proyecto de reforma constitucional presentado por l sea rechazado totalmente por el Congreso o cuando ste rechace total o parcialmente las observaciones que el Jefe de Estado hubiere formulado. Se cre el Tribunal Constitucional, como otro mecanismo destinado a resolver los conflictos de carcter jurdico-poltico que surjan entre el Ejecutivo y el Congreso, tambin interviene cuando existen dudas sobre la constitucionalidad de los preceptos contenidos en los proyectos de ley.

Esta Constitucin de 1925, va a regir hasta el gobierno de Salvador Allende, en donde se produce el Golpe de Estado y pasamos de un Gobierno de Derecho a otro de Facto, que esta presidido por la Junta Militar de Gobierno.

Para darle legitimidad al golpe de estado, la Junta Militar de Gobierno que en ese momento posea el mando, convoc a una Comisin formada por una serie de juristas sta se llamo Ortuzar por que su presidente era Enrique Ortuzar Escobar, sta presento un anteproyecto este le fue entregado a don Augusto Pinochet, quien a su vez lo remiti al

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Consejo de Estado que era el rgano asesor de don Augusto Pinochet y estaba integrado por personas de su exclusiva confianza, este consejo trabajo muy poco tiempo y producto de trabajo se da un nuevo proyecto de ley que es presentado a don Augusto Pinochet, ste una vez recibido los dos proyectos se los entrega a la Junta Militar de Gobierno para que decidiera y aprobar el proyecto de Constitucin definitiva.

La Junta Militar de Gobierno aprueba en su mayora en proyecto de la Comisin Ortuzar y en menor medida el que entreg el Consejo de Estado, de esta forma se aprueba el anteproyecto por el Decreto Ley N 3464 y adems se dicta otro Decreto Ley N 3465 para aprobar el Plebiscito con el cual se iba a consultar a la ciudadana para la aprobacin de la nueva constitucin, lo que dio como resultado la Constitucin de 1980 con un 77% a favor de la nueva Constitucin y un 33% en contra.

8. La Codificacin Del Derecho Privado

1. El Codigo Civil Chileno

1.1 Su Gestacin

Generalidades: Cdigo es toda ordenacin sistemtica de reglas legales relativas a una determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil chileno est contenido casi todo en el Cdigo Civil, que comenz a regir el 1 de enero de 1857. La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes de su promulgacin se aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin se agregaron, despus de la Independencia, algunas leyes patrias. Entre stas, en materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la habilitacin de edad (14 de julio de 1814); al matrimonio de los no catlicos (6 de septiembre de 1844); a la prelacin de crditos (Leyes del 31 le octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854, ambas redactadas por don Andrs Bello e incorporadas ms tarde, con pequeas variantes, al Cdigo Civil); a las sociedades annimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculacin de bienes (14 de julio de 1852).

La idea de la codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin poltica, pues, aparte le consideraciones filosficas, sociales y econmicas, la legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa. En la esfera civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un Cdigo; pero, por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta que apareci en el escenario de nuestro suelo don Andrs Bello, quien comenz su trabajo en forma privada y silenciosa. El ilustre venezolano - chileno tena

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realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un Proyecto de Cdigo Civil; haba preparado ya un tratado completo sobre la "sucesin por causa de muerte".

1.2 Comision de legislacin del Congreso Nacional

En 1840 el Congreso Nacional cre una "Comisin de Legislacin del Congreso Nacional" con el objeto le que se aplicara a la "codificacin de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho".

La comisin era mixta, compuesta de dos senadores y tres diputados, elegidos por las respectivas ramas del cuerpo legislativo, y entre sus miembros figur por el Senado el propio don Andrs Bello.

La Comisin se dedic con celo a su trabajo y comenz desde el 21 de mayo de 1841 a publicar el resultado de sus afanes en "El Araucano". El primer objeto de sus labores fue la "sucesin por causa de muerte", la cual se dio prioridad por ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil vigente.

La publicacin del trabajo se haca con el fin de que quien quisiera formulara las observaciones que estimara atinadas

1.3 Junta revisora

El 29 de octubre de 1841 una ley estableci la "Junta Revisora", compuesta de tres diputados y dos senadores, elegidos, respectivamente por cada Cmara. Su misin consista en examinar los ttulos que la Comisin presentara al Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran convenientes. Deba dar cuenta de su labor en cada legislatura ordinaria.

1.4 Fusion de la comision y de la junta en un solo cuerpo

La Junta Revisora comenz su faena en forma muy activa. Despus se atras de da en da. Funcion tan raras veces que no pudo adelantar cosa alguna en la elaboracin de esta obra". Para obviar las dificultades, a iniciativa del seor Bello se dict la ley de 17 de julio de 1848 que refundi esta Comisin y la junta en un solo cuerpo, "autorizado para

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llevar adelante y revisar los trabajos anteriores de ambas", bastando para sus resoluciones la mayora de tres de sus miembros.

Merced a esta providencia se revisaron algunos ttulos y fueron transmitidos a las Cmaras a fines de 1846. En noviembre del mismo ao, la nueva Comisin public un cuaderno del "Libro de la sucesin por causa de muerte".

En agosto de 1847 se public el "Libro de los contratos y obligaciones convencionales". Al final del mismo se incluyeron los ttulos de prelacin de crditos, rescisin en favor de los acreedores del insolvente, y prescripciones.

En 1848 y 1849 las sesiones se hicieron mas y ms raras y la Comisin, por diversas circunstancias, qued reducida a los seores Bello, Montt, Palma y Lira. El seor Egaa haba muerto y los dems miembros estaban ausentes de Santiago. La Comisin dej de reunirse y de hecho se extingui.

1.5 Presentacin del proyecto y comision revisora del mismo

Don Andrs Bello, sin desmayar en su propsito de dar cima a la gran empresa, la continu solo y en silencio; logr presentar concluido el Proyecto en 1852.

En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852. El Gobierno, por decreto de 26 de octubre de 1852. Nombr la Comisin Revisora del Proyecto, compuesta de los seores don Ramn Luis Irarrzabal, Presidente interino de la Corte Suprema de justicia; don Manual Jos Cerda, Ministro del mismo Tribunal; don Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don Diego Arriarn, don Antonio Garca Reyes y don Manuel Antonio Tocornal.

El autor del proyecto, seor Bello, formaba tambin parte de esta Comisin; ms tarde se llam a integrarla al doctor don Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino (redactor, despus de nuestro Cdigo de Comercio), y al Regente de la Corte le Apelaciones de Concepcin, que con el tiempo lleg a Ministro de la Corte Suprema, don Jos Miguel Barriga.

El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de "Proyecto de 1853", por haberse publicado en esa fecha, se hiciera imprimir desde luego y se distribuyera a los Ministros de los Tribunales superiores de justicia, a los jueces letrados y

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a los miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad, para que informaran sobre l, haciendo las observaciones que su examen les sugiriera.

La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las cuales fueron propuestas por el mismo seor Bello.

El Proyecto 1853 pas por una doble revisin. La forma en que qued despus del primer examen, fue consignada al margen del ejemplar del Proyecto antedicho, que cada uno de los miembros de la Comisin tena para su uso personal.

Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo despus del primer examen, es el llamado, "Proyecto Indito", as calificado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las "Obras Completas" de don Andrs Bello.

Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro, despus del cual se present, por intermedio del Gobierno, a la deliberacin del Congreso, a fines del ao 1855. Es el llamado "Proyecto Definitivo".

1.6 El proyecto ante el congreso: ley aprobatoria

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica, don Manuel Montt, present el Proyecto definitivo a la aprobacin del Congreso Nacional. El mensaje vena redactado por don Andrs Bello.

Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo, no Artculo por Artculo, sino en globo.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se orden que el Cdigo comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857. Sobre el cumplimiento de dicha ley debemos manifestar:

Que el 10 de julio de 1856 se hizo el depsito de los ejemplares autnticos en las secretaras del Congreso.

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Y, que esta edicin autntica no est enteramente conforme con el Proyecto aprobado por las Cmaras, existiendo no slo un nmero considerable de correcciones gramaticales y literarias, sino tambin modificaciones de fondo. Si para efectuar las primeras estaba autorizado el Gobierno en virtud del mandato de la ley, y ellas caan en la expresin "edicin correcta y esmerada" que sta emplea, no es tan fcil justificar las segundas".

"No obstante, dentro de las teoras constitucionales, de la prctica observada, y de la doctrina del Artculo 1 del Cdigo Civil, debe tenerse por autntica la edicin oficial, bien que en otro orden de consideraciones se pretendi, en los primeros tiempos de vigencia del Cdigo Civil, hacer prevalecer en los puntos disconformes la aprobada por el Congreso, y se suscitaron conflictos en los Tribunales".

1.7 Proyecto De Don Mariano Egaa

En el ao 1933, se public un Proyecto no completo de Cdigo Civil para Chile escrito por el seor Mariano Egaa" (Vase "Boletn del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile", aos 1933 y siguientes), pretendindose que tuvo una mareada influencia en los Proyectos de Bello.

Aunque el punto no est aclarado de un modo concluyente, la mayora de los investigadores piensa que ese proyecto debe atribuirse a Bello y no a Egaa. As lo estima, entre otros, el ex profesor de Derecho Civil don Oscar Dvila que, al incorporarse como Miembro Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, present y ley un trabajo sobre el punto que nos ocupa. Dicho trabajo se titula "Un proyecto indito de Cdigo Civil" y puede verse en la "Revista de Derecho y jurisprudencia", tomo XXXVIII, ao 1941. Pginas 53 y siguientes de la primera parte, seccin derecho.

1.8 Los diversos proyectos de cdigo civil y su consulta

Hay proyectos que abarcan todas las materias del Cdigo Civil aprobado en 1855 y otros que slo se limitan a algunas. Considerando unos y otros se tienen los siguientes.

Proyecto de 1841 - 1845: (Lapso durante el cual se public en el diario "El Araucano"). Comprende: "Ttulo Preliminar", "De la sucesin por causa de muerte" y "De los contratos y obligaciones convencionales".

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L: Limtase al libro "De la sucesin por causa de muerte" (impreso en Santiago en 1846) y al "De los contratos y obligaciones convencionales" (impreso en Santiago en agosto de 1847).

Proyecto de 1853: llamado as por la fecha de su publicacin.

Proyecto inedito.

E)

Proyecto definitivo o aprobado.

Sobre estos dos ltimos ya hemos dado explicaciones. Qued en claro que el "Indito" es el mismo Proyecto de 1853 despus de las enmiendas que le introdujo la junta Revisora como resultado del primer examen que practic, y recordamos que el calificativo de "Indito" deriva de la circunstancia de haber permanecido en esa calidad hasta su publicacin, en 1890 en las "Obras Completas" de don Andrs Bello.

Sealamos tambin que el Proyecto "Definitivo" o "Aprobado" es el de 1853 despus de las modificaciones que le introdujo la Junta Revisora a raz del segundo examen que hizo. En otras palabras, es el Proyecto de Cdigo Civil que se someti a la consideracin del Congreso Nacional y que ste aprob sin variaciones. Difiere del Cdigo promulgado y publicado slo en aquellas partes que Bello enmend por propia iniciativa al encargrsele la edicin "correcta y esmerada" a que ya nos referimos.

Todos los proyectos, menos el llamado Definitivo o Aprobado, pueden consultarse en las "Obras Completas" de don Andrs Bello; de ellas, hasta hoy, existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en Venezuela.

La primera edicin patria fue prohijada por la "Direccin del Consejo de Instruccin Pblica" que exista en esa poca; los proyectos de Cdigo Civil se encuentran en los volmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887. 1888 y 1890, respectivamente. La segunda edicin, bajo el patrocinio de la Universidad de Chile, la hizo en 1932 la Editorial Nascimiento; los proyectos aparecen en los tomos III, IV y V.

La edicin venezolana de las "Obras Completas" de don Andrs beilo contiene los proyectos de Cdigo Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas 1954 y 1955) y difiere por su mtodo de las ediciones chilenas. En estas ltimas los diversos proyectos aparecen publicados independientemente; en la edicin caraquea, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del

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Artculo promulgado y luego, en nota, procrase restablecer su historia, o sea se copian las diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el promulgado; tambin figuran, cuando las hay, las notas manuscritas de Bello a su ejemplar personal y las que puso a los diferentes proyectos, indicndose en cada caso a cul corresponden.

1.9 Fuentes del cdigo

Llas fuentes principales que Andrs Bello emple fueron el derecho romano de Justiniano y las obras de algunos romanistas como Arnoldo Vinnio y Savigny.; El derecho espaol de las partidas, con las glosas de Gregorio Lpez; del Fuero Real y de la Novsima Recopilacin; Recopilacin de los textos sistematizadores de la legislacin espaola vigente (denominados Febreros) de Florencio Garca Goyena y Eugenio de Tapia; Obras filosficas como el Tratado de Justicia et Jure de Luis de Molina, etc.; El derecho civil francs del cdigo de Napolen, junto con las obras de los tratadistas Delvincour (1824), Rogrn (1834), Pothier y Merlin; el derecho cannico y en especial, las Instituciones del derecho Cannico Americano del chileno Justo Donoso: los cdigos civiles de Austria, Prusia, Luisiana, Dos Sicilias y Cerdea, este ltimo con el comentario de Portalis (1844).

En trminos generales Bello utiliz de preferencia la legislacin espaola, adaptando sus normas a la nueva tcnica moderna de la codificacin, eliminando lo vetusto y creando a la vez nuevas instituciones conforme a la necesidades de los tiempos, el derecho romano fue la base de las partidas y del cdigo francs, por lo tanto, son su lnea matriz y es a travs de ellos que nosotros recibimos la influencia de las instituciones romanas.

2. El cdigo de comercio

Desde 1846 se nombraron sucesivamente dos comisiones para estudiar la adaptacin del Cdigo de Comercio Espaol, sin resultado prctico. La designacin, por decreto de 1852, del doctor Jos Gabriel Ocampo, jurista nacido en la Argentina, para realizar la elaboracin del nuevo Cdigo surti al fin efecto.

Ocampo elabor su proyecto sobre la base principal del Cdigo de Comercio Espaol de 1829, del Cdigo de Comercio Francs de 1807 y de las Ordenanzas de Bilbao. Para el conocimiento de los dems cdigos mercantiles vigentes en Europa, consult la obra de Antoine de Saint-Joseph : Concordance entre les codes de Commerce Strangers et le code de Commerce Francais (Pars, 1844) . As mismo Ocampo tuvo a la vista los mejores comentaristas franceses y espaoles.

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En 1854 se promulg anticipadamente el ttulo de las Sociedades Annimas, y el 23 de sept. De 1865, el Cdigo de Comercio ntegro.

3. El cdigo penal

Desde 1846 diversas comisiones fueron encargadas de preparar el Cdigo, pero la que en definitiva oper fue la designada en enero de 1870. El decreto que la constituyo haba indicado que tomase como base el Cdigo Belga, pero en la prctica la comisin se cio fundamentalmente al Cdigo Espaol de 1848, por guardar ms afinidad con la tradicin penalista de Chile. El principal redactor del mismo, el jurista Joaqun Francisco Pacheco haba asimilado las corrientes penalistas humanitarias que se remontaban al pensador italiano Csar Beccaria del siglo XVIII. La comisin utilizo como gua la obra del mismo Pacheco: El Cdigo Penal concordado y comentado.

Despus de un prolongado debate en el Congreso en torno a las disposiciones que afectaban a la Iglesia, el cdigo penal entr en vigencia el 1 de marzo de 1875. 4.. El cdigo de minera

Como en los casos anteriores, los esfuerzos emprendidos a partir de 1846 para reestructurar el derecho minero no prosperaron. Al fin, uno de los miembros de la comisin encargada de elaborar el proyecto, Jos Mara Cabezn, dio cima a esta tarea en 1871. El proyecto pas en estudio a una comisin y fue promulgado el 18 de nov. De 1874.

El Cdigo limit de preferencia la propiedad minera a los yacimientos de oro, plata y cobre y dej al dueo del suelo el dominio de las restantes sustancias. Adems el sistema de constitucin de la propiedad minera consagrado por las ordenanzas de Nueva Espaa sobre la base de la manifestacin y mensura, fue alterado. Despus de la manifestacin y sin intervencin de autoridad alguna, se alinderab provisoriamente la pertenencia, constituyendose as lo que se llam el Ttulo Provisorio.

La duracin de este Cdigo de minera fue corta. Tomando como punto de partida un proyecto de reforma enviado al gobierno por la sociedad nacional de minera, se lleg, despus de diversos estudios y discusiones parlamentarias, a la dictacin de un nuevo Cdigo, que fue promulgado el 20 de diciembre de 1888. En su elaboracin correspondi decidida parte a Francisco Gandarillas, diputado y secretario de la Sociedad Nacional de Minera.

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El nuevo Cdigo amplio considerablemente el nmero de sustancias de libre adquisicin por los particulares. Adems reemplazo el sistema de amparo de la propiedad minera por el trabajo, por el pago de una patente.

El citado Cdigo rigi hasta 1930 en que fue reemplazado por un tercero que apenas alcanz en vigencia hasta 1932. El cuarto Cdigo que empez a ampliarse desde este ao, volvi al sistema de las Ordenanzas de Nueva Espaa en la constitucin de la propiedad minera por medio de la manifestacin y la mensura, y mantuvo el amparo por el pago de la patente.

Puede decirse, en trminos generales, que los diversos Cdigos, han mantenido en su base la lnea doctrinal de la antigua legislacin minera indiana y espaola..

4. El cdigo procesal penal

Nos detendremos en esta codificacin por cuanto su historia revela como la humanidad ha ido tomando conciencia y llevando a la prctica los derechos de las personas al reconocer en el procesado un sujeto de derecho.

En Francia el procedimiento inquisitivo tuvo por fuentes legislativas: la ordenanza de Blois de Luis XII (1498); la de Viller-Cotterets, del Canciller Poyet (1535) y finalmente la Luis XIV la llamada Ordenanza criminal que estuvo destinada a fijar las reglas del procedimiento penal.

El procedimiento inquisitorial se impuso en toda Europa continental constituyndose como tal en Francia, Espaa, Italia, Alemania y en los Pases Bajos substituyendo al procedimiento pblico y oral por una instruccin escrita y secreta, En Francia el procedimiento se diferencio de las naciones vecinas por la institucin del ministerio pblico, En Espaa las Partidas formaron un cuerpo legal muy acabado que contempl tres formas de iniciar el procedimiento: por acusacin, por denunciacin y por oficio del judgador faziendo ende pesquisa.

Solo Inglaterra conservo el sistema acusatorio, la publicidad y oralidad y dio a la institucin del jurado la forma que actualmente han adoptado los pases de la Commonwealth.

Ya en el siglo XII fueron desapareciendo las ordalas (concilio de Letrn) las que fueron reemplazadas por el llamado sistema de prueba legal que daba mayor importancia a la

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confesin constituyndose en la institucin fundamental del antiguo procedimiento, buscndose todas las formas posibles para obtenerla, incluso la tortura, apremio que fue minuciosamente reglamentado en las partidas y en otros cuerpos legales de aquellos aos.

En la prueba legal el valor de cada hecho es fijado de antemano en cada circunstancia del proceso, lo que determina el fallo que deba emitir el juez, prescindiendo de su propia conviccin, es decir, al apreciar la prueba deba sujetarse a la regla general y no a los dictados de su conciencia ello como una limitacin impuesta por el legislador al juez.

Los antiguos legistas sistematizaron estos principios en relacin con los medios conocidos, que eran las pruebas vocal (confesin del acusado) literal, testimonial y conjetural. Las pruebas plenas o manifiestas eran aquellas que bastaban para convencer al juez de manera que no poda este, apartarse de su fuerza, sin importar su conviccin. Tales eran la confesin del acusado cuando reuna las condiciones requeridas para hacer fe, la deposicin de dos testigos del hecho. El juez deba limitarse a comprobar la existencia de la confesin, y una vez establecida, la condena surga por efecto de la ley.

La prueba instrumental, en materia penal se empleaba principalmente tratndose de los delitos de usura, falsedad, complot, perjurio y hereja. El escrito formaba una prueba directa o indirecta, compleja o conjetural, segn si comprobaba el cuerpo mismo del delito o conduca a su demostracin por medio de inducciones.

Las pruebas semiplenas si bien algn valor tenan no lo era suficiente para decidir el juicio, como una confesin extra judicial o un solo testigo, esta prueba dubitativa permita, sin embargo, que se aplicara la tortura ordinaria al enjuiciado76 La prueba testimonial se regia por dos reglas principales: Los testigos deban ser idneos, y lo eran los que estaban libres de todo reproche, y las declaraciones reunir las condiciones prescritas para su validez, es decir, deban ser concluyentes o sea dadas por testigos presenciales del hecho, concordantes, se necesitaban a lo menos dos testigos para formar la prueba completa y jurdicas o sea revestida de todas las formalidades prescritas por la ley.

La prueba conjetural, se sacaba de los indicios, signos y presunciones ejemplos de ellos eran la declaracin del ofendido, la enemistad manifiesta con la vctima, las amenazas hechas por el acusado, etc. As se consideraba en el indicio su fuerza real, su numero y concordancia, luego varios indicios leves formaban uno grave, dos graves creaban un indicio violento que bastaba para condenar al tormento, varios violentos bastaban para condenar definitivamente.
76

: La tortura poda ser ordinaria o extraordinaria. Esta ltima se aplicaba antes de la ejecucin de la pena capital, con el fin de que el reo denunciara a sus cmplices.

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El procedimiento castellano durante la colonia

Los conquistadores implantaron en Amrica las instituciones municipales que existan en Castilla y, tan pronto como fundaban una ciudad, creaban el cabildo respectivo Las sesiones del cabildo de Santiago fueron presididas por el teniente de gobernador, mientras existi ese cargo, y por el corregidor, a partir de 1626. Las corporaciones elegan a dos alcaldes, los que estaban llamados a administrar justicia en nombre de su majestad, disponiendo la ley primera del titulo III del libro V de la recopilacin de leyes de los reynos de las indias: Para el buen regimiento, gobierno y administracin de justicia de las ciudades y pueblos de espaoles en las Indias, donde no asistiere gobernador ni lugarteniente: es nuestra voluntad que sean elegidos cada ao, en la forma que hasta ahora se ha hecho y fuere costumbre, dos alcaldes ordinarios, los cuales mandamos conozcan en primera instancia de todos los negocios, causas, y cosas que poda conocer el gobernador o el lugarteniente, en cuanto a lo civil y criminal; y las apelaciones que se interpusiesen de sus autos y sentencias vayan a las audiencias, gobernadores o ayuntamientos, conforme estuviere ordenado por leyes de estos y aquellos reinos.

Desde el siglo XV, la Corona comenz a enviar a Amrica corregidores, los que tenan atribuciones judiciales como alcaldes mayores disponiendo la Ley III del titulo II del libro V de la recopilacin: Nuestra voluntad es que los pueblos de indios encomendados sean puestos debajo de la jurisdiccin de los corregimientos y alcaldas mayores y damos poder a los corregidores y alcaldes mayores para conocer de todo lo que en sus distritos se ofreciere, as entre espaoles como entre espaoles e indios, y de los agravios que recibieren sus encomenderos; y que se les d instruccin de lo que deban hacer, segn lo ms conveniente a cada provincia.

En Santiago y sus alrededores conoci en primera instancia de las causas criminales un oidor de la real audiencia, como alcalde del crimen, las sentencias por el dictadas deban ejecutarse sin apelacin ni suplicacin, ni recurso alguno. La funcin de administrar justicia penal se encarg en Santiago al oidor menos antiguo, pero los mandamientos de prisin deban llevar la firma de dos oidores.

En cuanto a los procedimientos penales, se aplicaron las partidas supletoriamente y una que otra ley de la recopilacin, pues en su aplicacin deban guardarse las leyes de estos nuestros reinos de Castilla en los casos que por las de este libro no hubiramos dado especial determinacin, pero por la dificultad para comprender esos textos, es que a fines del siglo XVIII el Dr. Jos Perfecto Salas redact una instruccin para la substanciacin de las causas criminales la que el Fiscal de la Real Audiencia Dr. Ambrosio Zerdan y Pontero, la estableci como Autoacordado de ese tribunal el 16 de Marzo de 1778. El texto establece:

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Las causas criminales se siguen, de oficio o a pedimento de partes por querella sea de palabra o por escrito. En ambos casos se provee auto, en que por oficio se relaciona el delito, se nombra al delincuente, los lugares en que se cometi, como lleg a noticia del juez, para que a su tenor se examinen los testigos, a pedimento de partes, lo mismo pero arreglndose al escrito de querella. El auto se autoriza por el juez y el escribano, que han de firmarlo, si no lo hubiere, lo suplirn dos testigos conocidos que deben firmar con el juez. Si el delito es de muerte, herida o forado o de aquellos cuya calidad pide pena particular, se debe, a continuacin de la cabeza del proceso, poner la fe de muerte o heridas, ante testigos. Examnense luego los testigos, los que han de ser dos o tres, a lo menos, en causas graves, procurando que sean espaoles y que sepan firmar, prefiriendo a los que vieron el hecho que a los que oyeron y que den razn de cmo y por quien saben lo que declaran, y que juren antes de declarar. Probado el delito se despacha mandamiento de prisin y embargo de bienes. Inmediatamente se le toma al reo su confesin hacindole cargo solo de los hechos que resulten probados. Si el reo es indio, para tomarle confesin ha de estar presente su coadjutor, en caso que no lo tuviere, se le nombra uno que acepte y jure y adems se nombre un curador que acepte y jure, uno y otro asisten no ms que a ver el juramento y a firmar la confesin, pero mientras se toma esta, no estn presentes. Concluida la confesin se da traslado a la parte querellante, para que dentro de tercero da le ponga acusacin al reo, bajo apercibimiento de no hacerlo, se proceder de oficio. La parte presenta escrito en que acusa civil y criminalmente al reo, al que se le da traslado de la acusacin, y con lo que dijere o no, se recibe la causa a prueba por un trmino de nueve das. Se ha de nombrar defensor, donde no haya abogado ni procurador, para que los procesos no se substancien sin defensa, dando este escrito satisfaciendo a los cargos y cuidara de presentar los testigos que ofrece el reo para que se examinen. En el termino de prueba se ratifican los testigos de la sumaria; si el reo necesita mas tiempo para probar su inocencia, lo pide el defensor y se prorroga el tiempo que es menester. Concluida la prueba, pronuncia el juez sentencia definitiva, absolviendo o condenando por s, si el caso es difcil, se remite a un abogado para que de su dictamen, que debe hacerse saber a las partes por si quieren recusarlo, para que nombre otro en su lugar, si la sentencia es de muerte, con parecer del abogado, no se ejecutar sin primero dar cuenta con autos a esta Real Audiencia. 1. Esto, en caso que el reo no apele la sentencia, porque hacindolo debe siempre el juez inferior otorgar apelacin y remitir los autos a la Real Audiencia.

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2. Con pretexto de inseguridad de prisiones, acostumbran remitir los reos a esta capital. 3. En las causas criminales se procede de oficio o de su principio cuando el querellante es rebelde al pasar el trmino legal, no acusa en forma, para sustanciar ni en uno ni en otro caso es menester nombrar acusadores, para no abultar los procesos. 4. El oficio del juez sirve de acusador, y as basta formarle auto de culpa y cargo al reo y darle traslado para que se defienda.77

Influencia del pensamiento filosfico del siglo XVIII en los procedimientos penales

En el siglo XVIII operan en Europa una serie de transformaciones en lo econmico poltico y social debido al avance cientfico y filosfico, en que a partir de 1750 a 1770 se hizo sentir profundamente la influencia de los filsofos, a travs de la Enciclopedia que tuvo como colaboradores a una constelacin de intelectuales como Montesquieu, Voltaire, DAlembert, etc. En poltica la enciclopedia mostraba que los reyes, para hacer felices a sus sbditos, deben disponer de libertad a fin de que hagan leyes nuevas fundadas en la razn; que la desigualdad de las condiciones es el mayor de los males, y que la educacin consiste en volver al hombre a la sabidura natural.

Este movimiento ideolgico, tuvo hondas repercusiones en el derecho, ya que muchos pensadores criticaban los viejos procedimientos penales y las sanciones que entonces se aplicaban.78 Voltaire deca: Si algn da las leyes humanas llegan a dulcificar en Francia algunos usos demasiado rigurosos, sin que por eso se den mayores facilidades al crimen, es de creer tambin que se reformaran los procedimientos... En Inglaterra un simple encierro hecho sin motivo tiene que ser reparado por el ministro que lo ha decretado; pero en Francia el inocente que ha sido sumergido en un calabozo, que ha sufrido el tormento, no tiene que esperar ningn consuelo... Las indagaciones de los crmenes requieren algunos rigores; esta es una guerra que la justicia hace a la maldad, pero hasta en la guerra puede haber generosidad y compasin. El valiente es compasivo, cmo el legista puede ser un brbaro? Entre los romanos se oa a los testigos en pblico y en presencia del acusado, que poda responderles, interrogarles l mismo u oponerles un abogado. Este procedimiento era noble, franco y respiraba la magnanimidad romana. Entre nosotros todo se hace en secreto...79 .

77

La Real Audiencia de Santiago funcion sin interrupcin desde septiembre de 1609 hasta abril de 1811, en que fue disuelta por la Junta de Gobierno. 78 Servan y Brissot de Warvile en Francia, y Filangieri y Risi en Italia.

79

Estas palabras estn el comentario sobre el libro de los delitos y de las penas por un abogado de provincias, escrito en 1766 y que es atribuido a Voltaire.

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El barn de Montesquieu se preocupo de varios problemas relacionados con las leyes penales siendo presidente del Parlamento de Guyenne, exponiendo ideas que luego defendera Beccaria, la severidad de las penas se ajusta ms al gobierno desptico, que tiene el terror por principio, que a la monarqua ya a la repblica, que tienen por resorte el honor y la virtud. En los estados modernos un buen legislador se aplicar menos a castigar los crmenes que a prevenirlos; se dedicar mas a sealar buenas costumbres que a infligir suplicios. Hay un triunfo de la libertad cuando las leyes criminales establecen cada pena conforme a la naturaleza particular del crimen. Entonces cesa la arbitrariedad, pues la pena no surge del capricho del legislador, sino de la naturaleza de la cosa; y ya no es el hombre el que hace violencia al hombre. 80.

Beccaria en su libro Dei delitti e delle pene sostuvo que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador que representa a toda la sociedad unida por el contrato social, lo que no puede residir en los jueces es interpretar las leyes penales porque no son legisladores. Abog por la debida proporcin entre el delito y la pena pues el fin de esta no es atormentar, sino impedir que el reo cause nuevos daos a sus conciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Fustig la practica del tormento, y lucho contra la pena de muerte.

Con precedencia a la revolucin francesa Luis XVI en su declaracin del 4 de Agosto de 1780 fue abolida la tortura, Los Estados Generales recomend muchas reformas a la Asamblea Constituyente como hacer pblicos los procedimientos; dar asistencia judicial a los acusados; restriccin de los poderes del juez, sea colocando junto a l otros magistrados, sea estableciendo ante el tribunal de juzgamiento un sistema de prueba oral en lugar de la prueba escrita, otras reformas que se reclamaron son la obligacin de motivar las sentencias, la supresin de la tortura y otros apremios, se propugnaron tambin la igualdad ante la ley penal y la supresin de las condenas sin juicio previo, como eran las lettres de cachet.

El 27 de Agosto de 1789 es votada la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que la asamblea decidi colocar como portada de la constitucin. Y en lo que atae a los procedimientos penales, contempl estas normas: Ningn hombre puede ser acusado, detenido o arrestado sino en los casos determinados por las leyes y segn las formas que ella ha prescrito. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar ordenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo ciudadano citado o detenido en virtud de la ley debe obedecer al instante, y se hace culpable por la resistencia (Art.7)

La ley no debe establecer sino penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, la cual debe ser legalmente aplicada. (Art.8) Luego el Art.9 fij una norma principalisima A todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado

80

Montesquieu, De lesprit des lois, tomo I, libro VI, Cap. IX, y libro XII. Cap. IV, pp. 89 y 198.

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culpable, y si es necesario detenerle, todo rigor que no fuese necesario para asegurar su comparecencia al juicio debe ser severamente reprimido por la ley.

El artculo 17 tendra influencia en los procedimientos penales, al abolir la confiscacin de bienes. Todas estas normas inspiraron toda la legislacin criminal de la Asamblea Constituyente, la que luego votara cuatro leyes de gran importancia entre otras, la que establece la publicidad de los procedimientos y la asistencia de un defensor y la que instituye el jurado para el juzgamiento de los delitos ms graves, crmenes.

La institucin del jurado y la abolicin de la tortura llevaron naturalmente a la extincin definitiva del sistema de prueba legal. Que para sustituirlo hubo que mantener reglas legales que establecieran requisitos para fundar una condena, pero dejando al tribunal, al mismo tiempo, la libertad de criterio necesaria para absolver si no se formase un libre convencimiento sobre la existencia del hecho, y segundo, la intima conviccin. Triunf esta ltima tesis, ms en armona con el jurado. El principio de la intima conviccin est expuesto en el juramento que sus integrantes deben prestar. Juris y prometis ante Dios y ante los hombres examinar con la ms escrupulosa atencin los cargos que se han deducido contra N...; No traicionar los intereses del acusado, ni los de la sociedad que lo acusa; no comunicaros con nadie hasta despus de vuestra declaracin; no prestar odos a la maldad ni al odio, ni al temor ni a los afectos; decidir segn los cargos y los medios de defensa, conforme a vuestra conciencia y vuestra intima conviccin, con la imparcialidad y la firmeza que convienen a un hombre libre y probo; conservar el secreto de las deliberaciones, incluso despus del trmino de vuestras funciones?. 81

Los procedimientos penales en Chile desde la independencia hasta 1906

La independencia en Chile signific solo un cambio poltico permaneciendo las bases fundamentales del sistema espaol, porque era imposible cambiar de la noche a la maana todo el ordenamiento jurdico imperante por lo que dicho sistema sigui aplicndose con los cambios progresivos que fueron producindose. As el Cdigo Civil de 1855 estableci nuevos principios en el derecho privado, luego en las respectivas materias de comercio (1865), minera (1874) y en materia penal de ese mismo ao, para la ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en 1875 y concluir con los Cdigos de procedimiento en 1902 y 1906.

Hasta 1906 rigieron en el procedimiento penal las partidas 3 y 7. Sin embargo, las constituciones dieron acogida a las nuevas ideas venidas desde Europa e introdujeron cambios profundos. El Art.24 de la Constitucin Poltica de 1818 dispuso que se formarn, como hasta aqu se ha observado, las causas criminales, a excepcin que no se recibir juramento a los reos para sus confesiones y cargos, careos ni otras diligencias
81

Trminos contenidos en el antiguo cdigo de instruccin criminal espaol de 1808.

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que tengan tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos; y la pena infame aplicada a un delincuente no ser trascendental a su familia o descendencia. El Art.3 dispuso que todo hombre se reputa inocente, hasta que legalmente sea declarado culpado.

La Constitucin de 1822 reitera la norma del Art.24 de la Constitucin de 1818 agregando se eviten las preguntas capciosas en la confesin, y ninguna pena ser trascendental al que no tuvo parte en el delito y tambin prohibi la pena de confiscacin de bienes. La constitucin de 1823 igualmente aboli la pena de confiscacin de bienes o infamia trascendental, precepto que repiti la de 1828, agregando que se prohibe a todos los jueces, autoridades y tribunales imponer la pena de confiscacin de bienes y la aplicacin de toda clase de tormentos 82

La Constitucin de 1833 no hizo ms que reproducir todos esos principios, e incluso en el Art.150 del Cdigo Penal, castig a los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un reo, le aplicaren tormentos o usaren con l de un rigor innecesario.

La abolicin de la tortura y la obligacin de juramentar no se acompaaron como en Francia de una transformacin en el procedimiento, se siguieron aplicando las Partidas, pero ahora sin tormento, siendo la confesin el medio de prueba preponderante, siendo general en las sentencias, que tal medio en la mayora de los casos llev a la condena, las sentencias solan ser muy escuetas como por ejemplo esta: Santiago, Marzo 14 de 1854. Vistos: Martn Retamal confiesa haberse hurtado un macho de valor de una onza de oro sellado y haber contribuido al hurto de dos caballos tasados en diecisiete pesos. Teniendo presente lo dispuesto en la ley 2., Tt. 13, Part.3 y en los Arts. 3, 4, 21, y 42 de la ley de 7 de Agosto de 1849, condeno al nominado Martn Retamal a un ao de presidio urbano, contado desde el 8 de Noviembre ltimo, y a sufrir veinticinco azotes que se le aplicarn en un lugar pblico. Hgase saber. En ella no hay ms fundamento que el hecho confesado por el reo, sin indicar otros antecedentes necesarios. Tal forma imperfecta de fundamentar la sentencia tena su razn en un Decreto Ley de 1837 que oblig a los jueces a fundar breve y sencillamente la sentencia, debiendo establecer la cuestin de derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y hacer referencia a las leyes que les sean aplicables, sin comentarios ni otras explicaciones.

Esta libertad de que disponan los jueces no dejo de preocupar al mas alto tribunal en cuanto al conflicto que se produca entre el antiguo procedimiento y los nuevos principios que se haban incorporado a la legislacin, ya que abolido el tormento perda la confesin la base en que se haba sustentado, lo que preocupaba a los jueces pues que ocurrira al no existir una prueba plena, de las cuales esa era la mas frecuente. Entonces la Corte Suprema con fecha 11 de febrero de 1837 consult al gobierno si cuando no hay prueba plena sino presunciones vehementes en delitos comunes, se impondr una pena suave, como opinan los autores? El Ministro del Interior pidi informe al fiscal de la Corte Suprema a la sazn Don Mariano Egaa - quien manifest que era una cuestin
82

Sin embargo, los azotes se siguieron aplicando, y hubo numerosas leyes que los suprimieron y otras que los restablecan, no ser sino con la ley 9347 de Julio de 1949 en que suprimi la pena definitivamente.

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sumamente ardua, sin que sea fcil, ni tal vez posible, dictar una resolucin que desvanezca todas las dudas en este punto. Por otro lado la duda que aqu se consulta no trae su origen de la ley que manda fundar las sentencias ni tiene relacin con ella, cree el Fiscal que puede contestarse a la Corte Suprema que mientras no se dicte el Cdigo Penal, donde se establezcan reglas seguras y precisas en cuanto a la calificacin de la prueba de los delitos, contine en este punto la prctica de los tribunales, conformndose a la disposicin de las leyes 26, ttulo 1, y 12, ttulo 14 de la Partida 7 y teniendo presente las siguientes consideraciones:

1 Las leyes citadas cuando hablan de la prueba de los delitos, excluyen las sospechas pero no los indicios o indicios necesarios ya que estos deben de calificarse dentro de los argumentos o testimonios de la verdad del hecho y que son efecto necesario de haberse cometido tal delito por tal persona. Por ejemplo sera ridculo llamar al parto, presuncin, (sospecha) y no demostracin de un delito de cpula carnal, as los indicios son una demostracin superior tal vez a la que resulta de un documento o del dicho de dos testigos.

2 Que conforme a la ley 26, ttulo 1, Partida 7., Siempre que las pruebas non testiguan claramente el yerro sobre que fue fecha la acusacin; o el acusado sea ome de buena fama, debelo el judgador quitar por sentencia; por consiguiente, no se le puede imponer pena aunque sea suave. Si el acusado es de mala fama y hay presunciones contra l, no debiendo hoy aplicrsele tormento, deber imponrsele la pena que merezcan los hechos criminales que le han constituido en mala fama, sino hubieren sido castigados antes, o absolvrsele de la instancia, o exigirle fianza de buena conducta sucesiva.

El gobierno transcribi el informe a la Corte Suprema, en respuesta a su consulta y dispuso que las resoluciones que contiene sirvan de regla a todos los tribunales del Estado, Es importante el afn de Egaa de dar realce a los indicios, los que tendrn cabida en el cdigo de 1906.

La ley de 3 de agosto de 1876 junto con modificar algunas penas, dio amplias facultades al juez en materia de apreciacin de los hechos, el Art.1 estableci: En todos los procesos criminales que se siguieren por homicidio, hurto, robo, incendio y accidentes de ferrocarriles, tanto los jueces de primera instancia como los tribunales superiores apreciarn la prueba con entera libertad, y absolvern o condenarn al reo, segn creyeren en su conciencia que es inocente o culpable. El Art.2 agreg: Quedan sin aplicacin a los procesos de esta clase todas las leyes relativas a la apreciacin que los jueces deben hacer de la prueba en causas criminales. Se advierte en esta ley la presencia de jurados, su defecto es que no estableca un sistema uniforme y pudo dar cabida a la arbitrariedad judicial por las amplias facultades que le entrego al juez.

La ley de 24 de octubre de 1898 utiliza por primera vez en Chile la expresin en conciencia para perseguir los delitos de falsificacin, adulteracin o uso fraudulento de

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una marca industrial registrada, los tribunales resolvern en conciencia. Tambin es importante destacar la ley sobre Abusos de la Libertad de Imprenta, de 11 de diciembre de 1828, en la que para conocer de los delitos all tipificados se imit el procedimiento ingls, es decir se estableci un jurado de acusacin y otro de juzgamiento.

En cuanto a las formas del procedimiento general, el Reglamento de Administracin de Justicia de 1824, estableci en las causas criminales, despus de concluido el sumario y recibida la confesin al tratado como reo, todas las providencias y dems actos que se ofrezcan sern pblicos para que asistan las partes si quisiesen(Art.27); todos los testigos que hayan de declarar en cualquier causa criminal sern examinados precisamente por el juez 83 de la misma y, si existiesen en otro pueblo, lo sern por el juez o alcalde del de su residencia(Art.2884. , Y en las causas criminales sobre delitos a que estuviere sealada por ley pena de muerte, de expatriacin, de destierro por ms de tres aos o de perdimiento de miembro, no podr ejecutarse la sentencia de primera instancia que condena a estas penas sin revisin de la Corte de Apelaciones...(Art.30)

La ley de Garantas Individuales de 25 de septiembre de 1884, que trato de las restricciones a la libertad individual, constituy un progreso en el derecho vigente, ampliando las normas contenidas en la Constitucin de 1833 (Captulo X) de ella salieron mas tarde las disposiciones que forman el titulo IV de la primera parte del libro segundo del Cdigo de Procedimiento penal. Ley que fue modificada por la ley de 3 de diciembre de 1891, que adems dio forma al recurso de amparo, ya establecido en el Art.143 de la Carta de 1833, de esta ley se tomaron las disposiciones relativas al procedimiento en los casos de detencin y prisin arbitraria que hoy estn en el ttulo V de esa misma parte del Cdigo.

El Cdigo de Procedimiento Penal de 1906

Este comienza con un trabajo que se public a fines del siglo XVIII escrito por el jurista Francisco Gutirrez de Escobar este era un Manual de prctica Forense llamado vulgarmente el Cuadernillo de Gutirrez. Fue impreso en Santiago en 1836 y en 1840. A este trabajo le sucedi a partir de 1844 el Prontuario de Juicios de Bernardino A. Vila, que pronto qued superado por la Prctica Forense de Jos Bernardo Lira llamado Prontuario de los Juicios o Tratado de Procedimientos judiciales y Administrativos con arreglo a la Legislacin chilena su primera edicin apareci en 1867, constituy una til ordenacin de las variadas disposiciones procesales vigentes que iban desde las normas de las Partidas y Autos Acordados de la Audiencia, hasta las leyes Marianas y los Autos Acordados de la Corte Suprema. En realidad era un verdadero cdigo procesal y solo vino a perder su utilidad con la promulgacin en 1902 del Cdigo de Procedimiento Civil, iniciado en un proyecto de Francisco Vargas Fontecilla y del Cdigo de Procedimiento Penal en 1906, formado por Manuel Egidio Ballesteros.
83 84

Denominados jueces de letras en el Reglamento. En el Reglamento se mantenan los Alcaldes Ordinarios con facultades limitadas, en lo penal deban instruir el proceso en los pueblos donde no haba juez de letras, sin que pudieran dictar sentencia, lo que corresponda al juez de letras del departamento

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El mismo Vargas Fontecillas haba redactado la Ley de Organizacin y Atribuciones a los Tribunales que se promulg en 1875 y tuvo numerosas modificaciones hasta la dictacin definitiva del Cdigo Orgnico de Tribunales, del 15 de junio de 1875

En 1846 el Gobierno nombr una comisin para que redactara un proyecto de Cdigo Penal y otro de procedimientos penales, ya que esa poca an era vigente el sistema inquisitorio establecido en las Partidas, si bien adecuado a las nuevas ideas mediante una serie de reformas constitucionales y legales. La comisin nombrada no tuvo xito en su tarea. En 1889 mediante un decreto del Gobierno se llam a concurso a todos los juristas nacionales para que elaborasen un proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, se presentaron siete proyectos resultando elegido el de don Manuel Egidio Ballesteros, proyecto que se envi al Congreso en 1894 el que nombr una comisin presidida por el primer mandatario e integrada por senadores y diputados, de la que tambin fueron parte los seores Manuel E. Ballesteros, Raimundo Silva Cruz, Ramn Baados Espinoza, Luis Barros Mndez, Francisco Javier Concha, Frutos Ossandn, y Luis A. Vergara, su secretario fue Luis Barriga.

El nuevo cuerpo legal fue promulgado en 1906 y empez a regir el 1de marzo de 1907. Recibi el nombre de Cdigo de Procedimiento Penal, por ser esta la denominacin ms adecuada.

Se estructur el Cdigo sobre las bases de las Partidas y de la Novsima Recopilacin, conservndose el sistema escrito, porque se estimo que era poco probable aplicar el sistema pblico oral ante jueces de derecho, ya que el personal de jueces era poco numeroso, igual impedimento exista para el establecimiento de la institucin del jurado, adems de estimarse inadecuada a nuestra situacin social, y a la cortedad de nuestros recursos. Por lo que se mantuvo el sistema escrito de la vieja legislacin castellana. El procedimiento escrito sin embargo fue progresando con las nuevas leyes que se dio el pas a lo largo del siglo XIX como la Carta de 1833, el Cdigo Penal, la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, de la que se obtuvieron los principios que regulan la Jurisdiccin y la Competencia; la Ley de Garantas Individuales de 1884 de la que se obtuvieron los preceptos que regulan la detencin y la prisin preventiva, la libertad provisional y el recurso de amparo, la Ley de Rgimen Interior de 1885 y otras disposiciones que contribuyeron a la formacin del derecho procesal penal vigente en Chile.

Otras fuentes que sirvieron de base al nuevo Cdigo, fueron el Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808, el Cdigo de Procedimiento Penal de Holanda de 1838, los Cdigos de procedimiento de Per de 1862, de Italia de 1865, de Colombia de 1873, de Austria de 1873, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa de 1882 y los proyectos de Cdigo de Procedimiento Penal de Blgica de 1877 y de la provincia de Buenos Aires de

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1888. De los que sirvieron de base para estructurar el recurso de casacin, la revisin, el sistema de valoracin de la prueba, etc.

El procedimiento penal bajo la Constitucin de 1925

El Procedimiento penal vigente es la resultante del procedimiento acusatorio y del proceso inquisitivo, siendo su fisonoma mixta, ya que el sumario es secreto y el plenario es pblico rigiendo el principio que consagra el Art.9 del Cdigo Orgnico de tribunales, clasificndose en procedimientos penales generales los que son de tres clases: Por crimen o simple delito de accin pblica; por crimen o simple delito de accin privada; y por faltas tipificadas en el Cdigo Penal. Los procedimientos penales especiales se consagran en cuerpos de leyes especiales como por ejemplo el Cdigo de justicia militar, la ley de menores, la ley de seguridad interior del Estado, etc.

El ejercicio de la accin penal en el sistema vigente puede iniciarse por accin penal pblica, la que se ejercita a nombre de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba perseguirse de oficio, siendo titulares de esta accin el Ministerio Pblico y cualquier persona capaz es decir el querellante particular y en un nivel secundario el denunciante siendo los requisitos de este, que posea capacidad procesal o sea requiere ser sujeto de derecho no afecto a especial prohibicin de la ley y no requerir el consentimiento o autoridad de otra persona (capacidad de ejercicio) luego los delitos deben ser pesquisables de oficio es decir que la accin penal se concede a la sociedad a objeto que el Estado pueda sancionarlos. En cuanto a los requisitos que debe reunir el inculpado, este debe ser persona natural, debe estar vivo, si fallece desaparece la responsabilidad penal, debe tambin estar presente en el proceso, por lo mismo es que debe tener capacidad delictual, o sea ser imputable.

En cuanto a la responsabilidad que nace del ejercicio de la accin sea por querella o denuncia, esta puede ser civil o penal (Art.81 C.P.P.)Indemnizacin de perjuicios para el primer caso, y la segunda configura el delito de acusacin o denuncia calumniosa, Arts.2314 C.Civil y 211 del C.Penal.

La accin penal pblica se caracteriza por ser amplia, en el sentido que cualquiera persona pueda ejecutarla, irrenunciable, no es desistible, no es transable, por regla general no se suspende y es prescriptible.

La accin penal privada solo puede ser ejercida por el ofendido con el delito, siendo necesario para entablarla que el sujeto activo tenga capacidad procesal y no encontrarse afecto a incapacidades relativas (Art.17 C.P.P.) ni debe ser pariente prximo ni cnyuge del querellado, los requisitos del sujeto pasivo, son los mismos que debe reunir en la accin pena pblica. Se caracteriza esta accin por ser esencialmente renunciable,

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igualmente su titular tiene la ms amplia libertad para desistirse de la accin (Art.32 C.P.P) la que produce el sobreseimiento definitivo de la causa, tambin cabe la transaccin segn lo dispuesto en el inc.3 del Art.30 del C.P.P. y por ltimo si luego de 30 das las partes se mantienen inactivas puede decretarse el abandono de la accin penal privada, ya sea de oficio o a peticin de parte, el que tambin procede por muerte o incapacidad fsica del querellante y no concurren a sostener la accin sus herederos o representantes dentro del plazo de 60 das Art. 587 C.P.P. su efecto es el sobreseimiento definitivo de la causa.

La accin penal mixta puede se inicia requerimiento del ofendido, pero iniciado el proceso, ste sigue su tramitacin de acuerdo a las normas que regulan el ejercicio de la accin penal pblica. Corresponde el ejercicio de esta accin segn el Art.19 del C.P.P. a la ofendida en los delitos de violacin y de rapto, a sus padres, abuelos, guardadores y a quienes tuvieron su tuicin o cuidado, accin que tambin puede deducir el ministerio pblico subsidiariamente. Ahora si la accin no la ejerciere la ofendida o las personas que menciona la ley, el proceso puede tambin iniciarse por pesquisa judicial, es decir de oficio por el juez del crimen que toma conocimiento de la comisin de dichos delitos.

Por otro lado el Art.20 del C.P.P sanciona los delitos de injuria y calumnia de que fueren vctimas los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, los que tienen derecho a ser defendidos por el jefe superior de la institucin a que pertenezca, este ltimo deber hacer la denuncia ante el respectivo tribunal (Art.84, Ley 18.834) El inc.2 del Art.20 del C.P.P., dispone que los agentes diplomticos extranjeros acreditados ante el gobierno de la nacin, tienen el derecho indicado en este artculo, aun respecto de las calumnias e injurias que les fueren inferidas en su carcter privado. El requerimiento al Ministerio Pblico deber hacerlo el propio afectado. Una vez deducida la accin penal mixta, el procedimiento se sigue de acuerdo a las reglas del juicio ordinario de accin pblica.

El sumario, es la fase preparatoria del proceso penal destinada a practicar las investigaciones del hecho punible, sus circunstancias y la identidad del inculpado decretndose medidas cautelares sobre su persona y bienes. El sumario no es un antejuicio, es parte integrante del proceso penal, concordando con la opinin del Profesor Ren Jorquera Lorca, creemos que su finalidad es preparar el juicio penal, constituyendo la base sobre la que de ha sustentarse este ltimo. Se fundamenta el sumario en establecer si el hecho es o no punible, si el inculpado es o no inocente, o si su accin es antijurdica, o bien si no lo es. En esta fase le asiste al inculpado el derecho de demostrar su inocencia, para salvaguardar su libertad y dignidad rechazando acusaciones infundadas o temerarias.

Se caracteriza el sumario por ser la primera fase del juicio penal, siendo tambin provisional ello porque lo que en el se resuelva puede ser dejado sin efecto, si cambian las circunstancias, por regla general es secreto, el cual es doble, secreto material en cuanto a las diligencias que se realizan, por regla general sin intervencin de las partes, y secreto formal en cuanto a los funcionarios que intervienen en la custodia del proceso, los

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que no pueden dar a conocer las actuaciones estampadas en el expediente, luego el sumario es escrito, y por ltimo no tiene plazo determinado.

Para iniciar el proceso por crmenes o simples delitos pesquisables de oficio existen varias formas, conforme el Art.86 del C.P.P. puede ser: Por pesquisa judicial Por requisicin del Ministerio Pblico Por denuncia Por querella

Se entiende por pesquisa judicial, el conocimiento personal que el juez toma, sin que medie requisicin del ministerio pblico, denuncia o querella, en la que el juez emite una resolucin que se denomina auto cabeza de proceso, con la que se inicia la tramitacin del sumario, estableciendo los medios de cmo llego el hecho a su conocimiento, y ordenando las diversas diligencias procedentes para descubrir a los culpables.

La requisicin del Ministerio Pblico es facultativa en los juicios criminales de accin pblica, discrecionalidad que cesa cuando el fiscal de la Corte de Suprema ordene a los fiscales de las Cortes de Apelaciones que acten en la primera instancia para determinados efectos o en la tramitacin de uno o ms juicios, teniendo en este caso las mismas facultades que la ley seala al ministerio pblico. (Art. 26 bis inc.2)

La denuncia consiste en la declaracin de conocimiento emitida por una persona determinada, por la que proporciona al rgano jurisdiccional la noticia de un hecho que reviste los caracteres de delito o falta. En el fondo constituye una simple participacin de conocimiento la que puede ser verbal o escrita, indeterminada o annima.

La querella es una declaracin de voluntad dirigida al titular de un rgano jurisdiccional por la que adems de poner en conocimiento la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita, el querellante, se inicie un proceso frente a una o varias personas determinadas o determinables y de constituirse en parte acusadora en el mismo.

El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta el sistema probatorio en dos partes tanto en el sumario como en el plenario, en el primero enumera y reglamenta la manera de producir la prueba, luego en el plenario enumera con precisin los medios probatorios y establece la manera de cmo han de apreciarse, y de lo dispuesto en el inc.2 del Art.457, se desprende que a pesar de que la prueba en el proceso penal se encuentra en dos

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partes distintas (sumario y plenario) la prueba es una e indivisible en materia procesalpenal.

En cuanto a la prueba testimonial se distinguen en ella aquellos que aportan elementos probatorios como los testigos y peritos cuyo rasgo fundamental es no tener inters alguno en el proceso de aquellos que estn en cierto modo enlazados al proceso por tener cierto, como el denunciante, el ofendido, el querellado o el inculpado.

La importancia de la prueba testimonial radica en que son muy escasas las hiptesis de pruebas preconstituidas como en el derecho civil, en el enjuiciamiento criminal predomina la prueba constituyente cuya expresin ms calificada es la que rinden los testigos, porque el Art.110 del C.P.P. no establece limites a la prueba testimonial de los delitos, como si lo hacen los Arts. 1708 y 1709 del C. Civil. Consecuencialmente, la admisibilidad de la testimonial es amplia. En cuanto a las facultades del juez, este puede citar e interrogar durante el sumario a todo aquel de quien se presuma tenga conocimiento de los hechos que se investigan sean o no hbiles para declarar, sin perjuicio de que puedan ser tachados en el plenario. El testigo est obligado a concurrir a deponer en el proceso, al que puede ser compelido forzosamente e incluso puede mantenrsele bajo arresto si se niega a declarar sin justa causa Artes. 189 y 190 del C.P.P.

En cuanto a la forma como han de declarar los testigos, establece el Art.191 que las autoridades individualizadas en el n1 y 2, del mismo artculo, lo harn por medio de informe, expresando que lo hacen bajo juramento, por igual medio declaran quienes gozan de inmunidades diplomticas. Pero la regla general es que el testigo declare ante el juez de la causa, si reside en un lugar distinto del tribunal, deber deponer ante el juez de Letras o Polica Local a quien se acometa la diligencia, previo exhorto que enva el juez sumariante a los referidos tribunales. En la prctica la citacin se efecta bajo apercibimiento de derecho, que implica la orden de concurrir al llamamiento del tribunal.

En cuanto a la forma como se presta la declaracin testimonial, el Art.205 del C.P.P. dispone que los testigos sern examinados separada y secretamente por el juez en presencia del secretario con anterioridad el Art.203 dispone que todo testigo antes de ser interrogado, prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que le fuere preguntado.

La prueba testimonial esta sujeta a ciertas formalidades como la que todo testigo debe prestar juramento, se le da conocimiento de las penas con que la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, comenzando la prueba por aquellos testigos que se dicen sabedores del delito, sea el ofendido y aquellos quienes dieron parte del delito, el testigo debe manifestar su nombre y apellidos, su edad, lugar de nacimiento, estado civil, profesin, industria o empleo, domicilio, si conoce al ofendido y al procesado y cualquiera relacin que tenga con ellos. La declaracin es en principio libre y espontanea (a viva voz), narrando sin interrupcin los hechos sobre los cuales declara, concluida esta, el juez

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dirigir las preguntas que estime oportunas las que no podrn ser capciosas ni sugestivas, no emplendose coaccin, promesa, engao ni artificio alguno para obligarlo o inducirlo a declarar en cierto sentido Art.213 C.P.P. finalizada la declaracin y las interrogaciones, estas se extienden por escrito en el expediente.

Otras diligencias que se relacionan con la prueba testimonial son la reconstitucin de escena, que consiste en una reproduccin artificial e imitativa de un hecho punible, el careo cuyo objeto es la confrontacin de los dichos discordantes de los testigos y procesados entre s, o aquellos con stos. Y por ltimo, el reconocimiento en rueda de presos el que consiste en un juicio de identidad entre una percepcin presente y pasada, por medio del cual se verifique la identidad de una persona, por la indicacin de otra que manifieste conocerla o haberla visto.

En cuanto a la prueba documental, el C.P.P. se refiere a los instrumentos, sean pblicos o privados, correspondiendo al juez ordenar que se agreguen por las partes los documentos e instrumentos que aqullas tengan en su poder, y que digan relacin con el delito que se investiga o pueda ser til para su comprobacin, podrn ser incorporados al proceso como medio de prueba.

En la prueba pericial el llamado a prestar su informe a de ser una persona que tenga los conocimientos de alguna ciencia o arte o que tenga las facultades tcnicas para dictaminar el estado, condicin o capacidad de alguna persona o cosa. El informe pericial, lo pedir el juez en los casos determinados por la ley, y tambin, siempre que fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio, para apreciar algn hecho o circunstancia importante.

La inspeccin personal del juez tiene por objeto el examen de personas, lugares o cosas. En general puede decirse que ella puede recaer sobre cualquier hecho cuyo conocimiento pueda adquirirse por la observacin directa de aquellos, es decir puede recaer sobre personas, cadveres, cosas y lugares. Otras diligencias relacionadas con la inspeccin personal del juez son el allanamiento que consiste en la orden judicial que autoriza el ingreso en la habitacin de una persona para efectos de comprobar la existencia del hecho punible, la persona del delincuente, o cualquier efecto o instrumento del delito. y tambin el registro de los vestidos de una persona.

Dentro de la etapa sumaria el juez puede citar a quien se imputa el hecho punible, la que debe comparecer para ser oda, siendo los objetivos de la citacin que la persona preste declaracin ante el juez del crimen que conoce del proceso, y para que el inculpado sea sometido a proceso compareciendo a los dems actos del proceso. La citacin procede ante cualquiera infraccin sancionada con pena de falta, tambin procede en los delitos que la ley pene nicamente con inhabilitacin para cargos u oficios pblicos o profesiones titulares, suspensiones o multas, por ltimo cabe la citacin para simples

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delitos que la ley pene con una sancin privativa o restrictiva de libertad, no superior a una temporal menor en su grado mnimo (61 a 540 das)

Tambin el juez en la sumaria, puede ordenar la detencin o privar transitoriamente de libertad a una persona cuando hayan fundadas sospechas de que es responsable de un delito, o hay motivos que induzcan a creer que no cooperar con la accin de la justicia. La detencin no es una pena sino una medida cautelar personal esencialmente transitoria y provisional que desaparece cuando se convierte en libertad incondicional o por falta de mritos, se suspende al convertirse en libertad provisional o excarcelacin, y se agrava cuando se transforma en prisin preventiva con la dictacin del auto de procesamiento. Por regla general la detencin no puede sobrepasar el plazo de cinco das.

Otra medida cautelar que el juez puede decretar es el arraigo que consiste en la prohibicin de la salida del territorio nacional de una persona, en los casos en que concurran los requisitos que la ley prev al efecto.

La prisin preventiva es una medida privativa de libertad que emana del juez competente a diferencia de la detencin que es cautelar, la prisin preventiva es de duracin indefinida y tiene como antecedente la dictacin del auto de procesamiento respecto de un delito distinto de aquellos que solo permiten la citacin. Se caracteriza la prisin preventiva porque debe emanar necesariamente del juez competente, como medida preventiva, no es restrictiva de libertad, pero el que la sufre es encerrado en un establecimiento carcelario, pero no es una pena, ahora si el procesado resulta condenado, la prisin preventiva se transforma en pena que se est cumpliendo, sirviendo de abono al tiempo de duracin que contiene la sentencia condenatoria. Es preventiva porque la ley supone, que asegura la persona del procesado, el resultado de la investigacin y evita que este pueda seguir causando dao. Es esencialmente provisoria y de duracin indefinida, lo que no significa que sea perpetua, sino que ni el tribunal ni la ley le fijan duracin.

Para el esclarecimiento de los hechos son necesarias las declaraciones del inculpado que se denominan declaracin de indagatoria que consiste en la declaracin que presta el inculpado de un delito en presencia del juez de la causa y ante el secretario del tribunal en forma privada y secreta. Su finalidad es que constituye un medio de investigacin de la verdad material ya que nadie conoce mejor de un delito que quien particip en l, pero tambin es la forma de que el inculpado explique su conducta y exponga todo aquello que pueda favorecerle. La declaracin indagatoria se caracteriza por ser oral dejndose constancia escrita en un acta que se levantar para estos efectos con la firma del juez, secretario y el inculpado, la negativa de este ltimo a firmar no invalida la diligencia, esta declaracin se presta cada vez que as lo estime el juez, mas an si van apareciendo nuevos antecedentes en el curso de la investigacin, que hagan necesaria una nueva declaracin.

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En cuanto a como debe prestarse la declaracin, el juez es obligado a tomarla dentro de las 24 horas desde que el detenido es puesto a su disposicin, declaracin que debe ser libre y consiente, pues puede constituirse en confesin judicial, por lo que el juez lo exhortar a decir la verdad, sin amenazas ni coacciones ni preguntas capciosas o sugestivas. Ahora bien la declaracin indagatoria se puede omitir cuando los hechos estuvieren suficientemente comprobados y la participacin en ellos del inculpado, como por ejemplo el giro fraudulento de cheques D.F.L 707.

Una vez que en el proceso existen fundadas presunciones o de los antecedentes del sumario se justifica la existencia del delito y la participacin del inculpado sea como autor, cmplice o encubridor, el juez procesar al inculpado siendo la resolucin judicial el auto de procesamiento el que se caracteriza por ser una resolucin (Arts.275 y 276) que no produce cosa juzgada ni el desasimiento del tribunal, ni tampoco liga al juez, es decir, puede el juez acusar por un delito distinto e incluso condenar por otro diferente del que fue objeto del auto de procesamiento y del auto acusatorio, y por ltimo solo puede dictarse durante el sumario.

En cuanto a los requisitos del auto de procesamiento, este debe ser fundado, es decir, indicarse las probanzas y antecedentes tenidos en consideracin por el juez y que le han formado la conviccin, de que est justificada la existencia del delito y que existen presunciones fundadas de participacin en el hecho punible por parte del inculpado, por otro lado el juez debe someter a proceso al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen, cuando concurran los requisitos copulativos de los Ns 1 y 2 del Art.274 del C.P.P., luego el procesado debe ser filiado, a objeto de que se le abra el respectivo prontuario penal. Debe tambin notificarse al jefe de la casa de detencin, la resolucin que somete a proceso al inculpado.

Por ltimo la resolucin que somete a proceso al inculpado debe ser notificada personalmente o mediante oficio al jefe de la casa de detencin; y personalmente al procesado si ste se encontrare detenido, si esta en libertad, se lo citar o se despachar en su contra orden de prisin. Adems de adquirir el inculpado la calidad de procesado su defensa es obligatoria.

Al ser obligatoria la defensa del procesado, este debe nombrar abogado patrocinante y apoderado en el acto de notificacin del auto de procesamiento, el abogado que acepta en forma expresa o tcita el nombramiento queda obligado a defenderlo, no pudiendo abandonar dicha defensa, si el procesado no nombra abogado o apoderado, el juez de la causa le designa un patrocinante y procurador de turno, el acusado si es abogado puede asumir su propia defensa en el juicio, derecho que los tribunales comnmente aceptan (Ley 18.857)

Contra la resolucin que establece el auto de procesamiento pueden ser deducidos los recursos de reposicin, apelando en subsidio, la apelacin, el recurso de queja y el

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recurso de amparo, teniendo en claro que este ltimo no es un recurso procesal, sino que una accin que tiene por objeto preservar la libertad personal de las personas que se reglamenta en el Art.21 de la Constitucin Poltica de la Repblica; en el titulo V del libro II del C.P.P. y su tramitacin en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932.

La prisin preventiva termina en el proceso sea por sentencia definitiva o por el sobreseimiento definitivo, pero se suspende con la libertad provisional, ya que no existen delitos inexcarcelables por lo que procede siempre la libertad provisional salvo que el juez considere la detencin o prisin preventiva como indispensable para el xito de la investigacin o cuando la libertad del detenido o preso sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido. En cuanto a la oportunidad para solicitar la libertad provisional, el procesado puede hacerlo hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia que se dicte en el proceso, el tribunal al conceder la libertad provisional fija la caucin que tiene por objeto asegurar la presentacin del inculpado cuando el juez estime necesaria su comparecencia personal, lo citare, o cuando se trate de llevar a efecto la sentencia, la cuanta se establece tomando en consideracin la naturaleza del delito y el estado social del procesado.

El sumario concluye con la resolucin que lo declara cerrado, resolucin que puede ser impugnada por la va del recurso de apelacin, queja y reposicin. Tales recursos proceden si dicha resolucin causa un gravamen irreparable a alguna de las partes, el juez puede acoger o rechazar de plano todos los recursos, ya sea para reabrir el sumario a objeto de que se lleven a efecto las diligencias pendientes que motivan los recursos para concluir con una nueva resolucin que cierre definitivamente el sumario.

Concluida la etapa instructiva del proceso, corresponde ahora hacer una vista panormica de la segunda etapa del proceso penal, el plenario o etapa contradictoria cuyo objeto es dar aplicacin al principio de la bilateralidad de la audiencia, dando a las partes la oportunidad de plantear sus tesis y anttesis, rendir pruebas y formular sus ataques y reacciones, terminando ordinariamente por sentencia sea condenatoria o absolutoria. El Art.403. dispone que no puede elevarse a plenario sino a personas que hayan sido encargadas reos.

El proceso se eleva a plenario una vez en el sumario no aparecen claramente probadas las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal o los hechos de que dependiere su extincin, y ello porque si est demostrada la existencia del delito pero no hay indicios suficientes para acusar a determinada persona, el juez debe sobreseer temporalmente la causa, y si la inocencia del inculpado queda claramente demostrada se procede a dictar el sobreseimiento definitivo.

Se caracteriza el plenario por ser un juicio en que el juez debe juzgar, es pblico porque las partes pueden enterarse de todas las piezas del proceso, es escrito salvo la

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prueba testimonial, es contradictorio, es decir, el procesado tiene la posibilidad de defenderse sea para enervar los antecedentes que se hayan reunido en su contra y puedas probar su inocencia o atenuar su responsabilidad. Es tambin un procedimiento rgido es decir rige el principio del orden consecutivo legal, tiene una duracin determinada y por ltimo en cuanto a la prueba rige el principio del sistema legal pero su valoracin se realiza de acuerdo a la sana critica.

La acusacin de oficio o auto motivado debe sealar los hechos que constituyen delito (tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad) indicar si el procesado es autor, cmplice o encubridor y los medios de prueba que obran en el sumario para acreditar el delito y la participacin punible del procesado.

Los escritos que constituyen el periodo de discusin del sumario son la acusacin de oficio del juez, la acusacin del querellante particular, la demanda del actor civil, los que constituyen las acusaciones, demandas y contestaciones que constituyen el asunto controvertido en el proceso penal, en la practica hay que contemplar las situaciones que se pueden presentar solo hay procesado y juez, es decir, la cuestin controvertida se ventila con la acusacin de oficio del juez y la contestacin del acusado, adems se agrega la adhesin o la acusacin del querellante particular y la demanda civil que se presenta cuando este ltimo ha sido ofendido econmicamente con el delito.

En la tramitacin el acusado puede oponer excepciones dilatorias como la falta de competencia del tribunal, la falta de personera del acusador, litis pendencia, falta de autorizacin para procesar, (falta de antejuicio como querella de capitulo, desafuero o extradicin) y excepciones perentorias como la de cosa juzgada, el perdn del ofendido, la amnista o indulto. Y tambin puede oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, lo que obliga al juez a tramitarlas y fallarlas antes de entrar al fondo del asunto.

El escrito de contestacin a la acusacin se constituye por regla general de los siguientes argumentos: primero, alegando inocencia afirmando que el hecho no ha existido, o que este no es tpico o que no le ha cabido participacin en el delito. Por ltimo, que concurre una circunstancia eximente de responsabilidad que le favorece. Segundo manifestando circunstancias que atenen su responsabilidad penal, o modifiquen su participacin en el delito, caso en el que se reconoce culpabilidad, pero se alegan atenuantes, o sostiene por ejemplo que es cmplice y no autor. Las modificaciones introducidas por la ley 18.857 de 6 de diciembre de 1989 al C.P.P. que agregando un tercer inciso en el Art.448 en virtud del cual la contestacin de la acusacin por el acusado constituye un trmite esencial que no puede darse por evacuado en su rebelda

Contestada la acusacin el juez proveer se recibe la causa a prueba con la que se inicia el termino probatorio en el plenario, es decir, una vez notificada la resolucin que recibe la causa a prueba empieza a correr el probatorio que se rige por los Arts.327 a 340

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del C.P.P., el que en sus plazos reviste el carcter de fatal para las probanzas que en sus escritos del plenario ofrecieren las partes, siendo los medios probatorios; los testigos; el informe de peritos; la inspeccin personal del juez; los instrumentos pblicos o privados; la confesin; y las presunciones o indicios.

En cuanto a la testimonial las partes no presentan minutas de puntos de pruebas, pudiendo presentar hasta seis testigos para probar cada uno de los hechos que pretendan acreditarse. Corresponde al juez tomar la prueba testimonial examinando a los testigos e interrogndolos acerca de los hechos controvertidos. El valor de la prueba testimonial, no lo fija el C.P.P. por lo que para establecer la fuerza probatoria de la testifical y el modo en que el juez debe apreciarla hay que examinar las reglas que entrega el cdigo en los Arts. 459, 464 y 470 inc.2.

El informe de peritos procede a peticin de las partes ya sea para ampliar el informe evacuado en el sumario, o si no lo hubo en esta etapa, el juez lo ordenar siempre y cuando lo estimare conducente, su valor probatorio se establece en los Arts.472 y 473 del C.P.P. En cuanto a la inspeccin personal del juez rigen las mismas disposiciones del sumario.

La prueba documental en el plenario debe acompaarse siempre con citacin de la parte contraria. Siendo su valor probatorio es el siguiente: si el instrumento es pblico constituye plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha, y de que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas. Respecto de los instrumentos privados, hay que distinguir quien reconoci haberlos hecho o firmado, si es el procesado tendr la misma fuerza de una confesin, si es por otra persona, tendr el valor de una declaracin de testigos.

En relacin a la confesin, existen dos reglas fundamentales acerca del rol que juega este medio de prueba, primero, que para acreditar el hecho punible sirven todos los medios de prueba menos la confesin y segundo, para acreditar la participacin del procesado en el delito sirven todos los medios de prueba, incluso la confesin. En cuanto a su valor probatorio se debe distinguir si la confesin es judicial, es decir la prestada ante el juez de la causa, puede constituir una prueba completa; y si la confesin es extrajudicial puede llegar a constituir un indicio o presuncin mas o menos grave. Estamos en presencia de una presuncin cuando de un hecho conocido se infiere la existencia de un hecho desconocido, es importante aclarar que la presuncin no constituye un medio de prueba sino una inferencia, pues parte de una circunstancia conocida que recibe el nombre de indicio. El valor probatorio de las presunciones depender de s la presuncin es legal o judicial.

Concluye el plenario con la sentencia que pone fin a la instancia resolviendo la cuestin controvertida, la sentencia definitiva debe contener tres partes: primero, la parte expositiva en la que se expresa el lugar y da en que la sentencia se pronuncia, la individualizacin

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completa de las partes, el apodo del procesado, edad, residencia, estado civil, profesin u oficio y dems circunstancias que los individualicen; y por ltimo, una exposicin breve y sintetizada de los hechos que dieron origen a la formacin de causa, las acciones, acusaciones, defensas y sus fundamentos. La parte considerativa contiene las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados, las razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias, sean agravantes o atenuantes, adems contiene los fundamentos de derecho y las citas de las leyes o principios jurdicos en que se funda el fallo. Tercero, la parte dispositiva o resolutiva consta de un solo requisito, Art.500 n7 La resolucin que condena o absuelve a cada uno de los procesados por cada uno de los delitos perseguidos; que se pronuncia sobre la responsabilidad de ellos o de los terceros comprendidos en el juicio; Y fija el monto de las indemnizaciones cuando se las haya pedido y s de lugar a ellas.

5. El cdigo de procedimiento civil

Su gestacion

En 1852 se le encarga a don Andrs Bello la redaccin de un Cdigo de Procedimiento Civil, pero no puede realizar esta labor debido a que estaba realizando el Cdigo Civil.

En 1856 se le encarga a don Antonio Varas esta misin, pero no le es posible cumplir con este encargo debido a la inexistencia de un Cdigo de Procedimiento Civil. En el ao 1861 el ministro de Colombia en Chile, Florentino Gonzlez por iniciativa propia redacta los primeros libros del Cdigo de Procedimiento Civil. los que tampoco fueron aprobados por el Congreso.

Despus de varios intentos y entre otros se encarg a Francisco Varas y en el ao 1873 se va a encargar a una comisin integrada entre otros por don Jos Bernardo Lira la redaccin de un Cdigo de Enjuiciamiento Civil, este proyecto fue presentado en 1884 al Congreso.

En 1888 el Congreso nombr una nueva comisin que tuvo por misin mejorar el texto y presentar un nuevo proyecto, llamado Illanes

Este finalmente fue aprobado y el 28 de agosto de 1902 el C.P.C nace y comienza a regir a partir de 1903.

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Este se encuentra formado por 925 artculos y est dividido en cuatro libros. Estos son:

1) LIBRO 1: DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO: Se aplican a los juicios ordinarios y especiales y tambin a juicios criminales en todo aquello que no aparezca modificado.

2) LIBRO 2: JUICIO ORDINARIO: Se reglamenta el juicio ordinario de mayor cuanta y se sostiene que es el juicio ms importante en el ordenamiento nacional.

3) LIBRO 3: JUICIO EJECUTIVO: Adems de hablar del procedimiento de los juicios especiales trata el recurso de casacin, como excepcional.

4) LIBRO 4: DE LOS ACTOS JURDICOS NO CONTENCIOSOS: Este trata de aquellos asuntos en que no hay contienda entre partes.

5)

TTULO FINAL: Deroga todas las normas anteriores a este cdigo.

6. El Cdigo del Trabajo

Las normas protectoras del trabajo contenidas en la Legislacin de Indias quedaron automticamente sin efecto en Chile a partir del decreto de 1819 que concedi la plena capacidad jurdica a los indgenas. A penas en el Cdigo Civil se contemplaron algunas disposiciones sobre el contrato de arrendamiento de servicios, y otras en los Cdigos de Comercio y Minera. La ausencia de una reglamentacin especial del mundo del trabajo, caracterstica del espritu individualista que domin en el siglo XIX, vino a hacer sentir sus graves efectos en Chile al finalizar la centuria y comenzar la siguiente. Entonces el desarrollo de la industria en las ciudades de Santiago y Valparaso, y particularmente en las provincias de Tarapac y Antofagasta, sedes de las grandes plantas salitreras, origin violentas huelgas obreras.

La primera ley social del siglo XX fue dictada en 1906 y se refiri a Habitaciones Obreras. En 1919 se presento un proyecto de Cdigo del Trabajo por la representacin parlamentaria conservadora. Su principal redactor fue Juan Enrique Concha . El proyecto quedo en estudio en las comisiones del Congreso y a l se aadi otro enviado en 1921 por el gobierno del Presidente Arturo Alessandri. Ni uno ni otro alcanzaron su despacho; pero a raz del movimiento militar de 1924 el Congreso se vio obligado a despachar sin

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debate y como leyes sueltas diversos ttulos de los anteriores proyectos, referentes a contratos de trabajo, sindicatos, tribunales de conciliacin y arbitraje, cooperativas y seguro obligatorio.

La precipitacin con que salieron despachadas dichas leyes, inspiradas en su mayor parte en normas extranjeras extraas a las circunstancias del pas, produjo frecuentes dificultades en su aplicacin. En 1931 se refundieron y modificaron dichas leyes dictndose por fin el Cdigo del Trabajo

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CAPITULO CUARTO: SURGIMIENTO DEL PARLAMENTARISMO EN CHILE (18611924): 1. Evolucin del Poder Ejecutivo, 2. Evolucin del Poder Judicial, 2.1 Comparacin entre las Constituciones de 1833 y 1925, con respecto a la Organizacin Judiciaria, 3. Evolucin Legal, a) Rgimen poltico del perodo 1861-1891). b) Rgimen poltico del perodo 1891-1924). c) La situacin social e intelectual de Europa y sus efectos en la "inteligencia" latinoamericana en los perodos sealados. d) La situacin social en Chile en el perodo. e) Las reformas constitucionales entre 1861 y 1924. f) El estado de las fuentes del derecho en Chile 1861 y 1924. y las regulaciones.

I.

Evolucin Del Poder Ejecutivo

En 1810, se estableci una junta de gobierno y est eligi a su vez a una persona para que fuese el presidente de Junta. Esta Junta a su vez tena todas las facultades, es decir legislativa, judicial y constituyente; de esta forma pudo proceder a la dictacin de un nuevo reglamento constitucional.

En 1811, se cre el Reglamento Provisorio para el Arreglo de la Autoridad Provisoria. ste establece un ejecutivo con 3 miembros que duran un ao en sus cargos. Sus facultades son:

Administra el Patronato Direccin de las Relaciones Exteriores. El mando de la tropa. Proveer los Cargos Pblicos(militares y civiles). Judicial (Se constituye en tribunal en los casos de alta traicin).

En 1812, se designa un Ejecutivo integrado por 3 personas, ste Ejecutivo como cuerpo dura tres aos en cargo pero cada miembro dura slo un ao en cargo ya que se van renovando, estos son responsables polticamente. Sus facultades son:

Fijar contribuciones o Impuestos. Relaciones Exteriores. Celebrar Contratos.

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d)Acuar Monedas. Declarar la Guerra. Modificar el propio reglamento que les daba origen. Tambin poseen facultades para ordenar el Presupuesto de la Nacin. Super vigilancia de los Magistrados.

En 1814, se crea el nuevo Reglamento para el Gobierno Provisorio, aqu se establece un Ejecutivo con el nombre de Director Supremo que va a tener, todas las facultades de los poderes del Estado, tiene como caracterstica principal ser unipersonal. (Guerra contra los Espaoles).

En 1818, se crea un nuevo Reglamento Provisorio, que establece un Director Supremo pero a su vez un Senado que estaba facultado para dar o denegar el acuerdo al Director Supremo sobre las siguientes materias:

Declarar la Guerra. Fijar Contribuciones. Negociar Tratados. Acordar o solicitar Emprstitos.

En 1822 por primera vez se utiliza el nombre de Constitucin. El Ejecutivo esta dirigido por un Director Supremo y ste posee las siguientes facultades: Potestad Reglamentaria, consiste en la facultad de dictar decretos, reglamentos para la ejecucin de las leyes, y dirije las Relaciones Exteriores del Estado.

En 1823, es una Constitucin nueva que se crea despus de la abdicacin de OHiggins, en sta el Ejecutivo es personalizado y esta representado por un Director Supremo y sus facultades son las siguientes:

Son similares a las que expresa el reglamento anterior, pero adems aqu tiene iniciativa exclusiva en materia de leyes.

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Adems se crea un rgano llamado Consejo de Estado, que estaba facultado para dar o denegar su aprobacin respecto de algunas facultades del Ejecutivo, estas materias eran las contribuciones, acordar tratados, declarar la guerra y el Estado de Sitio.

En 1828 se crea una nueva Constitucin, se establece por primera vez el cargo de Presidente de la Repblica, adems de crearse el cargo de vicepresidente, ambos duraban 5 aos en sus cargos respectivamente, estaban facultados para: dirigir el gobierno, co legislar, dirigir las relaciones exteriores, nombrtar la adminsitracin, encabezar las Fuerzas Armadas. Posea el derecho a Veto absoluto y la iniciativa exclusiva en materia de ley de presupuesto. Estaba sujeto a la Acusacin Constitucional.

En 1833, esta nueva Constitucin que es creacin de Portales, va establecer la clsica divisin de poderes, el cargo de Presidente de la Repblica durar 5 aos y ser reelegible por otros 5 aos ms. Sus facultades ya han sido explicadas cuando hablamos del desarrollo Constitucional en la Historia.

En 1871,gracias a una reforma constitucional, el Presidente durar 5 aos no reelegibles y adems por eleccin directa, ya que antes se haca a travs de los colegios electorales.

En 1891, se establece el Rgimen Parlamentario, donde el Presidente pierde de hecho la facultad de mantener la confianza en sus ministros, y ser el Congreso Nacional el encargado de decidir si estos continan en sus cargos.

El devenir histrico de la ley en el pas, en forma extraordinaria se han otorgado facultades a ciertos poderes que no les corresponden, que no son propias de l.Esto quiere decir que los principios de la Ilustracin se manifiestan claramente en la historia del derecho chileno; este derecho es tributario de estas ideas, esta forma de pensar y mirar el derecho, se ir incorporando progresivamente a los conceptos modernos de la Ilustracin, sin que por tanto las ideas se reflejen en la legislacin de la poca, ms bien estas van avanzadas con relacin al ordenamiento jurdico..

II

Evolucin de la adminsitracin de justicial:

La Adminsitracin de Justicia est consignada como tal en las diferentes constituciones, por lo tanto en ellas dan las bases de la administracin de justicia y administracin de los tribunales.El concpeto Poder Judicial, si bien es conocido desde comienzos de la indepndencia, slo sera includo en la Constitucin de 1925.

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Antes de iniciar el estudio de la Adminsitracin de Justicia o Poder Judicial en las constitucines respectivas, hablaremos de otras leyes que son importantes de mencionar:

En 1824, se dicta el Decreto con Fuerza de Ley que regula la administracin de justicia, ms tarde, sobre la misma materia, se dictarn las Leyes Marianas en 1837.

En 1851 se dictar una ley que se refiere a la manera de acordar y fundamentar las sentencias de los Tribunales Colegiados.

En 1855 se aprobar otra ley que trata sobre el termino aprobatorio, y al ao siguiente una que trata sobre los juicios inferiores a mil pesos.

En 1875, se sancionar la ley sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia.

El Poder Judicial se manifiesta constitucionalmente por primera vez, a partir de 1812 donde habrn normas que se refieren a la administracin de justicia:

Reglamento de 1812 (Constitucin) : Esta seala en su articulo Nro. 17, que la funcin judicial reside en los tribunales y jueces ordinarios (Principio de radicacin de la justicia ).

En su articulo N 18 establece el principio de pro-reo que dice ninguna persona ser penado sin proceso y sin sentencia de acuerdo a la ley.

El reglamento de 1814: No menciona la funcin judicial, sin embargo le va a dar al Director Supremo la plenitud del poder, incluyendo la funcin jurisdiccional.

La Constitucin de 1818: Seala que la administracin de justicia, est a cargo del Supremo Tribunal Judiciario, de una Corte de Apelaciones y de los Juzgados Subalternos que se hallen establecidos en el Estado y que se establezcan en el territorio del Estado.

Las leyes que los tribunales deben aplicar son las existentes a la fecha: Cdulas y Pragmticas siempre y cuando no estn en contra posicin con el espritu liberal. Si hubiese un conflicto que no pudieren resolver los tribunales , lo har el Senado.

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En ste mismo ao se crean los juzgados de paz, que establecan la obligacin para los litigantes de buscar la conciliacin a travs de ellos; sin embargo se exigi la dictacin de una ley para que reglamentara el funcionamiento de estos juzgados, pero sta nunca se dict.

El sistema judicial colonial ser modificado porque en este ao se crear el Tribunal Superior Judiciario que actuar junto a las Cortes de Apelaciones.

En 1822, la Constitucin les reconoce nuevamente a los tribunales de justicia el principio de radicacin, adems estos deban administrar la ley vigente.

En 1823, aparece el trmino Suprema Corte de Justicia y se repite nuevamente el principio de radicacin.

Se establece de forma obligatoria la conciliacin, sta poda ser ejercida desde los ministros de Corte Suprema hasta los alcaldes, cuando no hubieran jueces ni en materia civil ni criminal.

Adems se van a crear varias normas de aplicacin general sobre jueces especiales, como por ejemplo: el artculo N 176 de la constitucin seala que En todos aquellos casos en que surgieran disputas en las debidas localidades de agua (uso de ros y cauces) , se conocer por jueces instruidos en los asuntos que se litigan. Pero una norma constitucional va a fijar un tipo de procedimiento y estos juicios se conocern como juicios prcticos y ms adelante como juicios de procedimiento ordinario.

En 1824, se va establecer el Reglamento de justicia y adems se dictar: la oralidad y concentracin de los juicios, el desarrollo de audiencias y el trmite previo de la conciliacin .

En 1827, se present un proyecto constitucional que dispona una nueva manera de organizar el poder judicial, estableciendo Cortes y juzgados a lo largo del pas con jurisdiccin propia en las provincias.

La Corte Suprema era elegida por asambleas provinciales, por un perodo de 6 aos reelegibles; adems ste Tribunal decida los litigios que se podan producir entre las

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provincias, tambin tena competencia sobre la correcta aplicacin del patronato (la interpretacin de las bulas pontificias y otros documentos de la misma ndole) .

En 1828, va a establecer un sistema jerarquizado igual al de la constitucin de 1823; en sta, el Congreso elega a los ministros de la Excelentsima Corte Suprema y los jueces eran elegidos por el ejecutivo a propuesta de las asambleas provinciales y tambin en sta se van a establecer los juzgados de paz, pero que nunca funcionaron , ya que no se dict la ley que los reglamentaba.

En 1833, se establece una organizacin judicial que es la misma que hoy en da rige. Slo difiere en algunos aspectos que se refieren a los ministros colegiados, antes estos eran designados por el consejo de estado, el cual elega una terna de esa lista y se la presentaba al Presidente de la Repblica para que decidiera.

La Constitucin de 1833, no estableca facultades especiales para la Corte Suprema, ya que manifestaba que exista una superintendencia, entregada a la ley.

Relacin Congreso Nacional - Presidente de la Repblica A partir de 1849, el diputado Tocornal propondr una mocin para exigir al gobierno explicaciones sobre sus actos, a travs del Ministro del Interior el cual deba dar cuenta al Parlamento, de esta manera se buscaba, en forma indita y sin sustento constitucional, establecer el voto de Confianza. Al ao siguiente en 1850, se establece el derecho de los Parlamentarios a exigir rendicin de cuentas a los Ministros, pero se establece la mocin de censura como en el sistema parlamentario ingls.

En 1855, se produce un conflicto entre el gobierno y el parlamento, el cual no quiere aprobar la Ley de Presupuesto, esta es una forma que tendr el parlamento para presionar al gobierno, con ello queda sentado el precedente para poder presionar nuevamente al Presidente. Entre 1855 y 1859, nuevamente se producen conflictos entre el Presidente y el parlamento, este conflicto se origina debido a que un grupo de parlamentarios pedirn que se censure al Ministro del Interior, y de esta manera de plantea por primera vez que el Parlamento censure al Gobierno y con esto quedar sentado otro precedente que es la posibilidad de pedir Mocin de Censura.

Todos estos conflictos darn fruto 30 aos despus, esto se debe a las Leyes Peridicas (Ley de Presupuesto, de Contribuciones y de fijacin de las Fuerzas Armadas) , estas fueron disposiciones de la Constitucin de 1833, por lo que podemos decir que en esta Constitucin estaba el germen del Parlamentarismo, por lo tanto estas leyes sern el arma de control que tendr el Congreso para actuar ante el autoritarismo del Presidente.

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Este perodo terminar con la cuestin del Sacristn, la cual consisti en que un sacristn present un recurso a los tribunales civiles, por haber sido despedido por la Iglesia de su cargo, pero esta accin es impugnada por la Iglesia, ya que dicen que es una cuestin propia de la iglesia, por lo tanto desconocen el poder del estado sobre la iglesia. Con esto se arma un conflicto entre el poder judicial y la iglesia, de seta forma el pas se divide en dos bandos , los que reconocen el poder del estado , y los que reconocen la autoridad de la iglesia ; aqu se diferencian , posteriormente el nacimiento de los partidos polticos (el estado sobre la iglesia , liberales y por una iglesia autnoma, conservador). Con esto posteriormente se dar pie posteriormente al nacimiento de los partidos polticos. En 1848, en Europa se desarrollan una serie de revoluciones llamadas liberales o movimientos liberales (Alemania, Francia y Espaa), esto va a inspirar a los liberales chilenos, que van a iniciar la revolucin liberal de 1851, en realidad no debe hablar de una revolucin slo son manifestaciones o movimientos de esta forma se inicia la crisis del poder Conservador y a raz de esto los Liberales acceden al poder y comienzan los decenios liberales.

Aqu no hay grandes cambios que destacar en el derecho, lo ms importante que se hace en materia legal son las llamadas Leyes Laicas, una vez que los liberales asumen el gobierno en 1861; como dijimos el perodo conservador trmino con la Cuestin del Sacristn lo que dej el ambiente propicio para las reformas legales que antes mencionamos pues ellas representan el primer paso que se dio en la Laicizacin del Estado, estas leyes son:

En 1865, se dicta una Ley Interpretativa de la Constitucin de 1833, y que tiene como objetivo darle un mayor alcance al Artculo 5 que deca la religin de la Repblica de Chile es la Catlica Apostlica Romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra, la interpretacin que de ella se hizo logr dos cosas, lo primero fue que aquellos que no profesarn la religin catlica podan desarrollar su culto en recintos particulares y lo segundo fue que los disidentes podan fundar escuelas privadas para desarrollar y sostener su culto.

Una segunda ley al respecto, es la creacin de un lugar para los disidentes dentro de los cementerios eclesisticos, esta reforma se dicto en 1871.

En 1872, se crean una tercera y cuarta reforma que dicen lo siguiente: se va a permitir el desarrollo de la enseanza a travs de instituciones particulares y no catlicas; adems ese mismo ao se plantear el problema de aquellos que siendo catlicos no practican el culto por lo tanto no se les puede incluir como catlicos, para resolver el conflicto la ley orden que estos fueran inscritos igual que los disidentes, es decir, con un registro especial que llevaba el prroco. En 1875, se produce un problema entre los conservadores y el gobierno que es liberal por el candidato presidencial que es el seor Pinto, l cual profesa una posicin anticlerical por lo tanto su gobierno que comenzar en 1878, se iniciar con un conflicto entre el Estado y la Iglesia que se manifestara por la

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ruptura del Estado de Chile con la Santa Sede, a lo cual no se le da mucha importancia debido a la posicin ideolgica del Estado.

En 1833, se dictarn otras reformas en relacin a lo mismo; se dicta la Ley de Cementerios Laicos, con esto se saca de la jurisdiccin eclesistica a lo cementerios que pasarn a ser pblicos; ante esta reforma la Iglesia responde prohibiendo las ceremonias religiosas en los nuevos cementerios, pero el gobierno no se hace esperar y responde prohibiendo con la sepultacin en los cementerios parroquiales. Al ao siguiente, en 1884 se dict la Ley de Matrimonio Civil, que slo tendra efectos civiles, adems el mismo ao se crea la Ley de Registro Civil reemplazando de esta manera los registros de nacimiento, matrimonio y defuncin que la iglesia posea.

Pero adems de esto hay otros hechos como la guerra Per-Boliviana, el auge econmico debido a la exportacin de salitre, la derrota de los mapuches de manera definitiva. Sin embargo bajo la presidencia de Balmaceda se produce un conflicto con el Congreso, ya que ste no desea aprobar la Ley de Presupuesto en vista de esta negativa el Presidente Balmaceda decide aprobar la Ley de Presupuestos del ao anterior lo que se considera inconstitucional debido a que deba llevar la aprobacin del Congreso, de esta forma el Parlamento se levanta en armas y se produce la Guerra Civil de 1891 con se cierra el perodo Liberal y se comienza con el Rgimen liberal Parlamentario85..

El rgimen Liberal - Parlamentario va desde 1891, en donde se hace una reforma a la Constitucin de 1833 en donde el Presidente pierde la confianza de sus ministros y esta pasar al Parlamento de esta forma se le da el carcter de Parlamentarismo a este gobierno, diremos que la caracterstica esencial de este perodo, es la inestabilidad ministerial con un nmero de 550 ministros diferentes, a lo largo de todo este tiempo; de esta forma se va a producir tal debilitamiento del poder poltico que a la primera presin que reciba se va a deslegitimar, esto ocurre en 1924 con el llamado ruido de sables, la accin que recibe este nombre se debi a que el Congreso no aprobaba una ley que ajustaba el sueldos de los militares en cambio los parlamentarios se haban aprobado una dieta parlamentaria bastante alta en circunstancias que el Pas econmicamente no estaba en condiciones, despus de este incidente se aprueba la ley que favorecer a loa Militares.

Otra caracterstica propia de este perodo es el crecimiento de manera desmesurada de las ciudades, lo que va a producir un efecto social bastante fuerte ya que se van a producir los llamados cordones de pobreza alrededor de las ciudades, esto se debe principalmente a la inmigracin de campesinos desempleados que se vienen a la ciudad en busca de mejores oportunidades, lo mismo ocurre con los trabajadores de las salitreras en el norte, el pas entra en proceso de franco decaimiento tanto social como econmico debido a la baja en las exportaciones de salitre, ya que los alemanes le hacen la competencia a Chile con el salitre sinttico de esta forma se comienza y avanzan las primeras dcadas del nuevo siglo en Chile.
85

Pinto L., Fernando, Balmaceda y los Gobiernos Seudo-parlamentarios, Santiago, Editorial Andrs Bello, 1991, 222 pp.

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289

CAPITULO QUINTO: CRISIS DEL SISTEMA OLIGARQUICO DE GOBIERNO.

Crisis del sistema oligrquico de gobierno y surgimiento de la modernidad a) Crisis del rgimen poltico (1891-1924). b) Crisis de la institucionalidad. c) la crisis econmica y la modernidad.

1. Origen de la crisis86

Al comenzar 1900, Chile se encuentra en esta situacin catica antes descrita, por lo cual el Estado se ve en la necesidad, de aumentar los servicios pblicos peor ni aun as logra dar abast, aunque se realiza una mayor urbanizacin tanto en infraestructura sanitaria, como vial esto se agrava a un ms por el brusco crecimiento que tenan las ciudades lo que las obliga a crecer de manera poco armoniosa producindose los problemas sociales recin descritos, de esta forma la clase poltica comienz a debatir sobre leyes sociales, lo cual da origen a una suerte del Estado Social de Derecho cuya esencia es ir en ayuda de los ms desposedos. De esta manera se dictan las Leyes Sociales, la primera que se crea en 1906 es la de Habitaciones Obreras que consiste en hacer casas de bajo costo que sean accesibles a los trabajadores, para que puedan vivir de manera digna.

La creciente intervencin del Estado en la econma y el aumento del nivel escolar de la poblacin va a producir un cambio en el Sistema poltico, debido a que aparecen las capas medias, como clase organizada con una conciencia de clase que antes no posea, esta formada por civiles y militares, ahora esta nueva clase que aparece como un nuevo actor poltico tambin luchar para obtener el poder o una parte de l, a su vez entra en crisis el sistema oligrquico87 lo cual podr

Como vimos todos estos problemas sociales se producen por un deterior econmico, ya que el principal rubro econmico del siglo pasado, es la agricultura la cual entra en crisis debido a que no es capaz de satisfacer las necesidades del pas a esto contribuye el sistema capitalista internacional que compraba a muy bajos costos los productos agrcolas de esta forma se enriqueca explotando a los trabajadores con esto se produce una gran cantidad de desempleo los aos 20 y 30 son los de mayor crisis.

86 87

Gazmuri, Cristin ."Testimonio de una crisis, Chile 1900-1925". Ed. Consejo de Rectores, 1979. Salazar, Gabriel y Pinto, Julio, Historia contempornea de Chile II. Estado, legitimidad, ciudadana. Santiago, LOM Historia, 1999, 173 pp

290

2. La cuestin social y la ley.

a) El desajuste de la ley civil. b) Introduccin de la legislacin laboral y de seguridad social.

La ley repblicana tuvo por objeto instalar los principios liberales del siglo xviii, por lo que las materias sociales no eran objeto de ley. La codificacin del derecho civil tampoco trat de cuestiones sociales, como por ejemplo la reglamentacin de las relaciones laborales, al contrario sigui con ideas propias del feudalimso al conmsiderar la posibilidasd de arrendar criadas.

Sin embargo, el desarrollo industrial y minero hizo surgir un fuerte movimiento obrero y capas medias que reivindicaban derechos. El sistema oligarquico no estaba en condiciones de responder a estas demandas por lo que entra en crisis. En estas circunstancias histricas aparece la figura de Arturo Alessandri Palma, quien logra su candidatura en 1920, ste se encuentra apoyado por el partido liberal y radical. l propone varias reformas en la legislacin social y dice que adems es necesario reformar la Constitucin y el Sistema poltico, pero debido al sistema parlamentario a un vigente estas reformas propuestas por el Presidente no prosperan, por falta de apoyo parlamentario.

Como sealamos anteriormente el sistema parlamentario se termina por que el parlamento es presionado por los militares, a los cuales se les pide desalojar la sala, debido a este incidente el Presidente Alessandri renuncia, la cual no es aceptada y se le da al Presidente la posibilidad de ausentarse en el pas pero sin renunciar a su cargo, por lo tanto el Presidente entrega su mando a los militares de esta forma se produce un Consejo de Estado; despus de una serie de conflictos Alessandri a los 6 meses despus vuelve a tomar el mando pero con la condicin de que se reforme la Constitucin de 1833 y se dicten las leyes sociales.

Algunas de las leyes sociales ms importantes son :

Ley sobre descanso Dominical o de un da a la semana, se dict en 1907 (Don Pedro Montt). La Ley sobre sillas en establecimientos de comercio, se dict en 1914 (Don Barros Luco). Ley sobre accidentes del Trabajo, dictada en 1916 (Administracin. de Sanfuentes).

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Ley sobre salas cunas en establecimientos industriales, se sancion en 1917 (Administracin de Sanfuentes).

En el primer perodo de Arturo Alessandri se aprobaron las siguientes reformas:

Contrato de trabajo (4053). Seguro Obrero (4054). Accidentes del trabajo (4055). Tribunales de Conciliacin y Arbitraje (4056). Organizacin Sindical (4057). Sociedades Cooperativas (4058). Contrato de trabajo y previsin de empleados particulares (4059).

Una vez cumplida las peticiones del Presidente de la Repblica; la nueva Constitucin del 25 no se puede aplicar, debido a que el primer ministro de Alessandri, que es el seor Ibaez se toma el poder con lo cual se produce una poca de anarqua hasta el ao 1932, en donde regresa a tomar el poder nuevamente Arturo Alessandri P. hasta el ao 1938, durante su segundo perodo el presidente dicta la Ley de Medicina Preventiva, sta se hizo para prevenir descubriendo precozmente el desarrollo de enfermedades crnicas o derivadas del trabajo, durante esta permanencia en el poder el Presidente logra la aplicacin de la Constitucin del 25 los hechos sociales ms importantes son: las huelgas de San Gregorio y el Seguro Obrero, estar en el cargo hasta 1938.

Despus se sucedern los gobiernos radicales, en donde estn don Pedro Aguirre Cerda, Juan Antonio Ros y Gonzlez Videla . De 1952 a 1958 volver Carlos Ibaez del Campo, pero esta vez de manera legal elegido por votaciones; durante el perodo de los radicales el Estado va asumir una actitud ms decidida como consecuencia de la presin social, por lo tanto en materia econmica ser ms enrgica se va a crear la Corfo y adems una serie de empresas del Estado destinadas a fomentar la industrializacin de Chile, tambin se fomenta la educacin. Durante esta poca Chile entra en conflicto con Japn le declara la guerra, pero esto ocurre casi al trmino de esta.

La Constitucin de 1925

En 1925, se crea una nueva Constitucin donde el cargo de Presidente de la Repblica durar 6 aos no reelegible y ste adems ser responsable polticamente de sus actos, quedando sujetos a la acusacin constitucional. Entre sus facultades estn las de

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Declarar la Guerra, con acuerdo del Senado o sin acuerdo de ste cuando, se encuentre en receso; Dirigir las Relaciones Exteriores del Pas, y Colegislar, ya que tiene iniciativa legislativa.

Poder judicial.

Principios : Independencia. Responsabilidad. Inamovilidad. Forma de Nombramiento.

Independencia: Este principio tiene dos aspectos, uno funcional y otro de contenido. El aspecto funcional, se refiere a la manera en que el poder judiciario se genera; el otro aspecto el de contenido, se refiere al ejercicio de la jurisdiccin.

Responsabilidad: Se funda en el principio general que ningn funcionario del Estado, puede carecer de responsabilidad por sus actos la Constitucin de 1925 recoge esta idea en su Artculo 84 , estableciendo la responsabilidad penal y civil de los magistrados y jueces.

Estableci la responsabilidad poltica slo respecto de magistrados de tribunales superiores, y esta se hace efectiva mediante la acusacin constitucional que se haca ante la Cmara de diputados, tal como se hace hoy en da.

Los delitos en que pueden incurrir los jueces estn contenidos en el Cdigo Penal, que se llaman de Prevaricacin y que consisten en dos figuras: Cohecho y Prevaricacin.

Cohecho: Es el pago que recibe un juez para fallar en juicio a favor de una parte.

Prevaricacin: Consiste en fallar a sabiendas y voluntariamente contra ley expresa y urgente en causa criminal y civil.

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La consecuencia de la responsabilidad penal de los jueces, es la responsabilidad civil y esta responsabilidad civil no slo nace del delito sino que adems del cuasidelito.

Inamovilidad: Este es un principio ms o menos absoluto en poder judicial y que consiste en la estabilidad funcionaria.

La Constitucin de 1925 consagra en su Artculo 85 la inamovilidad funcionaria al permitir exclusivamente al poder judicial el desempeo de su cargo.

Existen, sin embargo, dos maneras de poner fin a la inamovilidad y que son por causa legalmente sentenciada o proceso de remocin. Por causa legalmente sentenciada:Se entiende que a habido un proceso en contra del juez y que a sido sentenciado. Proceso de remocin: En la Constitucin de 1925 en el Artculo 84 l cual se repite en la Constitucin de 1980, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente, por solicitud de parte o de oficio, pueden declarar que atendiendo a un mal comportamiento ya sea previo informe de la Corte de Apelaciones y del inculpado; y , una vez escuchado ste ltimo, ms el informe de la Corte de Apelaciones, la Corte Suprema decidir si es removido o no el funcionario de cargo.Buen comportamiento: Este se consagra en el Cdigo Orgnico de Tribunales en sus Artculos 337, 338 y 339.No significa que el juez haya cometido un delito sino que significa que a incurrido en errores de una naturaleza tal, que se consideran como mal comportamiento. Permutas y traslados: permuta : Es un cambio o trueque, que se hace a solicitud del funcionario. Traslados: Estos se efectan por razones de buen servicio o por circunstancias especiales del magistrado (bien puede ser por su voluntad o en contra de esta) , para efectuar el traslado de funcionarios, estos deben ser de igual jerarqua o categora.

Formas de nombramiento: La Constitucin de 1925, existen cuatro sistemas de generacin del Poder Judicial: Nombramiento por Eleccin Popular de lo Magistrados. Nombramiento por designacin del Poder Ejecutivo o Legislativo o bien Conjuntamente. Autogeneracin del Poder Judicial (coaptacin). Mixto. (en este intervienen uno o ms poderes del estado, conjuntamente con el Poder Judicial).

Comparacin entre las Constituciones de 1833 y 1925, con respecto a la Organizacin Judiciaria.

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La Carta Fundamental de 1833, en su Artculo 82 dispona que son atribuciones especiales del Presidente:

Nombrar a los Magistrados Superiores de Justicia y a los jueces letrados de primera instancia, a propuesta del Consejo de Estado (Este es una instancia poltica, donde se peda por favor estar en la lista; este Consejo de Estado luego se elimina).

Durante la Constitucin de 1833 se haba dictado la ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de 1875, por las cuales se conformaba una lista anual de todos los cargos que deban ocuparse en el Poder Judicial, y de esta lista el Consejo de Estado haca ternas para ceder el cargo.

Con la reforma Constitucin de 1874, se reforma el Consejo de Estado integrando personas que pertenecen al poder judicial y legislativo; la crtica que se frmula a esta reforma es que se politiza a un ms el sistema y esto dio fundamento para modificar la forma de ocupar los cargos judiciales, ya que se modific la estructura.

En la Constitucin de 1925 en su Artculo 82 dispona que para ser magistrado, las calidades que deben tener los jueces y el nmero de aos de ejercicio profesional que deben tener los abogados para ser nombrados ministros de Corte o jueces letrados, los dispondr el Cdigo Orgnico de Tribunales; ste ltimo impuso entonces una serie de requisitos que se contemplan en los Artculos 251 y s.s. :

1) Ser ciudadano:

Tener ttulo de Abogado, otorgado por la Excelentsima Corte Suprema de Santiago. 25 aos de edad, para optar al cargo de juez de letras. 32 aos de edad, para optar al cargo de Ministro de Corte de Apelaciones. 36 aos de edad, para optar al cargo de Ministro de la Corte Suprema.

En el caso del ejercicio profesional el Cdigo Orgnico de Tribunales, indica desde 2 hasta 15 aos de ejercicio.

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La Constitucin de 1925, adopta un sistema que se denomina Magistratura de Derecho, en el cual el requisito esencial es ser abogado y haber ejercido un tiempo determinado.

Se establecen las facultades especiales de la Corte Suprema como organo superior de la administracion de justicia y son:

La superintendencia Correctiva, Directiva y Econmica de todos los tribunales del Pas. Directiva: Es la generacin del Poder Judicial, como se conforma el escalafn. Econmica: Se refiere a la facultad de dictar disposiciones de aplicacin general para la mejor administracin de justicia, la forma de redactar sentencias (Autos-Acordados). Correccional: Esta facultad que tiene la Corte Suprema, implica velar por la conducta administrativa de justicia, como por ejemplo las faltas en que se puedan incurrir.

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TERCERA PARTE: EL DERECHO EN EL SIGLO DE LOS DERECHOS HUMANOS CAPITULO PRIMERO: De las utopas a la dictadura militar.

a) Denagoga y tecnocracia.. b) El gobierno del Partido Demcrata Cristiano y la revolucin en libertad. c) La Unidad Popular y la legalidad. d) Sistema social y sistema poltico en el perodo. e) Reformas constitucionales. f) Fuentes del derecho: instrumento de conservacin e instrumento de cambio (los D.L. y la emergencia del derecho internacional ). g) Las nuevas regulaciones legales. h) El fenmeno de la dependencia y de la intervencin externa.

Denagoga y tecnocracia

Presidencia de Gabriel Gonzlez Videla (1946-1952)

Despus de la Segunda Guerra Mundial, la Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.) , en la carta de San Francisco y que es suscrita por varios pases Chile se pone del lado de Estados Unidos, debido al conflicto que se produce con Unin Sovitica, de esta forma Chile va aplicar la poltica de Estados Unidos, que se hace presente en la Ley de Defensa de la Democracia de 1948, cuyo propsito es declarar la ilegalidad de los Partidos Comunistas se les castigara con el exilio, con crceles de concentracin y tambin se producirn varios decesos de dirigentes sindicales; de esta forma se destruye el sistema poltico nacional ya que no se permite la diversidad de opiniones.

Durante el Gobierno de Gabriel Gonzlez Videla se dicta la Lye de Defendsa de la Demnocracia instrumento que sirbve para reprimir a la oposicin de izquierda y que ser una expresin de la Guerra Fra que cruza las relaciones ijnternacionales de la epoca. Los Campos de concentracin se establecieron bajo este gobierno en distitntos lugares, en la Isla Juan Fernandez y en la provincia de Tarapac, en el extremo norte del pas, en Pisaqua.

Pisagua es un puerto fundado durante la poca en que dicho territorio perteneca al Per y que tuvo una poca bastante prspera durante la mayor parte del siglo pasado, pero en Chile se le conoce comunmente como un pueblo-prisin.

Entre 1946 y 1952, bajo la presidencia de la Repblica de Gabriel Gonzlez Videla -que integrara el Consejo de Estado creado por la Junta- tuvo destacado figuracin este Puerto, pues all debieron sufrir los efectos de la "Ley de Defensa de la Democracia", numerosos militantes y dirigentes del Partido Comunista de Chile, y personas acusadas

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de colabobrar con ellos, que fueron sistemticamente perseguidos en razn de la ideologa profesada.

En este lugar existe una crcel, un pequeo poblado y un campamento militar. Fu este ltimo el que sirvi para concentrar los perseguidos de la provincia.

Presidencia de Carlos Ibaez del Campo (1952-1958)

Durante el gobierno del seor Ibaez, lo ms relevante en lo jurdico es la derogacin de la ley de defensa de la democracia.

Presidencia de Jorge Alessandri Rodriguez (1952-1958)

A Ibaez lo sucede don Jorge Alessandri, candidato de una coalicin de derecha, quein va a proponer algo diferente en materia econmica y que la oposicin de entonces llamar la Revolucin de los Gerentes o la Revolucin Tecncratica. Esta consita en proponer un saneamiento de la economa, con el objetivo fundamental de disminuir el Gasto Pblico, lograr el Control de la Inflacin a travs de impedir que suban los salarios; decretar la paridad de la moneda nacional con el dlar, con esta medida en un corto plazo se llega a una crisis enorme debido a que la moneda nacional no es capaz de soportar semejante paridad, de esta forma se deja sin efecto el decreto respectivo. Durante la vigencia de ste se produjo un mercado negro bastante importante. En lo internacional el gobierno aceptsa participar en una alianza con Estados Unidos de Amrica, presidida entonces por el Presidente Kennedy, est se llamar Alianza para el Progreso, que propone dos formas para progresar : la democratizacin de los pases y la reforma agraria.

La Reforma Agraria se fundamenta como un paso necesario para democratizar estos pases y para aumetar el mercado. En efecto, se advierte que hay un gran mercado de consumidores encerrados en el sistema agrario que no pueden realizar como tales debido a que sus relaciones de trabajo son anticuadas, aun mantienen esa dependencia del inquilinaje que trabaja , prcticamente gratis, adems propone una reforma en el sistema de tenencia de la Tierra. De este modo Alessandri a travs de la Ley N 15.020. del ao 1962, logra la expropiacin de terrenos de hasta 15 hectreas, sin embargo tena como limitante el tener que pagar por la expropiacin en momentos en el gobierno no posee los medios econmicos para hacerlo88, por lo cual el proceso no logra los frutos que de el se esperaban..

88

Salazar, Gabriel y Pinto, Julio, Historia contempornea de Chile II. Op. Cit.

298

Epoca de utopias.

El Gobierno de Eduardo Frei Montalva (1964-1970)

Sin embargo la profunda crisis social, la incapacidad de llevar adelante las leyes sociales, hacen que se desprestigie Jorge Alessandri y en el ao 1964 Eduardo Frei Montalva obtendr una aplastante triunfo electoral con un programa de gobierno que va a proponer reformar el conjunto de la sociedad a travs de un conjunto de polticas pblicas tales como la: Sustitucin de importaciones, Desarrollo de las exportaciones, Chilenizacin del Cobre, Reforma Agraria, Desarrollo industrial, Crecimiento del mercado a travs de la integracin econmica,.entre otras medidas.

La Ley de Reforma Agraria que propone Frei, requiere para hacerla efectiva una reforma a la Constitucin. Una vez lograda esta nueva Ley le va a permitir expropiar sin tener que pagar de inmediato, con esto se logra un aumento en el mercado y se liberan las fuerzas productivas (campesinado), Frei sin embargo al asumir su cargo de Presidente, slo obtendrn la mayora de votos en la cmara de diputados no as en el Senado, por lo tanto no obtendr la aprobacin de la mayora de sus proyectos.

El Programa de Gobierno del Presidente Frei Montalva contiene las siguientes idas fuerzas:

Polticas Econmicas.

Acelerar el crecimiento Econmico. Control paulatino de la inflacin. Redistribucin del Ingreso. Mejoramiento de la Balanza de Pagos. Educacin para todos. La organizacin de la comunidad a travs de la Promocin Popular. Creacin de nuevas fuentes de trabajo. Reforma Agraria. Plan de Viviendas. Modernizacin de la Legislacin Laboral y promocin del sindicalismo.

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Mejoramiento al Programa de Legislacin Laboral. Reforma y aplicacin del sistema de seguridad social.

Materia de poltica interna:

Reforma del rgimen jurdico institucional. Reforma del derecho de propiedad. Reforma del rgimen de aguas. Racionalizacin de la Administracin Pblica. Creacin de la Oficina de Planificacin Nacional (ODEPLAN).

Relaciones internacionales:

Aplicacin de las relaciones con todos los estados del mundo. Integracin Latinoamericana. Tecnificacin o profesionalizacin del aparato de las Relaciones Internacionales.

Proyectos de ley presentados por el gobierno de Frei Montalba:

Convenio para la Chilenizacin del Cobre (aprobado). Ley de Reforma Agraria (aprobado). Proyecto de ley de estabilizacin para el controlar la inflacin (rechazado). Proyecto destinado a mejorar la distribucin del Ingreso (aprobado). Ley para el aumento de las remuneraciones del director pblico (aprobado). Reforma Educacional (aprobado). Junta de vecinos (aprobado). Creacin de la Consejera Nacional de la promocin popular (rechazado). Reforma Constitucin del derecho de propiedad (aprobado). Divisin de los predios agrcolas (aprobado).

300

Reforma del Ministerio de la vivienda aprobado). Saneamiento del ttulo de dominio (aprobado). Guarderas Infantiles (aprobado). Legitimacin Adoptiva (aprobado). Estatutos jurdicos de la mujer (en un primer momento fue aceptado , pero luego se rechazo). Accidentes y enfermedades profesionales (aprobado). Igualacin del salario agrcola e industrial (aprobado). Jornada de 8 horas a los campesinos (aprobado). Reforma al Cdigo del Trabajo, para evitar el despido arbitrario (aprobado). Ley de la semana corrida (aprobado). Sindicacin Campesina (aprobado). Reforma del estatuto mdico (aprobado). Prestaciones Familiares (aprobado). Revalorizacin de pensiones (aprobado). Reforma del sistema de seguridad social (aprobado, pero de las 10 medidas que propona slo se aprob 1). Organizacin de la Administracin pblica (rechazado). Materia judicial, .los delitos en contra de la salud (aprobado). Restriccin de la pena de muerte (aprobado de manera unnime). Reforma a la Ley de quiebra (rechazado). Reformas a los juzgados de Polica Local (rechazado). Asociaciones sindicales (rechazado).

Pero estas leyes sern lentas en su andar es decir que su aprobacin, se demorar debido a la configuracin del Senado, a Frei se le empezar a tachar de una persona poco comprometida, con sus promesas; esto va a generar un quiebre en la Democracia Cristiana y de esta ruptura surgirn dos partidos polticos el Mapu y la Izquierda Cristiana (ao 1969).

De esta manera Frei llegar , debilitado a las elecciones presidenciales, pero aun as obtuvo logros en cuanto a lo econmico ya que la inflacin se encontraba muy elevada

301

entre un 30% y 35% llegando incluso a reducirla en 30 puntos , tambin aumento la capacidad de ahorro del pas en un 20% as como se increment el Producto Interno Bruto llegando a un 4,5% y posteriormente decay al 1,3%.

En materia internacional Frei tuvo importantes realizaciones, tales como las siguientes:

Logr romper la dependencia con Estados Unidos, al obtener una mayor participacin del Cobre (Poltica de Chilenizacin). Abri relaciones con todos los pases del mundo (China, Unin Sovitica etc.). La Comisin Econmica de Coordinacin Latinoamericana (C.E.C.L.A) , a travs de esta institucin , se reunieron los piases Latinoamericanos, en una conferencia que se realiz, en Via del Mar el tema principal fue el de realizar una poltica de bloque, para tratar con Estados Unidos, los opositores al gobierno sin embargo sealan que esta es la primera manifestacin de independencia de Latinoamrica.

Tambin se realiza un pacto con la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) , este es un instrumento que en poltica exterior no le fue muy beneficioso para la lograr la integracin de mercados, debido a que los pases con una economa ms desarrollada como (Brasil, Mxico y Argentina) se vean beneficiados; de esta manera surge el Pacto Andino que Chile suscribe con (Bolivia, Per y Ecuador) de esta forma se pretende realizar una poltica de bloque similar a la de los pases de la Comunidad Europea (Francia, Alemania, Blgica, Italia, Holanda y Luxemburgo).

Al trmino del gobierno de Frei, se crea el Grupo Mvil de Carabineros , este cuerpo de funcionarios van a reprimir muchas veces los movimientos de huelgas y a varias veces sern responsables de ms de una muerte; en medio de esta clima de agitacin, surgir la Unidad Popular.

Gobierno de Salvador Allende Gossens (1970-1973)

Llegamos al ao 1970, en donde Allende gana las elecciones, tiene el apoyo de los Partidos de Izquierda (comunistas, radicales y socialistas) y adems el Partido Demcrata Cristiano, le ofrecer su apoyo siempre y cuando firme el Pacto de Garantas Constitucionales, y que consista en respetar la Constitucin por ambas coaliciones polticas el acuerdo se refiri principalmente a los siguientes puntos:

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A los aspectos fundamentales de vida social y poltica del pas, con plena vigencia del Estado de Derecho. Subsistencia de un rgimen poltico en el que la autoridad sea ejercida exclusivamente por los rganos competentes de los tres Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Mantener la independencia de estos poderes entre s, siempre dentro de la colaboracin del marco legal que da la Constitucin y la Ley; sin permitir que otros rganos o personas se acten en nombre de un supuesto poder popular. La consolidacin del carcter pluralista y democrtico del sistema educacional en todos sus niveles (libertad de reunin, asociacin, circulacin y el respeto a al autonoma de todas las asociaciones). Las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de carabineros seguirn siendo garanta de la convivencia democrtica, y debern respetar el ordenamiento jurdico en todo sentido.

Allende y su programa de gobierno:

Participacin Popular (que a medida que se vaya consolidando el poder denominado popular, se traspasar el poder poltico y econmico a los trabajadores, esto se har de manera gradual). Preservar y profundizar los derechos de los trabajadores. Ir hacia un nuevo estado que garantiza el poder de los trabajadores. Intervencin de las Organizaciones Sociales en las decisiones del poder.

En materia de institucionalidad:

Propone una serie de cambios a la Constitucin entre los cuales debemos destacar:

Asamblea Popular. Elecciones conjuntas de autoridades (hay que elegir en una sola eleccin a todas ellas). El derecho del ciudadano a la Revocatoria de los Gobernantes y autoridades de eleccin popular. Otorgamiento de sufragio a los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Armadas. Inhabilidad e Incompatibilidad entre los cargos pblicos y privados .

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Sistema Nacional de Planificacin sobre la base del acuerdo de la Asamblea del Pueblo. Autonoma de la Justicia fundada en su Independencia Econmica.

En materia econmica propuso:

Reemplazo de la estructura econmica (trmino del capitalismo monopolista y del latifundio, ir hacia la construccin econmica del socialismo en donde los recurso naturales pertenecen al Estado y el las distribuye de manera equitativa en benfico al bien comn). Planificacin Centralizada y Obligatoria. Creacin de las reas de la Economa (rea social, mixta y privada). Fijacin de una serie de medidas polticas y econmicas que ponen en marcha el sistema socialista. Nacionalizacin del Cobre.

En materia social:

Remuneraciones reales de acuerdo con la participacin del trabajador en el producto. Mejoramiento de la Seguridad Social. Atencin Mdica gratuita. Aumento del plan de Viviendas. Plena capacidad de la Mujer. Ley de divorcio. Igualdad de los Hijos (que no hayan diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos). Superacin de la distribucin legal, entre obreros y empleados. Creacin de la Escuela nacional Unificada. Plan Nacional de Becas. Mejoramiento de la vida de los Trabajadores de la Educacin. Respaldo a la Reforma Universitaria (Democratizacin del Sistema).

304

Autonoma en materia Internacional. Solidaridad con los pueblos que luchen por la liberacin nacional. No intervencin en los Gobiernos de otros pases. Condena a la Guerra de Vietnam. Rechazo a los emprstitos condicionados. Resolucin de los Problemas Fronterizos sobre la base de la Negociacin.

En materia de defensa nacional:

Preservacin de la Soberana Nacional por todo el Pueblo. Afianzamiento del carcter Nacional de las Fuerzas Armadas. Incorporacin de las Fuerzas Armadas al desarrollo social y econmico del pas. Mejoramiento de las Armadas. Condiciones econmicas y materiales de las Fuerzas

A pesar de todas las reformas propuestas por Salvador Allende, si bien es cierto que el obtuvo la presidencia gracias al compromiso logrado con la Democracia Cristiana, la que reconoci el triunfo obtenido en las urnas, no va a lograr un parlamento favorable, con lo cual se ver forzado a gobernar con una fuerte y creciente oposicin parlamentaria, utilizando Decretos Leyes dictados en gobiernos anteriores, siendo el ms importante el Decreto Ley N 520 del ao 1932, decreto que permita la expropiacin de las empresas que producan artculos o entregan servicios considerados de primera necesidad y de esta forma eran declaradas empresas de utilidad pblica.

De esta manera avanzamos en el tiempo, hasta llegar a 1973 en donde la Unidad Popular (U.P) obtiene un resultado inesperado en la elecciones de un 44% a su favor, aumentando de esta forma la cantidad de diputados y senadores en las respectivas cmaras; pero ni aun este resultado favorable sirvi para dar una solucin a la crisis tanto poltica y econmica del pas, ya que tanto el partido de la U.P como los de oposicin (derecha) , tenan posiciones irreconciliables que profundizaran a un ms los conflictos existentes, adems el temor de la derecha y de parte de los partidios de centro a que Chile que se convirtiera en una segunda Cuba aumentaba.

La derecho y goebierno de los Estadois Unidos de Norteamerica realizan una serie de maniobras con el objeto de aislar poltrica y econmica al pas, a lo cual contribuye la posicin de sectores de ultraizquierda que se niegan a negociar una salida poltica (avanzar sin transar). Al interior de las Fuerzas Armadas y de Orden un grupo de oficiales

305

desplaza a los oficiales constitucionalista y dan finalmente un sangriento Golpe Militar el 11 de septiembre de 1973.

306

CAPITULO SEGUNDO : DERECHO Y JUSTICIA MILITAR89

La justicia militar tendr un rol fundamental en la construccin del Estado de Seguridad Nacional que instaura el regimen militar. Para ese efecto revisaremos brevemente su historia contemporanea.

La Jurisdiccin Militar en la Legislacin Contempornea90:

Si bien no hay pas en el mundo que cuente con un cuerpo armado que no posea un conjunto de disposiciones penales que preserve la disciplina, presupuesto de la existencia de los Ejrcitos, sea que esas normas positivas constituyan un cuerpo legal independiente, denominado Cdigo de Justicia Militar (Chile, Argentina, Espaa, Francia, Italia, etc.); o Ley (Alemania) o simplemente importen un apartado dentro del Cdigo Penal comn (Suecia, Rusia, etc.), es posible encontrar entre esos pases, algunos que no acepten, en tiempos de paz, la jurisdiccin militar (fuero militar) y que entreguen el conocimiento de las infracciones penales militares a los tribunales ordinarios: Alemania Occidental, Suecia, Noruega y Dinamarca. En los dems pases se acepta para tiempo de paz el fuero militar, o sea, la existencia de tribunales castrenses para conocer las infracciones penales militares. Claro est que la extensin de la Jurisdiccin Militar no es siempre la misma. Es por ello que en relacin con esa extensin, que es determinante en la sujecin de los civiles al juzgamiento por los tribunales castrenses de tiempo de paz, es posible formar los siguientes grupos de pases:

i.

Aquellos que no juzgan a civiles: Inglaterra, EEUU.

ii. Aquellos en que los civiles son juzgados por excepcin (delitos contra seguridad externa o seguridad del cuerpo armado y, a veces, contra la seguridad interna del Estado): Argentina, Brasil, Per, Rusia, Francia, Italia, etc, son la mayora de los pases.

iii. Aquellos en que los civiles son juzgados con amplitud: Espaa, Chile y Uruguay. En nuestro pas, los tribunales militares en tiempos de paz juzgan ms civiles que a militares, y ello se debe a:

89 90

Lpez Dawson, Carlos, Justicia militar, otra mirada. Editora Nacional de Derechos Humanos, Santiago, 1995, 177 pp. Paillas, Enrique, Derecho Procesal Penal, Edit. Jurdica De Chile., Santiago, Vol.I, 1984.

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a) Hasta las modificaciones que introdujeron las denominadas leyes Cumplido, a la existencia en el Cdigo de Justicia Militar, en calidad de delitos militares (art 5, n1) de numerosos delitos impropiamente militares: robos y hurtos de especies militares, malos tratos y ofensas a carabineros en servicio, delitos de la Ley de Navegacin Area, etc.

b) A la extensin del fuero militar por pluralidad de delitos que establece el art 12 del Cdigo del ramo, incluyendo la preferencia por esta jurisdiccin que le otorga la disposicin introducida por la ley 19.158. En general, en todos los pases la jurisdiccin se ampla enormemente en tiempos de guerra en relacin con los hechos y personas sujetos a ella. De esta manera en Chile, en tiempo de guerra, el conocimiento de los delitos comunes cometidos por militares corresponde a los tribunales militares (art 5, n3) y, por otra parte, el Comandante en Jefe puede crean nuevas figuras delictivas por medio de bandos (artculo 74).

Tentativas para suprimir la Jurisdiccin Militar en Tiempo de Paz:

Ha habido, en algunos pases, intentos para suprimir el fuero militar en tiempo de paz. En Francia, por ejemplo, se intent su supresin a raz de los procesos militares que se instruyeron contra Dreyfus. En Alemania la Constitucin de Weimar (1919) suprimi la jurisdiccin penal militar en tiempo de paz, excepto a bordo de naves de guerra en servicio y respecto de su personal. De acuerdo con esta supresin, de los delitos militares entraron a conocer, con la excepcin indicada, los Tribunales del Fuero Comn. Complementando esta reforma, en 1926 se dict en Alemania, un Cdigo Penal Militar que ha sido reemplazado por la Ley Penal Militar de 1957.

Proyectos de Cdigos de Justicia Militar

En el perodo comprendido entre los aos 1839 y 1925 se hicieron varios proyectos de Cdigos para el Ejrcito y para la Marina, debiendo distinguirse aquellos que se presentaron antes del ao 1890, de los que se hicieron despus de ese ao, por cuanto slo stos ltimos tienen importancia para el estudio de las disposiciones del Cdigo vigente, porque tienen como base como lo mismo que nuestro Cdigo de Justicia Militar, los Cdigo Militares de Espaa para la Marina y para el Ejrcito de 1888 y 1890, respectivamente.

Entre los proyectos anteriores al ao 1890 estn el Cdigo Militar del Coronel don Justo Arteaga, presentado en el ao 1864; el Cdigo de Marina del Capitn de Fragata don. Ignacio Gana de 1876 y el Cdigo Martimo de don. Joaqun Larran Zaartu, presentado en el ao 1889, proyectos stos que, a semejanza de las antiguas ordenanzas militares y

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navales, contenan disposiciones de diversa ndole relacionadas con el Ejrcito y la Marina.

Entre los proyectos realizados despus del ao 1890 y que fueron redactados sobre la base del "Cdigo Penal para la Marina de Guerra" de 1888 y del "Cdigo de Justicia Militar" de 1890, ambas de Espaa y que, en consecuencia tienen cierta similitud con nuestro Cdigo de Justicia Militar, se encuentran en el "Cdigo Penal para la Armada" de 1891, redactado por los seores Ernesto A. Hbner, Luis Claro Solar y Emilio Bello, el "Cdigo Penal para la Armada" del Contraalmirante don. Luis Uribe y del Auditor don. Antonio Varas, que fue presentado en 1893, y en el cual se consignan las modificaciones que deban hacerse a juicio de los autores, al proyectos de los sres. Hbner, Claro y Bello; el "Cdigo Judicial para el Ejrcito" del Auditor de Guerra don. Abraham Konning presentado en el ao 1894 y el "Cdigo Penal para el Ejrcito" del auditor don. Joaqun Santa Cruz Ossa presentado en 1917.

Ninguno de estos proyectos tuvo sancin legal, an cuando algunos de ellos contaron con el apoyo del Ejecutivo.

Decreto Ley N 806.

La Ordenanza General del Ejrcito que en su parte penal y de organizacin, se aplic, tambin, a la Armada, fue derogado por el Decreto Ley N806, de 23 de diciembre de 1925, el cual promulg el actual Cdigo de Justicia Militar, Decreto Ley que lleva las firmas del Vicepresidente de la Repblica don Luis Barros Borgoo y de los Ministros de Defensa y de Justicia don Carlos Ibaez y don Oscar Fenner, respectivamente. El Cdigo entr en vigencia el 1 de marzo de 1926.

La redaccin del Cdigo de Justicia Militar (D.L.806) estuvo a cargo del abogado y comentarista de las leyes codificadas don Santiago Lazo y del Ministro de Justicia de aquel entonces y Auditor General de Guerra don Oscar Fenner Marn.

Como el Cdigo de Justicia Militar fue promulgado por un gobierno de facto, por medio de un Decreto Ley, sin haber tenido intervencin el Congreso Nacional, en consecuencia, no hay antecedentes fidedignos del establecimiento de sus disposiciones.

Sin embargo, del estudio comparativo de nuestro Cdigo de Justicia Militar con cdigos similares extranjeros y con proyectos nacionales se puede establecer que, en lo que respecta al Libro III que trata de la penalidad, los redactores se guiaron, especialmente, por el proyecto de don Joaqun Santa Cruz Ossa y el Cdigo de Justicia Militar de Espaa de 1890. En lo que se refiere a los Tribunales y procedimientos, Libros I y II, el Cdigo

309

distingue dos situaciones: la de tiempo de paz y la de tiempo de guerra, estableciendo para el primer caso, a diferencia de la estructura que sealan los Cdigos de Justicia Militar que existen en otros pases, tribunales y procedimientos que se asemejan a los establecidos para las causas del fuero comn, por que los jueces de primera instancia no son colegiados, (sino unipersonales, con las caractersticas, esos s, que exige la organizacin militar (Fiscal Instructor y Juez Sentenciador, asesorado por Auditor), y el procedimiento en escrito como el que tienen los tribunales ordinarios, remitindose nuestro cdigo, por lo dems, a gran parte de las reglas de enjuiciamiento del Cdigo de Procedimiento Penal.

Para el tiempo de Guerra, el Cdigo establece tribunales (Consejos de Guerra) y procedimientos que se asemejan a los que existen en la legislacin comparada.

De lo anterior se deduce que los redactores del Cdigo de Justicia Militar, en materia de tribunales y procedimiento en tiempo de paz, se guiaron, especialmente, por la legislacin ordinaria vigente, o sea, por la Ley de Organizaciones y Atribuciones de los Tribunales (hoy Cdigo Orgnico de Tribunales) y el Cdigo de (Justicia Militar) Procedimiento Penal.

Modificaciones Legales hasta 1973.

Numerosas leyes han modificado una o varias disposiciones del Cdigo de Justicia Militar. De estas modificaciones las ms trascendentes son:

a) el Decreto Ley N650, de 26 de septiembre de 1932, por cuanto import una verdadera revisin de todo el Cdigo e introdujo en el Libro IV del Cdigo, los Ttulos I y II donde se establece los delitos especiales relativos a la Marina de Guerra y a Carabineros de Chile;

b) la Ley N16.639, de 21 de julio de 1967, que introdujo numerosas reformas, especialmente, relacionadas con el procedimiento penal de tiempo de paz y tendiente a ampliar los derechos procesales de los reos y de los perjudicados por el delito;

c) la Ley N17.266, de 6 de enero de 1970, que reforma los Cdigos Penal y de Justicia Militar en lo que se refiere a la pena de muerte, impidiendo la obligatoriedad de su aplicacin, y que junto con reformar numerosas disposiciones del Cdigo en que aparecan como pena nica, no slo en su penalidad sino que en su sustancia o materialidad como las reformas a los artculos 272 (sedicin o motn), 281 (maltrato a centinela), 330 (violencias innecesarias), y 331 (maltrato de obra inferior).

310

4. Tribunales Militares.

a) En tiempo de paz:

i. Tribunales de primera instancia: de acuerdo a las normas contenidas en los ttulos II y III del Libro I del Cdigo de Justicia Militar, los Comandantes de cada una de las siete divisiones que consta el Ejrcito son jueces militares en tiempo de paz. Las sedes de las divisiones son Arica(6), Antofagasta (1), Santiago(2), Concepcin(3), Valdivia(4), Coyaique (7) y Punta Arenas (5).

Conocen de las causas relativas al personal del Ejrcito y de Carabineros, y tienen el territorio jurisdiccional de la correspondiente divisin.

El Juez de Aviacin es uno solo para todo el pas, y desempea esta funcin el Comandante de Unidades Areas con sede en Santiago.

Los Jueces Navales son cuatro, desempendose como tales los Comandantes de los Apostadores Navales de Valparaso, Talcahuano y Magallanes, que por jurisdiccin la de la respectiva Zona Naval y el Comandante de la Escuadra.

ii. Tribunales de segunda instancia: la segunda instancia corresponde a la Corte Marcial con sede en Santiago - que conoce de las causas seguidas ante los Juzgados Militares y de Aviacin; y a la Corte Marcial para la Marina de Guerra, con sede en Valparaso, que tiene competencia respecto de las invocadas ante los Juzgados Navales. Hay apelacin y consulta de acuerdo con las reglas generales.

Las Cortes Marciales estn formadas por Jueces de Judicatura Ordinaria (Ministros de Corte) y Auditores Generales de las Fuerzas Armadas - y en el caso de la Corte Marcial para la Marina de Guerra incluye adems, un Oficial de Marina del grado Almirante o Capitn de Navo en actividad o en retiro.

b) Tiempo de Guerra:

En tiempo de guerra, el General en Jefe de las Fuerzas -sean estas en tierra, mar o aire - que operen contra el enemigo extranjero o contra fuerzas rebeldes organizadas, y el Comandante de una Unidad opere por separado, ordenar la instruccin del Sumario al

311

tener conocimiento de un delito que cae bajo su competencia, sumario que sustancia un Fiscal.

Evacuado el dictamen por ste, una vez cerrado el sumario, el Comandante convoca a un Consejo de Guerra compuesto por un auditor y seis vocales, que deben ser Oficiales de determinados grados segn sea el del procesado.

La sentencia del Consejo de Guerra es elevada al Comandante para que la aprueba, revoque o modifique y decrete su cumplimiento.

El Comandante hace el papel de un Juez Revisor; examina el fallo cumpliendo una misin en cierta forma similar a la consulta.

El Fuero Militar.

De acuerdo con el art.5 N3 del Cdigo del ramo, los tribunales castrenses conocen de las causas por delitos comunes y cuasidelitos cometidos por militares - o por empleados de las Fuerzas Armadas - durante el Estado de Guerra, estando en campaa en acto del Servicio Militar o con ocasin de l, en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones, maestranzas, fbricas, parques, academias, escuelas, arsenales, faros y dems establecimientos o dependencias de las instituciones armadas. Adems los delitos comunes que los militares perpetren en territorio ocupado por las Armas Chilenas son juzgados por los tribunales castrenses correspondientes.

En todo caso es determinante para la competencia, la calidad de militar de quien perpetre estos delitos comunes.

Proyectos para Modificar el Cdigo de Justicia Militar.

Con fecha 7 de septiembre de 1972, el entonces Presidente de la Repblica Don. Salvador Allende G., los Ministros de Defensa y Justicia, don. Jos Toh y don. Jorge Tapia, respectivamente, firmaron un proyecto de ley que modifica los Libros I, II, II y IV del Cdigo de Justicia Militar. El proyecto fue aprobado por la Cmara de Diputados en 1973, con el voto favorable de todos los partidos, incluido el Comunista del cual uno de sus diputados era impulsor de la iniciativa, pero debido al golpe militar de ese ao no alcanz a ser conocido por el Senado. Con este proyecto se pretenda modernizar la justicia militar, crendose, entre otros el Ministerio Pblico Militar.

312

En 1973 el gobierno militar introdujo una serie de modificaciones al Cdigo respectivo, de manera tal que la jurisdiccin penal militar surgida con caracteres especiales, aplicable a las tres instituciones de la Defensa Nacional Ejrcito, Armada y Fuerza Area y a Carabineros, se transforma, desde la promulgacin por un gobierno de facto del Cdigo de Justicia Militar, en diciembre de 1925, en un sistema normativo que lleg a abarcar no slo el "orden jurdico militar", sino tambin lo que podramos denominar el orden jurdico institucional dado por el gobierno militar.

Tal como se ha descrito ms arriba, mltiples cuerpos legales nuevos y modificaciones al Cdigo de Justicia Militar desde el ao 1973 aumentaron de un modo considerable la jurisdiccin penal militar, al grado que de las personas procesadas por tribunales militares por delitos no militares propiamente tales, a fines del rgimen militar, el 80% eran civiles. Por lo tanto, el aumento de las causas que se ventilaban en los tribunales militares fue la consecuencia directa de sucesivas modificaciones al Cdigo de Justicia Militar y la creacin de delitos especiales en leyes especiales, que sometieron el conocimiento de hechos de carcter poltico a la justicia castrense. Ello llev a la hipertrofia de la justicia militar, que se revela en el hecho de que slo en el ao 1988 las tres fiscalas militares que existan en Santiago conocieron cerca de 2.500 causas. Al modificarse la legislacin en 1991, cerca de 1.000 causas tramitadas por las Fiscalas Militares pasaron a la Justicia Civil, en virtud del artculo 1 transitorio de la ley 19.047.

313

CAPITULO TERCERO: GOBIERNO MILITAR (1973 1990

Historia

La dictadura militar que se impuso sobre los habitantes de Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990 estableci un estado de excepcin y procedi a una revolucin de carcter totalitaria. Cambi la economa, destruyendo las estructuras tradicionales, puso fin a las conquistas de los trabajadores, destruy la organizacin sindical y el tejido social del pas. Regal las empresas del Estado, incluyendo servicios pblicos como la electricidad que haban costado aos de esfuerzo de todos los chilenos. Pero todas las consecuencias sociales y econmicas, incluso las polticas quedan como faltas menores frente a la poltica de exterminio que la dictadura militar practic sobre el conjunto de la poblacin y que la sufrieron en primer trmino los militantes simpatizantes de la Unidad Popular y luego a todos aquellos que se le opusieron.

An cuando no haba una fuerza militar capaz de enfrentarse a las Fuerzas Armadas, la Junta de Gobierno impuso el estado de guerra a travs de acciones militares y el establecimiento de Consejos de Guerra, para lo cual modific la legislacin. Todo ello podra haber sido legtimo incluso si la reaccin al golpismo hubiera sido dbil. Sin embargo, lo que no fue ni puede ser legtimo es el crimen de lesa humanidad practicada por la fuerza militar, la que tortur y luego asesin a miles de personas indefensas, incluyendo nios, mujeres y ancianos, cuya inmensa mayora no eran combatientes y, adems, estaban prisioneras.

Los relatos que aqu se entregan son una pequea muestra de los crmenes cometidos por uniformados que deshonraron a sus instituciones y al pas, con el agravante que la autoridad de entonces impuso un decreto de amnista cuyo objetivo era la impunidad total.

Junto con ese decreto de impunidad se dict una frondosa legislacin secreta que afectaba los derechos de las personas, muchos de cuyos decretos leyes estn vigentes, desconociendo derechos esenciales, particularmente el derecho de los ciudadanos a darse sus propias leyes. Por ello resulta paradjico que se pretenda hablar de la existencia de Estado de Derecho en Chile, en circunstancia que prima la impunidad, que el estado viola sistemticamente el derecho a la justicia, que est vigente una legislacin que no emana de la soberana popular y que las estructuras de autoridad surgidas o funcionantes durante la dictadura no han sido tocadas. Todos los funcionarios del Estado se muestran respetuosos de la ley, especialmente de aquella que dict la dictadura. Algunas autoridades no han vacilado en sostener que nadie podra hacerle un reparo moral a las Fuerzas Armadas por su actuacin durante los diez y siete aos que

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estuvieron en el gobierno. Craso error, los crmenes cometidos lo fueron por miembros de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, sin que los jefes o mandos superiores nada hicieran por impedirlo ni menos condenarlo. Es ms durante aos el gobierno militar enga a todos sosteniendo que no haban violaciones a los derechos humanos, que los detenidos desaparecidos eran un invento, que los ejecutados haban muerto en enfrentamientos, etc.

Dejando de lado el aspecto jurdico de la cuestin, cabe preguntar si es tico que una organizacin cualquiera -una familia, un grupo social, una organizacin religiosa, un sindicato, un partido poltico, un Departamento del Gobierno, una rama de las Fuerzas Armadas, amparen a uno de sus miembros acusados de los peores crmenes? Se puede hablar de solidaridad cuando los miembros de un mismo grupo u organizacin callan los crmenes que cometi uno de ellos? Se puede considerar ello un acto de lealtad? O acaso estamos frente a un acto sino de coautora o complicidad al menos de encubrimiento grave? Cualquiera sea su conviccin es necesario tener presente que los hechos ocurrieron, que se impuso la impunidad legal y de hecho, que nunca ha existido una condena ni siquiera moral por parte de las autoridades polticas de entonces respecto de estos graves crmenes, como tampoco se ha conocido de investigacin administrativa alguna al interior de estos cuerpos armados.

La poltica de exterminio

Las ejecuciones ilegales tuvieron tal vez objetivos polticos, como el permitir la instalacin de un gobierno militar de derecha, fueron tal vez la expresin de una venganza de quienes haban perdido sus propiedades y su poder poltico bajo el gobierno de la Unidad Popular, o se trat de excesos expresin de un estado de demencia que abraz a los nuevos gobernantes. Como sea los crmenes cometidos fueron gravsimos y ninguna supuesta panacea econmica, recuperacin del modo capitalista de desarrollo, ni un orden necesario pueden justificarlo. Se trata de crmenes de lesa humanidad pro cuanto se utiliz todo el aparato del Estado para cometerlos, se realiz con alevosa, deteniendo a las personas, torturndolas sin compasin ni limite, imputndoles conductas delictivas falsas, tratando de destruirlas moralmente, para luego darles muerte y despus de ello la mentira sin freno sin vergenza hasta hoy.

El contexto politico del autoritarimso

Con el advenimiento del rgimen militar instaurado despus del golpe militar del 11 septiembre de 1973, se iniciaron en Chile las sistemticas y masivas violaciones de los drechos humanos.Estos hechos revistieron desde el comienso el uso indiscriminado de la violencia militar sobre una poblacin inerme. El quiebre violento de la tradicin democrtica de nuestro pas, origin de inmediato el repudio y condena de la comunidad internacional.

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Chile exhiba, hasta entonces, una ejemplar conducta de respeto a los derechos humanos y de profunda conviccin democrtica. El gobierno democrtico del Presidente Allende, haba sido fiel a la legalidad establecida con la plena participacin ciudadana en elecciones libres e informadas, an cuando fue acusado de no cumplir a cabalidad con las normas legales en varios aspectos que tocaban al desarrollo o puesta en prctica de su programa de gobierno. El trgico fin del rgimen democrtico, que incluy la muerte violenta del Presidente constitucional Dr. Salvador Allende, provoc la reaccin internacional de rechazo a las polticas represivas del rgimen militar y de apoyo solidario al pueblo chileno, vctima de todo tipo de atropellos.

Etapas de la modificacin del orden legal

A partir de entonces, se conoci un sinnmero de atrocidades vinculadas tanto a la gestin del gobierno como al abuso de poder por parte de organismos represivos del Estado, las que, por su extensin y profundidad en la poblacin, constituyeron etapas represivas con caractersticas diferenciadoras en los medios, procedimientos y servicios encargados de cometerlas.91

La Primera fase, corresponde al estado de guerra, y se inicia con el derrocamiento y muerte del Presidente Salvador Allende y la dictacin por la Junta Militar del Acta Constitutiva de la Junta de Gobierno. Se caracteria por la declaracin del estado de guerra contra un enemigo ideolgico interno, supuestamente obediente a poderes externos, que pona en peligro la seguridad y el rgimen democrtico tradicionales. El perodo ms lgido ocurre entre septiembre de 1973 y fines de 1974, siendo las principales victimas dirigentes polticos y sindicales vinculados o pertenecientes a la coalicin de gobierno Unidad Popular y al Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR), a muchos de los cuales se secuestro, tortur y asesin o se hizo desaparecer, en tanto que a varios miles se les oblig partir al exilio. Las ciudades fueron ocupadas militarmente, impidiendo una respuesta social al golpe militar y a las atrocidades cometidas. Esta fase termina con la declaracin del fin de Estado de Guerra y la institucionalizacin de la DINA el 18 de junio de 1973.

La Segunda fase corresponde a la institucionalizacin del modelo poltico y econmnico. En este surge la centrtalizacin de la represin en la DINA, la institucionalizacin de la poltica econmica de shock y la monopolizacin del poder en manos del general Pinochet. El rgimen militar pone en funcionamiento un estrecho control y represin policial sobre la poblacin, caracterizado por acciones terroristas dirigidas desde el Estado y llevado a cabo principalmente por la Direccin Inteligencia Nacional (DINA), rgano dependiente directamente del Comandante en Jefe del Ejercito y presidente de la Junta Militar General Augusto Pinochet

91 Ver al respecto el anlisis que hizo la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, Santiago, Secretara de Comunicacin y Cultura, Ministerio Secretara General de Gobierno, 1991. Tres volmenes. 887 pp.

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En esta dos etapas que duran hasta 1977, es cuando ocurren los ms graves crimenes contra los derechos humanos, adquiriendo el rango de crimenes contra la humanidad y si se aplica la propia normativa dictada por la Junta Militar que declar al pas en guerra entre septiembre de 1973 y septiembre de 1976, tendran rango de crimenes de guerra.

La Tercera fase se inicia con el discurso de Chacarilla y termina con la entrada en vigencia de la nueva Constitucin Poltica que establrece una nueva institucionalidad. Abarca de julio de 1977 a marzo de 1981. Se trata entonces del proceso de Institucionalizacin del proyecto poltico del gobierno militar que se inicia con un esfuerzo del rgimen por mostrar una fachada de normalidad represiva. Para ese efecto son liberados prisioneros polticos, considerados por el gobierno de entonces prisioneros de guerra, se dicta una amnistia, se disuelve la DINA, se crea la Central Nacional de Informaciones CNI, y por otra parte, se convoca para enero de 1978 a una consulta nacional con carcter de referendum demandando el apoyo ciudadano al gobierno, pero sin respetar ninguna de las normas internacionales sobre la objetividad de este tipo de actos. Finalmente, se realiza un acto plebiscitario pra ratificar una nueva constitucin en un acto espurio, sin garantas, fuera de las exigencias mnimas establecidas por el derecho internacional para la celebracin de estos eventos y bajo una intensa represin poltica de carcter selectivo. Entretanto see permite el ingreso al pas de la Comisin Ad Hoc de Naciones Unidas que investigaba las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pas.

La Cuarta fase correspopnde a la consolidacin del rgimen autoritario y de su proyecto poltico y a la negacipn institucional de los derechos humanos y se inicia con la puesta en vigencia de una nueva constitucin poltica, La Constitucin de 1980 fij un perodo presidencial para el general Pinochet de 24 aos, lo que hubiera ocurrido si en el plebiscito de octubre de 1988 los ciudadanos no lo hubieran rechazado.

Esta fase concluye con consecuencias no previsrtas para la dictadura en su puesta en prctica del modelo poltico autoritario, por cuanto el general Pinochet perder el ple+biscito de 1988 lo que permite en diciembre de 1989 ganar las elecciones presidenciales al candidato de la oposicin al rgimen. abogado Patricio Ayulwin Azocar, quien al asumir en marzo de 1990 pone fin a 16 aos y medio de dictadura y da inicio a un proceso de reconstruccin de la democracia plena.

Se define como de transicin a la democracia al perodo que se inicia en marzo de 1990, hacia una democracia plena que se alcanzar una vez que los ltimos enclaves autoritarios desaparezcan. Ello podr ser verdad cuando la justicia se realice para lo cual es necesaria juzgar los hechos criminales dentro del contexto poltico en el que sucedieron, teniendo presente que los crmenes fueron cometidos por organizaciones creadas para el efecto, como lo fue la Direccin de Inteligencia Nacional DINA, la DICOMCAR, la Comunidad de inteligencia, entre otros grupos creados para reprimir y asesinar a los opositores a la dictadura militar.

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Para muchos este primer perodo podra llamarse, la etapa de la poltica del exterminio masivo" ya que en ella los agentes del Estado actuaron sin mayores distinciones frente a cualquier persona que pareciera riesgosa para el nuevo gobierno.

En noviembre de 1973, comenz a funcionar la Comisin DINA (Direccin Nacional de Inteligencia), cuya constitucin oficial qued establecida en el Decreto Ley N521, que fue conocido slo parcialmente por la opinin pblica el 14 de junio de 1974. De acuerdo al Decreto, se trataba de "un organismo militar de carcter tcnico profesional, dependiente directamente de la junta de gobierno y cuya misin ser la de reunir toda la informacin a nivel nacional, proveniente de los diferentes campos de accin, con el propsito de producir la inteligencia que se requiera para la formulacin de polticas, planificacin y para la adopcin de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional y el desarrollo del pas".

Con este organismo se abri un perodo claramente ms duro, concertado y selectivo de detenciones y ejecuciones. La represin entonces respondi a una poltica que pretenda proteger al nuevo rgimen frente a los posibles enemigos. El carcter "profesional" de la DINA redund en una accin ms planifica que no dejaba evidencias ni alteraba la imagen de la junta de gobierno.

Se aplic un plan destinado a desmantelar en su totalidad a ciertos partidos polticos: el Partido Socialista, el Comunista y el MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionario). De hecho, la mitad de las vctimas de violaciones a los derechos humanos registradas durante el rgimen militar (1.142 personas) pertenecan a estas organizaciones polticas.

Como se pudo comprobar aos ms tarde, la DINA particip en atentados contra la vida de dirigentes polticos fuera del pas. Tal fue el caso de la muerte del General Carlos Prats y su esposa Sofa Cuthbert en Buenos Aires (30 septiembre 1974) y del fallido atentado contra el dirigente demcratacristiano Bernardo Leighton y su esposa Anita Fresno en Roma (6 octubre 1975). Pero fue la evidente responsabilidad de la DINA en el asesinato de Orlando Letelier y Ronnie Moffit en 1976 lo que signific el fin de dicho organismo. Sin embargo, ste fue sustituido por la CNI (Central Nacional de Informaciones) que, de acuerdo a los Decretos Leyes N 1.876 y 1.878, entr en vigencia en 1977.

Una tercera etapa comenz alrededor de 1978 con la aplicacin de una poltica represiva an ms selectiva y con la dictacin de la Ley de Amnista (19 abril 1978) que pretenda dar por superado un primer perodo del rgimen militar. Con dicha Ley (Decreto Ley N 2.191) se benefici a los autores, encubridores y cmplices de los delitos cometidos en tiempos de estado de sitio, el que termin el 10 de marzo de 1978. A partir de esa fecha slo rigi el estado de emergencia.

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En esta etapa se realizaron "falsos enfrentamientos" en los cuales perdieron la vida numerosos militantes del MIR y otras organizaciones polticas que actuaban en la clandestinidad.

Una cuarta etapa se inici con las protestas nacionales en 1983. En este tiempo, la represin es masiva en los momentos en que se producen estallidos sociales. De acuerdo al Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, hubo en total 131 civiles y uniformados que murieron en las protestas.

En este ltimo perodo de la represin bajo el rgimen militar, tambin se produjeron asesinatos que impactaron a la opinin pblica por su excesiva crueldad. Entre ellos se puede mencionar el asesinato de Tucapel Jimnez (25 febrero 1982), los crmenes en contra de Jos Manuel Parada, Santiago Nattino y Manuel Guerrero (29 marzo 1985), los hermanos Rafael y Eduardo Vergara Toledo (29 marzo 1985) y la muerte del joven dirigente del MIR Jcar Neghme (4 septiembre de 1989, apenas tres meses antes de las primeras elecciones democrticas).

Los organismos de derechos humanos han registrado ms de 300.000 denuncias por violaciones de estos derechos durante los 16 aos y medio de la dictadura militar. Las propias estadsticas oficiales, proporcionadas por Carabineros e Investigaciones, muestran que las detenciones en general aumentaron en esos aos en ms del 100% con relacin a pocas de gobierno democrtico. Es as que de 400.000 detenciones anuales en 1972, se pas a 900.000 en 1974, quedando esta ltima cifra constante, con leves variaciones. En cada ao estas estadsticas arrojan 50.000 detenciones sin justificacin (ver registros del Instituto Nacional de Estadsticas).

Los informes de la Comisin Chilena de Derechos Humanos, correspondiente al perodo 1981-1989, muestran las siguientes cifras de denuncias: 450 muertes, 1540 homicidios frustrados, 112.000 detenciones arbitrarias, 6.060 tratos crueles, inhumanos y degradantes, y 6.000 amedrentamientos. Es decir, que slo en los ltimos nueve aos de la dictadura se han registrado 128.800 denuncias por violaciones a los derechos humanos cometidos por el estado y sus agentes.

Todos los chilenos sufrimos la violacin de derechos civiles y polticos. En primer lugar la negacin de la soberana popular; luego, los derechos a participar en el gobierno y a la funcin pblica. Los derechos de reunin, asociacin y expresin sufrieron prolongadas suspensiones. Ningn derecho humano ha podido ser ejercido plenamente en esos 16 aos de dictadura.

La legalidad de los crmenes atroces

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Desde el mismo da 11 de septiembre de 1973, la dictadura se ensa con los partidarios de la Unidad Popular y con los dirigentes obreros y campesinos. En este contexto se encuentran los fusilamientos de Cuesta Barriga, el asesinato de Vctor Jara; los asesinatos de Laja y San Rosendo; los asesinatos de Paine; las ejecuciones sumarias de la Caravana de la Muerte del General Arellano; los fusilamientos de Lonqun, entre otros.

En esa misma fecha comienzan las relegaciones y la prctica del exilio.

En 1974 se registra el asesinato del General Prats en Argentina; los desaparecimientos de militantes del Mir en Valparaso.

En 1975 se publica la lista de 119 personas detenidas desaparecidas, aparentemente muertas en enfrentamientos en la Argentina, segn la versin del Gobierno.

En 1976, el atentado contra Bernardo Leighton y su seora, quien queda invlida.

En 1976, la persecucin sistemtica de los dirigentes y militantes del Partido Comunista se transforma en poltica de estado, para lo cual se utilizan las leyes y los aparatos represivos pblicos y clandestinos.

En Washington, es asesinado el ex Canciller de la Unidad Popular, Orlando Letelier, el 21 de septiembre de 1976. Das antes, el 9 de septiembre, el gobierno de Pinochet, lo haba privado de la nacionalidad chilena.

Del 29 al 30 de diciembre se produce la detencin y desaparicin de 13 militantes ms del Partido Comunista.

La muerte del estudiante de periodismo, Eduardo Jara, fue otro hecho que conmovi a la ciudadana en 1980. En este mismo ao se produce la muerte del pintor Hugo Rivero, el destierro de Jaime Castillo Velasco, de Orlando Cantuarias, Carlos Briones y Alberto Jerez.

En 1983, es asesinado el lder de la ANEF (Asociacin Nacional de Empleados Fiscales) Tucapel Jimnez; se produce la expulsin de tres sacerdotes, comienzan los allanamientos en las poblaciones (las primeras se producen a fines de 1982); el 28 de diciembre de 1982 se allana la Poblacin 14 de enero en La Cisterna y la Nuevo

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Amanecer (La Florida); en mayo de 1983 se allanan las poblaciones: La Victoria, La Castrina, Yungay y Joao Goulart.

Mueren ms de cien personas en la Cuarta Protesta Nacional contra el rgimen de Pinochet, entre los das 11 y 12 de agosto.

Es atacado salvajemente el ex senador Jorge Lavandero, quien haba denunciado la compra encubierta de una gran mansin para Pinochet (1984). En este mismo ao es dinamitada Loreto Castillo y es muerto el sacerdote Andr Jarlan.

Se allanan las poblaciones La Legua y La Victoria y se detiene a miles de pobladores.

En 1985, secuestran y degellan a Parada, Nattino y Guerrero, tres destacados militantes comunistas. Se produce el secuestro de Andrea Hales.

En 1986 continan los allanamientos masivos.

Se produce la muerte de Rodrigo Rojas Denegri y es quemada viva Carmen Gloria Quintana, a manos de militares el 6 de junio de 1986, quienes tratan de ocultar su crimen.

Ese mismo ao son muertos por Carabineros, los familiares del folclorista Benedicto "Piojo" Salinas, y es encontrado muerto, en una playa de la Quinta Regin, el estudiante de la Universidad de Santiago y militante de la JDC (Juventud Demcrata Cristiana), Martnez.

En los das 8 y 9 de septiembre, son secuestrados y acribillados, cuatro opositores al rgimen: dos militantes del MIR y dos militantes comunistas.

En 1987, ocurre la matanza de Corpus Cristi, entre el 15 y 16 de junio de ese ao. En ella mueren 12 personas a manos de efectivos de la CNI.

En 1989, el 4 de septiembre, es asesinado en la va pblica, el dirigente del MIR, Jcar Neghme por un comando annimo.

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En noviembfre de 1989 es detenido y hecho desaparecer el dirigente de derechos humanos y ex-funcionario de FAMAE, fabrica de armamento del Ejercito, Hector Pacheco Avendao, sin que hasta la fecha se haya vuelto a tener noticias de su paradero.

Estos son algunos de los miles de crmenes cometidos bajo la dictadura y que an se encuentran impunes al igual que otros miles que forman parte de las vctimas del genocidio en Chile. Algunas personas sostienen que es exagerado hablar de genocidio cuando solo fueron asesinadas cerca de 5.000 personas, siendo no ms 100.000 las que estuvieron en campos de prisioneros, con un exilio no superior a las 150.000 personas, en fin no sera comparable a la magnitud del crimen cometido por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial o por los comunistas en la Unin Sovitica. Ni siquiera se podra sostener la tesis de genocidio en relacin a la proporcin entre personas muertas y desaparecidas con la poblacin total del pas. Sin embargo el trmino genocidio no se refiere a la cantidad de personas eliminadas o perseguidas, sino a la naturaleza de una poltica que tiene por objetivo eliminar de alguna manera a un grupo que representa una forma de cultura que es antagnica con la que se busca imponer.

Sobre el tema de los derechos humanos, la primera definicin expresa del nuevo gobierno, est consignada en una entrevista que el Almirante Ismael Huerta, Ministro de Relaciones Exteriores, concedi al Diario El Mercurio. En esta conversacin de prensa el Almirante Huerta expresa la posicin oficial del Gobierno del modo siguente :(3)

" Deseo reiterar que la posicin internacional de Chile estar guiada por los principios y propsitos de la Carta de las Naciones Unidas, muy en especial la igualdad jurdica de los Estados, la no intervencin, el respeto por los Derechos Humanos y la libre determinacin de los pueblos; principios que conforman asimismo, el marco bsico del Estatuto de la O.E.A ."

Por otra parte, con fecha 26 de Noviembre de 1973, se dio a la luz pblica un documento oficial, que con el ttulo de " Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitucin Poltica de la Repblica ", elabor una Comisin de Juristas designados por la Junta Militar de Gobierno, mediante un Decreto Supremo (Justicia) N1064, que haba sido publicado en el Diario Oficial del 12 de Noviembre de 1973. En el mencionado documento se puede leer :

" 2. Derechos humanos

Desde la iniciacin de nuestra vida republicana independiente hasta la ltima reforma, conocida como Estatuto de Garantas, la evolucin constitucional de Chile se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia Derechos Humanos. La Constitucin, cuya finalidad bsica es, precisamente, regular la

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convivencia colectiva de una sociedad en pleno respeto a los Derechos Humanos, mantendr y robustecer el cuadro completo de libertades pblicas y libertades esenciales, que denomina garantas constitucionales, y que, sin discriminaciones, ampara a todos los habitantes del territorio de la Repblica.

Tendr adems, fundamentalmente presente tanto la sealada tradicin de la institucionalidad Chilena, que recibe del pasado hispnico el sentido de la ley y de la dignidad humana, como el contenido de los documentos internacionales que se ha ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporneo, entre los que sobresalen la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin de los Derechos del nio."

El proyecto dictatorial

Desde el primer momento qued de manifiesto que haba un Proyecto social y poltico del rgimen militar que se propone crear un rgimen autocrtico y militarista, de manera que el sistema institucional se ve afectado por distintos momentos distinguindose 4 fases:

Estado de guerra interna a partir del 11 de sept. de 1973, junto con el Acta de Constitucin del Gobierno militar, hasta la declaracin del fin del Estado de guerra. Se realiza dentro del marco de la legalidad la instauracin del modelo poltico y econmico caracterizado por la centralizacin y represin por parte de la D.I.N.A, adems en lo econmico se implementa una poltica de shock congelando los salarios y los sueldos a la vez que hubo una fuerte disminucin en el gasto real del gobierno, se privatizaron gran cantidad de empresas que pertenecan al sector estatal lo que contribuyo a unos pocos grupos econmicos se vieran fortalecidos etc.

Se sigue avanzando en las reformas de toda ndole, hasta llegar a la entrada en vigencia de la nueva Constitucin de 1980, en donde se legitima el poder de las Fuerzas Armadas, de manera que el ejercicio del poder se funda en la una constante represin que lleva a la violacin de los Derechos Humanos. Pero esta represin no se da en un vaco social sino en una sociedad con firmes y profundos encadenamientos sociales y organizacionales que permite el surgimiento de constantes protestas por parte de la ciudadana, lo cual obliga al gobierno a cambiar su actitud demostrando que tiene la voluntad de volver hacia un rgimen democrtico, ocurriendo as en 1988 una consulta al pueblo para conocer su voluntad poltica de esta forma se da inicio en 1990, al perodo de transicin que se inicia con el perodo presidencial don Patricio Aylwin hasta nuestros das.

Cabe sealar que en cada fase del Gobierno Militar, hay normas legales que se destacan tales como las siguientes: la eliminacin de Partidos y organizaciones sindicales,

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destacaremos algunos de estos Decretos Leyes (D.L). :D.L N 1 que es el Acta Constitucional de la Junta y se expresa los motivos del Golpe, los objetivos y su organizacin. Se dictan bandos que no se publicaron el Diario Oficial, pero se les dio el carcter de ley por los jefes de plaza como toque de queda, censura, prohibicin de reuniones e incluso ejecuciones sumarias o fusilamientos. La legislacin penal sufre modificaciones, igual que la ley de seguridad interior del Estado y la de control de armas. El Golpe destruy el tejido social asesinando a dirigentes sociales y polticos, colocando a otros en la crcel o persiguindolos, y finalmente los grupos organizados, sindicatos, partidos polticos, juntas de vecino y otras organizaciones sociales que fueron declarados ilegales. De esta manera se dictan normas como el D.L. N 77 y D.L. N 133, declara la ilegalidad de los partidos polticos de la U.P. y organizaciones sindicales respectivamente. El D.L. N 27 y D.L. N 78, sealan la disolucin del Congreso y la ilegalidad de los Partidos Polticos, respectivamente La Junta Militar declara en calidad de interinos a los funcionarios de la Administracin Pblica lo que utilizan para despedirlos. Se acentan los instrumentos represivos del Estado y finalmente los D.L. que desmantelaron el movimiento sindical. Se caracteriza por darle una racionalidad al rgimen estableciendo normas a los aparatos de seguridad como la creacin por D.L. N 521 de la D.I.N.A en junio de 1974.

En el proyecto econmico que se comienza a esbozar el mercado aparece como el instrumento principal, de esta manera se establece tambin una legislacin para el mercado en el D.L. N 224, el D.L. N 83 pone fin a la fijacin de precios, el D.L. N 110, seala el blanqueo de capitales.

Es posible periodizar cada uno de los mementos relevantes del rgimen militar, caracterizado cada uno por la forma en que la Junta Militar se apodera del Estado. El ordenamiento jurdico en Chile, conoci hasta el golpe militar de 1973 un lento proceso de humanizacin y democratizacin que se expresaba en el reconocimiento - incompleto todava- de los derechos humanos consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La Constitucin Poltica de 1925 consagr, en efecto, un nmero importante de estos derechos, ocupando el Estado chile no un lugar destacado entre las naciones, algunas ms desarrolladas econmicamente y otras de ms fecunda historia constitucional.

En los dos decenios anteriores al golpe militar del 11 de septiembre de 1973 el ordenamiento jurdico nacional vio incorporado nuevos derechos econmicos y sociales, proceso vivido de una manera mucho ms intensa que en muchos otros pases de mayor raigambre constitucionalista. En 1967, por ejemplo, fue consagrado el rol social de la propiedad privada sin alcanzar a distinguir todava entre la propiedad privada personal y la propiedad privada de los medios de produccin. Otro hito importante dentro de este proceso fue el Estatuto de Garantas Constitucionales aprobado por el Congreso Nacional con ocasi6n de la eleccin del Doctor Salvador Allende al cargo de Presidente de la Repblica.

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La agudizacin de la lucha poltica y social durante el gobierno de la Unidad Popular polariz a los actores polticos, impidindose de esta manera que trascendentales reformas propuestas por la mayora del pas, representados por la misma Unidad Popular y la Democracia Cristiana, se cristalizaran en normas constitucionales. No obstante, en 1971 con la ley de nacionalizacin del cobre se profundiz el concepto de autodeterminacin de los pueblos expresada en el control nacional de los recursos nacionales.

En septiembre de 1973, el rgimen militar que derroca a Salvador Allende, somete al pas bajo el estado de emergencia y estado de sitio en el grado de guerra interior, suspendiendo la totalidad de los derechos humanos, incluido el derecho a la vida. Los agentes del gobierno cometen entonces toda clase de atropellos contra las personas y sus bienes, sobrepasando incluso el propio marco legal que se dio la Junta Militar. De esta manera se suceden los asesinatos, las ejecuciones sumarias, desaparecimiento de prisioneros, persecucin de las ideas, torturas, allanamientos y detenciones ilegales, hurtos y daos, expropiacin ilegal de bienes, entre otros, dentro de un cuadro de arrasamiento de todos los derechos humanos.

Comunidad Internacional reacciona con fuerza, condenando al rgimen del general Pinochet sometindolo en la prctica al aislamiento poltico. En estas circunstancias la dictadura comenz a darle forma legalista al rgimen de excepcin, sin abandonar la represin de hecho, mediante la dictacin de una normativa que se reconoca asimismo dentro de la tradicin cristiana occidental.

E1 desconocimiento institucional de los derechos se funda en dos discursos diferentes que en ltima instancia se contraponen: la necesidad de mantener a cualquier precio el orden Pblico y la seguridad del Estado y, por otra parte, la necesidad de inculcar en la poblacin una concepcin del hombre y del Estado fundada en el cristianismo, en la cultura o pensamiento occidental (grecorromano) y en el neoliberalismo. Todas estas concepciones finalmente se anulan unas con otras aun cuando pueden disfrazar otras intenciones durante un periodo.

En virtud del primer discurso se ha dictado una frondosa legislacin represiva penalizando actos que el derecho internacional como la legislacin penal chilena, hasta 1973, no consideran delitos; por ejemplo las sanciones penales actividades propias del ejercicio de derechos polticos. Tambin agravaron las penas correspondientes a delitos que existan con anterioridad al golpe militar en particular 1os contemplados en las leyes 12.927, 17.798 y 18494. Finalmente, los estados de excepcin adquirieron el carcter de permanentes.

E1 objetivo manifiesto del segundo discurso, es construir una sociedad en la cual 1os derechos humanos puedan ser afectados en su esencia por razones de Estado (art. 19 inciso final y art. 39 y siguientes de la actual Constitucin Poltica), y en la que la voluntad

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mayoritaria del pueblo ha sido descartada como fundamento del orden poltico (art. 5, 8, 16, N-3, Ns. 7 y 8, y 19, Ns. 15 y 23, y el Acta Constitucional N4 y D.L. N1).

E1 objetivo subyacente, que no est expresado en las normas jurdicas, pero que se concluye de stas, es el establecimiento de un rgimen autocrtico y militarista. E1 anticomunismo del rgimen militar constituye un elemento importante de su concepcin poltica de tal manera que su objetivo poltico institucional esta marcado por este hecho. Todo el proyecto consiste en impedir la actuacin de comunista, en crear las condiciones para que la sociedad se defienda del comuni6mo. En definitiva el proyecto poltico es hacer lo contrario del comunismo, proponiendo como alternativa la represin generalizada, la explotacin aguda de los trabajadores y el fomento y proteccin del capitalismo financiero, invocando para ello la libre competencia y las reglas del mercado.

Historia del derecho :Orden jurdico autocrtico y militarista.

De esta manera, las fases del proceso a que ha sido sometido el pas aparecen configuradas por relaciones de causa y efecto, dentro del prop6sito de mantener el rgimen; por ello, 1os cambios politicos propuestos por el Gobierno aparecen como adecuaciones del prop6sito principal.

El anlisis cronolgico realizado de la legislacin vigente, 1os actos propiamente polticos del gobierno y el comportamiento del Poder Judicial muestran a grosso modo 4 fases principales, ms o menos definidas, en las que se articulan la implantacin de un modelo econmico, de un sistema poltico y de una forma de relacin de carcter represivo entre el Estado y la sociedad civil.

Primera fase: Estado de guerra interna. Se inicia con el derrocamiento y muerte del Presidente de la Repblica, Salvador Allende y la distaci6n del Acta de Constitucin de la junta de Gobierno. Termina con la declaraci6n del fin de Estado de Guerra y la institucionalizacin de la DINA (18/6/73).

Segunda fase: Inetitucionalizaci6n del modelo poltico y econmico. En este periodo surge la centralizacin de la represin en la DINA, la instauracin de la poltica econmica de shock y la monopolizacin del poder en manos de Pinochet.

Tercera fase: La nueva institucionalidad: se inicia con el discurso de Chacarilla y; termina con la entrada en vigencia de la nueva Constitucin. Abarca de Julio de 1977 a marzo de 1981.

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Cuarta fase: Institucionalizacin del rgimen de Seguridad nacional. Este se inicia el 11 de marzo de 1981 con la entrada en vigor del articulado transitorio de la Constitucin del 80 y termina el 121 de marzo de 1999, con la asuncin del primer presidente electo en elecciones democrticas despus del Golpe Militar, don Patricio Aylwin que encabez la alianza poltica Concertacin de Partidos por la Democracia, y que signific el fin de la dictadura y el inicio de la larga transicin hacia la democracia plena.

Cada fase tiene algn elemento, hecho o poltica, que lo caracteriza. En un caso la dictacin de leyes destinadas a eliminar a los opositores marxistas, la destruccin del movimiento sindical, a la instauracin de una poltica econmica destinada a favorecer al capital financiero. En otro caso, las normas legales responden a las demandas de una mayor racionalidad poltica en la conduccin del pas, preservando el rgimen su carcter autoritario. En un ltimo caso, que corresponde a las dos ltimas fases, de alguna manera imbricados, en la institucionalizacin de un modelo poltico para dejar la imagen de una voluntad democrtica, pero cuyo objetivo no es otro que institucionalizar la personalizacin del poder poltico y la mantencin del modelo econmico.

Estas fases se desarrollan como sigue:

Primera Fase: el estado de guerra interno

Desde el punto de vista institucional, esta etapa se inicia con el D.L. 1 que contiene el Acta de Constituci6n de la Junta, en la cual se expresan 1os motivos por 1os cuales se procedieron a derrocar al gobierno constitucional y se establecen 1os objetivos y organizacin de la Junta Militar.

El martes 11 de Septiembre de 1973, en una accin que "fue planeada meticulosamente y en el mayor sigilo"(1), una Junta Militar que tom el mando de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, procedi a derrocar por las armas al Gobierno Constitucional encabezado por el Presidente de la Repblica, Dr. Salvador Allende Gossens.

El mando militar que tom el nombre de "JUNTA MILITAR DE GOBIERNO" fue integrado por los hasta entonces Comandantes en Jefe del Ejrcito y de la Fuerza Area, los generales seores Augusto Pinochet Ugarte y Gustavo Leigh Guzmn respectivamente, ms los en ese momento ascendidos a Comandante en Jefe de la Armada, el Almirante Jos Toribio Merino Castro y el Director general de Carabineros, el general de ese cuerpo policial seor Cesar Mendoza Duran.

Conjuntamente con cl D.L. N 1 se dictan una serie de bandos militares en los cuale6 se establecen restricciones a la libertad (toque de queda, censura, prohibiciones de

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reuniones, etc. ) los que se fundan en el D.L. N3 que estable ci el Estado de Sitio, N4 el estado de emergencia y En5 el estado de guerra. El contenido del Bando nmero uno emitido por la mencionada Junta, en el que luego de solicitarse la renuncia al Presidente de la Repbica, se sealaba que las Fuerzas Armadas y Carabineros se encontraban "unidos para iniciar la histrica y responsable misin de luchar por la liberacin de la patria y evitar que nuestro pas caiga bajo el yugo marxista y por la restauracin del orden y la institucionalidad". Luego se entregaron una serie de advertencias para quienes se opusieran al accionar de las Fuerzas Armadas y de Orden.

Salvo pequeos focos sin importancia militar no hubo resistencia al Golpe de Estado92. El Mercurio de esa fecha informara que la cifra oficial, del 21 de Septiembre es de 131 fallecidos. Sin embargo, la respuesta militar a quienes se opusieron a sus designios fue desproporcionada tratando de aprentar que si hubo una gran resistencia..

En el Bando nmero cinco, dado a conocer el mismo da de los hechos mencionados, la Junta Militar dio diez razones para fundar su proceder y por las cuales creyeron legtimar su decisin. El proposito de este bando es otorgarle la legitimacin originaria del poder poltico asumido. Su texto es el siguiente:.

TENIENDO PRESENTE :

1.- Que el Gobierno de Allende ha incurrido en grave ilegitimidad demostrada al quebrantar los derechos fundamentales de libertad de expresin, libertad de enseanza, derecho de reunin, derecho de huelga, derecho de peticin, derecho de propiedad, y derecho en general, a una digna y segura subsistencia ;

2.Que el mismo Gobierno ha quebrantado la unidad nacional, fomentando artificialmente una lucha de clases, esteril y en muchos casos cruenta, perdiendo el valioso aporte que todo chileno podra hacer en bsqueda del bien de la Patria y llevando una lucha fraticida y ciega, tras ideas extraas a nuestra idiosincracia, falsas y probadamente fracasadas ;

92.

La primera edicin internacional del diario "El Mercurio" impresa inmediatamente despus de esos hechos seal que "exceptuando - Santiago - y brotes aislados en Antofagasta, Linares etc., no hubo oposicin del marxismo"..."en Santiago el control de la ciudad tambin se consigui con rapidez. Escaramuzas aisladas en recintos universitarios, (Universidad Tcnica del Estado), fbricas estatizadas (textil Sumar) y algunas poblaciones perifricas fueron dominadas con facilidad. En el centro hubo un constante ataque de francotiradores que operaban especialmente desde edificios pblicos cuya reduccin fue lenta y difcil; sin embargo jams significaron un peligro militar. " "Las nicas operaciones militares fueron los ataques areos contra el Palacio de La Moneda y la residencia presidencial de Toms Moro "

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3.- Que el mismo Gobierno se ha mostrado incapaz de mantener la convivencia entre los chilenos al no acatar ni hacer cumplir el derecho gravemente daado en reiteradas ocasiones ;

4.- Que ,adems , el Gobierno se ha colocado al margen de la Constitucin en mltiples oportunidades, usando arbitrios dudosos e interpretaciones torcidas e intencionadas, o en forma flagrante en otras, las que, por distintos motivos han quedado sin sancin ;

5.- Que, asi mismo, usando el subterfugio que ellos mismos han denominado "resquicios legales", se han dejado leyes sin ejecucin, se han atropellado otras y se han creado situaciones de hecho ilegtimas desde su origen ;

6.- Que, tambin, reiteradamente ha quebrado el mutuo respeto que se debe entre s los Poderes del Estado, dejando sin efecto las decisiones del Congreso Nacional, del Poder Judicial y de la Contralora General de la Repblica, con excusas inadmisibles o sencillamente sin explicaciones ;

7.- Que el Poder Ejecutivo se ha extralimitado en sus atribuciones en forma obstencible y deliberada, procurando acumular en sus manos la mayor cantidad de poder politico y econmico en desmedro de actividades nacionales vitales y poniendo en grave peligro todos los derechos y libertades del pas ;

8.- Que el Presidente de la Repblica ha mostrado a la faz del pas que su autoridad personal est condicionada a las decisiones de comits y directivas de partidos polticos y grupos que le acompaan, perdiendo la imagen de mxima autoridad que la Constitucin le asigna y por tanto el carcter Presidencial del Gobierno;

9.- Que la economa agrcola, comercial e industrial del pas se encuentran estancadas o en retroceso y la inflacin en acelerado aumento, sin que se vean indicios, siquiera, de preocupacin por esos problemas, los que estn entregados a su sola suerte por el Gobierno, que aparece como un mero espectador de ello;

10.- Que existe en el pas anarqua, asfixia de libertades, desquiciamiento moral y econmico y, en el Gobierno, una absoluta irresponsabilidad o incapacidad que han desmejorado la situacin de Chile impidiendo llevarla al puesto que por vocacin le corresponde dentro de las primeras naciones del continente.

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Luego la Junta Militar concluye "que estn en peligro la seguridad interna y externa del pas, que se arriesga la subsistencia de nuestro Estado independiente y que la mantencin del Gobierno es inconveniente para los altos intereses de la Repblica y de su Pueblo Soberano".

Ms adelante afirma que "a la luz de la doctrina clsica que caracteriza nuestro pensamiento histrico", existen antecedentes suficientes" para justificar nuestra intervencin, para deponer el Gobierno ilegtimo, inmoral y no representativo del gran sentir nacional" que as se eviten "mayores males", y que "no hay otros medios razonablemente exitosos", terminando por declarar que es "nuestro propsito restablecer la normalidad econmica y social del pas, la paz, tranquilidad y seguridad perdidas."

El derecho de rebelin

El Bando nmero cinco le otorga legitimidad al Golpe de Estado fundado en el ejercicio del derecho a la rebelin por lo que la Junta Militar defini tambien las razones que autorizan a las propias fuerzas armadas, dependientes constitucionalmente del gobierno que es derrocado, para ser las ejecutoras de dicha accin.

De esta manera en el punto 13 del referido Bando la Junta seala que "las Fuerzas Armadas han asumido el deber moral que la Patria les impone de destituir al Gobierno que, aunque inicialmente legtimo ha cado en la ilegitimidad flagrante, asumiendo el poder por el slo lapso en que las circunstancias lo exijan ". Los considerandos del Acta de Constitucin de la Junta Militar, el decreto Ley N 1 del 11 de Septiembre de 1973, indica ms explcitamente las razones que los obligaron a este "deber moral", sealndose que:

1.- Que la Fuerza Pblica, formada constitucionalmente por el Ejrcito, la Armada, la Fuerza Area y el Cuerpo de Carabineros representa la organizacin que el Estado se ha dado para resguardo y defensa de su integridad fsica y moral y de su identidad histrica cultural;"

Concluyndose en el Tercer Considerando, "Que Chile se encuentra en un proceso de destruccin sistemtica e integral de estos elementos constitutivos de su ser "

De all que la decisin tomada se funda en el "cumpimiento del impostergable deber que tal misin les impone a los organismos defensores del Estado", como se concluyen los considerados del Decreto Ley nmero uno.

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El vaciamiento de la Institucionalidad

El Estado de Chile fue formando su institucionalidad sibre la base del reconocimiento democrpatico de la misma, lo cual se hace con la participacin del ciudadano a travbs de diferentes mecanismos. La Junta Militar utilizar esta institucionalidad como un caparazn, vaciando su contenido democrtico. La propia Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno seala el profundo efecto que la decisin de las Fuerzas Armadas tendra sobre el sistema constitucional vigente hasta entoces.

En su artculo tercero los integrantes de la Junta declaran que, " en el ejercicio de su misin, garantizarn la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetar la Constitucin y las Leyes de la Repblica, en la medida en que la actual situacin del pas lo permita para el mejor cumlimiento de los postulados que ella se propone."

Tal como lo recordara ms tarde el general Leigh, al inagurar el ao acadmico de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, el 29 de Abril de 1974, " Nacimos en plena legitimidad de origen, porque lo ocurrido el 11 de Septiembre constituy el ejercicio legtimo del derecho a la rebelin contra un Gobireno ilegtimo, inmoral y fracasado que, alejndose grave y deliberadamente del bien comn, estaba sumiendo al pas en el hambre y el enfrentamiento fraticida. En tal caso, la doctrina tradicional y secularmente aceptada de la filisofa poltica, ensea que cuando el derecho se ejerce, agotados los dems medios eficaces y sin que se generen males mayores que los que se procura evitar, el Gobierno que de all nace es legtimo en su origen". De esta forma, el integrante de la Junta de Gobierno transformaba en oficial la definicin pbica que a este respecto haba formulado el Colegiio de Abogados en Octubre de 1973, cuando seal que "en el caso de Chile, han concurrido toda las condiciones doctrinarias para estimar como legtima la rebelin armada del gobierno anterior ". De all se colega que " Como el bien comn exige que el orden jurdico no permanezca por largo tiempo sin ninguna autoridad legtima, el ttulo de la que as ha tomado el poder le ha de permitir dictar una normariva jurdica de emergencia o irregular desde el punto de vista de su forma; pero que tendr validez y eficacia de una legislacin normal. Tal es el caso de la que se est dictando y aplicando en Chile desde el 11 de Septiembre ltimo".

El hecho de que la Junta de Gobierno asuma el " Mando Supremo de la Nacin " y que ella garantice las atribuciones del Poder Juridico y el respeto de la Constitucin y las Leyes, slo" en la medida que la actal situacin del pas lo permitan" para el mejor cumplimiento de sus propsitos, no slo implic la creacin de una instancia de poder extaa al orden constitucional, sino atribuy a esta, desde el comienzo, la facultad de supeditar las normas constitucionales, a sus propias necesidades de accin.

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Dos meses despus que se iniciara esta intervencin del rgimen constitucional, la Junta de gobierno dicta el Decreto Ley N.128, publicado en el Diario Oficial de noviembre de 1973, el que establecer con claridad esta situacin.

En dicho Decreto Ley se dice a la letra lo siguente:

" Vistos : a) Lo dispuesto en el decreto ley 1, del 11 de Septiembre de 1973; b) La necesidad de aclarar el sentido y alcance del artculo 1 del citado texto legal, en cuanto expresa que la Junta de Gobierno ha asumido el mando supremo de la Nacin, y c) Que la asuncin del mando supremo de la Nacin supone el ejercicio de todas las atribuciones de las personas y rganos que componen los Poderes Legislativos y Ejecutivo, y en consecuecia el Poder Constituyente que a ellos corresponde. La Junta de Gobierno ha acordado y dictado el siguente DECRETO LEY :

ARTICULO 1. La Junta de Gobierno Ha asumido desde el 11 de ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo.

Septiembre de 1973 el

El Poder Judicial ejercer sus funciones en la forma y con la que seala la Constitucin Poltica del Estado.

independencia y facultades

ARTICULO 2. El ordenamiento jurdico contenido en la Repblica continua vigente

Costitucin y en las leyes de la en el artculo siguente.

mientras no sea o haya sido modificado en la forma prevista

ARTICULO 3. El Poder Constituyente y el Poder Legislativo son ejercidos por la Junta de Gobierno mediante decretos leyes con la firma de todos sus miembros y, cuando estos lo estimen conveniente, con la de l o los Ministros respectivos. Las disposiciones de los decretos leyes que modifiquen la constitucion politica del estado, forman parte de su texto y se tendran por incorporadas a ellas.

ARTICULO 4. El Poder Ejecutivo es ejercido mediante Decretos Supremo y resoluciones, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto ley 9 de 12 de Septiembre de 1973."

De conformidad con el Decreto Ley trascrito, la Constitucin poltica deja de ser el marco institucional bsico para el ejercicio del poder, trensformndose en un instruumento normativo subsidiario, que se ir modificando en la medida que la Junta Militar decida la

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formulacin positiva de sus orientaciones de la conducta prctica que desarrolle. El imperio de la Constitucin Poltica depender entonces de las decisiones de la junta.

Este hecho tendr enorme importancia para la vigencia de los Derechos Humanos, como se ver ms adelante.

2. Las nuevas instancias del Poder

La Constitucin Poltica hasta entonces vigente, distingua entre "El estado de Chile" (art.1) y su Gobierno "republicano y democrtico representativo"; "La soberana reside esencialmente en la Nacin" (art.2) y el "Jefe Supremo de la Nacin" que era "un ciudadano" que "con el ttulo de Presidente de la Repblica de Chile administra el Estado". (art.60)

La Junta de Gogierno asume ahora "el Mando Supremo de la Nacin" lo que implica la reduccin de todas las distinciones constitucionales, a una solo instancia de Mando, la que se atribuye asi misma,el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, es decir, las funciones superiores de todas las autoridades en que la Nacin delega su soberana, salvo las que se reconocen al Poder Judicial. Al mismo tiempo no se crean instancias de control y de fiscalizacin del Poder que se establece en la Junta de Gobierno, lo que confirma la transferencia a esta, no slo de las atribuciones de otras instancias, sino la propia soberana da la Nacin. Naturalmente ello significa que el derecho a la libredeterminacin del pueblo queda de inmediato suspendido y el resto de los derechos humanos, virtualmente sometidos a la voluntad de este rgano del poder.

a. La Junta de Gobierno

El organismo mximo del Poder se constituy, en el momento que proceda a dirigir el derrocamiento del Gobierno constitucional, pues tanto sus intregantes, como sus atribuciones, fueron establecidos en la accin misma.

An cuando se trata de un organismo colegiado, el general Pinochet asumi desde su origen el cargo de Presidente de la Junta. Sin embargo este General declar a la revista "Qu Pasa" , de fecha 27 de Septiembre de 1973, que " la Junta trabaja como una unidad" y si l fue elegido presidente de ella, se debe nicamente a que "el Ejrcito es la institucin ms antigua y existe prcticamente a lo largo del todo el pas. Pero no slo ser yo el Presidente de la Junta despus de un tiempo lo ser el Almirante Merino, luego el general Leigh y as sucesivamente . . . Soy un hombre sin ambiciones, no quiero aparecer como un detentador del Poder."

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Pero ms all de esas intenciones, muy temprano el 11 de Septiembre de 1973, la Junta emitira el Decreto Ley N9, de acuerdo con el cual los Decretos Supremos mediante los cuales se ejercen las facultades propias del Poder Ejecutivo, podan llevar "la sola firma del presidente de la Junta de Gobierno, precedida de la mencin por la Junta de Gobierno y la firma del ministro del ramo".

Es as como el Poder Constituyente y el Poder Legislativo, lo ejercer la Junta de Gobierno, en forma colectiva, mediante el expediente de los Decretos Leyes, debiendo adoptarse las decisiones por unanimidad. El Poder Ejecutivo en cambio, si bien es tericamente servido por la Junta de Gobierno, ser prcticamente una actividad de atencin preferente de su Presidente, lo que ms tarde ser recogido expresamente as, por el Decreto Ley 527, de 17 de Junio de 1974.

b. EL Gobierno

La Junta nombr a 16 Ministros de Estado, catorce de los cuales eran altos oficiales de las Fuerzas Armadas o de Carabineros. Los dos nicos civiles fueron el Ministro de Justicia, el abogado Gonzalo Prieto, y el ministro de Educacin, el profesor Jos Navarro.

Al mismo tiempo la administracin interior del Estado fu entregada, debido al Estado de Emergencia decretado el mismo da 11 de Septiemre, a los Jefes de Zona que fueron designados por medio del Decreto Ley N4 que se dio a la publicidad el 18 de ese mes.

Los Alcaldes y Regidores de las municipalidades del pas fueron destituidos y sus reemplazantes "designados por la Junta de Gobierno y sern de su exclusiva confianza". (Decreto Ley 25)

Por otra parte, el 12 de Septiembre, mediante el Decreto Ley N6, la Junta de Gobierno declar la calidad de interinos a los "personales de los Servicios, Reparticiones, Organismos, Empresas y dems instituciones de la administracin del Estado, tanto central como descentralizada ", excluyndose solamente al personal del Poder Judicial y de la Contralora General de la Repblica.

"Las nuevas designaciones en esos empleos significarn, de pleno derecho, el trmino de los respectivos interinatos y la consiguente cesacin automtica de funciones de quienes los servan.

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c. El papel del Poder Judicial

El 13 de Septiembre de 1973, reunida en pleno la Corte Suprema, acord manifestar pblicamente lo siguiente:

"Primero: ratificar la declaracin del Presidente del Tribunal dada a conocer por los medios informativos del Gobierno, y que es del tenor siguente:

DECLARACION: El Presidente de la Corte Suprema en conocimiento del propsito del nuevo Gobierno de respetar y hacer cumplir las decisiones del Poder Judicial sin examen administrativo previo de su legalidad, como lo ordena el art. 11 del Cdigo Orgnico de Tribunales, manifiesta pblicamente por ello su ms ntima complacencia en nombre de la Administracin de Justicia de Chile y espera que el Poder Judicial cumpla con su deber como lo ha hecho hasta ahora. Santiago 12 de Septiembre de 1973.

(Fdo.) Enrique Urrutia Manzano, y Segundo: Disponer que los distintos Tribunales de Justicia de la Nacin continuen cumpliendo sus labores ante la certeza que la Autoridad Administrativa respectiva les representar la garanta necesaria en el desempeo normal de sus funciones."

Segn relata el diario "La Tercera de la Hora" del da 26 de Septiembre de 1973 la Junta Militar visita la Corte Suprema diez das despus de iniciar sus actividades y en esa ocasin su Presidente seala que en la nueva situacin poltica que vive el pas, las activivades de la Justicia no sern tan slo respetadas, sino que dignificadas.

Sin embargo, desde un comienzo y apoyndose en una nueva interpretacin del artculo 86 de la Constitucin Poltica del Estado, que entregaba la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los Tribunales da la Nacin a la Corte Suprema, este Tribunal rehusa revisar por la va de la queja las faltas o abusos que pudieran cometer los Tribunalea Militares en Tiempo de Guerra que funcionaron desde el 12 de Septiembre. Debido a ello y en las disposiciones del Decreto Ley N5 que se vern ms adelante, el Poder Judicial se desentendi de la proteccin de los derechos humanos fundamentales, principal causa de controversia con el Gobierno. 3. La disolucin del Congreso Nacional, de los Partidos Polticos Central Unica de Trabajadores de Izquierda y de la

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Muy distinta suerte, en contraste, con la del Poder Judicial tendra el Congreso Nacional. Ya en su primera aparicin en televisin, el general Pinochet anunciara que este haba sido cerrado "hasta nuevo aviso."

Con fecha 21 de Septiembre de 1973 la Junta de Gobierno dicta el Decreto Ley N27, por el cual se disuelve el Congreso Nacional.

En sus considerandos se indica que la razn que se ha tenido en vista para ello es " la necesidad de contar con la mayor expedicin en el cumplimiento de los postulados que la Junta de Gobierno se ha propuesto" y "la imposibilidad, en consecuencia, de someterse por ahora en los requerimientos legislativos al procedimiento ordinario para la dictacin de las leyes y evitar daar el propsito de poner en marcha el restablecimiento de la institucionalidad con la mayor urgencia."

Ms tarde el ocho de Octubre la Junta emitir el Decreto Ley N77, que estar destinado a tener una larga y amplia aplicacin en los aos siguientes. Por este Decreto se declaran ilcitos y disueltos los Partidos Comunista, Socialista, Unin Socialista Popular, Movimiento de Accin Popular Unitario, Radical, Izquierda Cristiana, Accin Popular Independiente, es decir, todos lo que haban sostenido el Gobierno que haba sido derrocado.

En los considerandos del citado Decreto se indican que existen tres tipos de razones que sostienen esta decisin: Las ideolgicas, es decir el carcter marxista de su ideologa que contradicen los valores que son parte de la tradicin nacional, que adems "resulta inconcebible tambin con el carcter jerrquico y profesional de los Institutos Armados de la patria" . . Por lo que " se orienta a la destruccin de los elementos esenciales y constitutivos del ser racional" ; razones propias a la experiencia de los ltimos tres aos, la que puso" en serio riesgo la sobsistencia de la paz interior y de la seguridad exterior de la Repblica" ; y finalmente razones fundadas en la debilidad del sistema institucional para conjugar dicha amenaza.

El Decreto seala a continuacin " que sobre el nuevo Gobierno recae la misin de extirpar de Chile el marxismo, de reconstruir moral y materialmente el pas hacia el desarrollo econmico y la justicia social y de dar viva a nuevas formas institucionales que permitan restablecer una democracia moderna y depurada de los vicios que favorecieron la accin de sus enemigos "

El artculo segundo establece el delito de asociacin ilcita para todos todos aquellos que persisten en mantener los mencionados partidos, estableciendo altas penalidades que pueden expresare en presidio, relegacin o extraamiento, ms la inhabilidad para ocupar cargos u oficios en la administracin Pblica, Servicios Municipales, Empresas Fiscales,

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semiFiscales, de administracin autnoma u otros en que tenga participacin mayoritaria el fisco. Esta prohibicin es de carcter absoluto y perpetua.

Al mismo tiempo, el da 11 de Octubre, el Decreto Ley 78 declara en receso todos los Partidos Polticos y entidades, agrupaciones o movimientos polticos no comprendidos en el Decreto Ley 77.

Esta decisin fue justificada muy suscintamente, aludiendo a la situacin de excepcin por que atraviesa el pas, las exigencias que impone el cumplimiento de los postulados de la Junta de Gobierno, y por ltimo, las razones que llevaron a la disolucin del Congreso Nacional y la modificacin de la organizacin municipal, es decir la necesidad de contar con procedimientos expeditos para el desarrollo de los propsitos del nuevo equipo gobernante.

Por las mismas razones generales, pero adems teniendo en cuenta "la necesidad imperiosa de resguardar el inters de los trabajadores de la Repblica, y el propsito de las autoridades de proteger la tranquilidad social en el elemento laboral," La Junta de Gobierno decidi cancelar tambin la personalidad jurdica de la Central Unitaria de Trabajadores, prohibiendo su existencia, organizacin o funcionamiento. (Decreto Ley 12, del 17 de Septiembre de 1973)

El decreto en su artculo 1 seala que este organismo se ha transformado en una entidad de carcter poltico, por lo que cualquier intento directo o indirecto por mantener esa o crear otra organizacin de ese tipo, incluso si ello es propagado por la palabra, queda estrctamente prohibido y el intento de ello constituye delito, penado con presidio, relegacin o extaamiento.

La importancia que reviste esta prohibicin para las Fuerzas Armadas es tal, que esta medida antecedi en ms de veinte das a la disolucin de los Partidos de izquierda. Al mismo tiempo ella no implic, en ningn caso, a las otras agupaciones nacionales de tipo gremial, como es el caso de las asociaciones patronales que haban constituido un comando poltico contra el rgimen depuesto.

Fue as como se suprimi la representacin de los trabajadores en los asuntos nacionales, pero se mantuvo la de los empresarios, situacin que se mantendr en en forma indefinida hasta la fecha.

Control Militar de la Administracin del Estado

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Despus del Decreto Ley 6 que estableci la calidad de interinos para todos los empleados y obreros que directa o indirectamente dependieran del Fisco, y del fin de las autoridades democrticas en los municipios y su reemplazo por autoridades nominadas directamente por la Junta y de su exclusiva confianza, se fueron dictando distintos decretos que iban estableciendo en reorganizacin los diferentes servicios y Ministerios.

El 22 de Octubre y mediante el Decreto Ley 98, se declaran en reorganizacin todos los Servicios de la Administracin Pblica y dems organismos e instituciones que forman parte, directa o indirectamente de ella, con excepcin del Poder Judicial y la Contralora General de la Repblica. Se asentua entonces por intermedio de este tipo de planes, un proceso por el cual terminarn siendo expulsados de su trabajo 94.000 personas ; diez y seis mil de las cuales lo sern antes de fines del mes de Mayo de 1974 y otras 31 mil antes del trmino de 1975.

Al mismo tiempo se constata un aumento en el empleo en los sevicios dedicados al cuidado del orden pblico. Este primer indicador anticipa un hecho que puede estudiarse como parte de las transformaciones de fondo que se operan en la naturaleza del Estado: el cambio en la estructura del Gasto Pblico.

De este modo, mientras la Junta ejerce el Mando Supremo de la Nacin, secundada por el gabinete de Ministros casi exclusivamente compuesto de altos oficiales de las Fuerzas Armadas, todas las provincias del pas estn dirigidas por Jefes de Plaza tambien altos oficales y los Municipios lo sern mayoritariamente por los miembros activos o en retiro de los institutos armados. Lo mismo suceder con los principales servicos pblicos y empresas del Estado, como tambin las Universidades y numerosas representaciones diplomticas.

Por otra parte, los estados de excepcin que se decretan, el funcionamiento de los servicios de seguridad y de los Tribunales Militares en Tiempo de Guerra, sustraen de los Tribunales ordinarios las contiendas en que se pone en juego el derecho a la vida, la seguridad, la integridad y la libertad de las personas, entregndolas tambien al control militar, sin que existan medios de fiscalizacin sobre quenes asumen esas funciones.

Como luego se ver, todo lo anterior ser acompaado por un estricto control militar de los medios de comunicacin de masas, ya sea en forma directa por medio de la sensura.

Sofocar la cultura

Una de las priomeras medidas para impedir el desarrrollo de una cultura contestataria fue la intervencin de las Uiversidades y de la Educacin. El da primero de Octubre de 1973,

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la Junta de Gobierno dicta el Decreto Ley 50 por el cual se resuelve la designacin de Rectores delegados de ella, para todas las Universidades del Pas.Desde esa poca las Universidades permanecern intervenidas por oficiales activos o en retiro de las Fuerzas Armadas y conocern un profundo conjunto de transformaciones.

Un informe especial del comit de Cooperacin para la Paz en Chile, entrega una sntesis de los principales hechos que produjo en lo inmediato esa resolucin. Junto con producirse la cesasin de funciones de todos los rectores, los que haban sido elegidos democrticamente por sus comunidades universitarias, renuncian una gran parte de las otra autoridades, tales como los Vice-rectores, los decanos, los jefes de departamentos, etc. Tambien son disueltos todos los cuerpos colegiados que dirign las Universidades y las unidades acadmicas de ellas, tales como el Consejo Normativo Superior, Consejo Normativos de Sedes, los Departamentos, etc.Sucesivos decretos de las nuevas autoridades universitarias fueron nombrando a las nuevas directivas.La expulsin masiva por causales de tipo poltico comprendi entre el 30 % y el 35 % del profesorado, el 15 % del personal no acadmico y entre 22 mil y 25 mil estudiantes, en condiciones que en 1973 el estudiantado alcanzaba a 145.663 alumnos universitarios.Estas purgas fueron llevadas a cabo en forma masiva, sin que existiera forma alguna de defensa eficaz y, a menudo en trminos que demostraban una enorme agresividad en contra de los afectados. As por ejemplo, un Vicerrector Delegado de una sede de Valparaso de la Universidad de Chile, emiti el da 13 de Noviembe de 1973, el siguente aviso al personal:

"AVISO"

" Se avisa a los acadmicos y funcionarios no acadmicos de esta sede, a quenes no se hubiera pagado sus remuneraciones correspondientes al mes de Noviembre en curso hasta las 17 horas de ayer lunes 12 de Noviembre, que deben considerarse en lista de eliminacin del personal. los afectados tienen derecho a presentar se desde las 14,30 horas hasta las 17 horas de maana 14 de Noviembre en curso, ante el encargado del personal de su Facultad, escrita a mquina, en dos ejemplares y firmada, una solicitud de reconsideracin o apelacin, dirigida a la Vicerrectora, dando las razones y los antecedentes que estime comvenientes, para justificar su mantencin dentro del los cuadros del personal universitario. La copia les ser devuelta, firmada y timbrada, con indicacin de la hora de presentacin, por la persona que resiba la solicitud."

A continuacin el Aviso seala los lugares en que debern presentarse las aludidas solicitudes, para concluir anunciando que,

"Se resolver, previo estudio de los antecedentes, a la brevedad posible, acogiendo la solicitud total o parcialmente y manteniendo al afectado como interino, en todos o en uno o ms cargos que tuviere; o se rechazar, mantenindolo en lista de eliminacin; o finalmente mantenindolo o como funcionario transitoriamente, pero sometindolo a un sumario administrativo para resolver en definitiva."

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De este modo y con ese tipo de procedimientos, no menos de 3000 acadmicos y 1000 trabajadores no acadmicos fueron expulsados, principalmente en las Universidades de Chile, de Concepcin y Tcnica del Estado solo en los primeros 6 meses.

En general no hubo posibilidades de apelacin y cuando ello fu posible se contruyeron sumarios con procedimientos arbitrarios, llevados por fiscales nominados expresamente para tales efectos. Algunos decanos que originalmente no sufrieron su exclusin, posteriormente perdieron sus cargos al negarse a confeccionar listas de disidentes que seran exonerados.

Por otra parte muchos profesores y estudiantes universitarios sufrieron una represin an ms violenta, que en algunos casos les cost la viva, como fu el caso del Doctor Enrique Paris, miembro del Comit Directivo del Consejo Superior de la Universidad de Chile. Al mismo Tiempo, en una muestra de 1300 detenciones, realizada entre los casos atendidos por el Comite de Cooperacin Para la Paz en Chile, el 11,7 % entre estudiantes, y de estos, el 77 % universitarios.

Un clima de inseguridad y temor invadi a todos los integrantes de la que haba sido una comunidad universitaria, pues las delaciones y el control que se ejerca sobre ella, por personal de las Fuerzas Armadas que entr a cumplir funciones en la universidad, no permiti ejercer las funciones acadmicas. A este respecto el presidente de la Academia de Ciencias del Instituto de Chile, el Doctor Osvaldo Cori Moully, declar que el "abandono voluntario" de las funciones universitarias en la Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas de la Universidad de Chile, era en un promedio de 6 por mes y si a ello se agregan los que solicitaban permiso sin goce de sueldo, se llegaba a 11 por mes, por lo que tema que en no ms de 18 meses la mencionada Facultad llegara al nivel cero.

Al mismo tiempo las universidades pusieron fin a las unidades acamicas centradas en el estudio y seguimiento de la realidad econmica, politica y social del pas, se modificaron drsticamente los programas de estudios de las materias vinculadas a las Ciencias Sociales, eliminndose los elementos de curriculum flexible y las actividades de investigacin que acompaaban a los estudios regulares en este mismo campo.

La bsqueda del autofinananciamiento universitario produjo un alza de matrculas superrior al 100% , lo que sumado al cierre transitorio o definitivo de los pensionados y hogares universitarios, trajo consigo que los alumnos de escasos recursos debieran desertar.

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Todas las organizaciiones de acadmicos y no acadmicos (sindicatos), asi mismo los centros de alumnos y Federaciones Universitarias de generacin democrtica fueron suprimidas.

Las bibliotecas universitarias fueron sometidas a censura y los libros y revistas considerados contrarios a la ideologa oficial, fueron eliminados mediante la incineracin o su destrucccin. Este procedimiento se mantuvo en algunos centros universitarios hasta el ao 1975 por lo menos.

Es as como se tiene concocimiento del siguente oficio:

UNIVERSIDAD DE CHILE Ref : Adjunta Oficio N. 165 28-1-75 del Sr. Secretario Suplente de la Facultad de Arte y Tecnologa, don Manuel Hernndez Abarca .-

Oficio N.0160

Valparaso 3 Mar. 1975

De mi consideracin : Adjunto a Ud. Oficio de la referencia, en el que se incluyen listas de libros que deben ser dados de baja, de la facultad por razones polticas. Agradecer a Ud. arbitrar las medidas para proceder a su incineracin.

Los libros actualmente se encuentran depositados en esta vicerrectora.

Saluda ATENTAMENTE A UD. EDUARDO QUEVEDO LEIVA SECRETARIO ADMINISTRATIVO Al SEOR

CONSERVADOR DE INVENTARIOS DON NELSON ESPEJO

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El oficio que figura en la referencia llevaba el N. 163 y est firmado por Manuel Hernndez Abarca, Secretario Suplente de la Facultad de Arte y Tecnologa, en el que el suscrito da cuenta haber confeccionado la lista de libros que deben ser dados de baja.

El otro oficio, el N. 9-75 de Marzo de 1975, se comunica el seor jefe de la seccin registro, que la Impeccin Inventarios dela sede de Valparaso "debi proceder al cumplimiento de lo disuesto en el Oficio N. 0160 del coordinador administrativo de la sede", y se acompaa la lista. En esta, clasificados por autor y ttulo, figuran diversas obras clsicas de Carlos Marx, Engels, Gorki, etc, como tambien "El Nuevo Estado Industrial" del Economistra y Profesor de Harvard Galdraith, "El Estado del futuro" de Gunnard Myrdal, ms de otras de autores Latinoamericanos, tales como Celso Furtado y Eduardo Galeano, abarcando entonces todas las manifestaciones de la literatura.

Por otra parte el sistema educacional, compuesto por la enseanza parvularia, bsica y media, en sus diferentes areas, sufre una intervencin poltica de gran envergadura, en la que junto con proceder al despido de muchos profesores, se producen multiples traslados - que en muchos casos separan a los profesores que forman un matrimonio obigndolos a renunciar a sus trabajos - y en otros casos las nuevas designaciones han sido resueltas contando con que ellas produciran esas renuncias, pues su aseptacin significara perder el contrato vigente con establecimientos particulares que cancelan mejores rentas.

El mismo tiempo se modificarn los programas de estudios, eliminndose los temas que pueden ser interpretados como "conflictivos" y entregando intructivos que prohiben la realizacin de actividades que se pueden prestar para el desarrollo de debates sobre la realidad. Es as como en las materias de orden humanista, se intruye para que no se efectuen dinmicas de grupo, exposiciones libres, etc. Este controlo alcanzar tambien a las aulas escolares y a los centros de padres dando origen a una forma institucional de articulacin de la administracin escolar y del Comando de la Institutos Militares.

El reino de la censura

La disolucin y la declaracin de ilcitos a los Partidos Polticos que haban apoyado la Gobierno depuesto, trajo consigo tambien la prohibicin de la existencia de medios de comunicacin relacionados directa o indirectamente con ellos.

La verdad es que el primer da del nuevo rgimen, fueron silenciados por la fuerza todos los medios de expresin de estos partidos. Algunas radios bobardeadas, un peridico incendiado y todos cerrados y sus bienes confiscados.

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Desde el 11 de Septiembre hasta el 15 de Noviembre, fu establecida la censura previa para todos los medios de informacin.

A partir de esa fecha, comenz a operar la "autocensura", la que se mantendr indefinidamente hasta el presente, dependiendo su grado del estado de excepcin vigente en cada perodo, como tambien de las cirunstancias polticas inmediatas propias a cada coyontura.

La "autocensura" se funda en la experiencia prctica de los medios de comunicacin y en el temor de ser sancionados por la aplicacin de los poderes extraordinarios que confieren a las autordades polticas, los estados de excepcin.

Una gran cantidad de periodistas, escritores y artistas vinculados a los medios de informacin y de expresin sufrieron directamente la represin. Muchos encontraron la muerte, figuran en las listas de detenidos desaparecidos, o han sufrido largos periodos de prisin despus de ser sometidos a tortura. Tamien son numerosos los periodistas, escritores y artistas que desde entonces sufren del destierro indefinido.

Lo anterior no ha impedido que los medios de informacin permitidos por la Junta, difundieran profusamente toda suerte de acusaciones graves en contra de las personas o denunciaran planes terroristas como el publicitado "PLAN Z", sin que los afectados pudieran desmentirlos, ni ejercer el derecho a rplica, lo que facilit el clima para el funcionamiento de mecanismos de castigo expedtos y rpidos, hacindose muy difcil el ejercicio del derecho a la defensa en los procesos judiciales.

En cuanto a la circulacin de libros, esta no fu reglamentada de inmediato.

En los primeros das se conoci, pblicamente, numerosos casos de inceneracin de libros que ,haban sido incautados en los allanamientos de moradas particulares o debido a las " limpiezas de bibliotecas universitarias. Como ya se vi el procedimiento, ahora sin pubicidad, se mantuvo largo tiempo.

El 12 de Diciembre de 1973, la Camara Chilena del Libro envi a sus socios la Circular N. 221-73, que se refiere a la "limitacin a prohibiciones en la comercializacin de libros"

Sus principales partes son las siguentes :

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"Nos es grato comunicarle que ha sido creado el Departamento de Evaluacin de Editorial, dependiente de la Secretara General de Gobierno para la provincia de Santiago, organismo que tendr, en su juridiccin, atribuciones para resolver cualquier problema relacionado con la circulacin de libros y otras publicaciones.

La existencia de dicho departamento resulta conveniente, pues ante l se podr aclarar . . . todo lo que haga referencia a limitaciones o prohibiciones en la comercializacin de libros. . . . considera este Directorio de imperiosa y urgente necesidad que los editores, importadores de libros y libreros, confeccionen listas de los libros de stock en sus establecimientos, con areglo de las siguentes pautas:

Lista A, Publicaciones no comercializables

Comprender esta lista las siguentes pubicaciones:

1.- Las de tipo panfletario y las que, de manera directa o indirecta, en foma grfica o escrita, sustenten posiciones polticas partidistas, hagan apologas de programas polticas, inciten a la subvercin del rden pblico y a la sana convivencia social;

2.- Las pornografas o que, de alguna forma, atenten contra la moral y las buenas costumbres. Los libros, folletos u otras publicaciones comprendida en estas casificaciones, debern ser eliminadas de los stocks, definitivamete.

Lista B. Publicaciones de libre circulacin

Para los efectos prcticos de la remisin de listas, la Secretara de la Cmara recibir stas y las har llegar, oportuna y expeditamente, a las autoridades correspondientes, y se encargar de tramitar los certificados que el Departamento deber. . . . Aconsejamos a los editores remitir al departamento los originales o las prubas de imprenta de las obras en curso de impresin, con objeto de optener, con ello, un certificado de libre circulacin, y contar con las garantias comentadas en el parafo anterior. Con tales medidad el Departamento no pretende establecer censura previa ni restringir la circulacin de intrumentos de cultura. Es deseo poner en prctica un sistema basado entre autoridades en la mutua colaboracin entre autoridades y personas que se dedican a la comercializacin, en un asunto de importancia nacional."

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Organizaciones sociales reprimidas

Los organismos sociales tales como los sindicatos, colegios profesionales, gremios, Juna de Vecinos, Centros de Madres, Centros de Padres y Apodeados, organizaciones estudiantiles, etc, o fueron disueltyos o siguienron funcinnando bajo estricto control militar sin democracia interna.

En el caso de los Sindicatos, junto con suspenderse los derechos a la negociacin colectiva y la huelga, sus directivas prorrogan automticamente su mandato y cuando sus interrogantes han abandonado sus funciones, ya sea por haber fallecido, estar asilados, sufriendo el despido o estar procesados son reemplazados por los ms antiguos, previa supervisin de las autoridades.

Una situacin similar experimentan las directivas de los Colegios Profesionales y los Gremios. En el caso de las Juntas de Vecinos se aplican normas anlogas, a las cuales se agrega el derecho de los Gobernadores para exigir la renuncia de los dirigentes y nombrar de oficio sus reemplazantes.

Los Centros de Padres y Apodrados quedan sometidos al control y vigilancia de los directivos de los establecimientos escolares y de las instituciones castrenses, no pudiendo realizar otras actividades que las dispuestas por la autoridad, previo los permisos correspondientes.

Todas las organizaciones estudiantiles son prohibidas y mucho de los que fueron sus dirigentes, apodrados y perseguidos.

La cultura del terror

Desde promulgacin del Acta Costitucional N3 la situacin del Estatuto Constitucional que rega hasta ese entonces en materia de derecho a la educacin y a la libertad de enseanza queda, segn un estudio publicado en el Informe de Vicara de la Solidaridad del mes de Enero de 1977, del modo siguiente:

Se mantiene el reconocimiento de la libertad de enseanza, el carcter obligatorio de la educacin bsica, el concepto de sistema nacional de educacin, el reconocimiento a la organizacin y libertad de designar a su personal por parte de las instituciones privadas y el rgimen de subvenciones para esa misma educacin privada, permaneciendo la Superintendencia de la Educacin Pblica y sus funciones hasta entonces reconocidas.

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Son derogados el carcter democrtico-pluralista de la educacin, como asmismo la exigencia de que toda modificacin de su contenido sea tambin acordada democrticamente, lo que tambin implica la supresin de la composicin democrtica del Consejo de la Superintendencia y el plurarismo ideolgico en la seleccin de los textos de estudio; se pone fin al reconocimiento de la autonoma de las universidades, el sistema objetivo de ingreso y promocin de sus acadmicos, la libertad de Ctedra y el derecho de los alumnos a expresar sus propias ideas. Todos estos conceptos, criterios y derechos estaban establecidos en la Constitucin vigente hasta esa fecha, los que son derogados por el Acta Costiticional N3.

Todo ese trastorno institucional ya haba sido anunciado por la prctica recorrida hasta entonces.

El objeto declarado de la circular es:

" 1. Reiterar la injerencia que le compete al Comado de Institutos Militares del Ejrcito, en el saneamiento y control del funcionamiento del Area de Educacin. . ."

" 2. Puntualiza la forma como deben materializarse las relaciones de servicios, entre los distintos niveles educacionales con sus autoridades y con aquellas que ha designado el Comandante de Institutos Militares."

" 3. Definir exactamente las obligaciones y atribuciones de los funcionarios y personeros de la educacin, comprendidos en la accin que desarrolla el Comando de Institutos Militares, como tambin las que corresponden a las autoridades militares que ejercen el control ya mencionado."

Luego la circular define la tarea del Comando de Institutos Militares, indicando que ella consiste en "controlar de que las actividades docentes y coadyudantes se efecten . . con estricta sujecin a los postulados que preconiza la Honorable Junta de Gobierno . .obedeciendo fielmente las directivas emanadas del Ministerio . . dentro de la observancia de la ms absoluta, disciplina y justicia . . con total prescindencia del proselitismo poltico u oscuras gestiones de grupos idiolgicos sectaristas."

A continuacin se establece la organizacin, determinando las funciones que en esta tarea corresponden tanto al Comandante de Institutos Militares, como el Director de la Escuela Militar, el Director de la Escuela de Sub Oficiales y sus respectivos asesores.

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Cada rea educacional queda bajo el mando de Oficiales de los Institutos Militares, para controlar, atender y coordinar las actividades y problemas en cada comuna.

Se establece las normas del "conducto regular" para el funcionamiento y la responsabilidad exclusiva del Comandante en las materias de Seguridad.

Finalmente se definen tres categoras de problemas y se determinan sus responsabilidades, fijndose normas para la colaboracin del personal directivo, administrativo y docente en las tareas de seguridad, denuncia de accin sospechosa, comentarios polticos, distorcin de valores, promocin de reuniones dentro o fuera de los establecimientos escolares, etc, etc, incluyndose tambin las "denuncias comprobadas de algunos padres que en sus actividades dentro del Colegio o el Centro de Padres respectivo promuevan o ejecuten cualesquiera de las actividades antes sealadas".

Se conluye con un sistema de control y aplicacin de sanciones.

Firma la circular el General Nilo Floody Buxton, Comandante de Institutos Militares.

Junto a lo anterior se anuncian los cursos escolares de Seguridad Nacional y su introduccin en la Universidad, segn lo dispone un memorndum del Ministerio de Educacin.

Mientras en el mes de Octubre el Cardenal Silva Henrquez suspede el ejercicio de su cargo de Gran Canciller de la Universidad Catlica de Chile, la purga de las Universidades contina.

Uno de los hechos ms graves y demostrativos del clima que viven las Universidades, se produce a partir del 9 de Agosto de 1975.

En el fin de semana que comenzaba con esa fecha 56 profesores, administrativos y alumnos de la sede Oriente de la Universidad de Chile son arrestados en sus casas y en la calle, por agentes de la DINA, en una batida sin precedentes contra universitarios.

Se trat de 18 profesores, 12 estudiantes y 26 administrativos. Entre los agentes fueron identificados el Teniente Flerer y el Capitn Mardones. Los grupos de agentes operaron conformados por 6 y hasta 12 integrantes y muchas de las detenciones se efectuaron en

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la madrugada. Ninguno de los afectados pudo ser inculpado ante los tribunales y todos ellos perdieron sus trabajos, aunque eran inocentes.

Mientras tanto, los problemas para la distribucin y circulacin de libros extranjeros y chilenos seguan agudizndose.

Es as como el Gerente de la Cmara del Libro, Christan Steinlen A., envi a los socios de esa entidad, con fecha 25 de Octubre de 1974 una circular, en que junto con dar cuenta de la "cordial entrevista" sostenida con el Comandante Mauricio Merino Snchez, Director del Departamento de Evaluacin de Medios de Difusin del Gobierno, les pide que le hagan llegar una lista de los libros que estan "ordenados permanecer en bodega" para buscar una solucin a su salida.

Luego el 19 de Noviembre del mismo ao, el mismo gerente seala a sus socios que el mismo comandante nombrado ha propuesto que para los libros cuyos registros de importacin se encuentran cursados, sea al Departamento de Evaluacin de Editoriales quien decida sobre su posible autorizacin para circular, y que en el caso de las futuras importaciones, la autorizacin deber pedirse antes de iniciar los trmites de importacin.

Finalmente, en cuanto a los "libros ordenados a permanecer en bodega", el propio comandante tom en sus manos el asunto y han comenzado a resolver sobre ellos. Cuando se determine su rechazo definitivo se plantean tres alternativas: entregar al Departamento de Evaluacin de Editoriales los libros en cuestn para los fines que este determine a su respecto; reexportarlos a sus pas de origen o redestinarlos a algn otro pas.

Por su parte el derecho de reunin, en sus ms elementales expresiones es reglamentado, hasta tal punto, que toda persona o grupo de personas que deseen reunirse, hasta para la realizacin de fiestas y encuentros familiares de onomstico, primera comunin, matrimonios u otros, deben pedir el correspondiente permiso a la autoridad designada en los bandos emitidos por los jefes de plaza. Naturalmente, la actividad de los organismos comunitarios, tales como las juntas de de vecinos o centros de madres, languidecen.

El Control de la Informacin

En el Diario Oficial del 11 de Diciembre de 1975 aparece el Decreto Ley 1281, de acuerdo con el cual los Jefes de Zonas de Estado de Emergencia son facultados para "suspender la impresin, distribucin y venta, hasta por seis ediciones de diarios, revistas, folletos impresos en general, y las transmisiones, hasta por seis das, de las radiodifusoras,

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canales de televisin, o de cualquier otro medio anlago de informacin que emitan opiniones, noticias o comuncaciones tendientes a crear alarma o disgusto en la poblacin, desfiguren la verdadera dimensin de los hechos, sean manifiestamente falsos o contravengan las intrucciones que se les impartieran por razones de orden interno, de conformidad a la letra precedente."

Las causales para suspender una publicacin o cualquier forma de emisin pblica de opiniones a travs de los medios de comunicacin social, explican de sobre el porque la poblacin no puede informarse y conocer las prcticas aberrantes que se han descrito, pues lo menos que poda esperarse es que ellas causaran "disguto en la poblacin".

Poco antes el Gobierno haba clausurado la revista "Poltica y Espritu" el 3 de Noviembre en forma definitiva.

El 20 de Enero de 1976, una vez ms es clausurada la radio Balmaceda, establecindose en este caso que la medida sera definitiva. Sin embargo, apelada la medida ante la Corte Marcial, esta determina su trmino el 4 de Febrero, pudiendo salir al aire nuevamente a partir de dicha fecha.

Sin embargo, el 22 de Marzo del mismo ao recibe una nueva sancin de clausura por seis das.

El 24 de Marzo fue requisada la revista "Ercilla", justificndose la medida en que dicha publicacin contiene "artculos tendenciosos destinados a desfigurar la imagen del Supremo Gobierno". Ese mismo da es detenido en su casa el director de Radio Balmaceda, Belisario Velasco, el que luego es relegado a la lejana localidad de Putre en el norte chileno, por decisin administrativa.

El 30 de Junio se impide la circulacin de la edicin del diario "La Tercera de la Hora", sin que se expliquen los motivos para ello. Aparentemente la razn de ello es que en esa edicin se daba cuenta de una rplica escrita por cinco abogados que haban efectuado una grave denuncia ante la Comisin de Derechos Humanos de OEA, pues ellos haban sido objeto violentos ataques.

Numeros hechos no pueden ser motivo de informaciones, pues por intermedio de los respectivos bandos, ello se prohibi. Es as como las opiniones del ex Presidente de la Repblica don Eduardo Frei sobre la realidad nacional sufren esta prohibicin. Otro tanto sucede la defensa de Vicara de la Solidaridad ante imputaciones falsas y pblicas que medios oficiales le hacen de ser instigadora del asilo de 22 personas. Tambien sufre este trato la polmica desatada con el mencionado informe de los cinco juristas y luego con la

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tramitacin de los recursos de amparo, de dos de ellos, que fueron expulsados del territorio nacional a causa de su denuncia.

Un informe del mes de Agosto de 1976 de la Vicara de la Solidaridad, da cuenta de los arrestos de 14 trabajadores de los medios de comunicacin, varios de ellos desaparecidos.

Por ltimo, el 12 de Marzo de 1977, el gobierno dicta el Decreto Ley 1697, que termina por prohibir del todo, cualquier expresin poltica de disidencia o de oposicin, disolviendo los Partidos no sealados en el Decreto Ley N77. De esta manera la actividad poltica en cualquiera de sus formas es constitutiva de delito, lo que se traduce en sospecha de cualquier acto u organizacin que no est prevista por la autoridad, puede ser una forma abierta o encubrida de transgresin del receso poltico y por lo tanto, un delito.

Sin embargo, en el pas esta situacin ya era experimentada desde mucho antes. En Octubre de 1974 el Gobierno haba detenido al ex-Diputado de la Democracia Cristiana, Claudio Huepe, al sorprendrsele expresando opiniones contrarias al Gobierno en un Restaurante. Luego sera expulsado del territorio nacional. En ese mismo mes se haba prohibido el reingreso al pas del ex Vice Presidente de la Repblica Bernardo Leigthn, tambin por tener opiniones discrepantes del gobierno. Finalmente el 26 de Noviembre de ese ao, es expulsado de Chile, el ex-Senador don Ren Fuentealba, acusndolo de idntica culpa, debido a una delaracin a la Agencia France Press en que hablaba de las necesidades de reatablecer la vigencia de los derechos humanos en el pas. (ver los nmeros 2046 y 2053 de la Revista Ercilla).

El enemigo interno

En los considerandos del Decreto Ley 5 dictado el 12 de Septiembre de 1973, se puede apreciar que la declaracin del Estado o tiempo de Guerra, no se realiz para enfrentar realmente una guerra que estaba latente o en realizacin, sino debido a las siguentes razones expresadas:

" a) La situacin de conmocin interna en que se encuentra el pas; b) La necesidad de reprimir en la forma ms drstica posible las acciones que se estn cometiendo contra la integridad fsica del personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la poblacin en general; c) La conveniencia de dotar e las actuales circuntancias de mayor arbitrio a los Tribunales Militares en la represin de algunos de los delitos de la Ley 17.798 sobre Control de Armas, por la gravedad que envisten y la frecuencia de su comisin;

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d) La necesidad de prevenir y sancionar riguosamente y con la mayor celeridad los delitos que etentan contra la seguridad interior, el orden pblico y la normalidad de las actividades nacionales en las actuales circuntancias de mayor arbitrio a los Tribunales Militares en la represin de algunos de los delitos de la Ley 17.789 sobre Control de Armas, por la gravedad que invisten y la frecuencia de su comisin ; d) La necesidad de prevenir y sancionar rigurosamente y con la mayor celeridad los delitos que etentan contra la seguridad interior, el orden pblico y la normalidad de las actividades nacionales".

El 29 de Septiembre de 1973 se da a conocer en diferentes peridicos de Santiago, un anuncio por el cual la Jefatura de Zona en Estado de Sitio llama a la delacin masiva de quienes constituirian los enemigos de esta guerra.en su parte sustantiva el anuncio dice:

La patritica contribucin de todos los ciudadanos nos facilitar la eliminacin de los extremistas que an permanecen en la capital. Ellos son extranjeros sin patria y algunos chilenos fanatizados que no ven ms all de su odio y ansias de destruccin. DENUNCIELOS Proporcionando antecedentes concretos y oportunos a los siguentes telfonos o concurriendo personalmente a cualquier unidad militar . . "

La delacin, la traicin y la falta de principios ticos mnimos predominaron y fueron premiados. Esos constituan los pilar4es del nuevo orden jurdico, fundado en la guerra contra un enemigo interno desarmado.

Un testimonio sobre la naturaleza de la guerra que se libr, est contenido en una carta familiar del General de Brigada Area, Alberto Bachelet Martnez, fallecido sin atencin mdica, cuando se encontraba en prisin sometido a Consejo de Guerra. El 19 de Octubre de 1973 el General escribe lo siguente:

"Despus de mucho tiempo, talvez mil aos, es la primera carta que escribo. Digo mil aos, como podra decir 10 mil o 100 mil. Es que los das han sido demasiado largos y demasiado penosos.

La vida de repente tiene vueltas y revueltas a las que uno no estaba acostumbrado y tampoco pens que alguna vez existieran hechos que la hicieran cambiar tan bruscamente. Cuando la escala de valores se cambia vilentamente, cuando los conceptos, las ideas, o los ideales son destruidos, cuando en fin, todo el templo arquitectnico se derrumba, uno se encuentra indefenso, frente a algo absolutamente nuevo, frente a algo realmente opresor y fuerte. Y cuando uno ha sufrido la experiencia de esa opresin, preso e incomunicado por largo tiempo, con cargos infundados, verdaderas felonas y traiciones de personas que uno crea que eran sus amigos, entonces ya no se

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pienza, sino que se asegura que algo anda mal, que el mundo est loco o que uno ha estado equivocado durante 50 aos".

"Pero un poco de historia. El da del pronunciamiento militar, yo fui detenido y posteriormente dejado en libertad. Ese da (11 de Sept.1973) present de inmediato mi renuncia, la que obviamente fu aceptada. Entregu el auto fiscal y me fu a casa a empacar para irnos de la casa fiscal. Dos das despus fu allanado por patrullas militares, sin resultados por que no tena nada que ocultar; el da 14 de Septiembre fu llamado al Ministerio y ah, pasado a la Fiscalia de la Aviacin. Los cargos que se me formulaban : 1.- Vinculaciones con polticos extremistas. 2.- Depsito de fondos en una supuesta cuenta bancaria y dos cargos ms, que por insignificantes y mugrientos, ni siquiera vala la pena consignar. Estuve 26 das arrestado e incomunicado. fu sometido a "tortura" durante treinta horas (ablandamiento) y finalmente enviado al hospital de la Fach con una isquemia, que es la antesala del infarto. A pesar de este "tratamiento" y de los innumerables interrogatorios a que fu sometido, interrogatorios a que fueron sometidas otras personas (muchas), el fiscal termin envindome a la casa, bajo arresto domiciliario, mientras termina el sumario. Nada es concreto, ningn cargo existe (probado) contra mi ". . . . . . y continua ms adelante .. Me quebraron por dentro en un momento, me anduvieron reventando moralmente. Nunca pude odiar a nadie. Siempre he pensado que el ser humano es el ms maravilloso de esta creacin y debe ser respetado como tal. Pero me encontr con camaradas de la FACH, a los que he conocido por veinte aos, alumnos mos que me trataron como un delincuente o como un perro. Oficiales a los que siempre ayud, a los que siempre tend una mano, me dieron vuelta la espalda y recin ahora, en que los cargos han quedado desvirtuados, empiezan a mostrar la cara, empiezan a justificarse."

El 12 de Marzo de 1974 el General Bachelet muri en la carcl de Santiago, vctima del maltrato y los vejmenes que le infringieron sus propios compaeros de armas. Su esposa, Angela Jeria de Bachelet y su hija Michele de 23 aos fueron ms tarde encarceladas por veinte das en Villa Grimaldi, donde se les someti a apremios, malos tratos y vejmenes. En Marzo de 1975 el diario el Mercurio se neg a publicar un breve "In Memoria" para recordar la muerte del General.

Los fundamentos de este nuevo orden quedan tambien de manifiesto en un documento que bajo el ttulo de "POLITICAS A SEGUIR CON LOS MIEMBROS DE LA UNIDAD POPULAR" y firmado por el mdico militar Profesor Doctor Augusto Schuster Corts circul en esferas de gobierno.Los principales prrafos de este documento son los siguentes:

"se cree que el contingente de la Unidad Popular en el pas alcanz, en el periodo de su auge, un porcentaje cercano al 50 % de los votantes, cantidad esta que fu progresivamente disminu yendo hasta que alcanz el 43,5 de las elecciones de marzo de 1973.

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Aquellos que tomaron parte en este contingente pueden ser clasificados, en orden decreciente de peligrosidad y activismo, en varias categoras.

En primer lugar, tenemos a los extremistas , elementos fanticos desiquilibrados, altamente peligrosos por su agresividad y capaces de matar sin titubeos. Pueden ser extranjeros o chilenos, tienen serias inestabilides mentales y carecen de espritu de autocrtica, as como de una clara comprensin de sus acciones. Generalmente no son inteligentes y no poseen buena preparacin tcnica. SON IRRECUPERABLES.

"El segundo grupo est compuesto por activistas de alta peligrosidad e inteligencia , que son tcnicamente dotados y ejercen una influencia enloquecedora sobre sus grupos de trabajo. En un momento dado pueden llegar a ser violentos. SON IRRECUPERABLES.

El tercer grupo est compuesto por activistas ideolgicos , quienes, mientras reflejan caractersticas de los grupos antes descritos en cuanto a la peligrosidad, odian la violencia directa, prefiriendo ejercerla atravs de terceros . . . Este grupo debiera ser analizado meticulosamente cuales de ellos podran ser usados tcnicamente, sobreentendindose que deben estar bajo estricta vigilancia.

El cuarto grupo est compuesto por los militantes de los partidos de la Unidad Popular . . los cuales . . an cuando no son inmediatamente recuperables, es posible que con el tiempo puedan apaciguarse . . . Constituyen ellos una fuerza de trabajo que es altamente aprovechable en este pas .

El quinto grupo es aquel de los simpatizante de la U.P. , que sin ninguna peligrosidad, y con ms razn que el grupo mayoritario, pueden ser ganados con una inteligente y exitosa poltica . . . A nadie cabe duda alguna acerca de la aplicacin absoluta de la norma que establece que cualquir Jefe de Servicio identificado con la U.P . . cualquiera sea el grado de su compromiso, debera ser removido de su cargo.

. . . NO DEBEN PERMANECER EN EL PAIS, O LIBRE POR MUCHO TIEMPO, EXTRMISTAS O ACTIVISTAS, SEAN CHILENOS O EXTRANJEROS.

Los extremistas y activistas ms peligrosos deben ser deportados y otros neutralizados en algn lugar dentro del territorio nacional. Aquellos que son utilizables a causa de su menor peligrosidad y de su mayor capacidad tcnica, deben ser cambiados de su lugar de trabajo . . . Que quede en claro que estamos en una firme e inexorable actitud de eliminar todos los ELEMENTOS DESEQUILIBRANTES DE NUESTRA PATRIA . . "

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La doctrina de la Seguridad Nacional

Un elemento clave para conocer el nuevo orden legal y los fundamentos de la guerra que los miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden crean estar librando es la ideologia proclamada por la Junta Militar.que le anima, pues como qued establecido en la realidad, no se enfrentaron dos ejrcitos organizados y, el derecho a la accin militar empendida fu reducida en la amplitud y limitada solo a los primeros das. El verdadero propsito de la accin militar no era propiamente militar sino represiva, por cuanto el objetivo de "extirpar el cncer marxista", alcanz gran envergadura y moviliz todos los recursos de la guerra.

Pese a ello, la formulacin del discurso explcito de esta ideologa no ser hecho paulatinamente, culminando en el discurso del General Pinochet, el 11 de Septiembre de 1976.

El mencionado General y Presidente de la Junta de Gobierno es un especialista de uno de los componentes de la ideologa de la Seguridad Nacional, la Geopoltica. Para l, segn lo sostiene en su obra que lleva justamente, el ttulo "Geopoltica", esta disciplina " ha ido tomando su verdadera cause como ciencia de carcter poltico, constituyendo una disciplina del conductor poltico, que la aprovecha en la determinacin del objetivo poltico para llegar a proporcionar bienestar y flicidad al pueblo que dirige. De all que la considera una " herramienta del pensamiento y de la accin poltica".

Siguiendo la misma obra citada, la geopoltica articula los conceptos de Nacin, Estado, y en vinculacin permanente con ellos, los de la Uniddad Nacional y el Poder Nacional .

Los considerandos del Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno establecen la estrecha relacin que existe entre los conceptos de Estado, Nacin y Fuerzas Armadas . Esta ltima representan "organizacin que el Estado se ha dado"para resguardar la "defenza de su integridad fsica y moral y de su identidad histrica cultural ", valores " que son superiores y permanentes de la nacionalidad Chilena " .

El General Pinochet sostiene en la obra citada que " A partir de este siglo (el XVIII) se considera como un proceso inconsciente y necesario de la naturaza humana, colocndose al Estado por encima de la voluntad o el capricho de los indivivuos . El Estado es un organismo, en la personalidad mas elevada de la vida . Esta concepcin orgnica del Estado, considerando como una superpersona, como la forma mas elevada de la evolucin social, es captada integrlmente en Geopolitica " .

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Siguiendo en su pensamiento, el Presidente de la Junta seala que " el poder nacional es un factor social capaz de influir el sentimiento, pensamiento y volutad de la masa humana el orden interno o externo : es potencia que ordena con capacidad irresistible, ya sea en su propio ambito pues no existe otro poder capaz de anularlo (interior), sea hacia el exterior, donde solo es frenado por los otros Estados . "

De esta preeminencia del Estado surge naturalmente el hecho que la subversin, es el delito ms grave que puede cometerse contra la Nacin y el Estado . De all resulta claro que, como se expondr ms tarde en el discurso del 11 de Septiembre de 1976, la guerra toma mltiples fomas, por lo que no es necesario que ella sea desatada por el enfrentamiento de dos ejrcitos o cuerpos armados para definir que existe .

Para combatir en esta guerra moderna, de naturaleza tan diferente, se hace necesario construir una institucionalidad que se centre en el cumplimiento del "Objetivo Nacional" y que necesariamente se aparta del antiguo orden de valores que animaba el orden instituido hasta entonces .

El Estado de Guerra Interno

Mediante los Decretos leyes 3,4 y 5 dictados, el da 11 de Septiembre el primero y el segundo y, el 12 el tercero, el pas entro en la etapa de la emergencia permanente que an no ha concluido. El estado de sitio y el de emergencia organizaron militarmente el control del pas . La Junta asumi la calidad de General en Jefe de las fuerzas que operaban y se designaron los Jefes de zonas a altos Oficiales de los distintos cuerpos militares.

Complementando este sistema, el Decreto Ley 5 declar, "interpretando el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio decretado por conmocin interna, en las circunstancias que vive el pas, debe entenderse "estado o tiempo de guerra" para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo que establece el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales y, en general, para todos los dems efectos de dicha legislacin".

La acumulacin de facultades que trajo consigo la dictacin de los decretos aludidos, entreg al poder ejecutivo la capacidad de restringir los derechos fundamentales de la siguiente manera:

En virtud del Estado de Sitio, la Junta puede trasladar las personas de un departamento a otro y arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean crceles ni otros destinados a detencin o prisin de reos comunes;

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Por la dictacin del Estado de Emergencia, los Jefes de Plaza de todos los departamentos del pas pueden: controlar la entrada y la salida de la zona de emergencia a su cargo, el trnsito de personas en su interior y someter a vigilancia de la autoridad a quienes considere peligrosos; disponer la evacuacin total o parcial de los varrios, poblaciones o zonas que estime necesario tanto para la defenza de la poblacin, como, para el mejor efecto de las operaciones militares dentro de su zona; publicar bandos en los que se reglamentan las normas que debe acatar la poblacin; hacer uso de los locales particulares que sean necesarios para el cumlimiento de su misin; dictar las rdenes necesarias para la requisicin, almacenaje y distribucin de todos los articulos necesario para el auxilio de la poblacin civil; prohibir la divulgacin de noticias de caracter militar, estableciendo la censura de prensa, telegrfica y radiotelegrfica que estime necesaria; reprimir la propaganda antipatritica, cualquiera sea el medio que ella emplee; impedir que se divulguen noticias verdaderas o falsas que puedan producir pnico en la poblacin civil o desmolarizacin de la las Fuerzas Armadas.

De conformidad con el "estado o tiempo de guerra" que establece el decreto ley 5, entran en funciones los Tribunales Militares de tiempo de guerra y mediante lo dispuesto en los artculos 3 y 4 de dicho decreto de aumentan considerablemente las penas para los delitos contemplados en la Ley 17.798 sobre contol de armas, y la Ley 12.927 sobre seguridad interior de estado.

Las consecuencias inmediatas de esta juridiccin de guerra son fundamentales las siguentes:

Mientra de desarrolla la indagatoria a cargo de un Fiscal, el inculpadono posee la cualidad jurdica de procesado, no es parte en el juicio que se le sigue en su contra y por ello no puede solicitar diligencias probatorias que permitan demostrar su inocencia o disminuir su culpabilidad, alegar eximentes o atenuantes. Sin embargo se pueden desarrollar en su contra, todas las diligencias destinadas a demostrar su culpabilidad. Por esa misma razn, la asistencia de los abogados en apoyar el derecho de defensa del acusado, solo comienza una vez que se conocen los cargos en su contra. La defensa se reduce a una presentacin escrite la que se da lectura ante el Consejo de Guerra.

Este Consejo se compone de cinco integrantes, cuatro de los cuales no son letrados (Abogados), sino Oficiales de las Fuerzas Armadas, que habitualmente no tienen ninguna experiencia en la administracin de justicia. El quito se un abogado.

Las penas habituales contenidas en la legislacin son aumentadas por el hecho de habese cometido los delitos en tiempo de guerra.

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Finalmente hay que dejar nota, que en este caso y por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema y contra las teoras de los especialistas, la Corte Suprema consider que estos Tribunales no estaban bajo la superintencia directiva, correccional y econmica de este tribunal, contradiciendo en forma expresa el tenor del artculo 86 de la Constitucin Poltica de 1925 que no haba sido objeto de modificacin o derogacin alguna hasta esa fecha.

Lo anterior significa que frente a las sentencias de los Consejos de Guerra, no existen los recursos de apelacin, casacin o cualesquiera otra que pudiera permitir revisarla o corregirla si se produjieron vicios de procedimiento o graves errores en la interpretacin de la ley o la ponderacin de las pruebas.

Para completar la organizacin institucional de la guerra, el decreto ley 8 del 12 de Septiembre de 1973 deleg a partir de esa fecha en los respectivos Comandantes en Jefe de las Unidades Operativas del territorio nacional, las atribuciones de los artculos 74 y 77 del Cdigo de la Justicia Militar confiare a esta Junta Militar de Gobierno que se refieren tanto al ejercicio de la juridiccin militar y a la de dictar bandos en el territorio que corresponda a cada una de dichas autoridades. Estos Bandos son obligatorios para toda la poblacin.

Al mismo tiempo que se dictan las disposiciones sealadas, se establece el toque de quieda, que en los primeros das se extendi desde las 18,30 horas hasta las 12 horas, luego de 18,30 a las 10 hrs, despus 19 a 7 hrs, para y finalmente se estabiliza a partir del 30 de Septiembre desde las 20 horas hasta las seis de la maana.

Militarizacin de Carabineros de Chile

El 27 de Abril de 1974 culmina el proceso de traslado de Carabineros de Chile, desde su dependencia del Ministerio del Interior al de Defensa, crendose en este Ministerio la Subsecretra de Carabineros.

El decreto Ley 444 recuerda para ello los principios sustentados en el Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno, reiterando que las instituciones armadas enttre las que est Carabineros, "representan la organizacin que el Estado ha generado para el resguardo y defensa de su integridad, su acervo moral e identidad histrica cultural, valores trasendentes superiorer y permanentes de la chilenidad"

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Al mismo tiempo indica que la experiencia desarrollada desde el 11 de Septiembre, mostr la cohesin y unidad de los institutos armados y que para mantener esta unidad de doctrina y accin, para sustraer a Carabineros de la dependencia de un Ministerio como el del Interior, preocupado y absorbido en la poltica contingente y al instrumentalizacinde ese cuerpo armado, como sucedi en el pasado reciente, se hace necesario dar este paso .

De este modo, Carabineros de Chile comienza a realizar sus tareas policiales, como integrante de la Fuerzas Pblica, como un miembro ms de las fuerzas militares dependientes del Ministerio de Defensa, establecindise una Comisin especial que estudiar las modificaciones que habrn de hacerse al Cdigo de la Justicia Militar .

La legislaci6n penal vigente sufre modificaciones, agravando las penas existentes, como sucede con el D.L. N5 del 22 de septiembre de 1973 que modifica la Ley de Seguridad del Estado y la de Control de Armas y el Cdigo de Justicia Militar.

La institucionalidad del golpe tiene como uno de sus primeros objetivos destruir el tejido social sobre el cual se haba construido el sistema poltico. Para este efecto, se dictan decretos leyes que ilegalizan 1os partidos polticos y 1os sindicatos (D.Ls. 77 y 133) al tiempo que se declara en calidad de interinos a 1os funcionarios de la administracin del Estado (D.L. N6), disuelve el Congreso nacional (D.L. N27) y se declara en receso a los partidos polticos no comprendidos en el D.L. N77 (D.L. N78).

Durante el periodo que va del 11 de septiembre a fines de 1973, se construyen las bases institucionales del aparato represivo y de la nueva forma de relacin entre el Estado y la sociedad civil. En el transcurso de 1os aos restantes, la legislacin producir los ajustes necesarios, sin modificar o alterar substancialmente las bases.

En consecuencia, es relevante en este periodo la legislacin que procede a cambiarle el carcter al Estado: D.L.s. 1, 5, 25, 27, 77, 78, 119, 128, 130, 175, 208, etc. Por otra parte, se acenta el carcter represivo del rgimen a travs de varios instrumentos, en concordancia con el cambio del carcter del Estado D.L. 8- 3, 4, 5, 23, 77, 78, 8l, 133 y 175.

Finalmente, numerosos D.L.s. procedieron a desmantelar las organizaciones sindicales, a desconocer las conquistas de los trabajadores, a facultar a los patrones para el despido indiscriminado, etc.

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El segundo periodo de la primera fase, que va de enero a junio de 1974, se caracteriza por; la voluntad de darle una imagen de racionalidad a la represin, estableciendo normas de comportamiento para los aparatos de seguridad, periodo que culmina con la institucionalizacin de la DINA con el D.L. 521 del 17 de junio de 1974.

Durante la primera fase no existe una concepcin definida sobre el modelo econmico ni sobre poltica econmica. Se manifiesta, sin embargo la voluntad de poner fin a las reformas que afectaban el derecho de (D.L. 208), establecer una legislacin liberal en materia de mercado (D.L.s. 211 sobre libre competencia, 83 sobre trmino de la fijacin de precios, 110 sobre blanqueo de capitales, etc.), todo y lo cual se aplica mientras se reprime a la clase trabajadora impidindole 6U derecho a ejercer la defensa legal.

E1 agotamiento del Estado se hace bajo un clima de terror generalizado, en el cual da a da desaparecen personas, son asesinadas otras, y muchas encarceladas y torturadas. Otro aspecto que es necesario mencionar la constituye la Declaracin de Principios de la Junta de Gobierno que no hace sino reafirmar la doctrina expresada en la leglslaci6n dictada y en 10B discursos polticos de las autoridades militares.

Las proclama militar del 11 de septiembre de 1973 puso fin a la institucionalidad democrtica expresando que las Fuerzas Armadas se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el mando de la Nacin, con el patritico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas. E1 Decreto Ley N1, publicado en el Diario Oficial de 18 de septiembre de 1973, agregaba en su numero 3 que la Junta garantizar la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetar la Constitucin y las leyes de la Repblica, en la medida en que la actual situacin del pas lo permita para el mejor cumplimiento de 1os postulados que ella se propone.

E1 Decreto Ley citado no seala cules son 1os poderes o atribuciones que asume la Junta de Gobierno y cules eran las instituciones a las que se pona fin o se suspendan en sus funciones. Slo seal6 en su articulo 1 que las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de Carabineros asuman el mando de la Nacin para agregar en el articulo 3e que se garantizara la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial.

En la tarde del 11 de septiembre en una audicin televisada, el Presidente de la Junta Militar, General Augusto Pinochet, anunci6 que el Congreso Nacional se cerraba hasta nuevo aviso. Horas antes el Presidente de la repblica, Salvador Allende Gossen, titular del Poder Ejecutivo, haba muerto despus que las tropas militares a6altaran la casa de gobierno. En consecuencia, sin declaraci6n formal la Junta Militar asuma 1os poderes ejecutivo y legislativo. Slo dos meses ms tarde, mediante el Decreto Ley 128, fue clarificado el estatuto jurdico del ejercicio institucional de la Junta, al expresar que

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la asuncin del Mando Supremo de la Naci6n supone el ejercicio de todas las atribuciones de las personas y rganos que componen los Poderes Legislativo y el Poder Constituyen

La Constitucin Poltica vigente al momento del golpe militar continu rigiendo, en la medida en que la actual situacin del pas lo permita para el mejor cumplimiento de los postulados que el nuevo rgimen se propuso. (Art. 3 del D.L. 1).

Inmediatamente se dictaron varios Decretos Leyes que decretaron el Estado de Guerra Interno y, por lo mismo, la suspensi6n de 1Q8 derechos fundamentales garantizados en la Constitucin Poltica. En los considerandos del citado Decreto Ley N 1 se sealaba que la Fuerza Publica representa la organizaci6n que el Estado se ha dado para el resguardo de su integridad fsica y moral y de su identidad histrico - cultural.

Pasados 1os primeros das de represin militar pura sobre la poblacin, tildada como enemigo por un verdadero ejrcito de ocupacin, el nuevo rgimen comenz6 a dar forma a su nueva institucionalidad mediante la dictaci6n de una legislaci6n destinada a destruir la base sobre la cual se sustentaba el sistema poltico, con el objeto de concentrar el poder poltico.

Las medidas legislativas y los actos de fuerza de6tinados a efectuar tal operacin poltica se dirigieron en dos direcciones: ~ prinero rvocar la ruptura entre sistema politico y la sociedad civil > undo lugar, en controlar militarmente la sociedad civil. La primera funci6n se realiza mediante la ilegalizacin de algunos de 1os partidos polticos, la suspensin de otros y la disolucin de los mecanismos institucionales, como la caducidad de los registros electorales, del Congreso Nacional y del Tribunal Constitucional. En definitiva suspendiendo todos los derechos polticos garantizados por la Constitucin Poltica vigente (1925).

La segunda operaci6n se realiza cancelando la personalidad jurdica de la Central Unica de Trabajadores (CVT), prorrogando el mandato de las directivas de Juntas de Vecinos, Centros de Madres y dems organizaciones comunitarias y funcionales, las que por cierto ya haban sido "depuradas" de dirigentes afines al gobierno constitucional, suspendiendo el derecho de reunin y de asociacin. E1 control institucional de la sociedad civil y del sistema poltico, va acompaado de la penalizacin de toda actividad poltica y de medidas represivas que se traducen en detenciones y allanamientos ilegales, desaparecimientos, torturas, violacin al derecho de defensa, todo lo cual es parte de una campaa del terror destinada a inmovilizar a la sociedad civil.

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E1 D.L. N 77 seala como misin del nuevo Gobierno extirpar de Chile el marxismo y dar vida a nuevas formas institucionales que permitan restablecer una democracia moderna y depurada de los vicios que favorecieron la accin de sus enemigos . Por tal motivo se prohibieron y disolvieron, considerndose asociaciones ilcitas, 1os Partidos Comunista, Socialista, Unin Socialista Popular, Movimiento de Accin Popular Unitario, Radical, Izquierda Cristiana, Accin Popular Independiente y todas aquellas entidades, agrupaciones, facciones, o movimientos que sustenten la doctrina marxista o que por sus fines o por la conducta de sus adherentes sea sustancialmente coincidentes con los principios y objetivos de dicha doctrina y que tiendan a destruir o a desvirtuar 1os propsitos y postulados fundamentales que se consignan en el Acta de Constituci6n de la Junta. (Art. 1.) .

La pertenencia a este tipo de agrupaciones importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse, promoverse o inducir a su organizacin. (Art. 2.). Se sanciona la organizacin y la propaganda de la doctrina marxista o de otra sustancialmente concordante con sus principios, y objetivos (art. 3 y 4.), pudiendo aplicrsele a los infractores penal de presidio, relegacin o extraamiento, menores en su grado medios a mximo (541 dias a cinco aos), pena aumentada a un grado en caso de Estado de Emergencia, de Sitio o de Guerra Interior.

E1 Decreto Ley 78 de 1973 declar en receso todos los partidos polticos y entidades no comprendidas en el Decreto Ley 77.

Se fundament el mismo en la situacin de excepcin que atravesaba el pas y en las exigencias que impona el cumplimiento de 1os postulados del Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno.

Se reconoca asimismo en dicha norma que la medida se adoptaba por la necesidad de contar con la mayor expedicin en el cumplimiento de 1os postulados que la Junta de Gobierno se ha propuesto y la imposibilidad de someter entonces a los requerimientos legislativos al procedimiento ordinario para la dictaci6n de las leyes y evitar daar el propsito de poner en marcha el restablecimiento de la constitucionalidad, para lo cual se disuelve el Congreso Nacional mediante el Decreto Ley 28 de 1973 y se elimina el rgimen municipal de carcter democrtico mediante el Decreto Ley 25, reemplazndolo por otro en el cual el poder lo ejerce la Junta Militar.

Las modificaciones o mejor dicho la ruptura de relaciones y institucionales democrticas entre la sociedad civil y el Estado sirve de fundamento a su propio autor para suspender el rgimen normal de actividad poltica partidista en el pas.

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Durante este periodo los partidos, entidades, agrupaciones, facciones o movimientos polticos declarados en receso deben abstenerse de toda actividad mientras no se dicte un reglamento que determine los alcances y modalidades a que estar sometido dicho reces0. En junio de 1974 se dict el Decreto Ley 436 que penaliz la infraccin al receso poltico establecido en cl citado D.L. 78.

E1 control militar de la sociedad civil se realiza en el marco normativo del Estado de guerra interno constituido por los siguientes Decretos Leyes: E1 D.L.N8 (facultades de 1osComandantes Militares en caso de guerra interna), N3 (estableci el Estado de Sitio), N4 (Estado de Emergencia), N5 (Estado de Guerra). En virtud de estos Decretos Leyes los militares procedieron a dictar Bandos Militares restringiendo las libertades pblicas, prohibiendo las reuniones, la libre circulacin de personas y de bienes, mediante el toque de queda se restringi la 1ibertad de movilizacin, se impuso la censura, etc. E1 Bando 32, dictado por el Jefe de Plaza de Santiago, estableci6 la ejecuci6n inmediata de toda persona que fuere sorprendida durante el Estado de Sitio imprimiendo o difundiendo, por cualquier medio, propaganda subversiva y atentatoria contra el Supremo Gobierno. Por otra parte, como corolario del nuevo carcter del Estado, la legislaci6n penal sufri modificaciones agravndose las penas para varios hechos considerados delitos bajo otras circunstancias como sucede con la Ley de Seguridad del Estado dictada para proteger el sistema democrtico. E1 D.L. 5 del 22 de septiembre de 1973 modific la Ley de Seguridad del Estado, la de Control de Armas y el Cdigo de Justicia Militar.

La nueva institucionalidad y 1os hechos polticos producidos por el gobierno militar tuvieron por objeto destruir el tejido social sobre el cual estaba construido el sistema poltico, declarndose la guerra a las fuerzas de izquierda; sin embargo 6e trata de una guerra sin control y sin normas, y cuyo objetivo era vencer a cualquier precio, tal como ya lo proclamaba la Doctrina de Seguridad Nacional, poco conocida por el pblico chileno en esa poca.

Adems de las normas que surgen al fragor de esta guerra interna, expresada en los Bandos Militares y en los juicios sumarios, el nuevo rgimen utilizar diversos mtodos para cumplir los objetivos propuestos; delacin masiva, la que se practica mediante avisos en los diarios y la radio; detencin ilegal contado de desaparecimiento; ley de fuga; etc.

Diversas campaas publicitarias contra el marxismo y los polticos le dan a la campaa del terror, con lo cual se pretende paralizar a la sociedad civil; conjuntamente se distan diversas normas destinadas a ejercer el control militar de sta: ilegalizaci6n de la CUT, (D.L. 12), control de las organizaciones en general (D.L. 349), se declara en calidad de interino al personal de la Administracin del Estado (D.L. 6), se faculta a los patrones para despedir personal por causale6 de carcter pol tico (DL. 32). .

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E1 sistema poltico es destruido totalmente, ilegalizando a los partidos polticos que sostuvieron a la Unidad Popular y dems partidos marxistas (D.L.77), decretando el receso de 1os dems partidos, {D.L. 78), al mismo tiempo se disolvi el Congreso Nacional, (D.L. 27) y el Tribunal Constitucional (D.L. 119).

Todos estos elementos, independiente del quiebre institucional, configuran el Estado de Guerra Interno en el cual no existen dos fuerzas militares que se confrontan u oponen, sino un ejercito de ocupacin que impone la ley de la guerra sobre un pueblo desarmado. La nica poltica es la del terror para aplastar a un enemigo considerado poltico.

Durante la primera fase la poltica de la guerra incluye la creaci6n de organismos represivos secretos, como la DINA, creada por el General Contreras en noviembre de 1973 y formalizada en junio de 1974 mediante el Decreto Ley 521. Durante siete meses este organismo ejerce una represin clandestina no sometida a control alguno, bajo la exclusiva responsabilidad directa del General Augusto Pinochet. Conjuntamente con este carcter de la represin, el Estado ejerce otra ms institucionalizada, rodeada de algunos formalismos como sucede con los juicios sumarios y con los Consejos de Guerra.

Un rol fundmental juegan los servicios de inteligencia para la construiccin del nuevo orden legal durante esta primera fase. Los servicios de seguridad

En un comienzo la persecusin poltica y la guerra interna fu llevada a cabo por el conjunto de las fuerzas armadas y las fuerzas policiales, incluidos los numerosos cuerpos de seguridad existentes, pero a medida que los meses fueron trascurrieron, estos ltimos van adquiriendo revelancia, hasta transformarse, junto a la policia civil y uniformada, en los cuerpos especializados de esta funcin determinante para la vigencia de los derechos humanos.

Estos Servicios, originalmente definidos en funciones especficas, que responden a necesidades de cada rama de los institutos militares, cambian esta orientacin para concentrarse en la defensa del rgimen que encabeza la Junta.

Cada rama de las FFAA contaba con un servicio y Carabineros tambem tena el suyo. Sin embargo desde muy temprano, el entonces Coronel, Manuel Contreras, apoyado en su experiencia represiva ganada en los prmeros das en Tejas Verdes, promueve la formacin y desarrollo de una fuerza de seguridad nueva, por mltiples razones diferentes a las existentes y que depende directamente del General Pinochet, an cuando est bajo el mando inmediato del mencionado Coronel. Esta es la DINA.

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1. El servicio de Inteligencia Militar ( SIM ) Este es el servicio de seguridad que mayor desarrollo tena en el momento del Golpe de Estado y haba tenido un papel muy importante en las actividades previas al derrocamiento del Gobierno Constitucional. En los hechos haba desarrollado las tareas de infiltracin en el "enemigo", como as mismo en el fichaje de los integrantes de los Partidos Polticos y las organizaciones sociales que apoyaban al Gobierno que seria derrocado.

A fines de 1973 y los primeros meses se 1974 juega un papel relevante en la detencin de quienes apoyaban al gobierno destituido, tanto directamente, como tambien asesorando las fuerzas uniformadas, indicndoles los nombres y lugares que deben ser detenidos y allanados.

En un comienzo los arestos sern realizados por personal uniformado, que se moviliza en vehculos de la institucin, pero muy pronto esta tarea es asumida por personal de civil en vehculos sin identificacin.

Las vctimas son llevadas a regimientos y recintos militares, donde sern interrogadas, bajo la constante aplicacin de torturas fsicas y morales, u otras formas de apremio. Paulatinamente, con el desarrollo de la DINA, este servicio ir transfiriendo esas funciones a esta nueva organizacin, pero en provincias ello durar mucho tiempo e incluso se desenterar del todo.

Durante 1974 este Servicio de Inteligencia estuvo acargo del General Polloni a quien suceder en el cargo el General Odianier Mena a comienzos de 1975.

2. El Servicio de Inteligencia Nacional ( DIN)

Este servicio aparece pblicamente varios meses antes del pronunciamiento militar, pues a l corresponde la represin de la incipiente asociacin de los marinos (Sub oficiales y tropa) que se preparaban a defender el gobierno institucional ante la eventualidad del golpe.

Desde el 11 de Septiembre su actividad se concentr en las bases navales de Concepcin y Valparaso, donde ocupan el principal papel en las tareas represivas, suspendiendo a los otros cervicios a sus orientaciones.

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Sus principales centros de interrogatorios, incomunicacin y tortura de los detenidos, fueron: la Academia de Guerra Naval, el Cuartel Silva Palma, y en un comienzo el Buque Escuela "Esmeralda", en Valaraso; y el recinto de la Base Naval y el Fuerte Borgoo, como tambin el Fuerte abandonado en Isla Quiriquina, en Talcahuano.

Paulatinamente la Dina tambien llegar a esas ciudadas, pero los procedimientos de relevo no sern tan claros como en el caso del SIM ya anotado.

3. El Servicio de Inteligencia de Carabineros (SICAR)

En ningn instante este Servicio ocupar un papel central en la guerra desatada contra los adherentes al Gobierno depuesto, apareciendo en la prctica subordinado a los otros cervicios.

Antes del pronunciamiento no exista el SINCAR, sino la Comisin Civil de Carabineros (con un papel similar al de investigaciones) y la Brigada de Servicios especiales, destinada a la represin de trabajadores, estudiantes y pobladores en sus manifestaciones pblicas.

El Sicar adquiere importancia en algunas ciudades, como el caso de Antofagasta, donde opera con su sede el edificio antiguo de la Iglesia de "La Providencia", y tambin, porque posteriormente con el desarrollo de la DINA, tanto este servicio como el cuerpo de Carabineros cumplirn los arrestos de las personas buscadas por ella, o entregarn a la DINA los detenidos que esta les exige.

Tambien Carabineros cumlir funciones de vigilancia en los lugares de funcionamiento de la DINA.

El SICAR ocupar como centros de interrogatorios las comisaras y el cuartel de la Brigada de Servicios Especiales, donde tambien ser frecuente la denuncia de torturas. Su Director fu el Coronel de Carabineros Rubn Romero.

4 . El Servicio de Inteligencia de la Fuerza Area (SIFA)

Este servicio le cupo una destacada participacin en las acciones represivas desde un comienzo. A partir del 11 de Septiembre se acumulan las denuncias sobre su capacidad profesional y sofisticada para aplicar tortura a los detenidos.

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Una vez iniciada la ofensiva selectiva contra los partidos de izquierda, promediando el primer semestre de 1974, este Servicio se concentra de preferencia en el MIR y a partir de Junio de ese ao, se constituye en el segundo cuerpo de importancia represiva, despus de la DINA.

Su personal lo componen oficiales, sub-oficiales, soldados y conscriptos de la Fueza Area de Chile (FACH), pero se supo tambien que con l colaboraron militantes de Patria y Libertad. Su direccin estuvo al mando del comandante de la Aviacin W. Ceballos, teniendo como segundo al oficial Fuentes Morris (Wally). 0 An cuando los centros de operacin cambian continuamente, durante el fin de 1973 se usaron principalmente la bases areas de Colina y el Bosque, y en menor medida la Academia de Guerra de la Fuerza Area. Ms tarde, en 1974, ser este ltimo recinto su principal centro, lo que dur hasta Enero de 1975, en que los detenidos dern trasladados de all a otros lugares, tales como El Campo Ritoque, la Penitenciaria de Santiago, la casa habitacin ubicada en Maruri 650 y Apoquindo 3182 y la Base de Colina.

En esa oportunidad se tiene conocimiento que el Comandante Ceballos sera sometido a un proceso de justicia militar por "alta traicin a la patria"y que se disolvera el SIFA, sin embargo nada de ello resulta cieto, e incluso se vuelve a tener noticias que en la Academia de Guerra es usado como sede el SIFA.

Los integrantes del SIFA actuan de civil y se movilizan en camionetas C-10 y automviles que se han sustraido a los propios detenidos, los que son confiscados de hecho.

Despus que en 1973 realizan la persecusin de los propios cuadros de la Fuerza Aerea que sern procesados por no adherir al Golpe de Estado contra el gobierno que haban prometido respetar, quienes sern llamados los costitucionalistas, paulatinamente se concentran en la persecusin de la izquierda y principamente el MIR. Muchos de sus perseguidos mueren y todos sus torturados, incluyendo el personal procesado de la propia institucin de la Fuerzas Armadas.

En relacin con su actividad contra el MIR se produce la nica dificultad grave con la DINA, pues ambos compiten por tener la exclusividad de esta operacin, sin que les sea concedida nunca.

Durante la primera fase se utiliza la legislacin represiva existente a la cual se le agravan las penas, pero al mismo tiempo en virtud de las facultades que poseen los Jefes de

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Plaza en virtud del Decreto Ley 8 del 12 de septiembre de 1973, se aplican sanciones ms estrictas que las contempladas en la legislacin represiva como sucede con los Bandos Militares que sancionan con la pena de muerte las publicaciones clandestinas que afectan al gobierno.

5. La Direccin de inteligencia Nacional (DINA)

Este servicio es creacin de la Junta Militar de Gobierno y desde su fundacin, al margen de toda legitimidad, en noviembre de 1973, han dependido directamente del Presidente de la Junta, el General Augusto Pinochet Ugarte y su mando del Coronel y luego General, Manuel Contreras.

Su fundacin fu secreta y de ella dej testimonio formal el artculo 11 del Decreto Ley N. 521, parte de cuyo texto fu publicado en el Diario Oficial el 18 de Julio de 1974, mantenindose los arts. 9,10, y 11 en calidad de "reservados", es decir no conocidos por el pas.

El citado artculo reservado dice ala letra que, "la Direccin de Inteligencia Nacional ser la continuadora legal de la Comisin denominada DINA, organizada en Noviembre de 1973.

Desde sus inicios sus actividades aparecen como estrechamente vinculada al SIM, intercambiando prisioneros y mantenindose una estrecha realacin entre el centro de interrogatorios y torturadas de Calle Londres n.42 de la DINA y el del SIM en Tejas Verdes, cuyo recinto haba sido dirigido por el propio Contreras.

Cuando el 31 de Diciembre de 1973 se funda la Secetaria Nacional de Detenidos (SENDET), se establece en ella el "Departamento de inteligencia", cuyo abjetivos es "fijar las normas por las cuales se realizan los interrogatorios de los detenidos, determiar el grado de pelogrosidad de estos y mantener una coordinacin permanente con los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas, de Carabineros e Investigacines, con el fin de intercambiar y mantener al da las innformaciones de que disponen". Se ha sostenido que esta fu la primera forma de operacin "legal" de la DINA.

Sin embargo era evidente en esa fecha que la Dina ya haba sombre pasado las atribuciones que all se sealan.

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El personal de la DINA ser seleccionado por Contreras entre el personal del SIM, del Ejrcito y de antiguos militantes de Patria y Libertad, junto a los cuales se contrata personal entre la poblacin marginal, mucho de los cuales con prontuario penal, lo que se expresa su "trabajo" con particulares demostraciones de sadismo y patologas mentales.

En general se busca personal joven entre 20 y 30 aos, quienes visten, de sport y pelo largo o normal. Los funcionarios de la Dina buscan la creacin de redes de contacto en la administracin pblica, universidades, liceos, empresas comerciales e industriales ,y en los barrios populares.

Opero desde casas secretas donde suceden los interrogatorios y la tortura que causa numerosas muertes. Adems posee dos edificios para sus oficinas centrales: ubicado en la calle Belgrano 11, ex local del Instituto Forestal, donde funciona la Central de Procesamiento de Informacin, con equipos de computacin y apoyando en tcnicas bajo la direccin inmediata del Coronel Contreras; el otro en la calle Presidente Rios n.6, en la esquina de la Alameda Bernardo O'Higgins, que es un edificio de 7 pisos, pero que adems ocupan otras dependencias estatales y particulares. En este ltimo se instalar una moderna planta telefnica y de comunicaciones, adquirida a la ITT, la que trabaja con al asesora de esa misma compaia.

En un comienzo la Dina utiliza los vehculos frigorficos que haba importado CORFO, para el traslado de carne y pescado antes del Golpe. Luego importar sus propios vehculos, entre los que figuran las camionetas C-10 Chevrolet y otros autos que toman de sus vctimas.

Las detenciones se realizan sin apego a formalidad legal alguna y la persona es llevada a una crcel secreta, siendo el arresto y el lugar donde se efectua sistemticamente negados en un comienzo, lo que trae consigo que todo detenido sufre un periodo de desaparicin, para ser puesto arresto por estado de sitio despus.

La tortura se practica abundantemente y muchos de los detenidos desaparecidos fueron vistos, por otros prisioneros, en estados crticos causados por la tortura.

La Dina se ir desarrollando y su estructura y funcionamiento se consolidarn solo una vez que se dicta el decreto ley 521 aludido. De ello se tratar en el periodo siguente.

El abandono de la justicia

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Dentro de ste clima el aparato del Estado se va acomodando a su nuevo carcter. E1 Poder Judicial, por intermedio de su Presidente saluda el advenimiento del nuevo rgimen, al tiempo que los recursos de amparo son rechazados por las Cortes. Los jueces durante toda esta primera fase no acceden a ninguna diligencia importante destinada a esclarecer los hechos que se investigan.

Algunos pocos Jueces que se aventuran son amedrentados o simplemente sus resoluciones son desobedecas. La Corte Suprema renuncia a ejercer el control disciplinario y Jurisdiccional sobre los Consejos de Guerra a pesar que le autorizaba tal atributo o facultad. (Art. 79 de la Constitucin Poltica del Estado).

E1 Presidente de la Corte Suprema, en su cuenta de inauguracin del ao Judicial de 1974, al tiempo que celebraba la ruptura del rgimen democrtico, hacia mofa de quienes solicitaban amparo de las Cortes. E1 aparato del Estado qued rpidamente sometido al tiempo que el sistema poltico era vaciado de contenido al establecerse una nueva forma de relaci6n entre la sociedad civil y el Estado: una relaci6n dc guerra y de terrorismo de Estado. Este comportamiento de la Administracin de Justicia se mantendr con ciertos altibajos durante topdo el rgimen, como lo veremos en una captulo ms adelante dedicado al tema.

E1 D.L. N 1 estableci6 que la Junta, en el ejercicio de su misi6n respetar la Constituci6n y las leyes de la Repblica, en la medida que la situaci6n del pas lo permitiera. E1 D.L. NS, declar el estado de sitio en grado de tiempo de guerra, considerando la necesidad de reprimir en la forma ms drstica posible las acciones que se estaban cometiendo contra la integridad fsica del personal de las FF.AA., de Carabineros y de la poblacin en general, y la necesidad de prevenir y sancionar rigurosamente y con la mayor celeridad los actos delictivos que "atentan contra la seguridad y la normalidad de las actividades nacionales.

De esta manera se construye ron las bases de la nueva institucionalidad, las que reflejan una profunda desconfianza hacia la capacidad del individuo como persona libre, sometindola en consecuencia a un sistema que se sostiene por la fuerza de las armas y que, por lo mismo, facilita la explotacin aguda de los trabajadores. Las etapas posteriores, que reseamos en estos apuntes, son la expresin y desarrollo de las bases construidas bajo la relacin de guerra y de terrorismo de Estado y slo aportaran estas nuevas etapas, como hecho original, la promesa de los plazos para el ejercicio de determinados derechos polticos limitados.

SEGUIDA FASE: Institucionalizacin del Modelo Econmico y Poltico.

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En la primera fase destacamos la construccin de las bases del modelo poltico. En esta segunda se lleva a efecto el desarrollo de tales bases. Tambin comienza a surgir una lnea ms definida en materia econmica. La segunda fase comienza con la institucionalizacin de la DINA, Junio de 1974, y finaliza con el discurso de Chacarilla, julio de 1977.

A1 institucionalizarse la DINA, la represin que sta ejerca en forma clandestina desde noviembre de.1973, continu teniendo tal carcter debido a que se ejerca secretamente, negando el gobierno haber cometido violaciones a los derechos humanos.

El 11 de Julio de 1974, al justificar el cambio de gabinete ministerial, el General Pinochet anuncia el inicio del "segundo perodo en el proceso de reconstruccin nacional" ; por su parte, la Junta de Gobierno, el 14 de Junio, acuerda dar vigencia legal a la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA) y el 17 se da un Estatuto, de acuerdo con el cual considera que "los Poderes del Estado aparecen entregados a rganos distintos" (1) y el General Pinochet asume el cargo de "Jefe Supremo de la Nacin", el que ms tarde ser elevado al ttulo de "Presidente de la Repblica de Chile". Poco tiempo despus, el 11 de Septiembre, se pone trmino al "estado de guerra interno" y el pas comienza a conocer el "estado de sitio" en el "grado de defensa interna". Por ltimo es bueno sealar que en el nuevo gabinete ministerial es nombrado el seor Jorge Cauas, con el cual una nueva doctrina econmica comenzar a establecer la poltica de esta rea.

En los primeros minutos del 30 de Septiembre de 1974, son asesinados en Buenos Aires, el General Carlos Prats y su esposa, estando a cargo de la seguridad de ambos, el General Reynaldo Bignone.

Instituciones del Estado terrorista

El 18 de Junio de 1974 aparece publicado en el Diario Oficial el Decreto Ley N.521, que segn su ttulo, crea la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA), lo que no es efectivo en un sentido estricto, pues, como ms tarde se sabr, este organismo estaba en funciones desde, por lo menos, Noviembre de 1973.

Hasta ese momento se supona vigente el artculo 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, segn el cual "la fuerza pblica est constituida nica y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de Carabineros, instituciones esencialmente profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y no deliberantes". El nuevo decreto crea un cuerpo armado distinto, que no se integra a los existentes y que asume funciones absolutamente extraordinarias.

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Para la Junta se trata de un "organismo especializado", que apoya mediante el procedimiento sistemtico de informacin, la adecuacin de "sus resoluciones en el campo de la Seguridad y Desarrollo Nacional". Sin embargo, los tres artculos del decreto que permanecen en el secreto, pese a ser igualmente obligatorios para todos los habitantes y poderes institucionales del pas, configuran un organismo de muy diferente naturaleza al anunciado pblicamente.

En efecto, la DINA es un "organismo militar de carcter tcnico profesional, dependiente directamente de la Junta de Gobierno", integrado en su planta "por personal proveniente de las Instituciones de la Defensa Nacional", que tiene dos funciones principales: una que es pblica, consistente en "reunir toda la informacin a nivel nacional" y "producir la inteligencia que se requiere para la formulacin de polticas, planificacin y para la adopcin de medidas que procuran el resguardo de la seguridad nacional y el desarrollo del pas; y, otra, que es secreta, establecida en el artculo 10 del decreto citado, al decir que "para el ejercicio de las facultades de traslado y arresto de personas, que se conceden por la declaracin del Estado de Sitio o que pueden otorgarse en las circunstancias de excepcin previstas en la Constitucin Poltica, la Junta de Gobierno podr disponer de las diligencias de allanamiento y aprehensin, si fueren necesarias, sean cumplidas adems por la Direccin de Inteligencia Nacional." (Art.10)

Para el cumplimiento de la primera funcin "el Director de Inteligencia Nacional podr requerir de cualquier servicio del Estado, municipalidades, personas jurdicas creadas por la ley o de las empresas o sociedades en que el Estado o sus empresas tengan aportes capital, representacin o participacin, los informes o antecedentes que estime necesarios para el eficaz cumplimiento de sus cometidos".

En el desarrollo de su actividad clandestina, la DINA poda actuar sola, en coordinacin con los servicios de inteligencia dependientes de las Instituciones de la Defensa Nacional, o incluso con el apoyo de estos por disposicin expresa de la Junta de Gobierno. (Art.9)

El financiamiento de la DINA lo proporcion la Ley Anual de Presupuesto, establecido solo en sumas globales, para mantener el secreto de sus operaciones. (Art.6)

La Junta de Gobierno le conceder a la DINA las facultades extraordinarias que daba la declaracin del Estado de Sitio, la que actuar por lo tanto por delegacin expresa acordada por los integrantes de la Junta. Al mismo tiempo, este estatus jurdico extraordinario de que gozaba, le permitir a su Director responder a los Tribunales de Justicia que no est obligado a contestar las peticiones que ellos le formulen, pues el recibe instrucciones slo del Presidente de la Repblica, el General Augusto Pinochet. Por lo mismo, el General Manuel Contreras sugiere a la Corte Suprema de Justicia que los tribunales se relacionen con su servicio por intermedio del Ministerio del Interior y la Corte acoge la indicacin, instruyendo a todas las instancias judiciales en ese sentido.

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De este modo, la DINA es un brazo armado semi clandestino, dependiente de la Junta de Gobierno, bajo responsabilidad directa del Jefe de la Nacin, el General Augusto Pinochet y la direccin ejecutiva del General Manuel Contreras, no estando sometido a otro control o fiscalizacin inmediata que las de sus responsables jerrquicos nombrados, lo que ser ampliamente verificado en los hechos acaecidos en este perodo.

El nacimiento de la DINA comprender entonces, el comienzo de la diversificacin del poder asumido por la Junta el 11 de Septiembre de 1973, la autonominacin de la funcin ejecutiva encarnada en el General Pinochet y la primera institucionalizacin de la emergencia y los regmenes de excepcin, mediante la transferencia de las facultades extraordinarias que esta concede en materia de derechos humanos, primero de la Junta a su Presidente y luego del Jefe Supremo de la Nacin a la DINA.

En el plano institucional, los tribunales continuaron denegando justicia, dando amparo al rgimen en sus violaciones sistemticas a los derechos humanos; las cuentas anuales del Presidente de la Corte Suprema en marzo de cada ano informan de la actitud obsecuente asumida por la Administracin de Justicia, que haba perdido su carcter de poder del Estado.

La Junta militar se diversifica en sus funciones, crendose e1 cargo de Presidente, con atribuciones similares a la de Presidente de la Repblica (D.L. 527).

En cuanto a la represin, el aparato represivo comienza a cambiar gradualmente su carcter, lo que se traduce en el fin de los desaparecimientos masivos, hasta dejar de practicarse totalmente esta poltica a fines de 1978, fecha en la que se adopta una poltica de desapariciones selectivas y se mantendr hasta noviembre de 1989. La CNI.

La Central Nacional de Informaciones, CNI, fu creada por el D.L. N 1.878, de 1977, publicado en el Diario Oficial N 29.836, de 13 de agosto de 1977.

En los fundamentos de este texto legal se manifiesta que la Junta de Gobierno de la Repblica de Chile acord dictarlo considerando la necesidad de que el Supremo Gobierno cuente con la colaboracin inmediata y permanente de un organismo especializado que rena todas las informaciones a nivel nacional que requiera para la adopcin de las medidas ms convenientes, especialmente en resguardo de la Seguridad Nacional.

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En su artculo 1 declara su creacin, con el carcter de organismo militar, integrante de la Defensa Nacional pero que, no obstante, se vincular con el Supremo Gobierno, en el cumplimiento de sus misiones especficas, a travs del Ministerio del Interior.

El artculo 90 de la Constitucin de 1980 expresa que las Fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional estn constitudas nica y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.

Las Fuerzas Armadas estn integradas slo por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area, y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, slo por Carabineros e Investigaciones, con el carcter de esencialmente obedientes y no deliberantes.

El Cdigo de Justicia Militar, en su artculo 6, dispone que se consideran militares los que se encuentran comprendidos en las leyes de planta o dotacin del Ejrcito, Armada, Fuerza Area y Carabineros; los alumnos que efectan los dos ltimos aos de estudios en las Escuelas Matrices para Oficiales de las Fuerzas Armadas y de los aspirantes a Oficiales que integren los cursos de las Escuelas de Carabineros; los Oficiales de Reclutamiento; los conscriptos; los miembros de las Fuerzas Armadas desde que son llamados al servicio; las personas que les sigan en campaa en el estado de guerra y los prisioneros de guerra.93

Por su parte, el artculo 426 de este Cdigo seala que la palabra "militar" empleada en los libros I, II y III comprende a los miembros del Ejrcito, Armada, Fuerza Area y Carabineros.

Al establecer la Constitucin de modo taxativo quienes son integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad - punto en el cual armoniza con el Cdigo de Justicia Militar que no incluye en tal calidad a la Central Nacional de Informaciones - es evidente que la ley no puede crear organismos militares diversos a los sealados y, en consecuencia, el decreto ley 1.878, de 1977, era absolutamente inconstitucional.

Como la entidad era inconstitucional, lo era, por ende, su composicin, atribuciones, actuaciones y todo lo que a ella se refiera, constituyendo nada ms que una agrupacin de facto, de abierta ilegitimidad. El necesario resultado es que cualquier resistencia que se le opusiera, era defensa propia.

El artculo 1 del D.L. 1.878 estableci que la misin de la Central Nacional de Informaciones era "reunir y procesar todas las informaciones a nivel nacional, provenientes de los diferentes
93 Sobre el tema ver Lopez Dawson, Carlos: Jurisdiccin penal militar en Chile, Santiago, Comisin Chilena de Derechos Humanos, 1991.

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campos de accin, que el Supremo Gobierno requiera para la formulacon de polticas, planes, programas, la adopcin de medidas necesarias de resguardo de la seguridad nacional, y el normal desenvolvimiento de las actividades nacionales y mantencin de la institucionalidad establecida". Asimismo, el artculo 4 dispone que el "Director Nacional de Informaciones podr requerir de cualquier servicio del Estado, Municipalidades, personas jurdicas creadas por ley o de las empresas o sociedades en que el Estado o sus empresas tengan aportes de capital, representacin o participacin, los informes o antecedentes que estime necesarios para el eficaz cumplimiento de sus cometidos".

Fluye del artculo 1 que la reunin y procesamiento de informaciones deben ser requeridos por el Supremo Gobierno, o sea formalmente solicitados, y este Supremo Gobierno, al tenor del artculo 24 de la Constitucin Poltica, corresponde al Presidente de la Repblica. Es l, como personificacin de este concepto, quien est facultado por dicha Carta para requerir esta informacin y procesamiento, y no cualquier otro organismo o persona, lo que pone a este cuerpo bajo su directa dependencia.

Estas facultades, no obstante, deben entenderse limitadas de acuerdo al artculo 6 de la Constitucin de 1980, por las normas de sta y las que se dicten conforme a ella, generando su infraccin las responsabilidades y sanciones que determina la ley. Al no existir ley especial que las establezca, es preciso aplicar la ley comn, segn la cual, entre otras conductas, la Central Nacional de Informaciones no puede efectuar allanamientos ni detenciones sin orden de tribunal competente, debe evitar las inspecciones intiles procurando no perjudicar ni molestar al afectado ms de lo estrictamente necesario, debe intimarlo exhibiendo el mandamiento de detencin y entregando a la persona en quien debe cumplirse, copia de l. (Artculos 156 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal).

Desde luego, la infraccin de estas normas, como asimsmo la prctica de secuestros, apremios, torturas, tengan o no por resultado mutilaciones, lesiones fsica o psquicas, o la muerte, includas las ejecuciones sumarias, son conductas que se enmarcan incluso dentro de la ley N 18.314 y el artculo 9 de la Constitucin, con las consecuencias pertinentes.

El reglamento orgnico regulador de la organizacin, estructura institucional interna y deberes de la Central Nacional de Informaciones, dictado a propuesta de su Director, conforme al artculo 1, transitorio, del decreto ley 1.878, de 1977, tuvo el carcter de "reservado", esto es, no publicado en el Diario Oficial y desconocido por los habitantes del pas.

Si bien la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, esta obligatoriedad deriva de su conocimiento que corre desde su publicacin en el Diario Oficial, como lo disponen los artculos 7 y 14 del Cdigo Civil.

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Las facultades de este organismo, de vaga amplitud, contenidas en el texto de su creacin, necesariamente deben reglamentarse y precisarse, porque, al ser de derecho pblico slo puede ejercer la autoridad o derecho que expresamente se le haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, bajo apercibimiento de nulidad o castigo de acuerdo con el artculo 7 de la Constitucin de 1980.

Al ser desconocida por los habitantes de la Repblica la organizacin, estructura institucional interna (entre otros elementos, planta del personal, dependencias, formas de su identificacin) y deberes, est fuera de toda discusin que no les era exigible dar credibilidad ninguna a los individuos que se presentaban en calidad de funcionarios de dicha Central Nacional de Informaciones, ni menos aceptar como legtima ninguna actuacin. Y esto, ni siquiera en caso de que exhibieran credenciales, cuya verificacin est fuera del alcance de las personas, includos los mismos miembros de los organismos regulares de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

Sealaba el artculo 3 del decreto ley 1.878 que la dotacin estar integrada por personal de su planta y por aquel proveniente de las instituciones de la Defensa Nacional.

El ltimo inciso de este artculo agregaba que "cuando sea necesario contratar personal, que no provenga de las instituciones de la Defensa Nacional, deber ser aprobado por decreto supremo, suscrito -adems- por el Ministro de Hacienda. El rgimen jurdico y los niveles remunerativos respectivos sern los mismos por los que se rige el personal civil de las Fuerzas Armadas y sern considerados como tales para todos los efectos jurisdiccionales y disciplinarios."

Dos aos despus, el decreto ley 2.882, de 1979, reemplaz este inciso disponiendo que el personal de la Central Nacional de Informaciones ser considerado como integrante de las Fuerzas Armadas para todos los efectos jurisdiccionales y disciplinarios.

As, todo el personal de esta entidad, de cualquiera calidad jurdica o proveniencia, pas a considerarse integrante de las Fuerzas Armadas, con lo cual se les hizo pasar en su totalidad a la jurisdiccin castrense, asegurndoles una especie de impunidad por sus actos, atendidos los procederes y resultados que ha exhibido hasta ahora la Justicia Militar.

Adems, se les di un rango superior al de las mismas Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, lo que se deriva del artculo 9 del decreto ley 1.878 en cuanto dice que en los trabajos conjuntos dispuestos por el Supremo Gobierno, la Central Nacional de Informaciones coordinar la accin de los diferentes Servicios de Inteligencia de las Instituciones de la Defensa Nacional cuando se trate de cumplir misiones que involucren sus funciones especficas.

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Por lo tanto, el Presidente de la Repblica se arrogaba el poder de disponer a su arbitrio de estas instituciones por sobre y al margen de sus mandos regulares, con facultades y servidores desconocidos por los habitantes de Chile.

En 1984, con la dictacin de la ley 18.315, que agreg el artculo 2, transitorio, al decreto ley 1.878, se dispuso que bajo la vigencia de la disposicin vigsimocuarta transitoria de la Constitucin de 1980 - que faculta al Presidente de la Repblica para declarar por si mismo el estado de excepcin denominado de "peligro de perturbacin de la paz interior" simultaneamente con otros estados de excepcin- los arrestos que en virtud de ella se dispongan pudieran ser cumplidos por la Central Nacional de Informaciones en sus propias dependencias, las que para todos los efectos legales se consideraron como lugares de detencin, determinados por Decreto Supremo del Ministerio del Interior.

Con esta disposicin, al menos se les di publicidad a los lugares de detencin para estos particulares arrestos, que con anterioridad eran secretos, lo que haca imposible, en la prctica, encontrar a las personas detenidas o raptadas por presuntos funcionarios de la Central Nacional de Informaciones.

Tres aos despus, el 11 de junio de 1987, se dict la ley 18.623 que derog este artculo 2, transitorio del decreto ley 1.878, agregado por la ley 18.315, ordenndose que todo individuo aprehendido por la Central Nacional de Informaciones en virtud de orden emanada de autoridad competente deber ser detenido o arrestado en su casa o conducido de inmediato a una crcel o un lugar pblico de detencin, segn lo determine el respectivo mandamiento.

Desde la fecha indicada dejaron de tener el carcter de lugares de detencin las dependencias de esta entidad, de manera que cualquier paso o "trnsito" por ellas, de las personas afectadas, conforme a esta norma, era ilegtimo - dentro de la ilegitimidad completa de esta legislacin- dndose lugar a las acciones que acuerda en estos casos la ley penal.

Adems, el decreto ley 3.607, de 1981, en su artculo 7 dispuso que la Central Nacional de Informaciones cooperara como organismo asesor y de apoyo permanente a las oficinas de seguridad en todas aquellas materias inherentes a sus funciones que le son propias, en coordinacin con las Comandancias de Guarnicin de las Fuerzas Armadas en las siguientes entidades:

1. Instituciones, entidades, organismos, servicios y empresas deimportancia para las actividades fundamentales del Estado, su seguridad o para la economa del pas, sean del Estado, privadas o mixtas.

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2.

Edificios o conjuntos destinados total o parcialmente a la habitacin o al comercio.

3.

Instituciones bancarias y financieras de cualquier naturaleza que sean.

4.

Establecimientos comerciales.

5.

Servicios de utilidad pblica.

6.

Empresas pblicas.

Estas oficinas de seguridad son aquellas de vigilantes privados que este decreto ley hace obligatorias para las entidades que se ordenan por decretos conjuntos del Ministerio del Interior y de Defensa Nacional, a proposicin y previo informe favorable de las respectivas Comandancias de Guarnicin de las Fuerzas Armadas, de entre las instituciones bancarias y financieras de cualquier naturaleza que sean (las que debern, adems, mantener un organismo de seguridad interno), los establecimientos comerciales, las empresas pblicas y los servicios de utilidad pblica.

Estos decretos conjuntos mantendrn tambin las normas generales a que debern someterse en cuanto a su organizacin y funcionamiento, control y uso de armas y requisitos de idoneidad exigibles para el nombramiento de dichos vigilantes, que sern designados de preferencia de entre el personal en retiro de las Fuerzas Armadas y Carabineros.

Todos los vigilantes privados quedaron bajo el control y tuicin de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y tenan para los efectos remuneratorios y previsionales el carcter de empleados de las entidades que los contrataban.

Por esta va (sin emitir juicios de valor sobre esta normativa) tambin se le di a la Central Nacional de Informaciones acceso continuado y en gran medida obligatorio -como organismo asesor y de apoyo permanente a estas oficinas de vigilantes privados - en entidades pblicas y privadas, incluso en edificios o conjuntos destinados total o parcialmente a la habitacin o al comercio. Una verdadera red de cuerpos de espionaje que podan mantenerla informada- por ende al Presidente de la Repblica hasta de los mnimos pasos de los habitantes del pas, violndose de este modo el artculo 19 de la Constitucin Poltica, al menos sus numerandos 4 y 16 en cuanto este decreto ley implica el irrespeto, desproteccin e ingerencia en la vida privada y pblica y al derecho de libre contratacin.

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Ahora bien, en lo que dice relacin con la ley 17.798, sobre control de armas, es el caso destacar que el inciso 3 del artculo 3 excepta a la CNI de la prohibicin de tenencia o posesin de armas automticas livianas y semiautomticas, a los disuasivos qumicos lacrimgenos y paralizantes, explosivos y granadas hasta la cantidad que autorice el Ministerio de Defensa Nacional, a proposicin del Director del respectivo servicio. Estas armas y elementos podran ser utilizados en la forma que seal el respectivo reglamento orgnico y de funcionamiento institucional.

No obstante la subordinacin directa al Presidente de la Repblica, esta Central Nacional de Informaciones para la tenencia y posesin de armas -taxativamente sealadas en la disposicin aludida- requera autorizacin del Ministerio de Defensa Nacional, y su utilizacin se remite a la reglamentacin respectiva.

El artculo 13 de la ley 18.314 dispone que en la investigacin de los delitos a que se refiere, aparte de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, podra la Central Nacional de Informaciones proceder -sin necesidad de mandato judicial slo en el caso que recabarlo previamente pudiera frustrar el xito de la diligencia - previa orden escrita del Ministerio del Interior (y no otra persona), de Intendentes Regionales, de Gobernadores Provinciales o Comandantes de Guarnicin, a la detencin de presuntos responsables, al registro e incautacin de efectos o instrumentos que se encontraren en el lugar de la detencin y que pudieran guardar relacin con los delitos que se investigan.

Ntese que slo estas autoridades podan emitir la orden, y sta deba ser escrita, referida a delitos que se investigan, todo ello con el objeto de dar aviso al tribunal a quien corresponde conocer, poniendo a su disposicin a los arrestados y efectos incautados dentro de cuarenta y ocho horas. Este plazo podr ser ampliado, pero solamente por resolucin fundada del tribunal.

Tambin autorizaba la ley para que, en casos urgentes y graves, los Tribunales ordenaran, la prctica de ciertas diligencias a la Central Nacional de Informaciones, pero dentro de los trminos del respectivo mandamiento, y de cuya prctica deban dar cuenta dentro de las veinticuatro horas, poniendo a disposicin del Tribunal a las personas detenidas y los efectos incautados. Del mandamiento, conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, deba darse copia al afectado, lo cual era inusual.

Debe destacarse, sin embargo, que no obstante los plazos que permite la ley 18.314 para poner a disposicin del Tribunal a los detenidos por la Central Nacional de Informaciones, desde la dictacin de la ley 18.623 dicho organismo estba obligado a conducir de inmediato a quienes arreste a una crcel o lugar pblico de detencin, o bien dejarlo en su casa, segn lo determine el respectivo mandamiento. No caba, por causa alguna, que se le lleve a otro lugar ni siquiera de "trnsito", y si se hiciera, tambin se incurra

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en ilcito. Esta fue, sin embargo, una prctica comn del organismo, no sancionada por los Tribunales.

E1 gobierno se esfuerza en dar imagen de normalidad, de aparecer como un gobierno cualquier que no hace otra cosa que aplicar leyes para reprimir, y de manera legitima, a quienes sobrepasan el ordenamiento jurdico.

E1 proceso de normalizaci6n poltica va acompaado de un aparente xito del modelo econmico expresado en el crecimiento violento del PGB (8%), aumento de las importaciones de suntuarios, aumento de las ventas de estos productos, aparente aumento del ingreso per capita. Pinochet prometi a cada chileno el acceso a dichos bienes materiales al mismo nivel que en una sociedad desarrollada.

Durante este periodo se termina por desarmar las instituciones creadas bajo el periodo llamado de Estado de compromiso (1925-1973), tales como el sistema previsional, los Colegios Profesionales, el sistema sindical, la legislacin laboral, etc.

CUARTA FASE: Institucionalizacin del Estado de Seguridad Nacional.

Se inicia el 11 de marzo de 1981 con la entrada en vigor de la nueva Constitucin y termina con la asuncin a la presidencia de la Repblica de Patricio Aylwin Azocar, pasando por la derrota de Pinochet en el Plebiscito de octubre de 1988

A1 entrar en vigencia la nueva Constitucin. El rgimen encontraba en plena euforia, en materia econmica reinaba un triunfalismo avasallador, 1os ndices econmicos, con excepcin de la tasa de cesanta, mostraban netos progresos. Sin embargo, se escondan otros ndices que mostraban c6mo se estaba hipotecando al pas: tasa de inversin, monto de la deuda externa, etc.

Durante este periodo comienza la aplicacin de la poltica que la oposicin a la dictadura denomin de "falsos en enfrentamientos, bajo la cual son muertos numerosos disidentes bajo el pretexto de haber6e enfrentado a los agentes de seguridad, lo cual qued desmentido en la mayora de los casos gracias a las investigaciones judiciales realizadas bajo los gobiernos de la Concertacin.

En el plano institucional, el rgimen prometi que el periodo de transicin contemplado en la Constitucin Poltica servira para forjar la Democracia que Chile necesita. E1 gobierno y sus partidarios sostenan entonces que se estaba en democracia.

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La labor legislativa adquiere un carcter de normalizacin, diferenciado del Poder Ejecutivo encarnado en Pinochet. Se comienzan a percibir diferencias entre Pinochet y los dems miembros de la Junta. Esta situacin contribuye social y poltico del gobierno.

Variados hechos delictuales permitan afirmar que el pas sufra una degradacin moral (chacales de Calama, sicopatas de Via, asesinato de Tucapel, fortuna inesperada de un yerno de Pinochet, represin militar, etc.).

A fines de 1981 comienza a notarse la crisis econmica, frente a la cual Pinochet reaccion cambiando los Ministros de Economa y Hacienda. Desde entonces se suceden cambios de gabinete hasta producirse la salida forzada de los Chicago Boyas. Tales cambios no detienen la crisis estructural de la economa nacional, sino que la agudizan al tiempo que precipitan la crisis poltica. La toma de conciencia de largas capas de la poblacin, el despertar de las organizaciones polticas y sindicales, y los mismos conflictos producidos entre los partidarios del gobierno, conducen al aislamiento creciente del rgimen, el cual no puede impedir que se desarrollen las protestas nacionales, perdiendo la iniciativa en el terreno poltico.

Pareciera constituir elemento importante de la crisis las rigideces incorporadas a1 quehacer poltico por la nueva Constitucin, la que fij un periodo de transicin, en la practica, hasta 1999, que contiene normas que impiden su reforma por los altos qurum establecidos en su texto, y finalmente, que la Constitucin no rige por cuanto la disposici6n 24 transitoria remite el poder total a Pinochet.

La Constituci6n aparecl6 aprobada bajo las circunstancias descritas y entro en vigencia cl 11 de marzo de 1981. E1 rgimen la denomin la Constitucin de la libertad...

La Actual constitucin contiene en un texto permanente y un articulado transitorio. Este ltimo estuvo en vigencia hasta el 10 de marzo de 1989. Lo anterior, en virtud de las disposiciones transitorias, la vigencia del texto permanente en varios captulos importantes, entre los cuales se encuentran el derecho a la autodeterminacin del pueblo, el derecho de participaci6n poltica, el derecho de asociacin, el derecho a la libertad, a 1a igualdad ante la ley, etc.

A1 entrar en vigencia la nueva Constitucin se decret el estado de emergencia establecido en el texto constitucional, el estado de peligro de perturbacin de la paz interior establecido en la disposicl6n 24 transitoria. La suma de ambos estados reconstituy el estado de sitio en el pas.

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La normativa constitucional establece una estructura del poder poltico de carcter centralizado, radicado en el Presidente de la Repblica, a partir del cual se genera un sistema vertical de mando que, atravesando las instancias nacionales, recorre las instancias regionales, provinciales y comunales. E1 Jefe de Estado dispone tambin de amplias facultades legislativas y Judiciales, estas ltimas en virtud de la citada disposicin vigsimo cuarta transitoria.

Completando la estructura de poder descrita, la disposicin dcima transitoria prohibe ejecutar o promover toda actividad, accin o gestin de ndole poltico partidista. -

La citada disposicin 24 faculta al Presidente de la Repblica para:

1. - Restringir la libertad de desplazamiento y prohibir a las personas que determine, la entrada y salida del territorio nacional. 2. - Suspender o restringir el derecho de reunin, la libertad de informacin o de opinin, 3. - Arrestar a las personas hasta por un plazo de cinco dias en lugares que no sean crceles y extender dicho plazo por quince das mas si se produjeren actos terroristas de graves consecuencias, 4. - Expulsar del territorio nacional a quienes propaguen las doctrinas a que alude el artculo 8 de la Constitucin o a quienes estn sindicados o tengan reputacin de ser activistas de ellas, 5. - Disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana del territorio nacione1 ha8ta por un plazo no superior tres meses.

El uso de las facultades extraordinarias citadas el Presidente gozaba del privilegio de obediencia debida por cuanto sus resoluciones no eran susceptibles de recurso alguno y quien se resistiera a su cumplimiento cometa una infraccin a la Ley 18 015 que califica tal acto de delito.

La estructura del poder poltico, la prohibicin de los partidos polticos y la suspensin de 1os derechos humanos mediante el establecimiento del rgimen excepcin, conjuntamente con la existencia de leyes y decretos leyes secretas, le otorgan al derecho autodeterminacin del pueblo y el derecho a la participacin poltica el carcter de delitos. Esta situacin signific una mayor politizacin del conjunto de la sociedad (civil y poltica) por la que todo acto, opinin, asociacin, expresan, reunin, etc., que tenga relacin directa o indirecta con los asuntos pblicos, era considerada como una forma de rompimiento del llamado receso poltico, si eran disidentes o discrepantes con el pensamiento oficial.

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Esta situaci6n Jurdica impuesta por la fuerza se vio agravada en estos diecisis aos de dictadura por el comportamiento del poder Judicial, o mejor llamado, administracin de Justicia, por cuanto la conducta de los tribunales y la legislacin descrita impeda hablar de la existencia de un poder independiente. Los tribunales de Justicia, de un total de 10.000 recursos de Habeas corpus, slo acogieron una decena, permitindose los presidentes de la Corte Suprema, acusar a los recurrentes de pretender utilizar polticamente a los tribunales. Entretanto mas de 2.000 desaparecidos atestiguan la ineficacia de 1os tribunales, sin contar miles de otras vctimas, como miles de ejecutados, ms de 100.000 detenciones ilegales o secuestros, miles de torturados, violaciones todos a los derechos humanos que no fueron oportunamente garantizadas. Se suma a lo anterior los fallos agravantes, dictados en virtud de la legislacin represiva r las dificultades puestas a la defensa. Todo lo cual se tradujo en una verdadera indefensi6n de las personas.

La eleccin de un nuevo Presidente de la Corte Suprema, don Rafael Retamal Lpez, permite a la poca alentar alguna esperanza de un cambio de actitud de los tribunales. De hecho dos recursos de amparo, acogidos a fines de Julio de 1983, que favorecieron a personas acusadas por el gobierno de atentar contra la seguridad del Estado y otras detenidas en virtud de la disposici6n 24 referida, fueron sntomas que nuevos aires comenzaban a refrescar la Adminlstraci6n de Justicia.

Cuando en 1981 es elegido un nuevo presidente de la Corte Suprema este se mostrar celoso de las prerrogativas de 1os tribunales y reivindica el derecho de stos de garantizar el recurso de Habeas corpus, adems de haber declarado su vocaci6n democrtica. Por otra parte, cada da surge con mayor fuerza la voluntad del pueblo de hacer converger la ley y la justicia. Dentro marco participativo, de vigencia del Estado de Derecho.

En busca de la normalidad

La entrada en vigencia de la nueva Constitucin de 1980, aprobada en un plebiscito cuyo resultado no poda ser distinto del de aprobacin, ya que la alternativa era la continuacin de un rgimen arbitrario, pudo haber hecho una diferencia en cuanto a la certeza y seguridad en los derechos de los habitantes del pas. Sin embargo, la diferencia fu poco importante, debido a que la Constitucin contena artculos transitorios que permitan al gobierno militar continuar ejerciendo arbitrariamente el poder.

La nueva constitucin mantiene la separacin de poderes que haba sido una constante desde las primeras constituciones de la repblica. Sin embargo, aumenta la autoridad del Ejecutivo, y disminuye la del Congreso. Segn la nueva constitucin, el Presidente de la

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Repblica es elegido por el pueblo cada 4 aos y es reelegible por una sola vez 94. Se modifica el nmero de Senadores y de Diputados, y se crea una indita categora de Senadores institucionales, es decir, no elegidos por el pueblo sino por el Presidente de la Repblica (2), la Corte Suprema (3), el Consejo de Seguridad Nacional (4). Adems, los ex-Presidentes de la Repblica pasan a ser Senadores Vitalicios al final de su perodo presidencial. El Poder Judicial se mantiene como un Poder del Estado independiente de los otros dos, encabezado por la Corte Suprema. Se crea un Tribunal Constitucional, con la autoridad para declarar inconstitucional una ley. Como se ha indicado, esta nueva constitucin cre un Consejo de Seguridad Nacional, constitudo por el Presidente de la Repblica, el Presidente del Senado, el Presidente de la Corte Suprema, el Contralor General de la Repblica, y los Comandantes en Jefe de las cuatro ramas de las Fuerzas Armadas. Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas son designados por el Presidente de la Repblica de sendas listas de cinco nombres preparadas por cada rama, y por un perodo de cuatro aos. Estos Jefes no pueden ser destitudos por el Presidente de la Repblica durante su perodo, excepto con la aprobacin del Consejo Nacional de Seguridad.

Sin embargo, ms importante que la existencia de normas constitucionales transitorias era la mantencin o el cambio de las pautas de conducta de los Tribunales de Justicia en lo relativo a la disposicin de los recursos de amparo y del nuevo recurso de proteccin. Este nuevo recurso permita acudir a los Tribunales de Justicia en caso de violacin de cualquiera de los derechos garantizados por la nueva Constitucin en su artculo 19, y no slo de la libertad personal.

El ao 1981 es el ao de las llamadas modernizaciones, un conjunto de decretos leyes que cambiaron las reglas del juego en reas de gran trascendencia para la vida colectiva. Se cre un sistema privado de salud, paralelo al pblico, basado en contratos de seguro de salud con instituciones privadas llamadas Instituciones de Salud y Previsin Social (acrnimo: ISAPRES), y contratos de seguros contra otros riesgos, tal como el de vejez, con instituciones llamadas Administradoras de Fondos de Pensiones (acrnimo: AFP). Se modific el Cdigo del Trabajo, consagrando la limitacin de los derechos de los trabajadores a contratar colectivamente y a hacer huelgas, y facilitando los despidos. Se permiti el establecimiento de universidades privadas, y se modific el sistema de financiamiento fiscal de las universidades pblicas.

La crisis financiera de 1982 condujo a masivas protestas en los tres aos siguientes, y a una rearticulacin de la oposicin poltica al rgimen militar. El fallido atentado contra la vida del Presidente Pinochet en 1986 condujo a un sector importante de la oposicin al convencimiento de que el nico camino para volver a la democracia era el marcado por el propio gobierno. En el plebiscito de Octubre de 1988, que se llev a cabo con las garantas debidas y bajo la observacin internacional, triunf la opcin del no a la continuacin del general Pinochet como Presidente al trmino de su perodo. En Diciembre de 1989, en una eleccin entre el candidato del gobierno, Hernn Bchi, y el candidato de la oposicin unida, Patricio Aylwin, triunf este ltimo.
94

Esta norma ser posteriormente modificada, y el perodo presidencial ser fijado en 6 aos, sin reeleccin.

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El triunfo de Aylwin se comenz a construir el 10 de diciembre de 1987, cuando catorce partidos polticos del ms amplio espectro democrtico y las catorce juventudes polticas unidos en el Movimiento por la Democracia y las Elecciones Libres, ms 18 organizacones sociales nacionales integradas en la Asamblea Nacional de la Civilidad, y las Comisiones de Derechos Humanos de 63 ciudades del pas, se comprometieron a edificar el futuro de la Patria sobre el cimiento de los derechos humanos y la libre determinacin del pueblo.

Para ello, junto con acordar los fundamentos institucionales del Estado Democrtico Constitucional de Derecho y de la Democracia representativa, se comprometieron a impulsar las polticas y alternativas de desarrollo en la bsqueda de satisfacer los derechos econmicos, sociales y culturales, otorgando en ello la ms alta prioridad a la erradicacin del hambre y la miseria. Como una condicin necesaria e insoslayable para el establecimiento de un orden social democrtico que satisfaciera plenamente las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general que promoviera el comportamiento fraternal de los unos con los otros, tambin se obligaron a buscar la verdad y hacer justicia, respecto a las graves violaciones a los derechos humanos acaecidas en los aos de rgimen militar, tales como las ejecuciones, las desapariciones de detenidos, la tortura sistemtica, las deportaciones y la denegacin de justicia a las personas privadas de libertad.

El derecho en el reordenamiento economico.

La crisis que precede al golpe de Estado se caracteriza por un desajuste econmico, en gran parte provocado por quienes buscan precipitar la accin militar y en parte por las contradicciones internas de un gobierno sometido a una fuerte presin suversiva. Ello se taraduce en una disminucin del Producto Geogrfico Bruto en 1973 de 5,6 %, una inflacin del 508,1%, una deuda externa acumulada al 31 de diciembre de 1973 de 3 mil 261 millones de dlares, de los cuales el 88 % es deuda del sector pblico y una desocupacin que alcanzaba al 4,6 %.

Ante esta realidad la Junta de Gobierno, por intermedio de su Ministro de Hacienda, Contralmirante Lorenzo Gotuzzo, acusa que:

"El gobierno marxista se endeud en un monto total anual superior al del cualquier otro gobierno presedente, y no lo hizo para utilizar esos crditos en proyectos importantes de desarrollo, sino que los utiliz, principalmente, para impulsar el consumo interno creando una falsa imagen de prosperidad . . . As engaando al pueblo de Chile, se dilapidaron recursos fabulosos, que debieron haberse utilizados para impulzar el desarrollo del pas".

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Denunciando la poltica del gobierno despues como demaggica, la Junta anuncia, desde el comienzo, un profundo cambio de rumbo, que por su magnitud alterar los principios, el orden de valores, las prioridades y las funciones de todos los actores econmicos, comenzando por la accin del propio Estado.

En los nuevos objetivos econmicos se afecta directamente los derechos humanos economicos y sociales, plantendose:

- Restituir la propiedad privada; lo que se traducir en la privatizacin de las empresas en manos del Estado y en la devolucin de los predios agrcolas que estaban en proceso de reforma agraria.

- Liberacin del sistema de precios hacia el funcionamiento de un mercado absolutamente libre, que levanta la proteccin del Estado sobre la necesidades bsicas ligadas al derecho a un nivel de vida digno.

- Fin a las protecciones al derecho al trabajo, que entraban al funcionamiento y regulacin del precio del "factor trabajo", por el mercado.

- Reestructuracin del gasto pblico, que se traduce en un plan de disminucin del empleo en los sectores de fomento y de servicios, para aumentar el gasto en las funciones policiales y de control social.

Al mismo tiempo, en el primer perodo, se busca por medio del cambio fijo del dlar, (luego de reajustar su precio en un mil por ciento) fomentar la industrias de exportacin, la intensificacin de la integracin latinoamericana y mantener y ampliar del papel del cobre como "palanca bsica" del desarrollo. Todo ello, mientra el citado Ministro anuncia "una verdadera revolucin en el agro" y que la industra sera la base de una poltica de diversificacin de las exportaciones, para lo cual demanda a empresarios y trabajadores "audacia, eficiencia y tesn", para salir a la competencia externa, lo que obligaba a imponer una fuerte disciplina social y de trabajo.

Paralelamente a los anuncios oficiales, un nuevo lenguaje aparece ante la opinin pblica y en los peridicos, en particular en el Mercurio, surgen los anuncios de una "Economa social de Mercado", dando amplia cabida a los comentarios y explicaciones de ella, mientras que por la televicin se difunden programas con clases elementales y aplicaciones didcticas sobre economa, dndose a la publicidad slogan que exaltan la nueva poltica y los valores de la libre competecia.

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Poltica Econmica y la ley El 24 de Septiembre de 1973, la Junta dicta el Decreto Ley 35, por el cual se aumenta la jornada ordinaria semanal de trabajo para los sectores pblico y privado, hasta el 31 de Diciembre de 1973.

Fundado en "la urgente necesidad de reconstruir el pas. . .y El deber de todos los sectores de la ciudadana de contribuir en todo lo posible a tal proceso. . .aumntase en cuatro horas semanales la jornada ordinaria de trabajo establecida en el Estatuto Administrativo, Leyes orgnicas de los diferentes Servicios, Cdigo de trabajo, Converciones Colectivas o en cualquier otro instrumento normativo.

. . .Ninguna actividad del pas, sea pblica o privada, dejar de funcionar durante cuatro horas lo menos los das sbados.....El complemento de la jornada de trabajo establecido . . .constituir un aporte para la reconstruccin nacional y no dar derecho a cobro de horas extraordinarias. . .En el sector privado las cuatro horas extraordinarias. . .En el sector privado las cuatro horas de aumento sern pagadas a los trabajadores como ordinarias. El porcentaje de aumento que habra correspondido pagar si ellas hubiesen sido extraordinarias, se entender por el empleador al Fondo de Reconstruccin Nacional."

La institucionalizacin de la administracin dictatorial

Una semana despus que se acordar la fundacin legal de la DINA, la Junta establece su propio Estatuto, dictando el Decreto Ley 527.Mediante el mencionado decreto ley, la Junta de Gobierno consider que regulaba "el ejercicio de los Poderes Constituyentes, Legislativo, y Ejecutivo, "establecindose rganos distintos para su puesta en accin".El 11 de Septiembre de 1973, segn el artculo 1 de su Acta de Constitucin, la Junta Militar haba a sumido el "Mando Supremo de la Nacin", lo que de acuerdo con el Decreto Ley 128 publicado el 16 de Noviembre de ese ao, significaba que ella asuma el ejercicio de los poderes constituyentes, legislativo y ejecutivo. De este modo se identificaba el mando efectivo de las Fuerzas Armadas y de Carabineros con el mando supremo de la Nacin, excluyendo de su esfera de poder, slo las funciones judiciales.

Mediante el Decreto Ley 527 se concreta la primera diversificacin y especializacin en el ejercicio del mando supremo originalmente definido, por la cual la Junta guarda para si el control efectivo de los poderes constituyentes y legislativo, desprendindose del Poder Ejecutivo, el que ser radicado en el General Pinochet, en cuanto Presidente de la Junta y Jefe Supremo de la Nacin, y ms tarde, como Presidente de la Repblica.

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La Junta de Gobierno adoptar sus decisiones por la unanimidad de sus miembros, tomando sus resoluciones mediante decretos leyes, los que deben llevar la firma de todos sus miembros y, cuando lo estimen conveniente, la de l o los Ministros respectivos.

La decisin de legislar compete exlusivamente a la Junta, mientras los ministerios y rganos asesores de ella, podrn presentar proposiciones sobre materias legislativas, a fin de que esta, si lo estima procedente, ejercite su facultad privativa.

En un decreto ley complementario se establecern los rganos de trabajo y procedimientos legislativos de que se valdr la Junta, como tambin los mecanismos que permitan a esta requerir la colaboracin de la comunidad en sus funciones.

Por su parte al Presidente de la Junta de Gobierno le correponde el ejercicio efectivo del poder ejecutivo, es decir "la administracin y gobierno del Estado, y su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico interno y la seguridad exterior de la Repblica". (Art.9)

Entre sus atribuciones especiales, el art.10 del Decreto Ley 527,le entrega al Presidente las siguentes:

- "Dictar los reglamentos, decretos e intrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes" ;

- "Velar por la conducta ministerial de los Jueces y dems empleados del Poder Judicial"

- "Nombrar a los Ministros de Estado y oficiales de sus Secretaras, a los Agentes Diplomticos, Intendentes y Gobernadores, con acuerdo de la Junta de Gobierno, pero estos funcionarios se mantendrn en sus puestos mientras cuenten con la confianza del presidente".

- "Nombrar a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y de los Jueces Letrados, oyendo a la Junta de Gobierno."

- "Proveer los dems empleos civiles y militares. . "

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- "Destituir a los empleados de la Administracin del Estado de su designacin . ."

- "Conceder Jubilaciones, retiros y goce de montepo, con arreglo a las Leyes".

- "Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a las leyes"

- "Conceder Personalidad Jurdica a las corporaciones privadas y cancelarlas"

- "Conceder indultos particulares oyendo a la Junta de Gobierno ."

- "Disponer de la Fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas segn lo hallar conveniente, oyendo a la Junta de Gobierno".

- "Mandar las fuerzas de aire, mar y tierra con acuerdo de la Junta de Gobierno".

- "Mantener las relaciones polticas con las potencias extranjeras".

- Declarar en estado de Asamblea a una o ms provincias . . .y en estado de sitio ".

y por ltimo el Decreto Ley 527 fija el orden de procedencia de los integrantes de la Junta, estableciendo en primer trmino al Comandante en Jefe del Ejrcito y luego al de la Armada, la Fuerza Area y al General Director de Carabineros.

El resultado prctico inmediato de este Estatuto de la Junta, fue el reforzamiento de la supremaca del General Pinochet sobre los otros integrantes, pues acumul en l la Presidencia de la Junta y el ejercicio autnomo del Poder Ejecutivo, lo que se traduce en que slo l puede ser intrprete oficial de ambos poderes, transformando al resto en sus colaboradores.

De este modo, el General Pinochet, apoyado en el nuevo organismo armado, la DINA, y con el sostn institucional de la Junta, alcanza el control directo, en forma autnoma o en colaboracin con los otros integrantes de la hasta entonces cpula del poder, del movimiento iniciado el 11 de Septiembre de 1973, a slo diez meses de iniciado.
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La institunalizacin del Estado de excepcin Permanente

En 1974 la J;unta Militar adopta la decisin de sistematizar las dispocisiones relativas a los regmenes de excepcin - mediante el Decreto Ley N640 - para lo cual se declara el territorio nacional en Estado de Sitio en el grado de Defensa Interna, a travs del Decreto Ley 641, publicado en el Diario Oficial el 11 de Septiembre de 1974. En realidad el Estado de Sitio rega del el 11 de septiembre de 1973 apoyado en el art.72 N17 de la Constitucin Poltica, aun cuando se deba entender que rega en "Estado o en tiempo de Guerra", contradiciendo la norma fudamental en que se apoyaba.

La creacin de la DINA y la dictacin del Estatuto de la Junta, ponen de manifiesto la volutad definitiva de apartarse de la Constitucin en esta, como en otras materias. Ello se ve confirmado en los propios trminos del Decreto Ley 640 y en el 641, pues mientras se reconoce explcitamente "que las graves circunstancias que ha vivido el pas y que motivaron la declaracin de "estado o tiempo de guerra". . se encuentran en la actualidad en gran parte superadas" ..pues gracias a "la accin patriotica y eficaz de las Fuerzas Armadas y de la ciudadana ha permitido controlar la accin subversiva de grupos organizados . ." (Considerandos del Decreto Ley 641), se declara la totalidad del territorio nacional en estado de sitio en el grado de defensa interna, el que slo es posible segn el Decreto Ley 640, "en el caso de conmocin interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentran organizadas o por organizarse". . (art.6 letra b)

De esta manera, en este caso, en contradiccin con la doctrina constitucional que haba expresado la Carta Fundamental hasta entonces, no se trata de un peligro real, sino posible, el que es apreciado necesariamente en trminos subjetivos, por el Jefe Supremo de la Nacin, quien no necesita justificarse en sus juicios previos, ni debe dar cuenta posteriormente del uso de las facultades excepcionales que se le conceden en materia de derechos humanos, adems puede delegar a la DINA, con la aprobacin de la Junta de Gobierno.

Como lo dir ms tarde don Enrique Alvear Urrutia, Obispo Auxiliar de Santiago y Vicario Subrogante de la Vicara de la Solidaridad, en presentacin hecha al Presidente de la Corte Suprema con fecha 28 de Febrero de 1976, "al amparo de una situacin de emergencia, que debiera ser esencialmente transitoria se ha estado consolidando en el pas instituciones y prcticas que adquieren un carcter de permanencia, a pesar de estar reidas con nuestro ordenamiento jurdico y principios humanitarios universalmente reconocidos y proclamados, que resguardan los derechos de las personas frente a los arbitrios del poder.

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Este grave deteriorio de la seguridad jurdica del individuo frente al poder encuentra su causa en los mismos preceptos que la autoridad ha dictado . . . Como consecuencia se abre un amplio margen a la arbitraridad y el abuso". . .

A continuacin, en la presentacin citada, el Obispo Alvear se extiende, sealando las trasgresiones al orden constitucional chileno que hacen posible la arbitriaridad y el abuso denunciado, las principales de las cuales son: los regmenes de emergencia siempre fueron de aplicacin restrictiva, transitoria y limitado en el espacio y tiempo, definidos por causales objetivas, mientras ahora se aplican "en todo el territorio nacional y por tiempo indefinido", "slo se exige la existencia de un !peligro! ", su causal "perdi los caracteres de objetividad y certeza que antes posea", establecindose "un elemento subjetivo que queda entregado, en su valoracin, al solo arbitrio de los gobernantes".

La argumentacin concluye sealando que:

"Todas las razones anteriores demuestran que el Estado de Sitio se ha desnaturalizado en cuanto representa una limitacin especial y extraordinaria a las garantas ciudadanas y a la normalidad del desarrollo institucional dal pas. De medida extrema, motivada en gravsimos hechos que al producirse comprometen gravemente la seguridad y la paz de la nacin, se ha transformado en un mecanismo de uso cotidiano, aplicable a las ms variadas situaciones cuyo castigo, por lo dems, se encuentra contemplado en muchas otras disposiciones que han sido dictadas en el pas, precisamente para encarar emergencias derivadas de hechos punibles que no poseen, ciertamente, la calidad suficiente para provocar la aplicacin del Estado de Sitio.

"Particularmente grave resulta esta extensin y permanencia indebida del Estado de Sitio si - volvemos a insistir - al amparo de sus normas que deben tener necesariamente un carcter extraordinario y transitorio, emergen organismos que aspiran a una permanencia y desarrollan un poder que justificadamente hace temer que, por razones ligadas a su propia superviviencia, transforman el Estado de Sitio en una situacin sin trmino posible ."

Un nuevo concepto de Estado

El 8 de Noviembre de 1974, el Presidente de la Comisin de Reforma Constitucional, don Enrique Ortzar Escobar, entreg el primer informe de la Comisin en el cual se dice que "la nueva carta dar especial importancia al concepto de Seguridad Nacional", la que es concebida como "una sociedad integrada con sentido nacionalista, cimentada en el ms puro patriotismo, consciente y orgullosa de la identidad histrico-cultural de Chile, libre, igualitaria, fraterna, y solidaria". Luego sostiene que, "otra disposicin de carcter fundamental que contendr el captulo preliminar, dir relacin con el concepto de

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Seguridad Nacional y el gran rol que le corresponde a nuestras Fuerzas Armadas en su preservacin." Ello implica "la defensa de la patria", "la seguridad interna y externa", el desarrollo econmico y social" , "y an la estabilidad institucional de la nacin." Para ello afirma la Comisin la nueva Constitucin tendr especialmente en cuenta el contenido de los documentos internacionales relativos a los Derechos Humanos; la libertad de expresin ser integralmente garantizada, incluso de cualquier tipo de discriminacin que afecte al funcionamiento o financiamiento; reconocer la funcin social de la propiedad; ampliar el recurso de "Habeas Corpus" ; consagrar un gobierno republicano, democrtico y representativo; los derechos esenciales de la persona humana valen ms que el derecho de propiedad y por ello los partidos marxistas estarn al margen de la Constitucin y la Ley; permitir en forma amplia la expresin de las corrientes democrticas del pas; consagrar la divisin de los poderes del Estado. Al describir cada captulo se indica que el primero fija la estructura y fines del Estado de Derecho, que la soberana "reside en el pueblo", que el gobierno ser democrtico. Existe entonces en estos enunciados serias contradicciones o incoherencias que quedarn de manifiesto con la forma de hacer gobierno. En efecto, pocos despus, comenzar a surgir una orientacin ideolgica muy diferente, a la contenida en dicho informe sobre las caractersticas y conceptos bsicos de la nueva Constitucin.

Los principales elementos de ella, aparecen ya en las sentencias que se dictan en los Consejos de Guerra de la Fach, en especial en el proceso rol 1-73, en el que se insiste en la tesis de la guerra y su nueva concepcin, que sirve de fundamento al discurso sobre la Seguridad Nacional, que poco a poco, ir formulando pblicamente el Jefe Supremo de la Nacin, el General Pinochet. (Sentencia dictada el 16 de Abril de 1975). All se sostiene que "lo que ha variado, s, en las ltimas dcadas, es la forma de hacer la guerra, de las definiciones militares clsicas de la guerra, hechas por Clausewitz". . "en las guerras del pasado se buscaba la victoria mediante el enfrentamiento armado, hoy en da se pretende la aniquilacin del enemigo en todos los aspectos importantes, realizndose la lucha mediante el enfrentamiento de los sistemas polticos, econmicos, psicolgico y, solo en ltima instancia, militar. . . Una caracterstica muy importante que presenta la guerra moderna es la dificultad - o casi imposibilidad - de identificar al enemigo en las primeras fases del conflicto. . . Hoy da no hay frontera fsica que separe a amigo y el enemigo se encuentra, generalmente, en el corazn de la Nacin, en la misma ciudad, en el lugar de trabajo, en el propio seno de la familia e, incluso, infiltrado en organismos de informacin y en instituciones sociales, polticas, culturales y religiosas, ocupando a veces cargos de importancia para la vida de la Nacin. Es ms bien entonces una lnea idiolgica que debe ser perfectamente descubierta si se desea determinar el adversario en contra del cual ser necesario realizar la accin militar, para el logro de este fin es preciso un estudio cuidadoso de las causas "propsitos que animan al adversario, ya que este, dentro de las fronteras, aparece oculto bajo el estandarte de un partido poltico legalmente reconocido y bajo la proteccin de las leyes del pas cuya destruccin pretende" . . "Amparado por el Estado de Derecho que desea destruir puede trabajar . ."

Es consecuencia con esta nueva terminologa y definicin de los peligros que acechan a la Nacin, el 23 de Diciembre de 1975, el Presidente de la Repblica aprueba, "con carcter obligatorio en su cumplimiento" el documento denominado "Objetivo Nacional De Chile", por Resolucin Exenta 3102.

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En el mencionado documento se busca recoger los fundamentos que inspiran "el movimiento de Liberacin Nacional emprendido por la Nacin Chilena el 11 de Septiembre de 1973" y se propone "forjar un gran destino para Chile", establecindoce como objetivo General la configuracin de "una nueva democracia, mediante la creacin de un sistema poltico institucional, que preserve efectivamente las bases de un Estado nacionalista y libertario frente a quienes pretenden socavarlas". Para ello habr que "formar una persona y dar vida a una sociedad que puede cumplir con el Objetivo General". . "a travs de un nuevo Sistema Poltico Nacional. . . teniendo siempre presente que slo una formacin de las nuevas generaciones dentro de los conceptos de amor a Dios, a la Patria y a la familia, junto con un acendrado sentido del poder, el esfuerzo personal y la solidaridad social, asegurarn que el nuevo sistema institucional d frutos de progreso libre y estable para la nacin."

El nuevo Estado definir los principios esenciales de su institucionalidad". . constituyendo "el marco del pluralismo ideolgico admisible". . "el robustecimiento del principio de autoridad y el repeto de las jerarquas".

"La accin del Gobierno y la participacin social promover la unidad nacional . . .combatiendo enrgicamente las tendencias disgregadoras del cuerpo social". . lo cual "exige un cuerpo social unido y seno".

A continuacin se definen las polticas especficas en todos los planos y dimensiones de la vida social del pas.

El 11 de Septiembre de 1976 en el Mensaje radiado y televisado a todo el pas y dicho como fundamento de la promulgacin de las Actas Constitucionales que disean un nuevo ordenamiento institucional para Chile, el General Pinochet especificar an ms su pensamiento, sosteniendo:

"Como otros pases del mundo, y especialmente de Amrica Latina, Chile ha sufrido el embate del marxismo-leninismo, y ha decidido enfrentarlo y combatirlo hasta su total derrota. Pero ante ello cabe hoy detenerse un instante a reflexionar sobre un problema capital: en que consiste exactamente este enemigo de hoy ?" "El marxismo no es una doctrina simplemente equivocada, como ha habido tantas en la historia. No. El marxismo es una doctrina intrnsicamente perversa, lo que se significa que todo lo que de ella brota, por sano que se presente en apariencia, est carcomido por el veneno que corroe su raz. Eso es lo que quiere decir que su error sea intrnseco y, por eso mismo, global, en trminos que no cabe con l ningn dilogo o transaccin posible". "Es adems una agersin permanente, hoy al servicio del imperialismo sovitico."

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". . esta forma de agresin permanente da lugar a una guerra no convencional."

"Ante el marxismo convertido en agresin permanente resulta imperioso radicar el poder de las Fuerzas Armadas y de Orden, ya que solo ellas cuentan con la organizacin y los medios para hacerle frente. Esa es la verdad profunda de lo que est aconteciendo en gran parte de nuestro continente, aunque algunos rehusen reconocerlo pblicamente."

". . la comprobacin de que nuestros pueblos son vctimas de una agresin permanente, nos impone el deber de contar con regmenes de emergencia vigorosos y eficaces para derrotar la subversin comunista y neutralizar a quienes le faciliten el camino. Recintemente, han surgido variados defensores de aquellas personas a quienes el gobierno se ve en la dolorosa obligacin de aplicarles las medidas respectivas propias del estado de sitio, todos los cuales proclaman con gran alarde sus sentimientos humanitarios. A stos respondo yo esta maana dicindoles que mientras ellos defienden a un reducido nmero de personas, cuyos nombres vociferan para fines politiqueros, el Presidente de la Repblica asume sobre sus hombros el deber de proteger la paz y la tranquilidad de diez millones de chilenos, cuyos nombre no conoce, pero cuyos rostros que a diario observa a lo largo del pas le recuerda su suprema misin de no permitir que el pas sea nuevamente arrastrado a la divisin, al enfrentamiento o al caos. Con esa honda conviccin. Pregunt a la Nacin en esta ocasin solemne: Quin es el que en verdad defiende los derechos humanos?

Las Actas Constitucionales

El Acta Constitucional N1 no tuvo ninguna trascendencia en la vida institucional del pas. Dictada el 9 de Enero de 1976, cre el Consejo de Estado, como organismo consultivo del Presidente de la Repblica, al cual este poda solicitar su opinin en una serie de materias de importancia nacional, pero que no tenan mayor peso que el que el General les concediere. Ello fue dramticamente comprobado ms tarde, en ocasin de entregar su Proyecto Constitucional, largamente estudiado y que Pinochet abandon rpidamente para formular uno propio, que luego sera transformado en Carta Fundamental, llevando al Presidente del Consejo -don Jorge Alessandri Rodrguez - a renunciar indeclinablemente a esas funciones.

Las otras tres Actas tendrn un valor muy desigual, pues las nmero dos y tres sern meras declaraciones de principios, mientras que la nmero cuatro establecer la supremacia de la idiologa de la Seguridad Nacional sobre los derechos fundamentales de las personas.

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El Acta Constitucional N2 trata de las Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena. En primer trmino seala el rol esencial de las Fuerzas Armadas y de Orden para "resguardar la soberana de la Nacin", definiendo que esta "reside esencialmente en la Nacin y es ejercida de acuerdo al Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno y de todas las normas que se hayan dictado o se dicten en conformidad a ella." (artculo 4). Luego solo se limita a reunir una serie de definiciones abstractas y dar reconocimiento constitucinal a la divisin administrativa de regiones que ser implementada en el pas.

En Acta Constitucional N3 se trata de los derechos y deberes constitucionales. En sus considerandos se seala su filosofa, indicndose que "los derechos del hombre son anteriores al Estado", "que la amarga realidad que Chile vivi en los aos previos al 11 de Septiembre de 1973 ha demostrado, sin embargo, la necesidad de fortalecer y perfeccionar los derechos reconocidos en la Carta de 1925 e incorporar nuevas garantas acordes con la doctrina constitucional contemporanea y su consagracin internacional; que entre estas ltimas cabe destacar el derecho a la vida y a la integridad de las personas. . la legalidad del proceso y el derecho a defensa. . . que por muy perfecta que sea la declaracin de derechos, estos resulten ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida proteccin . . .que nadie puede invocar precepto constitucional o legal alguno para vulnerar los derechos que esta Acta reconoce". . .

En su texto normativo el Acta hace una larga y completa enumeracin de los derechos humanos, como derechos constitucionales, establece el recurso de proteccin y de amparo o habeas corpus, y fija tambin los derechos constitucionales.

El mismo da que entra en vigencia el Acta N.3 que viene de describirse, se promulga el Acta N.4 que establece, los Regmenes de Emergencia. En este se establece, desde sus considerandos, que es consustancial al derecho econmico y social de la comunidad, "la seguridad nacional considerada como la aptitud del Estado para garantizar ese desarrollo", "que el reconocimiento de que los hombres nacen libres e iguales en dignidad. . . esta ligado al deber. . . ,como miembros de la comunidad, de contribuir a preservar la seguridad nacional". . que. "es natural que en las situaciones de anormalidad sealadas, algunos de los derechos fundamentales, que los preceptos constitucionales garantizan, se vean suspendidos en vigencia o limitados o restringidos en su ejercicio, en aras de los superiores intereses de la patria".

Luego se fijan las normas que permiten suspender los derechos fundamentales, en cada una de esas situaciones de emergencia. Del mismo modo se indica que el recurso de proteccin no puede emplearse en las situaciones de emergencia, sea de las contempladas en esta Acta o en otras normas constitucionales o legales. Finalmente, si en una de estas situaciones la autoridad hiciere arrestar o detener alguna persona, dispone del plazo de diez das para dar aviso al juez competente y poner a su disposicin al afectado. En todo caso, los nicos derechos humanos que podran ser suspendidos o restringidos, segn sea el rgimen de emergencia que se declare, son "todos o algunos de los derechos y garantas establecidos en el Acta Constitucional N3", con excepcin del

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derecho a la vida y a la integridad de la persona y el respeto y proteccin de la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.

Las leyes secretas La adictadura dict el DL 991 de abril de 1975 por el cual se autoriz a si mismo para crear legislacin de carcter "secreta o de naturaleza reservada". El primer acto legislativo bajo la Constitucin de 1980 -y tambin el primero en llevar el ttulo de "ley" en vez de "decreto ley"- estableci normas para la creacin de legislacin. Su artculo 34 hizo oficiales las leyes secretas y confirm su existencia. Adems del general Pinochet, los miembros de la Junta y el correspondiente gabinete ministerial, las leyes secretas las conocan slo un selecto grupo de oficiales. Poco se supo acerca de este cuerpo legal que contena ms de 100 leyes, excepto por una ocasional referencia en una ley pblica o por inferencia. En noviembre de 1983, la existencia de las leyes secretas se confirm por casualidad, cuando la corte de Apelaciones de Santiago acept la peticin de un habeas corpus a favor de una persona por quien la polica secreta CNI (Central Nacional de Informaciones) haba emitido una orden de arresto. Al aceptar la peticin, la corte argument que el Decreto Ley 1878, creado en 1977 por la CNI, no la autorizaba a emitir rdenes de arresto. El Ministerio del Interior rechaz este argumento basndose en que la corte haba citado slo el decreto ley y no haba considerado las modificaciones posteriores. Como nunca se haban hecho pblicas tales enmiendas, el Ministerio del Interior, sin querer, confirm la existencia de las citadas leyes secretas, que de otro modo no tena forma de conocer. Desde el primer gobierno democrtico de transicin (1990), los opositores al rgimen militar han exigido que estas leyes secretas se hagan pblicas.

Detenidos Desaparecidos

Los informes de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin y de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin han dejado claramente establecido la poltica de desapariciones forzosas prcticadsas por la dictadura militar. Desde luego que durante la dictadura esa poltica fue negada publicamente, sin embargo se inhibi a los tribunales para investigar en debida forma los hechos. As por ejemplo, en numerosos casos que la Corte de Apelaciones respectiva rechaz el recurso de amparo en favor de perseguidos, detenidos desaparecidos, se interpusieron las correspondientes querellas por el delito de secuestro en contra de los agentes de la DINA que practicaron las detenciones. En un caso se pidi que se citar al Coronel Contreras para que informara al tribunal acerca de los hechos y entregar los nombres de los agentes que haban intervenido en ellos. El tribunal accedi a lo solicitado, lo que motiv un reclamo del Director de la DINA a la Corte Suprema, acusando a Juez de "prepotencia e insolencia". La Corte no comparti

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esos juicios en contra del Juez, pero le orden limitar la resolucin y el oficio del magistrado a "los hechos concretos que son materia del proceso respectivo"

El Poder Judicial presenci y conoci en profundidad todo el mtodo de desaparicin de los detenidos, sin oponer ninguna de las facultades de que tericamente est investido y de los cuales se sirvi para sostener de que en Chile, la Junta y posteriormente el Poder Ejecutivo, respetaban su independencia y su imperio.

El Juez del Crmen, don Toms Dham Guiez explic este hecho en una resolucin dictada el 6 de Abril de 1976, diciendo: "Que, de los antecedentes acumulados en el sumario, resulta justificada la comisin de diversos delitos; pero el tribunal carece de medios que garanticen la seguridad de los testigos para establecer la participacin y responsabilidad de quienes han participado en su comisin".

Tambin ser comn, que en las causas seguidas por desaparecimiento de detenidos, el fiscal de la Corte de Apelaciones sostenga en su dictamen juicios como el recaido en la consulta elevada a este tribunal desde el 9 Juzgado del Crmen, en el proceso rol 15.65110, donde se consigna : "Como se ve, una vez ms los Tribunales no estn en situacin de entregar una respuesta adecuada a los familiares de una persona que, segn declaran tales familiares, fue detenido, sacado a viva fuerza de su casa. Eso s, nadie podr convencer a Marta Bascuan Cceres -mujer de Ignacio Orlando Gonzlez EspinozaZoila Antonia Araya Rojas, Matas Modesto Bascuan Cceres- que fue quien llev a los aprehensores a casa de Ignacio Orlando Gonzlez Espinoza-, a Mara de la luz Cceres Varas, suegra del desaparecido y a Bernardita Susana Bascuan, cuada de Ignacio Orlando, que no fue detenido ignacio orlando gonzalez espinoza. No se vislumbra diligencia posible y realizable que pueda ordenarse." (con ese informe, la Corte de Apelaciones aprob el sobreseimiento temporal).

La construccin de la diaspora

El Decreto Ley 81 haba definido que el Gobierno poda disponer la expulsin o abandon del pas de los extranjeros o nacionales, segn lo considere necesario el gobierno, por razones tan amplias y genricas como las "situaciones derivadas del Tiempo o Estado de Guerra, o an ms, "cuando as lo requieren los altos intereses de la Seguridad del Estado"

Las personas vctimas de esas resoluciones administratvas de fundamento poltico, no gozan de ningn derecho -como el de defensa- sino que slo de la facultad de "elegir libremente el lugar de su destino". Los afectados no pueden retornar y si lo hicieran, sin permiso de la autoridad, pueden ser condenados a las penas de presidio mayor en su grado mximo a muerte.

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Se trataba de una norma tan abiertamente contraria al orden constitucional, que el gobierno se vio obligado a blanquearla, sosteniendo en otro Decreto Ley que cuando una norma legal, dictada por la Junta contraviene la constitucin, se entender que la modifica.

El 11 de Septiembre de 1974, al anunciarse un programa de liberacin de detenidos polticos, el Presidente de la Junta, General Pinochet, defini esta como un programa de deportaciones masivas de opositores, sealando:

"En cuanto a los detenidos en virtud del Estado de Sitio, y las personas que se encuentran procesadas a pesar de las graves responsabilidades legales o morales que se han logrado configurar en su contra, el Gobierno anuncia que est dispuesto a autorizar que, con la sola excepcin de algunos casos de especial gravedad, quienes lo deseen pueden abandonar definitivamente el territorio nacional. De no hacer uso de ese derecho los afectados quedarn sometidos a las normas propias del Estado de Sitio o a los resultados del proceso correspondiente.

La facultad descrita ser extendida en determinados casos, a personas actualmente condenadas."

Esta invitacin al exilio fue una espada de Damocles cuando todos saban que los servicios represivos secretos estaban eliminado personas. Los riesgos de permanecer en el pas eran altsimos, De este modo, o los perseguidos optan por abandonar definitivamente su Patria, o segurn siendo perseguidos con las facultades del Estado de Sitio. Desde luego las supuestas graves responsabilidades legales o morales de los partidarios, dirigentes o funcionarios oficiales del Gobierno del Presidente Allende, nunca fueron probadas y slo se trat de acusaciones gratuitas de carcter genrico, hechas contra gente indefensa, detenida o perseguida por las nuevas autoridades.

El 9 de Agosto de 1974 en los considerandos del Decreto Ley 604, la Junta de Gobierno Militar haba establecido su filosofa sobre el tema, sealando que:

". .uno de los postulados esenciales de la accin restauradora que se ha impuesto la Junta de Gobierno es la preservacin y acentuacin de la chilenidad, la devocin a la Patria, a sus emblemas sacros y a sus tradiciones histricas".

Qu quienes ataquen al Gobierno, "estn atentando gravemente contra los intereses esenciales del Estado". ."renegando de su patria". Que "en resguardo y proteccin de la

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integridad de los valores supremos y permanentes de la comunidad nacional y del honor nacional comprometido" se adoptan las medidas que se han sealado, es decir, se expulsa chilenos de su patria, se prohibe el retorno de otros y se castiga hasta con la pena de muerte a quienes lo intentan al mrgen de las disposiciones administrativas vigentes.

En conformidad a esos principios que reducen el honor de la Patria y los valores esenciales de la Nacin, a los intereses polticos del Gobierno, se desarrolla la poltica de deportaciones, que mediante diferentes expedientes tcnicos, significar un flujo continu de exiliados y refugiados chilenos en una gran cantidad de pases del orbe.

De esta manera por ejemplo, el director del SENDET dir que desde sus prisiones salieron hasta el 31 de Diciembre de 1975 al extranjero 1717 presos, que fueron deportados, como forma de liberacin, y como ejercicio del "derecho" de que hablar el General Pinochet el 11 de Septiembre de 1974. El programa de reunificacin familiar que debi poner en prctica el CIME para que los presos pudieran llevar a su familias, o los exiliados se unieran a los suyos, hasta 1979 alcanzara a 15 mil personas ms.

La situacin de los derechos civiles y polticos bajo el rgimen autoritario.

El golpe militar de 1973, someti al pas a un permanente estado de emergencia o excepcin jurdica, con Derechos Humanos suspendidos indefinidamente, lo que equivali a su negacin. De esta manera, el Estado "expropi" los derechos polticos, el derecho a la libre determinacin del pueblo, las libertades pblicas, los derechos a la vida y seguridad de las personas, el derecho a una vida digna, los derechos laborales, a la libertad de expresin y al derecho a la justicia, entre otros derechos fundamentales. La negacin, suspensin y restriccin de estos derechos se hizo a nombre de la seguridad nacional, cuyo fundamento ideolgico fue la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional. (95)

Durante el primer perodo fue dictado el Estado de Sitio, con toque de queda nocturno, suspendindose numerosos derechos garantizados por la Constitucin de 1925, entre ellos el de la libertad personal. Conjuntamente se dict el Estado de Emergencia por el cual se suspendieron los derechos polticos (D.L. 77), el derecho a ingresar y salir del territorio nacional (D.L. 604 y 81), etc. Con ello se configur una verdadera situacin de guerra sin guerra, una ficcin que le permita al rgimen militar establecer un sistema de gobierno sin garantas de respeto a los derechos humanos, cuadro que se completaba con la prctica cotidiana de los organismos de seguridad, quienes violaron sistemticamente los derechos a la vida y a la integridad de las personas.

Comblin, Jos: Dos ensayos sobre la Seguridad Nacional. Santiago, 1979, 235 pp. Vicara de la Solidaridad. (Contiene: Jos Comblin: "La Doctrina de la Seguridad Nacional" y "Cuestiones morales a propsito de la Seguridad Nacional". Alberto Methol Ferr: "Sobre la ideologa actual de la Seguridad Nacional"). Tambin vase: Vicara de la Solidaridad: "Seguridad Nacional y rgimen militar". 1977.

95

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Todo el sistema de excepcin jurdica fue declarado temporal o transitoriamente vlido mientras subsistiera un supuesto peligro. Sin embargo, el rgimen que invoc la Doctrina de Seguridad Nacional, por la cual el General Pinochet declar a Chile en guerra con la Unin Sovitica y sus aliados internos, calificando como tales a los partidarios de la Unidad Popular y a los marxistas en general, defini este perido de manera tal que no se vislumbr el fin de la emergencia; adems, Pinochet advirti desde el principio que "no entregara el poder hasta que surja una nueva generacin no contaminada con la politiquera...."

El marco constitucional y legal

Una serie de proclamas militares, decretos y luego decretos leyes suspendieron las normas de la Constitucin de 1925, de manera tal que de hecho una nueva constitucin rega el pas. En 1974, la Junta Militar dict una decreto ley (874), por el cual modific post factum la Constitucin de 1925 y le di carcter de lagalidad a las normas o dictados que haban violado la Constitucin de 1925.

A partir de 1981, una nueva Constitucin Poltica disfraz la arbitrariedad, no obstante el difraz no era suficiente frente al Derecho Internacional.

Una primera aproximacin al texto permanente de la Constitucin Poltica de 1980 nos permite apreciar que se establece un rgimen poltico caracterizado por el ejercicio limitado de la soberana del pueblo, es decir, un rgimen no democrtico que permite alguna participacin de los gobernados. Obviamente durante el perodo calificado de transitorio que termin en 1989, la participacin popular o el ejercicio de la democracia fue nulo. Durante el perodo que sigue se supone una participacin del pueblo que se hara paulatinamente, primero a travs del plebiscito, y, ms tarde, eligiendo al Presidente de la Repblica y a la mayor parte del Congreso Nacional, excepto nueve senadores designados por el Rgimen Militar, includa la Corte Suprema. Las leyes electorales permitieron que con slo el 30% de los votos se poda obtener la mitad de los electos en el parlamento. Adems, la Constitucin cre un organismo con discutibles facultades : El Consejo de Seguridad Nacional. El parlamento esta sometido a muchas limitaciones que le impiden legislar sobre un gran nmero de materias, todo lo cual contribuye a frustrar el pleno ejercicio de la soberana del pueblo, ya cercenadas con las leyes electorales.

La aplicacin de la "nueva" Constitucin signific la continuacin de una situacin represiva y la aplicacin de normas constitucionales que afectan los derechos humanos, las que se suman a normas legales dictadas por la dictadura a lo largo de esos aos.96

96

Ver Lpez Dawson, 1989, pp. 52 a 61.

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Estados de Excepcin

En virtud de la vigencia de los Estados de excepcin durante todo el rgimen militar fueron suspendidos, restringidos o simplemente negados la mayora de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin de 1925 y en la de 1980, y sin que tales suspensiones se ajustaran a la normativa internacional e incluso dejarn sin contenido las disposiciones constitucionales sobre la materia.

La excepcin constitucional en la Constitucin de 1925.

El art. 72 No. 17 de la carta fundamental facultaba al Presidente de la Repblica para declarar por s mismo el Estado de Asamblea, en caso de provincias amenazadas o invadidas por guerra extranjera y el Estado de Sitio, en caso de ataque exterior. Las condiciones objetivas necesarias para la declaracin de estos Estados constituan una limitante importante para su uso arbitrario por parte del Ejecutivo, a pesar de ser facultades privativas del Presidente de la Repblica.

En efecto, para que el pas se encontrare en estado de guerra era imprescindible que el Congreso Nacional autorizase previamente por ley (art. 44 No. 12), la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de acuerdo al art. 72 No. 15. Adems, la Constitucin exiga que parte del territorio hubiese sido invadido o existiese amenaza de invasin por parte de potencia extranjera.

Asimismo, para la dictacin del Estado de Sitio por ataque exterior, era imprescindible que este ataque o agresin se hubiese producido, sin que fuese suficiente el peligro de que ello ocurriese. Prueba de ello es que ninguno de estos estados fueron dictados, ni con ocasin de la declaracin de guerra con el Japn en 1945 como tampoco con ocasin de la Guerra del Pacfico.

La misma disposicin del art. 72 No. 17 estableca que corresponda al Congreso la declaracin del Estado de Sitio por conmocin interior y excepcionalmente al Presidente de la Repblica, cuando aquel se encontraba en receso. Si al reunirse el Congreso an se encontraba este Estado en vigor, la declaracin se consideraba como proyecto de ley. El Congreso siempre poda rechazar la declaracin hecha por el Presidente o modificar sus especificaciones. Las decisiones que al respecto tomaba el Ejecutivo eran siempre revisadas y fiscalizadas por el Poder Legislativo, en razn de que la calificacin de "conmocin interior" no es tan clara como "guerra" o "ataque exterior" y podra ser susceptible de aplicacin arbitraria por parte de un Ejecutivo sin contrapeso.

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Por la declaracin del Estado de Sitio slo se concedan al Presidente de la Repblica las facultades de trasladar personas de un departamento a otro y la de arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no fuesen crceles ni otros destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Estas medidas tenan la misma duracin que el Estado que les haba dado origen.

Normativa de los Estados de Excepcin en la Constitucin de 1980.

Los estados de excepcin estn contemplados en la Constitucin de 1980, arts. 39 y siguientes. De acuerdo a este artculo, los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas y que estn sealadas en el art. 19 slo pueden ser afectados en las situaciones de excepcin contempladas en la propia Constitucin.

Estos Estados son:

El Estado de Asamblea: arts. 40 No. 1 y 41 No. 1 de la Constitucin: Se dicta en situacin de guerra externa por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. El Presidente queda facultado para:

suspender o restringir la libertad personal,

suspender o restringir el derecho de reunin,

suspender o restringir la libertad de informacin y de opinin,

suspender o restringir la libertad de trabajo,

restringir el ejercicio del derecho de sindicacin y asociacin,

imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones,

disponer requisiciones de bienes,

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establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

El Estado de Sitio: art. 40 No. 2 y 41 No. 2: Se dicta en caso de guerra interna o conmocin interior. Lo dicta el Presidente con acuerdo del Congreso. Las facultades entregadas al Presidente de la Repblica son:

trasladar personas de un punto a otro del territorio nacional,

arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean crceles ni otros que estn destinados a la detencin y prisin de reos comunes,

expulsar personas del territorio nacional,

restringir la libertad de locomocin,

prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio,

suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin,

suspender o restringir la libertad de informacin y de opinin,

restringir el ejercicio de los derechos de sindicacin y asociacin,

imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones.

El Estado de Emergencia: art. 40 No. 3 y 41 No. 4: Se impone en casos graves de alteracin al orden pblico, dao o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen externo o interno. Lo dicta el Presidente con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el trmino de 90 das prorrogables. Las facultades del Presidente son:

restringir la libertad de locomocin,

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prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio,

suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin,

restringir la libertad de informacin y de opinin,

imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones.

El Estado de Catstrofe: art. 40 No. 4 y 41 No. 5: Se dicta en caso de calamidad pblica por el Presidente con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. Las facultades presidenciales son:

restringir la circulacin de personas y el transporte de mercaderas,

restringir la libertad de trabajo,

restringir la libertad de informacin y de opinin,

restringir la libertad de reunin,

disponer requisiciones de bienes,

establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

El Estado de Peligro de Perturbacin de la Paz Interior: establecido en la disposicin 24 transitoria de la Constitucin. Se aplica durante el perodo llamado "de la transicin" cuando se produzcan actos de violencia destinados a alterar el orden pblico o hubiere peligro de perturbacin de la paz interior. Su duracin es de seis meses renovables, contando el Jefe de Estado con las siguientes facultades:

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arrestar personas hasta por el plazo de 5 das en sus propias casas o en lugares que no sean crceles. Si se produjeren actos terroristas de graves consecuencias, dicho plazo podr extenderse hasta por 15 das ms,

restringir el derecho de reunin y la libertad de informacin, esta ltima slo en cuanto a la fundacin, edicin o circulacin de nuevas publicaciones,

prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de l a los que propaguen las doctrinas a que alude el art. 8 de la Constitucin, a los que estn sindicados o tengan reputacin de ser activistas de tales doctrinas y a los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior, disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana del territorio nacional hasta por un plazo no superior a 3 meses.

Establece esta Disposicin que las medidas adoptadas en virtud de este estado de excepcin no sern susceptibles de recurso alguno, salvo el de reconsideracin ante la misma autoridad que las dispuso.

En los casos de los Estados de Asamblea y Sitio no ser procedente el recurso de amparo (art. 41 No. 3) respecto de las medidas adoptadas en virtud de dichos estados por la autoridad competente y con sujecin a las normas establecidas por la Constitucin y la ley. Dispone asimismo, que el recurso de proteccin no proceder en los estados de excepcin respecto de los actos de la autoridad adoptados con sujecin a la Constitucin y la ley que afecten los derechos y garantas constitucionales que, en conformidad a las normas que rigen dichos estados, han podido suspenderse o restringirse.

En ambos casos los Tribunales de Justicia no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades.

El No. 7 del mismo art. 41 seala que las medidas adoptadas durante los estados de excepcin que no tengan una duracin determinada no podrn aplicarse ms all de la vigencia de dichos estados, excepcin hecha de la expulsin del territorio nacional y la prohibicin de ingreso al pas, las que durarn hasta tanto la autoridad no las deje expresamente sin efecto. La duracin de los estados de sitio y emergencia es de 90 das prorrogables.

La Ley Orgnica Constitucional sobre Estados de Excepcin.

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Dictada con el No. 18415 fue publicada en el Diario Oficial del 14 de Junio de 1985, en virtud de lo dispuesto en el no. 9 del art. 41 de la Constitucin Poltica y que establece que "una ley orgnica constitucional podr regular los estados de excepcin y facultar al Presidente de la Repblica para ejercer por s o por otras autoridades las atribuciones" que estos estados le confieren.

El texto de la ley fue sometido a la aprobacin del Tribunal Constitucional de conformidad con lo preceptuado por el art. 82 No. 1 de la carta fundamental.

El carcter de ley "orgnica constitucional" conferido por el art. 63 alude a la necesidad de contar con las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobacin, modificacin o derogacin. Durante el perodo llamado "de la transicin" en que la funcin legislativa es ejercida por la Junta de Gobierno, no caben las distinciones entre leyes ordinarias, de qurum calificado y orgnicas constitucionales. La disposicin transitoria decimaoctava, que establece las atribuciones de la Junta de Gobierno durante el perodo de la"transicin", hace una distincin entre la facultad de "ejercer el poder legislativo" (letra B) y la de "dictar las leyes interpretativas de la Constitucin" (letra C). Frente a esta distincin, la funcin legislativa otorgada a la Junta de Gobierno debe ser entendida en su sentido estricto, al tenor de lo preceptuado por el art. 7 del captulo I "Bases de la Institucionalidad" de que "ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale". Por tanto, la dictacin de leyes orgnicas constitucionales por parte de la Junta de Gobierno pareciera constituir un exceso de este organismo en el ejercicio de sus atribuciones.

La ley establece que las atribuciones que la Constitucin otorga al Presidente de la Repblica en virtud de la declaracin de los estados de excepcin constitucional pueden ser delegadas, total o parcialmente, con la sola excepcin de la facultad de expulsar del territorio nacional e impedir el ingreso al mismo.

La delegacin de atribuciones la efecta el Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo, exento del trmite de toma de razn, es decir, del control de legalidad de la Contralora General de la Repblica. El ejercicio de las facultades de excepcin por parte del Jefe de Estado se realizan igualmente mediante Decretos Supremos exentos, firmados por el Ministro del Interior bajo la frmula "Por orden del Presidente de la Repblica", salvo en el caso del Estado de Asamblea, en el que se requiere adems la firma del Ministro de Defensa.

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Las autoridades delegadas ejercen estas facultades mediante "resoluciones, rdenes e instrucciones exentas del trmite de toma de razn". En el Derecho chileno las rdenes son desconocidas y las instrucciones constituyen un procedimiento propio al interior de la administracin pblica, que no la relacionan con los particulares. La forma en que deben publicitarse las medidas adoptadas por las autoridades delegadas no est establecida en esta ley, por lo que queda a criterio de aqullas.

Los Estados de Excepcin y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos autoriza a los estados partes para suspender algunos derechos humanos "en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nacin y slo en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social". El Pacto seala, sin embargo, que bajo ninguna circunstancia pueden suspenderse los siguientes derechos: el derecho a la vida,

a no ser torturado, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes,

a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre,

a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual,

a no ser condenado por actos que en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional o internacional (principio de Nullum crimen nulla poena sine lege y de irretroactividad de la ley penal),

a que no se imponga pena ms grave que la aplicable en el momento de cometerse el delito y a beneficiarse el reo en caso de dictarse una ley que imponga pena ms leve (principio pro reo). Nada se opone, sin embargo, al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional,

el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica de las personas,

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el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin.

El Pacto ordena que estas "situaciones excepcionales" sean proclamadas oficialmente y que se informe de ellas por conducto del Secretario General de Naciones Unidas a los dems Estados partes. Esta informacin se refiere tanto a las disposiciones o derechos suspendidos, como a las causas que le dieron origen. Desde el punto de vista del Derecho Internacional son, por tanto, admitidas las restricciones circunstanciales a derechos humanos, pero ellas deben cumplir los requisitos sealados y que estn contenidos en el art. 4 del Pacto.

Las suspensiones a derechos humanos que no se hayan dictado ex profeso para superar una situacin excepcional que pone en grave riesgo la vida misma de la Nacin, o la suspensin prolongada de estos derechos, o en mayor medida que la estrictamente necesaria para superar esa situacin o la suspensin de los derechos que el mismo Pacto seala como invulnerables, transforma estas suspensiones en ilegtimas, desde el punto de vista del Derecho Internacional. El Estado en cuestin estara violando sus compromisos contraidos con la comunidad internacional y ponindose al margen de ella.

La aplicacin de los Estados de Excepcin .

En Chile rigieron Estados de excepcin ininterrumpidamente desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de 1990.

En efecto, en esa fecha, el 11 de septiembre de 1973, fueron dictados los Estados de Sitio y de Emergencia simultneamente. El primero de ellos rigi hasta el 11 de marzo de 1978, siendo establecido nuevamente el 6 de noviembre de 1984 y levantado el 16 de junio de 1985 y luego impuesto nuevamente el 8 de septiembre de 1986 y levantado en diciembre del mismo ao. .

El Estado de Emergencia ha regido desde el 11 de septiembre de 1973 y se mantuvo hasta ahora marzo de 1990. El Estado de Peligro de Perturbacin de la Paz Interior entr en vigencia junto con la Constitucin el 11 de marzo de 1981 y se mantuvo hasat el fin del rgimen militar. La aplicacin conjunta de estos dos Estados otorgan al Jefe del Estado las facultades propias del Estado de Sitio.

A consecuencia del terremoto del 3 de marzo de 1985 fue dictado el Estado de Calamidad Pblica, el cual fue levantado el mismo ao.

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La vigencia permanente de estos estados que suspenden o restringen derechos humanos constituye una violacin al texto y espritu de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de los que Chile es parte.

En primer lugar, se trata de una situacin permanente, en oposicin a la excepcionalidad o transitoriedad que exige el instrumento.

En segundo lugar, si se examinan los fundamentos que esgrimi el rgimen para mantener en vigencia estos estados, se observa que ninguno de ellos se refieren a hechos que objetivamente puedan ser calificados como "graves riesgos para la vida de la Nacin", como tambin lo exije el Pacto. La sola redaccin de la disposicin transitoria 24 que estableca el estado de "peligro de perturbacin" de la paz interior, constituye una violacin flagrante a los compromisos internacionales. Algunos fundamentos sealados por el General Pinochet en la decada del 80fueron los siguientes:

"De esta manera, el Gobierno pretende controlar, dentro de los lmites que son permisibles en la materia, el problema del terrorismo y facilitar que sectores moderados recapaciten en torno a la ausencia de viabilidad y la inconveniencia de insistir en estrategias y tcticas polticas que, en definitiva llevan al pas a la violencia y al desorden, que oblig a la autoridad a ejercer sus facultades constitucionales para garantizar el orden y la tranquilidad de la poblacin" (declaracin del ministro secretario general de gobierno el 4 de febrero de 1985 al justificar prrroga del Estado de Sitio). "Se opt por aplicar el estado de sitio dado el nivel de tensin poltica a que haba sido arrastrada la ciudadana, con el particular efecto de provocar o permitir una escalada terrorista muy aguda" (declaracin de Francisco Javier Cuadra, Ministro Secretario General de Gobierno, noviembre de 1984).

"Han ocurrido hechos de violencia y manifestaciones polticas que han agravado considerablemente la situacin y que representan un rechazo frontal a la institucionalidad vigente y un dao significativo a la convivencia democrtica.

"Junto a lo anterior, se han reiterado expresiones polticas desesperanzadoras y frustradoras de todo dilogo y posible comprensin en el marco de la constitucin poltica" (declaraciones de Pinochet al imponer estado de sitio el 6 de noviembre de 1984).

Los argumentos esgrimidos por el rgimen se apartaban de los requisitos contemplados en los pactos internacionales. Los hechos delictivos propiamente tales no podran justificar la implantacin de regmenes de emergencia que suspendan o restrinjan derechos humanos, mxime cuando la legislacin ordinaria penal est perfectamente

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capacitada para enfrentarlos y los gobiernos chilenos jams se haban dotado de atribuciones especiales, sino que se utilizaban los medios legales disponibles para ello. Tampoco se considera como argumento vlido el ejercicio de los derechos polticos por parte de la poblacin como por ejemplo el de asociacin, reunin, opinin poltica y manifestacin pacfica.

No corresponde mencionar siquiera el tercer requisito impuesto por el art. 4 del Pacto, ya que siendo los estados de excepcin -impuestos en Chile- ilegtimos en su origen, es imposible suspender los derechos humanos en la"medida estrictamente necesaria a las exigencias de la situacin".

Se trataba, entonces de que el Estado chileno "emprende y desarrolla actividades", en los trminos del art. 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 5 del Pacto," tendientes a suprimir los derechos humanos" y les establece suspensiones -en virtud de los estados de excepcin- que son "incompatibles con las dems obligaciones que le impone el derecho internacional", como lo seala el art. 4 del Pacto Internacional.

Los estados de excepcin y los derechos humanos. El uso indiscriminado de las facultades de excepcin. El control de la prensa.

El derecho a la libertad de informacin puede ser suspendido o restringido en todos los estados de excepcin. Slo en el estado de peligro de perturbacin de la paz interior la restriccin est limitada a la fundacin, edicin o circulacin de nuevas publicaciones.

La ley de Estados de excepcin.

La interpretacin de los trminos suspensin y restriccin fue practicada por la ley 18415 ya comentada. Esta ley establece que se entiende que se suspende una garanta constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional. El inciso segundo del art. 12 establece que se restringe una garanta constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepcin se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.

Esta interpretacin ampli el mbito de las restricciones de derechos y limit el mbito de las suspensiones.

En efecto, al entender el inciso primero del art. 12 que se suspende una garanta cuando se impide del todo su ejercicio excluye de su significado aquellas medidas de la

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autoridad que en forma parcial tambin lo impiden. De este modo, segn la ley, cuando se impide parcialmente el ejercicio de un derecho se est solamente restringiendo su ejercicio, lo que se aparta del sentido natural y el significado constitucional de estos trminos.

Por otra parte, la citada ley otorg a las autoridades jefes de zona en estados de excepcin la facultad de "impartir todas las instrucciones para el mantenimiento del orden en la zona". La amplitud y vaguedad de este precepto -muy similar a la letra m) del art. 34 de la Ley de Seguridad del Estado- permitio su utilizacin para suspender la impresin, distribucin y venta de las revistas HOY y GENTE ACTUAL, del diario LA SEGUNDA y la clausura de RADIO BALMACEDA durante el rgimen militar.

La censura en el Decreto Supremo No. 324.

Con la dictacin del Decreto Supremo No. 324 de 17 de junio de 1985 se impuso a los medios de comunicacin la prohibicin de informar sobre las siguientes materias en virtud del Estado de Emergencia vigente:

las conductas calificadas como terroristas por la ley respectiva,

las actividades de personas, organizaciones o grupos a que se refiere el art. 8 de la constitucin poltica,

las conductas delictuales descritas y sancionadas por la letra i) del art. 6 de la Ley de Seguridad del Estado (referida a los que sin autorizacin fomenten o convoquen a actos pblicos colectivos en calles, plazas y dems lugares de uso pblico y los que promuevan o inciten a manifestaciones de cualquier otra especie que permitan o faciliten la alteracin de la tranquilidad pblica),

las actividades poltico-partidistas.

La prohibicin de informar no incluye las informaciones oficiales del gobierno.

En los mismos trminos la Jefatura de Zona en Estado de Emergencia regul el derecho de emitir opinin y de informar, por medio de Bandos que se dictaban en cada prrroga de ese estado. De esta manera la suspensin parcial del derecho a la libertad de informacin era asimilado al concepto de restriccin.

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El derecho a la libertad personal.

En la perspectiva del Derecho Internacional, el derecho a la libertad personal consiste no solamente en el derecho a no ser detenido, preso ni desterrado arbitrariamente, sino a circular libremente por el territorio del estado y a escoger el lugar de su residencia. Toda persona, adems, tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio y regresar a l. El derecho a la libertad no se agota nunca y slo puede ser suspendido por causas previstas en la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ella. Aparejado a este derecho encontramos aquel que dice relacin con la impugnacin judicial de la legalidad de la detencin, el recurso de amparo o Hbeas Corpus, tambin reconocido internacionalmente.

El derecho a la libertad puede ser suspendido o restringido en todos los estados de excepcin constitucionales. En virtud de las facultades de excepcin que tena el Ejecutivo durante la dictadura militar poda ordenar el arresto, la expulsin del territorio nacional, la prohibicin de ingreso al mismo y la relegacin, y el recurso de amparo tena una vigencia limitada.

La Ley de Estados de Excepcin.

Esta ley mencionada constituy un retroceso en la situacin de los relegados administrativamente. En efecto, la Constitucin Poltica estableca nicamente que las relegaciones deban cumplirse en "localidades urbanas" sin llegar a definir ese trmino. La ley en cuestin determin que localidad urbana es aquella que cuenta con una unidad policial y un medio de comunicacin con el resto del pas, definicin que es muchsimo menos exigente que las referencias de la administracin pblica que se usaban como base anteriormente.

El derecho de reunin.

Este derecho puede ser suspendido en los Estados de Asamblea, Sitio y Emergencia. En los estados de catstrofe y perturbacin, puede ser restringido.

La ley 18415 otorg a los Jefes de Zona en estados de emergencia y de catstrofe la facultad de autorizar la celebracin de reuniones en lugares de uso pblico (arts. 5 y 7 de la ley). Mediante Bandos con escasas modificaciones, la Jefatura de Zona en Estado de Emergencia ha venido regulando este derecho de la siguiente forma: prohibicin de realizar reuniones de carcter poltico-partidista,

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la necesidad de contar con la autorizacin del Jefe de Zona para celebrar reuniones en lugares de uso pblico,

la limitacin, para las instituciones con personalidad jurdica, de celebrar reuniones slo en sus sedes respectivas y para tratar materias "que la legislacin vigente y sus propios estatutos establecen". En el evento de que por imposibilidad material se haga necesaria la realizacin de reuniones de estas entidades en otros lugares, debern contar previamente con la autorizacin del Jefe de Zona,

la celebracin de reuniones en lugares de uso pblico o privado, ordinariamente destinados a funciones, espectculos, representaciones artsticas o exhibiciones flmicas con un fin recreativo, debern ser autorizadas por el Jefe de Zona,

no se requiere autorizacin para la celebracin de funciones, espectculos y exhibiciones que se realicen en locales pblicos ordinariamente destinados a ese fin y siempre que se lleven a cabo habitualmente en ellos,

tampoco se requiere la autorizacin para celebrar reuniones de carcter familiar, social o de esparcimiento, que se realicen en casas particulares o recintos privados.

El derecho a la inviolabilidad del hogar.

Contenido en trminos absolutos por el art. 19 No. 5 de la Constitucin Poltica y en perfecta concordancia con los pactos internacionales, slo puede ser afectado por causas previstas en la ley y de la forma establecida en ella. La ley es el Cdigo de Procedimiento Penal, arts. 156 y siguientes. Los requisitos establecidos para proceder al allanamiento hablan de auto motivado, determinacin precisa del lugar a allanar y la razn para el procedimiento: indicios de que en el lugar allanado pueda encontrarse al delincuente o efectos del delito.

A pesar de ello, este derecho fue violentado innumerables veces por la autoridad invocando los estados de excepcin constitucionales, ninguno de los cuales otorga esta facultad en s mismos. Los allanamientos masivos a poblaciones populares en 1984, realizados en horas de la madrugada, por personal de las Fuerzas Armadas, Carabineros y de Seguridad, fueron fundamentados en los estados de excepcin vigentes en esos momentos: de sitio, de emergencia y de peligro de perturbacin de la paz interior.

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Posteriormente. en 1986 estos hechos volvieron a repetirse y las vctimas fueron nuevamente los habitantes de las poblaciones marginales de Santiago. Su argumentacin esa vez fue distinta y variada, segn el personero de gobierno que emita la declaracin. En efecto, pretendi fundamentarse en hechos delictivos que ameritaron la emisin de rdenes amplias de investigar por tribunales militares (opinin del Ministro Secretario General de Gobierno, Francisco Javier Cuadra); en peticiones de los propios pobladores y con el fin de erradicar la delincuencia del Gran Santiago (opinin de DINACOS) y, por ltimo, en que al seor Jefe de Zona en Estado de Emergencia le haban parecido oportunos (opinin del Director General de Carabineros, Rodolfo Stange Oelckers).

Desde la perspectiva del derecho nacional e internacional ninguno de estos argumentos fueron vlidos. En efecto, el Cdigo citado es muy claro en los requisitos de los allanamientos, ya sealados, procedimiento policial relativamente corriente en la investigacin de los delitos. Slo el primer argumento podra haber llenado esos requisitos, pero las rdenes de allanar fueron emitidas sin que existiese una relacin entre el delito investigado y las vctimas de los allanamientos: los pobladores.

No haba precisin de las casas a allanar, ya que las vctimas eran poblaciones enteras y no pobladores determinados. Segn clculos conservadores las viviendas allanadas sobrepasaron las 45.000 y las personas afectadas por estos procedimientos, llegaron a las 300.000.doc. 70 copiarlo

. El Estado de Derecho.

Suponiendo que la aplicacin de los Estados de excepcin se ajustaban a derecho existi Estado de Derecho en Chile bajo el rgimen del General Pinochet?. El Gobierno militar y sus ms connotados asesores e incluso algunos magistrados, afirmaban que s. Para stos el Estado de Derecho se caracteriza por la existencia de leyes cuyo cumplimiento est garantizado por las Fuerzas Armadas, la polica y los Tribunales.

Se trata de una concepcin formalista, que se limita a la expresin normativa que establece un orden y que reprime a los infractores, sin considerar el tipo de orden ni tampoco si la represin se hace dentro de los marcos del respeto de los derechos humanos.

La concepcin formal slo le importa la finalidad que no es otra que mantener el orden que conviene a la autoridad sin preocuparse de los medios.(97)

97 Sobre el formalismo de los jueces existen varios trabajos, puede consultarse particularmente el de Jos Joaqun Brunner, El formalismo del Juez, Santiago, FLACSO, 1984. Agustn Squella, La Cultura Jurdica Chilena, Santiago, CPU, 1988.

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Alejados del poder poltico, a estos asesores la existencia de un artculo 24 transitorio que facultaba al General Pinochet, en su calidad de Presidente de la Repblica para expulsar o relegar a cualquier persona sin fundamento y sin derecho a un recurso judicial, les parecera un atentado a los derechos humanos como de hecho lo es. Con el poder bajo su control, les pareci una facultad necesaria para mantener el orden.

Ahora bien, la ideologa de la Seguridad Nacional, constituy un marco de hierro para el ejercicio de la justicia, toda vez que la legislacin y los actos de Gobierno estaban inspirados en una ideologa totalitaria que negando, en los hechos, la vigencia de los derechos humanos, impona una legislacin violatario de estos derechos, en tanto que las servicios policiales y el propio gobierno no colaboraban con la debida diligencia con la administracin de la justicia, la cual tampoco asuma iniciativas slidas que le permitieran cumplir con su cometido.

Legislacin violatoria de los derechos humanos.

Conjuntamente con los mencionados estados de excepcin constitucional, la Constitucin Poltica de 1980 desconoca de manera permanente en unos casos y, transitoriamente en otros, derechos fundamentales de las personas. Es el caso de los siguientes:

1)

Derecho a la vida (artculo 9);

2)

Derecho de opinin y de asociacin (artculo 8 ya derogado);

3) Derecho de asociacin poltica (disposicin dcima transitoria) y (artculo 19, N 15 inciso final);

4)

Derecho a la igualdad (artculos 44 y 46);

5) Derecho a elegir y ser elegido (disposiciones dcimo tercera y dcimo cuarta transitoria) (artculos 45 y 107).

Por otra parte durante la vigencia de la actual Constitucin Poltica se encontraban -a su vez- rigiendo una serie de normas legales que importaban desconocimiento a derechos fundamentales:

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1) Derecho de opinin y libertad de expresin, limitado por las leyes N 12.927 sobre Seguridad del Estado; N 18.313, que restringa la libertad de expresin actualmente derogado; N 18.256 que sancionaba a los que convocaban a protestas pacficas, actualmente derogado;

2) Derecho a vivir en la patria, penalizado por la Ley N 18.015, y Decreto Ley N 81 y Decreto Ley N 604, todos derogados;

3) Derecho de asociacin, tipificado como delito por los Decretos Leyes 77 y 78, ambos derogados;

4) Derecho de Defensa (98), restringido por las leyes N 18.314 denominada Antiterrorista que permite la indefensin del detenido por tiempo indeterminado, acutalmente vigente pero con modificaciones importantes introducidas por las denominadas leyes Cumplidos; N 17.927, de Control de Armas,vigente; Decreto Ley N 81, que someta a civiles a la jurisdiccin militar, derogado, etc.

Derechos no reconocidos plenamente: el sistema de garantas constitucionales establecido por la Constitucin de 1980, no reconoce en plenitud los siguientes derechos:

1) Derecho a la autodeterminacin del pueblo, al sostener que la soberana radica, tambin, en las autoridades establecidas por dicha Carta Fundamental, artculo 5, y que era la manera de darle legitimidad al rgimen autoritario originado en un acto violento;

2) Derecho a la seguridad jurdica, al permitir que los derechos humanos establecidos en la Constitucin podan ser afectados en su esencia por otras disposiciones, artculo 19 N 26 inciso final, norma derogada en julio de 1989; y,

3) Derechos socioeconmicos, tales como al trabajo, a la salud y a la vivienda, no tienen establecidas garantas para su ejercicio por lo que la inclusin de algunos de ellos en la Constitucin Poltica no pasa de ser una mera declaracin.

98

Estudio de la Ley 18.314. CCHDH. Doc. 24/5/84. 12 pp.

415

De esta manera el rgimen militar fue facultado por su Constitucin a vulnerar gravemente los derechos humanos en su esencia, lo cual qued ms en evidencia en el ejercicio del derecho de defensa.

El derecho al debido proceso en el juzgamiento de opositores en Chile.

El derecho a un debido proceso es de la esencia del derecho a la justicia, constituye uno de los pilares fundamentales en que debe descansar tanto el Estado de Derecho como una sociedad libre y democrtica.

As lo entendi la comunidad internacional cuando firm, el 26 de junio de 1945, la Carta de las Naciones Unidas, al contemplar como uno de sus cuatro objetivos, el Derecho a la Justicia.

Posteriormente, diversos instrumentos internacionales contemplaron este derecho, realzando su importancia. Es as como el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala: "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad".

El art. 14, N 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que " toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad conforme a la ley".

Por su parte, el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice: "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal".

El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reitera los principios anteriores y los detalla para especificar su aplicacin. Se refiere as, por ejemplo, tambin a las "garantas mnimas" de la defensa de toda persona que incluyen la de "ser informada sin demora... de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella", "a disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin", "a ser juzgada sin dilaciones indebidas", "a no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable, etc.

El procesado tiene derecho a la integridad fsica y squica. "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" seala taxativamente la

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Declaracin Universal (art 5), en forma que reitera textualmente el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, seala en su artculo I: "A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona, dolores o sufrimientos graves, ya sea fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquiera razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflijidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya o con su consentimiento o aquiescencia".

Esta Convencin fue suscrita por el Gobierno chileno el 23 de septiembre de 1987.

El concepto antes sealado fue ampliado por la Convencin Interamericana para prevenir o sancionar la tortura, aprobada el 9 de diciembre de 1985, al sealar que se "entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o disminur su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia squica".

Por su parte, el artculo 12 de la Declaracin de la ONU sobre Proteccin contra la Tortura, adoptada por la Asamblea General de la ONU, en 1975, seala que "ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura u otros tratos crueles inhumanos o degradantes, podr ser invocada como prueba contra la persona involucrada ni contra ninguna persona en ningn procedimiento".

Vigencia del derecho.

Durante el rgimen militar, la mayora de los presos polticos fueron juzgados por tribunales militares. Algunos lo fueron por tribunales militares y ordinarios a la vez. En ambos casos las defensa denunciaron que el derecho al debido proceso no fue respetado.

En efecto, la Justicia Militar ha sido altamente cuestionada por su falta de imparcialidad e independencia. Fernando Volio, Relator Especial de Naciones Unidas para Chile, en su ltimo informe de febrero de 1988, en sus conclusiones, seala: "106.En general, la justicia militar chilena se ha caracterizado, durante el presente rgimen poltico, por su dureza, amplio campo de accin, inclinacin en favor del estamento del cual forma parte, su tendencia a arrogarse causas civiles, as como su dependencia del gobierno, entre

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otras notas tipificantes". Y agrega "Pero es a partir del nombramiento del Fiscal Militar AdHoc, Torres Silva,... que la Justicia Militar chilena, en manos de dicho funcionario,..., se desva o aparta de las prcticas normales de la justicia militar en una sociedad democrtica, lo que la hace particularmente reprobable.

La tendencia a la hipertrofia, ya existente, se acenta extraordinariamente, hasta llegar a ser una de sus caractersticas principales y uno de los medios para desnaturalizar las investigaciones hasta convertirlas en un instrumento especialmente odioso e injusto para reprimir y causar gran inseguridad a los ciudadanos sujetos a las investigaciones inacabables del Fiscal Militar Ad-Hoc, Fernando Torres".

Contina ms adelante el Relator sealando "109. Tambin relacionado con la actuacin irregular de la Justicia Militar chilena... los juicios son largusimos, con evidente y grave perjuicio de los imputados" y agrega " El Relator Especial hizo entrega a la Comisin Asesora del Ministerio del Interior en Materia de Derechos Humanos, de un documento que contena varios ejemplares de juicios de aquella naturaleza, cuyos sumarios no se cierran a pesar que se iniciaron hace mucho tiempo (de 2 a 7 aos) y los inculpados todava estn detenidos, sin haber recibido sentencia. Esta es, sin duda, una situacin aberrante".

En cuanto a la legislacin aplicada a los presos polticos, casi el 50% de ellos estn procesados por supuestas infracciones a la denominada Ley Antiterrorista. El resto por la Ley de Control de Armas. Algunos son procesados por ambas y /o por una de ellas junto con normativa penal ordinaria.

En relacin a la Ley 18.314, la Comisin Chilena de Derechos Humanos ha sealado que "Desde el punto de vista de los derechos humanos y el derecho penal, la Ley Antiterrorista es una aberracin, que viola abiertamente sus principios elementales y que pone a Chile al margen de la comunidad internacional, al consagrar suspensiones permanentes a los derechos humanos". Y agrega "A mayor abundamiento, la Ley Antiterrorista restringe o elimina el derecho a la defensa, a un juicio justo e imparcial, a la vida privada, a la libertad de conciencia y de expresin".

Similares crticas a dicha ley han sido vertidas por el Colegio de Abogados, la Iglesia Catlica y diversos organismos de Derechos Humanos.

La tortura era parte de una poltica consustancial al rgimen dictatorial basado en la Doctrina de la Seguridad Nacional que vizualizaba a los opositores como enemigos a los que hay que destrur o neutralizar. Al mismo tiempo, era instrumento indispensable para imponer polticas que violentan las aspiraciones democrticas de los ciudadanos, sus anhelos legtimos de participacin y mejoramiento de sus condiciones de vida y sus ansias libertarias.

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En Chile, la tortura es una trgica realidad vivida a lo largo de los 17 aos.de rgimen militar. Miles de hombres y mujeres han sido torturados en nuestro pas. A fines de 1987, el Relator Especial para Chile de las Naciones Unidas, Fernando Volio Jimenez, seal en las recomendaciones de su Informe: "Al gobierno le corresponde poner fin a los apremios ilegtimos, sobre todo a la tortura"; y en su ltimo informe de 1988 declar: "En Chile an se tortura".

Las cifras confirman estas apreciaciones. Las denuncias sobre torturas y tratos crueles e inhumanos, ocurridas entre el 11 de marzo de 1981 y el 11 de marzo de 1990, vale decir, el perodo de vigencia de la Constitucin de 1980, sumaron ms de 6.000 casos, de los cuales 1.180 correspondieron a torturas y 4.945 a tratos crueles e inhumanos.

En otros trminos, durante la vigencia de la Constitucin, cada da, a lo menos tres chilenos, han sufrido tortura o tratos inhumanos por parte de las fuerzas represivas y los organismos de seguridad.

Todos los presos polticos -salvo excepciones- han sido torturados. As lo ha afirmado la Coordinadora Nacional de Presos Polticos en un escrito presentado a la Corte Suprema donde seala: "Absolutamente todos nosotros hemos sido torturados, y son precisamente estas declaraciones prestadas bajo apremios ilegtimos, en forma no voluntaria ni libre, el fundamento directo e inmediato de nuestras encargatorias de reo y posteriores condenas".

El entonces Juez Ren Garca Villegas denunci que "ms de 50 personas han comparecido a mi presencia, todas ellas torturadas por agentes de la CNI".

En suma, los presos polticos carecieron de un juicio justo y del respeto del derecho a un debido proceso, al ser juzgados por tribunales militares carentes de imparcialidad e independencia, por aplicarseles una legislacin atentatoria a los derechos humanos y porque sus confesiones extrajudiciales obtenidas bajo tortura sirven de fundamento a sus sentencias condenatorias, todo ello bajo un marco jurdico-institucional que promueve y facilita la violacin sistemtica y permanente de los derechos fundamentales de las personas.

Los derechos fundamentales.

Tal vez se podra argumentar que la seguridad no se vi afectada por que slo a ciertas personas, los terroristas o subversivos, el Estado le neg sus derechos. Desde luego, cuando el Estado viola o desconoce el derecho de una persona, los derechos de todos estan en peligro, toda vez que cuando se capacita para tal evento cualquiera puede ser victima y

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con mayor razn si ese poder no tien contrapeso, como sucede en un rgimen dictatorial o autoritario.

El rgimen militar no slo viol los derechos de unos, pocos, sino de miles de personas, pero adems neg y suspendi derechos de todos, tratandose en consecuencia de un atentado global a los derechos fundamenrtales, expresados sin lugar a duda en el desconocimiento de los derechos civiles y polticos.

Se pueden relacionar la palabra "Derecho" con la ley, la justicia, el orden, etc. El Derecho es el conjunto de normas, disposiciones, reglas y preceptos obligatorios que ordenados en el marco de la justicia, reglan coercitivamente las conductas de los hombres en sociedad, para lo cual el Estado monopoliza la fuerza.

Sin justicia la norma es una orden tirnica y por lo tanto no es Derecho. El Derecho es la antitesis de la arbitrariedad.

Ahora bien, qu significa una garanta constitucional?. En una constitucin se encuentran reconocidos los derechos de las personas, esos son los derechos constitucionales, y a estos derechos, para que sean efectivos, se les establece algn tipo de garanta; en otras palabras las garantas constitucionales son el reconocimiento que se hace en una constitucin de la responsabilidad del Estado de acuerdo a ese derecho. De esta manera ese derecho deja de ser una mera declaracin porque est garantizado constitucionalmente y existe un mecanismo que va a hacer posible realizarlos.

En consecuencia, la garanta constitucional est dada por los recursos que tienen las personas para exigir poner fin a las medidas que afectan sus derechos establecidos en la Constitucin. Por ejemplo el Recurso de Amparo o Habeas Corpus; si una persona se ve afectada en su libertad puede recurrir al tribunal competente de manera que establezca su derecho constitucional.

Otro ejemplo de mecanismos constitucionales es justamente uno de esta Constitucin; el gobierno militar estableci un recurso que hace efectivas varias garantas constitucionales, es el Recurso de Proteccin, que permite pedir proteccin cuando derechos humanos como el de reunin, el de juicio justo, de asociacin de opinin, etc. se ven afectados por alguna medida de alguna autoridad estatal. Este recurso tambien puede ser dirigido contra particulares. 99

99

Existe una amplia jurisprudencia de los tribunales sobre este recurso. Vase al respecto la Gaceta Jurdica.

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Los derechos humanos en la Constitucin Poltica de 1980 se encuentran establecidos desde el artculo 1 hasta el artculo 21. La base de esta institucionalidad, de acuerdo a la Constitucin, es que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, en tanto que el Estado al servicio de la persona humana tiene por finalidad promover el bien comn, para lo cual debe crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantas que establece la propia constitucin (artculo 1).

El artculo 5, inciso 2 de la Constitucin de 1980 establece que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto implica que ningn acto de gobierno, ni una ley podra afectar los derechos humanos, en cuanto a su respeto y realizacin, en el ejercicio de la soberana, y se supone que ni siquiera el pueblo, por decisin mayoritaria podra afectarlo.

En el derecho internacional existe el principio de mayora y minora que encierra un concepto de proteccin de los derechos humanos. Ello quiere decir que ninguna mayora puede afectar legtimamente los derechos fundamentales de las personas; no pueden ser atacados por decisiones fundamentales de las personas; no pueden ser atacados por decisiones circunstanciales de las mayoras, sin violar el derecho internacional.

Los derechos humanos son ms permanentes que las mayoras y este principio est basado en una concepcin que es el fundamento de los derechos humanos: todos somos iguales y nadie tiene derechos superiores a los dems.100

La Constitucin de 1980 asegura a todas las personas, en el artculo 19, los siguientes derechos civiles:

1. El derecho a la vida y la integridad fsica y squica de la persona, por ejemplo, el hecho de que la vida comienza desde el momento de la gestacin y en consecuencia nadie tiene derecho a segar su vida; pero, la Constitucin de 1980 establece la pena de muerte, lo cual es contrario a la tendencia internacional sobre esta materia; esto es porque el Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece como principio bsico la adecuacin paulatina de las legislaciones nacionales a la prohibicin de la pena de muerte. Dicho Pacto fue promulgado en Chile en 1976.

100 No obstante lo dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin a los derechos humanos se le atribuye en definitiva la calidad de fuente generadora del derecho positivo debido a la redaccin final del inciso 2 del artculo 5 citado, diluyndose de esta manera la filosofa sugerida del derecho natural del artculo primero y tampoco se adopta la filosofa de la Declaracin Universal.

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2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados frente a la ley. Este derecho no tiene nada que ver con las desigualdades que se producen en la sociedad como consecuencia del desarrollo econmico y social.

3. Toda persona tiene derecho a defensa jurdica, en la forma que la ley seale y ninguna otra autoridad ni individuo podr impedir la defensa de una persona si hubiera sido detenida. Despus se refiere al principio de Derecho Penal, tambin considerado un derecho civil.

4. Respeto y proteccin de la vida privada y pblica, a la honra de las personas y su familia.

5.

El derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada.

6.

La libertad de conciencia.

7.

Derecho y libertad de opinin.

8.

Derecho de asociacin.

9.

Derecho a la libertad.

10.

Derecho a vivir en la Patria.

11.

Derecho a entrar y salir del territorio.

12.

Derecho a circular libremente por el pas.

13.

Derecho a la seguridad personal, etc.

La citada Constitucin asegura a todas las personas los siguientes derechos polticos:

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1.

Establecimiento de una repblica democrtica (art. 4).

2. La soberana, cuyo ejercicio se realiza por el pueblo, a travs del plebiscito y de elecciones peridicas (art. 5).

3. La ciudadana a los que cumplan los 18 aos, lo que otorga los derechos de sufragio y de optar a cargos de eleccin popular. (art. 13).

4.

El derecho a sufragio ser personal, igualitario, secreto y obligatorio (art. 15).

5.

La libertad de emitir opinin y la de informar sin censura previa (art. 19, N 12).

6.

El derecho de reunin (art. 19 N 13).

7.

El derecho de asociacin (art. 19 N 15)

8.

La admisin a todas las funciones y empleos pblicos art. N 17).

Normas constitucionales y leyes especiales que restringen los derechos humanos.

Los derechos humanos no solamente son vulnerados en virtud de los estados de excepcin. La Constitucin chilena establece un rgimen de desconocimiento de estos derechos incluso en las normas permanentes y en situaciones de normalidad.

La presencia en la Constitucin de normas que suspenden o restringen derechos humanos en forma permanente, implica que el pas se ha colocado en situacin de incapacidad de dar cumplimiento a los compromisos internacionales sobre la materia. Tanto la Declaracin como los Pactos imponen a los Estados la obligacin de ir creando progresivamente las condiciones que permitan a sus pueblos, el disfrute de los derechos consagrados en ellos y de ir adoptando las disposiciones legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos estos derechos, cuando no se hayasen debidamente protegidos o consagrados en la normativa interna.
423

1.

El derecho de emitir opinin y de informar.

1.1. El artculo octavo de la constitucin y su ley complementaria.

La principal norma destinada a restrinjir estos derechos era la contenida en el derogado artculo 8 de la Constitucin Poltica, la que fue llevada a la prctica para declarar ilcitos al Movimiento Democrtico Popular y los partidos que lo integraban (1985) y tambin para condenar a la muerte civil al ex canciller y vicepresidente de la Repblica, Clodomiro Almeyda. Esta norma fue derorgada en las reformas constitucionales de 1989

La amplitud del art. 8, sin embargo, y su ley complementaria dictada en 1987, implic una restriccin indebida a por lo menos 25 derechos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y considerados inherentes a las personas. Estos derechos son:

a la libertad, - a la igualdad,- a la no discriminacin,- a la personalidad jurdica,- al debido proceso,- a la justicia,- a la irretroactividad de la ley penal,- a la honra y la reputacin,- a la propiedad,- a la libertad de pensamiento,- a la libertad de conciencia,- a la libertad de religin,- a la libertad de opinin,- a la libertad de expresin,- a la libertad de informar y recibir informacin,- a la libertad de reunin,- a la libertad de asociacin,- a la participacin,- al acceso igualitario a la funcin pblica,- a elegir y ser elegido,- al trabajo,a la sindicacin,- a la educacin,- a tomar parte libremente en la vida cultural,- a participar del progreso cientfico.

En efecto, el citado artculo constitucional declara ilcito el acto de propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad de carcter totalitario o fundado en la lucha de clases e impone a los infractores las siguientes sanciones:

imposibilidad de optar a funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, por un perodo de 10 aos,

imposibilidad de ser rectores o directores de establecimientos de educacin ni ejercer en ellos funciones de enseanza, ni explotar un medio de comunicacin social o ser directores o administradores del mismo, ni desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante el mismo plazo.

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Por su parte, la ley 18662 sobre efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, complementaria del art. 8, fue publicada en el Diario Oficial el 29 de octubre de 1987.

Dispone el art. 1 de esta ley una suspensin del derecho a la libertad de opinin poltica por los medios de comunicacin a los infractores del art. 8 de la constitucin poltica, como una pena accesoria a las establecidas por el precepto constitucional y por el mismo lapso de tiempo. Se viola as el derecho a emitir opinin consagrado en la letra de la Constitucin Poltica de una manera absoluta, sin perjuicio de responder de los delitos que puedan cometerse.

El art. 2 de la ley sanciona con la inhabilitacin absoluta temporal en su grado mximo (2 aos y 1 da a 3 aos) para desempear cargos y oficios pblicos, pena que adems se reputar aflictiva, a los que por cualquier medio o forma promuevan o participen en actividades de las organizaciones, movimientos o partidos polticos declarados inconstitucionales, as como a los que ejecuten actos tendientes a continuar o a reorganizar la existencia o actividad de alguna de esas entidades bajo idntica o distinta denominacin. La pena, al reputarse aflictiva conlleva la prdida de la ciudadana y, por ende, del derecho a elegir y ser elegido.

El art. 3 de la ley dispone sanciones para aquellos que, en el contexto de un proceso electoral o en cualquier eleccin de un grupo intermedio de la sociedad, soliciten o acepten, a travs de una declaracin que denote aceptacin, el apoyo de las organizaciones, movimientos o partidos polticos declarados inconstitucionales o de quienes acten en representacin o a nombre de dichas entidades, o de aquellos que, por sentencia ejecutoria dictada en conformidad al artculo anterior, hayan sido declarados sus continuadores o reorganizadores. Queda de manifiesto la intencin de la ley: castigar la emisin de la opinin, as como el acto de recibirla.

El art. 4 sanciona a los que por cualquier medio de difusin hagan apologa de las organizaciones, movimientos o partidos polticos declarados inconstitucionales o continuadores de stos, o hagan propaganda de sus actividades. La sancin es una multa de 100 a 350 ingresos mnimos mensuales, elevndose al doble en caso de reincidencia. Si nuevamente se incurriera en la conducta sancionada a travs del mismo medio de comunicacin, establece la ley, adems de la multa que se le pudiese haber impuesto, dicho medio podr ser sancionado con suspensin de hasta diez das o ediciones segn la naturaleza y periodicidad del rgano de que se trate.

Por su parte, el art. 5 sanciona con la misma pena de multa anterior a los que difundan opiniones o consignas de los movimientos o partidos declarados inconstitucionales o continuadores de stos o de las personas que invoquen, asuman o acepten representatividad de stas, aplicndose tambin las mismas penas a los medios de

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comunicacin en caso de reincidencia. A los medios de comunicacin que difundan opiniones polticas provenientes de personas naturales que hayan sido sancionadas por el Tribunal Constitucional en virtud del art. 8, se les aplicarn las mismas multas y suspensin de ediciones del art. 4 citado.

La reforma constituccional de 1989 que derog el artculo 8 citado modific el artculo 19 N 15 sobre el derecho de asociacin poltica, incluyendo una disposicin por la cual se podr declarar inscontitucional, por el Tribunal Constitucional, a los partidos y asoiciaciones polticas que realicen actividades o promuevan actos no democraticos.

1.2. La Ley de Abusos de Publicidad.

La Ley de Abusos de Publicidad, No. 16.643 de 19 , fue modificada por ley N 18313 de 1984. Mediante dicha reforma se afect la librtad de expresin al sancionarse penalmente la difusin de informaciones que afecten de manera difusa la vida privada de las personas pblicas. Esta ley fue dictada a raiz de la denuncia hecha por la oposicin al gobierno sobre compra de bienes a nombre del General Augusto Pinochet con fondo pblico.

2.- El derecho de asociacin poltica.

2.1. Los Decretos Leyes.

El 13 de octubre de 1973 fue dictado el Decreto Ley 77 que declar ilcitos los partidos que formaban parte del gobierno de la Unidad Popular; les cancel su personalidad jurdica y prohibi las acciones de propaganda de la doctrina marxista o "de otras sustancialmente concordantes con sus principios y objetivos", imponindole a los infractores sanciones de presidio, relegacin o extraamiento menores en sus grados medio a mximo (541 das a 5 aos) y la inhabilitacin absoluta perpetua para ocupar cargos u oficios en la administracin pblica. Los bienes de esos partidos fueron confiscados.

Por el Decreto Ley 78 del 17 de octubre del mismo ao fueron declarados en receso los partidos polticos no contemplados en el anterior Decreto Ley. Posteriormente, el 12 de marzo de 1977 por Decreto Ley 1697, fueron declarados disueltos estos partidos y se les cancel su personalidad jurdica.

2.2. Las normas constitucionales.

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La disposicin transitoria dcima de la Constitucin de 1980 establece la prohibicin de ejecutar actividades polticas hasta tanto no se dictase la ley respectiva.

En las normas permanentes, la actual Constitucin establece en su art. 19 No. 15 que se garantiza a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo y que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. "Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que le son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; sus registros y contabilidad debern ser pblicos; las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero; sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna".

Por su parte, el art. 23 de la Constitucin establece que ..." El cargo de dirigente gremial ser incompatible con la militancia poltica. La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale".

2.3. La ley de Partidos Polticos.

La ley de partidos polticos, 18.603, fue dictada en 1987 y vino a consolidar el sistema de segregacin poltica del art. 8 y la separacin tajante entre actividad poltica y actividad social de los arts. 19 N 15 y 23 de la Constitucin. Tambin a partir de la Constitucin la ley establece la publicidad de la afiliacin a los partidos, constriendo as el ejercicio del derecho de asociacin por temor a represalias de variada ndole.

En general, las disposiciones de esta ley desnaturalizan a estas organizaciones al desconocerles su papel principal, cual es el de encausar la voluntad poltica del pueblo y ejercer el gobierno. Esta limitacin se manifiesta a partir del mismo concepto de partido poltico (art. 1 de la ley) y en las normas que les impiden dar rdenes a sus militantes que ocupan cargos en la administracin pblica (art. 21) y a sus parlamentarios (art. 32). Omite la ley la funcin reconocida a los partidos de fiscalizacin de la accin de gobierno, como una caracterstica elemental del juego democrtico. Los partidos s estn sometidos a una fuerte fiscalizacin por parte del Servicio Electoral, cuyo Director es nombrado por el Jefe de Estado, fiscalizacin que se manifiesta en todos los rdenes de la vida del Partido, como son la afiliacin, constitucin, financiamiento, designacin de los miembros de los rganos internos, etc...

3. El derecho a la participacin.

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El art. 25 del Pacto Internacional establece el derecho, sin discriminaciones de ninguna especie, de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; el derecho de votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizados por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores y, a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.

El art. 13 de la Constitucin garantiza el derecho a voto de los ciudadanos y el art. 14 el de los extranjeros, bajo condicin de residencia. Se suspende este derecho, segn el art. 16 a los dementes, a los procesados por delito que merezca pena aflictiva o por delito terrorista y a los condenados por art. 8. Debe advertirse que la calidad de ciudadano se pierde al perderse la nacionalidad, de la que a su vez puede privarse a una persona por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, as considerados por ley de qurum calificado (art. 11 No. 3). Esta ley an no ha sido dictada y la causal de prdida de la ciudadana citada tampoco ha sido utilizada.

El derecho de ser elegido y el acceso a las funciones pblicas en general, tambin est sometido a limitantes constitucionales. En efecto, los arts. 44 y 46 que fijan los requisitos para ser electo senador y diputado, establecen el requisito de la enseanza media completa. En Chile el derecho a la educacin no est garantizado, y los avances que en este sentido hicieron los gobiernos democrticos para hacer accesible a todos los sectores los grados ms avanzados de escolaridad, han sufrido un verdadero revs al privatizarse y comercializarse la educacin, restringindolo a los sectores ms pudientes de la sociedad.

Adems de este requisito, no contemplado por la Constitucin de 1925, estn todas aquellas disposiciones constitucionales sobre incompatibilidades entre las actividades gremiales y las polticas, desarrolladas a partir de los arts. 19 Nos. 15 y 19 y 23 de la actual Constitucin. Para ser elegido miembro del Congreso, en calidad de diputado o senador, se requiere no haber desempeado cargo directivo de carcter gremial o vecinal durante un perodo anterior no inferior a dos aos.

Los derechos polticos bajo la vigencia de la actual Constitucin sufrieron una seria restriccin con el art. 8, actualmente derogado, que permita suspender estos derechos por sostener ideas contrarias al rgimen de turno.

Siempre con relacin a los derechos civiles y poltico, cabe sealar las siguientes normas que pueden afectarlos:101

101

Sobre las discriminaciones que subsisten en la Constitucin vase Comisin Chilena de Derechos Humanos, Derechos Humanos y elecciones presidencial y parlamentarias, op. cit. pp. 52 a 61.

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En primer lugar estn las normas sobre el Senado, al establecer la Constitucin los Senadores designados, no originados en la voluntad popular; seguidamente la disposicin del artculo 9 de la Constitucin que impide que determinadas personas condenadas puedan ser amnistiadas o indultadas. La misma norma del art. 19 N 15 sobre el derecho a formar partidos polticos, que es restrictiva del derecho de asociacin, tal como se reconcoca en la Constitucin de 1925 y como se entiende en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.

Tambien afectan estos derechos el mantenimiento de requisitos de estudio para acceder a cargos de eleccin popular, lo cual es una forma de discriminacin social.

Las normas sobre Estados de Excepcin, analizadas ms arriba son incompatibles con lo dispuesto en el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dispone que se podrn poner en vigencia estados de excepcin y suspender los derechos fundamentales cuando se encuentre en peligro la vida de la Nacin, es decir, esta disposicin internacional, en vigencia, contempla una situacin realmente grave, que es encontrarse en peligro la vida de la Nacin (donde podrn suspenderse una serie de derechos y no podrn suspenderse una serie de otros derechos), incompatabilidad que nace por no haberse dicho expresamente ni acreditado, esta condicin de peligro. De esta manera, la declaracin de estados de excepcin puede hacerse slo en las condiciones sealadas por el citado Pacto, de lo contrario, sera violatorio de las normas de derechos humanos, al no contemplar como causal para el establecimiento del Estado de Excepcin las situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nacin.

Tambin son criticables las normas que eliminaron la democracia a nivel de la comuna, las normas sobre Tribunal Constitucional y sobre Consejo de Seguridad Nacional impropios de un rgimen autnticamente democrtico y la Disposicin 8 transitoria de la Constitucin que pemite la inamovilidad de los Comandantes en Jefe de la Fuerzas Armadas y del General Director de Carabineros por un perodo de cuatro aos a partir de 11 de marzo de mil novecientos noventa, impidiendo de esta manera que el Presidente de la Repblica electo democrticamente, pueda designar en esos cargos a oficiales de su confianza.

Las reformas constitucionales de 1989 son insuficientes, toda vez que las mismas no restablecen plenamente la soberana popular y no modifican el carcter antidemocrtico de la misma y no legitiman el vicio de origen, es decir, las condiciones en que se di el plebiscito de 1980 para aprobar la Constitucin, ni los fraudes que estudios serios han sealado, ocurrieron en dicha ocasin.

Subsisten en la Constitucin numerosas disposiciones, como las citadas ms arriba que atentan contra el derecho a la participacin, contra el ejercicio de la Soberana Popular y que por lo tanto violan disposiciones fundamentales de la propia Constitucin.

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Al dictarse las leyes polticas se ha querido ver en ellos, por algunos sectores, avances reales para la vigencia en Chile de los Derechos Humanos.

Mas all de la evaluacin que pudiera hacerse de ellos en relacin con la coyuntura poltica o el posible aprovechamiento de sus disposiciones con objetivos pre-democrticos en orden a la acumulacin de condiciones para la democracia -ejercicio que escapa a la competencia de las instancias de derechos humanos- las leyes polticas deben considerarse por stas, desde el estricto marco de las exigencias de los derechos fundamentales y el derecho a la libre determinacin del pueblo.

En sintesis:

1. Las leyes polticas slo consolidan y especifican las normas constitucionales, no pueden reformarlas, ni flexibilizarlas, por lo que son inseparables de stas y su alcance depende de ellas.

2. La Constitucin Poltica establece (art. 5) dos formas de ejercicio de la soberana: la que poseen las autoridades que ella establece, y la que ejerce el pueblo a travs de elecciones o el plebiscito, que puede esr denominada soberana popular propiamente tal.

3. De la organizacin de ambas formas de ejercicio de la soberana puede desprenderse que la Constitucin contrapone y somete la soberana popular y sus consecuencias a la soberana instituida per-se, ligada a un determinado concepto de soberana nacional.

4. La principal estructura de poder escapa a todo control de la soberana popular o de los rganos que de sta se deriven. Ella consiste en las Fuerzas Armadas y de Orden y el Consejo de Seguridad Naciona (Captulos X y XI).

5. La Fuerzas Armadas y de Orden se autogeneran sin participacin de ninguna otra instancia, e incluso sus mandos superiores no pueden ser removidos sin el propio consentimiento de stos (ats. 91, 93 y 94).

6. Ambas instituciones se les definen como "esenciales para la Seguridad Nacional y garantizan el orden institucional". Para esto ltimo, pueden constituir mayora en el Consejo de Seguridad Nacional, desde el cual realizan la "defensa de las bases de la institucionalidad" y la "Seguridad Nacional", teniendo facultades para representar su opinin a todas las autoridades establecidas en la Constitucin sobre materias que estimen (art. 96).

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7. El art. 13 determina tericamente quines son ciudadanos con derecho a sufragio y a optar a cargos ptlcios de eleccin popular.

Sin embargo, la Constitucin desarrolla un sistema de discriminaciones que anula esa definicin.

8. Las personas mayores de 18 y menores de 21 slo pueden elegir pero no pueden ser elegidos; los mayores de 21 y menores de 40 slo pueden optar a uno de los 120 cargos de diputados, y slo los mayores de 40 podran ser diputados, senadores o Presidente de la Repblica, siempre que no se encuentren en alguna de las situaciones siguientes. (arts. 25, 44 y 46).

9. Entre los mayores de 21 aos, la Constitucin discrimina entre los que han concluido la enseanza media -12 aos de escolaridad- y los otros. Los primeros pueden ser candidatos a diputados y pasados los 40 pueden optar a ser senadores. Los otros (cerca del 60% de la poblacin) no podrn acceder a dichos cargos y poseen una ciudadana restringida (arts. 44 y 46).

10. A continuacin discrimina a los dirigentes gremiales o vecinales, los que tampoco tienen derecho a ser candidatos a cargos de diputados o senadores. (art. 54 N7102).

11. La Constitucin separa en compartimentos estancos la vida social y econmica, por una parte y la poltica por otra. Los sindicatos y las asociaciones gremiales, los movimientos o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sern sancionados y los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que le son propias (art. 19 N 15).

12. De all que los dirigentes sindicales no puedan intervenir en actividades poltico partidistas (art. 19 N 19) y los parlamentarios que se ocupen de problemas econmicos y sociales, cesarn en sus cargos (art. 57).

13. El parlamento no puede legislar, por iniciativa propia, en materia de remuneraciones, negociacin colectiva y previsin social (art. 62) y en estos casos como en todas las leyes de iniciativa del Presidente de la Repblica, tampoco el Parlamento puede hacer adiciones o correcciones a los proyectos que le presente el Presidente de la Repblica, si ellos no tienen relacin directa con las ideas matrices o fundamentos del proyecto.
102

Modificado en 1997 por el artculo nico, N 4 letra b) de la Ley de Reforma Constitucional N 19,519.

431

14. Cesan tambin en su cargo, los parlamentarios que presenten mociones o indicaciones a los proyectos de ley en trmite que el Tribunal Constitucional declare que son manifiestamente contrarias a la Constitucin Poltica. En igual sancin incurren quienes en su calidad de presidente de la Corporacin o Comisin, la admitan a votacin.

15. Los partidos polticos y los sindicatos no tienen derecho alguno a participar en los Consejos de Desarrollo Regional o Comunal, pudiendo hacerlo las asopciones de empresarios y las Fyuerzas Armadas.

16. El Municipio no se genera democrticamente, transformndose en el ltimo eslabn del gobienro interior del Estado, desde el cual se controla el acceso al derecho a la educacin y parte de la satisfacin de los derechos de la salud, la vivienda y el trabajo, como asimismo los subsidios a los sectores de menos recursos, sin que existan mecanismos democrticos de control de su gestin. La posibilidad de control directo del Estado sobre la familia es entonces extrema.

17. La Constitucin define en trminos negativos a los partidos polticos, a traves de sus limitaciones y no de sus derechos mientras la Laey Orgnica Cosntitucional confirma esa concepcin. En el N 15 del artculo 19 se dice a la laetre de "Los Partidos Polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que le son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana". De este modo, la Constitucin no reconoce expresamente, en ninguno de sus artculos, derecho alguno a los Partidos Polticos.

18. Se establecen duros controles a los Partidos, los que son ratificados por la respectiva Ley Orgnica, en materia de constitucin, integracin, organizacin, financiamiento y actividad, todo ello por mandato constitucional.

19. De acuerdo con la ley orgnica de Partidos Polticos., stos se constituyen provisoriamente mediante 100 firmas; logran un reconocimiento regional si logran la afiliacin del 0,5% de los votantes de la eleccin de diputados en la regin en la cual se inicin su constitucin, lo que significa que en Santiago necesitan afiliacin de 13 mil firmas aproximadamente; se les reconoce formalmente si acreditan lograr ese record en tres regiones contiguas o en ocho regiones del pas.

20. Si un grupo poltico0 logran los niveles de afiliacin sealados, pero no obtiene el 5% de los sufragios en cada una de las regiones donde existia legalmente, pierde la calidad de partido a nivel regional.

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21. Siguiendo la Constitucin, la ley ordenada la publicidad de los registros y cualquier reparticin del Estado, empresa o grupo en particular, o un simple individuo, con la sola cancelacin del valor de las fotocopias. obtiene copia de los registros. Ello facilitaba la presin policial o las amenazas annimas, las discriminaciones laborales, etc., implicando un alto riesgo para cualquier afiliado antes de las reformas constitucionales del 30 de julio de 1989.

22. Si ocurriere que un Partido fuese condenado como ilegtimo e inconstitucional, en virtud del artculo 19 N 15 de la Constitucin, por fallo del Tribunal Constitucional, la sancin al partido se extendera fcilmente a sus afiliados en virtud del registro en el Servicio Electoral, inicindose el "apartheid" social y poltico, en el caso que un rgimen autoritario gobierne.

23. La ley, sin atender a la diversidad de concepciones partidarias, establece una organizacin nica para todos los Partidos, controlando su funcionamiento interno, mediante sanciones que van desde la amonestacin, la suspensin por dos aos o su disolucin.

24. Del mismo modo se realiza la fiscalizacin de los presupuestos, con un sistema de sanciones tan drstico como el sealado.

25. Las oportunidades de emitir su voto o de acceder a un cargo de representacin popular, son muy escasos. Salvo la eleccin de Presidente de la Repblica cada 8 aos y de 26 senadores tambin cada 8 aos y 120 diputados, cada 4, no existe ninguna otra eleccin prevista, pues como se dijo, no existe municipio democrtico. La reforma constitucional de agosto de 1989 estableci que el primer presidente electo durar cuatro aos en el cargo.

26. Se crean los senadores por derecho propio y con carcter vitalicio, los ex presidentes de la Repblica; los elegidos por la Corte Suprema entre sus integrantes (2); los elegidos por el Consejo Nacional de Seguridad entre los ex Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y de Orden (4). De este modo, por ejemplo, la Corte Suprema equivale a una regin y el Consejo Nacional de Seguridad suma la representacin de 2 regiones.

27. Los procesos electorales se organizan desde el Registro Electoral, a travs de 514 juntas inscriptoras para 335 comunas existentes, debiendo estas empadronar a los 8 millones 200 mil personas, que de acuerdo con los datos censales reunen las caractersticas de edad para ser elector.

28. Dado que el padrn electoral no es pblico y que el Registro Electoral puede aplicar de oficio las inhabilidades para ser elector, stos no conocern de este hecho hasta el

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momento de votar y pueden ser excluidos administrativamente sin derecho a defensa anterior al acto eleccionario.

29. Del mismo modo toda alteracin delictual del padrn electoral no ser conocida hasta el acto electoral e incluso en l puede no detectarse, pues a los Partidos Polticos no se les ha reconocido el derecho a la fiscalizacin de este proceso.

30. Se ha creado un Tribunal Calificador de Elecciones cumpliendo el mandato del art. 84 de la Constitucin, integrado por 3 ministros o ex ministros de la Corte Suprema y elegidos por sta, ms un abogado tambin elegido por ella y un ex Presidente del Senado o la Cmara de Diputados, por sorteo. Siendo conocida la orientacin ideolgica de la Corte Suprema, no existe garanta de su ecuanimidad, como lo ha sido en estos aos en la funcin que le es propia.

31. El mismo Tribunal Calificador de Elecciones genera dos de los 3 integrantes de los Tribunales Electorales Regionales, y el tercero es elegido por la Corte de Apelaciones respectiva, extendindose los lmites de imparcialidad ya descritos, a las elecciones en los grupos intermedios que podrn participar en los Consejos Regionales y Comunales de Desarrollo.

32. La Constitucin slo puede ser objeto de reforma a travs de mensaje del Presidente de la Repblica o de mocin de un integrante del Congreso. En el primer caso, el proyecto de Reforma puede abarcar todas las materias, pero los legisladores no pueden presentar mociones de reforma constitucional que alteren la divisin poltica o administrativa del pas, o la administracin financiera o presupuestaria del Estado o se refieran a materia fiscales, creacin y organizacin de servicios pblicos, responsabilidades crediticias o financieras del Estado, negociacin colectiva de los trabajadores o normas relativas al derecho a la Previsin Social. (arts. 116 y 62).

No obstante lo anterior es necesario sealar que el texto de reformas constitucionales introdujo una serie de normas que le dan un contexto distinto a la actual Constitucin Poltica.

En efecto, en el artculo 5 de la Constitucin de 1980, que contiene en su inciso segundo una limitacin al ejercicio de la soberana popular, limitacin referente al respeto de los derechos esenciales de la persona humana, se agrega la siguiente oracin final a su inciso segundo. "Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile, que se encuentran vigentes". Luego, ms adelante, en el artculo 19 N 26 se derog la disposicin que permita, mediante normas constitucionales y normas legales, afectar los derechos en su esencia. En efecto, el art. 19 N 26 en su inciso primero seala

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la seguridad de que los preceptos legales, que los mandatos de la Constitucin regulan o comprometen la garanta que sta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su ejercicio.

La reforma constitucional, elimina el inciso 2 que seala "se exceptan las normas relativas a los Estados de Excepcin Constitucional y dems que la propia Constitucin contenga". De esta manera, al derogarse el mencionado inciso, ninguna norma de la Constitucin podr afectar los derechos humanos. Existen, en consecuencia, dos efectos inmediatos de la reforma a la Constitucin , primero es haber incorporado con rango constitucional los derechos humanos internacionales includos en los tratados actualmente vigentes y los que vayan a ser puestos en vigencia en el futuro y se impide que cualquier norma legal o constitucional pueda afectar estos derechos.

Parecera que con las garantas sealadas Chile tiene una excelente Constitucin; otro pas que tena la mejor del mundo era Hait bajo Duvalier; entonces no se trata tanto de tener garantas constitucionales solamente, sino de tener tambin los mecanismos judiciales y /o polticos para que se puedan hacer efectivas estas garantas constitucionales y la voluntad de los actores sociales y polticos para quwe tales garantas se respeten.

Los derechos civiles y polticos implican un deber de abstencin por parte del Estado, un deber de repetar la vida, la libertad y la seguridad de las personas. La obligacin del Estado respecto de estos derechos es la de no violarlos, la de no lesionarlos mediante su accin (obigacin de no hacer).

En cuanto a la exigibilidad de estos derechos por los titulares frente al Estado, los derechos civiles y polticos son por su naturaleza, exigibles en forma absoluta e inmediata (exigencia de no violarlos, de respetarlos). Es por ello que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 2, N 1, obliga a los Estados Partes a comprometerse a "respetar y garantizar a todos los individuos" los derechos reconocidos en l. Es as que, los documentos internacionales de derechos humanos establecen la necesidad de la existencia de recursos judiciales que tiendan a hacerlos efectivos (art. 8 de Declaracin Universal de Derechos Humanos).

Bajo la vigencia del Gobierno Militar, los mecanismos de proteccin de derechos humanos se vieron gravemente deteriorados. Los recursos judiciales contemplados en el ordenamiento jurdico para el reguardo de estos derechos (el recurso de amparo y el de proteccin establecidos en la Constitucin de 1980) fueron ineficaces para asegurar su vigencia efectiva.

Es as como la defensa de los derechos civiles y

polticos, a travs de la

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interposicin del recurso de amparo (protege el derecho a la libertad y seguridad de las personas) y del recurso de proteccin (protege otros derechos establecidos en la Constiltucin de 1980, tales como: el derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas, la igualdad ante la ley, la inviolabilidad del hogar) ha sido la ms de las veces inefectiva. El Derecho a la Justicia es uno de los derechos civiles; su respeto por parte del Estado muestra cual es la situacin de los derechos humanos. De esta manera, un funcionario estatal al torturar a un individuo, puede ser estimulado por los propios rganos estatales al continuar torturando, secuestrando o amenazando, segn sea el caso, si no hay justicis; es decir, si la administracin de justicia no lo sanciona.

La falta de justicia trae aparejada la impunidad, por lo tanto slo un Estado que impide la impunidad respeta realmente el Derecho a la Justicia.

Lo mismo se puede decir del derecho a la libertade expresin

En total las reformas aprobadas en el plebiscito de 1989 fueron 54 , sin embargo, de ellas alrededor de 20 son las ms relevantes. (103) Los ms importantes son:

1. Se hacen aplicables los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, obligndose el Estado a respetar y promover los derechos garantizados en ellos, con lo cual estos instrumentos internacionales adquieren rango constitucional.

2. Se integra un civil al Consejo de Seguridad Nacional con la integracin del Contralor General de la Repblica, los miembros civiles sern cuatro, al igual que los uniformados.

3. Se deroga el artculo 8 y se agrega al artculo 19, N 15 un inciso: "La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica".

4. Se elimina la posibilidad de disolver la Cmara de Diputados por una vez durante un perodo presidencial.
103

Ley 18.825 Modifica la Constitucin Poltica con las reformas aprobadas en el plebiscito. Aparece publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de agosto de 1989.

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5. La libertad de locomocin, informacin y opinin slo podr ser restringida y no suspendida.

Se elimina la facultad de expulsar o prohibir el ingreso al pas durante el Estado de Sitio y de restringir el ejercicio de los derechos de asociacin y sindicacin. Tampoco se podr imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones (esto signific el fin del exilio poltico).

6. En Estado de Emergencia slo se podr restrigir el ejercicio locomocin y del derecho de reunin.

de la libertad de

7. Las medidas adoptadas durante los Estados de Excepcin no se prolongarn ms all de la vigencia de esos estados.

Se hacen procedentes los recursos de amparo y proteccin durante los regmenes de excepcin, pero durante su tramitacin no suspenden los efectos de las medidas que tome el gobierno.

8. Se especifican las sanciones e inhabilidades de los responsables de delitos calificados de terroristas.

9. Los dirigentes sindicales podrn participar en poltica partidista. Los dirigentes gremiales podrn ser militantes de partidos polticos pero no podrn ser simultneamente dirigentes superiores , nacionales y regionales de ambas organizaciones.

10.

Los alcaldes podrn hacer plebiscitos comunales.

11. Los partidos polticos no estarn obligados a tener registros pblicos de sus militantes. La nmina estar en el Servicio Electoral, el que guardar reserva de la misma. Slo ser accesible a los militantes del mismo partido. La contabilidad de los partidos deber, en cambio ser pblica.

12. Se crean seis nuevas circunscripciones para elegir senadores. Mientras se dicta la Ley Orgnica Constitucional correspondiente, se dividirn en dos circunscripciones senatoriales las regiones Metropolitana, de Valparaso, del Maule, del Bio-Bio, de la

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Araucana y de Los Lagos. Por elegirse en cada una cuatro senadores, se eleva el nmero de senadores elegidos de 26 a 38. Permanecen los nueve senadores designados y como senadores vitalicios los ex Presidentes de la Repblica. El nico que podra asumir este ltimo cargo sera el general Pinochet. El total de senadores podra ser de 48.

13. No se requerir de dos congresos sucesivos para aprobar reformas a la Constitucin Poltica del Estado.

14. Los qurum de reforma constitucional y de aprobacin de leyes son los siguientes:

a) Si se trata de una reforma simple, se requerir de los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Esto es 72 Diputados y 29 Senadores;

b) Cuando se trate de los captulos I, III, X, XI o XIV (Bases de la institucionalidad, Derechos y Deberes Constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad, Consejo de Seguridad Nacional, Reforma de la Constitucin), se requerir de los dos tercios de diputados y senadores en ejercicio. Esto es, 80 diputados (de 120) y 32 de los 48 senadores;

c) Si se trata de leyes que interpreten preceptos constitucionales, se necesitan tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio, vale decir, 72 diputados y 29 senadores;

d) Si son leyes orgnicas constitucionales las que se quieren aprobar, modificar o derogar, se necesitar de las cuatro sptimas partes de los parlamentarios, es decir, 69 diputados y 27 senadores;

e) Las leyes de qurum calificado requerirn de la mayora absoluta de los parlamentarios en ejercicio, es decir, 61 diputados y 25 senadores; y,

f) Las dems leyes sern aprobadas por la mayora de los diputados y senadores presentes en la discusin.

15. El Presidente electo que sucede en La Moneda al general Pinochet, durara slo cuatro aos en el cargo.

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Las trabas legales de ultima hora.

Junto a estos avances relativos en materias legislativas vinculados a derechos humanos, se dictaron otra serie de leyes inconsultas, generadas al margen de la voluntad popular, cuyo objetivo fundamental era la proyeccin del rgimen autoritario, ms all del fin del gobierno de Pinochet.

Entre las leyes ms controvertidas se deben mencionar las siguientes:

a.- Ley orgnica constitucional del Banco Central de Chile.

Aparece publicada en el Diario Oficial del 10 de octubre de 1989 y lleva el N 18.840, sin embargo entr en vigencia sesenta das despus de su publicacin, segn lo dispone el artculo cuarto transitorio de la citada ley.

Esta norma establece la autonoma del Banco Central, entregndole atribuciones que en la prctica le permitirn conducir y /o controlar las polticas econmicas del futuro gobierno. En su artculo 1 transitorio seala que dentro de los 60 das siguientes a la publicacin de la ley, el Presidente de la Repblica designar a los miembros del Consejo del Banco, por plazos inamovibles de hasta 10 aos. Con esta disposicin se limita al Presidente electo cdemocrticamente a nombrar en la direccin del Banco a personeros de su confianza, y pierde la iniciativa de manejo financiero. No obstante lo anterior, el Gobierno militar y la Concertacin de Partidos por la Democracia lograron un acuerdo para designar un directorio de consenso.

La presente ley fue aprobada por el Tribunal Constitucional, con los votos en contra de los ministros Luis Maldonado (Presidente de la Corte Suprema) y Eduardo Urza, quienes estimaron que el proyecto era inconstitucional, argumentando que la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central le otorga a este organismo una total autonoma en la formulacin y ejecucin de la poltica econmica del pas, con independencia del Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado y a quien corresponde el gobierno y la administracin del mismo conforme al artculo 24 de la Constitucin Poltica.

El voto de minora estima que de acuerdo a esta ley, "la facultad del Presidente de la Repblica de administrar el Estado quedara cercenada o considerablemente disminuda en las materias de rden econmico, no obstante que su responsabilidad poltica podra

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hacerse efectiva por comprometer gravemente la seguridad de la nacin a raz de que podra producirse un serio quebranto en la economa del pas por acuerdos adoptados por el Consejo del Banco Central".

Los ministros disidentes, Maldonado y Urza, abundan en argumentos que permiten sostener la inconstitucionalidad de la citada ley. As estiman "que las atribuciones que otorga al Ministro de Hacienda no le permiten impedir un acuerdo del Consejo, an cuando ste se aparte de la poltica del gobierno".

Asimismo, sostienen que el Presidente de la Repblica tampoco tiene esta facultad, toda vez que slo puede destitur al Presidente del Consejo, en razn de incumplimiento de las polticas adoptadas o de las normas impartidas por el Consejo.

Continan sealando, que esta facultad otorgada al Presidente de la Repblica, slo puede aplicarse cuando el Presidente del Consejo no cumpla o se aparte de las normas o polticas adoptadas por el Consejo, el cual tiene un poder absoluto y sin contrapeso del gobierno para aprobar acuerdos sobre las ms variadas e imoportantes materias de rden econmico, an cuando estos acuerdos no contemplen o sean contrarios a la orientacin general de la poltica econmica del Gobierno.

Se aprecia que las razones que aducen los ministros para formular sus reparos sobre la constitucionalidad de esta ley, apuntan al hecho de estimar que se cercena considerablemente la facultad de gobernar y administrar el Estado, lo cual corresponde, por disposicin constitucional, al Presidente de la Repblica.

Ello no significa otra cosa, que la intencin de los legisladores del rgimen militar de dejar maniatado al gobierno democrtico en materias tan importantes como las de rden econmico, por lo menos durante un primer perido..

b.- Ley que crea el Consejo Nacional de Televisin

En el Diario Oficial de fecha 30 de septiembre 1989 fue publicada la Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisin. La ley establece que el Consejo Nacional de Televisin estar integrado por siete miembros designados de la siguiente forma: uno por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado (o la Junta de Gobierno), quien lo presidir; uno de libre designacin del Presidente de la Repblica; uno por la Corte Suprema, quien deber ser ex Ministro de ella o ser o haber sido abogado integrante de la misma; dos por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros; dos por los rectores de la universidades chilenas, excepto aquellas cuyas casas de estudios sean concesionarias de servicios de televisin.

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Los consejeros durarn 6 aos en sus cargos y su designacin podr ser renovada por perodos sucesivos y sesionar al menos 2 veces al mes. No podrn ser consejeros, entre otros, quienes ocupen cargos directivos en partidos polticos o en organizaciones gremiales o sindicales.

El Consejo es definido como un servicio pblico autnomo, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurdica y de patrimonio propio, que se relacionar con el Presidente de la Rapblica por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

El Consejo Nacional de Televisin puede otorgar y modificar las concesiones de radiodifusin televisiva y de servicios limitados de televisin, y declarar el trmino de las concesiones en conformidad a las normas establecidas en esta ley.

Las personas naturales o jurdicas que deseen optar a una concesin de televisin debern ser chilenas, mayores de 21 aos, no haber sido condenadas ni encontrarse procesadas por delito que merezca pena aflictiva ni tampoco haber sido condenadas por el Tribunal Constitucional. Debern adjuntar un proyecto tcnico y uno financiero sobre la estacin televisiva que deseen instalar.

Las Universidades de Chile, Catlica y Catlica de Valparaso podrn optar entre mantener la actual calidad de sus Corporacin de Televisin y Estatutos vigentes, o adoptar la forma jurdica que estimen pertinente.

La preocupacin pblica que despert la dictacin de esta ley se funda en sus contenidos, en relacin a la designacin de los miembros del Consejo (siete miembros designados directa o indirectamente por el General Pinochet) y sus atribuciones, especialmente las que se refieren a la concesin de canales de televisin a empresarios particulares, a la venta o privatizacin de las estaciones existentes y dems prerrogativas; adems se asegura la permanencia de los miembros ms all de la voluntad del gobierno democrtico.

Esta ley es una ms dentro de la normativa dictada apresuradamente a fin de limitar la gestin de las autoridades legtimamente elegidas el 14 de diciembre de 1989, prolongando as, la influencia del rgimen autoritario en un aspecto de vital importancia como es la televisin; medio de informacin que, obviamente, requiere perfeccionarse y estudiarse, pero respetando el rol que le cabe al Parlamento o en cuanto a ir generando espacios democrticos que permitan la ms amplia participacin social en el debate y generacin de propuestas que recojan consenso mayoritario.

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c.- Leyes de inamovilidad.

En primer trmino, la Ley 18.834, de 1989, del Ministerio del Interior, que aprueba el Estatuto Administrativo.

Esta ley entr en vigencia el da de su publicacin en el Diario Oficial con fecha 23 de septiembre de 1989 y bsicamente obedece a la lgica del rgimen militar que deseaba que las designaciones de personas de su confianza en los distintos organismos de la administracin pblica no sean removidos por el gobierno democrtico.

Para este fin se ha dictado esta ley que le da carcter de inamovible a funcionarios que durante 16 aos no gozaron de esa garanta y que ahora son incorporados a la planta permanente.

El artculo 1 transitorio de la citada ley establece que: "delgase en el Presidente de la Repblica, por el plazo de seis meses contado desde la publicacin de la presente ley, la facultad de adecuar las plantas y los escalafones establecidos por ley a lo dispuesto en el artculo 5 permanente de este Estatuto, mediante uno o ms decretos con fuerza de ley".

Esta ley debe relacionarse con otra que lleva el nmero 18.827 del Ministerio de Hacienda, publicada en el Diario Oficial el 28 de Agosto del mismo ao, y que tiene por objeto ajustar las plantas de personal de los rganos y servicios de la administracin pblica.

Segn se seala en un comunicado del propio Ministerio de Hacienda de la epoca, que con esta ley se persigue "posibilitar la incorporacin del personal que ha servido en calidad de contratado por no existir en las plantas los cargos para la funcin que cumplen".

Se seala que "se permitir que el personal que ha desempeado funciones de carcter permanente durante largo tiempo, sin poder tener la calidad de titular, pueda acceder a la carrera funcionaria".

d.- Ley de jubilacion especial a ministros de la Corte Suprema.

Se trata de la Ley 18.805, del 17 de junio de 1989 que establece que quedarn afectos a una indemnizacin especial de catorce millones de pesos los magistrados de la

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Corte Suprema que tengan ms de 75 aos, 30 aos de servicios, a lo menos, y que renuncien "antes de cumplir 90 das de la promulgacin del cuerpo legal". En crculos judiciales pas a llamarse la "ley del plato de lentejas" pues claramente es una frmula informal de provocar vacantes de magistrados ancianos para ser reemplazados -antes que asumiera el gobierno democrtico- con otros ms jvenes y proclives al rgimen militar. Esta indemnizacin especial ha sido considerada vejatoria y discriminatoria. Ha provocado profundo malestar en el Poder Judicial. El Presidente de la Corte Suprema, Luis Maldonado, compliendo instrucciones del Pleno de la Corte, pidi al gobierno que eliminara de la ley el plazo de 90 das fijado para acogerse a este beneficio. La gestin no tuvo resultados. Mientras algunos Ministros de la Corte Suprema se acogieron a la gratificacin de catorce millones de pesos, la Asociacin de Empleados del Poder Judicial se moviliz para obtener reajustes de sus magras remuneraciones. La paralizacin de sus actividades provoc (1.9.89) serios problemas en los distintos juzgados que adhirieron al paro.

Con esta ley se pretendi poner un obstculo ms al compromiso adquirido por las fuerzas democrticas, en cuanto a verdad y justicia, para las vctimas de tantos atropellos a los derechos humanos.

e.- Leyes electorales.

El Rgimen Militar dict normas legales que incidieron en el proceso electoral, favorecindo a las fuerzas que lo apoyaban, o al menos, tratando de minimizar los efectos de una votacin popular que en definitiva les fue muy desfavorable.

La legislacin se dict teniendo a la vista los resultados adversos al rgimen, del plebiscito del 5 de octubre de 1988.

Con este fin se introdujeron modificaciones a la Ley 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, y se dictaron distintas leyes que permitieron una ventaja adicional para los candidatos a diputados y senadores del rgimen militar, en las elecciones del 14 de diciembre de 1989.

i.

Sistema Binominal.

Se estableci un sistema de elecciones parlamentarias llamado "binominal", en contraposicin al de representacin proporcional. Las engorrosas disposiciones permiten que las dos primeras mayoras relativas de listas opuestas ganen los dos escaos: una lista favorecida con el 66,7% de los votos podra lograr los dos escaos, negando representacin parlamentaria al que recibe el 33% de las preferencias. Por otra parte, un candidato con el 66% de los votos ser elegido junto con el que obtenga la segunda mayora del 34%,

443

teniendo ambos igual representacin. Se impone la lgica Orwelliana donde 66 es igual a 34. De esta manera, los sectores que apoyan al rgimen, a pesar de ser una clara minora, podra llegar a controlar la mitad del Parlamento con slo un 33,4% de los votos emitidos en su favor. Una forma indecorosa de eludir una catstrofe electoral.

El artculo 109 bis. de la Ley sobre Votaciones Populares y Escrutinios, establece: "En el caso de elecciones de Parlamentarios, el Tribunal proclamar elegidos Senadores o Diputados a los dos candidatos de una misma lista , cuando sta alcanzare el mayor nmero de sufragios y tuviere un total de votos que excediere el doble de los que alcanzare la lista o nmina que le siguiere en nmero de sufragios.

Si ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegir un cargo cada una de las listas o nminas que obtengan las dos ms altas mayoras de votos totales de lista o nmina, hubieren obtenido las ms altas mayoras.

Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o ms listas o nminas, el Tribunal proclamar electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales.

En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas listas o nminas, que a su vez estuviesen empatadas, el Tribunal proceder, en audiencia pblica, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamar electo al que salga favorerecido.".

ii.

Ley de distritos.

Mediante la Ley 18.799 en su artculo 2, N 19, incorporada a la Ley sobre Votaciones Populares y Escrutinios, se fijaron los distritos de votacin en el pas, con innegables matices tendientes a procurar balancear -dentro de sus limitados recursos de votos- los resultados del NO y del SI del plebiscito. Se ignor la lgica geogrfica para imponer la de las cifras.

El artculo 178 de la Ley sobre Votaciones Populares y Escrutinios establece que para la eleccin de los miembros de la Cmara de Diputados habr sesenta distritos electorales, cada uno de los cuales elegir dos Diputados.

A continuacin el artculo 179 fija la composicin geogrfica de cada uno de estos distritos.

444

En el artculo 180 de la citada ley se establece : "Para la eleccin de los miembros del Senado, cada regin constituir una circunscripcin senatorial, excepto las regiones V, de Valparaso, Metropolitana de Santiago, VII, del Maule, VIII, del Bo Bo, IX, de la Araucana, y X, de Los Lagos, que se dividirn en dos circunscripciones senatoriales, respectivamente. Cada circunscripcin senatorial elegir dos senadores.

iii. Principales modificaciones a la ley de votaciones populares y escrutinios, introducidas por las leyes 18.807, 18808 Y 18.809 Del 5 de junio de 1989.

Los vocales de mesa pudieron ser los mismos que funcionaron en el Plebiscito del 5 de octubre y continuarn desempeandose como tales hasta el 31 de diciembre de 1992 (Nuevo artculo 8 transitorio).

Se designarn nuevos vocales slo en dos casos:

a) Los correspondientes a los Nuevos Registros Electorales (las personas inscritas despus del 5 de octubre);

b) Para reemplazar a los vocales a quienes se le hubiere cancelado su inscripcin (fallecidos, condenados a pena aflictiva, cambio de inscripcin electoral);

El sorteo se har el vigsimo quinto da antes (5 de julio). (Nuevo artculo 47, inciso 2) y se publicar entre el 8 y 10 da siguiente (artculo 43). Slo se publicar la lista con nombres y apellidos, sin el domicilio.

La cdula no tendr franja engomada, sino se cerrar pegando un sello adhesivo que entregar la Mesa (artculo 22).

El fascimil de la cdula se publicar una vez en un diario o peridico el 5 da antes de la eleccin (artculo 29).

El Delegado debe nombrar, el mismo da del plebiscito o eleccin, los vocales que fueren necesarios para completar el nmero de 5 (artculo 57).

445

No se doblarn todas las cdulas antes de comenzar la votacin. Slo se doblarn las suficientes para dar inicio a la votacin (artculo 59).

Se reforma el procedimiento para determinar el Colegio Escrutador:

1) Los Presidentes de Mesa entregarn el sobre sellado con los resultados al Secretario del Colegio;

2)

El Secretario le dar recibo en original y copia;

3)

Los Presidentes de mesa introducen copia del recibo en una urna;

4) El Secretario sacar al azar de la urna, seis recibos que correspondern a los miembros titulares y otros seis, a los miembros suplentes;

5)

Los titulares elegirn entre ellos al Presidente del Colegio Escrutador; y,

6)

En caso de empate, decidir la suerte. (artculos 82 y 83). (104)

f.- Ley sobre inhabilidades.

La Constitucin de 1980 (artculo 54) estableci que no podan ser candidatos a diputados ni a senadores: los Ministros de Estado; los Intendentes; Gobernadores; Alcaldes y miembros de los Consejos Regionales y Comunales; los miembros del Consejo del Banco Central; los Magistrados; los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales; el Contralor General de la Repblica; las personas que desempean cargos directivos de naturaleza comunal, gremial o vecinal, y las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurdicas que celebren o caucionen contratos con el Estado. "Las inhabilidades establecidas en este artculo sern aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro de los dos aos inmediatamente anteriores a la eleccin".

104

Fuente: Grupo de Estudios Constitucionales. Programa de Pedagoga Democrtica.

446

Esta disposicin constitucional dejaba fuera de postulacin a representantes del rgimen que se haban construdo una base electoral a travs de sus actidades como ministros, alcaldes, intendentes, etc.

El gobierno del general Pinochet dict una ley interpretativa constitucional sealando que las inhabilidades no eran aplicables a las elecciones parlamentarias de 1989. Impdicamente viol as su propia Constitucin y liber un valioso contingente de candidatos que estimaba, tenan una opcin.

Conclusiones

En un artculo publicado por el profesor Edmundo Fuenzalida Faivovich, titulado "Las transformaciones del derecho y de la cultura jurdica en Chile entre 1974 y 1999", concluye que bajo el regimen militar hubo importantes cambios de paradigmas jurdicos. En efecto, seala que la Junta Militar , que inicialmente emiti Bandos, comenz a gobernar a travs de Decretos Leyes, es decir, normas que tenan la categoria de leyes, aunque no hubiesen sido aprobadas segn el procedimiento contenido en la Constitucin Poltica de 1925, es decir aprobadas La condicin en que qued la Constitucin de 1925 fu definida por el gobierno militar como parcialmente vigente, aunque muchas de sus disposiciones no eran acatadas por el propio Gobierno.

Los Decretos Leyes dictados por la Junta Militar en este perodo configuraron un modelo de desarrollo econmico drsticamente distinto del que haba guiado la accin del Estado desde el gobierno de Pedro Aguirre Cerda (1939-1942) hasta el de Salvador Allende Gossens (1970-1973). Se rebajaron las tarifas o derechos de aduana a la importacin de manufacturas, que haban sido levantadas para proteger el crecimiento de la industria nacional, y se facilit el ingreso de capitales extranjeros (Decreto Ley 600). Por otra parte, se limitaron los derechos de los trabajadores, para facilitar los despidos.

Otro importante Decreto Ley puso fin al estatuto jurdico de las profesiones, transformando a los Colegios profesionales como el de abogados o el de mdicos, que tenan jurisdiccin disciplinaria con respecto a sus miembros, en simples asociaciones gremiales voluntarias con supervisin moral sobre los asociados.

Las instituciones del sistema jurdico se limitaron a aplicar la nueva legislacin, aunque miembros individuales de la orden de los abogados prestaron servicios en la Vicaria de la Solidaridad, creada por la Iglesia Catlica para recibir las denuncias por violaciones de los derechos humanos, e intentar proteger a las vctimas. Por otra parte, dado que el gobierno militar haba designado una comisin de juristas para redactar una nueva Constitucin, otro grupo de abogados constituy la llamada Comisin de los 24 para seguir de cerca el proceso y formular proposiciones alternativas. Esta conducta de

447

algunos abogados no estaba exenta de peligros, como lo demuestra el caso del abogado, profesor universitario y ex-Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Eugenio Velasco Letelier, quien fuera detenido a la salida del Palacio de Justicia por agentes de los servicios de seguridad del rgimen y expulsado del pas.

La constante violacin de los derechos humanos por parte de los servicios de seguridad del gobierno (DINA y luego CNI y DINA) fu ignorada en los discursos inaugurales del ao judicial por el Presidente de la Corte Suprema.(Cuneo, 1980).

Gran parte de la dictadura el Colegio de Abogados guard silencio sobre las violaciones a los derechos humanos, e incluso pretendi sancionar a los abogados que defendan a las vctimas.

En cuanto a la educacin jurdica durante este perodo, se produce en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile un drstico retorno al curriculum y a los mtodos de enseanza del derecho de la dcada de 1930, borrando todo el progreso hecho a fines de la dcada de los sesenta y comienzos de los setenta para modernizar los mtodos de enseanza e incorporar plenamente las ciencias sociales a la preparacin de los futuros abogados y jueces. (Fuenzalida, 1997).

En resumen, de los componentes del sistema jurdico puede decirse que los Tribunales Superiores de Justicia no estuvieron a la altura de su misin, y permitieron que el gobierno militar llevara adelante una poltica de eliminacin de la oposicin por desaparicin o por expulsin del pas de gran nmero de ciudadanos, sin levantar la voz en protesta. Mucho ms no habran podido hacer, dada la concentracin del poder en manos de los militares, pero su protesta habra sido importante para la cultura jurdica, tanto interna como externa, que se estaba moviendo desde una actitud histrica de respeto hacia los Tribunales Superiores de Justicia a una cada vez ms crtica. En el componente de la orden de los abogados se encuentra, en cambio, un grupo decidido de abogados que apoyan a los particulares en sus recursos de amparo, prestan servicios a la Vicaria de la Solidaridad de la Iglesia Catlica, integran la Comisin de los 24 y, en general, levantan su voz en protesta por los abusos del poder militar. En cuanto a la educacin jurdica, la nueva poltica de contrarreforma de los estudios conduce a la salida de varios profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quienes se ven obligados a limitarse al ejercicio de la profesin.

El estado de los derechos econmicos, sociales y culturales, era regresivo al trmino del gobierno militar, de manera tal que se estima por las nuevas autoridades que se esta en presen cia de una deuda social de gran magnitud. Diversos sectores tcnicos y poltyicos reconocen que el pas experiment finalmentwe un crecimiento econmico y modernizaciones importantes en diversos sectores de la economa, pero al mismo tiempo se generaron desigualdades de toda ndole muy profundas que atentan contra el desarroollo del pas si estas persisten.

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Varios de los derechos sealados pudieron ser amparados por la justicia, cuando estos se encontraban en el ambito de su competencia mediante, por ejemplo el recuros de proteccin. La mayora sin embargo no tenan proteccin alguna toda vez que la Constitucin tanto del 25 como la actualmente vigente, no slo contempl. Cual fue el rol de la Corte Suprema en la protecin de tales derechos cuando le fue demandado? Se responder ms adelante a esta interrogante, por el momento se puede sostener que la justicia fue uno de aquellos derechos que no fue posible ejercer frente a la violacin o mero desconocimiento de los derechos econmicos sociales y culturales prcticado por el gobierno mediante la dictacin de normas y la ejecucin de actos violatorios.

449

CAPITULO SEGUNDO: La administracin de Justicia desde 1973 a 1990.

Introduccin. El contexto histrico, social, poltico y jurdico que vivi el pas bajo el rgimen militar, no era precisamente el ms adecuado para el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, incluido el derecho a la justicia. En este contexto ste derecho y por lo tanto la independencia objetiva de los tribunales se vieron seriamente afectados, tal como la propia Corte Suprema lo reconoce en su acuerdo sobre el Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin105. El resultado de esta situacin fue que los derechos humanos no pudieron ser debidamente protegidos por los Tribunales y los pocos mrgenes de accin que tenan no fueron suficientemente aprovechados tanto por incapacidad o temor de los jueces como por la actitud de la Corte Suprema que aval sin ms todas las medidas arbitrarias del gobierno que afectaban a los derechos personales o desalent a los jueces que intentaron esclarecer hechos graves cometidos por agentes del Estado.

La Corte Suprema sancion de diversas formas a jueces que mostraron una voluntad decidida por hacer justicia, entre los que se cuentan los Ministros Carlos Cerda y Canovas Robles. En el caso del Juez Garcia Villegas, la Corte Suprema en pleno resolvi sancionar a varios jueces adems del propio juez Garcia por estimar "Quinto. Que la conducta que se ha dejado reseada en los fundamentos que preceden de parte de los Ministros Srs. Benquis, Correa y Hermosilla, los hace merecedores de una sancin porque su proceder implica una falta a la disciplina judicial, toda vez que infringieron el artculo 323 No 4 del C.O.T., en su parte final, por importar esa conducta una crtica a la decisin de esta Corte Suprema con el Juez Garca Villegas.

"Y de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 323 No. 4, 540 y 544, los ministros de la Corte de Apelaciones "Presidente Aguirre Cerda", Jos Benquis Camhi, Hernn Correa de la Cerda y Germn Hermosilla Arriagada la medida disciplinaria de amonestacin privada por su actuacin en los hechos referidos en estos antecedentes" (Pleno de la Corte Suprema, EL MERCURIO, 2 de diciembre de 1988).

En este captulo se analiza cmo la ms alta magistratura judicial ha llevado a cabo sus obligaciones jurdicas en lo concerniente a sus facultades conservadoras, es decir en la proteccin de los derechos humanos. Para este efecto, se proceder a analizar tres tipos de discurso: el no oficial, contenido en declaraciones pblicas, entrevistas y opiniones periodsticas de los ministros; el oficial, contenido en el discurso de inauguracin del ao judicial y en los acuerdos de los plenos que no versen en materias de interpretacin de normas legales; y, el jurdico contenido en los fallos, resoluciones y acuerdos o autos acordados que versen sobre normas legales.

105

IBID, publicado en El Mercurio el 16 de mayo de 1991, ver anexo de este trabajo.

450

Previamente es preciso recordar que la competencia del Poder Ju8dicial, tal como fuera definida en las Constituciones nacionales y recogida en el artculo 5 del Cdigo Organico de Tribunales (COT) es amplia y dice relacin con el conocimiento de todos los asuntoas judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la repblica, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan. Las excepciones a esta regla son las siguientes:

Las acusaciones constitucionales, las causas del fuero militar, las materias que corresponden a la Contralora General de la Repblica, las propias de Tribunales de Menores, las causa cuyo conocimiento corresponde a los Alcaldes y Juzgados de Policia Local y los dems asuntos judiciales del orden temporal que leyes especiales encomienden a otros tribunales (eje. Aduaneros, contencioso administrativos, etc.)

A pesar de esta amplitud la Corte Suprema opt por un criterio restrictivo, amparndose en lo que se puede denominar actos de gobierno, que consiste en no inmiscuirse en la esfera de atribuciones de otro poder del Estado. Esta doctrina encuentra su fundamento en el artculo cuarto del COT, la que prohbe al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos. La interpretacin de esta artculo ha llevado a la Corte Suprema a inhibirse del conocimiento de asuntos o actos en los cuales el Presidente de la Repblica obra en virtud de su poder de mando, lo que a juicio de la Corte inhibe al Poder Judicial para pronunciarse sobre la ilegalidad o legalidad de tales actos 106. Cuando la Corte debi fallar los recursos de amparo y proteccin que se interpusieron contra las medidas adoptadas en virtud de la disposicin 24 transitoria de la Constitucin Poltica, entonce se asil en uno de los inciso de la norma constitucional que sostena que no proceder recurso alguno, jurisprudencia, como se ver, no cont con la unanimidad de los Ministros supremos. Entonces quienes aceptaron inhibir al Poder Judicial dejaron vaco de contenido lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin de 1980, la que dispone que el ejercicio de la soberana esta limitado por el respeto de los derechos humanos, disposicin inexistente para la Corte Suprema.

La Constitucin de 1925 en su artculo 80 entreg la facultad de juzgar las causas civiles y criminales a los tribunales. Por su parte el Artculo 4 de la citada Constitucin estableci que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan conferido por las leyes. El artculo 16 de la Constitucin de 1925 reconoci el derecho de todo individuo detenido, procesado o preso con infraccin a normas constitucionales, a recurrir de amparo. En el cumplimiento de este mandato los tribunales no tenan restriccin alguna de orden constitucional y, por lo tanto, eran los unicos competentes para juzgar las situaciones que afectaban derechos esenciales garantizados por dicha norma.

106

Ver sentencias citadas por Lautaro Ros, op. cit., en especial C. Sup. 9-1-1964; R.D.J. t. 61. s. 1. Pg. 7.

451

Toda la situacin jurdica a partir del 11 de septiembre de 1973, originada con el Golpe de Estado, fue de excepcin, de carcter irregular y violatoria de las propias normas constitucionales vigentes a la fecha. No obstante podra argumentarse que la situacin de prctica ingobernabilidad existente a la fecha hizo posible que una fuerza armada, en este caso del propio Estado, asaltara el poder y diera por terminado el gobierno constitucional. Pero lo que no esta sujeto a discusin desde el punto de vista del Derecho es que ese mismo gobierno de facto pudiera hacer lo que quisiera con las personas y menos que los tribunales encargados por la constitucin y las leyes de amparar los derechos fundamentales y de juzgar las causas civiles y criminales, no cumplieran con su funcin, no habiendo advertido, adems, al gobierno militar sobre la gravedad de los hechos que estaban ocurriendo. El rgimen militar viol los derechos humanos y la Corte Suprema simplemente desconoci el derecho a la justicia.

Durante el rgimen militar la mayora de los Ministros de la Corte Suprema opinaba que el pas viva, desde el da del Golpe Militar, en un Estado de Derecho, por cuanto se respetaron las funciones del Poder judicial y se cumplieron sus resoluciones. Frente a esta visin restringida de un concepto de Estado de Derecho, escapan al conocimiento de los ministros, atentados graves a los derechos civiles y polticos de las personas, e incluso la propia actitud del rgimen militar que no colabor con el Poder Judicial. En efecto, el gobierno de entonces dilat los informes que requeran las Cortes sobre la suerte de personas detenidas por agentes del Estado, impidi que los jueces pudieran visitar los recintos donde se detena a personas, les prohibi interrogar directamente a oficiales de las fuerzas armadas y dirigirse directamente a los organismos represivos, finalmente nada hizo cuando las resoluciones judiciales no fueron cumplidas o simplemente burladas por la autoridad poltica como sucedi con el fallo que acogi el recurso de amparo interpuesto en favor de Contreras Maluje, o que acogi respecto de 25 personas expulsadas del pas, ordenando que se dictara la resolucin administrativa que autorizara su regreso y dando a la autoridad un plazo de tres meses para cumplir la medida, plazo que ya era una bulrla para los amparados. El gobierno simplemente dict dos decretos: por uno autorizo el regreso de las persoans amaparadas y por otro les prohibi el ingreso en virtud de un nuevo estado de excepcin.107

As, durante el perodo de presidencia de don Enrique Urrutia Manzano no hay crticas a la etapa de anormalidad institucional que viva el pas. Por el contrario, hay una actitud de reconocimiento y de legitimacin al Gobierno de facto.

Jos Mara Eyzaguirre como presidente de la Corte Suprema, demuestra una preocupacin por problemas tales como los presos polticos, los detenidos desaparecidos, la procedencia de los recursos de amparo, la tortura, los Tribunales Militares en tiempo de guerra, etc. Se debe sealar que esta preocupacin se ajustaba al cumplimiento del Decreto No. 187 sobre normas para garantizar los derechos de los detenidos por el Estado de Sitio.

107

C. Sup. : 30-1-1984; Fallos del Mes N 302, pg. 882.

452

La presidencia de Israel Brquez es un retroceso ms grave an en materias relacionadas con el ejercicio y la proteccin de los derechos civiles y polticos.

El cambio formal se produce con las presidencias de Retamal Lpez y de Luis Maldonado, formal, por cuanto los dems Ministros mantendrn una porcin de compromiso ideolgico con el rgimen militar, lo cual se expresar en la jurisprudencia y en acuerdos del Tribunal.

Al opinar sobre el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, la Corte Suprema reconoce que durante el rgimen anterior se produjeron violaciones criminales de derechos humnanos, que la Junta Militar advirti en su primer decreto ley qie slo garantizara las atribuciones del Poder Judicial en la medida que la situacin lo permtiera, que las nuevas autoridades les amputaron sus facultades y les impidieron ejercer en plenitud su imperio, que no contaron con la colaboracin necesaria para dar eficacia al Derecho, y que nunca sus reparos fueron oidos por la autoridad.

Cabe preguntarse cual era entonces el concepto de Estado de Derecho a que se referan los ministro de la Corte Suprema cuando afirmaban que este exista a pesar de la existencia de un ordenamiento jurdico y de una prctica estatal que impeda ejercer plenamente el derecho a la justicia y que hacia ilusorias las garantas constitucionales?

La Evolucin Del Poder Judicial

(108)

1.

La profesionalizacin imperfecta

Sistema de derecho civil heredado de Espaa. Estamos regidos por un sistema jurdico cuyo origen histrico se encuentre en alguna instancia en el derecho romano.

De all viene el principio que sostiene "La ley por dura que sea es Ley" (Sid lex dura lex).

El sistema jurdico nacional obliga a aplicar la ley, cualquiera sea ste su contenido y slo las partes en conflicto pueden solicitar a la Corte Suprma, si sta no lo decide de oficio, declarar la inconstitucinalidad de una ley.

108

Vase al respecto Lpez Dawson, Carlos, "Justicia y Derechos Humanos", op. cit.

453

Los jueces chilenos son tributarios de una tradicin cristiana y de una cultura con muchos elementos humanistas. Sin embargo nada de ello ha servido para hacer justicia, llegando al punto de desconocer el carcter obligatorio del derecho internacional que contiene normas de proteccin a los derechos primarios.

Durante el rgimen autoritario no se hizo justicia. Los organismos internacionales as lo entendieron cuando condenaron reiteradamente al rgimen del general Pinochet exigindoles el respeto de los derechos humanos incluido el derecho a la justicia.

La Corte Suprema jug un rol poltico, el que manifest en dos planos: el discurso y la jurisprudencia.

Con respecto al primero esposible identificar dos etapas: desde 1973 hasta 1983, es decir las presidencias de los Ministros seores Urrutia Manzano, Jos Mara Eyzaguirre e Israel Brquez, y una segunda etapa que se inicia con la presidencia de don Rafael Retamal Lpez y que sigue con la presidencia de don Luis Maldonado. La segunda etapa expresada en la jurisprudencia, tiene cierta continuidad

Desde su aparicin como nacin independiente, el Poder Judicial ha sido considerado -en la teora- como un poder independiente, tal como lo concibe la teora clsica de separacin de poderes surgida del pensamiento liberal y que se fundamenta en la necesidad de proteger a los gobernados de los actos de los gobernantes.

Sin embargo tal independencia es relativa toda vez que poder poltico mantendr durante todo el siglo XIX la facultad de revisar las causas, remover a los jueces y crear comisiones especiales,.

Paulatinamente la profesionalizacin de la justicia traer aparejado un comportamiento elitista o de estanco social. Al respecto se ha dicho que en "la coyuntura crtica de desmoronamiento del Estado oligrquico y de construccin conflictiva de nuevas formas de asociacin y relacin poltica, el Poder Judicial se ha estructurado en torno de principios de autonoma y profesionalizacin internos, que lo sustraen en medida importante, del proceso de democratizacin social que experimenta el pas a contar de 1932" (109), fenmeno que se da con particular fuerza durante todo el perodo que abarca la vigencia de la Reforma Agraria (110), en las dcadas del 60 y 70. Esto ha impedido la renovacin
109

Fruhling, Hugo: op. cit. pg. 3. Henriquez, Helia: op. cit. pg. 32 y sgtes.

110

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ideolgica, la que se ha traducido en la permanencia de una jurisprudencia tradicional y de una concepcin racional positivista de la labor del juez111. De esta manera la independencia adquiere una peculiaridad no pensada o no expresada por la teora de la separacin de poderes, que se constituye en una autonoma corporativa que trata de no invadir la rbita de competencia de los poderes pblicos, salvo cuando dicha autonoma es cuestionada directa y expresamente como sucede durante el gobierno de la Unidad Popular.

Algunos autores estiman que la actitud conservadora del Poder Judicial frente a los conflictos sociales, obliga a los actores polticos progresistas - a tratar de sustraer del conocimiento de este poder dichos conflictos, creando tribunales no sujetos a su vigilancia como lo fueron los juzgados del trabajo y los agrarios112. Similar situacin se produce con los juicios administrativos contenciosos (multas administrativas por tributos, infracciones comerciales, faltas aduaneras, etc.), y finalmente para resolver conflictos entre poderes del Estado, como se hace con la creacin de Tribunales Constitucionales (113.

En su evolucin el Poder Judicial se va afirmando lentamente como un ente profesional, capaz de imponer su imperio, y de sancionar a los infractores.

Sin embargo, el carcter no democrtico del sistema judicial aparece en varias otra instancias judiciales, al punto que algunos autores hablan de una relacin de dependencia que afecta a la funcin de justicia (114).

Contituciones Polticas nacionales describen la Administracin de Justicia como un poder (115). Sin embargo, quienes as lo creen hacen una interpretacin ideolgica que quiere ver la aplicacin de la teora que se le asigna a Montesquieu, en la realidad chilena.

En primer lugar, el reconocimiento de su independencia relativa fue bastante largo, slo la Constitucin de 1925 estableci las bases definitivas para considerarlo un cuerpo profesional con cierto grado de independencia y es en esa carta fundamental donde se le denomina Poder Judicial.

111 En este punto coinciden los autores citados en las notas anteriores. Tambin llega a esa conclusin el Relator sobre la situacin de los derechos humanos en Chile de Naciones Unidas, quien en su Informe de 1981 llama especialmente la atencin sobre el formalismo bajo el cual se esconden algunos jueces. 112

Henriquez, Helia: op. cit. Fruhling, Hugo: op. cit. pg. 9 y sgtes. Schmidhauser, John R.: The Convergence of Law and Politics Revisited: The Corporative Law Firm as a Case Study. Comprese la Constitucin Poltica de 1833 con la de 1925; slo en esta ltima aparece el concepto Poder Judicial.

113

114

115

455

En segundo trmino, la dramtica experiencia de estos aos ha demostrado hasta la saciedad que tal separacin de poderes no exista siquiera en las mentes de la mayora de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, a lo menos respecto de derechos humanos.

En este anlisis distinguiremos tres perodos: desde la independencia hasta la crisis de los aos treinta del presente siglo; desde entonces hasta el golpe militar de 1973 y, finalmente, el perodo del rgimen militar.

Perodo de la consagracin

La primera poca corresponde al desarrollo de la Administracin de Justicia y su reafirmacin como instancia profesional relativamente independiente.

En 1811 se cre una Corte de Justicia que asumi las funciones de la Real Audiencia espaola. Fue integrada por abogados. Despus de la Reconquista, fue nuevamente instalada por el gobierno de O'Higgins.

Su competencia estaba constituda por todas las materias y diferendos que surgan entre particulares, includos los delitos.

Las leyes del procedimiento siguieron siendo las mismas, slo sufrieron reformas para adaptarlas a las nuevas circunstancias.

Bajo la Constitucin Poltica de 1818 se establecieron el Supremo Tribunal Judiciario y una Cmara de Apelaciones y tribunales subalternos. El Congreso Nacional qued, entonces, facultado para crear nuevos tribunales.

La administracin de justicia aplicaba las leyes existentes, heredadas de la dominacin espaola, "a excepcin de las que pugnan con el actual sistema liberal de Gobierno". En caso de conflictos de leyes, el Senado de la Repblica estaba facultado par resolverlo.

Se crearon, entonces, los tribunales de paz, cuya funcin consista en llamar previamente a las partes a una conciliacin; slo fracasada sta se proceda a entablar juicio ante los tribunales propiamente tales.

456

En 1814 se estableci el Reglamento Judicial, que contena normas de procedimiento, de organizacin y de atribuciones de los tribunales. Fue una adaptacin de la legislacin espaola a la situacin nacional.

En 1826 se estableci la eleccin popular de los jueces imitando el sistema establecido en los Estados Unidos; sin embargo, nunca se llev a efecto.

La Constitucin de 1828 radicaba la Administracin de Justicia en la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones cuyo nmero deba ser determinado por una ley especial, y juzgados de primera instancia. Los miembros de la Corte Suprema eran nombrados por el Congreso; los de las Cortes de Apelaciones por el Ejecutivo y los Jueces Letrados por el Ejecutivo a propuesta en ternas de las Asambleas Provinciales.

La forma de generacin de la Admisnistracin de Justicia en la Constitucin de 1833 fue establecida en el art. 82: "Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: N 7 "Nombrar a los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y a los jueces letrados de primera instancia, a propuesta del Consejo de Estado conforme a la parte segunda del art. 95". Esta disposicin sealaba: "Son atribuciones del Consejo de Estado: N 2 Presentar en las vacantes de jueces letrados de primera instancia y miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, que designe la ley, en la forma que ella ordene".

La ley a la que hace mencin la disposicin constitucional citada no fue dictada sino hasta 1842. Entretanto, en 1837 fueron creados los Consejos de Guerra permanentes que quedaron a cargo de los tribunales de primera instancia a los que se agregaban dos militares designados tambin por el Presidente de la Repblica. Tenan por competencia juzgar los delitos de traicin, sedicin, tumulto, motn y conspiracin y estaban facultados para aplicar las penas que estimaren convenientes, incluida la pena de muerte. Sus resoluciones no eran susceptibles de recurso alguno. La primera sentencia dictada conden a la pena de muerte a tres personas acusadas de conspiracin.

En 15 de octubre de 1875 se dict la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, que codific todas las normas sobre la materia. Desde entonces se establece la carrera funcionaria. En 1899 se determinaron nuevos requisitos de antigedad y competencia para la designacin de jueces ms estrictos que los sealados en la ley mencionada. Con esta ltima, las Cortes obtuvieron mayor influencia en las promociones y designaciones; el Presidente slo qued facultado para nombrar jueces de las nminas que le presentaban las Cortes.

Debido a las facultades que la Constitucin de 1833 entreg al Presidente de la Repblica, entre las que se contaba la facultad de "velar por la pronta y cumplida

457

administracin de justicia y sobre la conducta ministerial de los jueces" (art. 82, N 7), ste suspenda a los jueces, los haca arrestar, revisaba sus sentencias, etc. Para poner fin a dicha facultad, la mencionada disposicin fue reemplazada por una norma que autorizaba al Presidente de la Repblica a "requerir al Ministerio Pblico para que reclame medidas disciplinarias del Tribunal competente o para que si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin".

Por otra parte, la Reforma Constitucional de 1874 cambi la composicin del Consejo de Estado, atribuyndole una mayora poltica, con lo cual el Congreso tuvo tambin parte, indirectamente, en la generacin de los magistrados.

Esta pincelada nos ilustra cmo la Administracin de Justicia careca de independencia y ni siquiera era concebida como un Poder del Estado en el sentido que lo proclama una interpretacin de la teora Montesquieu (116).

Perodo de consolidacin

Fue la Constitucin de 1925 la que estableci las bases definitivas de la Administracin Judicial, otorgndosele estabilidad a la funcin, independencia en los fallos, culminando de esta manera la tendencia mostrada a lo largo del siglo anterior a ser reconocida como un Poder del Estado.

El art. 83 seala los principios generales que deben contemplar las leyes respectivas. El Ejecutivo nombra a las personas que deben llenar los cargos judiciales, eligindolos de ternas propuestas por las Cortes. Cuando se trata de llenar un cargo de Ministro de la Corte Suprema, es la misma Corte la que propone; igual sucede con los cargos de Ministro de Corte de Apelaciones. Para los dems cargos, es la Corte de Apelaciones la facultada para proponer.

Para ascender en la carrera judicial se requiere antigedad en los cargos y mritos, cuestin que decide el Presidente de la Repblica. Slo a la Corte Suprema se poda ingresar sin haber pertenecido a la Adminsitracin de Justicia. El rgimen actual permite hacerlo ahora tanto en la Corte Suprema como en las Cortes de Apelaciones.

Los requisitos para optar al cargo de juez se encuentran en los arts. 251, 252, 253 y 254 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

116

Dos aproximaciones tericas en Louis Althouser, op. cit, pg. 5 y sgtes.

458

Bajo el rgimen actual, el problema radica -aparte de la conducta de numerosos magistrados- en la prdida de atribuciones de Administracin de Justicia, como veremos ms adelante.

En este segundo perodo, que hemos denominado de la consolidacin, se produce el enfrentamiento entre la Administracin de Justicia y una legislacin frondosa y conservadora con la realidad social y los sectores que aspiraban a cambiarla. Se multiplican los tribunales del trabajo, administrativos, aduaneros, agrarios- con el objetivo de restarle a la Administracin de Justicia la facultad de decidir en conflictos con contenido social.

Otra caracterstica de este perodo es el enfrentamiento entre los tribunales y los sectores polticos que cuestionan el status quo. Al final de este perodo, al radicalizarse los conflictos sociales la Administracin de Justicia adopta una actitud ms claramente poltica, la que culmina con el Pleno de la Corte Suprema de junio de 1973, donde se llega a cuestionar la calidad moral del Presidente de la Repblica117.

Algunos autores explican la actitud conservadora de la Administracin de Justicia por el hecho de haberse convertido sta en estanco separado, por donde no pasaban los conflictos sociales, producindose un fenmeno de estratificacin ideolgica que repercuti en sus fallos, caracterizados stos por una interpretacin formalista de la ley.

Durante parte importante de este perodo se evitaron conflictos con los poderes pblicos (118). Es a partir de 1966, cuando sucesivas reformas que afectaban el derecho de propiedad, como sucede con la aplicacin de la Reforma Agaria, y luego, con la aplicacin de normas excepcionales que permitan la requisicin de industrias, inserta esta ltima dentro de una poltica que cuestionaba las bases mismas de la Administracin de Justicia.

Los Tribunales Superiores de Justicia fueron reaccionando, primero con cautela, mediante la interpretacin formalista de la ley, como sucede con los fallos que dejaron sin efecto expropiaciones ordenadas por la Corporacin de Reforma Agraria y sancionadas por los tribunales agrarios creados al efecto119. Ms tarde, con ms audacia, cuestionando al gobierno mismo como sucede con el Pleno de la Corte Suprema mencionado ms arriba.

Pleno de la Corte Suprema, junio de 1973. (En "Quiebra del Estado de Derecho durante el Rgimen marxista de Salvador Allende y adhesin del Colegio de Abogados al nuevo Gobierno de Chile", octubre de 1973, Sigo. , p. 28 a 41)
118

117

Frhling, Hugo: op. cit., p. 3 y sgtes. y Henrquez, Helia, op. cit., p. 32 y sgtes. Henrquez, Helia: op. cit.

119

459

La actitud descrita que podra haber quedado como una actitud o manifestacin de la independencia del "Poder Judicial", se desvirta con el rol asumido por la Administracin de Justicia durante la dictadura militar, como veremos ms adelante.

Perodo de la cooptacin

El tiempo que se inicia con el golpe militar del 11 de septiembre de 1973 se caracteriza por la renuncia del poder judicial a ejercer su relativa autonoma e independencia, sometindose al poder poltico del Estado y, por lo mismo, estructurndose en torno de principios que sustenta el rgimen militar que lo lleva a la cooptacin de personas -salvo excepciones- en el reclutamiento de funcionarios, que se identifican tcita o explcitamente con sus postulados.

Con el golpe militar, Chile inici un perodo de su historia caracterizado pr el permanente estado de excepcin jurdica, suspendiendo indefinidamente los derechos humanos. Para este efecto, el rgimen militar invoca la existencia de un peligro inminente para la seguridad nacional, sin aportar otros antecedentes que su propio discurso.

El fundamento ideolgico de la excepcin se encuentra en la llamada Doctrina de Seguridad Nacional (DSN) que la define de tal manera que no se vislumbra el fin de la emergencia (120). Por lo dems, el propio Pinochet advirti que no entregara el poder hasta que surja una nueva generacin no contaminada con la politiquera... (121)

Por otra parte, las normas de emergencia son, en su esencia, transitorias, lo que no se aprecia en el sistema institucional impuesto por la autoridad poltica. Al contrario, al dictarse la nueva Constitucin Poltica, las medidas que ayer aparecan como transitorias adquirieron carcter de permanentes al ser incorporadas al nuevo texto constitucional.

Conclusiones

La forma de generacin del Poder Judicial establecido en la legislacin chilena queda dentro de las categoras del sistema de nombramiento y formacin de un cuerpo de profesionales. Este sistema ofrece garantas respecto de la habilidad y conocimiento jurdico de los jueces chilenos. Sin embargo no ofrece garanta alguna, an proyectndolo dentro de

120

Al respecto vase: Comblin, Jos: Dos ensayos sobre Seguridad Nacional, Santiago, Vicara de la Solidaridad, 1977, 71 pp.

121 En el mismo sentido "Objetivo Nacional del Gobierno de Chile, diciembre 1975", al sealar que se "mantendr el receso poltico-partidista por el tiempo que sea necesario

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un contexto democrtico, para la vigencia de los derechos humanos, por cuanto no existen mecanismos expresos sobre la materia.

Por otra parte, este sistema que permite la cooptacin y el enclaustramiento ideolgico, no tiene ningn atisbo de democracia ni permite participacin alguna de la comunidad.

Finalmente, el establecimiento de fueros y de un fuero militar habilitado para juzgar a civiles atentan contra el derecho a la igualdad ante la ley y en el segundo caso, una violacin al derecho de defensa.

Ahora bien, todo este sistema adquiere funcionalidad dentro de un contexto ideolgico, en el cual la independencia designada a la Administracin de Justicia -dentro de su esfera de accin- puede hacerse efectiva o simplemente transformarse en una mera declaracin decorativa. El contexto poltico seala cules son los espacios que se le asigna a la justicia, cul es el carcter que se atribuye a la funcin de juzgar, cmo se garantiza o no el derecho a la justicia.

En Chile existi hacta 1973 una tradicin de independencia del Poder Judicial, de la cual se enorgullecan las lites nacionales, an cuando se estimar que la legalidad vigente favoreca a los empresarios y a los ricos en general. Este grado de independencia estaba dado por las normas legales y por el contexto democrtico. Qu pas despus?

Los allanamientos masivos.

La Corte Suprema de Justicia tampoco protegi el derecho a la vida privada ni a la propiedad al hacer no pronunciarse sobre, los allanamientos masivos ordenados clandestinamente por las autoridades militares. Preocupado de esta situacin el Consejo General del Colegio de Abogados remiti el siguiente oficio al Presidente de la Corte Suprema: Oficio N 87, Santiago, 10 de mayo de 1986:

"El Directorio Nacional del Colegio de Abogados ha acordado representar a ese Excmo. Tribunal los hechos acaecidos recientemente en diversas poblaciones de esta capital, que han sido allanadas en cumplimiento de supuestas ordenes judiciales.

461

El Directorio estima que, si esas rdenes han sido efectivamente impartidas, se habra cometido violaciones a diversos preceptos constitucionales y legales.

As, se vulneraran las garantas contitucionales consagradas en los Ns 1; 3, inciso 2; 4, inciso 1; 5; y 7, inciso 2 letra a) y b) del artculo 19 de la Carta Fundamental vigente. Todas esas disposiciones tiene por objeto asegurar la liberta individual, la inviolabilidad del hogar y la honra de la familia.

Por otra parte, es necesario tener presente que a la tramitacin de las causas que se siguen conforme al Cdigo de Justicia Militar, a la ley sobre Antiterrorismo y a la ley de Control de Armas, son aplicables las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal, contenidas en sus artculos 252, 254, y 255 que se refieren a los arrestos y a la detencin; y el artculo 156 del mismo ordenamiento que alude a los allanamientos.

De esta manera, la privacin de la libertad individual, por la va jurisdiccional, slo puede disponerse si as se resuelve en una orden judicial, dictada contra una persona determinada y complindose una serie de formalidades legales.

Otro tanto sucede con los allanamientos.

De acuerdo con lo expuesto, el Colegio de Abogados solicita a SS. Excma. que - en uso de las atribuciones disciplinarias de que se encuentra investido ese Tribunal Supremose oficie al seor Juez Militar de Santiago con el objeto de que en el ms breve plazo informe a V.E. indicando la Fiscala de la cual habra emanado la orden a que este oficio se refiere y, conocido ese antecedente, se arbitren las medidas tendientes a evitar la repeticin de semejantes excesos."

Los tribunales maniatados.

El esquema ideolgico de la Doctrina de Seguridad Nacional (122) asigna necesariamente a la Administracin de Justicia el rol de un rgano ms de un aparato estatal e guerra, despojado de independencia real frente a los actos del ejecutivo, limitado en sus facultades de juzgar a los conflictos entre particulares. En la guerra no se juzga, se combate.

122 Grupo de Estudios Constitucionales: Las Crticas del Grupo de los 24. Santiago, Revista APSI N 10 (dossier), marzo 1981.

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La nueva institucionalidad vincul a los tribunales con los aparatos de represin ideolgica como lo eran el Tribunal Constitucional y el Consejo de Seguridad Nacional.

Para la realizacin del Estado de Seguridads nacional, particularmente pare el exito de la guerra total, se requiere un poder centralizado en lucha contra el enemigo; la administracin de justicia aparece entonces enmarcada en dicho contexto al cual se debe sumar la existencia de leyes que prohiban el ejercicio de los derechos polticos y civiles, convirtindo en delitos actos que el derecho internacional considera lcitos.

No obstante lo anterior, es preciso recordar que hasta el golpe militar de 1973 eran valores culturales predominantes el humanismo, el pluralismo y los derechos civiles y polticos, valores que se encontraban -no sin dificultades- en el ordenamiento jurdico nacional. Estas son las contradicciones que impiden la eficacia de las ideologas totalitarias, contradicciones que se expresan en los mrgenes de libertad que tuvieron los jueces bajo el rgimen militar. El hecho es que muchos jueces no aprovecharon esos mrgenes, las causas pueden ser variadas, como lo hemos visto a lo largo de estas lneas, pero, en todo caso nos parece que las causas han podido disfrazarse en la formacin formalista del juez, a la que ya hemos hecho mencin en varios pasajes de este trabajo.

Tal como se demostr ms arriba, los estados de excepcin le arrebataron a los tribunales las facultades para conocer de los delito que el gobierno militar estimaba haban cometido los disidentes u opositores al aplicarle la disposicin 24 transitoria y el art. 39 y siguientes de la Constitucin de 1980, que facultaban al Presidente de la Repblica -segn all se seala- a sancionar sin juicio debido y sin derecho de defensa a quienes se coloquen en las situaciones previstas en dichas normas (123).

Por otra parte, la ley permite y, a veces obliga al juez dividir la conducta delictiva en varias, penalizando por separado cada una de ellas. De esta manera algunos jueces militares, por ejemplo, condenan por porte, tenencia y uso de armas, al tiempo que tambin se condena por pertenecer a un grupo armado, sin distinguir entre medios y fines. Frecuentemente, adems, a los procesados por ley de control de armas se les sigue proceso por ley de Seguridad Interior del Estado, en circunstancias que la conducta era una sola: intentar derrocar al gobierno por las armas. La ley antiterrorista publicada en 17 de mayo de 1984, agrava esta situacin, sin perjuicio de las atribuciones judiciales de investigacin que se transfirieron al gobierno militar.

El juez encuentra su marco de referencia en la ley, pero su formacin jurdica y moral le permite distinguir entre normas injustas y normas de derecho; sabe cundo una norma es contraria a los derechos humanos y ahora ms que nunca, por cuanto el Pacto Internacional
123 Gonzlez, Alejandro: Los poderes del artculo 24 (Informe del Grupo de Estudios Constitucionales) Revista HOY N 204, junio de 1981. Agreguemos que la dictacin de una ley antiterrorista, ley 18.314 agrava la situacin descrita por cuanto la indefensin de las personas queda consagrada en la legislacin ordinaria, vanse los Arts. 9, 13, 14 15 y 11

463

de Derechos Civiles y Polticos, promulgado por Decreto 778 del 30 de noviembre de 1976, es ley de la Repblica. Los jueces se ven enfrentados, de esta manera, al dilema de hacer justicia, respetando los derechos humanos, o de aplicar mecnicamente la legislacin nacional que afecta estos derechos (124). Por desgracia, la mayora de los Ministros de la Corte Suprema se inclinan por esta ltima tesis.

El ordenamiento jurdico permite interpretaciones y tiene normas que, aplicadas en el sentido estricto - incluso contempladas en las Bases Institucionales de la actual Constitucin Poltica- permitiran al juez salvaguardar los derechos fundamentales (125).

El ordenamiento jurdico maniata de manera importante al juez particularmente cuando estan vigencia los estados de excepcin y cuando existen leyes que expresamente desconcoen derechos fundamentales; sin embargo, los magistrados nacionales, en particular la mayora de los Ministros de los Altos Tribunales, renunciaron a ejercer las pocas facultades que tenan, salvo excepciones, como tampoco han demostrado un gran esfuerzo innovador de creacin e imaginacin jurdica que sirva para salvaguardar los derechos fundamentales.

Las limitaciones legales ms notables para la justicia.

La ausencia de justicia. Limitaciones y autolimitaciones del Poder Judicial; el funcionamiento y dependencia de la justicia militar.

La violacin sistemtica de los derechos humanos en Chile y la ocurrencia, lastimosamente creciente, de hechos que pueden calificarse de actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, sin que hasta ahora pueda decirse que los culpables han sido castigados debidamente (tanto en el procedimiento como en la sancin) por el Poder Judicial, han sido el fundamento de la expresin y el sentimiento popular generalizado de que en Chile "no hay Justicia".

Las limitaciones del Poder Judicial actualmente en Chile estn dadas por el ordenamiento jurdico, que desconoce los derechos humanos. Los puntos tratados anteriormente dan fe de ello. Sin embargo, es el rol de un Poder Judicial impartir justicia y
En el recurso de amparo interpuesto en favor de Leopoldo Ortega y Jaime Insunza, la Corte Suprema estim que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no era oponente al gobierno de Chile por cuanto ste no lo haba publicado en el Diario Oficial, a pesar de as haberlo dispuesto. Vase, Comisin Chilena de Derechos Humanos: Informe sobre la vigencia del Pacto de Derechos Civiles y Polticos en Chile. Santiago, 15/1/85. 12 pp. Prueba de ello es la votacin de algunos Ministros tanto de la Corte Suprema como de Apelaciones. En el primer caso, el recurso de amparo de Abarca y otros, acogido por la Corte Suprema en el que se estableci que el derecho a vivir en la patria no puede ser suspendido indefinidamente. Situacin similar se ha dado en casos del recurso de amparo de Manuel Bustos en fallo acordado por los Ministros seores Glvez y Baados.
125 124

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velar por el respeto de los derechos de los ciudadanos. El Poder Judicial fue el nico Poder del Estado que permaneci inclume despus del golpe militar, y no obstante haber mantenido durante el gobierno anterior una posicin de principio respecto del respeto irrestricto del derecho no ha sido consecuente, permitiendo que los derechos humanos sean violados por el gobierno de manera sistemtica, lo cual permite sostener que el poder judicial chileno ha renunciado a la cuota de poder que le corresponde y a sus funciones propias, como son la facultad de conocer exclusivamente las contiendas y de hacer ejecutar sus resoluciones, con la ayuda de la Fuerza Pblica si es necesario y la facultad de la Corte Suprema de Justicia de ejercer la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la nacin.

Los pactos internacionales tambin hacen referencia al Poder Judicial y se establece como un derecho de las personas el ser juzgadas por tribunales independientes e imparciales, instaurados por ley, donde se les garantice su defensa.

Una manera de darle contenido a esta aseveracin, es revisando la ley, en la que deben basar sus resoluciones los jueces y los fallos de los tribunales en estos ltimos aos.

El incumplimiento de las obligaciones internacionales que emanan de las convenciones sobre derechos humanos ha sido tambien ejecutado por el Poder Judicial, como parte integrante del Estado.

1. Las limitaciones "legales".

a) Las Cortes, tanto de Apelaciones como la Suprema de Justicia pueden ser integradas por los denominados "abogados integrantes", cuando alguno de los magistrados titulares se encontrase en imposibilidad de asistir a las audiencias. La proposicin de nombres para llenar esos cupos corresponde al Ministro de Justicia y la decisin o nombramiento al Jefe de Estado. Se trata entonces de personas ajenas a la administracin de justicia y adems, sostenedores de un criterio poltico definitivamente favorable al rgimen.

b) Los Tribunales de Justicia carecen de una fuerza pblica propia de la que puedan disponer para hacer ejecutar sus fallos, en caso de que ello sea necesario. Actualmente deben recurrir a Carabineros de Chile y a la Polica de Investigaciones, denominados "organismos colaboradores de la justicia".

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La situacin real es que en muchos casos la Fuerza Pblica no est disponible y en muchas otras situaciones, los organismos desconocen las peticiones de los magistrados o dilatan su cumplimiento indebidamente. Algunos jueces que han debido llevar casos de resonancia nacional, han sufrido esta falta de colaboracin de los organismos, la que se ha traducido materialmente en la imposibilidad de avanzar en las investigaciones, cuando sus resultados apuntaban como responsables a algn miembro de esas mismas fuerzas.

c) La imposicin de un orden jurdico fundamentalmente desconocedor y violador de los derechos humanos, el que se manifiesta claramente en la tipificacin como conductas delictivas de actos que en sociedades democrticas, constituyen ejercicio legtimo de derechos, como son por ejemplo, la ley que sanciona a los convocantes a actos pblicos de caracter pacfico no autorizados por el rgimen, las leyes que sancionan la actividad poltica, el ejercicio de la libertad de opinin, etc...

d) Las limitaciones constitucionales que se les imponen en orden a calificar los fundamentos de hecho de las medidas adoptadas por la autoridad con ocasin de los estados de excepcin, al conocer de estas medidas por la interposicin de recursos de amparo.

2. La autolimitacin del Poder Judicial.

Junto a estos impedimentos legales que entorpecen, sin lugar a dudas, cualquier intento de administrar justicia, el Poder Judicial ha manifestado una inclinacin a renunciar voluntariamente a la cuota de poder y de autoridad que le corresponde.

En efecto, partiendo de que el norte de los Poderes Judiciales del mundo entero es la administracin de justicia, es notoria la propensin a aplicar automticamente la ley expresa, por muy injusta que ella, evidentemente, sea.

En este sentido, basta revisar los fallos emitidos en ambas instancias del conocimiento de los recursos de amparo por violaciones a los derechos a la libertad y la seguridad individual.

Partiendo de la base de que los recursos de amparo pretenden defender a las personas que han sido vctimas de una detencin arbitraria o ilegal, o de cualquier perturbacin o amenaza en contra de su derecho a la libertad, se desprenden las conductas esperadas de las Cortes, los tribunales designados para conocer de ellos. En concreto, se espera celeridad para definir si la detencin o la perturbacin del ejercicio del derecho a la libertad es legal o no, es decir, si cumple los requisitos establecidos en la ley.

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Como muestra de la celeridad con que actu el Poder Judicial estn los 100 das que demor el fallo en el recurso de amparo en favor de don Luis Navarro, rol 163-81; los 85 das en el amparo de Alvaro Seplveda, rol 119-81; los 97 das en el de Leopoldo Ortega, rol 4086; los 114 en el de Vctor Daz, rol 78-77, etc...

La demora en los fallos radica principalmente en la autolimitacin que estos tribunales se han impuesto en materia de requerimiento de los antecedentes pertinentes de las autoridades obligadas a entregarlos. En vez de exigirlos en forma perentoria, como lo autoriza la ley, a la autoridad sindicada como responsable de la detencin o la perturbacin del derecho a la libertad, los tribunales los requieren, muchas veces, al Ministerio del Interior, quien a su vez los requiere de los organismos de seguridad. Otras veces, los organismos de seguridad, directamente oficiados, retardan estos oficios sin que exista ninguna razn para ello y sin que el tribunal haga ninguna gestin para agilizarlos.

Esta demora se ha traducido en un perjuicio directo de las vctimas de privaciones a la libertad, las que en espera del fallo han debido soportar las consecuencias del hecho en su totalidad sin que se produzca el pronunciamiento judicial. Tal vez, incluso un adecuado tratamiento de los recursos hubiese impedido que se produjesen hechos tan dramticos como los detenidos-desaparecidos y la vida de esas personas pudo haber sido salvada, gracias al solo cumplimiento de sus funciones por parte del Poder Judicial. Por el otro lado, la demora ha significado un beneficio para las autoridades ejecutivas y policiales, quienes han tenido todo el tiempo necesario para subsanar cualquier defecto legal del acto, dictar las rdenes de detencin, inexistentes al presentarse el amparo y producirse la detencin, y preparar todo un escenario de legalidad para justificar sus procedimientos.

3. La Justicia Militar.

A partir del 11 de septiembre de 1973, la Justicia Militar inici un proceso de crecimiento y fortalecimiento que contina hasta hoy.

En efecto, el rgimen ha incorporado al conocimiento de estos tribunales, muchos "delitos polticos" como son las violaciones al Decreto Ley 77, sobre disolucin de partidos polticos, Decreto Ley 81 sobre ingreso ilegal, a la ley 18314 sobre conductas terroristas. Adems, son de conocimiento de estos tribunales algunos delitos de la Ley de Seguridad del estado y las violaciones a la Ley de Control de Armas.

Por otra parte, la composicin de estos Tribunales Militares no otorga ninguna garanta de independencia ni imparcialidad. Estn integrados por oficiales del escalafn judicial en actividad, es decir supeditados al mando militar. Esto sucede incluso en la Corte

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Marcial, instancia superior de los tribunales militares, con 3 de los 5 ministros integrantes en la calidad referida.

CONCLUSIONES.

El sistema legal chileno se caracteriza por el desconocimiento sistematico de los derechos humanos, lo cual se expresa tanto en las normas sobre estados de excepcin como en aquellas constitucionales y legales que suspenden, restringen o simplemente desconocen los derechos humanos establecidos en el derecho internacional obligatorio.

Por otra parte, el Poder Judicial no ha desempeado el rol que jurdicamente le corresponde, absteniendose y legitimimando la conducta gubernamental en materia de derechos humanos.

10.1.1. El derecho de defensa.

El sistema legal en Chile, reconoce formalmente el derecho de defensa.

Las disposiciones constitucionales y particularmente el artculo 19 N 3, as lo establece.

Esta disposicin es similar a numerosas otras contenidas en instrumentos internacionales a los que el Estado de Chile se ha obligado, como son la Declaracin Universal de derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura, recientemente firmada por el Gobierno de Pinochet.

Estos instrumentos establecen principios claves, que, puestos en relacin, configuran un sistema jurdico de defensa. De esta manera frente a la posibilidad de un juzgamiento o de detencin arbitraria, frente al procesamiento a que pueda ser sometida una persona, existen normas internacionales que garantizan la defensa, instrumentos internacionales que exigen la existencia de un recurso rpido y efectivo,ante un tribunal independiente e imparcial, capacitado para decidir sobre la legalidad de la prisin y para ordenar la libertad del detenido.

Todo detenido debe ser informado de los cargos que se le formulan.

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Toda persona procesada debe ser notificada de la acusacin sin demora, para ser juzgado dentro de un plazo razonable, condenado a una pena proporcional con el mal causado y puesto en libertad en cuanto aparezca su inocencia.

Tambin los instrumentos internacionales exigen que el acusado pueda disponer del tiempo y de losmedios adecuados para comunicarse con el defensor de su eleccin y preparar debidamente su defensa.

El acusado tiene el derecho a ser escuchado por el juzgador y estar presente en el proceso, a revisar e impugnar se corresponden las pruebas que se presentan en su contra.

Otro principio esencial del derecho de defensa es la presuncin de inocencia, as como el principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, ni a confesarse culpable del hecho que se le imputa. Adems el principio pro reo exige que toda duda beneficia al procesado la certeza lo condena.

Toda persona condenada tiene derecho a la revisibilidad del fallo en lo que se denomina el principio de la coble instancia.

Todos estos principios y derechos que configuran el derecho de la defensa, requieren un marco de libertad, democracia y de respeto del Dereho, es decir, la existencia de un Estado de Derecho Democrtico. Un elemento esencial de este Estado es el principio de reserva y legalidad del delito y de la pena.

Confrontadas las normas constitucionales con las normas internacionales reconocidas como obligatorias porel Estadod de Chile, se pued afirmar que el derecho de defensa se encuentra conculcado en nuestro pais, tanto porla existencia de normas legales que menoscaban el ejercicio del derecho como porsituaciones de hecho, por otras razones distintas a las que estn recocnocidas en la Constitucin Poltica del Estado.

Debe tenerse presente, adems que el tribunal Constitucional ha declarado en el fllo que afecta al ex Canciller Clodomiro Almeyda, que estos instrumentos internacionales son de rango inferior a la Constitucin Poltica del Estado, lo cual tiene consecuencia para el derecho a la defensa.

I.

El marco legal que impida el pleno ejercicio del derecho a la defena

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Chile vivi bajo estado de sitio durante los 16 aos y medio que dur el rgimen militar-. Formalmente al estado de excepcin se le denomin estado de emergencia y estado de peligro de perurbacin del paz interior. Ambos estados disfrazaron al estado de sitio.

El estado de sitio facultaba al gobierno militar para suspender o restringir numerosos derechos humanos, entre ellos el de defensa, tanto coo el de ser juzgado por el tribunal, lo que sucede cuando se aplican medidas administrativas a las personas y se lleva a cabo eleando o expulsando del pais a las personas o deteniendolas arbitrariamente sin ponerlas a disposicin de un tribunal (Disposicin Transitoria de la Constitucin Poltica).

El artculo 8 de esta Constitucin establece un tribunal carente de la independencia e imparcialidad, y que tiene por objeto juzgar la libertad de pensamiento y cuyo fallo no es susceptible de apelacin o revisibilidad.

Junto a estas normas constitucionales que afectan al derecho de defensa se ha dictado una frondosa legislacin que atenta contra los derechos del hombre y en particular al derecho al que me estoy refiriendo.

Estas normas legales sancionan actos queel derecho internacional considera legtimos, tales como el ingreso al territorio de su propio pas, castigado porla Ley 18015 como delito cuando se ha hecho sin autorizacin del Gobierno.

De la misma manera estn penalizados el derecho de asociacinpoltica, (Ley de Seguridad del Estado, Ley de Partidos Polticos, Ley 18.662 sobre los efectos de los fallos del Tribunal Constitucional) las sanciones contra el derecho d eopinin y la libertad de expresin (Ley 12.297), 18.313 y 18.662).

El derecho de defensa tambin fue afectado por las leyes: 18.314, denominada antiterrorista, que permite entre otras cosas la incomunicacin prolongada y abusiva del detenido; 17.927 denominada de control de armas y decretos leyes 3.655 y 81 que someten a civiles a la jurisdiccin militar.

II

El derecho a un juicio debido

Sobre el derecho a un juicio debido. El gobierno mantiene una legislacin mediante la cual puede someter a juicio a cualquier persona en el tribunal que estime ms conveniente; se trata de una facultad que permite discriminar. Es necesario agregar a lo anterior que muchas infracciones legales s configuran con pruebas que aporta el gobierno a travs de la central

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Nacional de Informaciones (CNI), cuyos agentes son considerados ministros de fe por la Ley 18.314 y por la Ley de Control de Armas. Son ministros de fe para aportar pruebas en contra de disidentes, agentes de un organismo encargado de controlar a la disidencia poltica; de este tipo de legislacin son lossiguientes preceptos legales:

i Ley 12.927 de Seguridad del Estado, que se inicia por requerimiento del gobierno y es tramitada por un Ministro de la Corte de Apelaciones, esta ley sanciona toda clase de actos destinados "a subertir el orden pblico y a derrocar al gobierno", as como a castigar a directores y periodistas de medios de comunicain que infrinjan las restricciones o suspensiones a la libertad de informacin ordenada por el gobierno en virtud de determinados estados de excepcin.

ii Ley 18.015 que penaliza a quiene sinfrinjan los decretos excentos firmados porel Ministro del Interior, por los culaes se les ha o relegado o expulsado del pais o progibido el ingreso. Es decir cuando no se respetan estas ordenes administrativas, puede ser una persona penalizada, castigada con prisin en virtud de la Disposicin Transitoria Vigsimo Cuarta; tambin el proeso se inicia ante un Ministro de la Corte; ejemplo, relegaciones, expulsiones del pais, prohibicin de ingreso; medidas que al no ser cumplidas porel afectado, lo dejan sujeto a una penalidad.

iii Artculo 284 del Cdigo de Justicia Militar que sanciona a quienes de palabra o por escrito injurie u ofenda a las Fuerzas Armadas o alguno de sus miembros es competente el Juez Militar.

iv Ley 18.314 denominada antiterrorista por la cual el gobierno puede requerir a una persona acusndola de hacer apologa del terrorismo o de una persona acusada de delito terrorista; en este caso un Ministro de la Corte es competente para conocer; es el caso del requerimiento al ex Canciller Clodomiro Almeyda.

v La ley 18.603, de partios polticos que faculta al Director del Servicio Electoral para solicitar la inconstitucionalidad de partidos polticos que estime infringe el artculo 8 de la Constitucin; es competente el Tribunal Constitucional.

vi Ley 17.798, que permite acusar a cualquier persona de infringir el artculo 8 de esa norma, es decir de formar parte de un grupo de combate armado; en calidad de ayudista, encubridor, colaborador, etc; es competente el Juez Militar; y

vii La ley 18.662, tambin citada, por la cual el gobierno puede hacer procesar a quienes estime estn apoyando a las personas o grupos, declarados inconstitucionales y tambin desde luego a losperiodistas, a los directores de medios de comunicacinque

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publiquen informaciones sobres estas personas, salvo que ese tipo de informacin sea publicada en contra de esas peronas que han sido declaradas inconstitucionales.

Mecanismos represivos propios del Poder Poltico Militar

La situacin de los derechos humanos se puede ver afectada despus del mal llamado perodo de transicin, es decir a partir de 1990 por normas legales que escaparn al control poltico de la sociedad civil. Tal es el caso de los siguientes preceptos legales:

i Ley Antiterrorista, que faculta a la autoridad militar y al Director de la CNI a investigar, violar la intimidad y la correspondencia y detener sin contar con autorizacin previa de autoridad civil alguna, sea poltica o judicial.

ii El artculo 284 del cdigo de Justicia Militar que permite perseguir judicialmente a periodistas o a cualquier persona que emita su opinin sobre actuaciones de las Fuerzas Armadas o de sus integranes, mediante requerimiento hecho porel Ministro de Defensa o por el Fiscal General Miliatr (artculo 70 del Cdigo de Justicia Militar) cuando se estime que dicha opinines ofensiva a las Fuerzas Armadas.

iii Ley de Control de Armas, que permite al Fiscal Militar calificar la infraccinlegal de que se trata; sometiendo a proceso a cualquier persona pordenuncia hecha porla CNI.

iv La Ley de Procedimiento Penal por la cual los Fiscales Militares emiten ordenes amplias de investigar que son ejecutadas por las Fuerzas Armadas, la CNI, Carabineros y Polica de Investigaciones, conjunta o separadamente y con las cuales se cometen una serie de arbitrariedades, tales como allanamientos de casas y poblaciones enteras, supuestos enfrentamientos con resultados de muerte, detenciones de personas por perodos prolongados antes de ser sometidos a juicio, etc., todo ello con el agravante que las resoluciones de las Fiscalias Militares no quedan sometidas a control alguni, en tento que la Corte Suprema ha ratificado todas estas actuaciones, revistindolas de legalidad y de legitimidad.

IV

Mecanismos arbitrarios del sistema judicial general

El derecho de defensa se encuentra afectado en la jurisdiccin civil u ordinaria por las amplias facultades que tienen los jueces en desmedro de los procesados. se refieren al abuso que cometen muchso jueces del crimen, tanto en la calificain, en la dictacin de los autos de procesamiento sin muchos elementos, salvo antecedentes, o cuando se niega la

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libertad del procesado sin fundamento. En el sistema chileno el juez es al mismo tiempo fiscal acusador.Puede mantener el sumario en secreto durante el tiempoque estime conveniente, ya hemos escuchado varias intervenciones de colegas que ha sealado que han haido sumarios que han durado 3 aos. Yo personalmente he tenido sumarios por ms de 4 aos, casi 5 os sin conocer el resultado de ellos. El juez puede negar la libertad provisional del procesado sin justificarlo; apicar la ely nacional an cuando sta sea contraria a los derechos humanos, que es la regla general.

Los abogados de derechos humaos hemos acusador reiteradamente a la justicia chilena y particularmente a los Jueces de la Corte Suprema, de ser meramente formalistas, porque ellos se lilmitan a aplicar la ley netamente ppositiva que favorece al rgimen126; sin embargo estimamos que existen normas, y sto ha sido dicho por varios colegas, particularmente por Roberto Garretn, el el ordenamiento juridico existen normas que permitiran a los jueces haber dictaminado interpretando la ley de una manera distinta, protegiendo los derechos humanos, lo que no ha sucedido.

En tercer trmino, el propio gobierno dificulta el derecho de defensa adoptando contra los disidentes las medidas administrativas a ls que he hecho referencia, las cuales son consideradas por los jueces, inatacables ante los tribunales por ser consideradas legales. Esto es lo que enteora o en doctrina se denomina, actos de gobierno, en una mala interpretacin del concepto o de la teora de la separacin de poderes. La mayora de los ministros estimas que los actos que ejecuta el gobierno no pueden ser revisados por la justicia, porque eso sera entrometerse en las funcionesy propias del Poder Ejecutivo. En el caso de detenciones administrativas, de traslados de procesados fuera del asiento del tribunal, etc.

La falta de colaboracin con la justicia

Finalmente, el gobierno y sus agentes no colaboran con la adminstracin de justicia, al no proporcionarle la ayuda necesaria para investigar graves crmenes, tales como homicidio de opositores polticos, desaparecimiento de detenidos polticos, la aplicacin de la tortura, etc. Agrguese a lo anterior que el gobierno tambin ha dictado leyes destinadas a dificultar las investigaciones judiciales, como lo han sido aquellas que oblegan a los jueces civiles a recurrir a los jueces miliatares para investigar delitos que se han cometido en recintos militares, aquella ley que faculta a la junta militar para calificar como secreto militar,documentos, entre los que pueden contarse los libros de bitcoras, nminas de funcionarios, en fin, todo indicio que permita identificar a los torturadores o a otro tipo de delincuente que haya actuado al amparo de un cargo oficial, al ser consideradas sus actividades como secreto militar.
126

Cuneo, Andrs, La Corte Suprema de Chile, sus percepciones acerca del Derecho, su rol en el sistema legal y la relacin de ste con el sistema poltico, en La administracin de justicia en Amrica Latina. San Jos de Costa Rica: Universidad de Costa Rica, 1980.

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Por todo esto se puede afirmar que el gobierno de Chile ha establecido un sistema legal y de heccho que desconoce los derechos humaos, includo el derecho de defensa judicial.

En esta descripcin que he hecho, aparentemenet el Poder Judicial podra quedar inclume, por lo que debemos agregar dos palabras

Las Cortes Superiores de Justicia (particularmente la CorteSuprema) han tenido mltiples oportunidades para haber cumplido con sus funciones. Estas estn establecidas desde luego en la propia Cosntitucindel rgimen, se encuentran en el Cdigo Orgnico de Tribunales mediante sus facultades conservadoras; estn en ltima instancia en los principios de derecho. Nada de ello ha sucedido, sino que al contrario, la Corte Suprema se ha esmerado en su jurisprudencia por entretgar argumentos "jurdicos" para justificar las arbitrariedades y las ciolaiones a los Derechos Humanos y sobre todo para no amparar los derechos de la personas.

Soy de opinin que el rol de los abogados defensores de derechos humaos se ha cumplido, an queda el rol de la sociedad en su conjunto para poner trmino a esta situacin y reinvindicar no solamente el derech a defensa, sino todos los derechos humanos, includo el derecho a tener una democracia para todo el pueblo.

La ampliacin de la jurisdicccin militar.

El Relator Especial designado por Naciones Unidas para investigar las violaciones a los derechos humanos en Chile, profesor Fernando Volio, en su Informe de fecha 12 de febrero de 1986,en cumplimiento del mandao conferido por la Resolucin 1985/47 de la Comisin de Derechos Humanos manifiesta, refirindose a la Justicia Militar: "Afecta tambin a la tutela de los derechos humanos la justicia militar, que disfruta de "una jurisdiccin excesiva", padece de una lentitud exagerada y ha sido fortalecida en su poder decisorio ocn una modificacin decretada por el actual gobierno, que le permite tener mayora en la Corte Marcial, al contrario de lo que suceda antes de la reforma y en perjuicio de una sana administracin de justicia" (N 103).

Luego de resear cual es la reforma que se introdujo en la composicin de la Corte Marcial el seor Fernando Volio seala: "En opinin del Relator Especial, esta situacin revela no slo una manipulacin de la justicia militar, sino tambin un medio para evadir decisiones

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basadas en la equidad y frustrantes para quienes requieren una proteccin de sus derechos fundamentales" (N 103).

Ambas citas corresponden al N 103 ubicado dentro de la seccin "Conclusiones" del Informe de febrero de 1986, pgina 112 del referido Informe.

El Relator Especial, seor Fernando Volio, en su Informe del 16 de septiembre de 1987 a la Asamblea General de Naciones Unidas, en conformidad a la resolucin 1987/60 de la Comisin de Derechos Humanos, de 12 de marzo de 1987, manifiesta, refirindose a la actuacin del Fiscal Militar ad-hoc, Fernando Torres: "Al Relator Especial le llam mucho la atencin el caso del Fiscal Militar ad-hoc Fernando Torres, que procesa a varios grupos de inculpados y detenidos a quienes visit el Relator Especial en 2 crceles de Santiago. Fue unnime la opinin de todos los detenidos en el sentido de que el Fiscal Torres se conduca con una desusada dureza e inflexibilidad, as como con una notoria falta de imparcialidad en perjuicio de ellos. Este sentimiento lleg a ser dominante en muchos de los procesados por l, hasta el punto de no querer hacer uso de ms recursos legales. Este ambiente lo pudo percibir el Relator Especial cuando se entrevist con el Fiscal Torres. "El lleva a cabo su cometido con celo, severidad y desdn poco comunes, que deja traslucir una predisposicin inconveniente en un funcionario de su categora. La circunstancia de que a quienes procesa sean personas acusadas de haber cometido actos muy serios contra la seguridad del Estado, tales como el atentado contra el Presidente de la Repblica, no excusa ni mitiga la actuacin reprobable del Fiscal Torres" (N 96, pg. 52 del Informe de 16 de septiembre de 1987, seccin Conclusiones del referido Informe).

Por ltimo, cabe destacar de este Informe, en lo relativo a las recomendaciones, el Nmero 131: "Es urgente que el gobierno ponga en prctica su anuncio del traspaso de un buen nmero de casos actualmente en la Justicia Militar, para que sean conocidos por la civil. Asimismo, poner una mejor proteccin de los derechos del procesado, se recomienda que el gobierno revise cuanto antes las actuaciones de los Fiscales Militares ad-hoc Fernando Torres y E. Blanco, tomando las medidas necesarias en este sentido". (Nmero 131, pg. 59, seccin recomendaciones).

El Relator Especial, seor Fernando Volio Jimnez, en su sexto Informe sobre la cuestin de los derechos humanos en Chile, relativo al segundo semestre de 1987, con fecha 5 de febrero de 1988 manifiesta, en el nmero 105: "La justicia chilena contina siendo una de las mayores preocupaciones del Relator Especial". Luego de hacer una resea de los problemas de la justicia civil, agrega: "Despus, la justicia militar llama la atencin del Relator Especial, a propsito de las actuaciones del fiscal Militar ad-hoc, el Coronel Fernando Torres, que atiende cuatro casos importantes (ver A/42/556, pg. 24 y 26). En su reciente visita a Chile (diciembre de 1987), el Relator Especial recibi informacin que confirmaba la opinin que le mereci y merece el Fiscal Torres, a quien pudo entrevistar en su visita al pas en marzo de 1987, cuya conducta consider como"reprobable". En sta, su tercera visita al pas, con dicha informacin, ms la que haba recibido antes de llegar a Chile, el Relator Especial se reafirm en su criterio desfavorable respecto del citado funcionario, elevado repentinamente a la posicin de mxima autoridad en la justicia militar, con actuaciones en

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perjuicio de los derechos inherentes de las personas sometidas a su jurisdiccin y competencia, as como contrarias a las normas aplicables del derecho democrtico, entre los que destaca la que "nadie puede ser condenado sin haber oido y convencido en juicio", es decir, con las debidas garantas de imparcialidad procesal y, en general, las correspondientes al "debido proceso legal".

Contina el Relator Especial en el N 106: "En general, la justicia militar chilena se ha caracterizado, durante el presente rgimen poltico, por su dureza, amplio campo de accin, inclinacin en favor del estamento del cual forma parte, su tendencia a arrogarse causas civiles, as como su dependencia del gobierno, entre otras notas tipificantes. Pero es a partir del nombramiento del Fiscal Militar Ad-Hoc Torres, con el propsito de investigar el atentado contra la vida del Presidente de la Repblica, en septiembre de 1986, que la justicia militar chilena, en manos de dicho funcionario, as como de otros, menos conocidos nacionalmente, como el titular de la segunda fiscala militar de Concepcin, se desva o aparta de las prcticas normales de la justicia militar en una sociedad democrtica, lo que la hace particulamente reprobable. La tendencia a la hipertrofia, ya existente se acentua extraordinariamente, hasta llegar a ser una de sus caractersticas principales y uno de los medios para desnaturalizar las investigaiones hasta convertirlas en un instrumento especialmente odioso e injusto para reprimir y causar gran inseguridad a los ciudadanos, sujetos a las investigaciones inacabables del Fiscal Militar Ad-Hoc Fernando Torres". (Nmero 106, pg. 57, seccin conclusiones).

El seor Volio tambin hace referencia a la promulgacin de leyes ad-hoc en los siguientes trminos: "La actuacin de la justicia militar -descrita en el N 106- se hace ms agobiante con la promulgacin de las leyes ad-hoc. Al Relator especial se le hizo la denucia de que ellas contribuyen a reforzar las atribuciones, ya hipertrofiads, del Fiscal Militar Ad- Hoc Fernando Torres y, en general, de la accin represiva de las autoridades militares, con perjuicio de los derechos fundamentales de los chilenos, particularmente de aquellos que caen bajo su jurisdiccin" (Nmero 107, pg. 57, seccin conclusiones).

El Relator Especial hace referencia en el Informe en cuestin de tres hechos relacionados con la actuacin "irregular de la justicia militar chilena":

a) Los juicios son largusimos, con evidente y grave perjuicio de los imputados; sobre todo, duran excesivamente los juicios relacionados, con las leyes especiales que persiguen actos contra la seguridad interior del Estado, la tenencia de armas y el terrorismo. El Relator Especial hizo entrega a la Comisin Asesora del Ministerio del Interior en materia de Derechos Humanos, de un documento que contena varios ejemplos de juicios de aquella naturaleza, cuyos sumarios no se cierran a pesar de que se iniciaron hace mucho tiempo (2 a 7 aos), y los inculpados todava estn detenidos, sin haber recibido sentencia. Esto es, sin duda, una situacin aberrante, porque se desva o aparta de las prcticas normales de la justicia militar en una sociedad democrtica."

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b) Asimismo, la ley antiterrorista, aplicada con gran severidad por la justicia militar, permite la aplicacin de sucesivos perodos de incomunicacin judicial, que utilizan ciertos Fiscales Militares con liberalidad abusiva".

c) Los casos que se arroga la justicia militar, aunque iniciados en los tribunales civiles y en los que aparece como implicado personal militar, se paralizan al caer dentro de la competencia de la justicia militar, crendose de esta manera un estado de impunidad inaceptable". (Nmero 109, pg. 57 y 58, seccin conclusiones).

Por ltimo este Informe, en las recomendaciones, expresa: "La justicia y, particularmente, la justicia militar, es imprescindible que sean sometidas a una amplia y rigurosa revisin. La justicia militar debiera ser ms humana y menos abarcadora de asuntos que competen a la justicia civil en una sociedad democrtica".

"Dentro del mismo orden de ideas, es indispensable la tarea que al gobierno le toca emprender, con urgencia, de revisar las actuaciones del Fiscal Militar Ad-Hoc, el Coronel Fernando Torres, de modo que sus actuaciones se ajusten al principio y normas del "debido proceso legal", respetados en las sociedades democrticas, para el goce de los derechos humanos" (Nmero 132 y 133, pg. 62, seccin recomendaciones).

En el sptimo Informe, de fecha 14 de octubre de 1988, el seor Volio vuelve a hacer referencia al seor Fiscal Militar Ad-hoc, Coronel Fernando Torres, en los siguientes trminos: "La situacin de los presos en los procesos por delitos contra la seguridad del Estado y otros conexos no han mejorado. Los que estn o se ponen a la orden del Fiscal Militar Coronel Fernando Torres llevan la peor parte, porque este funcionario no conduce sus procedimientos ajustndose a las normas del debido proceso legal. Por ejemplo, ordena largas incomunicaciones -una de ellas, la sufrida por Mario Vega Varas, dur 46 das" (Nmero 58, pg. 42, seccin conclusiones).

En su octavo Informe el Relator Especial seor Volio deja constancia de su encuentro con el Fiscal Militar, Coronel Torres al cual le plante las siguientes objeciones recogidas de dos encuentros del Relator Especial con abogados ligados a la defensa de los derechos humanos: "uso abusivo de los tipos penales en la Ley de Control de Armas y en la Ley Antiterrorista; utilizacin de confesiones extrajudiciales para procesar presuntos inculpados; encubrimiento en la aplicacin de apremios ilegtimos durante interrogatorios destinados a obtener confesiones; uso indebido de medidas que agravan la detencin de manera innecesaria, como las incomunicaciones prolongadas, el aislamiento de presos o la aplicacin de grilletes o esposas; extensin indebida de las facultades de investigacin del juez, lo que se manifiesta en la detencin de personas ajenas a los procesos; el mantenimiento prolongado de la prisin preventiva de los acusados; actuaciones reiteradas del Fiscal incurriendo en causales de implicancia y recusacin, tales como la violacin del secreto del sumario; la obstaculizacin del derecho a la defensa, etc." (Nmero 33, pg. 11, seccin, cuarta visita a Chile).

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Estas son las principales referencias que hace el seor Fernando Volio en sus Informes relativas a la administracin de la justicia militar chilena y menoscabo en los derechos de las personas.

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia, don Luis Maldonado, en su discurso de inauguracin del ao judicial de 1989 hizo referencia, bajo el epgrafe general de "La administracin de justicia", a la jusiticia militar en los siguientes trminos:

"Los tribunales militares, an cuando son tribunales especiales, al igual que los tribunales ordinarios necesitan, para el desarrollo cabal de sus funciones, contar con la plena confianza jurdica de todos los miembros de la comunidad, tanto en la prctica de sus investigaciones como en la cabalidad de sus fallos. En este aspecto es posible detectar la existencia de delicados problemas".

Al detallar estos problemas, el Presidente de la Corte Suprema se refiere a la competencia de la Justicia Militar, sealando: "se fueron incorporando como materias de conocimiento de la Justicia Militar una serie de hechos ilcitos, algunos de contenido poltico, que son impropiamente militares".

Luego expresa: "como consecuencia de lo anteriormente expresado, actualmente los tribunales castrenses juzgan a mayor cantidad de civiles que de militares, en un porcentaje que supera el 80%".

Como consecuencia de lo anterior, manifiesta: "el reemplazo de un tribunal ordinario por uno militar ocasiona un grave desmedro para las garantas procesales del civil imputado".

En cuanto al juzgamienoto,el Presidente de la Corte Suprema seor Luis Maldonado, expresa: "el verdadero poder de decisin recae sobre el juez institucional, que debe ser el jefe del lugar y quien, an cuando est asesorado por un auditor que es letrado, no tiene obligacin alguna de aceptar su opinin".

Refirindose a la independencia de los jueces militares, seala: "siendo sus magistrados -los de los Tribunales Militares- personal de las Fuerzas Armadas, los que de partida estn sometidos a reglamentos de disciplina muy importantes, desaparece la garanta de la inamovilidad, la que es bsica y fundamental en relacin con la independencia del juez, y sto implica, de inmediato, una seria deficiencia en el sistema de administracin de justicia en cuanto a la confiabilidad de sus resultados".

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El seor Maldonado manifiesta a modo de conclusin que: "los problemas planteados deben ser solucionados prontamente".

En el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin chilna desde 1973 a 1984 en relacin a la justicia militar seala: "Un elemento central ha sido la progresiva ampliacin de la jurisdiccin militar a fin de abarcar numerosas conductas antes sometidas a la jurisdiccin ordinaria" (Nmero 103, pg. 190 del Informe de 27/9/1985.

Luego, a modo de conclusin del captulo "El Derecho al debido proceso y la jurisdiccin militar en Chile" el Informe seala: "Estima tambin la Comisin que la exposicin realizada permite percibir una clara y sostenida tendenccia de ampliacin de la jurisdiccin de los tribunales militares en Chile, lo cual, sumado a la composicin y funciones asignadas a ellos y la forma en que han resuelto algunos casos demostrativos, permiten concluir que el sistema establecido viola el derecho a la justicia y afecta profundamente el principio de igualdad ante la ley".

Contina el Informe: "Considera tambin la Comisin que, an cuando a nivel normativo haya existido un progreso en la Constitucin de 1980 en relacin con el derecho al debido proceso, en la prctica, el Gobierno de Chile ha incurrido en graves violaciones de principios fundamentales vinculados a la vigencia de tal hecho. Si bien se encuentran superadas las horas iniciales del proceso poltico, en las cuales los tribunales de tiempo de guera condenaron a gran nmero de personas a penas elevadsimas, incluso a la muerte, sin guardar las ms elementales normas del debido proceso, la prolongacin hasta ahora de la jurisdiccinde esos tribunales y de los tribunales militares en tiempo de paz vulnera ostensiblemente las normas del debido proceso" (Nmero 18' y 181, pg. 210, del Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del ao 1984).

El seor Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don Marcos Libedinsky Tschorme, en un artculo publicado en el Diario "El Mercurio" de Santiago, con fecha 3 de junio de 1990, titulado "La Justicia Militar en Chile" se refiere a "las deficiencias ms salientes que ella (la Justicia Militar) presenta y que deberan ser solucionadas con prontitud por la va legislativa".

9.4. La inversin en Justicia.

El rgimen militar se propuso modernizar el Poder Judicial en 1976, se trat de la septima modernizacin anunciada por el General Pinochet en su discurso de Chacarillas en septiembre de ese ao. Al entregar el poder en 1990 el gobierno militar se constata que haba creado 35 juzgados de letras, tres Cortes de Apelaciones, pero haba eliminado en

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1978 los juzgados del trabajo y la Corte respectiva, reponiendo slo 13 juzgados del trabajo127.

Tradicionalmente en Chile el presupuesto nacional asignaba una muy pequea parte a justicia. El rgimen militar redujo ms an la parte correspondiente a justicia en sus presupuestos nacionales. En efecto, en 1986 slo el 1,4% le fue asignado al Ministerio de Justicia y de ese porcentaje slo un 40% lleg al poder judicial, es decir el 0,5% de presupuesto nacional fue destinado entonces a resolver los conflictos judiciales en la sociedad, mientras que el presupuesto de Defensa alcanz 20 veces esa cantidad, es decir se consumi el 14% del presupuesto nacional sin estar en guerra.

10.4. Conclusiones.

Adems de las normas internacionales convencionales, que obligan al Estado y a sus rganos, de los principios generales del derecho y de las normas de jus cogens, existen en la legislacin chilena normas que permitan a la Corte Suprema ejercer su imperio para restablecer el Derecho de las personas afectadas por medidas arbitrarias del Estado, pero como se ver ms adelante ello no sucedi, salvo excepcciones. Slo en algunas materias la falta de independencia objetiva quedaba de manifiesto lo cual trajo como consecuencia la inexistencia de separacin de poderes, principio liberal proclamado en el pas antes del golpe militar.

Una manifiewstacin de la inexistencia de principio sealado fue que el Presidente dela Repblica no era imputable enmcausa criminal y no exista el procedimiento de acusacin constitucinal sobre el miasmo, ni sobre sus minsitros, ni sobre ninguno de los m iembros de la Junta milirtar ni integrantes del Tribunal Constituciknal, Consejo de Seguridad , ni Magistrados. Esta situacin no vari significativamente con la aplicazicn de las normas defintivas de la Constitucin de 1980, pues la irresponsabilidad ha sido garantizada respecto a los m iembros de Consejo de Seguridad Nacional y del Tribunal Constitucional, quedando adems la fiscaliozacin poltica del Congreso Nacioonal reducido a un procedimiento simblic o, lilmitado por la prohibicin de fiscalizar los actos orurridos antes del 10 de marzo de 1990.

Adems la justicia civil perdi competencia en beneficio de la jujsticia militar la que vi enormenmter ampliado su jurisdiccin128,

127

Correa, Luis, El aporte fiscal al poder judicial en los gobiernos democrticos. Aos 1978 a 1999, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1999.
128

Correa, Jorge; Barros, Luis (editores)Justicia y marginalidad. Percepcin de los pobres. CPU, Santiago, 1993.

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Relacion de las opiniones de los ministros de la Corte Suprema sobre temas de derechos humanos a traves de la prensa desde 1973 A 1989.

Agrego esta investigacin al captulo sobre adminsitracin de justicia con el propsito de sintetizar las piniones de los ministros de la Corte Suprema, desde 1973 en adelante, sobre temas que inciden en los derechos humanos, con lo cual se refleja de que manera la actitud personal de los jueces puede influir en el respeto de los derechos humanos..

En opinin de la mayora de los Ministros de la Corte Suprema al final de la dictadura, el pas vivi, desde el da del Golpe Militar, en un Estado de Derecho, por cuanto se respetaron las funciones del Poder judicial y se cumplieron sus resoluciones. Frente a esta visin restringida de un concepto de Estado de Derecho, escapan al conocimiento de los ministros atentados graves a los derechos civiles y polticos de las personas, e incluso la propia actidu del rgimen militar que no colabor con el Poder Judicial. En efecto, el gobierno de enotnces dilat los informes que requeran las Cortes sobre la suerte de personas detenidas por agentes del Estado, impidi que los jueces pudieran vidsitar los recintos donde se detena a personas, les prohibi interrogar directamente a oficiales de las fuerzas armadas y dirigirse directamente a los organismos represivos, finalmente nada hizo cuando las resoluciones judiciales no fueron cumplidas o simplemente burladas por la autoridad poltica como sucedi con el fallo que acogi el recurso de amparo interpuesto en favor de Contreras Maluje, o que acogi respecto de 25 personas expulsadas del pas, ordenando que se dictara la resolucin administrativa que autorizara su regreso y dando a la autoridad un plazo de tres meses para cumplir la medida, plazo que ya era una bulrla para los amparados. El gobierno simplemente dict dos decretos: por uno autorizo el regreso de las persoans amaparadas y por otro les prohibi el ingreso en virtud de un nuevo estado de excepcin.129

As, durante el perodo de presidencia de don Enrique Urrutia Manzano no hay crticas a la etapa de anormalidad institucional que viva el pas. Por el contrario, hay una actitud de reconocimiento y de legitimacin al Gobierno de facto.

129

C. .Sup. : 30-1-1984; Fallos del Mes N 302, pg. 882.

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Jos Mara Eyzaguirre como presidente de la Corte Suprema, demuestra una preocupacin por problemas tales como los presos polticos, los detenidos desaparecidos, la procedencia de los recursos de amparo, la tortura, los Tribunales Militares en tiempo de guerra, etc. Se debe sealar que esta preocupacin se ajustaba al cumplimiento del Decreto No. 187 sobre normas para garantizar los derechos de los detenidos por el Estado de Sitio.

La presidencia de Israel Brquez es un retroceso en materias relacionadas con el ejercicio y la proteccin de los derechos civiles y polticos.

El cambio formal se produce con las presidencias de Retamal Lpez y de Luis Maldonado, formal, por cuanto los dems Ministros mantendrn una porcin de compromiso ideolgico con el rgimen militar, lo cual se expresar en la jurisprudencia y en acuerdos del Tribunal.

PERIODO PRESIDENCIAL DE ENRIQUE URRUTIA MANZANO (1972-1973-1974)

AO 1973.

RECONOCIMENTO AL NUEVO GOBIERNO. La Corte Suprema de Justicia ratifica la declaracin de su presidente don Enrique Urrutia Manzano que es del tenor siguiente: "El presidente de la Corte Suprema, en conocimiento del propsito del nuevo gobierno de respetar y hacer cumplir las decisiones del Poder Judicial sin examen administrativo previo de su legalidad, como lo ordena el Art. 11 del C.O.T., manifiesta por ello su ms ntima complacencia en nombre de la Administracin de Justicia de Chile y espera que el Poder Judicial cumpla con su deber como lo ha hecho hasta ahora". La ratificacin es firmada por los ministros Urrutia Manzano, Varas, Eyzaguirre, Ortz, Brquez, Retamal, Maldonado, Poms, Silva, Rivas y Correa. (El Mercurio, 14-IX-1973).

CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO. "El Poder Judicial de Chile agot todas las instancias para evitar la quiebra del orden institucional en Chile, y la Corte Suprema de Justicia desde haca ms de un ao vena formulando severas advertencias a Salvador Allende, sealndole que la desobediencia sistemtica de sus decisiones llevaba a una crisis al estado de Derecho que ese Tribunal no poda silenciar, y que la situacin haba llegado a tal extremo que no se trataba ya de un conflicto de poderes sino que se estaba llegando a la quiebra de la juridicidad del pas".

El presidente de la Corte Suprema aadi que la misma , por la unanimidad de sus trece miembros , resolvi reconocer y prestar su apoyo al actual gobierno teniendo en cuenta que uno de sus primeros actos fue el de hacerle saber que la Junta Militar respetar y har cumplir las decisiones del Poder Judicial (El Mercurio, 22-Oct.-1973).

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AO 1974.

CRITICA AL GOBIERNO ANTERIOR..."fue el Tribunal en Pleno el que en virtud de la ley, y por su razn de ser, tuvo que presentar una barrera inexpugnable contra la ilegalidad y el quebrantamiento de la juridicidad. En esos das difciles, que aminazaban soluciones de continuidad para nuestro Estado de Derecho, sin buscarlo, debi proceder franca y abiertamente, a denunciar actos ilcitos de funcionarios de superior jerarqua, o secundarios de mediocre capacidad que, por conviccin equivocada o con el objeto de halagar intenciones escondidas, actuaban desconociendo el imperio de nuestras resoluciones y sin el cual ellas no producen efecto alguno" (El Mercurio, 10-enero- 1974) (Declaracin de Enrique Urrutia Manzano). Al halagar al rgimen militar el Ministro Erbetta seal que:

"Yo creo que la judicatura est cumpliendo muy bien el papel que le corresponde. Esto facilitado por la absoluta libertad con que los jueces y magistrados desarrollan su labor. Es de destacar la ayuda prestada por las actulaes autoridades en este sentido".

"Felizmente ya no existen las trabas que opuso la pasada administracin marxista a la justicia chilena".

Segn el magistrado Erbetta, "en el pas ha vuelto a imperar el derecho" (Declaraciones de Osvaldo Erbetta Vaccaro, El Mercurio, 19 de marzo de 1974).

JUSTICIA MILITAR. Ante la movilizacin del Juez de Letras de Iquique para que se desempeara como auditor de la Sexta Divisin del Ejrcito por bando del Comandante en Jefe de la Zona, la Corte Suprema resolvi: "Se declara que el juez letrado del Primer Juzgado de Letras de Iquique, don Mario Acua Riquelme, no ha podido ser nombrado auditor de Ejrcito, con abandono de sus funciones judiciales, pero como ya lo ha sido, debe cesar de inmediato en su desempeo, y reintegrarse al ejercicio de su cargo de juez; sin perjuicio de la subrogacin e integracin que pueda desempear, y a la que se ha hecho referencia, y en funciones estrictamente judiciales; y, en todo caso, cumplir sus funciones de juez letrado" (El Mercurio, 29 de marzo de 1974).

La Asociacin de Juristas soviticos expres su preocupacin por los procesos que la Justicia Militar segua en contra de los ex dirigentes de la Unidad Popular, el Presidente de la Corte Suprema respondi: "Los procesos que actualmente instruye la Justicia Militar, cuyo texto primitivo data desde el 24 de diciembre de 1925 y cuyo texto oficial en vigencia, recibi su ltima aprobacin por Decreto Supremo No. 131, de 20 de enero de 1971, dictados por el

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gobierno del ex Presidente de la Repblica Salvador Allende Gossens" (El Mercurio, 28 de mayo de 1974).

AO 1975.

TRIBUNALES MILITARES EN TIEMPO DE GUERRA. "La Corte Suprema carece de competencia para intervenir en materias de consejos de guerra" (Eyzaguirre, 13 de octubre de 1975, Diario La Segunda"). "Sin embargo, creo que es conveniente que la Corte Suprema revise las sentencias impartidas por los consejos de guerra, por cuanto sera beneficioso para las personas afectadas".

"Slo en tiempos de paz existe relacin entre los Tribunales Militares y la Corte Suprema". "La Corte Suprema, hace algn tiempo, dictamin -con un voto en contra, el moque careca de competencia, no tena atribuciones para conocer las disposiciones emanadas de los Consejos de Guerra".

A pesar de lo anterior, Eyzaguirre plante la conveniencia de que el ms alto tribunal del pas "pueda revisar las sentencias impartidas por los Consejos de Guerra, porque de esa manera habra ms cuidado en la redaccin de los fallos" (Eyzaguirre, revista Ercilla, 2 de octubre de 1975).

"Nadie puede dejar de mirar con complacencia esta modificacin del grado del Estado de Sitio, porque ello quiere decir que la Repblica ha entrado en un perodo de mayor normalidad y de menor riesgo para su estabilidad". "Para m, tal como lo ha expresado S.E. en el mensaje, la modificacin del Estado de Sitio significa que entran a funcionar los tribunales militares en tiempo de paz y, por lo tanto, a actuar como tales la Corte Marcial y la Corte Suprema". "...la jurisdiccin de los tribunales militares se ejercer conforme a procedimientos de tiempo de paz y no de guerra. Esto trae como consecuencia que respecto de sus sentencias proceden los recursos pertinentes ante la Corte Marcial y, en definitiva ante la Corte Suprema" (Eyzaguirre, El Mercurio, 14 de octubre de 1975).

Corresponde a la Corte Suprema supervigilar a los tribunales de tiempo de guerra? "La Corte Suprema, en un acto de mayora- en el que particip incluso mi antecesor Enrique Urrutia- se estim sin facultad para ello. Yo estimo, con discrepancia de mis colegas, que tiene autoridad. El Art. 86, inciso 1 de la Constitucin, otorga a esta Corte la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los Tribunales de la Nacin. La Constitucin prima y tiene predominancia. La Corte Suprema debe ejercer esta prerrogativa con los Consejos de Guerra. Pero este criterio se sustent slo con mi voto, todos mis dems colegas opinaron lo contrario" (Eyzaguirre, Ercilla, 28 de mayo de 1975).

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"Respecto de los tribunales militares en tiempo de guerra, estoy en desacuerdo con mis colegas: yo he sido y soy partidario de que la Corte Suprema revise y tenga la facultad de modificar en cualquier forma los fallos de los consejos de guerra. El resto del Tribunal, e incluso Enrique Urrutia, piensa lo contrario. Ellos sostienen que dentro de la legalidad vigente, la Corte Suprema no tiene competencia respecto de los tribunales de guerra. Pues bien, yo pienso lo opuesto. Yo considero indispensable que la Corte Suprema tenga esta competencia, porque en realidad los tribunales ordinarios -aun cuando se aprecia la prueba en conciencia- son menos exigentes para condenar. Que quede en claro, s, que los tribunales ordinarios no condenan jams si no han adquirido la conviccin de la culpabilidad. Sin embargo, le insisto, me parece indispensable el control de la Corte Suprema. Porque ha sucedido, por ejemplo, que por un delito un consejo de guerra ha aplicado una pena sumamente ligera y en otro, en cambio, ha aplicado una pena excesiva" (Eyzaguirre, Ercilla, 3 de julio de 1975).

RECURSO DE AMPARO. Respecto del recurso de amparo o "habeas corpus", indic que las controversias surgan cuando se aplica en personas privadas de libertad durante el Estado de Sitio. Al respecto, seal que el Art. 72 de la Constitucin Poltica del Estado es bastante claro al indicar que la atribucin corresponde al Presidente de la Repblica, ya que es de carcter privado y excluyente. "No se puede invadir el campo del Poder Ejecutivo cuando est vigente en la Nacin el Estado de Sitio, segn lo disponen los artculos 4 y 80 de la Carta Fundamental" (Eyzaguirre, La Segunda, 13 de octubre de 1975).

"No se puede invadir el campo de accin del Poder Ejecutivo cuando est vigente en la nacin el Estado de Sitio, puesto que se trata de una facultad privativa y excluyente del Presidente de la Repblica. Por tanto, el Poder Judicial no puede invadir las atribuciones de otro poder pblico." (Eyzaguirre, Ercilla, 22 de octubre de 1975).

"El habeas corpus no ha desaparecido en Chile. Lo que sucede es que el Estado de Sitio otorga facultades privativas al Presidente de la Repblica. La Corte Suprema se ha limitado a reconocerlas y no slo ahora; tambin con Arturo Alessandri y Gabriel Gonzlez Videla, por buscar slo entre los ltimos presidentes".

Periodista: Pero el artculo 16 de la Constitucin Poltica del Estado expresa que el recurso de amparo no puede dejar de operar jams y no seala ninguna excepcin. La facultad de Estado de Sitio no tendra por qu serla...

"La Constitucin dice que durante el rgimen de Estado de Sitio todo individuo podr acudir por s ante los tribunales cuando no se guardan las formalidades legales. Esto lo sostiene el artculo 16, en tanto que el 72 seala las atribuciones del Presidente de la Repblica durante el Estado de Sitio. Claro que la declaratoria corresponde hacerla al Congreso, pero ste se clausur".

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Periodista: En septiembre del 73 hubo en Chile una guerra que termin con vencedores y vencidos. Qu lecciones para el perfeccionamiento de la justicia podrn extraerse de ella?. Piensa Ud. que los derechos de los vencidos estn debidamente resguardados con las actuales disposiciones constitucionales y legales?.

"El ltimo decreto-ley sobre seguridad apunta hacia la proteccin de los derechos humanos y reglamenta su ejercicio. Por ejemplo, desde ahora nadie puede permanecer detenido ms de cinco das sin que se avise sobre el lugar de su detencin y los motivos".

Periodista: Es suficiente, a su juicio, o falta todava algo ms sobre esta materia?.

"Podra ampliarse en la Constitucin y el Cdigo de Procedimiento Penal el mbito del derecho de recurso de amparo".

Periodista: Entonces, est Ud. de acuerdo que su aplicacin actual es limitada?.

"Digo que ante el ltimo Decreto-Ley sobre la materia, que es conveniente y que debe ampliarse el mbito o los alcances del recurso de amparo" (Jos Eyzaguirre, Ercilla, 28 de mayo de 1975).

EXILIO.

Periodista: Presidente, la Corte que Ud. ahora preside no ha dado lugar a ciertos recursos que defendan el derecho a vivir en el propio pas.

Eyzaguirre: "La garanta constitucional sobre el derecho del ciudadano a vivir en su pas se contempla en el Art. 10 de la Constitucin que dice: "La libertad de permanecer en cualquier punto de la Repblica, entrar o salir de su territorio..., a condicin de que se guarden las normas establecidas por la ley". La ley, ahora es un decreto-ley, que autoriza al Presidente a expulsar del territorio de la Repblica" (Eyzaguirre, Ercilla, 28 de mayo de 1975).

ESTADO DE DERECHO

486

Periodista: La Corte ha proclamado la vigencia del Estado de Derecho. Podra Ud. detallar las razones?.

Eyzaguirre: "El Estado de Derecho est vigente hasta cuando la autoridad militar ha respetado la independencia de los tribunales. Jams el Poder Ejecutivo ha ejercido una presin ante ningn juez de la Repblica, an en los ms bajos".

Periodista: Es decir, basta que los tribunales funcionen normalmente para que haya Estado de Derecho.

Eyzaguirre: "Es lo que nos corresponde juzgar a nosostros. No podemos inmiscuirnos en otras materias, pues no somos poder poltico" (Eyzaguirre, Ercilla, 28 de mayo de 1975).

Urrutia: "No podemos desconocer que actualmente vivimos una situacin de excepcin. Si alguien me pregunta si existe un Estado de Derecho en Chile, le puedo responder que s. Porque los organismos pblicos, la Contralora, la Tesorera, Impuestos Internos, los hospitales, incluso el Poder Judicial, todo funciona normalmente. No existe el Congreso, es cierto; y el poder Ejecutivo y Legislativo los ejerce una Junta de Gobierno" (Enrique Urrutia Manzano, VEA, 22 de mayo de 1975).

1976

PRESOS POLITICOS. "En mi concepto, en materia penal, es difcil configurar un tipo delictivo especfico para el Sr. Corvaln. En caso que se le someta a proceso, l tiene la va libre para recurrir a la Corte Marcial y a la Corte Suprema de Justicia, la que resolvera en vista de los antecedentes, que se acumularn. En el caso especfico del Sr. Corvaln, cuando yo convers con l el lunes 8 de este mes en "Tres Alamos", me manifest que continuamente les estaban diciendo que los iban a someter a proceso". (Eyzaguirre, La Tercera, 18 de marzo de 1976).

"En Tres Alamos hay aproximadamente 400 detenidos, entre varones y mujeres. En Cuatro Alamos, veinte personas, de ambos sexos. Estuve all casi siete horas. Revis de nuevo Cuatro Alamos e hice un recorrido completo de las dependencias de Tres Alamos. En este ltimo campamento me entrevist con grupos de detenidos que representaban a las diferentes secciones. Tambin di respuesta a interrogantes individuales que formularon algunos de los recludos".

487

"En los campamentos desarrollan su labor algunos mdicos que tradicionalmente han estado all para atender a los detenidos. Pero todava no lo hacen aquellos que deben ser designados por disposiciones del decreto 187, que estableci normas para garantizar derechos de los detenidos en virtud del Estado de Sitio" (Eyzaguirre, El Mercurio, 10 de marzo de 1976).

Preguntado el Ministro Eyzaguirre si haba visitado el centro de detenidos de calle Santa Luca, respondi:

"S, seor. Ah encontr una clnica que la Direccin de Inteligencia Militar,DINA, mont para su personal y sus familiares. All hay instrumental mdico para adultos y de pediatra y ningn detenido" (Eyzaguirre, El Mercurio, 15 de junio de 1976)

TORTURA.

"Nunca he recibido ninguna denuncia sobre apremio fsico por parte del seor Corvaln".

"La ltima vez que visit los campamentos Tres y Cuatro Alamos, posteriormente ira acompaando al Secretario General de la OEA, Alejandro Orfila, me entrevist durante dos horas con el Sr. Corvaln y con otros ex altos dirigentes de la Unidad Popular. Ni Corvaln ni las otras personas me hablaron de apremio fsico por parte de los investigadores. Luis Corvaln se quej por la larga permanencia que lleva detenido" (Eyzaguirre, La Tercera, 7 de julio de 1976).

"Nadie haba denunciado torturas en esos lugares y slo algunos hablaron de apremios, pero en otros sitios y muy vagamente" (Eyzaguirre, El Mercurio, 15 de junio de 1976).

"He visitado Tres y Cuatro Alamos requiriendo quejas sobre apremios u otros medios ilegtimos no obteniendo ninguna denuncia". "Ninguno me ha formulado reclamo alguno por apremios fsicos. Se haba denunciado mucho en el exterior sobre la aplicacin de torturas en Cuatro Alamos. Yo entrevist a cada uno de los detenidos en privado y no recog denuncia alguna" (Eyzaguirre, El Cronista, 14 de abril de 1976).

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"...lo que efectivamente expres el seor Eyzaguirre es que cuando se haban realmente comprobado las torturas, sus autores haban sido sancionados personalmente por los Tribunales militares sin intervencin de la Justicia Ordinaria". (Pleno de la Corte Suprema, respuesta al Informe del Grupo de Trabajo, encargado por la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, El Cronista, 12 de octubre de 1976).

DETENIDOS DESAPARECIDOS.

"...el desaparecimiento de personas que la Corte Suprema, con el voto en contra de 4 ministros, haba desestimado la idea de nombrar Ministro en Visita, ya que todos los casos denunciados estaban siendo correctamente investigados por los tribunales del crimen correspondientes".

Dijo que coincida con el Cardenal Silva Henrquez en que los desaparecidos eran alrededor de 300 y que el Presidente de la Repblica le haba explicado que los desaparecidos puestos en libertad por los organismos de seguridad, estaban sumergidos en la clandestinidad. (Eyzaguirre, El Mercurio, 15 de junio de 1976).

Periodista: Qu antecedentes puede aadir a la informacin contenida en su cuenta anual sobre el resultado de las investigaciones relativas a las denuncias sobre un nmero importante de chilenos desaparecidos y de quienes se deca que haban sido detenidos, en algunos casos, por los servicios de seguridad?

"Ningn antecedente puedo agregar a los que ya di a conocer en el discurso inaugural del Ao Judicial, pronunciado el 1 de marzo" (Eyzaguirre, Que Pasa, 4 de marzo de 1976).

RECURSO DE AMPARO.

"b) Es aboslutamente falso que la actitud del Poder Judicial, en general y de la Corte Suprema en particular, despus del 11 de septiembre haya cambiado respecto de los arrestos que puede efectuar el Poder Ejecutivo, mientras exista el Estado de Sitio.

Frente a la procedencia y legalidad de los arrestos que el Poder Ejecutivo efecta en virtud del Estado de Sitio, la actitud y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sido siempre la misma, de acuerdo con el texto de la Constitucin Poltica, por ser una facultad privativa del Presidente de la Repblica, que no puede ser revisada por los Tribunales, puesto que si procedieran en forma diferente violaran el Art. 4 de la misma Constitucin y el

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Art. 4 del C.O.T. Sin embargo, al conocer del recurso de amparo de las personas afectadas por aquella medida, los Tribunales -y siempre esta Corte Suprema- han velado por el estricto cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen la privacin de la libertad de esas personas, resolviendo lo que han estimado de derecho.

"Constituye, asimismo, una afirmacin inexacta que el Ministerio del Interior pueda tardar todo el tiempo que desea para informar un recurso de amparo, pues si el informe no se emite, dentro de un plazo prudencial el Tribunal correspondiente exige de dicho Ministerio, que enve el informe en el plazo ms breve y el Ministerio cumple esta exigencia. Por tanto, es falso, como lo asevera el informe, que exista pusilanimidad del Poder Judicial en Chile.

"c) Se hacen apreciaciones vagas, y por ello infundadas acerca de la lentitud observada en la tramitacin de los recursos de amparo, pero, tal situacin no ha podido ocurrir, porque los recursos han seguido la tramitacin que la ley seala, y por otra parte la Corte Suprema en uso de sus facultades inalienables y no entorpecidas por Poder alguno, ha exigido su cabal tramitacin" (Pleno de la Corte Suprema, respuesta al Informe del Grupo de Trabajo, encargado por la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, El Cronista, 12 de octubre de 1976).

LUGARES DE DETENCION.

"En cuanto a que existan otros lugares destinados a la detencin, que los indicados en el Decreto 146, me parece muy poco posible, porque debe partirse de la buena fe que ha inspirado al Supremo Gobierno, al sealar con precisin dichos lugares. Respecto de cunto tiempo podrn permanecer los detenidos en los cuarteles de Carabineros o de Investigaciones, el Decreto-Ley 1.009 lo fija en 5 das y transcurrido ese lapso las personas privadas de libertad pueden quedar libres o ser puestas a disposicin de los Tribunales Ordinarios o Militares, segn proceda, o a disposicin del Ministerio del Interior para los efectos de aplicarles las normas sobre Estado de sitio. En cuanto a la dependencia administrativa a que estarn sujetos los lugares de detencin que indica el Decreto ya referido, en el momento en que se me hace esta pregunta, 1 de marzo, lo ignoro" (Eyzaguirre, Qu Pasa, 4 de marzo de 1976).

"...personalmente y sin previo aviso me he constitudo en Tres y Cuatro Alamo, as como en Puchuncav, informando al Ejecutivo sobre mis observaciones sobre esos centros" (Eyzaguirre, El Mercurio, 15 de junio de 1976).

"Aproximadamente un millar de detenidos en el marco del Estado de Sitio en Chile estn en tres campamentos. A 20 minutos de Santiago se encuentra Cuatro Alamos donde actualmente se alojan unas 25 personas a quienes se est investigando. Otro edificio

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contiguo llamado Tres Alamos cuenta con casi 400 detenidos" (Eyzaguirre, El Cronista, 14 de abril de 1976).

ESTADO DE SITIO.

"En estos momentos y desde el 11 de septiembre de 1975, el Gobierno tiene vigente el Estado de Sitio en tercer grado, esto es, en tiempo de paz, por lo que ahora la Corte Suprema puede revisar los fallos que dicten los Tribunales Militares" (Eyzaguirre, El Mercurio, 15 de junio de 1976).

"El Poder Ejecutivo tiene facultades constitucionales y privativas estando decretado en el pas el estado de sitio ya sea en grado de guerra o de otras calificaciones ms flexibles, para detener por tiempo indefinido a cualquier ciudadano en sitios que no sean crceles, sin estar obligado a dar cuenta de los motivos que tuvo para ejercer la detencin".

"El Poder Judicial ha hecho todo lo posible, dentro de sus facultades y competencia, por que se preserven los derechos procesales de los detenidos en virtud del Estado de Sitio, pero no puede ir ms all porque el Poder Ejecutivo dispone de facultades taxativas y excepcionales sobre las cuales los tribunales ordinarios no pueden intervenir ni oponerse. Igualmente por disposiciones constitucionales no puede revisar ni modificar sentencias dictadas por los tribunales militares de aquellos procesados por Consejos de Guerra estando el pas en tiempo de guerra. Eso s, son competentes los tribunales ordinarios de justicia para conocer de procesos de esos tribunales en tiempo de paz. En este caso los procesos llegan primero a la Corte Marcial" (Eyzaguirre, La Tercera, 15 de junio de 1976).

DETENIDOS DESAPARECIDOS.

"Pregnteselo a la Vicara" (Israel Brquez, El Cronista, 29 de junio de 1978).

"Los detenidos desaparecidos me tiene curco, que eso se lo pregunten a la Vicara" (Brquez, Hoy, 4 de julio de 1978).

ESTADOS DE EXCEPCION.

"No es necesario darle expresamente al Poder Judicial mayores atribuciones durante los "estados de excepcin", pues bastara con modificar el Art. 74 del C. de J.M., suprimiendo en su inciso final la locucin que otorga a un General en Jefe de un Ejrcito "la

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jurisdiccion disciplinaria", para que no se produjera duda alguna respecto a la competencia de la Corte Suprema sobre aquellas materias, de acuerdo con lo que establece el Art. 86 de la Constitucin Poltica del Estado, a travs, precisamente, del ejercicio de sus facultades disciplinarias; o estudiar una eventual inaplicabilidad de ese mismo precepto del Cdigo de Justicia Militar toda vez que ste entr en vigencia con posterioridad a la promulgacin de la Constitucin Poltica de la Repblica en que se contiene el aludido Art. 86 por el cual la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales del pas" (Brquez, El Mercurio, 4 de junio de 1978).

ORGANISMOS DE SEGURIDAD

Periodista: Cree Ud. que los organismos de seguridad o de inteligencia de este Gobierno entorpecieron la labor de la justicia, significando que sta tambin, a veces, realizara una labor acadmica?.

"No. Si este grupo de inteligencia se cre bajo el Estado de Sitio y ste le da al Ejecutivo una cantidad de facultades que no tiene normalmente. Las actuaciones de la DINA se produjeron dentro de ese cuadro. Por lo dems la DINAfue creada por un decreto ley que despus desapareci, para ser sustitudo por otro servicio informativo, la CNI...".

Periodista: Pero, Ud. piensa que esos grupos se excedieron?

"No podra afirmarlo categricamente".

Periodista: No tiene antecedentes para decir eso?

"Tengo muchos antecedentes, pero cada vez que yo notaba alguna irregularidad, de acuerdo con el Decreto Supremo 187, lo haca presente en un informe reservado, que enviaba al Presidente de la Repblica, por intermedio de la Justicia".

Periodista: Qued satisfecho con las respuestas?

"Esos informes no tenan respuestas. Y yo los hice cada vez que realic una visita a los campos de detenidos. Estos informes, desgraciadamente, por efecto del decreto, son reservados, y yo tengo las copias pertinentes en mi poder para que el da de maana no se diga que no cumpl con el deber que se me encomend".

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Periodista: Se dice que el Poder Judicial tuvo dificultades para interrogar al personal de esos servicios de seguridad porqur ellos no iban a los lugares ordinarios de declaracin.

"Un servicio seceto no puede exponer sus agentes a que se exhiban en pblico, que los fotografen".

RELACION DISCURSOS PRESIDENTES DE LA ILUSTRE CCCORTE SUPREMA AOS 1974 A 1989, DE INAUGURACION DEL AO JUDICIAL Durante estos aos han ejercido la Presidencia 5 Ministros de la Corte Suprema, siendo ellos don Jos Urrutia Manzano, Jos Mara Eyzaguirre, Israel Brquez, Rafael Retamal, y el ejercicio actual de la presidencia recae en don Luis Maldonado.

El discurso del Presidente de la Corte Suprema, debe efectuarse una vez al ao, todos los 1 de marzo, por disposicin del Art. 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

En tal discurso debe darse cuenta por el Presidente del trabajo efectuado por el Tribunal en el ao judicial anterior, del que haya quedado pendiente, debe apreciar los antecedentes y datos que le envan las Cortes de Apelaciones, y manifestar las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicacin de las leyes.

La presente relacin dice a los temas o puntos abordados sobre materias de derechos humanos, en dichos discursos.

Ningn discurso trata en forma sistemtica de los derechos humanos como parte sustancial de la convivencia nacional y por tanto de la legislacin, inclusive en algunos discursos no trata ni de los problemas judiciales ni procesales, a que pudiese haberse dado lugar (ejemplos, discurso de don Israel Brquez, aos 79-83).

Aquellos Presidentes que han tratado el problema generado por la violacin de Derechos Humanos, lo han hecho en el caso de algunos, como una motivacin esencialmente poltica, en el contexto de la coyuntura, y por tanto las implicancias que ello ha trado a la tramitacin judicial. Es as como el Presidente Sr.Urrutia Manzano, el ao 1974 despus de efectuar un anlisis de los hechos ocurridos en el pas en 1973, seala que

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despus de los hechos de septiembre de ese ao, los Tribunales han funcionado en forma regular, de acuerdo a la ley, y las nuevas autoridades administrativas cumplen con sus resoluciones, y se respeta a los jueces.

Respecto de ciertas urgencias en materia de Derechos Humanos:

1) Seala que se ha censurado la resolucin de una sala de la Corte, que ha sealado que los Tribunales en tiempo de guerra, por su naturaleza, no estn sometidos a la supervigilancia de la Corte Suprema. Que, comparte los fundamentos de dicha sala, pues la crtica adversa se hace basndose en la modalidad de la guerra interior, y nuestra legislacin no distingue.

2) Que, el Presidente ha tomado conocimiento de los detenidos en virtud del estado de sitio. Que la mayora de ellos han sido puestos en libertad, otros se encuentran procesados y se hace esfuerzos para aliviar la situacin y clasificar sus actos reidos con la ley.

3) La Corte Suprema recibi a una delegacin de Amnista Internacional preocupada por la violacin de Derechos Humanos, se le manifest que su preocupacin era infundada y que la legislacin chilena se ajusta a los compromisos internacionales.

En el discurso de 1975, el mismo Presidente Seor Urrutia seala que los Tribunales siguen actuando con absoluta independencia, ajenos a intromisin del gobierno y las resoluciones son cumplidas.

En esta ocasin se refiere a dos puntos, sobre el tema:

1) Recursos de Amparo: Respecto de ellos las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema han sido abrumadas en su trabajo. Todo ello, debido a las detenciones decretadas por el Poder Ejecutivo, en virtud del estado de sitio, se seala que en muchos casos los recursos pueden ser justificables, pero en otros son un pretexto, pues se trata de personas que los propios recurrentes sealan desaparecidas y NO detenidas, y "la verdad en esos casos es que se encuentran en la clandestinidad". Para el caso de encontrarse desaparecidos se debe recurrir al Juez del Crimen competente. Sin embargo, se recurre al Amparo, al parecer "para obtener publicidad, provocando dicha situacin perturbaciones en la administracin de justicia".

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Por otra parte, muchos casos son presentados por personas annimas, por ello la Corte Suprema requiri a las Cortes de Apelaciones de cumplir con todas las formalidades.

2) Clandestinidad: Grave asunto poltico y judicial, "pues los desplazados no se conforman con la prdida del poder". La bsqueda de los desaparecimientos, en muchos casos denunciados, fracasan por la "complicidad" de familiares y amigos.

En 1976 asume la Presidencia don Jos Mara Eyzaguirre:

Al referirse a la legislacin dictada en el ao anterior, menciona entre ellas el DL 1009 y el DS 187, el primero sistematiza normas sobre proteccin jurdica de los derechos procesales de los detenidos por atentar contra la seguridad nacional y el segundo establece normas que garantizan los derechos de los detenidos.

Respecto de los detenidos comenta que: "En los tiempos actuales las imgenes del bandido y del revolucionario, ha llegado a confundirse, se superponen, y nos han llevado a designar a ambos terroristas".

En relacin a presentaciones efectuadas por el Comit Pro Paz, que ha solicitado Ministro en Visita para investigar el desaparecimiento de personas, la mayora del Tribunal rechaz la peticin despus del examen de los autos. Sin embargo, seala "la crtica es injusta pues todos estuvimos por investigar, eso s, de diferentes modos". En relacin al mismo asunto, afirma: "la mayora estn en libertad, han salido al extranjero, o se encuentran detenidos".

En su discurso del ao 1977 se refiere a los detenidos, explicando que ha visitado los campos de detenidos, haciendo lo de su parte para la libertad.

Durante el ejercicio de la Presidencia de don Israel Brquez, difcilmente se encuentra tratado en sus discursos algn tema vinculante estrictamente a derechos humanos.

Posteriormente, en 1984 asume la Presidencia de la Corte Suprema don Rafael Retamal hasta 1988.

En su primer discurso de inauguracin del ao Judicial de 1984, al tratar el tema del mejoramiento de la justicia, seala que, entre otras medidas, es necesario que se reiteren las

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normas que se deben cumplir para que las aprehensiones, tratos, etc, se ajusten estrictamente con la legalidad pues, indica, hay muchos casos de desaparecimiento de personas, torturas y otros tratos degradantes que han llegado a conocimiento de la Presidencia.

Del mismo modo se refiere en dicho discurso al Exilio, como un grave problema, que produce muchas anomalas, el cual es necesario que el Ejecutivo estudie y resuelva.

Tambin pide que se modifiquen determinadas leyes, para evitar dudas sobre la justicia, que son aquellas relacionadas con el ingreso clandestino al pas.

A propsito de la libertad de prensa tambin emite su pronunciamiento pues indica "cuando calla, el vaco del silencio procrea el adefecio calibanesco del rumor que inunda la ciudad, no siempre con mensajes de Paz". De igual modo seala que la justicia debe entregar a la prensa con sentido educativo las decisiones que tengan sentido social y humano.

Durante el discurso del ao 1986, se refiere al derecho a defensa jurdica, mencionando dos instituciones que velan por procurar de el a los ms necesitados, mencionando a la Corporacin de Asistencia Judicial y a la Vicara de la Solidaridad.

PERIODO PRESIDENCIAL DE DON RAFAEL RETAMAL (1983-1988)

ESTADO DE EXCEPCION

Periodista: Sigue pensando, como hace algn tiempo, que no es una situacin aceptable que el Estado de Emergencia en que vivimos contine subsistiendo?

"S, seora. No es una situacin aceptable. Mi idea personal es que es tiempo de ponerle trmino, sin peligro alguno para la paz interior del pas. No, no me parece que haya peligro".

Periodista: Cul es su opinin respecto del Art. 24 transitorio que permite arrestar hasta por 20 das a cualquier ciudadano, prohibir el ingreso del territorio o expulsar de l cuando a juicio de esa autoridad exista peligro de perturbacin de la paz interna?

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"El Art. 24, al cual Ud. se refiere, presenta en general una gravedad excepcional, porque limita las libertades pblicas de una manera notoria, por un perodo que es dilatado, y porque algunos jueces lo han interpretado en el sentido de que las disposiciones que adopte el Poder Ejecutivo sobre las materias contenidas en el precepto son inatacables ante la judicatura, tesis que yo no acepto, porque entiendo que el recurso de amparo o habeas corpus contina vigente a pesar de las disposiciones " (Rafael Retamal, La Segunda, 20 de mayo de 1983).

"Sera preferible que el Estado de Emergencia cesara. Yo creo que as ocurrir porque, personalmente, no lo considero necesario a estas alturas de la gestin gubernativa. La razn es que la paz pblica podra mantenerse sin el Estado de Emergencia, sin perjuicio de que, en cada caso que existiera un hecho que perturbara la paz, sus autores fueran detenidos y puestos a disposicin de la justicia. Creo que la justicia podra actuar en forma adecuada en tales casos". (Retamal, La Segunda, 19 de mayo de 1983).

Periodista: Pero pasamos del estado de guerra al estado de emergencia, que se ha vuelto permanente...

"El estado de emergencia permanente es contradictorio hasta en los trminos gramaticales. Lo que es de emergencia es, por esencia, transitorio."

Periodista: Como la transitoriedad del Art.24.

"Esa transitoriedad tambin tiene el mismo defecto, incurre en la misma contradiccin, porque tiene cierta permanencia" (Retamal, Hoy, 22 de junio de 1983).

Periodista: Chile vive casi diez aos en estado de excepcin. Ud. piensa que sera mejor para el pas que se terminara el estado de emergencia?

Pienso que s. El estado de emergencia puede ser suprimido en las actuales condiciones en que vive el pas. La paz interior se puede lograr sin que sea necesario el perodo de emergencia". (Retamal, El Mercurio, 23 de mayo de 1983)

EXILIO

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"...y teniendo inters en saber las opiniones de los jvenes abogados acerca de un tema de candente actualidad, os quiero proponer que pensis un apunte y los hagis llegar hasta mi mesa de trabajo, sobre los siguientes asuntos:

"1)

Consecuencias sociolgicas del exilio sobre el afectado y su familia.

2) Derivaciones econmicas para el grupo familiar resultante del exilio de uno de sus miembros que sea jefe del hogar o coopere en la sustentacin de la economa del grupo.

3)

La paz social que se busca como fundamento del exilio se obtiene realmente?

4) Conveniencia de la reflexin sobre tales temas para los abogados nveles como preparacin en eventuales intervenciones administrativas o judiciales". (Retamal, El Mercurio, 21 de junio de 1983)

"Hay que hacer algunas distinciones, las tericas y las positivas. De acuerdo al Derecho Poltico abstracto, el exilio no debera existir jams; nadie debiera ser expulsado de su pas por motivo alguno. Eso es la pura teora. Pero, en las leyes positivas, existe el exilio. Est, por ejemplo, en el Cdigo Penal, en dos tipos de exilio -el confinamiento y el extraamiento-que son penas que se aplican a los que se alzan contra el gobierno.

"Sin embargo, esas penas corresponden a un delito, investigado por la Justicia. Son penas aplicadas por la Justicia y con duracin determinada. En cambio, en el Derecho positivo constitucional actual existe el exilio que no existi en las anteriores constituciones".

Est de acuerdo con ello?

"No puedo dejar de estar de acuerdo porque el Derecho positivo constitucional lo contiene, pero lo ideal en Derecho poltico es que el exilio no exista. El ideal es que todos los delitos que cometa un nacional sean juzgados dentro del pas. El exilio slo se justifica en situaciones extremas, en las que la Constitucin establezca, siempre que los hechos que ella indica estn previamente acreditados y en el decreto correspondiente se indiquen con precisin estos hechos. Desgraciadamente, los decretos extendidos no han establecido los hechos en que se funda la opinin en el sentido de que un determinado sujeto es peligroso

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para la paz interior. Como ministro de la Corte, cuando la fundamentacin del decreto no me ha convencido, he dicho que hay que acoger el amparo y dejar sin efecto el decreto de expulsin". (Retamal, Hoy, 29 de junio de 1983)

Periodista: Cul es su posicin acerca del exilio?

"Es algo que me gustara no ocurriera nunca. Todos los chilenos tienen el derecho a vivir en su casa, en su pas. El exilio debera tener un lmite. En el Cdigo Penal, el extraamiento abandono del pas- es una pena que tiene un tiempo limitado" (Retamal, Hoy, 25 de mayo de 1983). ESTADO DE DERECHO

Periodista: Magistrado, existe un estado de derecho?

"Ya lo he dicho: existe un estado de derecho relativo solamente, no normal, incompleto". (Retamal, Hoy, 22 de junio de 1983)

"En Chile no impera el Estado de Derecho pleno. Hay un Estado de Derecho relativo. Para que haya Estado de Derecho pleno se precisa que haya separacin real de los poderes pblicos; un ejecutivo sometido a control poltico de sus actos ... y un respeto amplio de los derechos individuales y colectivos consagrados en la Constitucin". (Retamal, Hoy, 25 de mayo de 1983)

Periodista: Cree Ud. que penas tan graves como el exilio debieran ser siempre dictadas por los Tribunales de Justicia, conforme a derecho y no mediante la discrecional decisin de la autoridad?

"Eso es lo que corresponde a un rgimen normal en un Estado de Derecho".

Periodista: Ud. dira que en Chile impera un Estado de Derecho pleno?

"En Chile no impera un Estado de Derecho pleno. Hay un Estado de Derecho relativo. Para que haya Estado de Derecho pleno se precisa que haya separacin real de los poderes pblicos; un ejecutivo sometido a control poltico de sus actos y lo est slo tericamente, porque la Junta de Gobierno reemplaza al Senado de la Repblica; un Congreso independiente del Ejecutivo y elegido, y un respeto amplio de los derechos individuales y

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colectivos consagrados en la Constitucin...Lo que estoy diciendo, se lo tendra que decir todo el mundo, seora. Cualquier abogado que tenga inteligencia independiente y que Ud. interrogue sobre el tema tiene que decirle lo mismo". (Retamal, El Mercurio, 22 de mayo de 1983).

DETENIDOS DESAPARECIDOS

Periodista: Es el caso de las mujeres de la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos. Ellas se impactaron porque las hizo pasar de improviso a su despacho cuando iban simplemente a intentar conseguir audiencia...

"Me plantearon sus problemas. Pero yo me sent lo suficientemente armado de elementos necesarios para resolverles sus asuntos. Entiendo lo que debe sentir una madre cuyo hijo desaparece y no sabe dnde est. Ignorar si est ausente en otro pas, preso, escondido. La inquietud de no saber es mucho peor que la que resulta de saber que hay un desaparecido muerto. Es peor la ignorancia que la conviccin de que esa persona ya no est en el mundo".

Periodista: Qu les expres?

"Les dije que el Poder Judicial estaba haciendo todo lo necesario para descubrir el paradero de esa gente y para que en caso de que se hubiera cometido un delito, sancionar a los culpables. Desgraciadamente no tenemos una bola de cristal para saber el punto donde pudieran estar uno o ms desaparecidos. Sera necesario pedirle perdn a alguien, y a ellas mismas, por no poseer esa virtud". (Retamal, Hoy, 22 de junio de 1983)

LIBERTAD DE INFORMACION

Periodista: Cunta libertad de informacin existe, en su opinin, hoy en Chile?

"La libertad de informacin est limitada, sin lugar a dudas, pero no est suprimida, porque hay muchas cosas que se dicen y que son contrarias al Gobierno."

Periodista: Y qu le parece la medida adoptada contra Radio Cooperativa?

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"Para opinar sobre la materia he de tener todos los antecedentes a la vista y no los tengo. Por lo dems no nos es permitido opinar en torno a estas materias". (Retamal, La Segunda, 20 de mayo de 1983)

Periodista: Ud. declar esta semana que respeta la labor periodstica y que la libre informacin es uno de los derechos humanos. Considera que en Chile hay absoluta libertad de prensa?

"En Chile no hay libertad de prensa absoluta, sino relativa" (Retamal, El Mercurio, 22 de mayo de 1983).

AMNISTIA

"Para la tranquilidad pblica, habra sido preferible el esclarecimiento de los hechos por parte de la justicia. Estoy convencido que la clarificacin de los hechos contribuye ms a la pacificacin que el ocultamiento". (Retamal, El Mercurio, 22 de mayo de 1983)

RECURSO DE AMPARO

"... yo creo que el recurso de amparo en los dos perodos de excepcin no se ha perdido, en primer lugar. Creo que sigue vigente y as lo he sostenido en votos disidentes en algunos casos y en votos mayoritarios en otras oportunidades, puesto que hay dos ministros ms que coinciden conmigo. Creemos que el recurso de amparo sigue existiendo aun respecto del artculo 24 transtitorio de la Constitucin Poltica del Estado". (Retamal, El Mercurio, 22 de mayo de 1983)

AO 1884

EXILIO

"Si las altas autoridades administrativas reestudiaran la situacin de los exiliados que han pedido su vuelta al pas, algo contribuiran, indirecta pero eficazmente, al descongestionamiento judicial relativamente a los amparos y si considerara para adoptar la decisin al tiempo que el exilio ha durado, las anomalas familiares que produce, la tensin social a que da origen, la sentimentalidad del chile que siente la nostalgia de su patria como

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el mayor de sus dolores, si todo eso se estimara procedente ponderar, sera posible que las decisiones influyeran positivamente no slo en el mbito judicial, sino en toda la tierra de Chile.

Un dilogo esquemtico que no requiere personajes me sube al corazn, se me nublan los horizontes de esta simple y fra cuenta y traspasndolos, lo transcribo para Uds.:

Estuviste varios aos fuera de Chile. Cien aos estuve. Viste a Roma y te extasiaste ante las bellezas del Vaticano. No v nada, ni estaba para xtasis ante nada. Leste al Dante. Si, el Infierno. Te asomaste a Grecia No me asom a ninguna parte. En que pensabas. Slo en Chile. Slo en volver a Chile". (Retamal, El Mercurio, 2 de marzo de 1984)

DESAPARECIMIENTO Y TORTURAS

"La segunda medida para mejorar la administracin de justicia consistira en crear o reiterar las medidas necesarias para que sean inverosmiles las denuncias hechas sobre desaparecimientos y sobre torturas".

"Ha habido denuncia sobre desaparecimientos y torturas que han llegado hasta la Presidencia de la Corte y el Pleno ha resuelto pedir informes a los tribunales respectivos para evitar la dualidad de sumarios o las ha enviado directamente a los tribunales que deben conocer de ellas".

"Las denuncias primeras sobre desaparecimientos se entregaron todas a las de Santiago al conocimiento de un ministro de la Corte de Apelaciones que tramit ciento cincuenta y dos expedientes, terminados muchos de ellos por sobreseimientos y remitidos otros por incompetencia a los tribunales militares. Dos de ellos estn todava en tramitacin".

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"Varios sumarios instruidos para investigar torturas se tramitan en la Tercera Fiscala Militar, que por disposicin de esta Corte, debe dar cuenta peridica del estado de su tramitacin. Correspondera darla en este mes de marzo por segunda vez". (Retamal, El Mercurio, 2 de marzo de 1984)

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD DE LAS PERSONAS

El Pleno de la Corte Suprema acord oficiar a las Cortes de Apelaciones para que instruya a los jueces del crimen a fin de que en aquellos procesos en que le sean denunciados delitos contra la libertad y seguridad de las personas, procedan a constituirse de inmediato en el recinto no militar que se les seale responsablemente por los denunciantes para verificar la efectividad de ello.

El acuerdo del tribunal mximo tiene fecha 12 de noviembre de 1984.

En caso afirmativo, agrega, el acuerdo, deben adoptar "medidas tales como ordenar que los afectados sean puestos a disposicin inmediata del tribunal para su interrogatorio, decretar el examen mdico-legal respectivo si los arrestados denunciaren haber sido vctimas de apremios ilegtimos, sobre lo cual debern interrogarlos expresamente, dejando constancia de las lesiones u otras manifestaciones de violencia que presente". (Pleno de la Corte Suprema, El Mercurio, 17 de noviembre de 1984).

AO 1985

DERECHOS HUMANOS

Periodista: Cul es su actitud personal, como catlico observante, frente al papel que ha jugado la Iglesia estos aos en Chile?

"Est bien que defienda los derechos humanos, pero me gustara que la Iglesia entrara ms en el terreno espiritual".

Periodista: Ud. cree ministro, que si la justicia chilena hubiese sido ms diligente en la defensa de los derechos humanos, la Iglesia habra necesitado intervenir tanto?

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"Es que yo creo que la justicia ha sido diligente".

Periodista: Qu contesta a quienes consideran que, en este perodo, la justicia chilena ha sido remolona en su obligacin de cautelar los derechos de las personas?

"Que la justicia chilena ha sido lo suficientemente diligente; ha obrado dentro del mbito de sus atribuciones; ha aplicado las leyes vigentes y ha cumplido las instrucciones dadas por la Corte Suprema".

Periodista: En la Corte Suprema se suelen producir votos minoritarios, disidentes, respecto a las cuestiones de derechos humanos. Ud. va a sumarse a los votos de la mayora en esa materias?

"Si encuentro que los votos disidentes se compadecen con mi interpretacin de la ley, me sumar a ellos; en caso contrario, no podr sumarme. Usted comprende que, en tres das, no me ha tocado..."

Periodista: Pero leer los diarios y los votos de los ministros...

"Claro, pero no puedo opinar anticipadamente. O quiere que me inhabiliten?" (Hernn Cereceda Bravo, El Mercurio, 20 de enero de 1985).

Periodista: Sin embargo, en noviembre la Corte Suprema dio instrucciones a los magistrados para que velaran celosamente por los derechos constitucionales, que los detenidos fueran presentados ante los tribunales, que los jueces se constituyeran en los recintos secretos. Eso demostraba que no se estaba cumpliendo con ciertas obligaciones.

"Eso demuestra que la Corte Suprema est plenamente consciente de su papel. Fue un llamado de alerta a los tribunales para que cumplan con sus obligaciones". (Cereceda, Hoy, 21 de enero de 1985)

RECURSO DE AMPARO

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Periodista: Cundo se debe acoger un recurso de amparo?

"Cuando hay causales que los justifiquen. Eso est reglamentado expresamente en la Constitucin Poltica y el Cdigo de Procedimiento Penal".

Periodista: Se justifica o no frente a la pena del exilio, por ejemplo?

"Cuando la autoridad administrativa ejercita esa medida, hay otros medios para recurrir..."

Periodista: Cules?

"Los que estn en la Constitucin Poltica: autoridad que las dict".

se puede reclamar ante la misma

Periodista: Ud. ministro interpreta que aquella disposicin significa que no ha lugar a recursos judiciales o piensa, como otros, que no ha lugar a recursos administrativos?

"Para m la ley es clara. Y como todava no he tenido la oportunidad de intervenir en cualquier recurso de amparo, preferira no opinar sobre eso. Todava no he tenido la ocasin de expresar mi pensamiento en un fallo". (Cereceda, El Mercurio, 20 de enero de 1985)

Periodista: O sea, a su juicio el habeas corpus puede desaparecer?

"En estados de excepcin, s. Siempre que las necesidades de convivencia nacional aconsejan al Presidente de la Repblica declare al pas en Estado de Excepcin". (Cereceda, El Mercurio, 20 de enero de 1985)

ESTADO DE SITIO

Periodista: Qu sentido tiene, a su juicio, el estado de sitio? "Se justifica en la medida que se pretende alcanzar la tranquilidad, la estabilidad y la paz social".

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Periodista: Ud. cree, como sostiene el Gobierno, que se ha logrado? "No quiero darle una opinin poltica en el sentido de que yo comparta lo que estn diciendo. Lo que veo como ciudadano es que, en virtud de las medidas adoptadas, ha cambiado la actitud y se ven otros resultados". Periodista: Nota, como ciudadano, una mayor tranquilidad en la poblacin? "Habra que ser ciego para no notarlo. O sordo" Periodista: Desde la implementacin del estado de sitio, ha habido numerosos allanamientos, masivos y selectivos. Qu piensa frente a eso? "No pienso nada; no tengo opinin. No es algo que competa entrar a calificar"

Periodista: Hasta el 26 de diciembre haba 235 relegados sin contar los 421 de Pisagua. An se puede hablar de tranquilidad ciudadana? "Es que esas son medidas adoptadas por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones: No puedo calificarlas porque estn fuera de mi mbito. Como juez, aunque tenga opinin, no puedo entrar a emitir opiniones anticipadas en asuntos que estn por resolverse". (Cereceda, Hoy, 21 de enero de 1985)

ESTADO DE DERECHO.

Periodista: A su juicio -y esta pregunta va ms al profesor de Derecho- existe Estado de Derecho pleno en Chile?

"En Chile, en este momento, gozamos de un Estado de Derecho restringido por los artculos transitorios de la Constitucin, ya que esos artculos limitan ciertas garantas, dan facultades al Poder Ejecutivo..."

Periodista:

Cmo calificara esas facultades?

"Son facultades discrecionales. Por eso estamos en un Estado de Derecho restringido; de transicin a un Estado de Derecho pleno" (Cereceda, EL MERCURIO,21 de enero de 1985).

JUSTICIA.

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Periodista: Los jueces tienen que aplicar las leyes vigentes o los jueces tienen que hacer justicia?

"Los jueces tenemos que aplicar las leyes que estn vigentes, como una manera de hacer justicia. Si no aplicamos las leyes vigentes cmo vamos a hacer justicia? La haramos a nuestro modo, cada uno nos convertiramos en arbitradores...! Como somos jueces de Derecho, tenemos que aplicar las leyes vigentes".

Periodista:

Entonces a su juicio, la ley y la justicia no significan lo mismo?.

"No. Pero la manera de hacer justicia es aplicar la ley. Las leyes las hace otro poder del Estado, a nosotros nos corresponde aplicarlas".

Periodista: Los Tribunales de Justicia chilenos estn para hacer justicia o para cumplir las leyes, aunque sean injustas?.

"Eso de que aunque sean injustas lo dice Ud. Yo no las creo injustas, porque si son leyes que han seguido sus trmites estn para ser cumplidas" (Cereceda, EL MERCURIO, 20 de enero de 1985).

AO 1986.

DETENIDOS DESAPARECIDOS.

El Ministro en Visita Carlos Cerda Fernndez, que tramita un proceso en el que se investiga el desaparecimiento de diez personas, hecho ocurrido en septiembre de 1976, fue objeto de un llamado de atencin por la Corte Suprema. El acuerdo del Pleno es el siguiente:

"Vistos: Atendido el mrito de los antecedentes reunidos en estos autos, se llama la atencin al Ministro de la Corte de Apelaciones de esta ciudad don Carlos Cerda Fernndez, porque se ha excedido en el caso de Sergio Valenzuela Morales, en los medios que ha podido hacer uso en su afn investigatorio durante las interrogaciones a que someti al mencionado Valenzuela, al permitir que fuera fotografiado en la forma que aparece de los documentos que rolan de fs. 19 a 23 de estos antecedentes" (Pleno de la Corte Suprema, EL MERCURIO, 15 de julio de 1986).

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CASO JOVENES QUEMADOS.

Esta Corte Suprema lamenta las declaraciones que segn la prensa y la televisin habra formulado el Sr. Cardenal, Su Eminencia Juan Francisco Fresno, con relacin al proceso que se instruye por los graves hechos ocurridos ltimamente y que motivaron la designacin de un ministro en visita extraordinaria.

"El dar un equvoco sentido decisorio, definitivo, a la resolucin provisional del Ministro Sr. Echavarra en tales hechos, desconocindolos, sirve para ofuscar a la opinin pblica y socavar el prestigio de toda la administracin de justicia".

"Este Tribunal, en la oportunidad que legalmente coresponde, dispondr las medidas que el caso requiera, y adoptar las resoluciones que, con conocimiento de los antecedentes, sean pertinentes y adecuadas con el ordenamiento jurdico".

"El acuerdo se adopt con el voto contrario del Presidente seor Retamal, quien opin como sigue:

"a) Que, en cuanto al contenido de la declaracin del Sr. Cardenal el disidente estima que no deben los jueces emitir juicio alguno porque tal calidad, por obvias razones, los inhibe para ello; y

"b) Que, en cuanto al hecho de la publicacin, el disidente estima que el Sr. Cardenal us de la garanta constitucional del Art. 19 No. 12 de la Carta Fundamental que acuerda a todo ciudadano el derecho a emitir opiniones de cualquier forma y por cualquier medio" (Pleno de la Corte Suprema, LA TERCERA, 30 de julio de 1986).

AO 1987

RECURSO DE AMPARO

El Pleno de la Corte Suprema resolvi representar al Director de la C.N.I. que su personal no ha debido impedir el cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago en un recurso de amparo, ni aun por orden del fiscal militar Fernando Torres Silva.

508

Cuando la Corte de Apelaciones de Santiago requiri el informe correspondiente, se le expres que el amparado fue detenido el 18 de dicho mes en virtud del Decreto Exento No. 208, del Ministerio del Interior. Consta asimismo, segn la certificacin de fojas 10, que el amparado Pino Molina fue puesto a disposicin de la Fiscala Ad-Hoc el 20 de diciembre.

En los antecedentes enviados por el Tribunal de alzada a la Corte Suprema se indica que "por resolucin de 26 de diciembre se ofici a la CNI ordenando traer a presencia de la Corte de Apelaciones, a primera audiencia, al amparado Pino Molina lo que no se cumpli y la diligencia fue reiterada el 29 del mismo mes, con resultado negativo".

Se agrega que la Corte de Apelaciones, el 31 de diciembre pasado, comision al ministro Enrique Paills para que se constituyera en el recinto donde estaba detenido Pino Molina y examinara las condiciones en que se encontraba el amparado. La diligencia no se cumpli tampoco, segn lo informado por la Cuarta Sala, porque el encargado del Departamento de Detenidos, "se neg a traer al detenido a presencia del Ministro, porque estaba en calidad de incomunicado a disposicin del coronel Torres".

La Corte Suprema estim que la circunstancia de que el amparado estuviera incomunicado por disposicin del Fiscal Militar no era bice para el respeto de las decisiones de la Corte de Apelaciones impartidas en el recurso de amparo.

Seala el tribunal mximo que "la circunstancia de que una persona est a disposicin de un juez militar o de alguno de sus fiscales, y lo mismo ocurre si lo est a disposicin de un juez de la justicia ordinaria, no obsta a las facultades de una Corte de Apelaciones, y en su caso, de la Corte Marcial, para conocer de los recursos de amparo que ante ellos se promuevan y estos ltimos tribunales, por prescripcin legal y constitucional, pueden acordar que los amparados sean trados a su presencia, o comisionar a uno de sus ministros para que trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste",

Indica que, de acuerdo a los antecedentes, se recurri de amparo en el caso analizado, en virtud de la detencin ordenada no por una autoridad de fuero militar, sino por un Decreto Exento del Ministerio del Interior, "tratndose entonces, claramente de un recurso de la competencia de la Corte de Apelaciones" (Pleno de la Corte Suprema, EL MERCURIO, 31 de enero de 1987).

EXILIO.

509

"2. Hay que abandonar la aplicacin de la ley que permiti el exilio y autorizar el retorno para eliminar un factor de intranquilidad familiar" (Retamal, Inauguracin del Ao Judicial, EL MERCURIO, 2 de marzo de 1987).

DERECHOS HUMANOS.

"En atencin que esta Corte Suprema recibi al Sr. Volio en una ocasin anterior, en las que se les dieron todas las informaciones que requiri, no estiman del caso darle la nueva audiencia que solicita, porque no obstante el tenor de aquellas informaciones, las declaraciones del Sr. Volio no se conforman con la verdad de los hechos y aparecen equivocadas e injustas, especialmente al referirse a la falta de independencia del Poder Judicial".

"Acordado contra el voto del Presidente Sr. Retamal y del Ministro Sr Meersohn, quienes, atendida la calidad de Relator de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Chile, que el Sr. Volio ostenta, opinaron en el sentido de que el Pleno debiera recibirlo para facilitarle la labor que se le ha encomendado" (Pleno de la Corte Suprema, EL MERCURIO, 26 de marzo de 1987).

JUSTICIA.

"1

Debilidad del Poder Judicial.

"Se dice que el Poder Judicial es dbil, lo que se manifiesta en su incapacidad para buscar el ideal tico de la sociedad chilena y del Derecho, por sobre el positivismo jurdico; y se acenta la afirmacin, diciendo que los tribunales, ms que de Derecho, son legalistas".

"Son tribunales que aplican la ley".

"En esta crtica se advierte la serenidad perdida para ingresar al campo del error, porque los Tribunales de Justicia son fieles cumplidores de la Ley, que para ellos sigue siendo la razn escrita, y conforme a ella deben resolverse los asuntos sometidos a su conocimiento; sin que estn facultados para despreciar y no cumplir ese mandato y acudir a sus principios generales de moral o de derecho para expedir su decisin. Pero, si existe silencio, obscuridad, contradiccin o insuficiencia de la Ley, debe acudir a otras fuentes para decidir".

510

"El Poder Judicial, tiene conciencia de ser estricto aplicador de la Ley y estar impedido de fallar contra Ley expresa y vigente en causa civil o criminal" (Pleno de la Corte Suprema, CAUCE, 20 de julio de 1987).

AO 1987.

RECURSO DE AMPARO

"Se dice que las Cortes de Justicia han sido proclives a las decisiones negativas de los recursos de amparo en contra de las rdenes de tipo administrativo y los han rechazado o declarado inadmisibles sin el examen de fondo.

"Cuando el Poder Ejecutivo, usando el Art. 24 transitorio de la Constitucin, ha relegado, detenido o expulsado del pas a un individuo, se ha interpuesto el amparo que cre el Art. 21 constitucional, declarado inadmisible porque el citado Art. 24 establece que en contra de las decisiones del Poder Ejecutivo en tales casos, no proceder recurso alguno, exceptuando el de reconsideracin ante la misma autoridad que decret la medida.

"Se ha dicho que tal interpretacin literal del precepto prohibitivo demostrara falta de independencia de criterio respecto del poder central por parte de las Cortes.

"En relacin con esta tesis hay jueces de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema que sostienen que los recursos prohibidos por el precepto son los administrativos, ante la Contralora por ejemplo, y no los judiciales, porque tratndose de un acto administrativo parece lgico que los recursos prohibidos sean tambin los del mismo carcter.

"La disidencia sostiene, en resumen, que el recurso de amparo debe acogese a tramitacin, examinarse las cuestiones de hecho y las jurdicas comprendidas en l y resolver enseguida su aceptacin o rechazo.

"La tesis de la mayora es que se ha declarado inadmisible el recurso, ha sido la base de crtica a la judicatura superior.

"Estimo que se trata de dos interpretaciones opuestas del texto constitucional, hechas por el Poder Judicial con arreglo a su facultad soberana para interpretar la ley.

511

"El juicio tcnico sobre la materia est dividido y como no es el caso de realizar una encuesta sobre el asunto, no se conoce cul es el criterio mayoritario.

"El juicio pblico profano estara inclinado a la interpretacin restrictiva del precepto en el sentido de que los recursos judiciales no estn comprendidos en la prohibicin". (Retamal, Discurso de Apertura del Ao Judicial, LA EPOCA, 2 de marzo de 1988)

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CAPITULO TERCERO: LA IDEOLOGA JURDICO POLTICA DEL AUTORITARIO

RGIMEN

Al instalarse el rgimen militar en 1973, las nuevas autoridades denunciaron que el pas se encontraba "en un proceso de destruccin sistemtica e integral" de los "elementos constitutivos de su ser" (130). La Junta Militar asumi, entonces, "el Mando Supremo de la Nacin con el patritico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantada" (131)

No obstante esa declaracin, durante los 16 aos del rgimen militar, la vigencia y respeto de los derechos humanos se vieron gravemente afectados. La mayor gravedad se alcanz durante los primeros meses del Golpe Militar en los que se ejecut ilegalmente a cientos de personas y se cometieron numerosas otras infracciones, delitos contra los derechos humanos, personales y colectivos.(132) De esta manera, la Junta Militar no slo contradijo su propia declaracin de principios sino que desconoci los acuerdos de la Cmara de Diputados y de la Corte Suprema, instituciones que reclamaban el restablecimiento del imperio del Derecho, de la Constitucin y las leyes de convivencia democrtica. (133)

Las estadsticas de la Comisin Chilena de Derechos Humanos indican que durante el perodo 1981-1990 se habran cometido 139.000 violaciones a los derechos humanos, de las cuales 479 corresponden a muertes, 1.600 a homicidios frustrados, 120.000 a detenciones, 1.173 a secuestros, 1742 a torturas, 6.872 a tratos crueles, 6.532 a amedrentamientos. La Comisin slo registra 1.300 muertes ocurridas en el perodo 73-83, pero faltan por procesar miles de denuncias de ese perodo 134. De esta manera, la Junta Militar no slo contradijo su propia declaracin de principios sino que desconoci los acuerdos de la Cmara de Diputados y de la Corte Suprema, instituciones que reclamaban el restablecimiento del imperio del Derecho, de la Constitucin y las leyes de convivencia democrtica 135.

130

Decreto Ley N1, 1973.

131 Id. Ver fundamentos poltico-jurdicos del Golpe Militar en "La Junta de Gobierno frente a la juridicidad y los derechos humanos. Discurso pronunciado por el general Leigh el 29 de abril de 1974 en la Universidad Catlica de Chile. Editorial Gabriela Mistral. 1974. 30 pgs. 132

Fuente: Informes mensuales de la Comisin Chilena de Derechos Humanos.

133 Acuerdo de la Cmara de Diputados del 22 de agosto de 1973 y Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia enviado al Presidente de la Repblica el 13 de julio de 1972. Textos en "Algunos fundamentos de la intervencin militaren Chile", septiembre 1973. Editora Nacional Gabriela Mistral. 134

Fuente: Informes mensuales de la Comisin Chilena de Derechos Humanos.

Acuerdo de la Cmara de Diputados del 22 de agosto de 1973 y Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia enviado al Presidente de la Repblica el 13 de julio de 1972. Textos en "Algunos fundamentos de la intervencin militaren Chile", septiembre 1973. Editora Nacional Gabriela Mistral.

135

513

El descubrimiento y denuncia de inhumaciones clandestinas, sumado al conocimiento de violaciones a los Derechos Humanos han causado alarma y repulsa pblica.

Por otra parte, la Comunidad Internacional denunci reiteradamente la poltica de violacin sistemtica de los derechos humanos del rgimen militar 136. Estos crmenes pueden ser analizados desde la perspectiva de los derechos humanos, desde puntos de vistas morales, jurdicos y polticos 137.

El anlisis de las causas de la intervencin militar de 1973 es materia propia de los historiadores y del debate de los actores polticos, y esto ltimo as se ha demostrado en la discusin que los partidos polticos han tenido sobre tales hechos; pero lo que incumbe a las instituciones de derechos humanos es la forma en que los derechos personales y colectivos fueron respetados o atropellados. Desde esta perspectiva y aplicando estrictamente el Derecho Internacional, no es posible sostener que en Chile haya existido guerra, por lo que los mtodos militares, tales como consejos de guerra, campos de prisioneros, ocupacin militar de ciudades y sus secuelas, etc., slo constituyeron abusos y violaciones a los derechos de todos los habitantes del pas, y por tanto infraccin al Derecho Internacional de Derechos Humanos.

An en la ficcin de la guerra, la autoridad poltica y, por lo tanto, el Estado estn obligados por las Convenciones I a IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, denominadas "Derecho Internacional Convencional Humanitario", vigentes desde el 21 de octubre de 1950; la Convencin para la "Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio" del 9 de diciembre de 1948; adems de las normas establecidas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y sus instrumentos complementarios. Sobre este punto parece existir consenso entre los juristas y entre la mayora de los actores sociales y polticos. Incluso quienes siguen apoyando la gestin del rgimen militar estiman que los crmenes de guerra y las graves violaciones a los derechos humanos de carcter criminal deben ser sometidas al conocimiento de la justicia.

136 Ver al respecto COMISION CHILENA DE DERECHOS HUMANOS: Balance de la situacin de Chile en el plano internacional, en Derechos Humanos y elecciones presidencial y parlamentarias. Santiago, 1989, pginas 176-197. Ver resoluciones de organizaciones internacionales, en especial las de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos. Tambin se pronunciaron al respecto Amnista Internacional, el Parlamento Europeo, entre otros. Ver Revista de Derechos Humanos, No. 12, diciembre de 1989 (Academia de Humanismo Cristiano). 137

Sobre aproximaciones filosficas al tema de la violencia poltica, existe una amplia bibliografa (Arent, Sorel, Engels, Guevara, Ernesto, etc.) Ver tambin Castillo , Jaime: Sobre violencia y no violencia en el Chile de hoy. En Democracia y Derechos Humanos, Santiago. Ed. Pehuen, 19886. pg. 35 y sgts. en breve enfoque histrico en Venner, Dominique: Nueve asesinatos claves. Terror y crmenes polticos en el Siglo XX. Atlntida, 1990.

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El rgimen anterior viol sistemticamente las citadas Convenciones sobre la guerra y los dems instrumentos internacionales de derechos humanos, prueba de ello son, precisamente, los consejos de guerra, las ejecuciones sumarias, el trato a los prisioneros, la aplicacin sistemtica de la tortura, la desaparicin de detenidos polticos y el destierro, entre otros hechos criminales. Una vez terminado lo que rgimen militar denomin "tiempo de guerra", se sigui practicando una poltica de violacin sistemtica de los derechos humanos, que constituy a su vez infracciones graves al derecho internacional.

La responsabilidad penal por la comisin de estos delitos internacionales corresponde tanto a los autores materiales como a las autoridades polticas de entonces, las acciones judiciales para el pleno esclarecimiento de estos hechos requieren de la colaboracin de todas las personas y de las instituciones que hayan tenido participacin en los lamentables sucesos cometidos bajo el rgimen anterior.

Estos hechos constituyen Crmenes contra la Humanidad y, an en el caso de considerarlos delitos de guerra, no son ni amnistiables ni prescriptibles. El camino de la reconciliacin exige el pleno establecimiento de la verdad y la justicia, y requiere que cada uno de los actores, de las autoridades polticas y militares, asuman a cabalidad sus actos, an aquellos que constituyeron graves delitos, as como los actores polticos debieran seguir asumiendo su responsabilidad poltica en el quiebre de la institucionalidad ocurrida en 1973. Ambas cuestiones son de diferentes planos y requieren un tratamiento distinto: penal y poltico, segn corresponda. Y en el propio plano penal se requiere distinguir aquellos hechos que constituyen Crmenes de Guerra y Crmenes de Lesa Humanidad de aquellos que son simples delitos y abusos delictivos. Esta distincin es de entera responsabilidad del Estado cuando existen infracciones al derecho internacional.

Por otra parte, la estabilidad democrtica de Chile nos exige a cada uno el pleno respeto de los derechos humanos y por lo tanto el respeto al derecho a la justicia por los hechos ocurridos bajo el rgimen anterior.

Los principios rectores para apreciar las responsabilidades de personas, grupos o instituciones que se han expuesto, estn plenamente vigentes en Chile y nada justific ni justifica su no aplicacin por los tribunales.

El Gobierno democrtico hereda una situacin compleja en materia de derechos humanos, cuyo rasgo principal es la falta de justicia o denegacin de justicia, responsabilidad que recae plenamente sobre los ministros de la Corte Suprema de Justicia. Este hecho coloca al Estado en confrontacin con las normas internacionales de derechos bumanos.

El gobierno democrtico cre diversas comisiones en el primer ao de gobierno, destacndose en materia de derechos humanos la Oficina de Retorno, cuyo objeto es

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asesorar a los exiliados que retornen al pas, y la Comisin Verdad y Reconciliacin, cuyo propsito es establecer la verdad respecto de determinados hechos criminales y proponer caminos para la reconciliacin.

Al crear la citada Comisin, el Presidente de la Republica, don Patricio Aylwin Azcar, seal:

"Para delimitar el trabajo de esta Comisin y permitirle cumplir su tarea en el lapso sealado, se entendern por graves violaciones a los derechos humanos las situaciones de detenidos desaparecidos, ejecutados y torturados con resultado de muerte, en que aparezca comprometida la responsabilidad moral del Estado por actos de sus agentes o de personas a su servicio, como asimismo los secuestros y los atentados contra la vida de personas cometidos por particulares bajo pretextos polticos. Ser tarea de esta Comisin:

a) Establecer un cuadro lo ms completo posible sobre los graves hechos referidos, sus antecedentes y circunstancias;

b)

Individualizar a sus vctimas y establecer su suerte o paradero;

c)

Recomendar las medidas de reparacin y reivindicacin que crea de justicia, y

d) recomendar las medidas legales y administrativas que a su juicio deban adoptarse para impedir o prevenir la comisin de hechos semejantes.

"En caso alguno la Comisin podr asumir funciones jurisdiccionales propias de los tribunales de justicia ni interferir en procesos pendientes ante ellos".

..."Para el cumplimiento de su cometido la Comisin recibir los antecedentes que los afectados le proporcionen, reunir y evaluar toda la informacin que le proporcionen las organizaciones de derechos humanos y practicar las indagaciones y diligencias que sean convenientes para cerciorarse de la verdad...".

..."La Comisin culminar al cumplimiento de su tarea presentando al Presidente de la Repblica un informe pblico en el que, sobre la base de los antecedentes que rena, exprese las conclusiones a que llegue segn el recto criterio y conciencia de sus miembros... Conocido su informe y teniendo en cuenta las sugerencias que la Comisin formule, los

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Poderes del Estado podrn adoptar, cada cual en el mbito de su competencia, las medidas que la prudencia aconseje para el logro de la justicia y de la reconciliacin."

Obviamente que la creacin de esta Comisin aparecin como necesaria toda vez que an los tribunales no haban sido capaces de determinar que haba sucedido en los casos graves de violaciones de derechos humanos.

El descubrimiento y denuncia de inhumaciones clandestinas, sumado al conocimiento de violaciones a los Derechos Humanos han causado alarma y repulsa pblica.

Por otra parte, la Comunidad Internacional denunci reiteradamente la poltica de violacin sistemtica de los derechos humanos del rgimen militar.(138). Estos crmenes pueden ser analizados desde la perspectiva de los derechos humanos, desde puntos de vistas morales, jurdicos y polticos (139).

La doctrina de seguridad nacional

La situacin poltica y sus manifestaciones son la expresin de una ideolgia, de una forma de ver la poltica y las relaciones en una sociedad. Al establecerse las bases de la poltica econmica y ms tarde de la nueva institucionalidad, el rgimen caracteriz su propia ideologa dentro de las corrientes individualistas buscando el perfeccionamiento de la sociedad a travs de mecanismos de competencia como son el mercado, el consumismo, el rol subsidiario del Estado, etc. Como contrapartida combate las ideologas socialistas y liberales, penalizando a las primeras y criticando a las segundas, responsabilizndo a ambas de las crsis polticas y econmicas de los ltimos treinta aos.

El general Pinochet expres en reiteradas ocasiones que la nueva institucionalidad se fundamentaba en la defensa de la seguridad nacional, expuesta a graves peligros por los gobiernos "polticos" anteriores sugidos de la Constitucin de 1925, la que permiti la existencia de un rgimen poltico de partidos polticos librados a una competencia demaggica por el poder poltico, descuidando el desarrollo econmico y aceptando la
138 Ver al respecto COMISION CHILENA DE DERECHOS HUMANOS: Balance de la situacin de Chile en el plano internacional, en Derechos Humanos y elecciones presidencial y parlamentarias. Santiago, 1989, paginas 176-197. Ver resoluciones de organizaciones internacionales, en especial las de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos. Tambin se pronunciaron al respecto Amnista Internacional, el Parlamento Europeo, entre otros. Ver Revista de Derechos Humanos, No. 12, diciembre de 1989 (Academia de Humanismo Cristiano). 139

Sobre aproximaciones filosficas al tema de la violencia poltica, existe una amplia bibliografa (Arent, Sorel, Engels, Guevara, Ernesto, etc.) Ver tambin Castillo, Jaime: Sobre violencia y no violencia en el Chile de hoy. En Democracia y Derechos Humanos, Stgo. Ed.Pehuen, 19886. pg. 35 y sgts. en breve enfoque histrico en VENNER, Dominique: Nueve asesinatos claves. Terror y crmenes polticos en el Siglo XX. Atlntida, 1990.

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infiltracin del marxismo en todas las esferas del Estado y de la sociedad, corolario de lo cual fue el aaribo al poder de la Unidad Popular al gobierno, maxima expresin de la debilidad del rgimen democrtico segn el General Pinochet.

Conjuntamente con el discurso poltico que hablaba de los riesgos que sufri el pas hasta 1973, se dispuso la suspencin de los derechos humanos de la poblacin y se crearon organismos de seguridad encargados de velar por el cumplimiento y acatamiento del nuevo orden institucional. Slo en septiembre de 1976, el general Pinochet define lo que el rgimen entenda por Seguridad Nacional, doctrina que no era en absoluto nueva, mucho antes otros regmenes similares la haban expuesto como propia, an ms, la paternidad de la doctrina ni siquiera era latinoamericana por cuanto su origen se remonta, en lo inmediato, a los oficiales del ejrcito colonialista francs que combati las guerras de liberacin de Indochina y Argelia.

7.2. Elementos principales de la Doctrina

Numerosos autores han revelado el origen de esta doctrina (140). Coinciden en sealar a los generales del ejrcito francs como los autores intelectuales de la doctrina, sin embargo los rasgos bsicos de la doctrina son coincidentes con las del nacismo, particularmente en cuanto a la necesidad del Estado de combaten a cualquier precio a sus enemigos. Son los aparatos ideolgicos de los Estados Unidos los que crean la teora de la guerra revolucionaria, doctrina que las escuelas militares han transmitido a los ejrcitos de los pases que mantienen pactos militares con los Estados Unidos. La doctrina nace al fragor de la guerra fra, basada en el postulado de la bipolaridad: el mundo est dividido en dos partidos antagnicos e irreconciliables; el occidente y el comunismo. Esta forma de mirar las relaciones internacionales y la poltica se encuentra superada. En efecto. los Estados Unidos y la URSS practican la distensin internacional y el mundo ha visto surgir mltiples polos de poder, al punto que puede decirse que se ha pasado de un mundo bipolar a uno multipolar, tanto en el plano militar, como en el poltico y econmico. Los conflictos tienen hoy da un carcter diferente: existe un creciente antagonismo Norte-Sur, entre pases pobres y ricos. En tanto que el socialismo autoritario se bate en retirada por todas partes.

Esta doctrina es un modelo prefabricado que tiene su lgica interna y una gran coherencia, y, dado su origen externo a los pases donde se implanta, escapa en gran medida a la historia nacional; es una forma de desnacionalizacin de la vida social y poltica, de tal modo que los ciudadanos han pasado a ser objetos pasivos de un sistema qwue los sobrepasa, simples medios de fines totalitarios. Esto explica tanto la negacin de los derechos humanos que la doctrina proclama como su debil implantacin nacional.

140 Vicara, op. cit. Comblin, Jos: op. cit y Arriagada, Genaro: op. cit. Ver Lpez Dawson, Carlos: Justicia y Derechos Humanos, op. cit.

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7.3. El concepto de Poltica en la Doctrina

La doctrina de la Seguridad Nacional constituye una simplificacin del hombre y de todos los problemas humanos. Las necesidades de la doctrina son la justificacin de la guerra total y absoluta. La poltica es desvirtuada por la destruccin militar del sistema poltico. La teora y prctica poltica de los Estados basados en la Seguridad Nacional tienen la rigidez propia de la disciplina militar llevada al extremo. La poltica se transforma en guerra.

La Geopoltica proporciona a la Doctrina de Seguridad Nacional su concepto de nacin y de bipolaridad. De este modo la nacin es una sola voluntad, un solo proyecto. Ser, entonces, un poder que imponga su proyecto a los otros. La nacin se expresa a travs del Estado: ambos se identifican y no se diferencian. La nacin es considerada un todo homogneo, dotada de una sola voluntad: todos los conflictos sociales desaparecen y la poltica deja de ser tal para convertirse en un discurso unilateral. La poltica interna se somete a la poltica exterior: la nacin est en guerra con el marxismo sovitico. La bipolaridad define esta guerra: Los regmenes de la D.S.N. estn en Occidente, en la defensa del mundo libre, atacado por la Unin Sovitica. La visin del mundo fundada en la geopoltica es la rivalidad de naciones que son voluntades de potencia y de poder.

Para Pinochet "el mundo actual est en guerra", y Chile est en guerra abierta con la URSS, en una guerra total que se da en todos los dominios de la vida (141). Se trata de una guerra por la supervivencia, por lo mismo absoluta. Pinochet sostuvo en su famoso discurso del 11 de septiembre de 1976, que el "marxismo es una doctrina intrnsecamente perversa, lo que significa que todo lo que de ella brota, por sano que se presente en apariencia, est carcomido por el veneno que corroe su raz. Eso es lo que quiere decir -contina Pinochetque su error sea intrnseco y, por lo mismo, global, en trminos que no cabe con l ningn dilogo o transaccin posible".

Para la D.S.N. el enemigo est embarcado en una guerra revolucionaria en la que se usa el terrorismo para obtener apoyo de la poblacin. Para contrarrestarla se usa, entonces, el contraterrorismo. Para ello se deben definir los enemigos. Primero se elimina a los simpatizantes, con quienes "no cabe dilogo posible". Para ello se usan las tcnicas ms variadas que permitan reunir informacin sobre el "enemigo": arrestos rpidos e interrogatorios. La tortura es la regla del juego, los revolucionarios saben lo que les espera. No hay ninguna diferencia entre subversin, crtica, oposicin poltica, guerrilla, terrorismo, guerra, por cuanto lo que se trata es de relacionar toda manifestacin de disconformidad con la guerra revolucionaria. Pinochet lo dice claramente: "Esta moderna forma de agresin permanente da lugar a una guerra no convencional, en la que la invasin territorial es reemplazada por el intento de controlar el Estado por dentro"... "El comunismo infiltra los
141 El Comandante en Jefe de la Armada, Jorge Aurelio Martnez sostiene una posicin similar refirindose a la estrategia naval de Chile frente a la Unin Sovitica.

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ncleos vitales de las sociedades libres tales como centros universitarios e intelectuales, los medios de comunicacin sucial, los sindicatos laborales, los organismos internacionales,y como incluso hemos visto, los propios sectores eclesisticos".

Se trata, en consecuencia, de una guerra total, generalizada y absoluta, lo que conduce a la fundacin de una nueva institucionalidad cuya direccin y garanta quedan entregadas a los militares, por cuanto, los civiles se mostraron incapaces para impedir la accin del marxismo internacional.

La Seguridad Nacional es la capacidad dada a la nacin por el Estado para imponerse a todas las fuerzas que se le opongan. Para ello es necesario desconocer las garantas constitucionales: todos los medios son legtimos. La seguridad exige intervenciones tanto en casos de sospecha de un peligro como frente a l. De all los estados de sitio permanentes que llegan a constituirse en la "normalidad constitucional".

7.4. Los Derechos Humanos en la Doctrina.

Frente al enemigo y sus aliados, conscientes e inconscientes, o aun ingenuos no cabe debilidad ni concesin alguna y siendo todos los medios vlidos para preservar la nacin del peligro que la cierne, es necesario suspender las garantas constitucionales por tan largo perodo que el Estado de Seguridad Nacional pasa a caracterizarse por la negacin de los Derechos Humanos.

Los derechos de los enemigos deben ser negados para siempre, para ellos no existe el receso poltico; por el solo hecho de organizarse en torno a su ideologa cometen delito (D.L. 77). Para las dems ideologas slo les queda un espacio poltico en cuanto sean compatibles con la D.S.N. Sin embargo, el receso poltico y la guerra sicolgica que se libra para imponer la ideologa de la S. N. equivalen a desconocer permanentemente las dems doctrinas y corrientes polticas.

El concepto de enemigo interior conlleva tambin a negar el derecho a participar en el gobierno y en el derecho a la igualdad ante la ley, incluso el derecho a la vida, como dan testimonio los miles de desaparecidos en los regmenes que se reclaman de la D.S.N. Para los sostenedores de esta Doctrina existe el delito del marxismo, y quienes estn involucrados en l pueden ser autores, cmplices o encubridores. Para justificar la expulsin del pas de Jaime Castillo, Orlando Cantuarias, Alberto Jerez, y Carlos Briones, cuatro abogados contrarios al gobierno y de filiacin poltica centrista no marxista el Ministro del Interior del rgimen anterior expres que stos eran cmplices y encubridores del delito de marxismo. En trminos diferentes, pero con el mismo fundamento, el gobierno militar detiene sin orden de tribunal alguno a los oponentes, los hace torturar, los relega o expulsa del pas, les impide el derecho a defenderse y a expresar su opinin. Llegando an ms lejos, la D.S.N. sirve

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para justificar las muertes en enfrentamientos o los asesinatos polticos. La situacin desmedrada de los derechos humanos en Chile no era slo la consecuencia de la brutalidad, o como creyera un poltico alemn, o el propio diario El Mercurio, de Santiago, de excesos de los militares, sino de la aplicacin de la estrategia de la guerra a la poltica, es decir, de la Doctrina de Seguridad Nacional. De esta manera, esta doctrina es incompatible con la Justicia tal como la entiende el derecho internacional.

7.5. La institucionalidad de la Doctrina de la Seguridad Nacional.

Desde 1980 el rgimen militar chileno intent darle un aspecto de normalidad al nuevo Estado surgido con el golpe militar de 1973 mediante la imposicin de una nueva Constitucin Poltica. Conjuntamente se proclamaron las llamadas Siete Modernizaciones que abarcan todas las estructuras del Estado cuyo objetivo es adecuarlas a los conceptos ideolgicos de la Seguridad Nacional, lo que trae como consecuencia la militarizacin de la sociedad, la destruccin de la comunicacin poltica, la sobreexplotacin del trabajador y la concentracin rpida del capital.

La nueva institucionalidad se caracteriz por la pretensin de mantener alejado al pueblo del manejo y del control del Estado, por la negativa de permitirle ejercer sus derechos soberanos y por el desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana.

La nueva constitucin estableci un perodo en el cual el Presidente de la Repblica fue revestido de poderes absolutos, pudiendo ejercer a su arbitrio una serie de facultades que afectaban directamente los derechos fundamentales. Tales poderes le fueron conferidos por intermedio del Estado de Sitio institucional, disfrazado bajo la forma de estado de emergencia (art. 39 y sgts., de la Constitucin) y estado de peligro de la paz interior (disposicin 24 citada). Pasado el perodo llamado transitorio, al que el propio Pinochet le desconoci tal carcter, comenz a regir el texto permanente dela Constitucin que, no restableci plenamente los derechos civiles y polticos de la poblacin.

Las numerosas restricciones a los derechos fundamentales que establece el ordenamiento jurdico impuesto por el rgimen militar, lleva a concluir que el tipo de rgimen autocrtico a que se someti a Chile, tuvo por objetivo establecer una forma de vida y convivencia, un modo de produccin y de organizacin econmica y una organizacin estatal comopatible con la llamada Doctrina dela Seguridad Nacional. Es decir, una nueva forma de Estado, el establecimiento de un nuevo rgimen poltico que se caracteriza por el desconocimiento institucional de los derechos humanos y por la preeminencia de las Fuerzas Armadas, supuestos garantes de la institucionalidad.

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8.

El terrorismo de Estado.

El marco institucional e ideolgico que acabamos de analizar es una de las caras del rgimen militar, es la cara formal. Ahora bien, el sistema estaba compuesto de otra faceta, de una cara oculta que se manifestaba en las violaciones de hecho en los derechos humanos y que la propia legalidad vigente penaliza. Se trata de la tortura, de los malos tratos, del secuestro de personas, del desaparecimiento de detenidos polticos, del homicidio, de los allanamientos masivos a poblaciones indefensas, principalmente. Podemos inclur tambin los amedrentamientos, las amenazas, los asaltos, las violaciones o atentados sexuales, los daos a la propiedad, etc.

Los informes de la Comisin Chilena de Derechos Humanos y los del Relator Especial para investigar la situacin de derechos humanos en Chile, muestran la gran cantidad de violaciones de derechos humanos ocurridos durante el gobierno del General Augusto Pinochet. La cantidad y variedad de tales violaciones configuran una nueva forma de Estado, la cual es consustancial con la negacin sistemtica y normada de los derechos fundamentales.

Sumados a tales violaciones se encuentran las situaciones de miseria y explotacin, y en general todas aquellas medida y actos gubernamentales que desconocen y violan los derechos sociales, econmicos y culturales de los habitantes de este pas.

En este contexto la persecucin de estos aos ha llenado de muerte los hogares de muchos, mientras otros han sufrido el desaparecimiento, el secuestro o la tortura de sus hijos, padres y hermanos. La injusticia expresada en la incapacidad del Poder Judicial para rendir justicia y en el uso discriminado de medidas administrativas, conllevan a un destino de violencia. Smese a lo expresado el enriquecimiento vil de minoras beneficiadas por el ambiente de sobreexplotacin, miedo y represin a que fue sometido el pas.

Este era el orden y el progreso, un orden de violencia estatal. A la luz del Derecho Internacional, Chile fue sometido a un rgimen de terrorismo de Estado, pues ste realiz las actividades y actos a que alude el artculo 5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. (142)

8.1. Derechos Humanos violados

142 Ver al respecto Domnguez, Andrs: Terrorismo y Derechos Humanos. Santiago. Comisin Chilena de Derechos Humanos, junio 1990, 22 p.

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Durante 16 aos, desde el cruento golpe de estado de 1973, el pas vivi bajo el imperio de un rgimen autoritario siendo una constante la persecucin poltica y las sistemticas y masivas violaciones a los derechos humanos y libertades fundamentales.

El terrorismo de Estado instaurado inicialmente y sus secuelas posteriores, se manifest en cientos de miles de vctimas que incluyen casos de asesinatos, ejecuciones, detenidos desaparecidos, torturas, exilio, detenciones y allanamientos arbitrarios, relegaciones, prisiones injustas, exoneraciones y el empobrecimiento de los sectores sociales medios y ms humildes.

La monstruosidad de los crimenes cometidos ha quedado de manifiesto con el hallazgo de decenas de fosas clandestinas conteniendo a personas asesinadas por agentes del Estado. Este hecho motiv una condena y una definicin de tales crimenes por parte de la comunidad. De esta manera se ha dicho que "El reciente hallazgo de osamentas humanas en una fosa comn en Pisagua y la posterior confirmacin de la identidad de algunos de los cuerpos y la naturaleza del hallazgo, demuestran una vez ms la gravedad de las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el gobierno militar", sostuvo el coordinador regional del Servicio de Paz y Justicia, (SERPAJ) Juan Luis Leal Soto. (143)

El VII Congreso Nacional de Abogados, organizado por el Colegio de Abogados en 1986, declar al respecto que "las violaciones a los derechos humanos constituyen graves crmenes tipificados en la ley interna y en la internacional, de modo que sus autores materiales e intelectuales, instigadores y los que pudieron evitar su comisin y no lo hicieron, deben responder criminalmente por estos hechos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, polticas y administrativas a que haya lugar".(144)

La Comisin Chilena de Derechos Humanos ha sealado al respecto: "Las personas ejecutadas en Pisagua, como tambin los asesinados planificadamente en otras partes, los detenidos desaparecidos y los torturados en forma selectiva, masiva y planificada son vctimas de Crmenes contra la Humanidad en los trminos en que stos han sido definidos internacionalmente, pues se trata de "persecusin que va hasta el exterminio de poblaciones civiles, por sus ideas polticas, en aplicacin de una poltica de Estado deliberada y realizada a travs de medios atroces".

En este contexto, el Estado de Derecho sufri durante este perodo un grave quiebre al pretender imponer y proyectar, con los mtodos descritos, una sociedad basada en valores contrarios a la democracia y a los derechos humanos.

143

Fortn Diario, 17/6/1990. Boletn Informativo, Colegio de Abogados de Chile, N. 3, agosto 1986.

144

523

Con el abuso del poder se transtorn el funcionamiento de instituciones tradicionales que prestigiaron al pas en los mbitos polticos, judiciales, ecnomicos, sociales y culturales, lo que provoc la ms profunda divisin de la sociedad chilena.

Por lo tanto, dos elementos fueron constantes durante el rgimen militar: por una parte la prctica de violaciones a los derechos humanos y la creacin de una institucionalidad que pretendi desconocer la soberana popular, todo ello con el propsito de instaurar un modelo de sociedad que tendr, a su vez, efectos en todos los ambitos de la vida de la habitantes del pas, siendo su expresin ms dramtica las muertes y desaparecidos y la menos evidente, pero ms masiva, la violacin sistemtica de los derechos sociales y econmicos.

Los organismos de derechos humanos han registrado ms de 300.000 denuncias por violaciones de estos derechos durante los 16 aos y medio de la dictadura militar. Las propias estadsticas oficiales, proporcionadas por Carabineros e Investigaciones, muestran que las detenciones en general aumentaron en esos aos en ms del 100% con relacin a epocas de gobierno democrtico. Es as que de 400.000 detenciones anuales en 1972, se pas a 900.000 en 1974. En cada ao estas estadsticas arrojan 50.000 detenciones sin justificacin aparente o no explcita.(ver registros del Instituto Nacional de Estadsticas).

Las estadsticas de la Comisin Chilena de Derechos Humanos indican que durante el perodo 1981-1990 se habran cometido 139.000 violaciones a los derechos humanos, de las cuales 479 corresponden a muertes, 1.600 a homicidios frustrados, 120.000 a detenciones, 1.173 a secuestros, 1742 a torturas, 6.872 a tratos crueles, 6.532 a amedrentamientos. La Comisin slo registra 1.300 muertes ocurridas en el perodo 7383, pero faltan por procesar miles de denuncias de ese perodo.(145)

El martes 11 de septiembre de 1973, en una accin que segn el diario El Mercurio "fue planificada meticulosamente y en el mayor sigilo", una junta militar procedi a derrocar por las armas al gobierno Constitucional encabezado por el Presidente de la Republica, Doctor Salvador Allende Gossens.

El mismo diario, en su primera edicin internacional publicada despus de esos hechos, seal que "las nicas operaciones militares importantes fueron los ataques areos contra el Palacio de la Moneda y la residencia presidencial de Toms Moro" y que salvo brotes aislados en provincias, slo hubo escaramuzas en algunos recintos universitarios, fbricas estatizadas y algunas poblaciones perifricas. Es decir, en Chile no hubo guerra civil, lucha armada guerrillera o sublevacin popular.

145

Fuente: Informes mensuales de la Comisin Chilena de Derechos Humanos.

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Como una cruel irona del destino, el mismo 11 de septiembre de 1973, la Junta Miliar en su Bando N 5, justific el golpe por razones de derechos humanos, sosteniendo que el gobierno democrtico haba quebrantado "los derechos fundamentales de libertad de expresin, libertad de enseanza, derecho a reunin, derecho a huelga, derecho a peticin, derecho de propiedad y derecho en general", "se ha colocado al margen de la Constitucin en mltiples oportunidades", "ha quebrado el mutuo respeto que se deben entre s los Poderes del Estado"; en fin, "que el Poder Ejecutivo se ha extralimitado en sus atribuciones en forma ostensible y deliberada, procurando acumular en sus manos la mayor cantidad de poder poltico y econmico en desmedro de las actividades nacionales vitales y ponindo en grave peligro todos los derechos y libertades del pas".

En virtud de esas argumentaciones, la Junta Miitar resolvi suprimir la vigencia de la Constitucin que supuestamente haba agraviado el gobierno democrtico, suspendi indefinidamente los derechos fundamentales que estaban amenazados, disolvi el Congreso que no era suficientemente escuchado y monopoliz la totalidad del poder. Es decir, el respeto insuficiente de la democracia que ardi junto con el Palacio de La Moneda y que muri al mismo tiempo que el ltimo Presidente Constitucional democrtico de Chile.

La institucionalizacin de la Dictadura transforma, a partir de entonces, la ley en el instrumento destructor del derecho, a los tribunales en la anttesis de la justicia, a la legislacin del terrorismo en un arma del terror; en fin, a la barbarie institucional en el fundamento de la proyeccin de un rgimen en el cual nunca ms la voluntad del pueblo ser el fundamento del poder pblico; la libre determinacin del pueblo, a la vez, ser encadenada al orculo del Poder Poltico Militar, tutor eterno del destino histrico de Chile.

De este modo en la primera etapa se trataba de ganar una guerra que no exista y la muerte arbitraria sirvi para inventarla, vencindose a un enemigo desarmado y preso, mediante el asesinato, la masacre y el exilio masivo.

En una segunda, se dio muerte a la soberana popular para instalar en su reemplazo el poder poltico militar y por ello se busc eliminar a las direcciones polticas con un mtodo que expresa bien ese porpsito: el de la desaparicin del detenido; el pueblo no tiene derecho a estar vivo ni muerto, al pueblo se le desaparece. No existe el pueblo: slo una multitud de individuos aterrados, aislados, solitarios. Al buscar matar la cultura poltica histrica del pueblo de Chile, se persigui toda asociacin y reagrupamiento popular. La prctica que mejor expresa y consigue ese propsito es la tortura, es decir la desintegracin de la unidad vital del ser humano, la desarticulacin de sus funciones esenciales, el despedazamiento de su identidad psicolgica, que lo hace disponible a todo: a confesar lo que no ha hecho, a acusar a quien no conoce, a reconocer el mrito del verdugo.

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De este modo el terror penetra el ltimo rincn de la intimidad y la confidencia; se quiebran vnculos de comunicacin, de solidaridad y afecto; y el pueblo, transformando en masa informe, annima, queda disponible a las maniobras del poder dictatorial y totalitario.

Finalmente, la persecucin de los valores ticos, jurdicos y polticos llegan a su mxima expresin, al institucionalizarse la negacin de la igualdad de origen y de dignidad de las personas, estableciendo la segregacin social y poltica por motivos de conciencia. Al imponerse la ley sobre el derecho y someterse la justicia a la necesidad represora, se crea la sospecha y la presuncin de culpabilidad sobre todo ser humano que se interese por el bien comn y por la democracia. Es un pueblo del cual siempre se sospecha y se teme.

Durante la ocupacin militar de Chile -al inventarse la guerra, ponerse fin al orden constitucional, crear las primeras instancias del poder poltico militar, disolverse el Congreso, condenar la existencia de partidos polticos y disolverse los organismos sindicales, establecer el control militar sobre el conjunto de la administracin poltico administrativa del Estado, intervenir las universidades y la educacin y suprimir los derechos laborales- se abri paso a una poltica econmica y social en la que, junto con expropiar el 25% del ingreso real de los trabajadores, se desat el proceso de contrareforma agraria, se exoner masivamente a profesores y alumnos de las universidades y se elimin de la administracin pblica a 94.000 funcionarios, mientras los libros fueron llevados a las hogueras burocrticamente ejecutadas.

Para ello la muerte se hizo cotidiana. Segn un informe de Amnistia Internacional de septiembre de 1974, los clculos de muertos en masacres podan alcanzar a 15 mil personas.

Los campos de concentracin se extendieron por todo el territorio nacional comprendiendo lugares ad hoc en desiertos, campos, estadios, islas, barcos, cuarteles, etc.

Los Consejos de Guerra improvisados, formales o simplemente especializados por grupos de prisioneros, fueron causando sus estragos, mientras en algunas clebres sentencias se comenzaban a conocer las bases ideolgicas, ms elaboradas del nuevo orden. Los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas eran dueos y seores de la vida, la seguridad e integridad de las personas; pero muy pronto, ya en noviembre de 1973, naci la DINA, que sera oficializada el 18 de junio de 1974, exactamente un da despus que se publica el estatuto de la Junta, por el cual el general Augusto Pinochet Ugarte es transformado en "Jefe Supremo de la Nacin" y, luego, elevado al ttulo de Presidente de la Repblica de Chile.

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Al terminar este periodo, el exilio chileno superaba largamente las 150.000 personas en el mundo entero.

La fase que sigue estar dominada por dos grandes esfuerzos: consolidar el poder personal del general Pinochet y crear las bases del nuevo orden econmico y social.

La DINA extiende su mbito de accion a todo el pas. Incluso sale al exterior para atacar a los dirientes que deben ser eliminadso, segn las polticas ya definidas desde lo ms alto.

Mientras, Pinochet crea el Consejo de Estado, dicta las Actas Cosntitucionales, desarrolla la definicin ideolgica del Estado; va separando su cargo de la Junta, reducindola a un rgano elaborador de las leyes que necesita.

Pero al mismo tiempo, la poltica de schock abre paso a los nuevos grupos econmicos: la cesantia sube de un 7% en diciembre de 1973 a cerca de un 20% en marzo de 1976 y el promedio de permanencia en esa condicin pasa, de 6 meses en diciembre de 1973, a 12,3 meses en junio de 1976.

El ndice real de salarios pierde ya un 35% del nivel alcanzado en 1970 y ello es llamado el "costo social necesario" del proceso.

Las listas de detenidos desaparecidos crecen, todos los meses, las familias buscan un promedio de 200 personas que han sido detenidas ese mes y que las autoridades no reconocen.

Entonces, el general Pinochet declara la guerra a los organismos de derechos humanos. Abogados, asistentes sociales y funcionariosd el Comit de Cooperacin Para la Paz sufren la represin y luego el exilio. Otro tanto pasa con abogados que, por protestar ante la imposibilidad de la defensa, son tambin apresados y expulsados del territorio nacional.

Pese a ello, nacen las primeras agrupaciones de Familias de Vctimas de la Represin y el Cardenal Silva Henrquez reemplaza el Comit de Cooperacin para la Paz por la Vicara de la Solidaridad, mientras los Partidos Polticos son capaces de sobrevivir a costa de los mayores sacrificios.

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Entre los meses de julio y agosto de 1977, el general Pinochet junto con anunciar las etapas de su estrategia de institucionalizacin del rgimen transforma la DINA en CNI, con el propsito de normalizar el orden represivo.

Ello implicar la legalizacin de los procedimientos clandestinos, el funcionamiento normal de la crcel secreta y la incomunicacin por decisin administrativa, el inicio de la prctica de las relegaciones en forma reglamentada, la ampliacin de la competencia de los Tribunales Militares; todo lo cual ser acompaado de un perfeccionamiento de los procedimientos de tortura y la formulacin explcita de una poltica de exilio indefinido, para quienes haban logrado salvar su vida en el asilo o el refugio.

Surge entonces "el milagro econmico chileno", asegurado mediante una nueva legislacin laboral que, como una virtual camisa de fuerza, reducir el sindicalismo a una expresin simblica, atomizar sus organizaciones y dejar a los trabajadores entregados a la voluntad de los grupos econmicos.

Se inician los procesos de privatizacin de la previsin social, la salud y la educacin. Al mismo tiempo, un endeudamiento galopante y descontrolado conducir al pas al record por el cual cada recin nacido ya debe mil dlares al exterior antes de saberlo; ello, en virtud del consumo de bienes prescindibles de los sectores econmicos favorecidos quienes, en slo cinco aos, lograron gastar en ellos 7 mil 500 millones de dlares, mientras la pobreza extrema alcanzaba a ms del 28% de la poblacin.

Bajo la promesa del consumo galopante y las ventajas del endeudamiento masivo, se dise -y se puso en prctica- el que luego sera conocido como el artculo 24 transitorio al dictarse la Constitucin, al tiempo que se expande el ejercicio de la tortura bajo control mdico y las muertes en supuestos enfrentamientos.

La Constitucin Poltica se preparaba aprovechando a la vez las prcticas violatorias de los derechos humanos, el triunfalismo de la economa de mercado socialmente regresivo y el perfeccionamiento de los sistemas de excepcin constitucional.

De este modo se lleg a una Constitucin Poltica que, puesta en vigencia el 11 de marzo de 1981, defini un perodo de dictadura constitucional de 8 aos y un Estado de Seguridad Nacional de modo definitivo.

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Pese a ello el pueblo se puso en pie, protest y recre su organizacin social y poltica; mientras los organismos de derechos humanos acompaaron ese renacer popular, enfrentando cada da a la agresin de los seores de la guerra y la barbarie. Esos hechos adquirieron un significado especial durante 1987, pues ese ao se caracteriz por lo que podra llamarse la "modernizacin de los aparatos represivos del Estado", conforme a las normas permanentes de la Constitucin Poltica de 1980.

Los hechos verificaron esa orientacin, principalmente a travs del desarrollo de las siguientes variables independientes, que explican las violaciones a los derechos humanos, como dependientes.

1. Afianzamiento de la autonoma del Poder Poltico Militar respecto a las instancias de Poder Poltico Civil, en relacin a dos de los tres objetivos de ese poder de las Fuerzas Armadas: la seguridad nacional y el papel de garantes de la institucionalidad.

2. Aumento de la proteccin legal, que otorga impunidad, a las actuaciones de los agentes represivos del poder poltico militar.

3. Integracin, en un solo bloque represivo, de las instancias policiales y de seguridad, por una parte; y de la Justicia Militar, por otra, dando preeminencia a la accin de los primeros sobre los segundos, en una orientacin blica.

4. Articulacin entre las funciones polticas de gobierno en sus diversos niveles nacional, regional y comunal- y las tareas represivas, en torno al proyecto poltico de proyeccin de la dictadura y del rgimen, ms all de 1989-1990, en el plan de accin cvico nacional.

5. Acentuacin del uso de los Medios de Comunicacin Social en campaas de justificacin anticipada de la represin, en el prejuzgamiento condenatorio de personas que seran entregadas a la Justicia Militar y en la saturacin de la opinin pblica respecto a hechos de graves violaciones de derechos humanos.

La realidad presente

Los casi 17 aos de rgimen dictatorial produjeron un profundo cambio en la organizacin y dinmica social de Chile, dando origen a una nueva modalidad de vida colectiva, fundada en un orden de valores, una institucionalidad fundamental y un conjunto de

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formas productivas y de organizacin social que implican una ruptura con la historia del pueblo chileno y su identidad, como asimismo con las calidades de vida que forman parte del mejor acervo comn de la humanidad.

Ello se ha traducido en un Estado cada vez ms excluyente, disociador y discriminatorio, que no reconoce la soberana del pueblo y los derechos fundamentales de sus integrantes como la fuente de legitimacin del orden poltico y social; y tampoco se funda en ellos, en cuanto a las fuerzas esenciales y el cimiento de la capacidad de desarrollo del bienestar comn de los chilenos.

La aplicacin de un patrn econmico, social y poltico que combina el capitalismo salvaje con la dictadura en guerra permanente -orientado en la ideologa de las doctrinas de la Seguridad Nacional y la Economa Social de Mercado- ha hecho reposar la conduccin del Estado, en una organizacin militar del poder poltico en alianza voluntaria o no, con los grandes grupos financieros y econmicos, quienes determinan la marginacin de las grandes mayoras nacionales, a las cuales se intenta siempre transformar, aunque sin xito, en una masa sin expresin ni derechos,al servicio instrumental de esa voluntad totalitaria.

Los cambios polticos, sociales y econmicos han causado profundos estragos en la estructura social de clases, en la organizacin de la produccin y los servicios, en la distribucin de los bienes y recursos comunes, en el medio ambiente y el patrimonio natural del territorio patrimonio natural del territorio patrio; en la capacidad productiva del mundo del trabajo, sembrando la desintegracin social, el excepcismo y el desaliento en grandes sectores de la poblacin, sumidos en una creciente pobreza que contrasta con el acceso de esos grupos minoritarios de poder a niveles de consumo propios a las sociedades ms desarrolladas del orbe.

El contenido de justicia del derecho ha desaparecido y la ley la institucin son slo formas instrumentales de dominacin y explotacin de las personas y de la naturaleza comn, en beneficio de esas minoras.

La solidaridad social ha sido reemplazada por la exaltacin ideolgica y prctica de las mas variadas formas de individualismo y egoismo de pequeos grupos, que se auto otorgan misiones profticas o de creadores de riqueza, desvalorizando el trabajo y los trabajadores, la comunidad y sus organizaciones.

La riqueza creadora del pluralismo ha sido sustituida por la ideologa oficial del Estado, ahogando en su cuna a la libertad; difundiendo un mensaje de intolerancia institucionalizada en mil formas, reforzado en el uso sin lmites de la violencia represiva, la que ha introducido a la barabarie como un ingrediente permanente de la vida cotidiana.

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La seguridad de las personas se ha sometido a los intereses de autoconservacin de los detentadores del poder. Se ha hecho del hambre, la cesanta, la promiscuidad, la enfermedad y la carencia de proteccin social en la vejez, las fuentes estables del temor, la depedencia y la precariedad de la vida de grandes sectoes sociales.

La penalizacin de conductas que comprenden el ejercicio de los derechos humanos ha creado el delito de conciencia, el delito de expresin de ella, el delito de considerarse libres para pedir y exigir el respeto a la dignidad humana en sus mltiples expresiones polticas, sociales, econmicas y culturales.

El resultado de todos esos cambios est a la vista: hambre, miseria y pobreza creciente; crueldad sin lmites en el asesinato, la desaparicin de detenidos, la tortura, el exilio, las privaciones masivas de libertad.

Los pobres superan hoy los 5 millones de chilenos; el dficit habitacional alcanza al milln doscientas mil viviendas; la cesanta se ha hecho estructural y permanente y sube del 18% de los trabajadores; la previsin perdi su contenido solidario y deja a los pensionados con un promedio de ingresos que apenas supera el 60% del ingreso mnimo; la educacin baj sus objetivos para los pobres y los subi para los que pueden pagarla, acabando con las esperanzas de los jvenes de las familias de los trabajadores, otro tanto ha pasado con la salud, reducida a la sobrevivencia para unos y crecida a su nivel de mayor sofisticacin para otros.

Para sojuzgar al pueblo en esos lmites insoportables de desprecio por su condicin de vida se aplic la ms dura poltica de terror de Estado.

En el primer perodo - hasta el comienzo de la aplicacin de la Constitucin Poltica actual, en marzo de 1981- el pas haba conocido no menos de 15 mil asesinados, ms de 2.200 detenidos desaparecidos, 164 mil exiliados, 155 mil presos en ms de 16 campos, 12 lugares secretos y todo un sistema de crceles, desde las prisiones habituals hasta cuarteles militares o policiales. Slo cuando se levante el miedo que aprisiona la voluntad de muchos se podr hacer el balance completo de este perodo.

Luego, cuando la violacin de los derechos humanos se institucionaliz constitucionalmente -el 11 de marzo de 1981- estas agresiones no disminuyeron, sino se transformaron en el hbito normal de la nueva forma de Estado.

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. El archivo y eliminacin de documentos: los documentos de la CNI y de los dems organismos de seguridad

La ley n 18771 publicada en el diario oficial n 33.274 De 17 de enero de 1989 facult a los organismos que all se indican, inclda la CNI, para ocultar documentacin. La ley consta de un solo artculo que modifica el d.F.L. 5.200 Publicado en el diario oficial el 10 de diciembre de 1929.

El d.F.L. Modificado dispona en su artculo 14 que ingresaran anualmente al archivo nacional: "a) los documentos de los departamentos de estado que hayan cumplido 5 aos de antiguedad". El envio de los documentos, establece el mismo artculo, se realizara anualmente en el mes de marzo.

Por su parte, el artculo 18 del mismo d.F.L. Estableca la facultad del conservador del archivo nacional de visitar los archivos de los ministerios y otras reparticiones pblicas, facultad que puede ser delegada en empleados del archivo nacional.

La ley n 18.771 Modifica el d.F.L. Citado, estableciendo en su artculo nico que "la documentacin del ministerio de defensa nacional, de las fuerzas armadas, de orden y seguridad pblica, y de los dems organsmos dependientes de esa secretara de estado o que se relacionen con el supremo gobierno por su intermedio, se archivara y eliminara conforme a los que disponga la reglamentacion ministerial e institucional respectiva".

Dispone, adems, que no ser aplicable al ministerio de defensa nacional, ni a las instituciones u organismos sealados, el artculo 18 de d.F.L. 5.200, Modificado.

Como consecuencia de esta ley, la documentacin de las instituciones sealadas no necesita cumplir con los requisitos de conservacin, ordenacin y publicidad despus de un perodo de tiempo determinado, que se les exige a otras reparticiones pblicas, crendose una situacin de privilegio y excepcionalidad en beneficio de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, especialmente.

Por otra parte, la reglamentacin "ministerial e institucional respectiva" a que hace referencia la ley n 18.771 No ha sido dictada hasta este momento, por lo que el destino de la documentacin deber ser resuelta mediante "resoluciones" que no necesariamente sern del dominio pblico.

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En marzo de 1989, de acuerdo al antiguo d.F.L. 5.200, Deberan haber pasado al archivo nacional, la documentacin emitida entre los meses marzo de 1983 y marzo de 1984, en tanto que toda la documentacin anterior a marzo de 1983 debera encontrarse desde hace un ao en el archivo nacional.

De lo anterior se concluye que la documentacin emitida desde marzo de 1983 queda sujeta a esta nueva norma legal, es decir, se archivar y eliminar conforme a lo que disponga la reglamentacin ministerial e institucional que no se ha dictado an.

Al otorgarse una facultad tan amplia e indefinida, adems de establecer un privilegio, se deja sentado un precedente que puede afectar el derecho a la justicia de muchos chilenos, toda vez que todos los organismos e instituciones responsables de la represin y a quienes se le imputa la comisin de numerosas violaciones de derechos humanos, dependen del ministerio de defensa nacional.

10.3.

La Amnistia

Uno de los principales obstculos que encuentra la posibilidad real de hacer justicia en el futuro el Decreto Ley de Amnista de abril de 1978, mediante el cual sustrae la posibilidad de perseguir la responsabilidad penal respecto de quienes cometieron graves violaicones a los derechos humanos durante el perodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 demarzo de 1978.

Pero como lo demostraremos ms adelante este obstculo es ms aparente que real.

Desde un punto de vista jurdico,el D.L. 2191 no es una ley de amnista sino que su naturaleza propiamente tal es la de una norma de impunidad, ala que pueden acogerse los delincuentes prfigos, o los que no siendo prfugos, gozaron de facto, deinmunidad judicial y administrativa.

El artculo 1 del Decreto Ley 2191 dispone: "Concdese amnista a todas las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores, hayan incurrido en hechos delictuosos,durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11

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de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidos a proceso ocondenados".

Por su parte, el artculo 3 prescribe que no quedarn comprendidos en la amnista, a que se refiere el artculo 1, las personas respecto de las cuales hubiere accin penal vigente en su contra por delitos, que a modo de excepcin all se mencionan.

En estas dos normas bsicas reposa el sistema del D.L. 2191. Su exmen nos permitir demostrar, que ellas son contrarias o ajenas a la naturaleza jurdica de la amnista que regula nuestro derecho y que construyen una figura diferente.

Desde el punto de vista de lo que es una amnista propiamente tal, el artculo 1 contiene una norma aberrante consistente en otorgar amnista a las personas, con independencia o prescindencia del tipo o especie del delito cometido.

El mbito de esta clase de amnista no est circunscrito o delimitado por un determinado tipo penal, previamente sealado,sino por la persona del delincuente que incurre en l, repsetodel cual operarel olvido,cualquiera que sea la enormidad o gravedadde ldelito cometido,inmoralidad u horror que cause su comisin a la sociedad. Slo interesa para este efecto, que el delincuente haya cometido el hecho punible:

a)

dentro de un determinado perodo fijado a posteriori por el legislador, y

b) que al momento de publicare en el Diario Oficial, el delincuente no estuviera actualmente sometido a proceso o condenado.

En este caso, el delito propiamente tal no queda olvidado, sino que subsiste yguarda plena vigencia con todas sus consecuencias penales, dentro del perodo que cubre la amnista. No hay comopudira creerse, una derogacin del catlogo de delitos y de penas, sino que, lo que ocurre, es algo pero, que deja en ridculo al mismo derecho penal, y al principio de igualdad ante la ley. Slo a determinados delincuentes se les reconoce a posteriori un fuero especial de inmunidad judicial o impunidad penal, por el hecho de haber delinquido durante el perodo sealado com "tierra de nadie", y no haber sido aprehendido por la jusitica al momento de publicarse la "ley de amnista" en el Diario Oficial.

Es evidente pues que el artculo 1 concede la amnista no porque le haya quitado la pena al delito, con independencia de la persona imputada, sino porque los delincuentes, a la fecha de promulgarse el D.L. tenan la calidad de prfugos o sin ser prfugos, gozaban "de facto"

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de una irregular inmunidad procesal propia de quien,estando obligado a denunciar la perpetracin de un delito que tiene concimieto,no lo denuncia o no se denuncia si lo cometi l mismo.

De lo expuesto se desprende que existe una clara contradiccin entre la norma de inmunidad que crea el D.L. 2191 en su artculo 1 y los artculos 18 y 93 N 3 del Cdigo Penal, que al tratar de la amnista excriminan el delito de un modo general y obligatorio, con independencia del estado, condicin o calidad del delincuente que incurri en l.

Por otra parte, doctrinariamente el D.L. 2191 se haya igualmente en contradiccin con la posicin unnime de los autores encuanto a la razn que justifica la amnista y su mbito de aplicacin.

La doctrina considera que si por la amnista el legislador abroga las consecuencias penales establecidas anteriormente, interviene en los procesos judiciales y sustrae de los tribunales la decisn del asunto penal y priva al ofendido y a la misma sociedad de su derecho de satisfacer el agravio exigiendo el castigo penal para el culpable, esta ley de amnista necesita de una motivacin o razn suprior de alto inters pblico que compense adecuadamente la derogacin de los fundamentos mismos del Derecho Penal.

As, por ejemplo, para el profesor Eduardo Novoa, la amnista es una medida excepcional que corresponde dictar despus de beligerancia poltica, trastornos institucionales o momentos revolucionarios. Con ello se lpretende solucionar conflictos de alto inters pblico no previstos por leyes ordinarias y cuya aplicacin podra tornarse excesiva o contraria a los sentimientos generales de justicia si se trata de imponerla en tales instantes. "Asimismo agrega- puede considerarse la amnista tambin como una medida de benignidad que tienda a apaciguar los nimos despus de perodos de turbulencia poltica o como dedio extremo para resolver imperfecciones manifiestas de una ley penal de la que resulten penas injustas". (Derecho Penal Chileno. Tomo II. Pg. 43).

Otros autores entregan una nocin semejante a la anterior haciendo siempre hincapie en la nocin de generalidad yu de supresin de efecto de la Pena. Capitant, en su vocabulario jurdico, expresa que esta es una "medida excepcional por la que se suprimen los efectos normales dde la ley penal, prescribiendo el olvido oficial de una o varias categoras de infracciones, y quitando todo carcter delictuoso a los respectivos hechos". Agrega ms adelante que stas se otorgan mediante una disposicin general.

La mayora de los autores conciben, asimismo, la dictacin de la amnista por el Parlamento, reserndole al Ejecutivo el otorgamniento de la Gracia que es una medida diferente.

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Ahora bien, confrontadas la razn que inspira la dictacin del D.L. 2191, contenida en sus considerandos 1 y 2, con la que sostiene la doctrina, ambas parecen ser concordantes, en cuanto a que se habra dictado despus de un trastorno institucional (la "conmocin interna", que justifica la vigencia de una situacin de estado de sitio), y obedecera a fines de alto inters pblico, como los de "permitir la reunificacin de los chilenos", y "fortalecer los vnculos que unen a la nacin chilena dejando atrs sus odiosidades hoy carentes de sentido". Pero se trata de una concordancia aparente, porque en definitiva, su articulado dispositivo es manifiestamente contrario a la razn superior tica invocada.

Segn ya se demostr anteriormente, el artculo 1 del D.L. impugnado est fundado en una razn inmoral, injusta y antijurdica que contrasta y se opone a la motivacin de inters pblico que se protesta en sus considerandos 1 y 2. Esta oposicin fluye con mayor claridad del contrasentido que implica pretextar una motivacin fundada en racones polticas para amnistiar delitos comunes, incluso atentados contra la vida.

Por otra parte, el D.L. 2191 resulta igualmente contrario al derecho y a la ley internacional que ha aprobado el Estado de Chile.

En efecto, el Estado de Chile, como sujeto de Derechos Internaiconal ha suscrito diversos instrumentos jurdicos internacionales en los cuales ha manifestado su voluntad expresa de respetar el derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas. Resalta al respecto la Declaracin Universal de Derechos Humanos y Pactos Complementarios. La impunidad resultante de la aplicacin del D.L. 2191 respecto de violaciones graves a estos derechos fundamntales pone al Estado chileno al margen dela comunidad internacional y violla sus compromisos solemnes.

De todo lo expuesto se debe concluir necersariamente que la denominada ley de amnista dictada por el rgimen democrtico, planteamienot que ya fue recogido por el litmo Congreso Nacional de Abogados celebrado en 1986, que seal en una de sus Conclusiones que la nueva institucionalidad deber proceder "a la revisin de los procesos por violacin a los derechos humanos que hayan sido sobresedos o en los cuales se haya aplicado la llamada ley de amnista, la cual deber ser declarada inexistente o insanablemente nula".

Esta posicin tambin ha sido sustentada por los organismos de derechos humanos, los que han sealado que dicha ley sera nula por cuanto implic una auto pern desde el momento que la autoridad encafgada de promulgarla era responsable de los delitos que amnistiaba, y que por tanto,el verdadero propsito ha sido ocultar a los responsables de los delitos cometidos. El caso de los detenidos desaparecidos es una prueba fehaciente de esta tesis. La aplicacin de la Ley de Amnista de 1978 ha impedido que la verdad de lo sucedido sea conocida y los culpables juzgados y sancionados.

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No queremos dejar de mencionar un argumento de la mayor importancia que fundamente la tesis de la nulidad de la ley de amnista. Una dictadura com la actual es por esencia ilegtima en su origen y en su ejercicio; por lo tanto, la legislacin y las actuaciones punitivas realizadas por ella son tambin ilegtimas, tienen un vicio de existencia que no puede ser desconocido.

Cabe destacar por otra parte, el compromiso asumido por 17 partidos polticos al suscribir una declaracin con la Agrupacin de Familiaresde Detenidos desaparecidos, mediante la cual se comprometen a anular los efectos de la Ley de Amnista en la investigacin de los procesos por los detenidos desaparecidos, "para lo cual se debern buscar los mecanismos jurdicos ms eficaces para lograr dicho objetivo y el compromiso de no promulgar en el futuro leyes de impunidad".

Especial mencin merece la Declaracin y Compromidos Nacional con los Derechos Humanos suscrita el 10 de diciembre de 1987 por 14 partidos polticos, la Asamblea Nacional de la Civilidad y e Movimiento Juvenil por la Democracia y las Elecciones Libres que reuna a 14 juventudes polticas. En dicha Declaracin implcitmente se aboga por la nulidad de la ley de amnista, al sealasr, luego de reconocer "el carcter fundacional de los derechos humanos y la libre determinaicn del pueblo" que "ninguna norma naiconal o acto de autoridad puede desconocerlos, sin caer por ello en la nulidad absoluta de pleno derecho de esas disposiciones o conductas".

Del procedimiento para aplicar una ley de amnista.

La jurisprudencia est dividida entre quienes sostienen que la amnista se aplica inmediatamente despus de establecido el delito comprendido en la ley respectiva, ejemplo el decreto ley 2191 de 1978, y quienes afirman que es preciso determinar previamente la persona de los culpables.

Las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal(CPP) exigen, para la determinacin de las indemnizaciones, saber a quin se amnista. Por lo tanto, si existe alguna tradicin legal en esta materia, en el pas, esta coincide con la jurisprudencia que exige la determinacin previa de los culpables, para aplicar la amnista.

El propio decreto ley 2191 de 1978, exige precisamente la determinacin de autores, cmplices y encubridores para beneficiarlos con la amnista. Esta redaccin del decreto ley es por lo dems congruente con las normas del CPP.

Por otra parte, el estado de Chile, adems de las normas constitucionales invocadas que tienen por objeto garantizar la aplicacin de la ley por igual, tambin establece de manera

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primordial, el derecho a la justicia de todos, en su artculo 19 N 3. A mayor abundamiento, el estado de Chile tiene una serie de compromisos internacionales que lo obligan a respetar el derecho a la justicia y en particular, a juzgar los graves crmenes contra los derechos humanos, los crmenes de lesa humanidad y las graves infracciones al Derecho Humanitario. Los artculos 55 y 56 de la Carta de Naciones Unidas y los Artculos 2 y 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, imponen la obligacin a los estados, de promover el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la efectividad de todos los derechos, tomando las medidas para su realizacin y eficacia.

Los delitos denominados internacionales, no son susceptibles de amnistas ni de prescripcin, debido a la obligacin de juzgarlos, establecida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin de Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad, en las Convenciones sobre la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes, la Convencin para la Represin de Actos de Terrorismo Internacional contra personas protegidas por el derecho internacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y en las Convenciones de Ginebra de 1949.

Por otra parte, el derecho a la justicia que tienen las vctimas y sus descendientes y ascendientes, esta plenamente reconocido en la Constitucin Poltica en el citado artculo 19 n 3, siendo un derecho humano fundamental que no puede ser derogado ni siquiera por voluntad mayoritaria de los ciudadanos, debido a la autolimitacin a la soberana que esta constitucin establece en su artculo 5 inciso 1.

En conclusin, se puede afirmar que la institucin poltica de la amnista, se encuentra reconocida en el ordenamiento jurdico nacional, para ser aplicada solo una vez establecido los autores, cmplices y encubridores del hecho delictivo cometido en el perodo que cubre la amnista, teniendo presente que, en todo caso, los hechos delictivos constitutivos de delitos internacionales o graves crmenes contra los derechos humanos, no pueden beneficiarse de la amnista. No cabe, en consecuencia "interpretar" legislativamente las normas sobre amnista existentes en el ordenamiento jurdico y menos hacerlo en desmedro del derecho a la justicia, sino derechamente modificarlo, hacindolo de acuerdo con las normas constitucionales e internacionales vigentes que rigen la materia y permitiendo la plena aplicacin de las normas que obligan al juzgamiento de los responsables de graves crmenes contra los derechos humanos.

10.4. Conclusiones.

Adems de las normas internacionales convencionales, que obligan al Estado y a sus rganos, de los principios generales del derecho y de las normas de jus cogens, existen en la legislacin chilena normas que permitan a la Corte Suprema ejercer su imperio para

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restablecer el Derecho de las personas afectadas por medidas arbitrarias del Estado, pero como se ver ms adelante ello no sucedi, salvo excepcciones. Slo en algunas materias la falta de independencia objetiva quedaba de manifiesto lo cual trajo como consecuencia la inexistencia de separacin de poderes, principio liberal proclamado en el pas antes del golpe militar.

Una manifiewstacin de la inexistencia de principio sealado fue que el Presidente dela Repblica no era imputable enmcausa criminal y no exista el procedimiento de acusacin constitucinal sobre el miasmo, ni sobre sus minsitros, ni sobre ninguno de los m iembros de la Junta milirtar ni integrantes del Tribunal Constitucional, Consejo de Seguridad , ni Magistrados. Esta situacin no vari significativamente con la aplicazicn de las normas defintivas de la Constitucin de 1980, pues la irresponsabilidad ha sido garantizada respecto a los m iembros de Consejo de Seguridad Nacional y del Tribunal Constitucional, quedando adems la fiscaliozacin poltica del Congreso Nacioonal reducido a un procedimiento simblic o, lilmitado por la prohibicin de fiscalizar los actos orurridos antes del 10 de marzo de 1990.

Adems la justicia civil perdi competencia en beneficio de la jujsticia militar la que vi enormenmter ampliado su jurisdiccin,

6. Los Graves Crmenes contra los Derechos Humanos

En marzo de 1990, el pas ingres a una nueva etapa de su historia, consistente en desplazar del gobierno a una dictadura ideolgica, similar al fascismo y el estalinismo, por su forma brutal de ejercer el poder. El pueblo de Chile efecta este paso de una manera innovadora y diferente a como sucedi en otros regmenes de esta naturaleza, manteniendo presente la demanda de justicia y de no a la impunidad, tal como fue recogida en el programa de gobierno de Patricio Aylwin, el presidente electo.

La Comisin Chilena de derechos Humanos en la propuesta de derechos humanos para el trnsito a la democracia que se entreg al Presidente Patricio Aylwin una vez que asumi, se seala que para alcanzar el objetivo fundacional de los derechos humanos es necesario "Dar cabal cumplimiento a las obligaciones del Estado en materia de justicia frente a las gravsimas violaciones a los derechos humanos producidos en estos 16 aos, en el plano penal, poltico y social.

Para ello se deber tener en cuenta: que el exterminio de dirigentes polticos y sociales, la desaparicin de detenidos, la tortura sistemtica y la deportacin de opositores, corresponden a la categora de crimenes contra la humanidad".

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En lo que respecta a las violaciones a los derechos humanos, la Comunidad Internacional ha estimado que son crmenes contra la humanidad los asesinatos, exterminio, reduccin a esclavitud, deportacin, tortura y todo otro acto inhumano contra poblaciones civiles o la persecusin por motivos polticos, raciales o religiosos cuando tales actos sean llevados a cabo para perpetrar un delito contra la paz. El Profesor Eduardo Novoa sostiene en una exposicin publicada por la Comisin Chilena: "que la verdadera tipificacin de los delitos contra la humanidad est en la descripcin misma de los hechos que los constituyen".

La Convencin sobre la imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad establece que los mismos dan lugar a jurisidiccin universal, estos crmenes no pueden ser considerados delitos polticos por lo que no pueden beneficiarse con el asilo y son imprescriptibles.

No someter a juicio a los responsables de tales crmenes importa por parte del Estado el incumplimiento de obligaciones internacionales, con mayor razn cuando ese Estado deja de estar gobernada por quienes han promovido o amparado tales crmenes. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario considerar que el derecho a la justicia se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales, muchos de los cuales son obligatorios para el Estado de Chile, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

En efecto, el Pacto citado se encuentra vigente en Chile desde mayo pasado al ser promulgado por el gobierno militar como ley de la Repblica. Por la tanto, es y ser deber del Estado de Chile hacer justicia respecto de todas las violaciones a los derechos humanos ocurridas en estos aos de dictadura militar y de ninguna manera podran ser beneficiados los criminales con leyes de amnista.

Los partidos que sustentan al actual gobierno democrtico han planteado la necesidad de anular el decreto ley de amnista de 1978 por estimarlo un autoperdn y por constituir una forma de impunidad y proponen dictar una ley de suspensin de la prescripcin por el plazo de un ao despues de recuperada la democracia, con el objeto de que puedan ser entabladas las acciones judiciales contra quienes cometieron tales crmenes.

Sin duda que la nulidad de la amnista plantear algunos problemas jurdicos que debern ser resueltos por la ley respectiva, pero tambien levantar algunas resistencias de parte de quienes se beneficiaron, entre ellos actuales miembros de las Fuerzas Armadas. No cabe duda que la mejor demostracin de la ninguna ingerencia de las instituciones armadas en la violacin sistemtica de los derechos humanos, es precisamente el juzgamiento de quienes fueron los verdaderos responsables de tales crmenes. Por lo tanto, la nulidad del

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decreto ley de amnista es un deber moral de toda la sociedad y el Estado y la mejor demostracin que es innecesario un juzgamiento de las instituciones.(146)

Quienes violaron los derechos humanos, asesinando o torturando prisioneros sern de todas maneras beneficiados con un debido proceso, ya que que de otra manera no podrn actuar los tribunales en democracia.

Algunos personeros del rgimen militar, como el propio General Pinochet y el General Fernando Matthei han sostenido en diversas oportunidades, entre otras cosas, que la anulacin de la Ley de Amnista y el establecimiento de una prescripcin especial en los casos de violaciones a los derechos humanos propuesta por la Concertacin de Partidos por la Democracia, constituiran un atentado para las Fuerzas Armadas, la manifestacin de un nimo revanchista, inaceptables para estas instituciones y de graves e impredecibles consecuencias, que el seor Mathei no precisa, y que Pinochet anuncia amenazando poner fin al Estado de Derecho. fueron cometidos al margen de ellas, al menos en su mayora.

2. Conviene recordar que el respeto de los derechos humanos constituye un requisito esencial para el restablecimiento de la sociedad democrtica.

Los derechos humanos y el derecho a la justicia, entre ellos, constituyen un imperativo para el Estado de Derecho y la base sobre la cual se construye una sociedad verdaderamente democrtica y fundada en los derechos humanos. As lo sostiene la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su tercer considerando al sealar que los derechos humanos sean protegidos por el Estado de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.

La Constitucin Poltica, por su parte, en el art. 5 del Captulo I "Bases de la Inconstitucionalidad", ha recogido este principio en el sentido de establecer como lmite al ejercicio de la soberana "el respeto a los derechos esenciales de la persona humana".

La necesidad de restablecer el pleno goce de todos los derechos humanos, tal como lo han manifestado los Partidos de oposicin, slo viene a refrendar la validez de las normas internacionales y a devolver a Chile un lugar en la comunidad internacional de naciones. El futuro gobierno democrtico no podr optar entre el respeto de los derechos humanos y su violacin. Muy por el contrario, estar frente al compromiso del Estado de Chile de restablecer estos derechos, el derecho a la justicia entre ellos, y devolverlos a su titular - el

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Ver ms adelante seccin 9.2. La amnista.

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pueblo- para su ejercicio, segn se desprende del artculo 5 reformado de la Constitucin Poltica de 1980 y segn su propio compromiso de gobierno.

En estos momentos en que el pas se apresta reconstrur la democracia, es ms urgente que nunca delimitar las responsabilidades penales que les cabe a quienes violaron los derechos humanos,hayan sido o no integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y distinguirlos de ese modo, de las instituciones armadas.

No parece conveniente para ese futuro ni para el de las Fuerzas Armadas como instituciones permanentes y profesionales, el que se mantenga una ley de amnista que las hace aparecer ante la comunidad como coresponsables y partcipes de graves e injustificables delitos contra un pueblo indefenso.

La reconciliacin a la que aspiran civiles y uniformados, requiere de una manifestacin palpable de las instituciones armadas, como podra serlo el juzgamiento efectivo de los funcionarios civiles o uniformados responsables de violaciones a los derechos humanos.

Existe consenso en nuestro pas para que estos casos sean conocidos por los tribunales ordinarios de justicia, conforme a las reglas del debido proceso y con pleno respeto de las garantas procesales. No existe, ni se ha manifestado por tanto, el sealado "nimo de revancha", ni el deseo de continuar con las violaciones a los derechos humanos, transformando a las antiguas vctimas de estas violaciones en victimarios de sus victimarios.

La real reconciliacin de los chilenos, slo posible en la verdad y en la justicia, es la inspiracin y el objetivo de cualquier iniciativa tendiente a asegurar el reconocimiento de los derechos esenciales de la persona humana en nuestro pas.

El Estado de Chile se ha comprometido a respetar el derecho a la justicia y por lo tanto a impedir la impunidad de los responsables de las violaciones a los derechos humanos, sobre lo cual existe amplio consenso.

Para restablecer la convivencia y el imperio de la justicia, tambin es necesario que los crmenes cometidos contra miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden, a que alude el General Fernando Mathei, sean investigados y sancionados por los Tribunales y no quede sobre ellos un manto de impunidad, considerando que tambien en esta materia rigen normas internacionales que debieron haber sido respetadas en el supuesto de estado de beligerancia o de conflicto interno.

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El gobierno democrtico hereder el Decreto Ley 2.191 de 1978, denominado de Amnista, que impide o que ms bien, gracias a la Corte Suprema de Justicia, se ha constituido en un obstaculo para el ejercicio del derecho a la justicia, particularmente respecto de delitos que el derecho internacional considera Crimenes contra la Humanidad.

El Programa de gobierno de la Concertacin de Partidos por la Democracia, se compromete a derogar o declarar la nulidad de dicho decreto de amnista. El cumplimiento de tal compromiso se enfrenta a obstculos dentro del propio equipo del Presidente Aylwin, debido a disparidad de opiniones sobre las consecuencias jurdicas que tendra la derogacin o la nulidad.

Por otra parte, en el Senado no habra mayora para aprobar una modificacin del citado decreto ley que importara una expropiacin del derecho adquirido por quienes podran beneficiarse o que atentara contra la Cosa Juzgada.

El Derecho Internacional a la Justicia sigue siendo un deber del Estado y de cada uno de sus organos, siendo adems un derecho exigible por cualquier habitante de la Repblica en virtud de la vigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este deber tambien obliga a los parlamentarios, sin perjuicio de los principios que puedan sostener.

Parece posible convencer a los sectores polticos diversos sobre la necesidad de impedir tanto la impunidad como el incumplimiento del Estado de sus obligaciones internacionales. Esta cuestin adquiere especial realce cuando se trata de Crmenes de lesa Humanidad, sin que por tanto se afecten derecho adquiridos, el imperio del Poder Judicial o la Cosa Juzgada.

Para lograr tales propsitos de justicia, parece adecuado dictar una ley aclaratoria, en la que se establezca que el citado Decreto Ley de Amnista no se aplicar a delitos denominados de lesa humanidad o contra la paz, as como tampoco a los delitos de detencin seguida de desaparicin forzada.

Finalmente, es necesario recordar que, sin perjuicio del derecho de opinin de cada uno, la soberana popular -limitada en su ejercicio por los derechos esenciales de la personaes un derecho de todo el pueblo y a su voluntad, traducida en ley deben someterse todas las personas y todos los rganos del Estado, teniendo como nico lmite el respeto de los derechos humanos.

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9.5. La cuestion de la impunidad de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos

La impunidad de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos equivale a dejar intactas las estructuras y a consentir las conductas que hicieron posible tales crmenes y a eludir un aresponnsabilidad elemental frente al futuro: la de salvaguardar los valores bsicos de la convivencia civilizada.

El derecho inernacional est elaborando normas para impedir que queden impunes ciertos graves delitos, declarando que son imprescriptibles, que sus autores estn sujetos a extradicin, estableciendo la jurisdiccin universal, etc.

Este avance incontestable del derecho internacional contrasta con la realidad corriente en muchos paises, donde la impunidad es la regla que se impone a travs de la simple omisin de enjuiciar a los responsables o por medio de artificios ms o menos jurdicos en forma de leyes o decretos que consagran la eximente de responsabilidad fundada en el deber de obediencia (Argentina), el "cese ded la pretenssssin punitiva del Estado" (Uruguay), la amnistia (Brasil y Chile), el indulto (Argentina), etc.

Los mecanismos de la impunidad

Los organismos de seguridad del Estado han aplicado mtodos represivos ilegales, como la detencin y tortura de personas para preparar asesinatos.

El ocultamiento de la identidad de los victimarios frente a la vctima, sus familiares o testigos, funciona tambin como mecanismo de impunidad.

La participacin de miembros de diferentes organismos de seguridad en los operativos, la utilizacin, en forma ilegal, de persona civil al servicio de los organismos de seguridad, dificultan las investigaciones penal o disciplinaria.

La prctica de no registrar los operativos que dan lugar a capturas o de no registrar el ingreso de personas capturadas a instalaciones militares, policiales o a crceles, facilitan la desaparicin de eprsonas; la destruccin de las pruebas o su alteracin por parte de autoridades que realizan las primeras diligencias, lleva al mismo resultado.

El Fuero Militar y la Impunidad

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La prctica de las jurisdicciones castrenses ha demostrado que ella contribuye fuertemente a impedir el castigo de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, ya sea porque los militares han sido jueces y parte, ya porque los tribunaels castrenses archivaron los casos luego de una indagacin preliminar sumaria o, al contrario, dilataron indefinidamente el proceso, ya porque pronunciaron sobreseimientos o absoluciones a pesar de existir abundantes pruebas de cargo, ya porque legitimaron y justificaron las violaciones a los derechos humanos.

El fuero militar puede ser tambin un obstculo a las investigaciones de la justicia penal ordinaria, cuando stas continen elementos probatorios en contra de miembros de las Fuerzas Armadas.

La ideologa dictatorial ante el derecho internacional

En un informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas se hizo un examen detallado de la responsabilidad del Gobierno de Chile con arreglo al derecho internacional con respecto a la desaparicin de detenidos en el pas. (147) En l se examinaron los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados y la decisin de la Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la Barcelona Traction Company y se seal que un gobierno como el de Chile era inernacionalmente responsable cuando el fenmeno de las personas desaparecidas equivala a una verdadera situacin de violaciones masivas de los derechos humanos, y que era igualmente responsable de la violacin de ciertos derechos humanos reconocidos internacionalmente que los actos conducentes la desaparicin de personas representaban cuando esos actos eran imputables al Estado (148). Las obligacones de Chile son para con toda la comunidad internacional, y esto aparte de sus obligaciones para con otros Estados o con las organizaciones internacionales por razn de la nacionalidad o de la condicin de funcionario internacional de la vctima (149). La desaparicin de personas afect concretamente a los siguientes derechos humanos: el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y el derecho ano sre objeto de ingerencias en la vida privada o de la familia (150). La responsabilidad internacional del gobierno chileno en relaicn con los derechos humanos en general y con determinados derechos humanos en particular se deriva de muchos instrumentos internacionales, entre ellos la Carta de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los Convenios de Ginebra de 1949 (151).
147

A/34/583/Add. 1, prrs. 165 a 177. Ibid., prrs. 165 a 170. IBID., prrs. 168 y 169. IBID. , prrs. 171. IBID. , Prrs. 173 y 174.

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Para determinar la responsabilidaddel Gobierno Militar de entonces con respecto a la situacin de las personas desaparecidas, en el informe presentado a la Asamblea General se tuvieron en cuenta los cinco elementos siguientes (152)

a) La informacin conternida en el informe del Experto y la procedente del Grupo de Trabajo ad hoc sobre Chile, la Vicara de la Solidaridad y el Comit Internacional de la Cruz Ruja muestran que por lo menos en 600 casos de personas desaparecidas no hay duda alguna de que esas personas fueron detenidas por autoridades estatales y de que su suerte sigue sin aclarar.

b) El derecho internacional exige que las restricciones a la libertad y a la seguridad personales deben estar establecidas por la ley y ser previsibles y accesibles. Si no son previsibles ni accesibles, las restricciones de la libertad personal son ilegales. Las facultades otorgadas secretamente a la DINA para arrestar y detener a una persona no se pueden considerar "legales" con arreglo al derecho internacional porque las restricciones a la libertad personal autorizadas por ese procedimiento no eran objetivas, , previsibles ni accfesibles. La informacin sobre las actividades de la DINA y sobre la forma en que sta tomaba sus decisiones demuestra que en la prctica el arresto y la detencin de una persona por la DINA no se ajustaban a ninguna norma objetiva, eran impervisibles e inaccesibles y constituan, por lo tanto, restricciones inadmisibles a la libertad personal.

c) Los recursos disponibles utilizados por los familiares de las personas desaparecidas resultaron en casi todos los casos ineficaces tanto a los efectos de la liberacin del detenido como de la investigacin criminal de las desapariciones.

d) El gobierno militar toler la presunta conducta de los rganos oficiales responsables de la desaparicin de personas y no tom ninguna medida para reforzar el sistema de proteccin judicial de los derechos del detenido incluso aunque conoc a la ineficacia absoluta del recurso de amparo y de la investigacin judicial de las desapariciones. El Estado no tom medida alguna para determinar las responsabilidades con respecto a la desaparicin de estas personas en el marco de su estructura nacional; por el contrario, por medio del decreto de amnista el Gobierno exoner de responsabilidad a las personas y autoridades culpables en el marco del sistema nacional.

e) El Gobierno de Chile no ha estado dispuesto a cooperar plenamente con las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales en el proceso de aclarar la suerte de las personas desaparecidas.

152

IBID. , Prr. 175.

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Las secuelas ms graves de una antijuridicidad.

El gobierno militar se comprometi a respetar los derechos humanos al acusar el gobierno de Allende de no hacerlo. Pero el remedio no fue tal, sino un proyecto de refundacin social y una poltica de exterminio, para destruir a los actores sociales y polticos que pudieran oponerse. La justicia respecto de estas vctimas est pendiente, y someter a las vctimas al altar del sacrificio de una supuesta estabilidad poltica, sera violarles nuevamente sus derechos fundamentales. Ese sacrificio, de hacerse, estara al margen del derecho y constituira, adems, un apartamiento del estado de Chile de las normas internacionales sobre derechos humanos, es decir de aquellos derechos inherentes a la naturaleza humana y sin los cuales no es posible vivir como personas en sociedad, y constituira una nueva dificultad para lograr el encuentro entre diferentes sectores sociales y polticos de la sociedad.

La reconciliacin nacional, sigue constituyendo una aspiracin ampliamente compartida por la mayora de los actores sociales y polticos, lo que ha motivado diversas iniciativas, incluyendo algunas que pretenden reinterpretar un decreto ley de amnista o dictar nuevas normas generales sobre amnista. Lamentablemente, algunas de estas iniciativas han surgido como resultado de una aparente presin militar y conllevan, ms all de la buena voluntad por solucionar las heridas del pasado, a la impunidad de graves crmenes cometidos, de manera tal, que no parece posible lograr la reconciliacin, toda vez que la verdad y la justicia le sera negada a la sociedad y a los ms directamente afectados.

Los derechos humanos surgen, precisamente, para hacer exigible al gobierno los derechos de los gobernados, de otra manera, la particularidad se pierde en el conjunto de normas de derecho. Tal vez, se podra argumentar que la seguridad de todos no es afectada, porque slo a ciertas personas el estado les niega sus derechos. Desde luego, cuando el estado viola o desconoce el derecho de una persona, los derechos de todos estn en peligro, toda vez, que cuando se capacita para tal evento, cualquiera puede ser vctima y con mayor razn si ese poder no tiene contrapeso, como sucede en un rgimen dictatorial o autoritario.

En un rgimen dictatorial o totalitario se violan, no slo los derechos de unos pocos, sino de toda la comunidad gobernada al negarse y suspenderse de manera genrica los derechos de todos, tratndose en consecuencia, de un atentado global a los derechos fundamentales, expresados, sin lugar a duda, en el desconocimiento de los derechos civiles y polticos. Pero la violacin de estos derechos, ocurre en pases con diferentes tipos de regmenes de gobierno, y an en los ms democrticos se denuncian atropellos del estado, cometidos o por actos de agentes o por razones estructurales, que van desde las desigualdades sociales, hasta la existencia de leyes difciles de modificar.

Desde un punto de vista positivo, la Carta Fundamental, en materia de derechos humanos, est constituida por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, por los

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Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y por convenciones especializadas (ejemplo: sobre Derechos de la Mujer, Derechos del Nio, Contra la Tortura, Desapariciones Forzosas, etc.).

La obligacin del estado, es proteger estos derechos y crear las condiciones para que los mismos, se puedan ejercer plena, fraternal y solidariamente. Por esto, se sostiene que una violacin de derechos humanos consiste, en el rompimiento de las relaciones fraternales, en virtud de conductas del estado que hacen ultraje a la razn y a la conciencia, destruyendo la libertad e igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos.

Los derechos humanos, forman entre s, una unidad interdependiente, inseparable e indivisible. Esta unidad, que existe entre los derechos humanos, es de tal naturaleza que la violacin de uno de ellos, implica o lleva consigo la violacin de los otros. Ello se debe, al hecho de que, al ser estos derechos inherentes a la naturaleza humana, cuando uno de ellos es pasado a llevar, es el hombre en su totalidad el que es afectado. La distincin terica o prctica que se hace de distintos derechos humanos, no tiene relacin con el respeto de ellos, sino con la materia o caracterstica especial de la persona que es protegida.

Desde que comenz el proceso de recuperacin del ejercicio de la soberana popular en 1989, la reconciliacin poltica se hizo prctica y real, pudiendo los adversarios polticos plantear sus proyectos al pas. Lo que falta, para una reconciliacin social amplia, es precisamente, el pleno respeto de los derechos humanos. Los procesos por graves crmenes deben continuar, en particular, respecto de homicidios y desapariciones, tratos crueles e inhumanos que han dejado secuelas, como las contadas en esta libro. Hay muchos delitos menores, como el arresto ilegal, el mal trato simple, el allanamiento ilegal, el robo o apropiacin indebida de especies, la injuria, los procesamientos ilegales, los cuasidelitos, etc., que de hecho no estn siendo denunciados judicialmente y que, por lo tanto, demuestran de parte de las vctimas, voluntad de perdn, la que se contrapone al silencio e incluso a la justificacin de los abusos de parte de quienes los cometieron o de quienes los callaron. Falta la justicia y el arrepentimiento.

Una adecuada justicia, requiere tener presente el deber del estado, de proteger los derechos de sus propias vctimas, en particular, de aquellos actos graves que la doctrina jurdica y el derecho internacional como los graves crmenes contra los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad e infracciones graves al derecho humanitario. Todo parece aconsejar, en consecuencia, dar una solucin definitiva al problema pendiente de derechos humanos, que impida expresamente la impunidad de los graves crmenes contra estos derechos y que permita, a quienes entreguen antecedentes sobre los paraderos de las vctimas ejecutadas o desaparecidas, gozar de una atenuante especial en el evento que deseen entregar los antecedentes a los jueces. Una atenuante de esta naturaleza, no impedir que la justicia se haga efectiva, sino que facilitar encontrar los cuerpos de las vctimas y deslindar responsabilidades. Los procesos judiciales, no pueden sino que continuar, toda vez, que es la nica manera de impedir que

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se cometan injusticias, tanto con las vctimas como con los dems funcionarios civiles y militares, que formaron parte de los organismos de informacin, inteligencia, orden y seguridad, y que no tuvieron conductas delictuales.

No se puede mirar al futuro, si falta el hermano y, si quienes se lo llevaron al amparo del estado, lo mataron o lo hicieron desaparecer, adems lo justifican. La injusticia consistira precisamente, en dar vuelta la pgina judicial, sin que importe el dolor de esas vctimas. Una sociedad sin principios, es inaceptable y requiere ser transformada. Nada hace suponer, que ese sea el caso de Chile hoy, a pesar de las bravatas o amenazas.

En el Derecho Internacional de la post-guerra, existen procedimientos y mecanismos jurdicos suficientes para proclamar y proteger los derechos fundamentales de los seres humanos. Pero, estos derechos, siguen siendo violados por los gobiernos nacionales o sus agentes, sea de una manera directa, como la aplicacin de polticas criminales del estado, sea porque el ordenamiento jurdico permite tales violaciones o no garantiza adecuadamente los derechos humanos o, como sucede con frecuencia en el derecho, aparecen nuevas situaciones no contempladas debidamente por el derecho interno o internacion153a)(154)

Por otra parte, es necesario tener presente, que el tema de los derechos humanos no se agota con la falta de justicia respecto de las violaciones graves ocurridas bajo el rgimen militar, sino que por el contrario, existe una basta herencia autoritaria que afectan a los derechos civiles y polticos. El pleno ejercicio de los derechos humanos se lograr en el pas, cuando, junto con la justicia que falta y un acto de reconocimiento de los errores o abusos por parte de las autoridades del gobierno militar, se restablezcan los derechos civiles y polticos que el actual ordenamiento jurdico menoscaba. Es el caso de la legislacin electoral, que no permite una autntica representacin de la soberana popular, de la institucin de los senadores designados que tampoco permite el pleno ejercicio de la soberana, de la inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y carabineros, lo que unido a la ley orgnica de la fuerzas armadas y a los privilegios procesales que los altos oficiales de estas ramas, aparecen estas, como un poder autnomo, fuera del control de la soberana popular. Otras correcciones que aparecen evidentes, son devolver a los jueces civiles el pleno imperio, limitar la justicia militar solo para delitos militares cometidos por personal propiamente militar. Finalmente, es necesario que las instituciones del estado sean coherentes con el rgimen democrtico, por lo tanto, adecuar al Tribunal Constitucional y el Consejo de Seguridad Nacional.

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Ver, por ejemplo, Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Cuestin de los derechos humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin. Cuestin de las desapariciones forzadas o involuntarias. Comisin de Derechos Humanos, 46 perodo de sesiones. Tema 10 c) del Programa Provisional. E/CN.4/1990/13. Tambin ver Proyecto de Declaracin sobre la Proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada o involuntaria(E/CN.4/Sub.2/1991/32, pg. 12). 154 Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, 46 perodo de sesiones. Tema 10 a) del Programa. La tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Informe del Relator especial, Sr. Kooijmans, nombrado en cumplimiento de la resolucin 1985/33 de la Comisin de Derechos Humanos. E/CN.4/1986/15.

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El Derecho Internacional Contemporneo, proclama la promocin y la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, al tiempo que contiene, procedimientos y mecanismos jurdicos suficientes para hacer efectiva la defensa de estos derechos. Sin embargo, estos derechos siguen siendo violados por los estados o sus agentes, sea de una manera directa, como la aplicacin de polticas criminales del estado, sea porque el ordenamiento jurdico permite tales violaciones o no garantiza adecuadamente los derechos humanos o, como sucede con frecuencia en el derecho, aparecen nuevas situaciones no contempladas debidamente por el derecho interno o internacional, o porque finalmente, existen estructuras sociales que impiden el desarrollo humano y, por lo mismo, atentan contra los derechos econmicos sociales y culturales de parte importante de la comunidad.

CONCLUSIONES

El orden jurdico bajo la dictadura slo se explica por la aparicin del terrorismo de Estado, ambos son complemtarios en un sistema de negacin institucional y fctica de llos derechos humanos. Quienes cometieron los crmenes durante la dictadura militar lo hicieron dentro de estructuras sometidas a la disciplina militar, por lo tanto jerarquizadas, no hubo por cierto libertad de accin como para sostener que fueron excesos de algunos. Se trataba de acciones planificadas por el mando militar con el resultado de ms de 4000 muertos y alrededor de 1.100 desaparecidos.

La historia de la masacre cometida por la dictadura militar ha sido escrita e investigada y escrita tanto por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin como por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Debido al mandato que ambas instituciones tuvieron las investigaciones realizadas se limitaron a los desaparecidos y muertos, quedando al margen las vctimas de otras violaciones graves de derechos humanos, como los torturados, exilados, perseguidos y desde luego las graves violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales en que incurri la dictadura.

Parte de esta historia ha sido ampliamente analizada por numerosos investigadores, periodistas y acadmicos y por las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, como la propia Comisin Chilena de Derechos Humanos que tiene un nmero importante de publicaciones que dan cuenta de la situacin en la que se desarrollan las historias que se cuentan en esta obra.(155)

Hasta hoy no ha sido posible precisar cuntas fueron las personas muertas y desaparecidas en los primeros meses. De acuerdo al Informe de la Comisin Nacional de
155 Los antecedentes histricos contenidos en este captulo corresponden parcialmente a una investigacin realizada por un equipo de investigadores que integr el autor de este trabajo, dirigido por el cientista social, integrante del Consejo de la Comisin Chilena de Derechos Humanos Andrs Domnguez Vial y que dio origen a un manuscrito denominado "Diez Aos", 1989, no publicado). Tambin se ha utilizado una amplia bibliografa existente, consignada en su caso y las fuentes primarias tambin sealadas en el texto.

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Verdad y Reconciliacin, del 11 de septiembre a diciembre de 1973 hubo 1.261 vctimas. Es decir, ms de la mitad del total de vctimas que pudo establecer como tales la misma Comisin hasta marzo de 1990.

E1 proceso de institucionalizacin de negacin de los derechos humanos comienza el mismo 11 de septiembre de 1973, siendo la promulgacin de la Constituci6n Poltica de 1980 una expresin m6e elaborada de la voluntad poltica del rgimen. La legislacin y el discurso as como los actos propiamente polticos producidos por el gobierno y sus personeros se ajustan a esta voluntad, avanzando en el tiempo segn las circunstancias, es decir, de acuerdo a la relacin de fuerzas, tratando de capitalizar las coyunturas cmo ha sucedido con la gcstl6n del Ministro Onofre Jarpa

Y cmo una primera conclusin surge el fracaso del rgimen por establecer un concepto desnacionalizador de la seguridad nacional como ha sucedido con la doctrina del mismo nombre, cuyo origen es extranjero.

Lo nico que queda de los diecisis aos de labor legislativa y constitucional es el esfuerzo por imponer normas contrarias a los principios de justicia y libertad, contra lo cual la comunidad aparece alzada organizndose en movimientos polticos,

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CAPITULO CUARTO: EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA REPRESIN DEL CRIMEN DE ESTADO

La represin de la impunidad

Introduccin

Las acusaciones que pesan sobre Jefes de Estado y ex-jefes de Estado, como en el caso del General )r) Augusto Pinochet, por la comisin de graves crmenes contra los derechos humanos, entre los que se cuentan crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra, genocidio. torturas y terrorismo, ha abierto un debate respecto a cundo debe respetarse la soberana jurisdiccional, en el evento de falta de justicia en el Estado donde se cometieron tales crmenes. En todas partes este debate est marcado por la pasin poltica, lo cual hace difcil un intercambio acadmico, es decir desapasionado, riguroso y terico. A pesar del ambiente descrito, es necesario reflexionar sobre estas materias, no slo como una manera de contribuir a la prevencin de tales crmenes sino porque an no se han resuelto en justicia los crmenes cometidos durante regmenes tirnicos en diferentes Estados156.

Los derechos humanos surgen, precisamente, para hacer exigible al gobierno los derechos de los gobernados, toda vez que cuando el Estado viola o desconoce el derecho de una persona, los derechos de todos estn en peligro, por que cuando se capacita al Estado para tal evento, cualquiera puede ser vctima y con mayor razn si ese poder no tiene contrapeso, como sucede en un rgimen dictatorial o autoritario, e incluso en regmenes de transicin, de manera tal que en tales circunstancias se violan no slo los derechos de unos pocos, sino de toda la comunidad gobernada al negarse , suspenderse o hacerse impracticables de manera genrica los derechos de todos. Se trata, en consecuencia, de un atentado global a los derechos fundamentales, expresados ms notoriamente, sin lugar a duda, en el desconocimiento de los derechos civiles y polticos. Esto se traduce, a su vez, en primer lugar, en la expropiacin de la soberana de los ciudadanos y del derecho a elegir a sus representantes.

La violacin de los derechos civiles y polticos ocurre en pases con diferentes tipos de regmenes de gobierno, y an en los ms democrticos se denuncian atropellos del Estado, cometidos o por actos de agentes o por razones estructurales, que van desde las desigualdades sociales hasta la existencia de leyes difciles de modificar. Sin embargo, bajo un sistema democrtico de gobierno la violacin de los derechos humanos puede ser sancionada por algunos de los mecanismos de contrapeso que son propios de la

156 Kritz, Neil (ed.), Transitional justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes. United States Institute of Peace Press, Washington, 1995, 3 vol. (pp. 477-479 y pp 498-611 Vol. III).

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democracia, lo que no sucede en los regmenes autoritarios, totalitarios o denominados de transicin157.

En materia de derechos humanos, desde un punto de vista positivo, la Carta Fundamental, est constituida por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, por los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y por convenciones especializadas (ejemplo: sobre Derechos de la Mujer, Derechos del Nio, Contra la Tortura, Desapariciones Forzosas, entre otros).

La obligacin del Estado es proteger estos derechos y crear las condiciones para que se puedan ejercer plena, fraternal y solidariamente. Por esto, se sostiene que una violacin de derechos humanos consiste en el rompimiento de las relaciones fraternales, en virtud de conductas del Estado que hacen ultraje a la razn y a la conciencia, destruyendo la libertad e igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos158.

Los derechos humanos forman entre s una unidad interdependiente, inseparable e indivisible. Esta unidad es de tal naturaleza que la violacin de uno implica o lleva consigo la violacin de los otros. Estos derechos son inherentes a la naturaleza humana, cuando uno de ellos es pasado a llevar, es el hombre en su totalidad el afectado. La distincin terica o prctica que se hace de distintos derechos humanos, no tiene relacin con el respeto de ellos, sino con la materia o caracterstica especial del sujeto protegido. Por lo tanto tal distincin slo puede tener un efecto procesal relacionado con su defensa, pero no para menoscabar algn otro derecho propio del ser humano. Esta es una caracterstica histrica y progresiva que va de menor a mayor y que, por lo tanto, desde la perspectiva del derecho internacional, es inderogable.

En el Derecho Internacional de la post-guerra existen procedimientos y mecanismos jurdicos suficientes para proclamar y proteger los derechos fundamentales de los seres humanos. Pero, estos derechos, siguen siendo violados por los gobiernos nacionales o sus agentes, sea de una manera directa, al aplicar polticas criminales de Estado, sea porque el ordenamiento jurdico permite tales violaciones o no garantiza adecuadamente los derechos humanos o, como sucede con frecuencia en el derecho, porque aparecen nuevas situaciones no contempladas debidamente por el derecho interno o internacional (159). Esta situacin grafica la ineficacia de los mecanismos internacionales para lograr que los Estados hagan efectivos los derechos humanos o para sancionarlos por no hacerlo(160)

Kritz, Neil (ed.), 1995, op. cit. Domnguez Val, Andrs, El poder y los derechos humanos. Ed. Terranova Ediciones, Santiago, 1988, p. 4. 159 Ver, por ejemplo, Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Cuestin de los derechos humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin. Cuestin de las desapariciones forzadas o involuntarias. Comisin de Derechos Humanos, 46 perodo de sesiones. Tema 10 c) del Programa Provisional. E/CN.4/1990/13. Tambin ver Proyecto de Declaracin sobre la Proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada o involuntaria (E/CN.4/Sub.2/1991/32, pg. 12). 160 Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, 46 perodo de sesiones. Tema 10 a) del Programa. La tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Informe del Relator especial, E.
158

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Por otra parte, es necesario tener presente que el tema de los derechos humanos no se agota con la falta de justicia respecto de las violaciones graves ocurridas bajo regmenes dictatoriales o de excepcin, sino que por el contrario, el desarrollo del Derecho es desigual, por lo que en la legislacin nacional se puede encontrar una importante cantidad de normas legales que afectan a los derechos civiles y polticos.

No basta entonces que el Derecho Internacional Contemporneo proclame la promocin y la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos. Para la eficacia del Derecho es necesario establecer mecanismos y procedimientos jurisdiccionales con imperio suficiente para sancionar a los responsables de tales crmenes(161, capacitando incluso a la Comunidad Internacional para resolver nuevas situaciones no contempladas expresa y debidamente por el derecho interno, incluida la existencia de estructuras sociales que impiden el desarrollo humano y atentan contra los derechos econmicos sociales y culturales de parte importante de la comunidad, sin que por tanto esa sea la voluntad del gobierno.

I.- Los principios de derecho

1.- Los derechos humanos como Jus Cogens.

Desde 1948 el nuevo orden jurdico internacional incluye como uno de los principios bsico de legitimidad jurdica al de Jus Cogens, es decir aquellas normas imperativas que rigen ms all de la voluntad del Estado por lo tanto tienen carcter de inderogables. Por ejemplo la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de los tratos crueles inhumanos y degradantes, el genocidio, etc.. Las normas de Jus Cogens se encuentran establecidas en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La Comisin de Derecho Internacional, refirindose a esta materia, consider que "no hay ningn criterio sencillo, para identificar una norma general de Derecho Internacional que tenga carcter de Jus Cogens", pero estim que "no es la forma de una norma de Derecho Internacional la que le da carcter de Jus Cogens, sino la especial naturaleza de su objeto" (162). Ahora bien, de acuerdo con los principios de derecho internacional consagrados por la doctrina y las convenciones internacionales, es posible concluir que tienen carcter de Jus Cogens los siguientes principios de derecho internacional:

- la igualdad jurdica entre los Estados y el principio de no intervencin en los asuntos internos;

Kooijmans, nombrado en cumplimiento de la resolucin 1985/33 de la Comisin de Derechos Humanos. E/CN.4/1986/15. 161 Blanc Altemir, Antonio, La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1990, p. 100 y ss. 162 IBID. Nota 1 supra.

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- la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales;

- el principio de autodeterminacin de los pueblos; y,

- la vigencia efectiva de los derechos humanos (163).

Entre esos principios imperativos se encuentran dos de los objetivos del derecho internacional: la defensa y promocin de los derechos de la persona humana, fundamento del orden internacional, y la mantencin de la paz y seguridad internacionales, proclamados por la Carta de Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.

La comunidad internacional ha reafirmado la eficacia de los derechos humanos en el orden jurdico internacional, as como los fundamentos existentes en el Derecho Internacional que rechazan los actos de un Estado, destinados a restar eficacia a los derechos humanos. Este hecho importa el incumplimiento de obligaciones internacionales, tanto de normas convencionales como las de Jus Cogens (164), vigentes sin requerir el acuerdo o la voluntad de los Estados(165).

2. Principios propios del Derecho Internacional aplicables a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

En el Derecho Internacional existen principios considerados fundamentales, debido a su mayor valor entre las reglas de Derecho Internacional y al hecho que los Estados no pueden desconocerlos, los que han sido denominados "principios constitucionales de Derecho Internacional"(166). Estos principios encuentran su origen en la costumbre internacional.

La primaca del tratado sobre la ley interna es uno de los principios constitucionales de derecho internacional, cuestin que ha sido zanjada por la Corte Permanente de Justicia Internacional(167). Un Estado no puede invocar frente a otro sus disposiciones constitucionales, sino nicamente las propias del derecho internacional y los compromisos
163 Lpez Dawson, Carlos, Instrumentos Internacionales de derechos humanos vigentes en Chile. Editora Nacional de Derechos Humanos, Santiago, 1994, p. 18. 164 Idem nota 1. 165 Ibdem nota 2. 166 Lpez Dawson, 1994, op. cit. 167 Sobre este punto la jurisprudencia es variada, pero la ms destacada es la que se refiere a CPJI, Caso Comunidades greco-blgaras, opinin consultiva. Serie A/B No. 37, p. 32. 167

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internacionales validamente contrados(168). Este principio fue consagrado en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Se podra argumentar que por tratarse de una disposicin de un tratado, su vigencia rige desde que este es incorporado en el ordenamiento jurdico del Estado parte. Sin embargo en este caso predomina su naturaleza jurdica: se trata de un principio de derecho y por lo tanto es aplicable en todo tiempo; lo que el tratado hace es slo consagrarlo convencionalmente.

3.- Principios de derecho interno incorporados al derecho internacional, relacionados con los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Dos principios comunes de derecho interno, incorporados al derecho internacional y aplicables a ambos ordenamientos, fueron recogidos por el artculo 26 de la citada Convencin de Viena, que establece que "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe (169). Estos son conocidos bajo el nombre de Pacta Sunt Servanda y de Buena Fe. Tambin entre estos principios estn el de que "nadie puede aprovecharse de su propio dolo" y el de Rebus sic Stantibus(170).

El Principio Pacta Sunt Servanda, se encontraba universalmente reconocido(171), por lo que la Convencin de Viena sobre Tratados no hizo sino consagrarlo en un texto convencional. Este es un principio fundamental de los tratados, cuya importancia es realzada por encontrarse consagrado en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas y en el prrafo 2 del artculo 2 de la misma, que expresamente dispone que los "miembros cumplirn de buena fe las obligaciones contradas de conformidad a la Carta". Esta norma se relaciona con el artculo 18 de la Convencin de Viena, tantas veces citada, el cual supone a su vez la observancia del artculo 26. El artculo 18 establece la obligacin de no frustrar el objeto y fin del Tratado(172).

El principio de Buena Fe est vinculado estrechamente con el de Pacta Sunt Servanda, pero ambas nociones tienen matices diferentes. En efecto, cada Estado goza de una amplia discrecionalidad para apreciar razonablemente y de buena fe las situaciones y reglas que le conciernen. Segn Carrillo Salcedo, ste es un principio fundamental de todo sistema jurdico, agregando que el derecho internacional "lleva a cabo una funcin de extraordinaria importancia: servir de lmite a la discrecionalidad de los estados, en el

Ver Daz Albnico, Rodrigo.- "La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y los Procedimientos Tcnicos de Formacin de las Diversas Categoras de Normas", en ESTUDIOS 1982, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, pp. 147-174. p. 170. 169 Llanos Mancilla, Hugo.- Teora y prctica del Derecho Internacional Pblico. Editorial Jurdica, Santiago, 1977. p.356. 170 Idem. op. cit. 171 Asunto de las Pesqueras de la Costa Septentrional del Atlntico, Corte Permanente de Arbitraje, sentencia de 7 de septiembre de l910. 172 Daz Albnico, Rodrigo.- "La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y los Procedimientos Tcnicos de Formacin de las Diversas Categoras de Normas", en ESTUDIOS 1982, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, pp. 147-174.

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ejercicio de sus competencias, corregir los posibles abusos en la apreciacin del estado en el alcance de sus derechos y obligaciones jurdicas internacionales"(173).

Se pueden distinguir dos sentidos en el concepto de la Buena Fe aplicado en materia de derecho de los tratados. Por una parte, un sentido subjetivo, donde la Buena Fe implica, entre otras condiciones, un espritu de lealtad, de intencin recta, de sinceridad que debe predominar a nivel de la conclusin del acuerdo internacional; y por otra parte, un sentido objetivo donde la Buena Fe aparece como criterio utilizable en la interpretacin de situaciones jurdicas nacidas a propsito de un tratado o de un acuerdo internacional(174). De esta manera la Buena Fe invitara a ejecutar razonablemente los compromisos internacionales.(175)

La ejecucin de un tratado se encuentra guiada por el principio de la Buena Fe, de manera tal que un Estado falta a ella cuando elude su cumplimiento mediante el expediente de desnaturalizar la obligacin contrada o realizando indirectamente lo que le est prohibido realizar en forma directa (176) (177).

II. Los delitos contra la humanidad

1. Los graves crmenes contra los derechos humanos

Las graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos dieron lugar a la creacin de una figura jurdica sui generis: los delitos de lesa humanidad o contra la humanidad. El concepto de este delito fue dado por el Tribunal de Nuremberg en su sentencia respectiva (178). Posteriormente, fue resumido en los principios emanados de dicho juzgamiento por la Comisin de Derecho Internacional, quedando comprendidos en el principio VI, el cual enumera los crmenes internacionales: "El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, o las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, cuando tales actos, sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relacin con l".

Carrillo Salcedo, op.cit. p. 159. Llanos Mancilla, op.cit. p.196. 175 El artculo 27 de la Convencin de Viena tuvo un especial reconocimiento por parte del Estado de Chile en la Conferencia de Naciones Unidas citada al efecto. El representante chileno expres que "Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su constitucin para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un tratado no es justificable que trate despus de eludir su cumplimiento, invocando su constitucin ni an menos su legislacin nacional ordinaria" 176 CPJI. Caso trato a los nacionales polacos en el Danzig. Serie A/B No. 10, p. 20.
174 177 178

173

CPJI, Caso Comunidades greco-blgaras, opinin consultiva. Serie A/B No. 37, p. 32. Comisin de Derecho Internacional. Anuario, 1976, volumen II, segunda parte, pgina 101.

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En 1949 la Convencin sobre Prevencin y Castigo del Genocidio ampla el campo de aplicacin conceptual de los crmenes contra la humanidad al referirlo, en su artculo 2, a los actos cometidos en tiempos de paz o de guerra, agregando que el genocidio comprende los actos cometidos con la intencin de destruir en todo o en parte un grupo nacional, tnico, racial o religioso.

La ejecucin de cualquier acto contrario a la Convencin relativa al Genocidio se traduce en un hecho internacionalmente ilcito, an cuando la contravencin a la Convencin citada sea parcial(179).

Al inicio de los 70' los Estados estaban compelidos a dar cabal cumplimiento a las obligaciones del Estado en materia de justicia frente a las gravsimas violaciones a los derechos humanos en el plano penal, poltico y social que se pudieran producir en su territorio. Para ello se deber tener en cuenta: que el exterminio de dirigentes polticos y sociales, la desaparicin de detenidos, la tortura sistemtica y la deportacin de opositores, corresponden a la categora de crmenes contra la humanidad.

El Profesor Eduardo Novoa sostiene en una exposicin publicada por la Comisin Chilena de Derechos Humanos: "que la verdadera tipificacin de los delitos contra la humanidad, est en la descripcin misma de los hechos que los constituyen"(180).

La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad establece que los mismos dan lugar a jurisdiccin universal. Estos crmenes no pueden ser considerados delitos polticos, por lo que no pueden beneficiarse con el asilo y son imprescriptibles.

En el proyecto codificatorio de las normas sobre responsabilidad internacional(181) se sostiene que para que surja esa responsabilidad, el hecho debe consistir en una accin u omisin atribuible al Estado, segn el Derecho Internacional, y constituir una violacin a una obligacin internacional (artculo 3). Este es el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilcito. Por esto, la Comisin de Derecho Internacional afirma en su proyecto que "corresponde, en efecto, al Derecho Internacional, y ms concretamente a las reglas generales que rigen la responsabilidad de los estados por hechos internacionalmente ilcitos, definir en qu consiste la violacin de una obligacin jurdica internacional, y ello a pesar que esa nocin no difiera en lo esencial en Derecho Internacional, de lo que se encuentra en otros ordenamientos jurdicos a propsito de la

ibdem, p. 77. Novoa, Eduardo, "La reaccin Penal ante las violaciones de los derechos humanos", en Comisin Chilena de Derechos Humanos, Seminario de especialistas "La justicia ante las violaciones de los Derechos Humanos", Santiago, Comisin Chilena de Derechos Humanos, 1987, p.11 181 Comisin de Derecho Internacional, op.cit. pg. 76.
180

179

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nocin de "violacin" de las obligaciones impuestas por esos rdenes jurdicos a esos sujetos respectivos"(182).

Para la citada Comisin, todo Estado es responsable de los hechos internacionalmente ilcitos (artculo 2 del proyecto), pero en la edad epistemolgica actual del Derecho Internacional tal hecho debe ser atribuible al Estado, cualquiera sea el rgano estatal que haya actuado (artculos 5 y 6 del proyecto). De esta manera, el individuo o los grupos organizados al margen del Estado no aparecen como sujetos de responsabilidad internacional, cualquiera sea el poder que posean o la gravedad del crimen cometido. Eventualmente la legislacin sobre el Terrorismo y persecucin del Narcotrfico establecen obligaciones a los Estados para el combate de estos flagelos, pero no colocan a los terroristas ni a los narcotraficantes como sujetos de derecho internacional.

Por otra parte, el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional hace una distincin entre crmenes y delitos internacionales, rgimen de responsabilidad dual que fue planteado con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, considerndose que exista un rgimen especial aplicable a obligaciones fundamentales para la comunidad, como la obligacin de no cometer genocidio(183).

La "actio popularis" que recoge la Convencin sobre el genocidio ha sido considerada procedente por la jurisprudencia internacional, para invocar la responsabilidad del autor en un hecho internacionalmente ilcito, al declarar la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction que "en particular, debe hacerse una distincin esencial entre las obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto de otro Estado, en el marco de la proteccin diplomtica. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos que estn en juego, -contina diciendo el fallo-, puede considerarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones "erga omnes"(184).

De esta manera, la jurisprudencia internacional establece la posibilidad de accionar, contra un Estado infractor o responsable de ilcito internacional en el que estn comprometidas normas de jus cogens. En este mismo fallo, la Corte es ms explcita al sealar que tales obligaciones "erga omnes" dimanan, por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de genocidio, pero tambin de los principios y normas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prctica de la esclavitud y la discriminacin racial. Algunos derechos de proteccin correspondientes se han incorporado al derecho internacional general (185c), en tanto

IBID, pg. 76. op.cit. pg. 95 184 Barcelona Traction, Light and Power Company Limited. CIJ. Recueil 1970, pg. 32. 185 Reservas a la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio, opinin consultiva, CIJ, Recueil 1951, pg. 23
183

182

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otros son conferidos por instrumentos internacionales de carcter universal o casi universal(186).

Si tal es el caso de la responsabilidad internacional cuando se trata de los derechos fundamentales, el derecho humanitario convencional es mucho ms estricto, de manera que, an en la ficcin jurdica de la guerra, es decir habindose declarado la guerra por decreto y no constando la existencia de beligerantes, la autoridad poltica y, por lo tanto, el Estado est obligado por las Convenciones I a IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, denominadas "Derecho Internacional Convencional Humanitario", vigentes desde el 21 de octubre de 1950 y la Convencin para la "Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio", del 9 de diciembre de 1948, lo que implica sancionar a los responsables de las infracciones a dichas convenciones.

2. Crmenes imperdonables.

La distincin entre delitos internacionales y crmenes internacionales influye en el rgimen aplicable a cada uno de ellos. El rgimen de represin de los crmenes internacionales importa, entre otras cosas, la exclusin de la posibilidad de rehusar la extradicin de los individuos que lo han cometido invocando un carcter poltico, principio que se funda en el artculo 7 de la Convencin sobre Genocidio. En esta misma convencin se hace responsable a toda persona que haya cometido una accin comprendida dentro de las acciones punibles, ya sea autoridad constitucional, oficial pblico o persona privada (artculo 4 de la Convencin).

Parte importante de ese rgimen diferente la constituy la obligacin contrada por los Estados de considerar "imprescriptibles" dichos crmenes, obligacin contenida expresamente en la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En los considerandos de esta ltima convencin se afirma, que "en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto lmite en el tiempo", para agregar ms adelante "que los crmenes de lesa humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional ms graves". De acuerdo con lo anterior, los Estados contratantes de la citada convencin y la propia Comisin de Derecho Internacional, coinciden en reafirmar el principio de derecho internacional de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad. Por su parte, el artculo 1 de la citada Convencin establece que los "crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido:

b. Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea
186

Ibdem, op.cit., pg. 32.

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General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado".

El derecho a la justicia en este caso sigue siendo un deber del Estado y de cada uno de sus rganos. Se trata, adems, de un derecho exigible por cualquier persona que se encuentre en su territorio, por cuanto el derecho internacional obliga, en virtud de la vigencia de instrumentos internacionales, en particular del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo 14 nmero 2 consagra el "Deber del estado de impedir la impunidad de los crmenes contra los derechos humanos".

El Estado es responsable por los actos de sus agentes y rganos que violen el derecho internacional e incluso por los actos de sus tribunales opuestos a este derecho, debido precisamente a su carcter de rgano estatal. De esta manera, en los casos de crmenes contra la humanidad, hasta los tribunales nacionales pueden verse involucrados cuando no han sancionado a los responsables.

"Tendremos un acto ilcito internacional realizado por tribunales, sobre todo, cuando estos infrinjan el Derecho Internacional (D.I.), infringiendo al propio tiempo el derecho interno: si, por ejemplo, no aplican, o aplican mal, un tratado internacional debidamente promulgado, o infringen una costumbre internacional reconocida tambin en el orden interno. Pero un tribunal puede obrar tambin contra el D.I. infringiendo una norma jurdico-internacional, sin infringir su ordenamiento jurdico. El Estado responde de igual manera en uno y otro caso" (187).

III. Los limites de la soberana.

1. Ruptura de la soberana

Un principio esencial del derecho internacional es la igualdad jurdica de los Estados y una de las expresiones de esta igualdad es la soberana jurisdiccional. El respeto de los derechos humanos constituye tambin un principio esencial ante el cual no cabe hablar de soberana jurisdiccional cuando es el Estado violador el que la invoca, segn se desprende de las obligaciones que emanan de la Carta de San Francisco.

La violacin de los derechos humanos por parte del Estado constituye la primera ruptura de la soberana, toda vez que el poder poltico ataca a sus propios representados. Desde

187

Verdross, Alfred, Derecho Internacional Pblico, Madrid; Aguilar Editores; 1978; pgs. 362 y 363.

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ese momento el Estado carece de legitimidad para reclamar respeto a la soberana, toda vez que sus actos corrompieron el mandato.

Si bien cada Estado es soberano respecto de muchas materias que tratan de la relacin entre gobierno y ciudadanos, como sucede con la forma de adopcin de leyes, polticas pblicas, orden y seguridad, entre otras, el ejercicio de la soberana, de acuerdo con el derecho internacional contemporneo, limita con los derechos de las personas. Un acto abusivo, an cuando sea adoptado por la mayora ciudadana, carece de legitimidad y le puede ser representada al Estado por la comunidad internacional, tal como se desprende de la Carta de Naciones Unidas y de numerosas convenciones universales sobre derechos humanos y derecho humanitario y de las convenciones interamericanas sobre derechos humanos, tales como el Pacto de San Jos y la Convencin sobre la desaparicin forzosa.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en su artculo 30 que "Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamadas en esta declaracin"

La proteccin de los derechos humanos adquiri un carcter universal, dejando de ser materia de la competencia exclusiva de los Estados, como consecuencia de la acelerada transformacin experimentada por el Derecho Internacional desde la firma de Carta de Naciones Unidas(188), cuando la inclusin de la persona humana como sujeto de este Derecho permiti que su carcter obligatorio sirva de garanta para el ejercicio de sus derechos fundamentales 189.

Los Estados miembros de las Naciones Unidas se encuentran obligados a respetar los derechos humanos de sus habitantes, obligacin que surge, en primer lugar, de la propia Carta de las Naciones Unidas, texto convencional en que los firmantes reafirmaron "la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de hombres y mujeres" para lo cual convienen en crear la Organizacin de Naciones Unidas, entre cuyas propuestas est (Artculo 1 N3) "realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivo de raza, sexo, idioma o religin" (en el mismo sentido Artculo 55 c) y 62 N2).

2. - El derecho a la justicia.

188 Pacheco Gmez, Mximo (compilador), Los Derechos Humanos, documento bsicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988. 189 Lpez Dawson, Carlos: Los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Chile, 1994, op. cit. p. 1.

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La idea de justicia es tan antigua como la humanidad misma, es decir desde que la especie humana comienza construir su historia, a relacionarse, a crear espacios comunes, a establecer jerarquas e instituciones y, entre stas, mecanismos de solucin de conflictos. Se puede afirmar que la idea de justicia es inherente a la cultura social, no hay ningn grupo organizado en la historia que no haya dejado testimonio de ello. Ahora bien, puede ser que en determinadas situaciones esta idea se haya expresado de manera diferente, aplicando por ejemplo sanciones atroces a los infractores de la ley que se podran considerar injusta190s). Sin embargo, es innegable que existi en ese caso hipottico un mecanismo de solucin de conflictos, un tribunal, un juez, una asamblea o alguna instancia que juzg al infractor y le aplic la pena. A medida que los Estados se volvieron ms complejos, la idea de justicia se fue haciendo ms concreta, pasando desde ser una aspiracin a convertirse en mecanismos estatales especializados, sin abandonar su carcter de aspiracin. Esta materializacin paulatina, que dura varios siglos, se ir expresando en la ley de diversas comunidades hasta lo que hoy conocemos como derecho internacional pblico de los derechos humanos, cuyo eje es precisamente el derecho a la justicia.

La teora de la justicia ocupa, como sealan varios autores, un lugar central de la Filosofa del Derecho191) y, como sostiene Rawls se considera "la primera virtud de los sistema sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos" 192.

A pesar de que las legislaciones nacionales sancionaban los delitos y particularmente las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho humanitario, hasta antes de la Segunda Guerra Mundial era impensable una legislacin destinada a castigar a los agentes estatales que violaran los derechos humanos y el derecho humanitario, cuando los Estados mismos no lo haban hecho. Sin embargo, debi surgir la brutalidad ms extrema practicada por el nazismo alemn y el militarismo japons para que un grupo de pases reaccionaran creando las bases del nuevo derecho internacional, destinado a otorgar garanta internacional al ejercicio de los derechos humanos, a tipificar los delitos y crmenes contra ellos y a sancionar a los infractores. Surgen entonces los Estatutos de Nuremberg y de Tokio que permitieron crear los tribunales del mismo nombre destinados a juzgar a los criminales de guerra. Luego nace la Carta de Naciones Unidas, que estableci el deber de los Estados de promover y defender los derechos humanos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 que incluy el catlogo de derechos y las cuatro Convenciones de Ginebra de 1948 que legislaron sobre derecho humanitario. Se inicia de esta manera un proceso legislativo internacional trascendente que da origen una frondosa legislacin destinada a mejor promover y defender los derechos humanos (193).

190

Hobbes plantea en el Leviathan la tesis que el soberano nunca es injusto en la aplicacin de la ley, pudiendo ordenar la muerte de una persona sin que ste la merezca. Esta idea de una derecho sin tica es hoy da imposible de plantearla, los derechos humanos han logrado un nivel de legitimidad que excluye del campo del Derecho cualquier norma de ese tipo. 191 Fernndez, Eusebio, Teora de la justicia y Derechos Humanos. Editorial Debate, Madrid, 1984, p. 30 y ss. 192 Op. cit., p. 19. 193 Ver compilacin hecha por el profesor PACHECO GMEZ, Mximo, 1987, op. cit.

564

La legislacin internacional est destinada a precaver la impunidad(194), por cuanto sta, sea judicial o administrativa, afecta varios derechos humanos. Los derechos humanos, entonces, estn comprendidos en las convenciones internacionales vigentes, consideradas normas imperativas de jus cogens, es decir obligatorias e inderogables (195).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 15 al declarar el principio pro reo, dispone en el n 2 que "Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la
194 Las Leyes de Amnista fueron dictadas en varios pases que violaban de manera sistemtica los derechos humanos, con el fin, segn se dijo, de buscar la paz y la reconciliacin nacional de un pas dividido por luchas intestinas en dos bandos y con el objeto de poner trmino a una guerra civil, o a una situacin de excepcin que haba provocado dolor y muerte en ambos sectores.

Desde el principio la comunidad internacional, en particular los rganos especializados de Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos, adems de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, sostuvo que estas leyes, lejos de cumplir los objetivos sealados, transgredan los principios generales de derecho y carecan de legitimidad.

En efecto, se sostuvo que estas leyes consagraban el "auto perdn", por cuanto sus principales beneficiarios eran miembros de las Fuerzas Armadas que haban cometido crmenes contra los derechos humanos que ya empezaban a conocer los tribunales de justicia. Se anticip entonces que la aplicacin de las leyes de amnista se traducira en la imposibilidad de descubrir la verdad de lo ocurrido con muchas personas afectadas gravemente en sus derechos esenciales y en una traba para el derecho a la justicia.

A pesar de las crticas fundadas que la Comunidad Internacional ha hecho a este tipo de leyes nada se ha modificado, con excepcin de la ley denominada de Pacificacin de Argentina. En varios lugares del mundo an contina sin solucin el problema de los detenidos desaparecidos y no ha habido responsables a quienes amnistiar en los casos de ejecuciones sumarias y de aplicacin sistemtica de torturas y otras formas crueles inhumanas y degradantes, entre otros muchos, que conmovieron la conciencia de la humanidad. Adems, el resultado de las Leyes de Amnista ha sido sustraer de la accin de la justicia a los miembros de servicios de seguridad, de las Fuerzas Armadas y de Orden, civiles o militares responsables de crmenes atroces contra los derechos humanos, agudizando el distanciamiento entre la sociedad civil y el conjunto de las Fuerzas Armadas como instituciones, al aparecer stas asumiendo la responsabilidad de tales hechos, an cuando fueron cometidos al margen de ellas, al menos en lo referente a su naturaleza institucional.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 dispone en su artculo 15 N 2 que "nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Este es un principio general que tiene por objeto precisamente salvaguardar los derechos de las vctimas de un delito. Si de su texto no resultare clara la voluntad del legislador ser necesario entenderla en el contexto general, primero de los derechos humanos y luego en armona con el Pacto. De ello se concluye con claridad que predomina en el derecho internacional el derecho a la justicia y en ningn caso la impunidad, toda vez que lo que se pretende es salvaguardar los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto realizar la justicia. Adems la impunidad no existe como derecho no slo por una cuestin de lgica formal sino porque de existir no tendra sentido hablar de seguridad jurdica y menos de derechos humanos.

Reparos de Americas Watch sobre Uruguay y Argentina, "Challenging Impunity: The Ley De Caducidad And The Referendum Campaign in Uruguay" y "Truth and Partial Justice in Argentina: An Update", en Kritz, Neil, Transitional Justice, United States Institute of Peace Press, Washington, Vol. I, pp. 385 -465 y 327-330.

195

Lpez (1994), pp. 38 y ss.

565

comunidad internacional". En el mismo sentido han sido opiniones consultivas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: N 14/94 de 9 de diciembre de 1994, "Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (Arts 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)"; y N 13/94, del mismo tenor, y en los Informes Ns 28 y 29 de 1992, citados.

De lo anterior se desprende que ningn proyecto de ley nacional que proponga contribuir a la bsqueda de los detenidos desaparecidos puede contemplar una norma que signifique negar a las familias de la vctimas, a la sociedad y al propio Estado el derecho a juzgar delitos graves contra los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad e infracciones graves al derecho humanitario, considerando que las vctimas lo fueron debido a la aplicacin de una poltica de Estado destinada a poner fin a la subversin y sus aliados, reales o imaginarios, utilizando todos los mtodos posibles, violando todas las normas nacionales e internacionales de proteccin de las personas, incluidas las de derecho humanitario, aplicables en caso de conflicto armado.

El deber del Estado democrtico es entonces someter a juicio a estas personas, para que se haga justicia y se establezca la verdad. El derecho a la justicia es irrenunciable y es un deber del Estado respetarlo. Lo mismo ocurre con la igualdad ante la ley, recogida en numerosos instrumentos internacionales. Es necesario tener presente estos normas internacionales convencionales, principios de Derecho y normas de jus cogens, al legislar sobre soluciones a los derechos humanos pendientes.

Los derechos humanos y el derecho a la justicia, entre ellos, constituyen un imperativo para el Estado de Derecho y la base sobre la cual se construye una sociedad verdaderamente democrtica y fundada justamente en ellos. Es as que lo sostiene la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su tercer considerando, al sealar que los derechos humanos sean protegidos por el Estado de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.

La necesidad de restablecer el pleno goce de todos los derechos humanos, despus de las experiencias autoritarias, slo viene a refrendar la validez de las normas internacionales y a devolver al respectivo Estado un lugar en la comunidad internacional de naciones. Los gobiernos democrticos no pueden optar entre el respeto de los derechos humanos y su violacin. Muy por el contrario, estn frente al compromiso del Estado de restablecer estos derechos y devolverlos a su titular - el pueblo- para su ejercicio. Los Estados se han comprometido y estn obligados a respetar el derecho a la justicia y, por lo tanto, a impedir la impunidad de los responsables de las violaciones a los derechos humanos. Estas obligaciones internacionales estn por lo dems reconocidas en la mayora de las legislaciones internas.

566

El Derecho a la Justicia es, entonces, un deber del Estado y de cada uno de sus rganos. Es, adems, un derecho exigible por cualquier habitante del Estado comprometido y obligado en virtud de las normas de jus cogens y de la vigencia de instrumentos internacionales en particular del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y que le puede ser exigible al Estado en el mbito internacional. Este derecho no puede ser afectado en su esencia por regmenes de excepcin. Esto ltimo significa que el derecho podra ser suspendido durante la vigencia de un Estado de excepcin pero se restablece en plenitud una vez terminada la emergencia. Esto que parece lgico y que permite mantener la integridad moral del ser humano tambin tiene su expresin normativa en el derecho internacional y en el derecho constitucional, y expresa la actual situacin del derecho poltico.

2. El derecho a la igualdad.

El principio de igualdad ante la ley ha sido una conquista de la humanidad que ha costado grandes sacrificios y vidas humanas y que ha sido consagrado en varias disposiciones de convenciones internacionales sobre derechos humanos vigentes, tales como el Pacto de San Jos(art. 4) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6). La ley nacional que impida el juzgamiento de graves crmenes contra los derechos humanos violara estas disposiciones por cuanto las vctimas y familiares o denunciantes o querellantes en los procesos judiciales no podran ejercer sus derechos como tales al igual que los dems ciudadanos porque les sera amputado un derecho, el de la justicia, pasando a ser ciudadanos de segunda clase. Por ello no tiene consistencia la afirmacin judicial sobre la vigencia de una norma que atenta contra las bases del Derecho.

3.- La responsabilidad internacional del Estado

El Estado es responsable moral, poltica y jurdicamente por los actos de sus agentes y rganos que violen el derecho internacional e incluso por los actos del Poder Legislativo o por resoluciones de sus tribunales opuestos a este derecho, debido precisamente al carcter de rgano estatal de ambos(196).

Los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos o decisiones judiciales son los siguientes generalmente aceptados: Primero, el de las decisiones de los tribunales internos (o de los rganos jurisdiccionales no judiciales), manifiestamente incompatibles con una regla de derecho internacional. Segundo, el conocido como "denegacin de justicia". Tercero, una decisin judicial contraria a derecho interno (197). A este respecto Jimnez de Arechaga sostiene que "En todos estos casos la responsabilidad del Estado
196

Verdross, Alfred, Derecho Internacional Pblico, Madrid, Aguilar Editores, 1978, pgs. 362 y 363. Jimnez de Arechaga (E). El Derecho Internacional Contemporneo, op.cit, 1980, pgs. 331 y ss.

197

567

est comprometida, puesto que en estos asuntos ningn Estado puede sostener que la opinin de sus tribunales es definitiva"(198).

En efecto, ningn Estado u rgano judicial puede asilarse en su propia legislacin para sostener que la opinin de sus tribunales es definitiva, sobre todo si tal Estado reconoce la jurisdiccin obligatoria de tribunales internacionales de derechos humanos, como el Tribunal Europeo o la Corte Interamericana. En este preciso caso los tribunales Superiores o "supremos" internos pierden la calidad de supremos, en tanto que sus fallos han perdido en beneficio de los tribunales internacionales el carcter de "cosa juzgada", considerando que el Estado se ha obligado a reconocer a los tribunales internacionales la facultad de revisar lo actuado en el orden interno, corregir y enmendarles la plana en lo que corresponda.

El segundo supuesto es el de denegacin de justicia, uno de los ms importantes casos de responsabilidad del Estado-juez(199).

Slo si un fallo no est conforme al derecho internacional o lo vulnera, puede generar responsabilidad internacional, pero no por denegacin de justicia, sino por alguno de los otros supuestos de responsabilidad del Estado-juez, como es el de no cumplir con sus compromisos.

Del mismo modo, un acto del poder legislativo, como es la dictacin de una ley que desconoce obligaciones internacionales, hace caer en responsabilidad internacional al Estado(200). Recurdese que la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artculo 27 tuvo un especial reconocimiento por parte de varios representantes de Estados (201).
Ibdem, pgs. 331 y 332. Jimnez de Arechaga (E), op. cit., pg. 526. En materia de derechos humanos, es precisamente en relacin con el agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna, que encontramos el concepto ms equilibrado de "denegacin de justicia". Segn el artculo 46 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no se requerir haber interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna, cuando:
199 198

a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;

b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos; y

c)
200

haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos". (Artculo 46.2 CADH).

Daz Albnico, Rodrigo y Riveros Marn, Edgardo, Poltica chilena y derechos humanos, algunas consideraciones crticas. En Revista de Ciencias Sociales N 1, mayo-junio 1988, pp. 32 a 28. 201 Representante del Estado de Chile en la Conferencia de Naciones Unidas citada expres: "Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su constitucin para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un

568

Por las razones latamente expuestas, la impunidad legal afecta la responsabilidad internacional del Estado, dando lugar desde luego al reproche tico y poltico y al funcionamiento de los mecanismos internacionales de proteccin de los derechos humanos, transformando su acto legislativo en una violacin de derechos humanos y en un acto jurdico nulo (202).

4. Consecuencias de la impunidad nacional

El derecho internacional consuetudinario y convencional y las normas de jus cogens reconocen el derecho a la justicia y le asignan un papel esencial en la proteccin de todos los derechos humanos. A pesar de ello este derecho es afectado por actos internos que le restan vigencia, como sucede con las leyes de impunidad (amnista) o con sistemas judiciales incapaces de hacerlo efectivo y que usan el derecho con motivaciones polticas(203). No parece posible que un Estado cumpla con sus obligaciones internacionales en esta materia en el evento de encontrarse sometido a un sistema de impunidad. En respuesta a la impunidad la Comunidad Internacional ha creado la figura de crimen de lesa humanidad, incluida la tortura, y de crmenes de guerra perseguibles siempre(204) . Para ese efecto existen dos mecanismos jurdicos: la jurisdiccin internacional y la universal. El primero es esencialmente convencional pero entra en vigencia incluso contra la voluntad del Estado sometido a escrutinio judicial: casos de tribunales internacionales sobre Ruanda y Yugoslavia y los Tribunales de Nuremberg y Tokio. En el segundo caso, puede revestir carcter convencional o no, y consiste en el derecho que se arroga un Estado cuando otro no ha sido capaz de hacer justicia en caso de graves crmenes contra los derechos humanos, como sucede con la aplicacin de la Convencin que sanciona la tortura (NN.UU. 1985).

Aunque ciertas convenciones establecen la jurisdiccin universal, como los de Ginebra de 1948, la Convencin sobre Genocidio, la Convencin sobre la Tortura, se puede sostener que la realizacin de la justicia constituye una obligacin de los Estados la cual emana de la Carta de Naciones Unidas, cuando se trata de violaciones de los derechos humanos. Pero, adems, si un Estado es incapaz de juzgar a sus propios criminales en virtud o como consecuencia de cualquier hecho(205), incluidas las dificultades polticas (caso de los regmenes de transicin), cabe preguntarse si otro Estado podra hacerlo. Y si la respuesta es positiva, puede, en ese caso, un ex-jefe de Estado ser juzgado por una
tratado no es justificable que trate despus de eludir su cumplimiento, invocando su constitucin ni an menos su legislacin nacional ordinaria"|. Ver Daz Albnico, Rodrigo.- "La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y los Procedimientos Tcnicos de Formacin de las Diversas Categoras de Normas", en ESTUDIOS 1982, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, pp. 147-174. p. 170. 202 Lledo Vasquez, Rodrigo, Breves nociones sobre derecho internacional penal en su parte general. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 1998, 275 pp. Memoria de Prueba. 203 Kirchheimer, Otto, Justicia Poltica, Empleo del procedimiento legal para fines polticos, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mxico, 1968, 501 pp. 204 Blanc Altemir, Antonio, La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1990, op. cit. 205 Detzner, John, Tribunales chilenos y derecho internacional de derechos humanos. La recepcin del derecho internacional de derechos humanos en el derecho interno chileno. Comisin Chilena de Derechos Humanos. Programa de Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano. Santiago, 1988, 182 pp.

569

corte extranjera?. Estos son los temas que se debaten en la actualidad respecto de actos criminales cometidos por agentes del Estado y que no han sido sancionados en sus respectivos pases y sobre lo cual ya existe una prctica internacional antigua(206).

6.- La Corte Penal Internacional

Para enfrentar estos problemas de manera clara y sin dar motivo a controversias jurdicas la Comunidad Internacional acord en el mes de julio de 1998, en Roma Italia, la creacin de la Corte Penal Internacional, con ello se espera poner fin a la impunidad de personas que han cometido crmenes atroces utilizando los recursos del gobierno respectivo, aprovechndose de su propia condicin de funcionarios pblicos, impidiendo que las vctimas puedan ejercer el derecho a la justicia. Las justificaciones para actuar de este modo son mltiples, pero su consecuencia es una: la impunidad del crimen.

La Comunidad internacional, entonces, no se ha quedado impvida ante estas situaciones toda vez que cuando ha podido ha reaccionando tratando de restablecer la justicia. Tal ha sido el caso de los citados Tribunales de Nremberg y Tokio y del mismo modo los de Ruanda y Yugoslavia, de esta manera graves crmenes contra los derechos humanos, entre los que se cuentan crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra, genocidio. torturas y terrorismo, han podido ser sometidos a escrutinio judicial. Sin embargo, estos mecanismos han sido insuficientes por lo que se abriga la esperanza que la Corte Penal Internacional constituya el marco definitivo para poner fin a la impunidad.

Diversas iniciativas han existido destinadas a establecer una jurisdiccin internacional para juzgar los graves crmenes contra los derechos humanos y el derecho humanitario. Ya en 1948 las Naciones Unidas adoptaron el tratado sobre genocidio que proclama internacionalmente como un acto criminal las acciones cometidas con la intencin de destruir un grupo nacional, racial, tnico o religioso. Ms tarde, en 1950 la Comisin de Derecho Internacional (CDI) de la ONU fue encargada de compilar las normas de los procesos de Nuremberg y de preparar un proyecto del estatuto para una CPI, iniciativa que no prosper entonces debido a la Guerra Fra que estanco estos progresos.

En 1989, tal vez como una consecuencia del fin de la Guerra Fra, Trinidad y Tobago propone nuevamente a la Asamblea General la idea de la Corte. La Asamblea encarga a la CDI la preparacin del proyecto. El Consejo de Seguridad de la ONU constituy en 1993 el Tribunal ad hoc para juzgar los crmenes de guerra cometidos en el conflicto de la ex-Yugoslavia y ms tarde el Consejo de Seguridad crea un segundo tribunal ad hoc para el caso de Ruanda. Entretanto la iniciativa por crear un tribunal internacional permanente haca su camino. En 1994 la CDI somete a la Asamblea General un primer proyecto. En 1995 la Asamblea General crea el Comit Preparatorio (PrepCom) para completar el texto que deber adoptarse en una conferencia diplomtica.
206

Blanc Altemir, Antonio, 1990, op. cit.

570

En 1996 despus de dos reuniones de PrepCom la Asamblea General convoca a la Conferencia diplomtica de plenipotenciarios para 1998 a celebrarse en Roma, Italia, mientras en 1997, en el transcurso de tres reuniones de PrepCom se discuten la definicin de los crmenes, los principios generales del derecho penal, temas de procedimiento, la cooperacin internacional y las penas a imponerse.

Entre el 16 de marzo al 3 de abril de 1998 se rene la sexta reunin de PrepCom para finalizar el proyecto y acordar el procedimiento de la Conferencia207. Del 15 de Junio al 17 de Julio del mismo ao, con la asistencia de plenipotenciarios de todos los Estados y la invitacin a ONGs de todo el mundo, la Conferencia de Roma aprob el Estatuto de la CPI e inici el proceso de ratificacin por parte de los Estados208.

6.1.- Carcter de la Corte

La Corte Penal Internacional (CPI) ser una corte penal permanente con jurisdiccin mundial encargada de procesar a individuos acusados de la comisin de los ms graves crmenes contra el derecho internacional humanitario: el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad. Podr imponer directamente a los individuos la obligacin de respetar los derechos fundamentales de las personas, pudiendo actuar cuando los sistemas judiciales de los pases afectados estn incapacitados de juzgar a un individuo o no tengan la intencin de hacerlo. Este ltimo aspecto de la competencia de la Corte se justifica toda vez que existen situaciones en las cuales no es posible a los sistemas judiciales cumplir con su obligacin de hacer efectiva la justicia. De esta manera la Corte Penal Internacional complementar la labor de tribunales de justicia paralizados o atados de manos, por lo que su existencia har comprender a futuros dictadores de que no habr impunidad para ellos y les disuadir de ejecutar matanzas.

Uno de los objetivos principales del derecho internacional contemporneo es el mantenimiento de la paz internacional. La CPI tambin contribuir a que ello sea posible, puesto que -al hacer justicia- cerrar las heridas y resentimientos generados por los conflictos del pasado, superando de esta manera la violencia como respuesta a la injusticia.

6.2. Estructura de la Corte

PCNICC/1999/L.3/Rev.1, 16 a 26 de febrero de 1999, Actuaciones de la Comisin Preparatoria en su primer perodo de sesiones 208 A/CONF.183/9, 7 de julio de 1998, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

207

571

El estatuto de Roma, aprobado en la Conferencia de Plenipotenciarios celebrada entre el 15 de junio y 17 de julio de 1998 plantea los siguientes rganos: La Presidencia, encargada de velar por la buena administracin de la Corte. La Sala de Cuestiones Preliminares, La Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones, formadas por magistrados de distintos Estados, representantes de los principales sistemas jurdicos del mundo. La Fiscala, que investigar y ejercer las acciones penales. La Secretara, que ser un rgano administrativo.

6.3. De los Delitos

La CPI tendr competencia sobre cuatro crmenes: Genocidio, es decir los crmenes cometidos con la intencin de suprimir el derecho a existir de comunidades nacionales, tnicas, raciales o religiosas. Crmenes de guerra, es decir, las acciones por las que se ejerce violencia innecesaria contra el adversario o contra la poblacin de las zonas de conflicto; por ejemplo, el uso de armas prohibidas, la crueldad contra los prisioneros, el saqueo, etc. Crmenes de Lesa Humanidad, es decir, aquellos crmenes cometidos como resultado de un poltica generalizada y cuya crueldad viola los ms elementales principios humanitarios; por ejemplo, la esclavitud, la tortura, las agresiones sexuales; y la Agresin, es decir, el planeamiento y ejecucin de guerras de conquista; pero la Corte slo tomar casos de agresin cuando la asamblea de estados parte acuerde una definicin consensual de este crimen. 6.4. Vigencia de la Corte

Hasta la fecha (julio de 1999) ya hay 78 suscripciones al Estatuto de Roma y se ha iniciado en varios de los Estados suscriptores los trmites internos para la ratificacin del estatuto. Se necesita alcanzar 60 ratificaciones para que el Estatuto entre en vigor y se forme una asamblea de estados parte.

La Asamblea General de la ONU form una Comisin de Preparatoria cuyo propsito es discutir las reglas de procedimiento y prueba de la Corte, los elementos de los crmenes y una definicin de la agresin. La Comisin Preparatoria tiene plazo hasta junio del ao 2,000 para producir resultados209.

209

Para obtener mayor informacin se puede consultar diversas pginas WEB entre las que sugerimos las siguientes: . instituto@iidh.ed.cr

. The CICC International Criminal Court Home Page, por la NGO Coalition for an International Criminal Court (en ingls, en espaol y en francs), www.igc.org/icc . Making the Treaty Work: International Criminal Court Ratification Campaign, por Human Rights Watch (en ingls, con ciertos documentos en espaol y en francs), www.hrw.org/hrw/campaigns/icc/icc-main.htm . Rome Statute Signature and Ratification Chart por el International Centre for Human Rights and Democratic Development (en ingls y en francs), www.ichrdd.ca/PublicationsE/countdownICC.html

572

Conclusiones El estado actual del derecho internacional es el resultado de una desgarradora experiencia de la humanidad, cuya mxima expresin fueron las polticas de exterminio impuestas por el nazismo y el militarismo. El reconocimiento universal de los derechos humanos surge entonces despus de constatar que se requiere de una accin de la comunidad internacional para promoverlos y protegerlos.

El Derecho Internacional de derechos humanos ha experimentado un acelerado enriquecimiento desde que se aprobara la Declaracin Universal en 1948. Los instrumentos que desarrollan esta rama del derecho son variados y surgen en las ms diversas regiones del mundo hasta alcanzar rango universal. Estos instrumentos, detallan el catlogo de los derechos humanos consagrados, cuya validez jurdica obligatoria ha sido aceptada por la mayora de los estados y representan la expresin de los fundadores

. UN Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, 15 June - 17 July 1998, Rome, Italy, por las Naciones Unidas (en ingls, en francs y en ruso), www.un.org/icc . Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, por las Naciones Unidas (en ingls), www. un.org/law/prepcom.htm . www.ips.org/icc Terraviva - Daily Newspaper of the UN Conference on the ICC, por las IPS-Inter Press Service (en ingls),

. International www.lchr.org/icc/rome/rome.htm

Criminal

Court,

por

Lawyers

Committee

for

Human

Rights

(en

ingls),

. Por la Creacin de un Tribunal Penal Internacional en 1998, en el sitio de TIPS (en espaol), www.confepaz.org Tribunal Penal Internacional, www.derechos.org/nizkor/impu/tpi/index.html por el Equipo Nizkor (en espaol),

Incluye la versin en castellano del Estatuto de la Corte Penal Internacional www.derechos.net/doc/tpi.html International Criminal Court, por el Women's Caucus for Gender Justice (el TPI desde una perspectiva de gnero, en ingls) www.iwrn.orgcgj/icc.html . Commission of Experts on the Former Yugoslavia, por Coalition for International Justice (en ingls), w.cij.org/cij/commission.html . International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, por las Naciones Unidas (en ingls y en francs), www.un.org/icty/index.html . International Criminal Tribunal for Rwanda (en ingls y en francs), www.ictr.org

. Verdicts on the Crime of Genocide by the International Criminal Tribunal for Rwanda (en ingls y en francs), www.un.org/law/rwanda . War Criminal Watch, por Coalition for International Justice (en ingls), www.wcw.org/wcw/main.html

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de las Naciones Unidas, quienes aspiraban a crear un Cdigo Internacional de Derechos (210).

A pesar del grado de desarrollo del Derecho Internacional y del indiscutido carcter de jus cogens que poseen varios derechos humanos, tales como la vida, la integridad fsica y psquica del individuo, los derechos de los nios, etc., la existencia de principios que consideran determinados crmenes como de lesa humanidad, an la comunidad internacional no enfrenta con decisin la sancin de estos crmenes graves a los derechos humanos, siendo el Tribunal sobre Ruanda, el Tribunal para juzgar los crmenes de guerra en Yugoslavia las nicas instancias jurisdiccionales de carcter internacional existentes y con competencia para juzgar este tipo de delitos. Con la creacin de la Corte Penal Internacional, actualmente en trmite de ratificacin en numerosos pases, se espera establecer una legislacin internacional que impida la impunidad en la que se refugian numerosos dictadores y/o terroristas de Estado en el mundo, perfeccionando el instrumento internacional que as lo establezca. Entretanto la humanidad tiene el derecho de reaccionar ante la impunidad y buscar caminos procesales para juzgar crmenes imperdonables. La vigencia de Convenciones como la que sanciona la Tortura, el Genocidio y las infracciones al Derecho Humanitario, otorgan jurisdiccin universal en caso de incumplimiento de parte unos de los Estados signatarios.

Cabe preguntarse si en los casos en que las convenciones internacionales no son precisas sobre la materia, puede servir de argumento para dejar en la impunidad crmenes de lesa humanidad, los que, como su nombre lo indica, afectan a toda la humanidad lo cual est expresamente sancionado por el derecho internacional(211). Por otra parte, los gobiernos nacionales tienen todo el derecho de exigir se respete su soberana jurisdiccional, que es un principio del derecho internacional. Pero cabe hablar de soberana jurisdiccional cuando los tribunales no pueden hacer justicia y ms an, cuando el limite del ejercicio de la soberana es el respeto de los derechos humanos?. Del mismo modo quienes reclaman justicia tienen derecho a exigir que ella se haga all donde es posible y no donde se ha consagrado la impunidad?. La resolucin de estos problemas pasa necesariamente por la justicia que constituye hoy en da el deber principal de los Estados y de la Comunidad Internacional(212).

Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Editorial Heliastas, p. 132. Blanc. Altemir, op. cit. 212 Blanc Altemir, Antonio, 1990, op. cit., p. 69 y ss. Ver tambin NN.UU. United Nations Doc. E/CN.4/1990/13 y General Assembly Resolution 33/173 (december 20, 1978).
211

210

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1.2.- De la consolidacin de situaciones jurdica.

La dictacin de una norma que permita el sobreseimiento definitivo de aquellos procesos que se alargan innecesariamente es razonable en beneficio de una justicia oportuna, de la economa procesal y del descargo que requiere el sistema judicial. Una medida de esta naturaleza, no perjudicara a las vctimas de violaciones de derechos humanos en su derecho fundamental a la justicia, si el objetivo es lograr que el derecho se realice, facultando al juez del imperio suficiente para exigir se le proporcionen antecedentes necesarios para el xito de las investigaciones judiciales. Slo, tendra sentido una medida de esta naturaleza, si se devuelve a los jueces civiles el pleno imperio y se levantan los fueros a los uniformados, con el objeto de permitir aclarar la participacin de estos y dems personas sospechosas de haber participado en la comisin del delito, y, en el evento que no se haya cometido crimen o se trate de un delito al que le es posible aplicar la amnista, se dicte el sobreseimiento definitivo, segn las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal analizadas ms arriba.

1.3.-De la agilizacin de procesos.

La agilizacin de los procesos es absolutamente necesaria, y para ello se requiere modificar el Cdigo Orgnico de Tribunales a fin de dotar a los jueces, en general de todas las facultades para el xito de las investigaciones. Los jueces civiles no gozan de pleno imperio, en efecto, requieren de la intervencin de los fiscales militares para constituirse en recintos militares, incluidos los de carabineros, no pueden citar a su despacho a determinados oficiales de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, estos, adems gozan de fuero y privilegios procesales. Por lo tanto, es poco probable que logren avanzar en los procesos.

El criterio del proyecto del Ejecutivo para modificar el Cdigo de Procedimiento Penal: tras un ao de sobreseimiento temporal (que se dicta entre otras causas al no exigir nuevas diligencias para seguir investigando y no hay responsables identificados) no es posible de aplicar en casos que los tribunales no han podido avanzar en la investigacin, no solo por carecer de las facultades suficientes, sino por que se cre un sistema de impunidad amparado por organismos del estado y con recursos de ste.

Por otra parte, la idea de agilizar los sobreseimiento definitivos tras la declaracin de sobreseimientos temporales, es conveniente, si con ello se protege el derecho de la victima. Lo que no resulta adecuado, es que fuera de contexto, se aplique esta medida a la amnista, afectando el derecho a la justicia de las vctimas y desconociendo la obligacin del estado de juzgar a quienes violan los derechos humanos.

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Es necesario aclarar, que una iniciativa similar, aprobada por el Congreso Nacional, fue en su oportunidad vetado por el Presidente de la Repblica, invocando los pactos internacionales de derechos humanos, sosteniendo que; "podra afectarse el derecho de las personas a recurrir a los tribunales para obtener la investigacin y juzgamiento de los actos violatorios a sus derechos fundamentales".

1.4.- De las normas para determinar el paradero fsico de los detenidos desaparecidos o de sus restos.

Varias iniciativas pretenden establecer normas para determinar el paradero fsico de los detenidos desaparecidos o de sus restos, fundado en el hecho que nada ha sucedido en estos veintids aos. Si bien, es aconsejable crear un mecanismo que permita a los jueces o a otra instancia, continuar investigando que sucedi con ellos, utilizando el principio de la reserva o secreto, este mecanismo tiene que ser congruente con la legislacin vigente y no constituir una excepcin que beneficie legal y moralmente a los victimarios. En efecto, los pases civilizados estn obligados a ubicar y dar sepultura a sus muertos, pero tambin a respetar el derecho a justicia. Para que una facultad de este carcter tenga eficacia, es necesario restablecer al juez natural de todas las facultades investigativas, incluyendo la desaparicin de fueros y la facultad de sancionar a quin no colabore con el juez.

2. El concepto de amnista.

El criterio teleolgico-finalista que prima hoy en los tribunales, es plenamente coherente con las normas del CPP sobre amnista, que exige precisamente, la determinacin de los culpables para beneficiarlos con el olvido.

El citado artculo 1 del Decreto Ley 2191, seala expresamente, que se amnistiarn a los autores, cmplices y encubridores de un hecho delictivo. En el mismo sentido, la modificacin al mismo Cdigo, introducida por el entonces Ministro de Justicia, Hugo Rosende, en 1989, a travs de ley 18.857, que agreg el artculo 279 bis, estableciendo que solo se sobreseer definitivamente una vez establecido los daos y las indemnizaciones que proceda( art. 408 de CPP). Por lo dems, el artculo 413 del CPP, establece claramente que el "sobreseimiento definitivo no podr decretarse, sino cuando est agotada la investigacin con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente".

La citada modificacin, introducida por la ley 18.857 al articulo 421, segundo inciso, estableci que el "sobreseimiento por amnista del procesado no obsta a la continuacin, en el mismo juicio criminal, de la accin civil ya entablada". Para

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entablar la demanda civil, es necesario individualizar al autor, cmplice y encubridor del delito.

En todo caso, el sobreseimiento que corresponde dictar, es el temporal, toda vez que el delito est comprobado, al menos en el caso de detencin y posterior desaparicin, no se ha acreditado que la detencin ilegal o secuestro no continu. Las "Leyes Cumplido" (Ley N 19.047) admiten el cierre del sumario en 90 das (45 das renovables por una vez), pero slo para los efectos precisamente del cierre del sumario. Posteriormente, si no existan presunciones fundadas de que una o ms personas eran autores, cmplices o encubridores de un delito (lo que motivara la dictacin de auto de procesamiento), deba dictarse el sobreseimiento temporal.

El principio de la reserva o secreto del juez, tiene por objeto facilitar la entrega de declaraciones y antecedentes sobre el paradero de las personas desaparecidas o de sus restos. Esta facultad se contemplaba en el "proyecto de ley Aylwin" (presentada por el Gobierno al Congreso Nacional en 1993 y que fuera rechazado), pero estaba prevista para la actuacin dentro del proceso penal, esto es, con la posibilidad de decretar medidas para seguir conociendo de los hechos, completar la investigacin y determinar a los responsables.

Si al juez, se limitara a conocer el paradero de las vctimas o sus restos, se convertira, el principio de la reserva, en un mero acto administrativo, que no tiene relacin con el proceso penal, desnaturalizando la funcin del juez del crimen. En efecto, esta nueva facultad administrativa excepcional que se impone al juez, representa una restriccin en la investigacin y determinacin de los hechos y los responsables, lo que podra representar una vulneracin de la Constitucin, al enervar la facultad jurisdiccional que la Carta Poltica impone como deber a los jueces: conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, toda vez que el juez conocera antecedentes criminales y estara limitado en su actuacin jurdica para dictar una resolucin que determine lo que pas y quienes fueron los responsables, sin perjuicio de, a posteriori, aplicar la amnista cuando proceda, adems quedara incumplida la norma del artculo 5 de la Constitucin en sus dos incisos, el primero que limita la soberana al ejercicio de los derechos humanos y el segundo que impone a los rganos del estado el deber de promover y proteger los derechos humanos.

Distinto sera, si una norma legal estableciera la proteccin especial de testigos, mediante el secreto de sus identidades y una atenuante especialsima para todo responsable que entregue informacin sobre sus propias victimas, considerando en ello el tiempo transcurrido desde que se cometi el delito y teniendo presente que toda persona, tiene el derecho a no ser inculpado por su propia declaracin.

3.- El sistema de proteccin internacional.

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El sistema internacional contempla, una serie de normas y mecanismos a disposicin de los individuos que estiman que sus derechos han sido violados en sus respectivos estados nacionales y que por lo tanto estn facultados para recibir denuncias sobre crmenes contra la humanidad. Estos mecanismos, se ponen en funcionamiento slo una vez agotados los recursos judiciales internos, con excepcin de aquellos casos, en que la accin judicial nacional carece de sentido, cuestin que est reglamentada en el derecho internacional o sobre los cuales existe consenso en los organismos internacionales respectivos.

1.

Los hechos denunciables

El estado es responsable por los actos de sus agentes y rganos que violen el derecho internacional e incluso por los actos de sus tribunales opuestos a este derecho, debido precisamente a su carcter de rgano estatal. De esta manera, en los casos de crmenes contra la humanidad, hasta los tribunales nacionales pueden verse involucrados, cuando no han sancionado a los respons213a)

Los supuestos de responsabilidad del estado por los actos o decisiones judiciales, son los siguientes generalmente aceptados: Primero, el de las decisiones de los tribunales internos (o de los rganos jurisdiccionales no judiciales), manifiestamente incompatibles con una regla de derecho internacional.

Segundo, es el conocido como "denegacin de justicia".

El tercero, una decisin judicial contraria a derecho interno (214). A este respecto, Jimnez de Arechaga sostiene, que "En todos estos casos las responsabilidad del estado est comprometida, puesto que en estos asuntos ningn estado puede sostener que la opinin de sus tribunales es definitiva". (215). Las Cortes Internacionales slo pueden establecer el mal causado y exigir su reparacin, pero no existe tribunal internacional que imponga penas directamente.(216) (217).

213

Verdross Alfred, op. Cit. :"Tendremos un acto ilcito internacional realizado por tribunales sobre todo, cuando estos infrinjan el Derecho Internacional (D.I.), infringiendo al propio tiempo el derecho interno: si, por ejemplo, no aplican, o aplican mal, un tratado internacional debidamente promulgado, o infringen una costumbre internacional reconocida tambin en el orden interno. Pero un tribunal puede obrar tambin contra el D.I. infringiendo una norma jurdico-internacional, sin infringir su ordenamiento jurdico. El estado responde de igual manera en uno y otro caso". 214 Jimnez de Arechaga (E. El Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, pgs. 331 y ss).
215 216 217

Ibdem, pgs. 331 y 332. Lombois, Claude: Droit pnal internacional. Dalloz, Paris, 1979, p. 8. Jimnez de Arechaga (E), en el Manual de Derecho Int..., op. cit., pg. 526.*)

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IV.

El derecho internacional como fundamento de la democracia.

El Derecho Internacional de derechos humanos ha experimentado un acelerado enriquecimiento desde que se firmara la Declaracin Universal en 1948. Los instrumentos que desarrollan esta rama del derecho son variados y surgen en las ms diversas regiones del mundo hasta alcanzar rango universal.

Estos instrumentos, detallan la nmina de los derechos humanos consagrados, cuya validez jurdica obligatoria ha sido aceptada por la mayora de los estados y representan la expresin de los fundadores de las Naciones Unidas, quienes aspiraban a crear un Cdigo Internacional de De218r).

A pesar del grado de desarrollo del Derecho Internacional y de el indiscutido carcter de jus cogens que poseen varios derechos humanos, tales como, la vida, la integridad fsica y psquica del individuo, los derechos de los nios, etc, an la comunidad internacional no enfrenta con decisin la sancin de los crmenes graves a los derechos humanos, lo cual recomienda tomar iniciativa a fin de lograr, que se establezca una legislacin internacional que asimile los graves crmenes a los derechos humanos, al delito de genocidio, perfeccionando el instrumento internacional que as lo establezca.

La tarea de los derechos humanos, consiste en que todos podamos ejercer nuestros derechos, desarrollndonos como personas en paz y dignidad, requiere que los derechos fundamentales sean protegidos internacionalmente de manera ejemplar, no dejando ningn espacio a la impunidad ni a la injusticia.

V.

Comentarios finales

Los instrumentos internacionales de derechos humanos contienen normas, cuya mayora son principios generales de derecho internacional o normas de jus cogens; por lo tanto, su aplicacin es tambin obligatoria para todos los estados sean o no parte de la Convencin respectiva.

Amnistiar los graves delitos conocidos en estas pginas, que constituyen una pequea muestra de lo sucedido, una vez establecida la verdad, significa en los hechos, que se renuncia a la verdad jurdica individual respecto de las ms graves violaciones de derechos humanos, lo que es contrario a los tratados internacionales de los que Chile
218

Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Editorial Heliastas, p. 132.

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forma parte, sin perjuicio de las consecuencias polticas que ello puede tener tanto nacional como internacionalmente.

Es necesario reconocer, que si los tribunales hubieran interpretado el decreto ley de amnista en conformidad con las bases de la institucionalidad en materia de derechos humanos, no sera necesaria una disposicin legislativa expresa para ello. En efecto, de conformidad con el artculo quinto de la Constitucin Poltica, "los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y que se encuentran determinados en la misma constitucin o en los tratados internacionales ratificados por Chile, imponen un lmite al ejercicio de la soberana nacional, sea que esta se realice por el pueblo o por los rganos del estado, estando estos obligados a respetarlos y promoverlos, lo que esta reafirmado por el Artculo 1 de la Constitucin que establece, el deber del estado de proteger al individuo, y por el artculo 19 Ns. 2 y 3 que reconocen el derecho a igual trato y a no establecer discriminaciones.

En virtud de ello, los tres poderes del estado tienen el deber de asegurar la efectiva vigencia del derecho a la justicia que protege esos derechos esenciales, el cual segn el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, no puede ser objeto de suspensin alguna, ni siquiera en circunstancias en que est en peligro la vida de la nacin. An ms, segn el artculo 15 del mismo Pacto, ni el principio de no retroactividad de la ley y tampoco el principio pro-reo "se opondrn al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional", como es el caso de las violaciones criminales de derechos humanos, producidas en el perodo sealado en el mencionado decreto ley de 1978, como asimismo los delitos establecidos en los Convenios de Ginebra, que comprende el derecho humanitario.

El deber de justicia esta incumplido y es un deber del Estado de Chile, que no puede considerarse un tema poltico contingente, pues est de por medio el respeto a las personas, el honor del pas y las bases de la institucionalidad. Por esto se requiere, mediante una ley especfica, asegurar el derecho a la justicia sobre las violaciones criminales de derechos humanos, de conformidad a la Constitucin Poltica en vigencia. Pero, adems, la solucin de los problemas de derechos humanos no se limitan a encontrar a los detenidos desaparecidos o los restos sin entrega de los ejecutados polticos, ni siquiera lograr la justicia, sino que a colocar al pas en la senda de la democratizacin plena, restableciendo un orden jurdico democrtico que la exprese. Se puede sostener que existen bases polticas y jurdicas para lograrlo. Primero por que cada da se manifiesta con ms fuerza la necesidad de construir un pas exento de violencia, con oportunidades para todos, fundado en la justicia, no hay dirigentes polticos que nieguen esta necesidad. Las bases jurdicas estn a la vista no slo por lo establecido en el derecho internacional, sino por que la propia Constitucin Poltica de 1980 reconoci que la soberana limita en el respeto de los derechos humanos. Si los tribunales no han sido capaces de reconocer este principio bsico de convivencia, entonces le corresponde al cuerpo poltico hacerlo.

580

Para que nunca ms en Chile vuelva a suceder lo pasado, y para lograr fortalecer la voluntad mayoritaria de transitar hacia un Estado Democrtico de Derecho, cuyo eje sea el respeto de los derechos humanos, se requiere de un esfuerzo ejemplarizador para promoverlos y ensearlos, para promover y establecer relaciones basadas en el respeto y la dignidad de las personas y para crear instituciones sociales, polticas y estatales que permitan el pleno goce y ejercicio de los derechos de todos, en un proceso paulatino de retroalimentacin, de respeto mutuo, de enriquecimiento de las comunicaciones sociales y de fortalecimiento de la sociedad civil. Tal esfuerzo, requiere una reflexin profunda de todos los actores relevantes de la sociedad, en la cual cada uno asuma su propia cuota de responsabilidad, en la generacin de un clima adecuado para el pleno respeto de los derechos humanos y de mejoramiento de la calidad de vida, sea esta familiar, personal, social, poltica, o estatal, para lograrlo y unirse en la gran tarea de aprender y ensear el respeto mutuo, la calidad de vida, la solidaridad y la justicia.

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CUARTA PARTE: EL DERECHO EN LA TRANSICIN CAPITULO PRIMERO: EL DERECHO DE LA MODERNIDAD

Introduccin.

La dictadura fue sin duda un largo parentesis en el proceso de modernidad del pas. Su fin no significa haber recuperado la modernidad sino continuar en el proceso. El perodo de reconstrucin democrtica se inicia en Marzo de 1990, con una Constitucin a la que se le haban introducido varias reformas, particularmente en las disposiciones transitorias que limitaban el ejercicio de las libertades pblicas. Sin embargo, se mantuvieron en ella un conjunto de reglas que aseguraban la continua participacin de los militares en asuntos de gobierno. Las ms importantes: la mantencin del Consejo de Seguridad Nacional, con participacin de las ms altas autoridades del Estado y de los Comandantes en Jefe de las cuatro ramas de la Defensa Nacional. Se dej la institucion de los senadores institucionales , en nmero de nueve, designados por el Presidente de la Repblica (2), el Consejo de Seguridad Nacional (4), y la Corte Suprema (3). A estos senadores se agregan los senadores vitalicios, que son los ex-Presidentes de la Repblica que hayan gobernado por seis aos. Debido a este artculo, el ex-Presidente Pinochet, nunca elegido democrticamente, es senador vitalicio, mientras el ex-Presidente Aylwin, que gobern slo el perodo originalmente contenido en la Constitucin, cuatro aos, no lo es a pesar de su origen democrtico.

Los enclaves autoritarios

De conformidad al orden institucional contemplado en la Constitucin de 1980, el Presidente de la Repblica que el pueblo eliji en 1989, encontr las siguientes limitaciones:

La autonoma otorgada a las Fuerzas Armadas, la que se acenta con la permanencia en la Comandancia en Jefe del Ejrcito, del General Pinochet, al margen de la voluntad del Jefe de Estado, por un plazo de ocho aos ms, segn le faculta la actual Constitucin.

La mantencin de un Poder Judicial bajo la orientacin de una Corte Suprema integrada por jueces que han desconocido sistemticamente el derecho a la justicia y que se comprometieron en la prctica, ideolgica o polticamente con el rgimen anterior.

La integracin del Senado con nueve miembros designados por el gobierno militar y con parlamentarios de ambas camaras elegidos por el sistema binominal que impide la representacin proporcional de la mayora si sta no supera el 65% de la votacin y que por

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lo tanto le da a la minora relativa un representacin parlamentaria desproporcinada, en tanto que las minoras que obtienen un voto menos que la anterior quedan sin representacin.

La autonoma otorgada por la ley orgnica constitucional al Banco Central que entraba e impide el desarrollo libre de una poltica econmica gubernamental, pues el directorio de este Banco tambin pudo ser nombrado por el anterior gobierno, an cuando el probl3ema ha sido resuelto por una negociacin poltica.

La permanencia de una suerte de tutela del Consejo de Seguridad Nacional, dominado por representantes de las Fuerzas Armadas y de Orden, sobre el Presidente de la Repblica.

La existencia de un Tribunal Constitucional y de una Contralora General de la Repblica, integrados por personas nombradas por el anterior rgimen y que gozan de inamovilidad en sus cargos.

La mantencin de los aparatos de seguridad del Estado, no obstante la modificacin orgnica de la Central Nacional de Informaciones; y de una polica civil y uniformada que mantiene en sus cargos a personas acusadas de efectuar conductas de violacin de los derechos humanos de carcter criminal.

El establecimiento de una ley de Televisin que abre paso a canales controlados por grupos vinculados al rgimen militar y la dictacin de una leye que impide la renovacin del personal directivo de la administracin pblica central, regional y municipal, nombrado por las anteriores autoridades polticas.

La permanencia de los Alcaldes designados por los Consejos de Desarrollo Comunal integrados por partidarios del gobierno militar.

El establecimiento de una ley que permita a las universidades continuar durante el gobierno democrtico con Rectores designados por el rgimen militar, y que obstaculiza su reemplazo.

La legislacin represiva y la que restringe las atribuciones de los partidos polticos, asociaciones profesionales y sindicatos, como asimsmo, la que rige a las Juntas de Vecinos y organizaciones sociales, impiden el ploeno ejrcicio de la soberana popular.

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Ah donde el Gobierno Militar no pudo privatizar, dej a personas de su confianza en los cargos, a ministros de la Corte Suprema complacientes con el anterior rgimen, pasando por los mandos en el Ejrcito hasta los funcionarios subalternos en la administracin pblica. Todo el modelo poltico institucional es la expresin de la voluntad de las autoridades del regmen militar "de dejar atado y bien atado todo".

La transicin se empatana por los enclaves autoritarios entre los que se cuenta la Corte Suprema, algunos de cuyos Ministros son cuestionados por su conducta profesional y por los obstculo que oponen a las reformas legislativas que el Gobierno del Presidente Aylwin presenta para reformar al Poder Judicial219. Para destrabar el proceso democrtico y cumpolir con sus propuestas los goibiernos de la Vconcertacin han propuestos una serie de iniciaitivas de reformas conmstitucionales y otras legislativas. Algunas han podido desbaratar enclaves, otras requieren ser an llevadas a cabo, como es el caso de las reformas constitucionales.

En un estudio de Fuenzalida Faivovic se concluye que " la cultura jurdica interna est muy relacionada con la educacin jurdica. El aumento en el nmero de las escuelas de derecho, su amplia distribucin a lo largo del pas, y el aumento del nmero de estudiantes de derecho no contribuye necesariamente a un cambio de la cultura jurdica interna. La efectividad de la expansin depende de la renovacin de los curricula y de la calidad de los profesores. Segn un estudio (Zavala, 1999), las nuevas escuelas de derecho han reproducido el curriculum de las existentes, y han contratado a exitosos abogados para ensear los cursos, por lo que parece poco probable que emerja una nueva cultura jurdica interna de esta fuente. Hay excepciones a esta regla general: la escuelas de derecho de la Universidad Diego Portales en Santiago, y la de la Universidad de Atacama en Copiap"

Bajo el rgimen militar hubo, como en muchos otros campos un abandono sistemtico de servicios para la comunidad, como sucede con la Justicia, donde se descuida la infraestructura.

Dutrante la transicin se logran introducir algunas reformas legislativas de importancia. En efecto, cambi el sistema procesal penal de uno inquisitivo a uno oral donde las garantas del debido proceso se encuentran plenamente dessarrolladas. Hubo cambios importantes en materia de derecho privado que incluye tanto rgimen patrimonial de las mujeres, la desaparicin de la diferencia legal entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, en fin ajustes legislativos que permiten avanzar en la direccin de un mayor respeto de los derechos humanos. Queda pendientes la resolucin de las violaciones de derechos humanos de la dictadura y el establecimiento de una institucionalidad plenamente democrtica.
219

Bajo el concepto de que parte del problema que enfrentan las propuestas de reforma del gobierno democrtico radica en la cultura jurdica interna de los jueces, un grupo de acadmicos y de abogados organizan conferencias para conocer y debatir las ideas y creencias de los jueces, con participacin de algunos jueces e incluso de algunos Ministros de Corte (Squella, editor: 1992 y 1994 citado por Fuenzalida, 1999).

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En 1990 el gobierno democrtico present un conjunto de reformas para mejorar los derechos de las personas, en un paquete denominado Leyes Cumplido que incluan modificaciones al Cdigo de Justicia Militar; gracias a estas iniciativas ste Cdigo sufri varias modificaciones. Sin embargo, no logr modificarse una serie de privilegios procesales de los militares, tales como la facultad de declarar por oficio, la de fijar su residencia para el efecto de declaraciones judiciales, la de poder cumplir la prisin preventiva en recintos militares, entre otros.

En 1995 el gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz Tagle present el 10 de enero de 1995 un proyecto de ley para poner fin al privilegio de los uniformados sometidos a proceso por delitos comunes de ser encarcelados en recinto militares. Sin embargo, ninguna de las medidas adoptadas por la los gobiernos de la Concertacin han significado el establecimiento de la modernidad, sino reafirmar la voluntad de los gobernantes democrticos por lograrlo. Alcanzarlo requiere de transformaciones insntitucionales y jurdicas importantes, por ello el asunto que trato en estas lneas dej de ser moderno hace mucho tiempo, no es que carezca de actualidad o vaya a perder su vigencia, sino por el contrario: se resiste a morir en el olvido, resurge ante el ms mnimo rasguo de la historia, se expone cuando la oscuridad quiere ocultarlo. Carece de modernidad por cuanto los valores de la verdad, el respeto y la justicia, son compartidos desde la racionalidad por todos, es ms todos, incluyendo los malos del lado de all y los buenos del lado de ac, actan movidos por esos valores o al menos dicen hacerlo. Entonces cual es el problema?. El problema es cmo tratamos de imponer esos valores, cmo actuamos cuando los hemos transgredidos a nombre de ellos, y por qu aceptamos esto ltimo.

A nadie le cabe duda que la justicia es un deber del Estado no slo retrico sino tambin positivo, es decir hay normas constitucionales, legales y de derecho internacional que obligan al Estado, a los poderes pblicos, a las personas, a todos a imponer la justicia, a respetarla y acatarla. Sin embargo, se amnista la transgresin a la justicia y se piensa que una ley o decreto de amnista es "legal" y "legtimo" o uno de los dos. Tal vez en la poca de Hobbes un pensamiento de esa naturaleza no habra encontrado contestatarios, pero hoy el Derecho ha dejado de ser un enclave nacional, un espacio vedado para los principios, un coto de caza para la inmoralidad de la injusticia. Ahora es un espacio abierto a la luz de la humanidad, prohibido para el arbitrio y el crimen del Estado. Entonces la justicia es una exigencia jurdica que se le puede imponer a los Estados y que de todas maneras se le debe exigir, de esta manera no es posible pensar en la poltica sin referirse a la justicia.

El trnsito a la modernidad no ha sido fcil en ninguna parte, en muchos lugares ha debido sufrirse cambios traumticos para unos, se ha debido pasar por rupturas para superar los poderes establecidos y la resistencia a la fraternidad y a la tolerancia. En muchos Estados que crean haber logrado la modernidad o que estimaban que ella era posible, se vieron de pronto sumergidos en regmenes autoritarios de carcter fascista, nazi, estalinista o fundamentalista, es decir en regmenes cuyos valores eran los opuestos

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a los de la modernidad. En varios de estos Estados se cometieron graves crmenes contra los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra, los que, una vez superada la etapa autoritaria, fueron sancionados penalmente persiguindose an en la actualidad, en varios pases, a los responsables de los mismos, como ha sido el caso de Europa Occidental y de Japn.

En otros pases, como en varios de Amrica Latina (Argentina, Brasil, Chile, Uruguay, Guatemala, entre otros) se ha impuesto la amnista beneficiando a los responsables de tales crmenes y, en consecuencia, desconociendo en derecho a la justicia. Sin embargo, no cabe duda que existen derechos irrenunciables, que el propio Estado impone esta irrenunciabilidad de manera tal que nadie puede renunciar a determinados derechos siendo inimaginable que alguien pudiera por ejemplo renunciar al derecho a la vida, a la integridad fsica y squica, a la salud, a la reparacin, entre otros, aceptar su propio homicidio o infamia. Esta misma lgica jurdica se impone respecto de los derechos y deberes del Estado: nadie puede exigir al Estado que renuncia a su derecho y deber de juzgar a los delincuentes, es decir de proteger a travs de la justicia a los gobernados de los actos delictuales. Tampoco es posible imaginar que el Estado pueda renunciar a su derecho y deber de realizar sus funciones, tales como el de la justicia, sin perder su esencia.

Se trata de colocar en el banquillo de los acusados a quienes se resisten a dar el gran salto adelante, el de la modernidad. La reflexin sobre la modernidad no se hace sobre quienes ejercen su derecho de opinin y estiman que la impunidad, por ejemplo la amnista de los graves crmenes, est bien, frente a ese opinante estn los otros que opinan lo contrario. Unos estarn por una u otra opinin, es su derecho. El problema surge cuando quien as opina tiene adems la facultad de afectar los derechos de otro y la opinin pasa a ser un acto, dejando de ser por lo tanto una mera opinin para convertirse en una violacin de derechos fundamentales.

La historia del Derecho muestra que este se acerca paulatinamente a un ideal tico universal, considerado no slo como un imperativo tico, sino como un deber cuyo incumplimiento exige sancin y cuando sta no se obtiene es necesario seguir exigiendola. El profesor Zaffaroni interpreta de manera magistral este momento cuando nos dice que "De cualquier manera el Derecho es lucha, es una realidad, y tenemos un hermoso campo para seguir peleando por los derechos humanos, para recuperar aquello que dijeron los viejos fundadores del Iluminismo y del primer Liberalismo, para traer ese discurso a nuestra poca, para actualizarlo, para reactivarlo, para aggionarlo y con aquella bandera seguir peleando por una nueva Ilustracin, por un nuevo Modernismo, en contra de este posmodernismo que no es ms que la vuelta al estado premoderno 220

220

El debate si existe o no postmodernidad est en pleno desarrollo, como lo seala Norbert Lechner al sealar que se trata de nocin controvertida y que es demasiado temprano para evaluar el alcance de la discusin. Vase la obra del autor Los patios de la democracia, subjetividad y poltica. Santiago. FLACSO. 1988, P. 165 Y SS.

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El camino de la modernidad parece pedregoso y dudoso, no slo por los principios que se le atribuyen en bien del ser humano, sino porque desde una perspectiva liberal ella se agota en la justicia y la libertad. Sin embargo, falta por construir humanidad, otorgar verdadera oportunidad a los desposedos, terminar con la retrica sobre la extrema pobreza y volcar nuestros sentimientos, experiencias y bienes para que se haga realidad la propuesta total de los derechos humanos. Tal vez ese estado no se llame ni modernidad ni postmodernidad, no importa, slo importa que se llame humanidad.

La Modernidad y sus desafos

Es frecuente que en los medios de comunicacin se hable sobre modernidad y postmodernidad a propsito de cualquier tema relacionado con los tiempos actuales. Se puede sostener que tales trminos estn de moda. Cualquiera, sin fundamentarlo siquiera, sostiene que ste o aquel pas vive en la modernidad y muchas veces se tiene la impresin que se confunde modernidad con modernizacin, colocando a nivel de los principios y de los valores filosficos la renovacin de los muebles e incluso el cambio de determinadas conductas. Por otra parte, cuando a veces se habla sobre modernidad se obvian ciertas realidades tales como aquella que se refiere a la relacin de condicin entre Modernidad, Derecho y Justicia, olvidando que sta ltima constituye en la lucha por la modernidad uno de sus valores intrnseco, cuya ausencia la vaca de contenido.

El presente ensayo se refiere a la relacin entre modernidad y derechos humanos, particularmente desde la perspectiva y contraste entre los crmenes del pasado y las utopas del futuro. Con el propsito de contribuir a aclarar la confusin existente y porque es necesario salir al camino a quienes puedan creer que es posible vivir la modernidad sin la vigencia de los contenidos de sta, sepultando en el olvido legal los graves crmenes cometidos en los ultimos decenios. La paradoja es que se aspira a construir una sociedad moderna ms justa olvidando el pasado. Tambin es urgente aclarar el concepto de Estado de Derecho, el que es confundido muchas veces con la voluntad del gobernante por respetar la legalidad vigente, uno de los aspecto del Estado de Derecho, pero cuando el sistema legal permite la violacin de derechos humanos se est solo frente a un Estado de legalidad. Se requiere observar los contenidos del orden jurdico como elemento substancial para evaluar la existencia o no del Estado de Derecho. Ello por cuanto hay quienes sostienen, adems, que existe Estado de Derecho en Chile y que ya estamos en la Modernidad, incluso en la Postmodernidad.221.

Este aspecto de los derechos humanos puede reflexionarse desde distintos mbitos y disciplinas, mdica, psicolgica, tica, religiosa, econmica, social, filosfica, jurdica, entre otras. Este ensayo lo har desde el Derecho, en su sentido amplio, no olvidando que se trata de derechos humanos, por lo tanto ser necesario conciliar, si es posible, los

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aspectos normativos no dogmticos con la razn o mejor dicho con el razonamiento filosfico, por ello el ensayo tendr asiento en la tica, la poltica y la filosofa.222

Podra discutirse que tratndose de normas que tienen el respaldo de la fuerza que monopoliza el Estado no cabe hablar de filosofa, sino ms bien de cuestiones prcticas tales cmo se impone ms eficientemente la norma, cuales son sus consecuencias y si es necesaria modificarla. Sin embargo, tarde o temprano el anlisis de la norma legal conduce hacia su contenido valrico y la nica forma de impedirlo es mediante el uso de la fuerza del Estado, independiente de su contenido. Una actitud de este tipo se explicara slo si el Estado es una expresin del autoritarismo, regido por grupos de poder que no tienen en su proyecto o ideario poltico una concepcin de derechos humanos y que ejercern el poder imponiendo la "ley", cualquiera sea su contenido, a como d lugar, es decir con toda la fuerza que le otorga el control del Estado, al margen incluso del desarrollo que ha alcanzado la ciencia del Derecho.

La defensa de una norma legal slo porque ella ha sido dictada al amparo del Estado sera una actitud arcaica, y por lo tanto fuera de lugar en los tiempos actuales, fundada en argumentos de autoridad, alejada de la razn, que debe ser combatida haciendo uso del derecho de opinin y si es necesario del de rebelin que todos tenemos frente al uso abusivo del poder del Estado.

Qu de original y de necesario puede tener escribir un ensayo sobre modernidad y derechos humanos, sobre justicia y perdn y sobre la proyeccin de los derechos humanos en la bsqueda de la reconciliacin, entendida sta como el reencuentro de una comunidad que desea quererse y cuyo efecto institucional es el fortalecimiento del proceso de democratizacin y de convivencia social, si tantas proclamas, discursos y trabajos se han realizado sobre lo mismo, sin lograr su propsito? 223. Es vlido plantearse esta pregunta cuando, adems, numerosos otros problemas aquejan a la humanidad tales como aquellos referidos a la posibilidad de ejercer efectivamente o no los derechos humanos que se supone inherentes a nuestra condicin como sucede con los denominados econmicos sociales y culturales no aparecen estos ltimos como una burla frente a los mil millones de personas que estn en la extrema pobreza y que plantea
222

La Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas viene analizando sistemticamente la impunidad desde

1982 a travs de la Sub Comisin de la lucha contra las medidas discriminatorias y de proteccin de minoras. Los trabajos de esta subcomisin han sido los siguientes: Estudio sobre la legislacin de amnista y sobre su rol en la proteccin y la promocin de los derechos humanos (E/CN.4/Sub.21985/16/Rev.1) preparado por Louis Joinet, relator especial sobre la amnista.

Rapport Final sur la question de l'impunit des auteurs des violations des droits de l'homme, 'etabli par M. Joinet en aplicattion de la rsolution 1995/35 de la Sous-Commission (E/CN.4/Sub.2/1996/13 juin 1996).
223

Subercaseaux, Bernardo, CHILE, Un pas moderno?, Santiago, Ediciones B. 1997.

Ver tambin una serie de artculos sobre el tema en LECHNER, Nolbert, Los patios interiores de la democracia. Subjetividad y poltica. Santiago, FLACSO, 1988, 189 PP. , Ver especialmente pginas 167 a 173. Ver tambin la serie de artculos de prensa reunidos en la obra de Brunner, Jos Joaqun, Bienvenidos a la modernidad. Santiago, Ed. Planeta, 1994, 284 pp.

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la interrogante sobre el carcter jurdico o efectividad de tales derechos? e incluso si tales derechos tienen existencia o son una mera aspiracin utpica. Sin duda el mundo conoce de mltiples problemas que afectan al ejercicio de los derechos humanos, algunos de ellos son estructurales y probablemente no podrn ser resueltos con slo proponrselo, se requerir de mucha solidaridad, aos de educacin, trabajo y acumulacin para superarlos. Otros por su novedad an no se sabe como enfrentarlos, tales como los que derivan de la bioingeniera, la clonacin de seres vivos, la fecundacin in vitro, la congelacin de embriones, la gentica o el avance tecnolgico en relacin con la vida ntima o privada cuando nada escapa a quienes tienen el dominio de la tecnologa de punta 224.

Muchos de los nuevos problemas surgen con la modernizacin generalizada a que se encuentra sometida la especie humana, resultado de la idea del progreso. Se postula entonces que el avance cientfico y tecnolgico tenga su expresin en la modernizacin del Estado. Cabe preguntarse, sin embargo, si acaso estamos ante un nuevo paradigma poltico cuando se postula modernizar el Estado, sus instituciones, el aparato productivo del pas, las costumbres e idiosincrasia de las personas, los hbitos sociales, hasta las ideas polticas, sosteniendo adems la idea que el mercado carece de ideologa o no tiene nada que ver con ideologas y que el modo de desarrollo econmico de acumulacin capitalista, con distribucin social de los excedentes como va posible para el desarrollo, constituyen el carcter de la modernidad?. Un elemento esencial de un paradigma de ese carcter pareciera ser el no mirar hacia atrs, dar por superado el pasado en la memoria social sin asumir en su plenitud el dolor y por consecuencia slo aceptar, o limitarse a lamentar, la injusticia que de ello se colige sin hacer mayor cuestin. Sin embargo la injusticia que promueven o aceptan resignadamente algunos actores polticos, fundada en supuestas razones de Estado o en necesidades de armona social, o simplemente en el ocultamiento de hechos delictuales por conveniencias polticas, caracteriza a las sociedades pre modernas, aquellas en las cuales los derechos humanos no son an parte integrante de su modo de ser, en aquellas en que no exista una conciencia generalizada sobre el respeto de tales derechos y no haba un derecho y una comunidad internacional que los protegiera. No se puede sostener seriamente que una sociedad ha ingresado a la modernidad si los derechos humanos no se respetan plenamente toda vez que la vigencia y la interiorizacin de estos derechos caracterizan a la modernidad y le dan su contenido.

Ahora bien, a algunas personas les puede parecer una falsedad o un error o ms an una perdida de tiempo, sostener que an no estamos en la modernidad: cmo no va haber modernidad, se preguntarn, cuando se puede opinar lo que uno quiera, se puede escuchar, leer y ver lo que uno desee dentro de los limites de la "moral y las buenas costumbres", se pueden elegir autoridades, participar en la vida poltica, seleccionar cualquier medio informativo y cultural, acceder al avance tecnolgico, conectarse a

224

El desarrollo de la electrnica permite hoy espiar la intimidad sin que el afectado se percate, a travs de aparatos que

permiten ver y escuchar a grandes distancias, sorteando toda clase de obstculos. Desde un satlite es posible escuchar una conversacin que se desarrolle al interior de un automvil. Para quienes controlan estos aparatos si carecen de moral, nada se les escapar. Ello obliga a establecer sanciones penales ms rigurosas para quienes hagan mal uso del avance tecnolgico, toda vez que lo que pueda suceder suceder.

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Internet o a otras redes informticas, enviar y recibir mensajes por correo electrnico o fax de cualquier parte del mundo, hablar por celular, ver canales de televisin de todo el mundo por cable o seal satelital, en fin, acceder a la informacin generada a miles de kilmetros con slo apretar un botn.

Cada da es ms fcil viajar por el mundo, conocer personalmente otras culturas, conducir vehculos con las ms desarrolladas tecnologas, aprender y capacitarse sin ms limite que el nivel de conocimientos previos que se tenga y la capacidad econmica que se posea. Adems, cmo se puede sostener que no hay modernidad si el avance tecnolgico y cientfico facilita la vida de millones de personas, si las tasas de mortalidad han disminuido considerablemente, si el mercado ofrece una variedad infinita de bienes y servicios, si las empresas tienen equipos y maquinarias modernas que le permiten mejorar su produccin en beneficio del consumo masivo. En fin, muchas personas estn en situacin de recibir beneficios de la vida moderna y todos tienen ante si oportunidades para alcanzar sus beneficios. Y para aquellos descapacitados o en situacin de riesgo social el Estado y la sociedad estn creando servicios solidarios para darles oportunidad. En todo caso lo moderno tambin alcanza a los sectores ms pobres toda vez que hasta en los hogares ms marginales de la sociedad existe un televisor a color u otro implemento moderno. A mayor abundamiento, es innegable que el abismo entre ricos y pobres ha crecido, pero se trata de pobrezas diferentes de aquellas que conocieron generaciones anteriores, en perodos en los que la gente mora de hambre en vastas zonas del planeta. Hoy la pobreza se manifiesta en la falta de medios para acceder a una mejor calidad de vida.

Tambin desde un punto de vista institucional podra sostenerse que la modernidad existe por cuanto los derechos humanos estn protegidos constitucionalmente, hay instancias judiciales para reclamar de los abusos, existe un sistema poltico democrtico y hay voluntad poltica mayoritaria en la comunidad para mantenerlo y perfeccionarlo.

Frente a este panorama cmo se puede sostener que no hay modernidad cuando el entorno de cada uno es moderno? Obviamente que es fcil caer en la confusin cuando se puede acceder a la modernidad material, sin embargo como veremos modernizacin y modernidad no son sinnimos, an cuando una pueda incluir a la otra. No es extrao, entonces, escuchar que estamos en la modernidad, afirmacin que se hace de manera autoritaria y dogmtica, es decir de manera premoderna.

Frente a ese ser humano que se siente en la modernidad, se puede cuestionar su percepcin desde la cultura, particularmente en pases como los nuestros que an no resuelven como mejorar la calidad de vida de sectores importantes de la poblacin y por lo tanto como lograr la integracin o unidad social, como sucede con la reproduccin de la marginalidad por efecto de la economa, la insercin o relacin de estos mismos sectores sociales marginados del sistema econmico y de los canales o redes sociales no aptas para cumplir con su funcin; o, como en el caso de los pueblos indgenas, los ancianos, las mujeres, los bisexuales,los jvenes, todos sujetos a discriminacin por su condicin sin que los hbitos sociales ni las leyes resuelvan el problema. La paradoja consiste en

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sentirse en la modernidad sin saber que significa, dndole un sentido diferente al que le dio la Ilustracin, e ignorando por tanto el debate que tuvo el concepto en sus orgenes. 225 Esta eventual confusin plantea la interrogante no slo respecto de la modernidad sino si acaso individualmente somos en realidad modernos o slo egocntricos o narcisistas conformistas 226 con el destino que determinan otros, o nihilista inconscientes sin esperanza ni fe en la capacidad del ser humano de amar y progresar en felicidad, o, pasando al otro extremo, hedonistas para quienes la muerte ajena y la injusticia hacia los otros, y tal vez hacia ellos mismos, son parte de un juego.

Existen muchas expresiones sociales que permiten situar el problema de la modernidad en su verdadera dimensin. La marginalidad social, es consecuencia muchas veces de la modernizacin de la agricultura y de la industria por cuanto se requiere menos mano de obra para realizar las tareas y aumentar la produccin y la productividad. En este caso el avance tecnolgico acarrea, por ejemplo, efectos de aumento sobre los ndices de criminalidad, por ello, sta situacin debe ser vista como una variable dependiente, que se genera en la forma en que los sectores pblico y privado han sido o no capaces de visualizar los efectos de los procesos de desarrollo o modernizacin que impulsa, en su capacidad de generar factores crimingenos no deseados, fenmenos habitualmente no previstos en los diseos del desarrollo y por tanto regresivos para los procesos de modernizacin y opuestos a la modernidad, todo lo cual expresa la carencia de polticas efectivas, eficientes y vlidas de prevencin general, lo que permite sostener que quienes acceden a la modernizacin material recibiendo sus beneficios, viven una realidad virtual que no es la dura realidad y que refleja en ellos el desencanto de una modernidad no vivida o el desconocimiento sobre los contenidos de la misma.

El mentado modernismo criollo sufre serios estragulamientos. A manera de ejemplo, se puede observar la realidad de los pueblos indgenas, aunque la sociedad chilena, no indgena, de manera similar a los grupos dominantes de otros pases de la Regin, ha empleado mltiples frmulas conducentes a la integracin y/o asimilacin de estos pueblos, los mapuches, aymaras, rapa-nui, y en menor proporcin los kawashkar, mantienen su identidad cultural, su idioma y una relativa homogeneidad territorial, representando un nmero cercano al milln de personas. Dada esta realidad, en el ltimo tiempo, producto del fortalecimiento del movimiento indgena y del trabajo de instituciones de apoyo no gubernamentales, ha cambiado el tratamiento a las sociedades indgenas por parte de sectores importantes de la sociedad chilena. Una manifestacin relevante de lo anterior son las iniciativas de reforma constitucional y la ley sobre pueblos indgenas, destinada a generar una nueva institucionalidad para estos pueblos otorgndoles un marco de proteccin y de reconocimiento de su identidad en el contexto de una nueva forma de relacin entre ambas sociedades, colocndolas a ambas en la senda de la tolerancia, una de los elementos que caracteriza a la modernidad. Y este es un fenmeno universal que va adquiriendo tal dimensin en la medida en que los grupos minoritarios o aquellos que no tienen el control del poder poltico, van tomando conciencia de su personalidad, del hecho de constituir una cultura diferente que no es respetada por los
225 226

Guerra, Franois-Xavier, Modernidad e independencias. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993. Ver serie de artculo sobre el tema en CLACSO, Identidad latinoamericana, premodernidad, modernidad y

postmodernidad, en DAVID Y GOLIATH 52, Buenos Aires, 1987.

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otros grupos dominantes. La modernizacin, entonces, ser posible respecto de estos marginados cuando triunfe la tolerancia y se reconozcan los derechos que le son propios.

Existen otros ndices que pueden ser tiles para "medir" la modernidad y el modernismo: el grado de escolaridad, la cantidad de horas de formacin, la cantidad de libros, diarios y revistas que lee cada habitante, la cantidad de horas en programas culturales en los medios de comunicacin (TV y radio), entre otras variables culturales, y sobre todo el grado de tolerancia existente en el Estado y la sociedad.

Se podra sostener que los "bolsones" sociales no modernos, de marginalidad tradicional, o grupos religiosos o no de carcter intolerante (los que promueven la censura previa, se oponen a la ley de divorcio, aceptan la diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos, condenan a la madre soltera, etc) no cuestionan la supuesta modernidad, sino que permiten caracterizar mejor el fenmeno de la modernidad como un proceso diacrnico. Obviamente que la cuestin se hace compleja en su caracterizacin cuando los "bolsones" sociales modernos estn insertos en una estructura socio cultural premoderna, es decir, cuando lo moderno no es lo caracterstico sino que la excepcin. Tambin puede sostenerse que los "marginales", no estando sujetos a ninguna regla seran expresin de la postmodernidad, lo cual sera la prueba que el sistema social es a lo menos moderno, de donde se desprende que estos "postmodernos" estaran pasando o habran ya pasado por la modernidad. Pero, todo indica que tratndose de estructuras sociales de difcil movilidad, tal hecho no habra ocurrido.

Otra manifestacin de esta falta de modernidad se encuentra tambin en el plano institucional, particularmente respecto de la justicia, por cuanto cuando el Estado instituye polticas y leyes de impunidad, que afectan uno de los principios bsicos de la modernidad como es el que todos son iguales frente a la ley, ello que se corrompe al establecer la excepcin: algunos son exonerados de la ruptura que ellos han hecho de la ley y de la convivencia.

Modernidad y modernizacin no son, entonces, sinnimos. La primera representa un conjunto de principios fundados en la racionalidad, en la idea del progreso y en el respeto mutuo, en tanto que la modernizacin si bien se funda en la idea del progreso como expresin de la razn, se refiere ms bien a aspectos formales y materiales en el sentido ste de bienes materiales. Sin embargo. cuando sta se prctica para alcanzar a la primera, entonces surgen las concepciones filosficas que le dieron origen y que se expresan en el Derecho y la Poltica.

I.- MODERNIDAD Y DERECHO

Concepto y accin

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Moderno, modernismo, modernizacin y modernidad expresan diferentes situaciones y momentos. Moderno es lo actual, lo que sucede en este tiempo, lo que es mejor y ms eficiente. La historia moderna es aquella que relata el tiempo que vivimos, una mquina moderna es aquella que es mejor que la anterior. Modernismo es la expresin social y cultural de lo moderno. Modernizacin es el proceso por el cual se transita entre lo tradicional y lo moderno, es el abandono de prcticas superadas por otras ms eficientes.

En los planos cultural, jurdico y poltico es donde la modernizacin tiene que ver con la modernidad. En el arte, a modo de ejemplo, es frecuente encontrar referencias a la postmodernidad tomada en el sentido de un arte que no es moderno ni de vanguardia sino que est ms all rompiendo los esquemas, formalismos y leyes vigentes o proyectadas, un arte liberado de ataduras. Del mismo modo se puede asimilar al postmodernismo determinadas relaciones sociales que rompen de un mismo sexo, a la denominada libertad en la pareja que puede ser tambin con las tradicionales, como las parejas estables no oficialmente casadas, los "matrimonios" entre miembros mirada como promiscuidad. Tambin se ha sostenido que la modernidad habra llegado al campo laboral toda vez que la mano de obra podra transitar a travs de los espacios nacionales y de las fronteras como lo hacen los productos, lo cual cambia el sentido de atadura y pertenencia del trabajador: este podra ofrecer sus servicios en cualquier lugar y no tener la dependencia psicolgica que tuvo por ejemplo el inquilino de campo. Este cambio habra liberado ideolgica y/o psicolgicamente al trabajador, incorporndolo a la modernidad; claro que en una modernidad sui generis, con derechos limitados debido a que el trabajador inmigrante en ningn pas tiene la plenitud de los derechos. Tambin se sostiene reiteradamente, sobre todo en artculos relacionados a la computacin, que sta habra librado al ser humano de las ataduras tradicionales del trabajo, pudiendo ahora laborar desde el hogar dedicndole ms horas a la familia, a la preparacin y al ocio. Se trata obviamente una opinin interesada que refleja la realidad de un porcentaje mnimo de trabajadores que pueden hacerlo. Es otra realidad virtual que no puede ni podr tener carcter universal.

En la conciencia de las personas nace la modernidad y precisamente de all se va imponiendo a toda la sociedad. Ese ha sido el proceso de cambio revolucionario que ha conocido el mundo los ultimos trescientos aos, con avances y retrocesos, siendo un proceso creciente que no se le prev fin an cuando desde la filosofa se cuestiona la forma como la humanidad ha dado los saltos hacia delante 227.

227

Este ha sido un debate planteado por la Escuela de Frankfurt, particularmente a travs de los escritos de Adorno. Tambin

en este camino ha transitado Marcuse con su propuesta de la revolucin desde adentro y Habermas con su teora de la accin comunicativa aplicable a un espacio cultural donde ya existe un aspecto de la modernidad: los derechos civiles y polticos, es decir donde es posible accionar.

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En sociedades en transicin, como las nuestras, an es posible crear condiciones sociales y polticas para acceder a la modernidad o a parte de ella en el plano poltico, oponindose por ejemplo a la injusticia. Para esto ltimo basta tener la voluntad para imponer la justicia sin mirar a quin, siendo consecuentes con el compromiso con los derechos humanos que casi todos asumen, para impedir la injusticia como acto de Estado. Esta es una actitud subjetiva que apunta a la modernidad. En efecto, la modernidad se caracteriza por constituir "la victoria del individuo, considerado como valor supremo y criterio de referencia con el que deben medirse tanto las instituciones como los comportamientos"228. Esta modernidad se expresa en el pluralismo del pensamiento filosfico y poltico que surge a partir del siglo XVI y que eclosiona en el siglo XVIII para profundizarse en los dos ltimos siglos hasta lograr destruir el dogmatismo. Es el triunfo de la razn por encima del voluntarismo colectivo o individual y tambin el triunfo del Derecho cuyo titular y sujeto es el ser humano.

La modernidad se relaciona con la libertad y por lo tanto con el respeto a los dems, siendo el desconocimiento de los derechos de los dems una negacin de sta. La modernidad dio contenido al Estado de Derecho, incorporando al Derecho el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana, en consecuencia el Estado de Derecho moderno se caracteriza por esto ms que por la supremaca de la Constitucin. Un orden jurdico que establece discriminaciones, desconocimiento de derechos y consagra la arbitrariedad, al tiempo que la ley es respetada, no es un Estado de Derecho sino un Estado de legalidad al que le faltan requisitos para alcanzar a ser de Derecho 229.

Sin duda que el deseo de todos es ser capaces de vivir con integridad, respetado, sin que nadie lo apunte con el dedo. Esa aspiracin debe ser tambin la del criminal quin debe ser respetado en su calidad de ser humano, an cuando deba privrsele de algunos de sus derechos para garantizar la seguridad de la sociedad y permitir su rehabilitacin, segn el caso. Sin embargo, cuando el criminal ha evitado la sancin penal por algn artilugio, puede pretender respeto, sentirse digno de s y crear una imagen de integridad o an ms puede sentirse digno de la comunidad a la cual pertenece si no ha asumido las consecuencias de sus actos? Este dilema individual llevado al plano del Estado pone en cuestin al Estado de Derecho y por tanto a la Modernidad y expresa ms bien la falta de ambos.

Los Estados tambin tienen una imagen, y como en el caso de las personas, esta imagen debe ser autntica, corresponder a la realidad y no tratarse de una fachada para engaar incautos o autoengaarse. Un Estado puede ser moderno sin estar en la modernidad, en efecto, los absolutistas de los siglos XVII y XVIII eran modernos, impulsaron la modernizacin de la industria, promovieron la capacitacin tcnica para mejorar la productividad, crearon instituciones de servicios estatales ms eficientes para las

228 229

Guerra, Franois-Xavier, (1993), p.23. Ver Brewer Carias, Allan R., Estado de Derecho y control judicial. Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica.

1987, 677 pp.

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personas 230. Sin embargo, los absolutistas modernos no se interesaban en la Modernidad, ellos slo deseaban ser ms competitivos y eficientes en todos los planos, contrarrestar la ofensiva intelectual del iluminismo, y continuar asegurando el poder para s 231. Tambin sabemos que el nazismo alemn logr modernizar el Tercer Reich, pero bas su desarrollo en la guerra, la dictadura, la esclavitud y el exterminio de pueblos enteros. Tampoco alcanz la modernidad.

Ahora bien, si no estamos en la modernidad, estaremos en trnsito hacia ella? Si ello fuera cierto y considerando el respeto pleno de los derechos humanos como una condicin sine qua non entraremos en la modernidad cuando muera la ltima vctima de la dictadura que exige justicia o cuando la justicia se haga realidad para todos?.

Los dirigentes polticos cuando llegan al poder del Estado pueden o no asumir la plenitud de tal responsabilidad. La cuestin aparece como una exigencia cuando la oferta de la clase poltica que accede al poder ha sido precisamente la de dar continuidad al Estado y asumir la responsabilidad por los crmenes y atentados cometidos al amparo de ste.

Son enormes an las tareas que los pases salidos de regmenes violadores de derechos humanos o de terrorismo de Estado deben realizar para construir la democracia e ingresar a la modernidad, siendo una de ellas el mayor obstculo levantado por estos regmenes: un orden legal, cuyo objetivo es precisamente perpetuar un sistema antidemocrtico y en todo caso autoritario, con desconocimiento de derechos fundamentales particularmente a travs de la impunidad. Y este orden reflejo y reflejado en prcticas sociales, tambin influye en las personas por lo que estas sociedades entran en conflicto al cruzarse dos mensajes: el que defiende la impunidad de quienes habran contribuido a construir un sistema estable, que denominaremos visin conservadora, y el de los que promueven la justicia sin mirar a quien, visin moderna.

No cabe duda que el mundo avanza a grandes pasos por la senda de la modernizacin. El avance tecnolgico, los intercambios de todo tipo, el progreso de las comunicaciones y una mejora general de los niveles de vida se aprecian en todas partes, excepto en aquellos lugares donde an subsiste la violencia abierta o el conflicto armado.

Para apreciar el aspecto ideolgico de la modernizacin y poder caracterizarlo o no como expresin de la modernidad es necesario apreciar el orden jurdico y poltico, toda vez que es all donde se origina el concepto de modernidad que impuls la Ilustracin y recogieron los Estados modernos.

230 231

Eyzaguirre, Jaime, Historia del Derecho. Ed. Universitaria, Santiago, 1995 (14 edicin), pp. 122-144. Guerra Franois-Xavier, op.cit., pp. 55-66.

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Modernidad y derechos humanos

En la denominada cultura occidental, originada en las culturas greco- romana-cristianas, desde hace ms de cuatrocientos aos que el ser humano busca romper con la irracionalidad, destruir los tabes, supersticiones y amarras que impiden su liberacin que se van a expresar en el movimiento de la Ilustracin del siglo XVIII y que tendr sus consecuencias en el Derecho y la Poltica. Es una bsqueda por la dignidad de todos, por la fraternidad, la igualdad y la libertad, fundado en la idea de la razn. Primero la Ilustracin asumi que el Estado era un espacio para todos, un lugar donde era posible la emancipacin del individuo, donde se poda renunciar a parte de la propia soberana precisamente para expandir su propia libertad232. Desde el surgimiento de la escuela clsica del Derecho Natural hasta la consolidacin del derecho internacional de los derechos humanos, estos ltimos aparecen imbricados o consustanciales al Estado de Derecho.

El debate en torno a estas ideas se extiende desde el siglo XVII al siglo XVIII y se inicia probablemente con Hobbes, pasando por Locke, Wolff, Spinoza y Kant, con quien culmina. Se pasa entonces desde una visin teolgica del Derecho hasta una visin cientfica, donde cuyo fundamento es la razn. Hugo Grocio233, jurista holands del siglo XVII ser su principal exponente.

Locke expondr otra visin iusnaturalista fundada en la razn al colocar al ser humano provisto de derechos naturales frente al Estado, para lo cual recurre a la idea del contrato social. Rousseau ser el principal exponente de esta idea al postular el contrato social como una forma de asociacin que defienda y proteja con toda fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado y "a lo cual cada uno, unindose a todos, no obedezca, sin embargo, ms a que a s mismo y siga tan libre como antes".

Estos conceptos fueron seriamente cuestionados primero por la idea que el Derecho es un producto histrico, por lo tanto, cada pueblo tiene el Derecho que produce, seguidamente por el fracaso de la Revolucin Francesa envuelta en el Terror, lo que fue interpretado como la demostracin de la incapacidad del ser humano para ser racional y luego para gobernarse, justificndose de esta manera el surgimiento de un discurso y de una prctica conservadora fundada en razones de Estado, lo cual tuvo su mayor desarrollo en el presente siglo con regmenes cuyo eje fue la violacin sistemtica de los derechos humanos, lo que lleg a constituirse en forma de gobierno en varios Estados contemporneos.

232 233

Locke, op. Cit. De iure belli ac pacis.

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El sistema econmico capitalista segn aprecian algunos filsofos234, transforma al Estado en una expresin de clases dominantes, en un instrumento de tales clases235 y a su expresin jurdica, el constitucionalismo, como un mero discurso inconsecuente. Sin embargo, ste continuar desarrollndose dando lugar a las libertades pblicas. La Constitucin es el primer Cdigo poltico que rene las normas fundamentales que rigen un pas. La primera que tendr ese carcter ser la de los Estados Unidos de Amrica 236. La Revolucin Francesa consagrar principios e ideales propuestos por el Iluminismo, los que quedarn inscritos en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, reconocidos como los derechos humanos.

Las ideas fundamentales del constitucionalismo se originan entonces en el proceso de la Ilustracin que postula principalmente el desarrollo del hombre va pensamiento racional. El Derecho no es slo la imposicin de una norma, va mucho ms all, por lo tanto las leyes tienen su fundamento o explicacin. Todos los hombres son sujetos de derecho.

Antes del surgimiento del constitucionalismo moderno predominaba en Europa continental la Doctrina denominada el Galigalismo que propugnaba la idea que el poder proviene de dios al rey, "Todo por el pueblo, pero sin el pueblo", y por lo tanto ste slo le responda a quien le haba otorgado el poder. Con la Ilustracin surge el concepto de Soberana Popular del cual emana la idea de que el pueblo se puede gobernar a s mismo, idea que se fundamenta en el contractualismo racionalista expuesto por Rousseau.

El reconocimiento por parte del Estado de los derechos inherentes a la persona humana son, entonces, de reciente data, no ms de trescientos aos, an cuando sus primeras manifestaciones se producen como resultado primero de la lucha de los nobles por sus derechos en 1215 con la Carta Magna en Inglaterra y luego del imaginario e ideario racionalista y liberal que se plasmar a fines del siglo XVIII en revoluciones polticas hasta llegar a un reconocimiento pleno slo durante el presente siglo. Las ideas de la Ilustracin se impusieron a los argumentos de autoridad y a la lgica de la compasin y lograron transformar la palabra revolucionaria en parte de nuestro lenguaje cotidiano, de nuestras creencias e idiosincrasia, de la forma como hoy se relaciona la especie humana y de cmo se asumen los desafos del futuro237. Las proclamas de igualdad, fraternidad y libertad se han ido traduciendo en normas jurdicas dando al Derecho su verdadero contenido: la seguridad jurdica para los miembros de la comunidad. Ha sido un proceso paulatino, largo y sinuoso, no exento de violencia y de incomprensiones, pero ah estn el derecho poltico y constitucional moderno, el derecho internacional de los derechos

234 235 236

Desde luego el marxismo pero tambin el comunitarismo cristiano. Kaplan, Marcos, Formacin del Estado nacional en Amrica Latina. Santiago, Ed. Universitaria, 1969, 320 pp. La revolucin independentista de los Estados Unidos de Norteamrica se nutre tanto de los pensadores Ilustrados como

Locke y Newton como del puritanismo calvinista. Vase al respecto BARCEL, Joaqun, "El pensamiento ilustrado en Norteamrica", en La Revolucin Norteamericana, auge y perspectivas. Santiago, Editorial Universitaria, 1979.
237

Montealegre Klenner, Hernn, Los derechos humanos en la trayectoria poltica de occidente, en Nuevos acercamiento a

los Derechos Humanos, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, 1995, pp. 79-100

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humanos y el derecho humanitario indicando a las autoridades, a quienes ejercen poder y a las personas en general cuales son sus deberes y derechos. Sin embargo, a pesar de toda la tinta corrida, de todos los discursos pronunciados, de todos los buenos deseos, la barbarie no ha podido ser expulsada del todo, lo que cuestiona, incluso, la eficacia del Derecho.

Las caractersticas esenciales del orden heredado, en el caso de Chile, se encuentran an en diversas normas constitucionales, legales y reglamentarias que desconocen la soberana popular, a pesar de las diversas reformas legales y constitucionales que se han realizado en los aos de gobierno democrtico. El carcter autoritario de la legislacin dejada por el rgimen militar, adems de su origen no democrtico, se manifiesta en las siguientes normas:

La autonoma otorgada a las Fuerzas Armadas, la que se vio acentuada con la permanencia de los Comandantes en Jefe de las ramas de las Fuerzas Armadas y Carabineros, por un plazo de ocho aos, hasta 1997, segn lo faculta la actual Constitucin, sin que el Presidente de la Repblica pudiera evitarlo. El agravante es que uno de ellos era el Comandante en Jefe del Ejrcito, Capitn General Augusto Pinochet responsable directo de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridos bajo el gobierno que el mismo presidi durante 17 aos238. Esta autonoma le otorga un carcter de privilegio a los funcionarios pblicos que all laboran, con el agravante que ellos tienen el monopolio del poder armado.Finalmente debido a su concepcin corporativista desde el punto de vista de los principios, este aparato del Estado queda al margen de la soberana popular.

La mantencin de un Poder Judicial bajo la orientacin de una Corte Suprema integrada por jueces, cuya mayora ha violado institucional y sistemticamente el derecho a la justicia amparndose en un decreto ley de amnista que se concedi el rgimen militar. Adems muchos magistrados superiores se resisten a reformar radicalmente el sistema cuya ineficacia ha sido denunciada por numerosos comentaristas y por los propios presidentes de la Corte Suprema239.

238

Existe una amplsima bibliografa sobre lo sucedido en Chile en materia de derechos humanos, cabe destacar las

numerosas publicaciones de la Vicara de la Solidaridad, de la Fundacin de Ayuda Social de las iglesias Cristiana (FASIC), de CODEPU, de la Comisin Chilena de Derechos Humanos, de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, entre otras publicaciones institucionales. Vase tambin CASTILLO VELASCO, Jaime Hubo violaciones a los derechos humanos?", Santiago, Editora Nacional de Derechos Humanos, 1995. Atria, Rodrigo, Chile, la memoria prohibida. Las violaciones a los derechos humanos 1973-1983. Santiago, Ed. Pehuen, 1989. 3 volmenes. (I: 431 pp.; II: 518 pp.; III: 594 pp.).
239

Las crticas al sistema judicial se encuentran en los discursos de los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia ledos

con ocasin de la inauguracin del ao judicial. Hay tambin numerosos estudios sobre la materia, por ejemplo Comisin Andina De Juristas, El poder judicial en Chile, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996. Lpez Dawson, Carlos, Justicia y

598

La integracin del Senado con nueve miembros designados por las autoridades del rgimen autoritario; lo que se ve agravado por la existencia del sistema electoral seudobinominal, calificado de esta manera porque impide la representacin proporcional de la mayora si sta no supera el 65% de la votacin, dndose la paradoja que un partido poltico con slo el 16% de la votacin tiene el 24% de la representacin parlamentaria.

La permanencia de una suerte de tutela del Consejo de Seguridad Nacional, en la que cuentan con mayora eventual personas ligadas de alguna manera con el pasado rgimen autoritario, tales como representantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y del Poder Judicial, otorgndole a la institucionalidad un carcter corporativo y no emanado de la soberana popular.

La existencia de un Tribunal Constitucional y de una Contralora General de la Repblica integrados por personas, seguramente muy destacables, que gozan de inamovilidad en sus cargos y para cuya renovacin no se requiere de la soberana popular toda vez que intervienen rganos burocrticos del Estado, tampoco emanados de la voluntad popular, con excepcin, en el caso del Tribunal Constitucional, del Presidente de la Repblica y del Presidente del Senado, cuando ste es un senador elegido por escrutinio popular.

La mantencin de los aparatos de seguridad del Estado, no obstante la disolucin de la Central Nacional de Informaciones y de su traspaso al Ejrcito, mantenindose en sus cargos a personas acusadas de violacin de carcter criminal de los derechos humanos.

La vigencia de un sistema de justicia penal que atenta contra el derecho a un debido proceso, lo que se ve agravado por la jurisdiccionalidad de la justicia militar que afecta, como se ha denunciado, el principio de igualdad ante la ley240. La legislacin represiva, estados de excepcin, limitaciones a derechos civiles, existencia de la censura y la que restringe las atribuciones de los partidos polticos, asociaciones profesionales y sindicatos, en fin normas legales que afectan los derechos civiles y polticos.

La vigencia de una frondosa legislacin dictada por la dictadura, que no representa la voluntad popular y que se origin a espaldas de los ciudadanos o de los habitantes del pas (en la poca en que el derecho de ciudadana haba sido abolido), la cual no ha

Derechos Humanos, Editorial Documentas, Santiago, 1986, 177 pp.

240

Lopez Dawson, Carlos, Justicia militar: una nueva mirada, Santiago, Editora Nacional de Derechos Humanos, 1995. 180

pp.

599

podido se reformada o ratificada expresamente por el Congreso Nacional debido a la existencia de senadores designados y al sistema binominal que impide, como se ha dicho, una real representacin de la voluntad popular, es decir de la democracia.

En sntesis, la democratizacin del pas iniciada en 1990, si bien ha logrado avances importantes en varios aspectos, siendo tal vez el ms destacado el fin del Estado terrorista o de la violacin de los derechos humanos como forma de Estado, ha sido insuficiente para lograr recrear un verdadero Estado de Derecho, sin que por tanto se deje de respetar la legalidad vigente que contiene normas violatorias de los derechos humanos y que facilita conductas de funcionarios pblicos contra los ciudadanos, con lo cual contina la demanda de asesora legal y defensa judicial, motivadas en casos de tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes a partir de denuncias recibidas en las diferentes ONGs. de derechos humanos 241, y que afectan a todo tipo de personas. Tambin han surgido con fuerza denuncias relativas al trato que la sociedad otorga a los nios, a las mujeres e incluso a las minoras tnicas. Por otra parte, problemas estructurales, reflejo tal vez de una cultura, permiten que el pas sea sindicado como uno de aquellos que tienen la distribucin del ingreso ms regresiva, lo cual tiene por efecto una distancia muy grande entre los ms pobres de los ms ricos, con porcentajes enormes de marginalidad242. Por otra parte, tambin prueba la inexistencia de modernidad la concentracin del poder econmico, la concentracin de los medios de comunicacin en pocas manos y la falta de pluralismo al interior de esos medios, e incluso la autocensura. Cabe preguntarse si acaso determinadas prcticas polticas no son sntomas de la falta de modernidad, tales como la democracia formal en los partidos polticos donde no se da una competencia abierta, o la toma de decisiones en el Estado, sin consultar con la gente?

A todo este "amarre" institucional, a las consecuencias del modelo econmico, y a las propias prcticas sociales, se opone la reforma introducida al artculo 5 de la Constitucin Poltica, por el cual se impone a los rganos del Estado el deber de promover y respetar los derechos humanos garantizados en los Tratados Internacionales vigentes, disposicin constitucional que sin embargo es vaciada de contenido por fallos de los tribunales de justicia y del tribunal constitucional y por la actitud de las Fuerzas Armadas, expresada en la falta de colaboracin con la justicia.243

241

Ver informes anuales de la Comisin Chilena de Derechos Humanos, de la Fundacin de Ayuda Social de las Iglesias

Cristianas y del Comit de los Derechos del Pueblo. Ver informes peridicos de la Fundacin del Archivo de la Vicara de la Solidaridad.
242 243

Ver Encuesta CASEN, Ministerio de Planificacin, 1966. Esta probado que estas no tienen ninguna disposicin para colaborar. El Ejrcito por su parte ya le desconoci

facultades legales a la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin para recopilar antecedentes tendientes a lograr la ubicacin del Destino Final de vctimas (Oficio reservado 84/96). Carabineros se ampara en el "secreto" que establece el artculo 436 N 1 del CJM (oficio reservado 101 (15/7/96) o seala que inciner los registros. Adems la propia actitud de los Comandantes en Jefe de todas las ramas de las Fuerzas Armadas y de Orden, demuestra que consideran inconveniente revisar el pasado.

600

Diversas iniciativas tendientes a privilegiar la bsqueda de la verdad sin asegurar la justicia, arriesgando incluso poner punto final a las investigaciones sobre los graves crmenes a los derechos humanos, se han originado en el sistema poltico, incluso en personeros del propio gobierno democrtico, sin que hayan existido iniciativas eficaces tendientes a lograr la justicia que falta y las que se han presentado, tales como los proyectos denominados leyes Cumplido o el proyecto de los Senadores Ominami y Gazmuri, no contaron con apoyo parlamentario suficiente.

Esta situacin se ve agravada por el cierre de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, lo que dej sin seguimiento la investigacin y las acciones judiciales emprendidas para conocer el destino de las vctimas del rgimen militar, lo que estara siendo subsanado parcialmente por una pequea unidad dependiente del Ministerio del Interior, pero que carece de los recursos y de las facultades legales que la Corporacin tena.

Agrguese a lo anterior el fin de los apoyos financieros que reciban las Organizaciones no Gubernamentales (Ongs) de derechos humanos, muchas de las cuales han ido reduciendo sus actividades hasta el punto de llegar a ser irrelevantes. A mayor abundamiento es necesario tener presente las recientes observaciones hechas por diversas organizaciones nacionales e internacionales sobre la situacin de derechos humanos en el pas, incluyendo la condena expresada en una resolucin de marzo de 1997 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Chile por aplicacin de la amnista a casos de violaciones graves de derechos humanos.

Imaginemos sin embargo, que el Programa creado por el gobierno para continuar las tareas de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin tenga las mismas facultades y recursos y que las ONGs. obtuvieran a su vez los recursos necesarios para cumplir con sus objetivos, la situacin no cambiara, toda vez que los elementos de impunidad y la legislacin heredada del autoritarismo seguiran vigentes.

Todo lo anterior pone de manifiesto que junto a la inexistencia de un Estado de Derecho en el pas tambin hay un bajo nivel de conciencia ciudadana al respecto, o al menos incapaz de manifestarse con la energa suficiente para imponer el Derecho, lo cual involucra por cierto a los actores polticos, y exige crear mecanismos eficientes para que la sociedad civil participe ms activamente en la defensa y promocin de los derechos humanos, es decir de sus propios derechos y por lo tanto sea parte activa del proceso que conduce a la modernidad.

La experiencia de otros pases demuestra que siempre es necesaria la existencia de organismos del Estado244 y de la sociedad civil preocupados de los derechos humanos,

244

En 1946, el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas se dirigi a los Estados miembros para que consideraran

601

con mayor razn en un pas como el nuestro que fue sometido a diecisiete aos de dictadura, sin que por tanto se hayan resuelto los problemas heredados de ese rgimen.

"la posibilidad de establecimiento de grupos de informacin o comits locales de derechos humanos, en sus respectivos pases para colaborar con ellos en la promocin del trabajo de la Comisin de Derechos Humanos".

En 1960, el Consejo Econmico y Social, en una resolucin que reconoci el rol particular que pueden jugar las instituciones nacionales en la proteccin y promocin de los derechos humanos, inst a los gobiernos a estimular la formacin y continuacin de tales cuerpos.

En 1978, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas organiz un seminario sobre Instituciones Nacionales y Locales para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. En el evento se aprobaron una serie de orientaciones bsicas para garantizar la objetividad y rol particular que estas organizaciones pueden jugar en cada pas, recomendando que los Estados apoyen y estimulen la creacin de estas instituciones.

La organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), present al Secretario General de N.U. el "Plan Mundial de Accin para la Educacin en pro de los Derechos Humanos y la Democracia", aprobado por el "Congreso Internacional para la Educacin en Pro de los Derechos Humanos" celebrado en Montreal, Canad, del 8 al 11 de marzo de 1993, con el propsito de que este documento fuera presentado a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena, Austria, en junio de 1993.

Entre los fundamentos para el xito de este Plan se indica que "es esencial conseguir la participacin activa de los distintos Estados, siempre que sea posible. El Estado debe comprometerse a alcanzar objetivos precisos en lo que respecta a la educacin en derechos humanos"... "El Estado debe aportar fondos a las iniciativas de origen nacional". "El Estado debe dar una mayor difusin a los derechos humanos y a los instrumentos internacionales, regionales y nacionales que los garantizan".

La investigacin, la informacin y la documentacin, desempean un papel fundamental en la educacin en pro de los derechos humanos siendo el Estado moderno el espacio donde es y debe ser posible realizar esta tarea, contribuyendo de esta manera al esfuerzo de todos por atender las necesidades prcticas de la enseanza, el acceso a la informacin y el respeto de estos derechos. Ver Centro De Derechos Humanos, Naciones Unidas, Instituciones Nacionales De Derechos Humanos, Manual Sobre La Creacin Y El Fortalecimiento De Instituciones Nacionales Para La Promocin Y Proteccin De Los Derechos Humanos. Nueva York-Ginebra, Naciones Unidas, 1995, 142 pp.

602

En el estado actual del Derecho y de la poltica se ha constituido un deber del Estado promover y defender los derechos humanos, correspondindole al Jefe de Estado un rol importante en esa tarea as como respecto del derecho inalienable de la sociedad de encontrar a los detenidos desaparecidos. Para lograr el cumplimiento de estos Deberes, tanto individuales como colectivos, se requiere un mayor desarrollo de la cultura de los derechos humanos y con mayor razn en aquellos pases que han estado sometidos a regmenes dictatoriales durante mucho tiempo, como es el caso de Chile.

Toda esta situacin puede ser considerada un obstculo al desarrollo econmico general, al bienestar y un problema serio para el sistema poltico democrtico y para el pleno respeto de los derechos humanos. Al sistema econmico, por cuanto las tensiones sociales y polticas lo afectan, al bienestar toda vez las crisis econmicas no lo permiten, al sistema poltico por que se corrompe el principio de representacin y descredita la actividad poltica y obviamente porque hay una violacin de derechos humanos.

Al parecer, por razones culturales, tal vez por la experiencia vivida bajo el rgimen autoritario y por motivaciones profundas del ser humano, tal vez fundadas en la violencia intrafamiliar, los derechos humanos son vistos en la actualidad, por parte de la poblacin, segn se ha constatado en encuestas, como una concesin del Estado y no como un derecho inalienable. Esta percepcin se apoya en el hecho que hay normas que rigen para unos y no para otros, debido por una parte a la existencia de una estructura social marginalizadora, y por otra por la existencia de leyes como sucede con la impunidad. Esta es una cuestin esencial para considerar o no la vigencia de un Derecho, toda vez que en los rgimenes democrticos el presupuesto es la igualdad de todos frente a la ley y el presupuesto de la existencia del Derecho es su aplicacin a todos y no el arbitrio. Precisamente la vigencia del normativismo arbitrario es consecuencia del autoritarismo, que despoja a las personas de sus derechos convirtiendolos en vasallos. Esta situacin normativa debe ser cambiada y al Estado, particularmente al Gobierno, le corresponde asumir la iniciativa. Esta situacin subjetiva tambin refleja las dificultades para lograr la modernidad.

Al imponerse las dictaduras militares todo el discurso libertario pasar a segundo plano, cometindose los crmenes a nombre de la libertad. El retorno a la democracia ha permitido ver las consecuencias de esos regmenes. En efecto, lo que caracteriz al rgimen militar que tom el poder en 1973 (Chile), en materia de derechos humanos, est graficado en el siguiente relato: "Fui expulsada de mi trabajo por mis ideas polticas, fui detenida sin orden judicial y llevada a un recinto secreto o clandestino, fui torturada con electricidad y otras formas atroces, fui maltratada reiteradas veces, fui violada por mis celadores, luego de un largo cautiverio junto a otras personas que despus supe fueron muertas o detenidas desaparecidas, fui liberada sin cargo y expulsada del pas al igual que miles de personas". Este otro relato tambin caracteriza la forma de gobierno de entonces: "Pedro fue detenido por funcionarios policiales, maltratado y llevado junto con otros a las orillas de un ro donde se les dispar, dndoles muerte, tirando sus cadveres al caudal del ro. Pedro simul su muerte logrando escapar a nado. Herido busc refugio en casa de familiares. Una vez recuperado sali de la ciudad. Varios meses despus un hermano logr que una autoridad de gobierno le diera garanta que nada le pasara si

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volva a la ciudad. Pedro crey y volvi. Una noche fue detenido nuevamente en su domicilio y desde entonces nada se sabe sobre su paradero". Estos relatos corresponden a testimonios recogidos por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin y por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin publicados en sus respectivos Informes.

Los relatos y testimonios del perodo del autoritarismo en Amrica Latina, respecto de las violaciones de los derechos humanos, son similares y se pueden multiplicar por miles245. Gracias a tales testimonios y a denuncias judiciales se pueden identificar los siguientes graves delitos cometidos contra personas por los agentes estatales tanto en Chile como en otras pases del continente, durante el perodo indicado, sin que la autoridad poltica ni judicial le hayan puesto coto en su oportunidad: secuestros o arrestos ilegales, torturas, malos tratos inhumanos y degradantes, abusos deshonestos, violaciones, homicidio con alevosa, ejecuciones sumarias, suplicios hasta causar daos irreparables o la muerte, secuestro de infantes, falsificacin de instrumentos pblicos y privados para la comisin de graves crmenes contra los derechos humanos, comisin de actos de terrorismo de Estado en el territorio de otros Estados, entre otras tropelas. Adems a las vctimas se les hurt en muchos casos sus bienes.

Mientras hubo dictadura las vctimas y sus familiares no pudieron exigir justicia por razones obvias y cuando lo hicieron no la obtuvieron por que los tribunales carecan de independencia real por falta de imperio o por cuanto los jueces no lo ejercan por temor, ocultando su incapacidad en el formalismo jurdico. Posteriormente, al establecerse regmenes democrticos en varios pases, sino en todos los de Amrica Latina, se dictaron leyes de amnista que afectaban el derecho a la justicia. En el caso de Chile, en 1978 el gobierno militar dict un decreto ley (2.191) amnistiando una serie de delitos cometidos en el perodo 11 de septiembre de 1973 y 19 de junio de 1978. Este decreto ha sido interpretado por la Corte Suprema en varios fallos como una amnista de graves crmenes contra los derechos humanos cometidos por agentes del Estado, imponindoles de esta manera a las victimas y sus familiares la injusticia y la peor de todas: la del olvido.

El orden jurdico vigente no otorga facultades al Ejecutivo para proclamar por s mismo la nulidad de preceptos legales que han sido reconocidos como vlidos por los otros poderes pblicos, en tanto que la posibilidad de derogar esta ley de amnista encuentra dos obstculos insalvables: en primer lugar, las iniciativas legales relativas a amnistas slo pueden tener origen en el Senado (artculo 62 inciso segundo de la Constitucin impuesta por el rgimen militar), rama en la que el Gobierno carece de mayora, por efecto de su integracin con personas no elegidas por votacin popular, lo que ha
245

Ver en Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, Diario La Nacin, 1991, un panorama ms global del

fenmeno represivo que vivi el pas en el perodo indicado. Existe una amplia literatura testimonial sobre el perodo indicado, algunas obras estn citadas en este ensayo. Respecto de otros pases que sufrieron la misma suerte que Chile pueden consultarse los informes de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de Amnesty International. Tambin los Congresos nacionales de Argentina, Brasil y Uruguay han emitido informes sobre la situacin de derechos humanos durante los regmenes autoritarios.

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sucedido con una iniciativa destinada a impedir la impunidad propuesta por los Senadores Carlos Ominami y Jaime Gazmuri, la que ni siquiera ha sido puesta en tabla. Y en segundo trmino, la derogacin podra ser interpretada por los tribunales de justicia carente de efectos en materias penales en contra de los eventuales reos, por consecuencia del principio de la irretroactividad de la ley penal en perjuicio del acusado (artculo 19 N* 3 de la Constitucin y artculo 9 de la Convencin: "si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello"), a pesar que las leyes de amnista no son en estricto sentido leyes penales sino de excepcin, toda vez que las leyes penales tienen efecto general, es decir a un hecho delictivo se le fija una pena, se le disminuye o aumenta y le ser aplicada a todos aquellos que incurran en la infraccin, por lo que no le es extensiva a la amnista los principios del derecho penal, en particular el sealado.

Adems de la denegacin de justicia los afectados sufrieron en muchos casos daos irreparables debido a la muerte del jefe de hogar o de uno de sus miembros, seguido en numerosos casos del exilio, la destruccin de la familia, secuelas graves en el desarrollo de los hijos, empobrecimiento, marginalidad y marginalizacin, en fin todos los daos que puede causar una represin profunda destinada precisamente a destruir personas 246.

Se argumenta que debemos mirar hacia adelante y buscar la reconciliacin. Acaso un requisito esencial de la reconciliacin es la impunidad? Acaso el Estado y la sociedad se honran a s mismos pretendiendo construir el futuro sin considerar el dolor del pasado desde una perspectiva de justicia y solamente como un sentimiento de piedad? Precisamente por que se trata de una cuestin de principios y de fundamentos de toda sociedad, es que no parece posible marginar a la justicia como un elemento comn al pasado, presente y futuro de los derechos humanos y por lo tanto como un requisito bsico para construir desde el Estado y la sociedad cualquier poltica global sobre derechos humanos, es decir una proyeccin de nosotros mismos en la construccin social, en convivencia democrtica y por lo tanto en el establecimiento de la modernidad.

Cuando se postula una reconciliacin sin justicia, cabe preguntarse si acaso se ha meditado sobre la gravedad de los hechos criminales cometidos por agentes del Estado, denunciados y puestos al conocimiento pblico en el Informe de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, dado a conocer por el entonces Presidente de la Repblica don Patricio Aylwin Azcar (marzo de 1991). Estos hechos criminales -violaciones graves a los derechos humanos- afectaron a miles de personas, vctimas de persecucin por sus ideas, privados de su derecho a vivir en la patria, privados de un juicio justo e imparcial, afectada su libertad en forma arbitraria, torturados con ensaamiento, asesinados y detenidos desaparecidos. De estos dos ltimos, segn los registros de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, hubo 2.095 muertos y 1.102 desaparecidos

246

Existen numerosos estudios sobre los efectos producidos por la represin tanto en los directamente afectados como en el

conjunto de la sociedad. Al respecto puede consultarse las publicaciones del Comit de Derechos del Pueblo, CODEPU y de ILAS.

605

(detenidos desaparecidos)247. De 2.095 muertos 248 corresponden a vctimas de violencia poltica cuya mayora, 90%, esta compuesta de personas muertas durante toque de queda o encontradas muertas en la va pblica despus de haber sido detenidas por agentes del Estado. Estas cifras muestran parte de la magnitud que tuvieron las violaciones de derechos humanos bajo el rgimen militar, pero esas cifras ocultan involuntariamente el horror del crimen cometido en cada caso.

Estos graves hechos ocurrieron en un momento de la historia de la humanidad y en particular del mundo occidental, en el cual el respeto de los derechos humanos era considerado una obligacin del Estado. Relacionarse entre todos en la sociedad, sin condiciones, intervenir en los asuntos pblicos a travs de diferentes mecanismos, expresar una opinin sin ser sancionado por ello, hacer una peticin, elegir y ser elegido, son hoy por hoy y desde hace mucho tiempo, desde un punto de vista conceptual, acciones legtimas y naturales. Por lo general, cuando se desconoce la capacidad de relacionarse en forma igualitaria en una sociedad se fundamenta en argumentos externos a la igualdad, como por ejemplo la existencia de peligros que exigen restringirla. No existen ideologas que en estricto sentido desconozcan que la igualdad es intrnseca a cada uno de los miembros de la comunidad. El problema es que el concepto "comunidad" en muchas ideologas queda restringido a pocas personas, unidas por vnculos polticos, culturales, religiosos, raciales o histricos. Sin embargo, es posible observar que, salvo pequeos grupos fanticos "ilustrados" negativamente, es decir dogmticos, el ser humano urbano, sumido en la gran ciudad, expuesto al avance tecnolgico, a la interrelacin permanente, invadido por la informacin y sobreinformacin y enfrentado al consumismo, est cada vez ms ajeno al dogmatismo, en el sentido de fanatismo irracional por una idea o creencia, pasando a ser ste un fenmeno marginal como lo son las pandillas juveniles, pequeos grupos religiosos activos, grupsculos nazistas y otros pequeos grupos difciles de clasificar que expresan su opinin con alguna violencia. Por ello y por el triunfo del discurso ilustrado es difcil imaginar hoy en da que hayan personas dispuestas a aceptar sumisamente la discriminacin para s como un hecho racional y natural an en nombre de un dogma. En todo caso son pocos los que se atreven a proclamar la existencia de un derecho a discriminar fundado en el gnero, en el origen social o nacional, en la raza o la cultura, en las ideas polticas o en los recursos econmicos. Tales personas que desafortunadamente existen no tienen argumentos fundados en la razn para proclamar su posicin, a lo sumo en dogmas o argumentos de autoridad alejadas de la razn humana y difcilmente reconocen las consecuencias de sus actos y particularmente cuando stos son criminales. Y debido al nmero reducido de tales personas, no tienen capacidad para gobernar con apoyo poltico sustentable, si no es por un acto de fuerza o por el engao.

Despus de la barbarie ms extrema como la guerra, la opresin, el conflicto armado o la violencia criminal que nos afecta directa y personalmente, los seres humanos requerimos enterrar a los muertos, si los hay, curar las heridas que sin duda habrn y a reconstruir nuestras vidas. Nada de lo pasado queda en el vaco, todo es registrado por la memoria

247

Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Informe a su Excelencia el Presidente de la Repblica, sobre

actividades desarrolladas al 15 de mayo de 1996. Impreso en La Nacin, 1996, p.30.

606

individual y colectiva248. La guerra o el conflicto slo terminan con la paz, es decir con el acuerdo de las partes en conflicto para poner fin a las hostilidades y despus de ello viene el perdn y el olvido. sto ltimo slo se puede referir al reproche poltico, social o moral, pero no al olvido absoluto, como una suerte de amnesia colectiva. Lograr el olvido ha sido una tarea compleja en las diversas sociedades que lo han intentado a travs de sus diferentes manifestaciones, enfrascndose en debates sobre como cerrar las heridas del pasado, aprendiendo de la experiencia vvida, reconstruyendo sus vidas, buscando la reconciliacin y enterrando a los muertos para que la reconciliacin sea mayoritariamente compartida. Es precisamente en esta materia del debate donde existe menos acuerdo. Unos postulan el pleno respeto de los derechos de todos, y por lo tanto de la justicia; otros, sin embargo, proponen el olvido y el perdn sin justicia; para unos se trata de cuestiones de principios, tal vez para algunos de venganzas; para otros de avanzar sin mirar atrs o resolver los problemas de gobernabilidad y democratizacin, intentando encontrar los restos de los desaparecidos o ejecutados, pero aceptando el olvido judicial como una fatalidad debido a la imposibilidad de lograr un resultado, siendo sin embargo necesario el reproche tico hacia los responsables de los crmenes.

Los sentimientos y los deseos son personales, en tanto que la falta de justicia involucra al conjunto de la sociedad, sin perjuicio que lo que le puede pasar pasar y cuando el Estado puede afectar los derechos de una persona, sea ste el criminal mas despreciable, se abre la posibilidad que lo mismo le pueda pasar a cualquiera.

Desde un punto de vista poltico y tal vez tambin psicolgico, la impunidad que se otorga al amparo del Estado es desaconsejable por que constituye un mal ejemplo que sirve de justificacin a toda clase de violencias, creando resentimientos en las vctimas del hecho criminal, en las vctimas de la injusticia y en quienes no se ven favorecidos por tales gracias del Estado en circunstancias que sus crmenes, delitos o faltas habran sido menores que los imputados a los favorecidos por el perdn legal, como es el caso del delito poltico y del delito comn, o de similiar entidad como en el caso del delito terrorista.

Cuando la impunidad es impuesta desde el Estado afectando a los derechos de las personas, no a intereses o derechos difusos, entonces, ms all de la voluntad del gobierno o de ciertos actores polticos, el Estado de Derecho se vaca de contenido y se inhabilita para promover una cultura de derechos humanos, careciendo de autoridad moral para impulsar una poltica de promocin de valores humanos. Adems, si las autoridades del Estado representan a los depositarios de la soberana popular o nacional, es decir a todos los compatriotas, habra una corrupcin del mandato al afectarse uno de los principios bsicos de convivencia que es el derecho a la justicia, es decir el derecho a ser tratado como igual por quin me representa.

La diferencia entre el Estado Absolutista y el Estado de Derecho es que el ltimo slo existe si la norma jurdica se origina democrticamente respetando los derechos de los

248

Van Evera, Stephen, "Hypotheses on Nationalism and War", in International Security Vol.18 N4 (spring 94) pp. 5-39.

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sujetos de Derecho: es decir que la ley sea expresin de la voluntad soberana y sta limite en la esencia del ser humano. En cambio en el Estado absolutista lo que importa es el cumplimiento de la ley dictada por el soberano, cualquiera sea su contenido, siendo el monarca el soberano no sometido a control ciudadano o sino a Dios o a s mismo.

Es posible que una ley viole los derechos de las personas y que dicha ley cuente con el apoyo de mucha gente, sea aplicada por los tribunales al amparo del principio de legalidad, y el poder militar del Estado d claras muestras que no aceptar el desconocimiento de esa ley: desde el punto de vista doctrinario, en el estado actual epistemolgico.- del Derecho, no es posible denominar a ese estado de cosas, Estado de Derecho, a lo sumo ser supremaca de la ley como la hubo cuando los pueblos primitivos acordaban eliminar a las hijas mujeres, o quemar a los herejes o instalar cmaras de gases para exterminar a razas consideradas inferiores, todo ello a travs de la dictacin de una norma o de una orden revestida de legalidad, pero en ningn caso podr ser considerada norma legal, no slo por faltar a la tica sino porque atenta contra el ser humano, es decir contra el fundamento de la convivencia.

En nuestro pas, a pesar del trabajo de la Corporacin Nacional de Verdad y Reconciliacin, creada por la ley 19.123, no se ha podido avanzar en la ubicacin de la mayora de los detenidos desaparecidos ni en la ubicacin de los restos de muchos ejecutados. Tampoco ha podido sancionarse a los responsables de miles de homicidios cometidos al amparo del poder poltico de entonces. Es ms, la Corte Suprema ha estado aplicando, salvo excepciones, el decreto ley de amnista 2191 de 1978, sin por tanto encontrar a los detenidos desaparecidos y menos a los responsables del hecho, dificultando de esta manera la aplicacin de la citada ley 19.123 que estableci el deber del Estado y de la sociedad de encontrar a los detenidos desaparecidos y los restos de los ejecutados. Slo en el transcurso de los aos 1996 y 1997, la Corte Suprema, a travs de su segunda sala penal, ha amnistiado numerosos casos, aplicando el decreto ley de amnista, sin identificar plenamente a los autores, cmplices y encubridores, sobre todo sin haber encontrado a la vctima o sus restos, sin haberse hecho justicia en todos los dems crmenes contra las personas cometidos por agentes del Estado durante el rgimen militar, ni reparado judicialmente el dao, salvo una reparacin administrativa consistente en una pensin de gracia modesta para algunos de los familiares directos de las vctimas.

Es el Estado actual el lugar donde podemos desarrollarnos plenamente, renunciando al ejercicio directo de la soberana y poniendo en comn las capacidades de quienes desean vivir a su amparo, como lo sostienen los contractualistas249? O estamos en una situacin forzosa a la que no podemos resistirnos, obedeciendo a un poder poltico que se nos impone contra nuestra voluntad? Los beneficios de vivir en comunidad y aceptar las reglas que de ello emanan le otorgan legitimidad al Estado. Obviamente que esta legitimidad se mantiene mientras quienes ejercen el mandato soberano nos permiten vivir en dicha comunidad. Si a contrario sensu, las autoridades impiden que algunos puedan

249

Rousseau, Jean Jacques, El Contrato Social, op.cit.

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desarrollarse, empleando para ello el arbitrio y el abuso, entonces el Estado pierde legitimidad y el mandato se corrompe, dando legitimidad a la rebelin y a la revuelta.

La Modernidad en el Estado de Derecho

Mucho se habla de Estado de Derecho, incluso cuando el Estado, por actos normativos o legales, afecta los derechos de alguna persona no falta la autoridad que diga que se est respetando el Estado de Derecho por que lo que importa es el cumplimiento de la ley. Bajo los regmenes autoritarios tambin se ha hablado de Estado de Derecho dando como su caracterstica esencial el respeto de la ley, cualquiera sea su cont250e. Sin embargo el Estado de Derecho se ha ido construyendo en un largo proceso de modernizacin y sus contenidos, desde un punto de vista doctrinario y filosfico, son inherentes al respeto de los derechos humanos. No es extrao entonces que el concepto de Estado de Derecho surja slo a mediados del siglo XIX en relacin precisamente con los procesos revolucionarios que vive Europa Central y que se caracterizan por vincular al Estado con los conceptos de libertad, fraternidad e igualdad.251

En el estado actual del Derecho y partir de 1945, con la creacin de las Naciones Unidas, los derechos humanos constituyen, desde un punto de vista positivo, la columna vertebral del Estado de Derecho y precisamente su desconocimiento lo vaca de contendido. Del mismo modo la doctrina y filosofa jurdica y actualmente el derecho internacional consideran la soberana popular y la divisin de poderes consustanciales al Estado de Derecho.

La historia del Derecho nos muestra que la introduccin del Derecho moderno, a travs de las declaraciones de derechos del hombre, Independencia de Estados Unidos y Revolucin Francesa, tena por objetivo destruir los privilegios de las antiguas clases, que eran considerados un obstculo para el desarrollo de las sociedades. Por esto algunos reformadores del derecho civil intentaron ligar la reforma social a la reforma constitucional con el objeto de impedir que el poder econmico conservador pudiera mantener sus privilegios252. Sin embargo, estas justificaciones histricas tienen una raz mucho ms

250

Al respecto el historiador Bernardino Bravo Lira ha escrito una maciza obra titulada El Estado de Derecho en la historia

de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1996, 405 pp., en la que sostiene el origen del Estado de Derecho se remonta a la Edad Media, cumpliendo con ello ms de diez siglos de existencia, como si se tratara de un solo y mismo fenmeno en circunstancias que el Estado propuesto por el absolutismo es radicalmente diferente al de la Ilustracin.
251

De all que carezca de rigor cientfico sostener que el Estado de Derecho aparece en el siglo XV siendo su estado actual

un desarrollo continuado. Son dos fenmenos distintos, por una parte el Derecho como expresin y produccin ideolgica de un momento histrico determinado de un pueblo y por el otro el Derecho en s, como expresin cientfica que reconoce la individualidad del ser humano. Bravo Lira, B.- op.cit.
252

Feherenbach, Elizabeth, Sociedad tradicional y derecho moderno. Ed. Alfa, Buenos Aires, 1980, pp. 241.

609

profunda: la conciencia del valor del ser humano y la igualdad intrnseca de todos frente al Estado y por lo tanto frente al Derecho 253.

Por ello la mayora de los autores caracterizan al Estado de Derecho como aquel rgimen poltico que observa el imperio de la ley, la separacin de poderes, que reconoce y protege los derechos humanos, que contempla la responsabilidad poltica y en la que los titulares y los sujetos del derecho no se diferencian frente a los deberes y derechos que le impone el ordenamiento jurdico254. Para Humberto Nogueira "El Estado promueve valores ideales los que son entendidos como fundamentales para la sociedad. Estos valores generan los principios en torno a los cuales se establece el ordenamiento jurdico" 255.

La teora constitucional moderna reconoce como obligaciones del Estado el estar al servicio de la persona humana, reconocer y amparar los grupos intermedios en autonoma, responder al desarrollo del bien comn y resguardar la seguridad nacional. Los Principios fundamentales que orientan el orden jurdico en el caso de Chile fueron recogidos en la Constitucin de 1925, en la declaracin de principios de la Junta de Gobierno de 1973 y en la actual Constitucin Poltica. Claro ejemplo de ello son la parte dogmtica y base de toda la estructura poltica que se encuentran en los captulos I y III de la actual Constitucin: Artculo 1 Los Hombres nacen libres e iguales ante la ley (Derecho natural antecede al Derecho positivo, es decir, los seres humanos poseen facultades naturales anteriores a un ordenamiento jurdico). Es deber del Estado otorgar las condiciones necesarias para el mximo desarrollo del hombre. La familia pasa a ser el ncleo principal de la sociedad. Este es el concepto enunciado por Aristteles "la sociedad poltica nace en la familia, a partir de esa primera manifestacin del espritu gregario se forman, ms tarde, aldeas, polis y ciudades estados. El hombre debe agruparse para cumplir o satisfacer sus necesidades por lo que se crean grupos intermedios. La sociedad es la suma de los integrantes de una nacin que otorga condiciones necesarias para el cumplimiento material y espiritual, respetando los Derechos de cada individuo. De esta manera el Estado es un ente poltico que otorga un marco de orden.

Estos principios integrados al constitucionalismo moderno permiten sostener que su violacin configura la Ilegitimidad de origen y ejercicio de un Gobierno, lo cual da derecho a la desobediencia y a la resistencia, con la salvedad de los derechos de terceros, quienes pueden recurrir ante los tribunales para exigir reparacin en caso que en el ejercicio de derecho de rebelin se les cause dao. La desobediencia y la resistencia al arbitrio son legtimas en la perspectiva de los derechos humanos, en la medida que no se afecten derechos esenciales de terceros o de la poblacin en general. Nadie tiene derecho a afectar derechos esenciales, ni opresores ni oprimidos. Incluso en el conflicto

253 254 255

Rawls, J. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica. Madrid, 1979, p.12. Silva Bascuan, Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional" (3 tomos), Edit. Jurdica de Chile, 1963, tomo I. Ibdem Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, Editorial Cono Sur, 1992.

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armado existen reglas humanitarias obligatorias para los contendientes que tienden a proteger los derechos de las personas, incluidos los de los propios combatientes256.

Ahora bien, numerosos autores consideran que el Estado de Derecho es una ficcin toda vez que solo algunos tendran la posibilidad de ejercer los derechos humanos. Esta critica dirigida fundamentalmente a la sociedad capitalista o burguesa del siglo pasado, se desarrolla profundamente con Marx, quien considera que el modo de produccin capitalista hace imposible el ejercicio y goce de los derechos que proclama el liberalismo257. Se sostiene que "la idea del Estado de Derecho y su nomenclatura estn ntimamente vinculadas a una determinada fase en la evolucin del pensamiento europeo, a su vez muy condicionada por factores culturales, polticos y econmicos perfectamente discutibles y discutidos"258; sin embargo, a pesar del carcter determinista de este anlisis, los post marxistas terminarn por reconocer que con el transcurso del tiempo la idea del Estado de Derecho ha devenido en un "sistema de conceptos ticamente valiosos y de entidad suprapoltica" 259. Del mismo modo opinarn otros pensadores marxistas como Poulantzas260 y polticos como Santiago Carrillo de Espaa 261, quienes visualizan una inconsistencia en la estructura del estado capitalista al garantizarse los derechos polticos (civiles y polticos), sin hacerlo con los derechos econmicos, sociales y culturales262.

Qu significan las palabras "Derechos Civiles y Polticos"?. Se puede relacionar la palabra "Derecho" con la ley, la justicia, el orden, etc. Para simplificar diremos que Derecho es el conjunto de normas, disposiciones, reglas y preceptos obligatorios que ordenados en el marco de la justicia, reglan coercitivamente las conductas de los hombres en sociedad, para lo cual el Estado monopoliza la fuerza. Sin justicia la norma es una orden tirnica y por lo tanto no es Derecho.

La palabra "Civil" se refiere a la ciudadana o a los ciudadanos como entidad poltica, viene del latn CIVITAS que significa lo mismo que la palabra griega POLIS, es decir ciudad. Con el desarrollo histrico la palabra "CIVIL" lleg a tener dos acepciones, por una parte se la puede considerar desde el punto de vista de las relaciones entre los particulares, es decir, como derecho privado, y por otra, desde el punto de vista de las

256 257

Montealegre, Hernn, op.cit. Ibdem, adems del captulo I de "El Capital", Marx se refiere al tema en "El Comunismo" y en "El Programa de Gotha".

Por su parte Friederick Engels se refiri a lo mismo en su obra "El origen de la familia".
258

Cuadra, Hctor, Proyeccin Internacional de los derechos humanos. Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones

Jurdicas, Mxico, 1970 p.65.

259 260

Idem. op.cit. Poulantzas, Nikos, Pouvoir politique et classes sociales, Paris, Maspero, 1968, 2 vol.( 199 + 196 pp.) p. 17 vol. I. (L'Etat et

la nation).
261 262

Carrillo, Santiago, Eurocomunismo y Estado, Barcelona, Grupo Editorial Grijalbo, 1977, p. 32. Zivs, Samuil, Derechos Humanos, prosiguiendo la discusin. Editorial progreso, Mosc. 174 pp.

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relaciones entre el Estado y los individuos, es decir como derecho pblico. Los derechos humanos son parte del derecho pblico.

Los derechos humanos son relaciones de justicia y solidaridad que derivan de la dignidad inherente a la persona humana y que hacen posible su realizacin como tal y que todos los seres humanos puedan exigir a todos los Estados.

Los derechos civiles y polticos son derechos humanos, as como lo son los derechos econmicos, sociales y culturales; y estos derechos son aquellas caractersticas jurdicas de las personas que los Estados reconocen y se obligan a proteger y a garantizar su ejercicio.

La Carta Fundamental en materia de derechos humanos est constituida por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, por los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y por convenciones especializadas (ejemplo: sobre Derechos de la Mujer, detenciones arbitrarias, etc.).

La obligacin del Estado es proteger estos derechos y crear las condiciones para que los mismos se puedan ejercer plena, fraternal y solidariamente. Por esto se sostiene que una violacin de derechos humanos consiste en el rompimiento de las relaciones fraternales, en virtud de conductas del Estado que hacen ultraje a la razn y a la conciencia, destruyendo la libertad e igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos.

La distincin terica o prctica que se hace de distintos derechos humanos no tiene relacin con el respeto de ellos, sino con la materia o caracterstica especial de la persona que es protegida, toda vez que los derechos humanos forman una realidad interdependiente, inseparable e indivisible si los miramos desde la perspectiva de obligacin del Estado. La violacin de uno de ellos implica o lleva consigo la de otros, cuando uno de ellos es afectado, el hombre en su totalidad lo es tambin y por lo tanto lo es la sociedad toda.

Los Derechos Civiles y Polticos abarcan una parte de este continente de derechos que posee la persona humana y que puede hacer exigible a los dems, al vivir en sociedad.

Los Derechos Civiles y Polticos son los ms antiguos en ser reconocidos como propios de la persona humana, primero en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos y luego en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa (1778-1786). Estos derechos siguen teniendo como fundamento la proteccin de la vida fsico-biolgica, la seguridad, la libertad de las personas ante abusos o amenazas que emanen del poder poltico.

612

Los Derechos Civiles tienen por objeto garantizar el ejercicio de derechos que se consideran inherentes a la persona humana tanto individual como socialmente considerada. Estos derechos se encuentran reconocidos en diferentes instrumentos internacionales que ya hemos mencionado; entre los Derechos Civiles distinguimos el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, el derecho a la igualdad ante la ley y la justicia, el derecho a recursos efectivos ante los tribunales que amparen el ejercicio de los derechos fundamentales, el derecho a la libertad de opinin y expresin y el derecho a la libertad de asociacin y reunin.

Por su parte los Derechos Polticos se refieren a la construccin del Estado Poltico, y por lo tanto importan el derecho a la participacin poltica, a elegir y ser elegido, al voto, al derecho de asociacin y opinin poltica, etc.

La diferencia fundamental entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales radica en que respecto de los primeros el deber del Estado es la abstencin, es decir no intervenir en su ejercicio, en tanto respecto de los segundos slo es posible un deber de intervencin en el sentido de crear las condiciones para que ellos puedan ser ejercidos, de otra manera estos ltimos slo quedaran como una declaracin, y como una expresin de las desigualdades existentes en la sociedad.

Los derechos civiles y polticos implican un deber de abstencin por parte del Estado, un deber de respetar la vida, la libertad y la seguridad de las personas. La obligacin del Estado respecto de estos derechos es la de no violarlos, la de no lesionarlos mediante su accin (obligacin de no hacer).

En cuanto a la exigibilidad de estos derechos por los titulares frente al Estado, los derechos civiles y polticos son por su naturaleza exigibles en forma absoluta e inmediata (exigencia de no violarlos, de respetarlos). Es por ello que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 2, N 1, obliga a los Estados Partes a comprometerse a "respetar y garantizar a todos los individuos" los derechos reconocidos en l. Es as que, los documentos internacionales de derechos humanos establecen la necesidad de la existencia de recursos judiciales que tiendan a hacerlos efectivos (art. 8 de Declaracin Universal de Derechos Humanos).

Los Derechos Polticos son parte de la piedra angular de los denominados derechos esenciales de la persona humana, junto con el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Todos ellos poseen igual importancia.

Los Derechos Polticos estn integrados por la libertad de opinin, de asociacin, y los derechos de igualdad y de participacin en el gobierno, es decir, el derecho a elegir y a

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ser elegido. La voluntad del pueblo en ese aspecto es proclamada fundamento de la autoridad del poder pblico.

Todos estos derechos y libertades se encuentran establecidos en el Derecho Internacional Pblico, en diversos instrumentos de carcter obligatorio para el Estado chileno, tanto por su calidad de tratados o convenciones como por constituir principios de derecho. Fundamentales son la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP); tambin existen normas similares en la Declaracin Americana de Derechos del Hombre de 1948 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1970.

El artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ordena que "cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentran en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto Parte, sin distincin alguna...", y agrega que "cada Estado Parte se compromete a adoptar... las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto..."

Esa misma obligacin del Estado Parte es reproducida en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, despus de disponer en su artculo 28 el derecho de toda persona a exigir que "se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos", el artculo 29 seala el lmite de la legitimidad del orden institucional y legal vigente en un Estado, indicando que "toda persona estar solamente sujeta a limitaciones establecidas por la ley" -para el ejercicio de sus derechos y el disfrute de sus libertades- "con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica".

Por lo tanto, todo ordenamiento institucional y legal que no hace efectivos los derechos humanos en los trminos que los establecen las normas contenidas en los instrumentos internacionales citados o que limita su ejercicio en virtud de leyes que no satisfacen las exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar general propios a una sociedad democrtica, implica la ausencia de un rgimen de derecho que proteja los derechos humanos y debe considerarse como causante de impulsar a los hombres a asumir el supremo recurso a la rebelin contra la Tirana y a la Opresin, tal como se indica en el considerando tercero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

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Encabezando todos estos derechos y libertades se encuentra el Derecho a la Libre Determinacin de los Pueblos. En virtud de l los pueblos tienen derecho a establecer libremente su condicin poltica y proveer asimismo su desarrollo econmico, social y cultural, por lo que en ambos Pactos se establece en el artculo primero y al definir su contenido ello recalca expresamente: "En virtud de este derecho (los pueblos) establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural". De all que el ejercicio de la soberana popular no puede dividirse, pues es una sola.

Gran importancia para asegurar su ejercicio por parte de los pueblos, reviste la prohibicin de aplicar discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, "opinin poltica" o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, contenida en el artculo 2 N2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estos instrumentos prohben la introduccin de toda forma de discriminacin por parte de la ley e imponen a los Estados la obligacin de proteger al individuo contra la discriminacin, concedindoles el derecho a recurrir por va judicial contra actos discriminatorios (art. 2 PIDCP, art. 26 PIDCP y art. 8 DUDH.).

Todo ello reafirma que no puede privarse a ninguna persona del ejercicio de los derechos que "se desprenden de la dignidad inherente de la persona humana", como han sido definidos estos derechos en el segundo Considerando de ambos Pactos, pues ningn Estado, bajo pretexto alguno puede ofender esa dignidad esencial a la condicin de los hombres y mujeres.

El Derecho a la Libre Determinacin de los Pueblos comprende dos aspectos: por una parte, lo relativo al estatuto internacional, es decir, su derecho a la soberana y a la independencia y, por otra, la condicin poltica interna, o sea, llevar adelante libremente el sistema poltico interno que prefieran y que segn ellos, corresponda a sus aspiraciones polticas. Segn Rousseau, ste depende del derecho pblico interno, pero tambin interesa al derecho internacional y se traduce en el derecho al autogobierno, es decir, el derecho que tiene un pueblo a escoger la forma de gobierno que le convenga. En este aspecto se trata de un principio que en sus aplicaciones prcticas, vara segn los regmenes constitucionales, pero que necesariamente implica la existencia de instituciones representativas, de un gobierno parlamentario responsable, del sufragio universal y del referndum popular263.

Ahora bien, si como seala el artculo 21 N 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, "La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico" y como indican por igual los artculos primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "todos los pueblos tienen

263

Rousseau, Charles, Derecho Internacional Pblico, Ed. Ariel, Barcelona, 1966).

615

el derecho a la libre determinacin" y "en virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural", de manera tal que la estructuracin de un poder poltico autnomo y no originado en la voluntad popular y sin control democrtico del pueblo, es una violacin constitucional de los Derechos a la soberana popular y a la libre determinacin de los pueblos, de tal importancia, que somete a la voluntad de esas instancias a todo el pueblo anulando la posibilidad de originar cualquier orden democrtico.

Derecho de especial importancia para el ejercicio del Derecho de los Pueblos a la Libre Determinacin, es el de cada individuo a participar en el gobierno de su pas, derecho que debe ejercerse directamente o por intermedio de representantes libremente elegidos. Este derecho se encuentra establecido en los artculos 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). La voluntad del pueblo que constituye la base del gobierno debe expresarse por medio de elecciones pblicas y autnticas, por sufragio universal e igual y por voto secreto o algn otro procedimiento de voto libre equivalente (art. 21 N 3 DUDH). El Derecho a Participar en el Gobierno del pas supone asimismo para cada individuo el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones pblicas.

Un papel importante para hacer efectivos los derechos ya sealados tiene el derecho de toda persona a la libertad de opinin y el derecho de asociacin. El derecho a la libertad de opinin incluye el derecho de todo individuo a no ser molestado a causa de sus opiniones, el investigar y recibir informaciones y opiniones sin limitaciones de fronteras y poder difundirlas (art. 19 DUDH, y art. 19 PIDCP). Este derecho que entraa deberes y responsabilidades podr sujetarse a restricciones expresamente fijadas por la ley y que tengan por objeto asegurar el derecho o reputacin de los dems y la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. En este aspecto las nicas ideas que quedan prohibidas por el Derecho Internacional son las que signifiquen una propaganda en favor de la guerra y las que constituyan una apologa del odio nacional, racial o religioso, que signifiquen incitacin a la discriminacin, la hostilidad y la violencia, las cuales debern ser prohibidas por la ley (art. 20 PIDCP). Vinculado a la libertad de opinin se encuentra el derecho de reunin (art. 20 DUDH y art. 21 PIDCP). El ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de restricciones, salvo que se impongan de conformidad a la ley y sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional, la seguridad pblica, el orden pblico o para salvaguardar la salud o la moral pblicas o los derechos y las libertades de los dems (art. 22 PIDCP y art. 29 DUDH).

El Relator de Naciones Unidas para el Derecho a la Libre Determinacin seala: "La Libre determinacin de los pueblos forma parte del grupo de derechos humanos y libertades fundamentales cuyo reconocimiento es parte esencial de los derechos humanos. No es posible separarlos. En efecto, sin libertad poltica no es posible respetar plenamente los derechos civiles y no es posible garantizar la igualdad de todas las personas ante la ley.

616

Todos los derechos humanos tienen la misma base: el reconocimiento de la dignidad humana". 264.

El Derecho a la Justicia es uno de los derechos civiles que le otorgan coherencia al conjunto de los derechos humanos; su respeto por parte del Estado muestra cual es la situacin de estos derechos. De esta manera, un funcionario estatal al torturar a un individuo, puede ser estimulado por los propios rganos estatales al continuar torturando, secuestrando o amenazando, segn sea el caso, si no hay justicia; es decir, si la administracin de justicia no lo sanciona.

La falta de justicia trae aparejada la impunidad, por lo tanto slo un Estado que impide la impunidad respeta realmente los derechos fundamentales, donde el Derecho a la Justicia es su piedra angular. Y sin justicia no se puede hablar de modernidad.

264

Cristescu, Aureliu, El Derecho a la Libre Determinacin, Naciones Unidas, New York, 1985.

617

II.- LOS LIMITES DEL OLVIDO.

Las condiciones.

En el presente siglo, supuesto del humanismo, antes y despus de la firma de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, se practic el genocidio de pueblos enteros o de grupos tnicos o polticos, se efectuaron limpiezas tnicas o se segreg a parte de la poblacin limitndoles sus derechos o negndoselos por considerarlos una amenaza para la comunidad, el pueblo o la raza; por su parte, los exterminados y discriminados no eran considerados seres humanos, sino engendros.

A lo largo de la historia cada pueblo o grupo discriminador y/o exterminador ha tenido sus propios objetivos y justificaciones y su lenguaje para denominar estos actos de crueldad, proclamando que los objetivos buscados era la felicidad slo de aquellos que pertenecan a la comunidad, los otros no tenan derecho a la razn ni a la exist265e.

Los regmenes que han llevado a la prctica sistemas contrarios a los derechos humanos, negadores de la persona como sujeto de Derecho, lo han hecho a travs de ordenes, revestidas muchas veces de legalidad formal, fundadas primero en que los titulares del Derecho no eran a su vez sujetos de derecho, como sucede con el ejercicio de la Voluntas Regis (facultad del soberano real para dictar leyes sin estar obligado por ellas), y luego, a pesar que el desarrollo del Derecho impona una concepcin integradora de titulares y sujetos de derecho, se establecen regmenes en los cuales las instituciones son utilizadas para justificar la arbitrariedad, como cuando se mantienen aparentemente los poderes clsicos del Estado, pero el poder real se ejerce desconociendo los derechos de las personas, lo que incluye la dictacin de leyes o el ejercicio de la potestad constituyente y legislativa sin consultar a los soberanos, es decir al pueblo.

El Estado no posee voluntad, no puede querer ser perverso o bondadoso, el Estado es. Las perversiones o bondades provienen de los seres humanos que ocupan o ejercen cargos de autoridad en el Estado. El Estado, sin embargo para ser considerado como tal, en la poca actual, debe ajustar su funcionamiento a las reglas que establece la Comunidad Internacional, a defecto de lo cual puede ser considerada al margen de ella. Desde la creacin de Naciones Unidas ha surgido un nuevo derecho poltico internacional que exige el respeto de los derechos de las personas, llegando al punto que la Comunidad Internacional ha adquirido a su vez el derecho de exigir modificaciones de la legislacin estatal cuando sta no respeta los derechos humanos266, rompiendo con uno

265

Ver por ejemplo en Toynbee, Arnold, Estudios de la Historia, la explicacin de la colonizacin racista de Gran Bretaa

que se tradujo en el genocidio de pueblos enteros.

266

Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas respecto de Sudfrica.

618

de los principios dogmticos de las relaciones entre los Estados: la no ingerencia en los asuntos internos de otro Estado.

En los Estados que han recuperado la democracia ha surgido a menudo el debate sobre cuales son los mtodos ms adecuados para reafirmar los procesos democratizadores. Existe una opinin mayoritaria entre tericos y militantes para considerar a la democracia como el mejor sistema de gobierno, de convivencia, de desarrollo y de va para alcanzar la felicidad de todos que el ser humano ha podido imaginar hasta el presente y al mismo tiempo el rgimen que mejor permite el ejercicio de los derechos humanos 267. Existen obviamente otras opiniones manifiestamente minoritarias y que no encuentran fundamento en valores y principios humanistas sino en concepciones autoritarias respecto a como debe desarrollarse el ser humano. Vase por ejemplo los escritos del historiador Bravo Lira quin siempre se refiere a la democracia de manera despectiva y peyorativa, sino irnica268 . En Amrica Latina la bsqueda de esta felicidad ha estado vinculada tanto a los problemas del desarrollo como a las soluciones para restablecer la justicia que falta respecto de las violaciones de los derechos humanos. En torno a este ltimo debate, es difcil a veces distinguir entre las propuestas fruto de la amenaza o de cierta ingeniera poltica que no contempla los derechos de las vctimas (tal vez por que no representan un peso significativo en votos) y que, por lo tanto, afectan los derechos de todos, de aquellas otras cuyo objetivo es simplemente lograr resultados en favor de determinadas vctimas (por razones de principio o de conveniencia poltica), como si fuera posible hacer la diferencia, olvidando en definitiva el objetivo: la felicidad de todos. De esta manera el concepto objetivo de democratizacin pasa a uno de autodescalificacin: el uso de la fuerza de la mayora para imponer una decisin a la minora que afecta y daa a sta. El Estado deja de ser el lugar que la teora democrtica le asigna para convertirse en el escudo de la minora victimaria utilizando a la mayora en perjuicio de las vctimas. Con esa evidencia la tarea de los derechos humanos se hace ms patente: la necesaria democratizacin plena del Estado.

La amnista y los derechos humanos.

Quienes postulan el olvido lo hacen como una exigencia poltica, sino moral. Pero qu puede tener de poltico agredir con esta exigencia a quienes vieron sus derechos y a sus seres queridos destruidos por el poder de un Estado?. Qu puede tener de tico exigir olvidar las injusticias?. Las amnistas o leyes de punto final, salvo cuando se trata de autoperdones o impunidad que las ponen al margen de la tica y del Derecho, tambin han tenido por objeto la superacin de las heridas del pasado. Quien ejerce el poder en el Estado podra creer que no hay ms limites para perdonar que el que surge de la voluntad de la propia poblacin o del ejercicio del poder, algo similar al Derecho del Pueblo de que hablaban los tericos alemanes del mediados del siglo pasado, es decir un derecho

267 268

Montealegre Klenner, Hernn, 1995, op. cit. Vase de este autor Rgimen de Gobierno y partidos polticos en Chile, 1924-1973. Santiago., Chile, Editorial Jurdica,

1978.

619

nacional sin li269m . Sin embargo, la forma y los contenidos del perdn, en el marco del Derecho, tienen ciertas limitaciones270.

Amnista y derechos humanos son conceptos incompatibles, es ms, en determinadas circunstancias la amnista constituye una violacin o atentado a estos derechos. Ello sucede cuando el perdn establecido por ley en favor de responsables de delitos contra las personas, tiene por objeto o por consecuencia restarle eficacia al derecho a la justicia no slo de personas determinadas, sino que, en definitiva, de toda la comunidad. Este carcter adquiere ms gravedad cuando el Estado amnista a sus propios agentes, perdonndose, en consecuencia a s mismo. El primer lmite est, entonces, impuesto por el propio carcter de los derechos humanos y por la obligacin jurdica que tienen los Estados de promoverlos y defenderlos.

Amnista y justicia.

La justicia supone un juzgamiento y la aplicacin de normas preestablecidas, supone entonces resolver un conflicto entre partes, darle la razn a alguna de ellas, hacer justicia, fallar en favor de la vctima y de la sociedad; en cambio en la amnista, la base de ella es la clemencia, no es resolver en favor de una de las partes, sino probablemente en contra de algunas de ellas afectando su derecho a la justicia. La clemencia est basada sobre todo en la arbitrariedad, porque vamos a dar clemencia a unos y no a otros, y la clemencia o el poder de la clemencia es sobre todo un acto pol271; en consecuencia, amnista y justicia no son materias que estn relacionados, porque ambas se deciden en mbitos distintos.

La clemencia en general abarca tanto la amnista propiamente tal como el indulto; la diferencia entre ambos es que la amnista es un perdn total que supone que nunca se ha cometido el delito o la infraccin legal que se est perdonando y se interpone, tcnicamente, a la accin del juez. En cambio el indulto no impide la accin del juez por que se har efectiva despus que el juez haya actuado, es una forma de cambiar la pena por otra o por la libertad, una especie de conmutacin de pena, pero siempre queda, particularmente para el efecto de la reincidencia, registrada la comisin del delito, o sea, si vuelve a cometer el mismo delito, la misma infraccin, el indultado ser considerado reincidente, en cambio el amnistiado se beneficia del olvido por que no ser considerado reincidente si vuelve a cometer el mismo delito y no quedar judicialmente registrado haber cometido delito alguno272. En todo caso, por lgica y por aplicacin de las reglas
269 270

Savigny y otros, citados por Pacheco Gmez, Mximo, Teora del Derecho. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991. Lpez Dawson, Carlos, Justicia militar, op cit., pp. 79-86.

271

Kirchheimer, Otto, Justicia Poltica, Empleo del procedimiento legal para fines polticos, Unin Tipogrfica Editorial

Hispano Americana, Mxico, 1968, 501 pp.

272

Las amnistas de acuerdo a la legislacin chilena, artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Penal y 493 del Cdigo

620

comunes, siempre le asiste a los afectados por el delito el derecho a la reparacin civil toda vez que la doctrina, la jurisprudencia y la propia legislacin, al menos en Chile, slo da efecto a la amnista y al indulto respecto de la pena, pero no se extiende a los efectos civiles del delito273.

Cualesquiera sean los objetivos sociales y polticos que se propongan al dictar amnistas, es necesario tener presente que como consecuencia de la humanizacin del Derecho, en lo que se podra llamar el estado actual del Derecho, los Estados carecen de soberana plena al respecto: las amnistas requieren ser compatibles con el respeto de los derechos humanos, lo cual se funda no slo en la tica y en la poltica sino en normas jurdicas que emanan de Convenciones internacionales, Carta de San Francisco que cre las Naciones Unidas, y de normas de jus cogens denominadas imperativas que los Estados no pueden derogar por su voluntad y que imponen el respeto de los derechos humanos274. Y como es sabido estas obligaciones internacionales surgieron cuando el Estado se corrompi a raz de ideologas totalitarias, como nazismo, fascismo y estalinismo, que dieron lugar a una reaccin de la comunidad internacional para poner lmites a la accin del Estado desde fuera de ste, surgiendo de esta manera las Naciones Unidas y el Derecho internacional contemporneo. La Razn de Estado que alguien puede imaginar para imponer el olvido y el perdn legal, tiene, entonces, sus lmites.

Los lmites de la amnista.

Ms all de consideraciones humanitarias, que se relacionan con la integridad y la esencia del ser humano, y ms all de la poltica que supone la participacin de todos en la "res publica", desde un punto de vista normativo el derecho internacional, en el mbito de los derechos humanos, establece disposiciones fundadas en principios y valores de la misma naturaleza, sobre todo en lo que se refiere a graves violaciones a los derechos de las personas, a los crmenes contra la humanidad o infracciones graves al derecho humanitario, que deben ser considerados al dictar leyes de amnista. Varias de estas normas permiten sostener que no puede aplicarse la prescripcin ni la amnista a ninguna

Penal, establece que no entorpecen las acciones civiles por los daos que puedan haberse ejecutado en el hecho que se ha perdonado, lo cual supone en consecuencia que para determinar si hubiere tales daos se requiere que haya una investigacin judicial que termina en la amnista, sigue con la accin civil para los efectos de la determinacin de los daos. En ese mismo espritu fue modificado el Cdigo de Procedimiento Penal en 1989, en las denominadas leyes Rosende. Tambin es necesario tener presente que el Decreto Ley 2191 de 1978 amnista a los culpables, cmplices y encubridores de determinados delitos y no los delitos mismos, lo cual obliga investigar judicialmente para saber a quin se beneficia con la amnista, a pesar que la voluntad manifiesta del legislador era impedir toda investigacin.
273

Domnguez Vial, Andrs, Lo que todo chileno debe saber sobre la amnista. Comisin Chilena de Derechos Humanos,

1989, 24 pp.
274

Troncoso Repetto, Claudio Marcelo, La Norma de Jus Cogens aplicada a los Derechos, en Revista de Ciencias

Sociales N 1, mayo-junio de 1988, pp. 72 a 84.

621

violacin criminal de derechos hum. Y este principio que es consecuente con el Estado surgido con la Ilustracin, ha sido recogido en los Convenios de Ginebra de 1949, en sus artculos 51, 52, 131 y 148 respectivamente que disponen "Ninguna parte contratante podr exonerarse a si misma, ni exonerar a otra parte contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma, u otra parte contratante, respecto de las infracciones previstas en el artculo anterior". En el mismo sentido fue aprobada la Resolucin 3074 (XVIII) de 3 de diciembre de 1973, que cont con el voto del representante del gobierno militar de Chile de entonces, y que compromete jurdica e internacionalmente a "no tomar medida legislativa alguna que impida el castigo de los culpables de crmenes de guerra o crmenes de lesa humanidad".

La Comunidad Internacional ha considerado que tales hechos, en que se encuentra la tortura, desaparecimiento de personas, ejecuciones sumarias, deben ser excluidos de leyes de amnista, segn se puede apreciar de las Convenciones que sobre estas materias han estado firmando los Estados y segn se desprende de las opiniones de expertos de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y de fallos de Tribunales Internacionales, como en el recado en el caso Velzquez que fallara la Corte Interamericana de Derechos Humanos 275.

Por otra parte, adems de los conocidos Principios de Nrenberg aplicables a los crmenes de lesa humanidad276, o de las normas establecidas en la Convencin sobre Genocidio y en la Convenciones de Ginebra de 1948, el citado artculo 15 N 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece la obligacin del Estado parte de someter a juzgamiento al responsable de actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional277. Los violadores de los derechos humanos en esta situacin concreta, quedan excluidos de leyes de amnista.

Existen otras reglas en el derecho internacional que demuestran que el derecho a la justicia de las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos no puede ser afectado 278. En primer lugar, los responsables de tales crmenes no pueden ser

N.UU. E/CN.4/Sub.2/1992/ngo/9, 13 de agosto de 1992, 7 pp. Ver tambin Domnguez Val, Andrs, 1989, op. cit. ,y Lpez

Dawson, Carlos, Instrumentos internacionales de derechos humanos, su vigencia en Chile. Editora Nacional de Derechos Humanos, Santiago, 1992, p. 38 y ss.
275

Sentencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N 4 (1988). Ver anlisis en Piza Rocafort, Rodolfo,

Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, Ed. Juricentro, San Jos, 1989, 260 pp.
276

Montealegre, Hernn, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. Santiago, Academia de Humanismo Cristiano.

1984.
277 278

Domnguez Vial, Andrs, 1989, op. cit. Sin perjuicio de las reglas generales, tanto originadas en los principios de Derecho como en las convenciones, cuando se

trata de desaparecimiento de personas, los familiares tienen el derecho a saber, lo que se expresa en el establecimiento tanto de instancias especiales de carcter internacional o nacional. Ejemplos del primer caso es el Grupo de Trabajo sobre

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consideradas como refugiados polticos, el artculo 1 de la Convencin sobre estatuto de refugiados, as lo dispone. Tampoco pueden beneficiarse de asilo territorial, la declaracin sobre asilo territorial de la Asamblea General, la resolucin 2.312 de 1967, as lo establece. En segundo lugar los estados estn invitados a juzgar o a facilitar la extradicin de los criminales o de los violadores de los derechos humanos de esta naturaleza, sto en virtud de la Convencin sobre crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad de 1968, la Convencin sobre Genocidio, la Convencin sobre la sancin del crimen de Apartheid, la Convencin sobre la Tortura, entre otras.

La amnista ser siempre una decisin poltica que va a ser adoptada de acuerdo a las condiciones que se den en esos momentos, situacin en la cual la sociedad civil tiene mucho que decir, sin perjuicio de los limites que la tica, la filosofa poltica y el Derecho imponen a la misma, considerando que existe un cierto tipo de delitos que son imperdonables, como los crmenes en contra de la humanidad y contra la paz, los graves crmenes contra los derechos humanos, los delitos contra las personas en situaciones de dictaduras fascistas o de regmenes llamados de Estado Terrorista o de seguridad nacional, es decir como poltica de Estado. En consecuencia, si bien la decisin de amnistiar es poltica, adoptada por las autoridades del Estado, dicha decisin para ser congruente primero con la naturaleza del Estado moderno y con las obligaciones y compromisos internacionales de los Estados, deber respetar los derechos fundamentales, y, por lo tanto no aplicarse a aquellos casos en que se puede cometer una injusticia manifiesta, como violar el derecho a la justicia que tienen personas concretas dejando en la impunidad el crimen que les afecta.

La amnista sigue siendo un problema de decisin poltica, enmarcado por el Derecho, y es la sociedad civil y la influencia que pueda lograr a travs de las organizaciones civiles, la que decidir el margen, los objetivos y el alcance que pueden tener leyes de esta naturaleza, considerando primero que en todo caso la soberana est precisamente limitada por el respeto de los derechos humanos de manera tal que el derecho a la justicia est por encima de mayoras o minoras279; y segundo, que si bien se trata de un conflicto entre dos minoras, vctimas y victimarios, nada justifica que el Estado y la sociedad deban inclinarse precisamente por los ltimos, es decir por quienes atentaron precisamente contra los principios generales de convivencia. La violacin de derechos requiere ser sancionada por quien tiene el poder hacerlo, de manera tal que la impunidad constituye, entonces, una violacin de derechos humanos, un abandono del Estado de

Desapariciones Forzosa de Naciones Unidas, cuyo objetivo es obtener respuestas sobre el paradero de estas personas. Del segundo caso son la Comisin que investig los desaparecidos en Argentina, una comisin del Congreso uruguayo, la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin de Chile y una comisin similar creada en el Salvador y Guatemala en 1992 y otra en Sudfrica en 1994 .

279

En consecuencia desde el Derecho y la tica poltica no es meritorio aprobar por mayora una ley que afecta derechos

fundamentales, como parece concluirse del trabajo de RAMA, Germn W, Plebiscito sobre amnista a los militares y policas en el Uruguay, tal vez sea convenientes para unos pero en ningn caso es compatible con el Bien Comn y menos con relacin al Derecho a la Justicia. Ver trabajo en FLACSO, Contribuciones Flacso-Chile, N 61, mayo 1989, pg. 33.

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sus deberes y una corrupcin del mandato democrtico. Esta violacin puede ser cometida por cualquier institucin del Estado. Desde luego por los propios tribunales al no aplicar normas legales destinadas a proteger estos derechos. Por el poder legislativo al dictar leyes de impunidad, que exceptan del juzgamiento a los autores o responsables de tales violaciones. Por el propio gobierno cuando no es capaz de hacer cumplir la ley que protege los derechos fundamentales.

El Estado democrtico, que hereda una situacin de violaciones y de falta de justicia, se hace responsable de tales tropelas cuando no ejerce su poder para imponer el Derecho, producindose lo que se puede denominar una corrupcin del mandato. An en ese caso los derechos humanos seguirn prevaleciendo por constituir una exigencia de todos por encima de razones de Estado que los mediaticen.

Amnista e igualdad.

El Estado de Derecho para ser tal requiere fundarse en los pilares que le dieron origen: el respeto de los derechos humanos, origen democrtico de la ley, separacin y fiscalizacin de poderes, entre otros requi280s. Los decretos leyes expresan la corrupcin de los principios en que se funda el Estado de Derecho toda vez que son normas dictadas con desconocimiento de los mismos e impuestas por la fuerza y cuyo contenido adems, en muchos casos, viola los derechos humanos. En la edad actual del Derecho llamar a tales disposiciones Decretos leyes constituye una renuncia de la democracia a su propio ser. Sin embargo tales decretos leyes siguen vigentes, sin haber sido saneados expresamente por los poderes democrticos.

Una ley o un decreto ley, en un Estado de Derecho, no formal sino pleno y real, no podra, sin poner en cuestin al Estado, desconocer derechos fundamentales. Y sto es precisamente lo que sucede con el decreto ley N 2191 denominado de amnista, que concedi sta a todas las personas que hubiesen incurrido en determinados hechos delictuosos durante la vigencia del Estado de Sitio, en particular hechos que afectaban la dignidad humana, perodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encontrasen, a la fecha, sometidos a proceso o condenados.

Segn un estudio de la Comisin Chilena de Derechos Humanos281 el Decreto Ley citado constituye una corrupcin del principio de igualdad. En efecto,"la norma del artculo 1, ya citado, tiene por objeto directo y nico liberar automticamente de toda responsabilidad a los autores, cmplices o encubridores por el solo hecho de haber cometido los delitos dentro del trmino sealado. Lo dicho significa, en la intencin del artculo, que es

280 281

Ver Silva Bascuan, Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional" (3 tomos), Edit. Jurdica de Chile, 1963, tomo I. Declaracin pblica de noviembre de 1995.-

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improcedente toda investigacin acerca de los hechos criminosos, una vez establecida la calidad de autor, cmplice y encubridor, por cuanto la amnista constituye un olvido absoluto del delito. Ha de entenderse que, si alguien formula una acusacin contra un determinado hecho, ste podra de inmediato responder que no es delincuente por cuanto la ley ha borrado de la existencia toda autora, complicidad o encubrimiento respecto del hecho. Por eso mismo, hablar de una investigacin penal est eliminado desde la raz." Esta fue sin duda la intencin del "legislador", sin percatarse que dicha interpretacin no era posible debido precisamente a los dispuesto por los artculos 409 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal citados ms arriba.

El decreto ley de amnista implica una desigualdad flagrante en el trato dado a aquellos a quienes afecta por cuanto "la gente que, antes del decreto de amnista, cometi hechos criminales que pudieran caber en sta, siendo personas que actuaron dentro de las filas de las Fuerzas Armadas, de Carabineros o de los servicios de seguridad, la DINA, por ejemplo, eran funcionarios desconocidos, que actuaban incluso con identidades falsas y quedaban por completo dentro de los controles gubernativos. No eran llevados a prisin ni inculpados en algn proceso por atentados contra las personas sometidas a persecucin. Para ellos, la amnista no signific liberarse de delitos o violencias que se les estuviese imputando. No haban recibido sancin, no sufrieron consecuencias derivadas de su comportamiento funcionario. Solamente mucho despus se comenz a saber de sus nombres y de sus actuaciones. La amnista no fue para ellos sino la certeza personal de que, ms tarde, no sera posible pedirles cuenta de sus hechos, (como est ocurriendo en estos momentos), porque sus posibles crmenes ya estaban amnistiados."

"En cambio, para las vctimas de la represin, acusados de cometer delitos contra las autoridades o el rgimen, la situacin es muy otra. Todos o casi todos ellos fueron, de hecho, obligados a salir del pas y, en seguida, se dictaron en su contra decretos para impedir su regreso a Chile. Para un nmero superior a mil personas, que haban logrado sustituir su pena de crcel por la de extraamiento, mediante el Decreto Supremo 504 de 1973, y que se beneficiaban del decreto ley de amnista, el Gobierno les mantuvo la prohibicin de regresar. Se ha visto que el artculo 5 los somete a la necesidad de obtener una autorizacin especial. Es decir, no hubo un olvido consecuencia lgica de una amnista, sino que al contrario una forma distinta de reprochar".

"La conclusin de lo dicho es que no hubo igualdad alguna en las consecuencias que la amnista tuvo para unos y otros. El decreto ley de amnista, en verdad, lo que hace es separar en dos grupos polticamente distintos a los que supuestamente van a ser beneficiados: unos son subversivos y tienen un trato; los dems son agentes de Gobierno y, a su vez, reciben otro. Pero, el caso era el mismo: establecer una amnista, un olvido de lo pasado, por razones superiores de patriotismo y generosidad. El resultado es la diferenciacin burda!".

El anlisis de la Comisin concluye que este es el objetivo profundo de la amnista: el olvido absoluto, histrico y judicial.

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El formalismo jurdico que ha predominado en la mentalidad de jueces ha llevado a reducir el problema del decreto ley de amnista a un superficial cotejo con las normas en que se basa la institucionalidad que nos rige, sin analizar el texto y ni el contexto, y menos los propsitos polticos ocultos de la norma generada por la dictadura.

Congruente con los concepto relativos a la modernidad se encuentra incorporada como norma superior del ordenamiento jurdico nacional el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin (Bases de la Institucionalidad) y art. 19 N 2 (La igualdad ante la ley), que el mencionado decreto ley 2191 viola o desconoce. Esta superioridad normativa y fundacional surge con el Estado moderno, se desarrolla con el constitucionalismo clsico y ser parte esencial en la Declaracin Universal y en todos los textos internacionales sobre derechos humanos. No es posible entender que una Constitucin poltica proclame indubitablemente la primaca de unas normas sobre otras, pero que, de hecho, se obedece, en las sentencias, a las inferiores sobre las superiores. Pero, an en el supuesto que el gobierno de facto, en el caso de Chile, hubiera aplicado la norma sin afectar el principio de igualdad, es decir no hubiera incurrido en actos que dejaban en la prctica sin beneficiar de la amnista a personas "del otro bando", an en ese caso desde un punto jurdico y obviamente humano, la impunidad que estableca afectaba el derecho a la justicia e impona la desigualdad entre vctimas y victimarios.

La ley ante la Modernidad.

Por otra parte, adems de la superioridad normativa y fundacional de las normas constitucionales que dejan sin efecto dicho decreto ley, ste est afectado por la derogacin tcita fundada en razones similares a las expuestas ms arriba. En efecto, la legislacin nacional contempla la derogacin tcita cuando una nueva ley contiene disposiciones que son irreconciliables con las establecidas en una ley anterior (artculo 52 N 2 del Cdigo Civil).

En el estado actual del Derecho es un supuesto bsico de ste que los rganos estatales deben respetar, promover y defender los derechos humanos, sino como podra ser el Estado el espacio creado por el contrato social y aquel en el cual la Modernidad se realiza? Tal vez reflejo de sta concepcin liberal del Estado es que nace el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1980 que incorpor al ordenamiento constitucional de la Repblica los derechos que emanan de la naturaleza humana contenidos en tratados de derechos humanos, cuyo cumplimiento efectivo, a travs de su vigencia, hara a ste ordenamiento jurdico reflejo de la modernidad. Entre los convenios internacionales vigentes en Chile se cuentan los que contienen derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCIP) y en los Convenios de Ginebra de 1949. Las disposiciones de estas convenciones internacionales obligan al juzgamiento de graves crmenes contra los derechos humanos (artculo 15 del PIDCIP) y de graves infracciones al derecho humanitario (Convenciones de Ginebra de 1948), y, por lo tanto agregan una nueva limitacin normativa congruente con los principios sealados

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ms arriba, poniendo de manifiesto la inhabilidad jurdica de las disposiciones del Decreto Ley 2.191 de 1978 que amnista los citados graves crmenes y graves infracciones. Determinadas disposiciones de los instrumentos internacionales citados y ciertas normas del decreto ley 2.191 tratan sobre la misma materia de manera contradictoria: las primeras impiden la amnista y obligan al juzgamiento, en tanto el segundo impona la amnista para ese mismo tipo de crmenes. Adems, la incorporacin de las convenciones internacionales ratificadas y vigentes se hace sin que estas pierdan su naturaleza. De sta manera las convenciones citadas se aplican directa e inmediatamente, ocurriendo en la especie una derogacin de aquellas normas legales anteriores que las contradicen.

El fundamento ms relevante para considerar derogado el D.L. 2.191 por ser contrario al orden jurdico, es el inciso 1 del citado artculo 5 de la actual Constitucin Poltica, el que dispone que el ejercicio de la soberana reconoce como limite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Del mismo modo y complementando lo sealado el citado artculo 5, el artculo 19 N 26 asegura que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. De esta manera el efecto jurdico de lo expuesto es que ninguna norma legal, expresin de la soberana, puede afectar estos derechos y las que as lo hagan quedan derogadas. Del mismo modo, toda legislacin posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin que infrinja las disposiciones constitucionales citadas, sera inconstitucional. En consecuencia, el decreto de amnista no slo es incongruente con el concepto clsico de Estado de Derecho y por lo tanto de modernidad, sino que adems contraviene el propio orden jurdico nacional, que no es precisamente el ms moderno.

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III.- LOS LIMITES DEL PERDN.

La naturaleza del perdn

La pregunta es si todo puede ser perdonado. Perdonar el hijo al asesino de su madre, perdonar el padre al asesino de su hijo, perdonarn los pueblos autctonos colonizados a los asesinos y exterminadores de sus antepasados, perdonarn los judos a los nazis, perdonar el torturado al torturador, perdonar la iglesia a los herejes, perdonar el sacerdote a los blasfemos?. Podemos seguir con las preguntas, las que se resumen en la siguiente perdonar el daado al daador?.

El perdn puede ser visto a travs de las consecuencias del acto y una primera consecuencia es la social. Si el dao causado tiene carcter delictual la regla general es que no puede perdonarse, sino que al contrario sancionarse. Estamos hablando de un dao real y material, no de un dao subjetivo sin efectos materiales, como podra ser una injuria. Pero an en este caso a quin le corresponde perdonar sino al injuriado?. Si se perdonara el homicidio tanto por los familiares del muerto como por el Estado, estaramos frente a una posibilidad de caos, el derecho a ser perdonado por el homicidio que cometo. Si el Estado slo perdona a un homicida y no a todos los homicidas entonces establecera una discriminacin y dara motivos para sospechar de sus actos. Manifiestamente existen situaciones en las que ni victimas o perjudicados ni menos el Estado puede perdonar ciertos daos irreparables, porque al hacerlo establecera el relativismo jurdico y por lo tanto la inseguridad jurdica y personal.

Es diferente el perdn individual, acto de voluntad que no es transferible y que solo se refiere a los efectos psquicos del perdn, como el que dio el Papa a su agresor, quin sigue encarcelado cumpliendo la pena por su agresin.

Del mismo modo como no puede haber olvido legal sobre hechos que afectan la conciencia de la humanidad, tampoco es posible aceptar el perdn legal sin que previamente se cumplan algunos requisitos de humanidad. De esta manera todo proyecto de ley destinado a contribuir efectivamente al esclarecimiento de la verdad en torno al

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destino de los detenidos desaparecidos y otros casos sobre derechos humanos, requiere de la justicia y, por lo tanto, su objetivo fundamental debiera ser establecer la verdad judicial, de manera que se repare el dao, se sancione a los responsables y se deje una enseanza para el futuro.

Los lmites ticos de la ley.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 26 establece claramente cuales son los deberes ticos de la ley sealando que sta debe originarse en la voluntad ciudadana y tener por objetivo proteger los derechos fundamentales de las personas. De all se puede colegir que la ley tiene lmites ticos, careciendo de validez tica y por tanto jurdica una norma que afecta los derechos de las personas. Este problema ya fue planteado por Kant y ha sido largamente debatido en la filosofa jur282d

Permite la reconciliacin una ley de punto final que establezca la impunidad total para los victimarios y que al mismo tiempo facilite la ubicacin de los restos de los detenidos desaparecidos?. Al parecer, si slo se trata de facilitar la bsqueda de los restos de los detenidos desaparecidos y de impedir que se sigan cerrando los casos por aplicacin del decreto ley de amnista, sin haber resuelto previamente sobre el paradero de los desaparecidos, insistiendo que no se trata de una ley de punto de final, se estara frente a una renuncia del Estado para emplear todo su imperio en la imposicin de la justicia y por lo tanto a una renuncia de la esencia del Estado, que no es otro, desde el punto de vista de la filosofa poltica y jurdica que inspira las concepciones modernas del Estado, que un espacio para el desarrollo de la libertad.

Se podra sostener que una vez que una ley como la descrita, en cada caso ha cumplido su objetivo que no es otro que el de la ubicacin de los restos de los desaparecidos y ejecutados, entonces el juez podra retomar la plenitud de sus facultades jurisdiccionales y ejercindolas investigar sobre las responsabilidades penales, si es el caso, que correspondan, pero para ello deber considerar inaplicable por inconstitucional cualquier norma que le impida investigar la responsabilidad penal. En tal evento seran aplicables las disposiciones de los Cdigos Procedimiento Penal y Penal, para el procesamiento, juzgamiento y sancin de los responsables del crimen. Frente a esta hiptesis solo cabra esperar la actitud de los magistrados: si acaso van a tener el coraje de avanzar o no en la investigacin judicial y si las normas destinada a facilitar la ubicacin de restos no son interpretadas por los Tribunales superiores precisamente como una nueva forma de sobreseimiento, es decir de cierre de las causas judiciales. Una legislacin imprecisa sobre esta materia aparentemente queda sujeta al azar, an cuando las normas positivas obliguen al juez a continuar la investigacin judicial. Es lo mismo que colocar el ejercicio de un derecho fundamental como un premio de un juego de azar...

282

Oerster, Norbert, Problemas de tica normativa. Buenos Aires. Ed. Alfa, 1975, pp. 167-190.-

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Por otra parte, la extincin de la responsabilidad penal priva a los afectados y a toda la sociedad de la posibilidad de ejercer el reproche tico, y en lo personal, se pierde la facultad de perdonar o no al responsable del crimen.

Los derechos constitucionales afectados.

En el Estado actual del Derecho, salvo excepciones, todo ordenamiento constitucional contiene los derechos y deberes de las personas, de las instituciones y del Estado. Un acto legislativo puede afectar estos derechos o deberes y en tal evento la propia constitucin establece los rem283e, pero an si el ordenamiento jurdico nacional no contuviese tales remedios, entonces la Comunidad Internacional a travs de Naciones Unidas, podr hacer exigibles las normas destinadas a la proteccin de la persona humana284.

El deber del Estado.

Desde hace ms de trescientos aos que los pueblos vienen luchando por que el Estado moderno respete los Derechos Humanos, y nadie discute hoy en da que la doctrina poltica y jurdica reconoce este principio como inherente al Estado y as ha sido establecido en diferentes instrumentos internacionales, partiendo por la Carta de Naciones Unidas. Este principio ha sido recogido en la Constitucin Poltica de 1980, la que estableci en el artculo 1 que el "Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece".

283

Detzner, John, Tribunales chilenos y derecho internacional de derechos humanos. La recepcin del derecho internacional

de derechos humanos en el derecho interno chileno. Comisin Chilena de Derechos Humanos. Programa de Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano. Santiago, 1988, 182 pp. En el caso especfico de los Pactos Internacionales, la conciliacin entre la Norma Internacional y la Nacional era inevitable y obligatoria para los Tribunales, en virtud a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de 1980, que dispone que el "ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos estos que se encuentran -a su vez- detalladamente reconocidos en los Pactos Internacionales citados.

284

Jimnez De Arechaga (E). El Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, pgs. 331 y ss.

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Por su parte y congruente con los mismos principios, el citado Artculo 5 inciso primero de la Constitucin seala que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Estos derechos estn principal pero no nicamente descritos en el artculo 19 de la Constitucin. En esta ltima disposicin la Constitucin asegura a todas las personas Ns 2 La igualdad ante la ley; 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Cualquier proyecto de ley que pretenda incluir la accin de los jueces en el mbito de su competencia, que impidan la justicia, sera contrario a los deberes que la Constitucin impone al Estado en materia de defensa y promocin de los derechos humanos.

Propuestas legislativas de esa naturaleza desconoceran el artculo 19 N 26 de la Constitucin Poltica que establece la garanta general de los derechos y deberes constitucionales, toda vez que se vulnerara en su esencia los derechos sobre igualdad ante la ley, igualdad ante la justicia, el debido proceso y el principio de legalidad, al privrsele de aquello que les es consustancial de manera tal que dejan de ser reconocibles e irrealizables, entrabndolos ms all de lo razonable, dejndolos sin tutela jurdica, y, por tanto abandonando el deber constitucional del Estado de ampararlos y protegerlos, todo por accin de los jueces.

Desigualdad ante la ley.

La impunidad que beneficie a los responsables de los delitos cometidos contra los desaparecidos y ejecutados ilegalmente, estableciendo la exencin de responsabilidad penal, importa la consagracin del desconocimiento del principio universal de igualdad ante la ley (que reconoce la Constitucin Poltica (arts. 1 y 19 n 2) y los Convenios Internacionales sobre derechos humanos vigentes (art. 5 inc. 2 de la C.P.)).

El desconocimiento del derecho a la Justicia.

Supongamos que no hay una cultura humanista profundamente desarrollada en el pas que permita hacer del Estado el lugar donde la libertad se realiza, sino que deba apelarse al contexto jurdico internacional, entonces se deber tener presente que el Estado de Chile tiene una serie de compromisos internacionales que lo obligan a respetar el derecho a la justicia y en particular, a juzgar los graves crmenes contra los derechos humanos, los crmenes de lesa humanidad y las graves infracciones al Derecho Humanitario. La coronacin del espritu ilustrado y democrtico se plasman a nivel internacional en los Artculos 55 y 56 de la Carta de Naciones Unidas y en los Artculos 2 y 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, los que imponen la obligacin a los Estados de promover el respeto universal de los derechos humanos y las libertades

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fundamentales de todos y la efectividad de todos los derechos, tomando las medidas para su realizacin y eficacia.

A mayor abundamiento, el derecho a la justicia que tienen las vctimas y sus descendientes y ascendientes, est plenamente reconocido en la Constitucin Poltica en el citado artculo 19 n 3, siendo un derecho humano fundamental que no puede ser derogado ni siquiera por voluntad mayoritaria de los ciudadanos, principio jurdico poltico que ha sido recogido en el orden jurdico nacional al establecerse la autolimitacin a la soberana en el citado artculo 5 inciso 1 de la Constitucin Poltica.

Una ley que sea interpretada por el Poder Judicial o por cualquier rgano del Estado como una propuesta para suspender o dejar sin efecto algunos de los derechos constitucionales, carece de efecto y debiera o declararse inconstitucional o inaplicable, toda vez que "los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella" (artculo 6).

Por otra parte, el Estado moderno resultado de la razn ilustrada y democrtica para ser tal no puede exonerarse asimismo de la responsabilidad que le cabe en la violacin de los derechos humanos o en las infracciones del Derecho humanitario segn se desprende de las obligaciones contradas al suscribir la Carta de San Francisco, en la que los Estados partes se obligan a promover y respetar los derechos humanos. Adems los citados artculos 51, 52, 131 y 138 de los Convenios del Ginebra as lo disponen expresamente. Este principio que rige para las infracciones graves al derecho humanitario es aplicable a toda infraccin jurdica de manera tal que el doloso no puede beneficiarse con su propio dolo. La Resolucin 3974 /XVIII) de diciembre de 1973, citada ms arriba, aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, comprometi a los Estados a "No tomar medida legislativa alguna que impida el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad".

El principio de la legalidad.

La impunidad sea legal o de hecho, afecta el principio de legalidad, pilar de la organizacin judicial en el derecho moderno, consagrado en el artculo 19 N 3, inciso 4 y 5 y artculo 73 inciso 2 y 74 de la Constitucin Poltica. En efecto, el propio decreto ley 2191 de amnista afecta este principio al vaciar de contenido la accin del juez, cuyo deber es realizar la justi285c).

285

El artculo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos que seala: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen

derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin

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social".

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IV.- LOS LIMITES DE LA SOBERANA.

El derecho internacional en la Modernidad

El estado actual del derecho internacional es el resultado de una desgarradora experiencia de la humanidad, cuya mxima expresin fueron las polticas de exterminio impuestas por el nacismo y el militarismo. El reconocimiento universal de los derechos humanos surge entonces despus de constatar que se requiere de una accin de la comunidad internacional para promoverlos y protegerlos.

Derechos fundamentales.

Si bien cada Estado es soberano respecto de muchas materias que tratan de la relacin entre gobierno y ciudadanos, como sucede con la forma de adopcin de leyes, polticas pblicas, orden y seguridad, entre otras, el ejercicio de la soberana limita con los derechos de las personas. Un acto abusivo, an cuando sea adoptado por la mayora ciudadana, carece de legitimidad y le puede ser representada al Estado por la comunidad internacional, tal como se desprende de la Carta de Naciones Unidas y de numerosas convenciones internacionales sobre derechos humanos y derecho humanitario y de las convenciones interamericanas sobre derechos humanos, tales como el Pacto de San Jos y la Convencin sobre la desaparicin forzosa.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en su artculo 30 que "Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamadas en esta declaracin"

La proteccin de los derechos humanos adquiri un carcter universal dejando de ser materia de la competencia exclusiva de los Estados como consecuencia de la acelerada transformacin experimentada por el Derecho Internacional desde la firma de Carta de Naciones Un286i), cuando la inclusin de la persona humana como sujeto de este Derecho permiti que su carcter obligatorio sirva de garanta para el ejercicio de sus derechos fundamentales 287.

286

acheco Gmez, Mximo (compilador), Los Derechos Humanos, documento bsicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,

1988.
287

Lpez Dawson, Carlos : Los instrumentos internacionales, 1994, op. Cit. p 1.

634

Los Estados miembros de las Naciones Unidas se encuentran obligados a respetar los derechos humanos de sus habitantes, obligacin que surge, en primer lugar, de la propia Carta de las Naciones Unidas, texto convencional en que los firmantes reafirmaron "la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de hombres y mujeres" para lo cual convienen en crear la Organizacin de Naciones Unidas, entre cuyas propuestas est (Artculo 1 N3) "realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivo de raza, sexo, idioma o religin" (en el mismo sentido Artculo 55 c) y 62 N2).

Crmenes imperdonables.

Las Leyes de Amnista fueron dictadas en varios pases que violaban de manera sistemtica los derechos humanos, con el fin, segn se dijo, de buscar la paz y la reconciliacin nacional de un pas dividido por luchas intestinas en dos bandos y con el objeto de poner trmino a una guerra civil, o a una situacin de excepcin que haba provocado dolor y muerte en ambos sectores.

Desde el principio la comunidad internacional, en particular los rganos especializados de Naciones U288n y de la Organizacin de Estados Americanos 289, adems de los organizaciones no gubernamentales de derechos humanos290, sostuvieron que estas leyes, lejos de cumplir los objetivos sealados, transgredan los principios generales de derecho y carecan de legitimidad.

En efecto, se sostuvo que estas leyes consagraban el "auto perdn", por cuanto sus principales beneficiarios eran miembros de las Fuerzas Armadas que haban cometido crmenes contra los derechos humanos que ya empezaban a conocer los tribunales de justicia. Se anticip entonces que la aplicacin de las leyes de amnista se traducira en la imposibilidad de descubrir la verdad de lo ocurrido con muchas personas afectadas gravemente en sus derechos esenciales y en una traba para el derecho a la justicia291.

288 289

United Nations Doc. E/CN.4/1990/13 Y General Assembly Resolution 33/173 (december 20, 1978). Asamblea General de la OEA, Res. AG/RES (XII-0/83) Sptima sesin Plenaria, 18 de noviembre de 1983. Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velzquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C N 4, paragr. 172. Comisin Interamericana de Derechos Humanos Informes Ns 28 y 29 de 1992.290

Por ejemplo los reparos de Americas Watch sobre Uruguay y Argentina, "Challenging Impunity: The Ley De Caducidad

And The Referndum Campaign in Uruguay" y "Truth and Partial Justice in Argentina: An Update", en Kritz, Neil, Transitional Justice, United States Institute of Peace Press, Washington, Vol. I, pp. 385 -465 y 327-330, obra ya citada.
291

Comisin Interamericana, N 28, op.cit.

635

A pesar de las crticas fundadas que la Comunidad Internacional ha hecho a este tipo de leyes nada se ha modificado, con excepcin de la ley denominada de Pacificacin de Argentina. En varios lugares del mundo an contina sin solucin el problema de los detenidos desaparecidos y no ha habido responsables a quienes amnistiar en los casos de ejecuciones sumarias y de aplicacin sistemtica de torturas y otras formas crueles inhumanas y degradantes, entre otros muchos, que conmovieron la conciencia de la humanidad. Adems, el resultado de las Leyes de Amnista ha sido el sustraer de la accin de la justicia a los miembros de servicios de seguridad, de las Fuerzas Armadas y de Orden, civiles o militares responsables de crmenes atroces contra los derechos humanos, agudizando el distanciamiento entre la sociedad civil y el conjunto de las Fuerzas Armadas como instituciones, al aparecer stas asumiendo la responsabilidad de tales hechos, an cuando fueron cometidos al margen de ellas, al menos en lo referente a su naturaleza institucional 292.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, ratificado por Chile en 1972 y ordenada su promulgacin en 1976, dispone en su artculo 15 N 2 que "nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Este es un principio general que tiene por objeto precisamente salvaguardar los derechos de las vctimas de un delito. Si de su texto no resultare clara la voluntad del legislador ser necesario entenderla en el contexto general, primero de los derechos humanos y luego en armona con el Pacto. De ello se concluye con claridad que predomina en el derecho internacional el derecho a la justicia y en ningn caso la impunidad, toda vez que lo que se trata es salvaguardar los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto realizar la justicia. Adems la impunidad no existe como derecho no slo por una cuestin de lgica formal sino porque de existir no tendra sentido hablar de seguridad jurdica y menos de derechos humanos.

El derecho a la justicia.

La idea de justicia es tan antigua como la humanidad misma, es decir desde que la especie humana comienza construir su historia, a relacionarse, a crear espacios comunes, a establecer jerarquas e instituciones y entre estas mecanismos de solucin de conflictos. Se puede afirmar que la idea de justicia es inherente a la cultura social, no hay ningn grupo organizado en la historia que no haya dejado testimonio de ello. Ahora bien, puede que en determinadas situaciones esta idea se haya expresado de manera diferente, aplicando por ejemplo sanciones atroces a los infractores de la ley que se podran considerar inj293u; sin embargo, es innegable que existi en ese caso hipottico un
292

Obviamente constituye un desarrollo del derecho internacional contemporneo la creacin del Tribunal Internacional que

juzga los crmenes de guerra cometidos en la ex-Yugoslavia y que funciona en la Haya, Holanda.
293

Hobbes plantea en el Leviathan la tesis que el soberano nunca es injusto en la aplicacin de la ley, pudiendo ordenar la

muerte de una persona sin que ste la merezca. Esta idea de una derecho sin tica es hoy da imposible de plantearla, los derechos humanos han logrado un nivel de legitimidad que excluye del campo del Derecho cualquier norma de ese tipo.

636

mecanismo de solucin de conflictos, un tribunal, un juez, una asamblea o alguna instancia que juzg al infractor y le aplic la pena. A medida que los Estados se fueron complejizando la idea de justicia se fue haciendo ms concreta, pasando desde ser una aspiracin a convertirse en mecanismos estatales especializados, sin abandonar su carcter de aspiracin. Esta concretizacin paulatina y que dura varios siglos, se expresa en la ley de diversas comunidades hasta lo que hoy conocemos como derecho internacional pblico de los derechos humanos, cuyo eje es precisamente el derecho a la justicia.

La teora de la justicia ocupa, como sealan varios autores, un lugar central de la Filosofa del Derecho 294, considerndose, como sostiene Rawls "la primera virtud de los sistema sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos" 295.

A pesar que las legislaciones nacionales sancionaban los delitos y particularmente las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho humanitario, hasta antes de la Segunda Guerra Mundial era impensable una legislacin destinada a castigar a los agentes estatales que violaran los derechos humanos y el derecho humanitario, cuando los Estados mismos no lo haban hecho, pero debi surgir la brutalidad ms extrema practicada por el nazismo alemn y el militarismo japons para que un grupo de pases reaccionaran creando las bases del nuevo derecho internacional destinado a otorgar garanta internacional al ejercicio de los derechos humanos, a tipificar los delitos y crmenes contra los derechos humanos y a sancionar a los infractores. Surgen entonces los Estatutos de Nremberg y de Tokio que permitieron crear los tribunales del mismo nombre destinados a juzgar a los criminales de guerra. Luego nace la Carta de Naciones Unidas que estableci el deber de los Estados de promover y defender los derechos humanos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 que establece el catalogo de derechos y las cuatro Convenciones de Ginebra de 1948 que legisl sobre derecho humanitario. Se inicia de esta manera un proceso legislativo internacional trascendente que da origen una frondosa legislacin destinada a mejor promover y defender los derechos humanos 296.

La legislacin internacional est destinada a precaver la impunidad por cuanto sta, sea judicial o administrativa, afecta varios derechos humanos. Los derechos humanos, entonces, estn comprendidos en las convenciones internacionales vigentes, consideradas normas imperativas de jus cogens, es decir obligatorias e inderogables 297.

294 295 296

Fernndez, Eusebio, Teora de la justicia y Derechos Humanos. Editorial Debate, Madrid, 1984, p. 30 y ss. Op.cit. p.19. Ver compilacin realizada por el profesor Mximo Pacheco Gmez, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos,

1993, op. cit.

297

LOPEZ (1992), pp. 38 y ss.

637

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 15 al declarar el principio pro reo, dispone en el n 2 que "Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

En el mismo sentido han sido opiniones consultivas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: N 14/94 de 9 de diciembre de 1994, "Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (Arts 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)"; y N 13/94, del mismo tenor, y en los Informes Ns 28 y 29 de 1992, citados.

De lo anterior se desprende que ningn proyecto de ley nacional que proponga contribuir a la bsqueda de los detenidos desaparecidos puede contemplar una norma que signifique negar a las familias de la vctimas, a la sociedad y al propio Estado el derecho a juzgar delitos graves contra los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad e infracciones graves al derecho humanitario, considerando que las vctimas lo fueron debido a la aplicacin de una poltica de Estado destinada a poner fin a la subversin y sus aliados, reales o imaginarios, utilizando todos los mtodos posibles, violando todas las normas nacionales e internacionales de proteccin de las personas, incluidas las de derecho humanitario, aplicables en caso de conflicto armado.

El deber del Estado democrtico es entonces someter a juicio a estas personas, para que se haga justicia y se establezca la verdad. El derecho a la justicia es irrenunciable y es un deber del Estado respetarlo. Del mismo modo es la igualdad ante la ley, recogido en numerosos instrumentos internacionales. Es necesario tener presente estos principios y normas internacionales, normas de jus cogens, al legislar sobre soluciones a los derechos humanos pendientes.

Los derechos humanos y el derecho a la justicia, entre ellos, constituyen un imperativo para el Estado de Derecho y la base sobre la cual se construye una sociedad verdaderamente democrtica y fundada en los derechos humanos. As lo sostiene la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su tercer considerando al sealar que los derechos humanos sean protegidos por el Estado de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.

La necesidad de restablecer el pleno goce de todos los derechos humanos, despus de las experiencias autoritarias, slo viene a refrendar la validez de las normas internacionales y a devolver al respectivo Estado un lugar en la comunidad internacional de naciones. Los gobiernos democrticos no pueden optar entre el respeto de los derechos humanos y su violacin. Muy por el contrario, estn frente al compromiso del Estado de restablecer estos derechos y devolverlos a su titular - el pueblo- para su

638

ejercicio. Los Estados se han comprometido y estn obligados a respetar el derecho a la justicia y por lo tanto a impedir la impunidad de los responsables de las violaciones a los derechos humanos. Estas obligaciones internacionales estn por lo dems reconocidas en la mayora de las legislaciones internas.

El Derecho a la Justicia es, entonces, un deber del Estado y de cada uno de sus rganos, siendo adems un derecho exigible por cualquier habitante del Estado comprometido y obligado en virtud de las normas de jus cogens y de la vigencia de instrumentos internacionales, en particular del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y que le puede ser exigible al Estado en el mbito internacional. Este derecho no puede ser afectado en su esencia por regmenes de excepcin. Esto ltimo significa que el derecho podra ser suspendido durante la vigencia de un Estado de excepcin pero se reestablece en plenitud una vez terminada la emergencia. Esto que parece lgico y que permite mantener la integridad moral del ser humano tambin tiene su expresin normativa en el derecho internacional y en el derecho constitucional, y expresa la actual situacin del derecho poltico.

El derecho a la igualdad.

El principio de igualdad ante la ley ha sido una conquista de la humanidad que ha costado grandes sacrificios y vidas humanas. En la Constitucin de Chile est recogida en el artculo 19 n 2 y varias disposiciones de convenciones internacionales sobre derechos humanos vigentes, tales como el Pacto de San Jos(art. 4) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6). La ley nacional que impida el juzgamiento de graves crmenes contra los derechos humanos violara estas disposiciones por que las victimas y familiares o denunciantes o querellantes en los procesos judiciales no podrn ejercer sus derechos como tales al igual que los dems ciudadanos, les sera amputado un derecho, el de la justicia, pasando a ser ciudadanos de segunda clase. Por ello no tiene consistencia la afirmacin judicial sobre la vigencia de una norma que atenta contra las bases del Derecho.

La responsabilidad internacional del Estado

El Estado es responsable moral, poltica y jurdicamente por los actos de sus agentes y rganos que violen el derecho internacional e incluso por los actos del Poder Legislativo o por resoluciones de sus tribunales opuestos a este derecho, debido precisamente al carcter de rgano estatal de ambos.298

298

Verdross (Alfred), Derecho Internacional Pblico, Madrid, Aguilar Editores, 1978, pgs. 362 y 363.

639

Los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos o decisiones judiciales son los siguientes generalmente aceptados: Primero, el de las decisiones de los tribunales internos (o de los rganos jurisdiccionales no judiciales), manifiestamente incompatibles con una regla de derecho internacional. Segundo, es el conocido como "denegacin de justicia". El tercero, una decisin judicial contraria a derecho interno (299). A este respecto Jimnez de Arechaga sostiene que "En todos estos casos la responsabilidad del Estado est comprometida, puesto que en estos asuntos ningn Estado puede sostener que la opinin de sus tribunales es definitiva".300

En efecto, ningn Estado u rgano judicial puede asilarse en su propia legislacin para sostener que la opinin de sus tribunales es definitiva, sobre todo si tal Estado reconoce la jurisdiccin obligatoria de tribunales internacionales de derechos humanos como el Tribunal Europeo o la Corte Interamericana. En este preciso caso los tribunales Superiores o "supremos" internos pierden la calidad de supremos, en tanto que sus fallos han perdido en beneficio de los tribunales internacionales el carcter de "cosa juzgada", considerando que el Estado se ha obligado a reconocer a los tribunales internacionales la facultad de revisar lo actuado en el orden interno, corregir y enmendarles la plana en lo que corresponda.

El segundo supuesto es el de denegacin de justicia, uno de los ms importantes casos posible de responsabilidad del Estado-juez.

Slo si un fallo no est conforme a derecho, o vulnera el derecho internacional, puede generar responsabilidad internacional, pero no por denegacin de justicia, sino por alguno de los otros supuestos de responsabilidad del Estado-juez. 301

299

Jimnez de Arechaga (E). El Derecho Internacional Contemporneo, op.cit, 1980, pgs. 331 y ss.

300 301

Ibdem, pgs. 331 y 332. Jimnez de Arechaga (E), op. cit., pg. 526. En materia de derechos humanos, es precisamente en relacin con el

agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna, que encontramos el concepto ms equilibrado de "denegacin de justicia". Segn el artculo 46 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no se requerir haber interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna, cuando:

a)

no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del

derecho o derechos que se alega han sido violados;

b)

no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin

interna, o haya sido impedido de agotarlos; y

640

Del mismo modo un acto del poder legislativo, como es la dictacin de una ley que desconoce obligaciones internacionales, hace caer en responsabilidad internacional al Estado302. Recurdese que la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artculo 27 tuvo un especial reconocimiento por parte del Estado de Chile en la Conferencia de Naciones Unidas citada al efecto. El entonces representante chileno seor Barros expres : "Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su constitucin para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un tratado no es justificable que trate despus de eludir su cumplimiento, invocando su constitucin ni an menos su legislacin nacional ordinaria"303.

Por las razones latamente expuestas, la impunidad legal, afecta la responsabilidad internacional del Estado, dando lugar desde luego al reproche tico y poltico y al funcionamiento de los mecanismos internacionales de proteccin de los derechos humanos, trnsformado su acto legislativo en una violacin de derechos humanos y en un acto jurdico nulo304.

c)
302

haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos". (Artculo 46.2 CADH).

Daz Albnico, Rodrigo y Riveros Marn, Edgardo, Poltica chilena y derechos humanos, algunas consideraciones

crticas. En Revista de Ciencias Sociales N 1, mayo-junio 1988, pp. 32 a 28.

303

Ver Daz Albnico, Rodrigo.- "La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y los Procedimientos Tcnicos de

Formacin de las Diversas Categoras de Normas", en ESTUDIOS 1982, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, pp. 147-174. p. 170.
304

Troncoso, op. cit. 82.

641

V.- LA VERDAD SIN LIMITES.

La reconciliacin y la convivencia cvica.

Los derechos humanos son normas dictadas o acordadas en un largo proceso histrico, por las que se reconocen determinadas caractersticas de la persona, expresadas en derechos y deberes, las que han sido incorporadas desde hace ms de 50 aos en el derecho internacional y constituyen patrones de conductas de Estados y gobiernos. Hoy por hoy estn por lo dems contenidos en diversas normas de las Constituciones Polticas, desde donde surgieron a la vida del derecho hace ms de doscientos aos, de las leyes nacionales y en numerosos instrumentos jurdicos internacionales, tales como convenciones, acuerdos, resoluciones, recomendaciones de organismos internacionales, etc, consignados en fallos de cortes nacionales e internacionales. Si no fueran normas jurdicas, es decir normas respaldadas por la fuerza del Estado o de la Comunidad de Estados, seran slo expresiones de buena crianza. Es justamente por su carcter jurdico que se puede hablar de derechos humanos y no de reglas o de pactos morales o sociales, an cuando el Derecho puede implicar tales reglas o pactos. Es, entonces, en un marco de amplio conocimiento de los derechos humanos que se postulan propuestas para cerrar las heridas del pasado, muchas de las cuales ponen el acento en el olvido, lo cual es una utopa injusta: utopa por que nadie olvida sin una reparacin que incluya un acto de arrepentimiento. Los pueblos no olvidan los sufrimientos y existen miles de pruebas, desde los israelitas que siguen juzgando a los criminales que intentaron el genocidio de su pueblo, ni los europeos que despus de Nrenberg siguen juzgando a los criminales de guerra, ni los pueblos indgenas colonizados que no olvidan la humillacin de haber sido sometidos por la fuerza, ni las vctimas sobrevivientes y los familiares de los detenidos desaparecidos y ejecutados en Amrica Latina dejan de exigir justicia; experiencias y sentimientos de los cuales es necesario aprender lecciones y sacar conclusiones, acercndonos al debate de fondo: la justicia para todos. Es sobre esta base que las personas pueden entenderse, reconciliarse y convivir cvicamente.

El valor tico y social del arrepentimiento.

Un tejido social slido, fundado en el mutuo respeto y reconocimiento, es, entonces, una condicin fundamental para evitar la violencia, la violacin de los derechos humanos y permitir el desarrollo social y econmico. Tal vez ese objetivo progresivo pasa an por crecer cada uno como ser humano descubrindonos, valorndonos por encima de los formalismos que puede o parece imponer el poder de las oscuridades de que habla Nietz305s, fcticos se dira hoy, respetar nuestras propias utopas306 y, con ello, construir

305 306

Tesis de Nietzsche, Friederich, expuesta en su obra "As hablaba Zaratrustra". Cuya vigencia ha sido brillantemente expuesta por Miguel Kottow en su ensayo "El puesto de los derechos en las

utopas" en Nuevos acercamiento a los derechos humanos, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, 1995, pp. 41-75.

642

una sociedad civil fuerte que reencause el rol del Estado hacia los espacios de libertad que propugnaban el humanismo y el racionalismo. Tal esfuerzo requiere una reflexin profunda de todos los actores relevantes de la sociedad, en la cual cada uno asuma su propia cuota de responsabilidad en la generacin de la violencia, sea esta familiar, personal, social, poltica, estatal o delictual. Asuma, al mismo tiempo sus propias conductas, arrepintindose el criminal o el delincuente, perdonando la vctima.

As como la expiacin, como un acto ntimo del arrepentido, tiene una importancia en la reconstruccin de yo daado, el arrepentimiento debe an jugar un rol esencial en la reconstruccin social en pases donde la violencia se desat sobre los indefensos. Aparece, entonces, no solo como el necesario equilibrio social de la reparacin moral del mal causado, sino como una manifestacin inevitable del espritu gregario del ser humano, es por lo tanto una necesidad social del humano, propia de la esencia de la especie. Adems el arrepentimiento se desarrolla culturalmente toda vez que muchas religiones consideran, asimismo, que solo el arrepentimiento conduce a la perfeccin, es ms, se establece como un requisito para alcanzar la felicidad absoluta o eterna. De esta manera, el arrepentimiento, cuando alcanza su plenitud social al manifestarse, constituye cultura, en el sentido de devolver a la sociedad su dignidad. El arrepentido contribuye consigo mismo y con la sociedad, por que en el acto de contricin reconoce la dignidad de las vctimas y recupera la suya. Es en este proceso de desarrollo personal y social a travs del cual se van superando los elementos antagnicos al desarrollo humano.307

El arrepentimiento y el Derecho

El acto de arrepentimiento tambin tiene relacin con el Derecho toda vez que con ello se contribuye a sostener la idea de una justicia posible, y se realiza la misma justicia con la colaboracin de quien destruy o ayud a destruir la convivencia y las relaciones sociales, efecto del grave crimen cometido. El arrepentido logra entonces como respuesta social la benevolencia en la sancin penal, sin perjuicio de la exculpacin cuando el grave crimen cometido lo fue bajo presiones insalvables como las que se producen al interior de bandas que eliminan a los "desleales", cuestin que se puede hacer impunemente bajo regmenes autoritarios de terrorismo de Estado. De all se originan leyes que rebajan penas, suspenden sanciones, restablecen derechos en beneficio de los arrepentidos.

Modernidad y reconciliacin.

307

En Argentina, el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, en una exposicin televisiva( 1996), expres en sentir del

Ejercito respecto de sus propios actos criminales, sealando el arrepentimiento de ese cuerpo militar del Estado. An cuando para las vctimas este acto es insuficiente por que falta lo fundamental que es la justicia, ello ha sido un paso de gran importancia para reconstituir la sociedad.

643

La necesaria paz que requiere el desarrollo integral sinnimo de modernizacin y modernidad, no parece posible alcanzarse con un sistema de impunidad que desconoce derechos esenciales, y que se instala en la sociedad y el Estado a pesar del rechazo que ello causa, en un marco de legalidad con fundamentos tericos y filosficos que dan origen a las estructuras de autoridad, a las actitudes discriminatorias y a la intolerancia, fundamentos diferentes a los que inspiran al Estado de De308r.

Sin un acuerdo social y poltico que incorpore los elementos autnticos de la modernidad y que conduzca a una verdadera reconciliacin, la modernidad no ser alcanzable en su verdadero sentido: un estado del espritu que permite al individuo ejercer libremente sus capacidades y desarrollarse. Tal vez se alcance la modernizacin del Estado y del aparato productivo, que permita ms eficiencia y mejores productos y, tal vez, ms riqueza material. Pero, lo material no basta para alcanzar la plenitud que caracteriza a la Modernidad toda vez que sta se realiza en el espritu abierto y libre de los seres humanos, siendo ste un fenmeno propio de la dignidad de todos y no una accin de enriquecimiento o de renovacin de los muebles.

Reconciliacin y tica poltica.

La Comisin de Verdad y Reconciliacin, despus de establecer la verdad de los hechos criminales ocurridos durante el rgimen militar, hizo una serie de propuestas relacionadas con la cultura y los derechos humanos, para superar la situacin de violencia que describiera y alcanzar los objetivos propuestos en el plano normativo e institucional. Plante en primer lugar la necesidad de crear un ambiente cultural adecuado al respeto de los derechos humanos de manera que su respeto fluya como una consecuencia natural, inherente al modo de vivir diario, y se manifieste en todo el mbito del quehacer nacional, sea ste poltico o de otra naturaleza, agregando que "corresponde principalmente a la educacin en sus diversas reas desplegar esfuerzos necesarios para incorporar efectivamente a la cultura nacional el respeto de los derechos huma309n

Al conceptualizar sobre la enseanza de los derechos humanos, la Comisin estim que la misma consiste en la formacin de actitudes de respeto y tolerancia directamente vinculadas a ellos, desarrollndose el aprendizaje bajo condiciones en que se practiquen comportamientos vinculados con los derechos humanos insertos en la vida cotidiana y

308 309

Brewer Carias, Allan R. Estado de Derecho, op. cit. pp. 10-12 Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, 2 volmenes 3 tomos, Santiago, febrero de 1991, pg. 861.

Ver al respecto propuestas hechas por diversos ensayistas ganadores de los Concursos de Ensayos Jorge Millas convocado por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Destaco el ensayo de Abraham Magendzo, "La invisibilidad del otro y la educacin en los derechos humanos", y, el de Miguel Kottow titulado "Topologa y educacin de los derechos fundamentales" , ambos publicados en 1994.

644

relacionados con las necesidades diarias que los individuos, sus familias y su medio social enfrentan.310

De la simple lectura y aplicacin de las normas sobre derechos humanos se puede concluir que es necesario socializarlas para lograr su pleno respeto y evitar que su violacin quede impune por cuanto justamente la impunidad, adems de violar derechos fundamentales, contribuye a crear un ambiente de desazn social que alimenta la revuelta, favorece la inestabilidad y no asegura la convivencia pacfica, dando argumentos a quienes ven en la violencia el mecanismo social necesario para alcanzar sus propsitos. En consecuencia, el ser humano, en tanto que perfectible, tiene el deber de redimirse y aprender cada vez de sus errores, lo cual llevado a la comunidad de la cual formamos parte, puede fortalecer la democracia. La expresin de un Estado de esta naturaleza tiene que ser la justicia y no el olvido decretado. La democracia para ser tal desde los derechos humanos no puede tener dos caras: una que respeta los derechos de la mayoras y otra que viola los de las minoras, una que expresa su alegra y otra que llora su congoja. Un Estado y una sociedad coherente con los derechos humanos los respeta y prctica todos, sin excepcin. El perdn social que es posible slo cabe despus de la justicia. Pero an si falta ese perdn el ser humano para ser integro, en tanto que perfectible moralmente, debe asumir su falta y arrepentirse: No es la soberbia sino el acto de humildad perfecto que es el arrepentimiento, el que engrandece al ser humano y permite su desarrollo. Es en el arrepentimiento donde el ser humano comienza su perfeccin. El verdadero penitente debe procurar el dolor y arrepentimiento, nos dice Fray Luis de Granada. Si ello es para los creyentes necesario para alcanzar el perdn de Dios, lo es tambin para quin pretende vivir en comunidad y desear ser reconocido en su integridad. La cobarda es mantenerse inclume en el error y el crimen.

En la vspera del inicio de un nuevo siglo, la humanidad se enfrenta a nuevos desafos que involucran a todos sus miembros en un contexto de desaparicin de las fronteras ideolgicas globales y de resurgimiento de nacionalismos absolutos que reclaman un espacio y un reconocimiento. Si bien las guerras interestados tienden a desaparecer, subsisten conflictos armados de carcter tnico, en los que se incurre en graves infracciones al derecho humanitario.

A pesar que la brutalidad y el crimen campean en los frentes de guerra an existentes, desde hace ms de cincuenta aos que la humanidad ha tomado conciencia del valor de los derechos humanos al punto de aceptar los Estados la proteccin universal de tales derechos y la injerencia de la Comunidad Internacional en los asuntos internos cuando se trata de graves y sistemticas violaciones de los derechos humanos.

Una sociedad ms humana y fraterna, fundada en una tica poltica, en la que prime la amistad cvica por encima de las diferencias naturales y en la cual podamos reconocernos
310

Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, op. cit., pg. 863.

645

como personas, tiene que ser construda sobre la base de la verdad, la justicia y no sobre la base de los intereses de quienes buscan la impunidad y persisten en el silencio. Por ello es necesario fortalecer la cultura de la paz y la democracia, los mecanismos sociales de prevencin de la violencia y las instituciones que permiten el ejercicio de la justicia, establecer polticas de prevencin que contribuyan a detener en su origen los actos o actitudes que desconocen la dignidad del otro, educando a todos para construir sus vidas, sus organismos sociales, sus relaciones y las polticas que acuerden, exentas de violencia. No se trata de humillar al delincuente sino de reparar el mal que caus y ayudarlo a integrarse a la sociedad. Se trata de impedir el mal ejemplo y reparar el mal causado a la vctima. El Estado para ser slo requiere cumplir con su condicin de espacio para todos no como un recinto carcelario sino como un lugar de emancipacin, por ello se trata, en fin de lograr la integracin de todos en un proyecto humano. Y todo ello exige justicia igual para todos, principio incompatible con el olvido impuesto desde roles de autoridad que vacan al Estado de su esencia.

646

VI. JUSTICIA SIN LIMITES.

Modernidad y democracia

Los propsitos de quienes persisten en la impunidad contradicen el deber de justicia propio de todo Estado moderno, exigencia que no puede considerarse un tema poltico contingente -pues est de por medio el respeto a las personas, el honor del pas, las bases de la institucionalidad y la existencia doctrinaria y conceptual del Estado y particularmente la vigencia de un Estado de Derecho-. Los propsitos de impunidad, si adquieren rango legal, vacan de contenido a la propia legalidad que se funda en el respeto de los derechos de todos y constituyen un abandono de la filosofa humanista que fundamenta la accin poltica de los demcratas y corrompe el mandato fundado en la soberana popular. Por esto se requiere, mediante una ley especfica, asegurar el derecho a la justicia sobre las violaciones criminales de derechos humanos, de conformidad a la Constitucin Poltica en vigencia, a la trayectoria de los actores polticos que ocupan roles de autoridad en el Estado y a la edad epistemolgica de la poltica y del Derecho de fines del siglo XX.

Adems, como es de dominio pblico, propuestas que impidan la justicia estn siendo rechazadas por una parte importante de la sociedad, especialmente las familias de las vctimas y, por tanto, de ser aprobadas, quedara siempre postergado el anhelo de la reconciliacin.

El deber del Estado democrtico sigue siendo el de someter a juicio a quienes cometieron graves crmenes contra los derechos humanos, crmenes de lesa humanidad e infracciones al derecho humanitario, para que se establezca la verdad y se haga justicia. El arrepentimiento del condenado puede dar lugar al perdn a travs de vas administrativas o legislativas, sin afectar el derecho a la justicia de las vctimas, con lo cual no se viola ninguna norma ni principio, por que entonces ya se ha hecho justicia.

La tarea de los derechos humanos se hace ms patente: la necesaria democratizacin plena del Estado. Para poder formar parte del orden poltico internacional y de los propsitos y principios de la Carta de Naciones Unidas, todo Estado debe segn el artculo 4, de la misma Carta "estar capacitado para cumplir dichas obligaciones" y por lo tanto, poseer un rgimen jurdico poltico que le permita cumplir con los principios de ese orden, condicin que an no rene completamente el Estado de 311C a pesar de ser un Estado que tom las banderas de la Ilustracin y del liberalismo desde los inicios de la gesta emancipadora312. Pero, adems de estas consideraciones jurdicas es conveniente
311 312 A

mnista Internacional. Informe 1993. pp. 100-101. Lira y Encina-

Numerosos historiadores confirman estos hechos, entre ellos Jaime Eyzaguirre, Bernardino Bravo

Castedo. No obstante, es necesario agregar que esta probado que el rgimen poltico fue una mezcla que recogi el

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volver a la esencia de la convivencia social que reclama de la justicia para todos como requisito esencial de la misma, no slo por la necesidad material de un acuerdo o pacto social al cual todos llegan por voluntad o por una necesaria ficcin a la que se suman los demcratas313. En otras palabras, sin justicia no hay Estado de Derecho ni democracia. Podra ser que una mayora tomara decisiones y las impusiera a la minora, pero si estas decisiones se adoptaran para desconocer y violar los derechos de las minoras, y sobre todo derechos esenciales que tienen que ver con la esencia de la persona humana, es decir su dignidad, entonces se tratara de una dictadura de la mayora.

La violacin de los derechos humanos, su justificacin y las propuestas que pretenden el olvido y el perdn impuesto por el Estado, llaman a reflexionar sobre las causas del primer fenmeno, que no se encuentran necesariamente ni en razones de Estado ni en la existencia de enemigos peligrosos o amenazas que requieran la brutalidad o la sumisin como respuesta, sino ms bien en la cultura, en una crisis tico-social con prdida o carencia de valores, manifestada primero en la crisis de la familia, luego en la aceptacin del delito, en su permisividad social, en la crisis profunda del sistema judicial y penitenciario, y en una actitud respecto de la impunidad, la que se manifiesta en la idea de buscar un supuesto equilibrio poltico que, ms all de tales propsitos, slo beneficia a los responsables de crmenes cometidos por agentes del Estado durante el rgimen militar o perdona sin ms a quienes en el ejercicio de un supuesto derecho de rebelin violaron principios ticos al asesinar a civiles o autoridades en emboscadas, poniendo adems en riesgo a personas no involucradas en el supuesto conflicto armado. Si se trata de rendirse ante el poder que emerge del fusil, entonces se esta en presencia de un problema ms profundo: una sociedad que no ha madurado lo suficiente para hacer justicia para todos ni para ejercer por lo tanto la plenitud de los derechos fundamentales. En fin, una sociedad alienada que pretende ser desde el no ser, desde la muerte pero sin asumirla abiertamente. Pero esta consideracin genrica no es vlida para cada ser humano en particular. Probablemente en lo ms profundo de cada uno existe una clara conciencia que el abuso y el crimen son inaceptables, y el misterio es por que aceptamos tcita o expresamente la injusticia hacia los otros, considerando la indiferencia una forma de aceptacin 314.

autoritarismo y clasismo que caracterizaba al absolutismo, todo ello bajo un discurso ilustrado.
313 314

Rawls, Una teora de la justicia. FCE, Mxico 1978. En diciembre de 1996, el Comit de Derechos del Pueblo, la Fundacin de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas y el

Servicio de Paz y Justicia organizaron un seminario internacional sobre la impunidad y sus Efectos en los Proceso Democrticos, en el cual se presentaron numerosos trabajos y se firm una declaracin de Santiago. Entre los trabajos expuestos mencionaremos los siguientes: Guzmn Federico Andreu, Algunas reflexiones sobre la impunidad, Policopia, sin fecha 5 pp.; Dionis Gregorio, El dilema de la impunidad como consecuencia de un modelo de pensamiento econmico social, Policopia, sin fecha, 9 pp.; Prez Aguirre, Luis, La Impunidad impide la Reconciliacin Nacional, Policopia, 8 hojas no numeradas, sin fecha; Bazn Chacon, Ivn, Experiencias ante las Comisiones de Derechos Humanos de la ONU y de la OEA. El caso de Per. Policopia, sin fecha, 11 pginas no numeradas. AMNISTIA INTERNACIONAL, Amrica Latina crmenes sin castigo: impunidad en Amrica latina. Policopia, 7 pp., Octubre de 1996. WILSON Richard J., Un Tribunal Penal Internacional Permanente. La Impunidad Pierde Otro Round. Policopia, sin fecha, 7 pp.; Rojas Paz B., Consecuencias mdico-psicolgicas sobre la persona en los procesos de impunidad. Policopia, 8 pp, 13 de diciembre de 1996., PREZ ESQUIVEL, Adolfo,

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La justicia constituye un elemento esencial de la democracia, sin ella no se est frente a un rgimen democrtico, sino a un sistema donde hay electores que votan ratificando la injusticia, es decir aceptando que las eventuales mayoras violen el derecho de personas concretas, en la ilusin que esa violacin no los afecta. Esta situacin tiene un doble reproche: crea el doble estndar, unos tienen ms derechos que otros pero el orden escrito proclama derechos iguales para todos, y, por otra parte, se acta como si se estuvieran en un rgimen "normal", en un autntico Estado de Derecho.

Para ser personas

El arrepentimiento es un paso necesario en la capacidad de ser en la medida que el humano, a la diferencia de otras especies, es perfectible y la facultad de realizar el acto de arrepentimiento es precisamente la demostracin de ello. La idea de la perfectibilidad est basada en las teoras de la evolucin y la ciencia, a travs por ejemplo de la neurologa, ha demostrado que el humano ocupa solo una parte de su cerebro y que ste, en la medida que aumenta su capacidad de uso, aumenta sus habilidades pudiendo ser, por lo tanto, mejor. Esa caracterstica del humano tambin se refleja en su capacidad de sociabilidad y se expresa en un comportamiento tico caracterizado por la no agresin y la comunicacin. De esta manera el arrepentimiento es un paso necesario para que el ser humano se reencuentre consigo mismo, recupere la dignidad perdida en el acto criminal o perverso, y lo reconcilie con su esencia, con sus vctimas y con la sociedad.

El arrepentimiento es un acto personal que hace crecer al que lo logra y que no puede ser realizado por otro toda vez que se desarrolla en lo ms ntimo de cada uno. Cuando el arrepentimiento se expresa pasa a ser un acto social que permite el acercamiento entre victimas y victimarios y que facilita la verdadera reconciliacin cuando sta est acompaada del reencuentro con la verdad y la justicia, lo que, a su vez, necesita expresarse en las instituciones jurdicas y en la vigencia de una democracia plena, expresiones del mismo acto de reconciliacin social.

Se puede prever que el arrepentimiento, realizado en los diferentes planos de la vida, en el derecho con la confesin, en el social con la solicitud de perdn, en el poltico con la autocrtica, el en psicolgico con la desalienacin, contribuir a que cada habitante del pas se reencuentre plenamente con los derechos inherentes a su dignidad humana y con el deber de construir relaciones fraternales. De esta manera, si los habitantes de un

Necesidad de una respuesta a nivel internacional sobre la impunidad. Policopia, 4 pginas no numeradas, sin fecha; JACQUES Genevieve, Impunidad Derechos Humanos, Policopia, 6 pp. 13 de diciembre de 1996.; HARPER, Charles, De la Impunidad a la Reconciliacin, Policopia, 8 pp. sin fecha; CHANGALA QUAGLIA, Ricardo, Impunidad-Uruguay ante las Naciones Unidas y la OEA, Policopia, 6 pginas no numeradas; y, la presentacin de los organizadores La Impunidad, Obstculo para la Gobernabilidad en Amrica Latina, Policopia, 11 pp. 7 de noviembre de 1996.

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territorio redescubren los fundamentos de la legitimidad de las instituciones sociales, polticas y jurdicas en el orden de los derechos humanos; y finalmente, si la comunidad ha sido capaz de incorporar a su cultura los valores y hbitos de esos mismos derechos, slo entonces, esa comunidad habr logrado la reconciliacin a la que se aspira.

La reconciliacin como tica social

La reconciliacin requiere fundamentos ticos, congruentes con los derechos de todos, basada en la verdad y la justicia, el arrepentimiento y el perdn. En varios varios Estados en los que se sucedieron hechos de desencuentro, autoritarismos, regmenes dictatoriales y fascistas, entre otras formas de violencia, al recuperar el ejercicio de la soberana y la capacidad de dialogo, los enemigos de ayer han podido pasar a la calidad de solo adversarios, y por lo tanto, en el plano poltico se ha producido una reconciliacin prctica y real, pudiendo los adversarios polticos plantear sus proyectos al pas. Lo que falta para una reconciliacin ms profunda que sirva para cerrar heridas, es precisamente el pleno respeto de los derechos humanos y por lo tanto de la justicia.

El desafo de los derechos humanos, de su implantacin o interiorizacin cultural, encuentra mltiples obstculos, que es necesario vencer para que la paz y el desarrollo de las personas sea posible y uno de estos obstculos es la voluntad de imponer el olvido legal sobre los hechos criminales cometidos por agentes del Estado, demostrando con ello una falta de sensibilidad por la injusticia que sufren otros y tal vez una manifestacin de una enfermedad que impide al afectado de reencontrarse a s mismo o de una alienacin valrica que tiene las mismas consecuencias.

No se puede mirar el futuro si falta la justicia, si a nuestro lado pasa una persona a quin el Estado le niega el ms elemental derecho de justicia, si falta el hermano resultado de un acto arbitrario del Estado y, si quienes se lo llevaron, lo mataron o lo hicieron desaparecer, lo justifican y siguen impunes. No se puede mirar el futuro sin solidaridad, sin conciencia de s. La injusticia consistira precisamente en dar vuelta la pgina judicial sin que importe el dolor de esas vctimas, colocando sus derechos fundamentales en el altar del sacrificio de una supuesta estabilidad poltica y, lo peor an, creer que basta la reparacin econmica para satisfacer la demanda de just315i

315

n varios Estados se ha indemnizados a las vctimas directas de regmenes dictatoriales, tales como a ex-presos,

vctimas de torturas, familiares de ejecutados y detenidos desaparecidos. En varios casos la reparacin ha consistido en devolucin de bienes y de empleos. Existen polticas de reparacin en Argentina, Brasil, Chile y Uruguay, con diferente profundidad. En Europa, despus de la Segunda Guerra tambin se indemniz a las vctimas, pero los Estados mantuvieron su derecho a perseguir penalmente a los victimarios que cometieron crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra.

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Existen, entonces, fundamentos filosficos, jurdicos, polticos y sociales que aconsejan alentar frmulas para avanzar en la reconciliacin fundado en la verdad y la justicia, congruente con los objetivos de un Estado de Derecho Democrtico, ms que en la bsqueda o la persistencia de la impunidad. Las actitudes y las leyes que dificulten una justicia integral slo sern vistos como leyes de impunidad, que vacan de contenido al Estado de Derecho, dejndolo slo como un Estado de Legalidad, dando argumento para colocar al Estado y por lo tanto al Gobierno en cuestin ante los organismos internacionales por infringir el derecho internacional. En el caso de Chile el gobierno democrtico al iniciar su gestin suscribi con reserva la Convencin de San Jos 316, sealando que no sera aplicable a los hechos cuyo comienzo de ejecucin hubiera sido antes de marzo 1990; dicha reserva no es aplicable en la especie toda vez el derecho a la justicia en caso de impunidad infringira ahora por tratarse de denegacin de justicia y as por lo dems lo ha considerado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en resolucin de marzo de 1997, en la que conden al Estado de Chile por denegacin de justicia.

La voluntad expresada por establecer un rgimen de libertades pblicas y pleno respeto de los derechos humanos no es consecuente con la conformidad con la situacin del orden jurdico caracterizado por la mantencin del Estado de Legalidad y la ausencia del Estado de Derecho. Esta situacin entrega fundamentos polticos y jurdicos consistentes para cuestionar poltica y moralmente a los actores polticos que no reaccionan o que promuevan iniciativas legales de impunidad.

Un Estado Democrtico de Derecho se construye, principalmente, desde un pueblo integrado por sujetos de Derecho, y para lo cual es necesario que stos superen toda forma de marginalidad, exclusin y discriminacin, adquieran conciencia de sus derechos fundamentales, recreen una voluntad y una mayor capacidad de participacin a fin de establecer el deber del Estado de reconocerle sus Derechos. Y esta es la diferencia entre la premodernidad o lo arcaico con la modernidad, y es definitiva la condicin para ser personas plenas.

Apostar a la modernidad

Tal vez sea difcil, y para algunos imposible, aceptar un reencuentro en el cual todos nos miremos a los ojos, con entereza y dignidad, sintindonos respetados en nuestra dignidad, un momento en el cual parte de esa angustia existencial por el pasado y el futuro que todos tal vez llevan consigo, desaparezca totalmente. Ello no puede servir, en todo caso, de excusa para permitir- como si fuera un problema ajeno- la impunidad de

316

Al ratificar la Convencin de San Jos el gobierno del Presidente Patricio Aylwin se hizo una reserva para aquellos casos

cuyo comienzo de ejecucin hubiera ocurrido antes de marzo de 1990: "el gobierno de Chile deja constancia que los reconocimientos de competencia que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del depsito de este Instrumento de Ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990.".

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quienes utilizaron el Estado para cometer sus crmenes, por que hacerlo es aceptarlo para s.

La proliferacin de trabajos sobre modernidad surgidos en el ltimo decenio en Amrica Latina, es el reflejo de una inquietud y de una voluntad social por ingresar a la modernidad. En el caso de Chile esta voluntad se expresa claramente, por una parte, en los medios de comunicacin cuando se sostiene sin ambages que ya estamos en la modernidad para referirse en realidad a la modernizacin y al avance la ciencia y la tecnologa, y por otra parte, en la voluntad social por ingresar a la modernidad manifestada por la propia poblacin segn diversas encuestas publicadas por distintos medios de comunicacin en el transcurso de estos aos y, finalmente las iniciativas del gobierno por modernizar al Estado, las polticas pblicas y por establecer normas jurdicas que pongan fin a leyes arcaicas sobre censura, divorcio, igualdad efectiva de la mujer, procedimiento judicial, entre otras. Esta voluntad social se ve coartada por la incapacidad social para asumirla plenamente y por la falta de voluntad poltica con relacin al respeto del derecho a la justicia.

No resolver la justicia que falta respecto de los crmenes del pasado se asimila mucho a la actitud de nuevos ricos que creen que basta comprar muebles nuevos, objetos bonitos y bibliotecas para parecer cultos, o tambin se puede asimilar al trauma del nio violado: no reconocer el hecho, viviendo con la angustia del pasado sin enfrentar el dolor. La modernidad no ser si subsiste la violacin de derechos humanos, incluidas las leyes y actos que desconocen estos derechos; la esencia de la modernidad est en una forma de Estado que se caracteriza por ejercer la soberana respetando los derechos humanos, incluido el derecho a darse sus propias leyes y ejercer efectivamente el derecho a la justicia, lo que parece tan abstracto y poco generalizado, y ello por cuanto la modernidad slo es en el ejercicio pleno de todos los derechos por todos. Recordemos que el pasado y el futuro se encuentran en nosotros, en cada uno de nosotros, en nuestros quehaceres, en nuestros proyectos y en nuestros sueos y presiento que slo la justicia, es decir el triunfo del Derecho, y el reencuentro consigo mismo, individual y social, harn bellos y posibles los propsitos de vida de cada uno, permitindonos ingresar a la modernidad y gozar de ella.

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CAPITULO SEGUNDO : LAS REFORMAS DE LA TRANSICIN

En la Constitucin de 1980, el Presidente de la Repblica duraba en su ejercicio 6 aos no reelegible, adems se estableca su eleccin en votaciones directas y por mayora absoluta . Sin embargo las reformas de 1989 redujeron su periodo a 4 aos en forma extraordinaria. Sus facultades son:m Gobierno y Administracin. Es el Jefe de Estado. Nombra a los Jueces. Nombra parte del Senado. Nombra parte del Tribunal Constitucional. Decreta los Estados de Excepcin. Es un super Colegislador. Conduce las Relaciones Internacionales. Legisla por Decreto ( Decreto con Fuerza de Ley). Ejerce la Potestad Reglamentaria ( Reglamentos de Ejecucin y Reglamentos Autnomos).

Desde el primer da los Gobiernos de la Concertacin se han esforzado por realizar actividades dirigidas a instalar el respeto y promocin de los derechos humanos, llevando a la prctica sus promesas electorales consecuente con sus principios humanistas, democrticos y pluralistas. Muchas de estas iniciativas no prosper

debido a la composicin del Senado integrado por senadores designados bajo el rgimen militar y ms tarde por los poderes institucionales, proclives a una visin corporativa no democrtica de la gestion del Estado.

Una de las obras realizadas por el gobierno democrtico fue la creacin primero de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin y luego la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Esta ltima, por ley cerr sus puertas el 31 de diciembre de 1996, dejando inconclusas sus tareas, entre las que est la de contribuir a la bsqueda de los detenidos desaparecidos o sus restos.

Posteriormete se cre por Decreto Supremo el Programa Constinuacin de la Ley 19.123, en el Ministerio del Interior, asignandole las tareas judiciales e investigativas que tema la Corporacin. En el intertanto se promniveron una serie de reformas legales destinadas a lograr que el orden jurdico al menos restableciera el respeto de los derechso humanos, lo cual no ha sido obtenido plenamente.

Las leyes Cumplido y la Justicia Militar.

Las denominadas leyes Cumplido modificaron de manera considerable el sistema de justicia militar, en especial numerosas normas relativas al derecho penal y particularmente al derecho procesal y penal militar. En lo referente a la competencia, la ley 19.047 modific el artculo 5 del Cdigo de Justicia Militar como sigue:

Suprime competencia de la Justicia Militar para conocer de delitos de la Ley 18.314 sobre conductas terroristas cuando los inculpados fueren civiles. Suprime la competencia de la Justicia Militar para conocer de los delitos de ofensa, amenazas o injurias a las Fuerzas Armadas y Carabineros (arts. 284 y 417 del Cdigo de Justicia Militar).

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Suprime la competencia de la Justicia Militar para los delitos previstos en el art. 9, 11 y 14 A de la Ley 17.798 sobre Control de Armas, esto es, tenencia y porte ilegal de las armas contempladas en el art. 2 a), b) y c) de dicha Ley (armas de fuego, municiones, explosivos, sustancias qumicas).

Se mantiene la competencia de la justicia militar para los delitos militares previstos en el Cdigo de Justicia Militar independientemente de que sean civiles o militares los inculpados. Se mantiene, en consecuencia, en los restantes delitos de la Ley de Control de Armas (arts. 8, 10, 13, 14 y otros).

En los artculos transitorios se establecieron las siguientes situaciones para el traspaso de las causas:

Se refiere a los delitos previstos en las Leyes 12.927, arts. 8, 9, 10, 13 y 14 de la Ley 17.798; 282, 282 bis y 283 del Cdigo de Justicia Militar; 370 N 3 del Cdigo de Justicia Militar (delitos contra la Ley de Seguridad del Estado, grupos armados de combate, tenencia ilegal de armas cortas, internacin ilegal de armas prohibidas, ultraje al Ejrcito, atentado contra las Fuerzas Armadas, uso de pasaporte falso, maltrato de obra a Carabineros). Los procesados por estos delitos cuyo sumario se prolongare por ms de un ao en la Justicia Militar, deben ser traspasados a un Ministro de Corte de Apelaciones designado por la Corte Suprema.

Plazos para traspaso de estos procesos. Cinco das en caso de reos presos, y treinta das en reos en libertad provisional bajo fianza; ampliables por igual trmino por una sola vez con la autorizacin del Tribunal Superior. Este traspaso debe efectuarse de oficio o a peticin de parte.

El Ministro de la Corte de Apelaciones deber cerrar el sumario en el plazo de 45 das prorrogables por igual perodo autorizado por la Corte Suprema. Si los procesos se encontraren en estado de plenario ante la Justicia Militar al publicarse la Ley, el Juez Militar tendr un plazo de 30 das prorrogables por 15 das a peticin. Si no lo hace, tambin deber traspasarse a un Ministro de Corte de Apelaciones.

De acuerdo al art. 1 transitorio de la Ley, las causas que se encontraren con sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Militar y pendiente su conocimiento en la Corte Marcial, deben ser traspasadas a las Cortes de Apelaciones respectivas para sentencia de 2 Instancia en los casos de la Ley 18.314, arts. 284, 417 del Cdigo de Justicia Militar y en general, los delitos que de acuerdo con esta Ley, deben ser de competencia de la Justicia ordinaria.

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Luego de estas modificaciones, el Cdigo de Justicia Militar se caracteriza por:

a) su aplicacin a las tres instituciones de la Defensa Nacional (Ejrcito, Armada y Fuerza Area), y adems una Fuerza Policial como es Carabineros de Chile. Aun cuando la tendencia universal es llegar al principio de la unicidad, en cuanto se refiere a la legislacin penal militar, an quedan pases en que hay Cdigos diferentes segn se trate del Ejrcito o de la Armada (vgr. Gran Bretaa). La unicidad legislativa slo se obtuvo en Italia en 1941, en Espaa en 1945, y en EEUU de Amrica en 1950. En lo que respecta a la inclusin de Carabineros de Chile entre las instituciones regidas por la Ley Penal Militar, cabe hacer presente que difcilmente encontramos en la legislacin comparada salvo Chile y Espaa, un pas donde la polica uniformada est sometida a la ley penal militar. b) Por contener en l, tanto las normas penales militares (substantiva y formales) de tiempo de paz como las de tiempo de guerra, aun cuando las procesales y algunas penales se encuentren en ttulos diferentes. Es, por lo dems, lo que acontece en la legislacin universal, con la excepcin de Italia, donde existe un Cdigo Penal Militar para tiempo de paz y otro para tiempo de guerra (1941). c) Por no tener autonoma legislativa. En efecto, el Cdigo de Justicia Militar no acoge el principio de la autonoma de la ley penal militar, ya que est muy lejos de tener el carcter de una legislacin integral que se baste a s misma, que no necesite recurrir en el orden (interno) sustantivo o procesal, a la legislacin comn, para tener vigencia. Al contrario, con excepcin de aquellos pases en que la legislacin penal militar est constituida como un apartado del Cdigo Penal comn (vgr. Rusia, Suecia) o en aquellos en que es slo una ley (vgr. Alemania Federal), nuestro pas es uno de los poseedores de una legislacin penal militar de carcter complementario de ms amplio alcance, no slo en el aspecto penal substantivo donde se llega al extremo de que nuestro Cdigo (art. 205) se remita al libro del Cdigo Penal, o sea, haga aplicable en materia militar, toda la parte general del Cdigo Penal Comn, sino que tambin en el aspecto procesal, por cuanto nuestro Cdigo se remite a 48 artculos del Cdigo de Procedimiento Civil, 88 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 389 del Cdigo de Procedimiento Penal. Como el Libro I del Cdigo Penal contiene 105 artculos, tenemos que, en total, nuestro Cdigo de Justicia Militar, que slo consta de 435 artculos, tiene una remisin a 630 disposiciones de la legislacin penal y procesal comn. Y como si esto fuera poco, tendrn aplicacin las disposiciones procesales de la legislacin comn (art.121).

La reforma procesal penal

Fueron muchos los factores que contribuyeron a cimentar la reforma al procedimiento penal, reforma que viene a satisfacer la urgente necesidad poltico social a objeto de darle al sistema una verdadera eficacia investigativa y sancionatoria, adems de dar cabal cumplimiento a las exigencias del debido proceso, como garantizar la presuncin de inocencia y materializar el derecho a defensa jurdica, reforma que constituye el ms profundo cambio en el sistema procesal penal Chileno desde la dictacin del Cdigo de procedimiento penal.

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Esta reforma implica, en el plano normativo, las siguientes iniciativas legales: reforma constitucional con relacin al Ministerio Pblico Ley 19.519 de 16 de septiembre de 1997. Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Ley de Defensoria Pblica (solo en materia penal) Ley modificatoria del Cdigo Orgnico de Tribunales. Ley adecuatoria de la legislacin chilena (en general) a la reforma procesal penal. Y la ley transitoria e implementadora del nuevo sistema.

Dentro de los aspectos organizacionales de la reforma se crearn nuevos funcionarios y unidades para los tribunales orales y de control, son los siguientes: Administrador general de tribunales, el que ha de ocuparse de labores administrativas no jurisdiccionales. Ayudante del administrador general, ejerciendo labores de apoyo al administrador general. Unidad de atencin de pblico, para recepcionar al pblico que asista al tribunal. Unidad de administracin de espacios fsicos, a cargo de la coordinacin y abastecimiento de todas las necesidades materiales y fsicas para la realizacin de las audiencias. Unidad de administracin de causas, cuya funcin es incorporar las nuevas causas ingresadas por el Ministerio Pblico, asignando Rol, Sala y coordinar la realizacin de la primera audiencia. Unidad de administracin de expedientes, a cargo de los expedientes, debiendo facilitarlos a los ejecutivos de sala para la realizacin de las audiencias, asimismo esta unidad digitar las resoluciones dictadas por el juez. Unidad de informtica, a cargo del sistema computacional del tribunal. Unidad de contabilidad, que realizar liquidaciones, confeccin de cheques y pago de remuneraciones como tambin, manejar la cuenta corriente del tribunal. Biblioteca bsica. Ejecutivo de sala, que junto al ayudante de audiencia, llevar la agenda de la sala y se preocupara del flujo eficiente de las audiencias. En todo tribunal existirn secretaras para la coordinacin de agendas, digitacin de documentos, manejo de correspondencia y comunicaciones telefnicas. En los tribunales orales existir una Unidad de Manejo de Testigos y Peritos.

Principios generales del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal. Estos son: La presuncin de inocencia (Art.4) Preponderancia de la vctima reconocindole a esta una serie de derechos (Art.5) Derecho a defensa, pudiendo el imputado y su defensor

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intervenir en todas las actuaciones del proceso (Art.6) Principio de oportunidad, el Ministerio Pblico podr no iniciar la persecucin penal si el hecho no compromete el inters pblico (Art.244) Aplicabilidad directa de las garantas constitucionales y de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes (Art.9) Irretroactividad de la ley procesal penal menos favorable (Art.8) Ejecucin legal de las sentencias criminales (Art.13) Imparcialidad de los jueces penales, los que adems de las normas sobre implicancias y recusaciones sern inhbiles, por intervenir en la causa sea como fiscal, como juez en procesos anteriores o por haber acusado como fiscal en una o ms causas anteriores contra el mismo imputado (Art.90) Libertad en la valoracin de la prueba (Art.201)

Sern sujetos del nuevo procedimiento penal: primero el tribunal que se compondr de un juez de control de la instruccin teniendo por funciones garantizar los derechos del imputado, dirigir la audiencia de preparacin del juicio oral y dictar las resoluciones que correspondieren adems de dictar la sentencia en el procedimiento abreviado y resolver los incidentes que se deduzcan en la etapa de instruccin. Se compondr tambin de un tribunal colegiado del juicio oral quien conocer y fallar el juicio oral.

Segundo, el Ministerio Pblico, que es un organismo autnomo y jerarquizado siendo su objeto dirigir la investigacin de los hechos constitutivos de delitos, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado, y en su caso, ejercer la accin penal pblica, tambin le corresponde la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos.

Tercero, la polica que tendr el carcter de auxiliar del Ministerio Pblico para llevar a cabo las diligencias de la instruccin, facultad que se a ampliado en el P.C.P.P. a carabineros de Chile en los lugares donde no exista Polica de Investigaciones, y an cuando el fiscal del ministerio pblico a cargo del caso as lo resuelva.

Cuarto, el imputado, es aquel contra quien se dirige la investigacin o la accin penal.

Quinto, la defensa, la designacin del defensor debe ser previa a la primera declaracin que el imputado preste en la causa.

Sexto, la vctima, se considera tal al directamente ofendido por el delito, si este fallece, lo sern sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, al cnyuge y sus hijos.

Sptimo, el querellante, la querella puede ser deducida por la vctima, su representante legal o guardador.

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En cuanto a las disposiciones generales del nuevo procedimiento tenemos que los plazos sern improrrogables y fatales, y todos los das son hbiles, siendo posible su renuncia. Las comunicaciones entre los tribunales, fiscales y otras autoridades podrn ser hechas va telegrama fax y an por telfono en los casos urgentes. Las notificaciones se realizarn por funcionarios especialmente habilitados al efecto, las que se realizarn personalmente a quien no hubiere comparecido o al imputado privado de libertad. Las notificaciones de las resoluciones dictadas en las audiencias judiciales, se entendern notificadas a los intervinientes que hubieren asistidos o debieron asistir, las notificaciones del ministerio pblico se harn por intermedio del tribunal.

De las audiencias y actuaciones del ministerio pblico se dejar un registro al que tendrn acceso todos los intervinientes en el proceso.

Las nulidades procesales requieren como fundamento la produccin de un perjuicio a los intervinientes, el que se presume de derecho cuando se impida el ejercicio de las garantas constitucionales y derechos del interviniente (Art.193) las que debern alegarse dentro del plazo de cinco das desde que se tuvo conocimiento del perjuicio.

La etapa de instruccin puede iniciarse por denuncia, querella o a iniciativa del ministerio pblico. De este ltimo procede cuando tome conocimiento por s mismo de un hecho que revista caracteres de delito, por denuncia de cualquiera persona ante el ministerio pblico, carabineros de chile, polica de investigaciones y gendarmera o ante cualquier tribunal del crimen. Por querella debe ser presentada por escrito ante el juez de control de la instruccin cumpliendo los requisitos vigentes para las querellas, con omisin de la rendicin de fianza de calumnias (Art.140) si se la declara inadmisible, los antecedentes pasarn al fiscal para ser tenida como denuncia.

El ministerio pblico ante un hecho que tenga caracteres de delito puede asumir las siguientes opciones: a) no iniciar la investigacin, cuando los hechos no constituyan delito o se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado (Art.242) b) Archivo provisional, cuando an no ha intervenido el juez de control de instruccin en las investigaciones de las que no se desprendan antecedentes para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo la vctima reclamar ante las autoridades del ministerio pblico (Art.241)

Se formaliza la investigacin con el escrito que realiza el fiscal del ministerio pblico ante el juez de control, por lo que se comunica al imputado el hecho de llevarse a cabo una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados, ante ello el juez de control citar al imputado y a los otros intervinientes a una audiencia oral. En la que el fiscal puede solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral, de acogerse la peticin, el fiscal debe formular la acusacin en la misma audiencia y rendir prueba. Al finalizar la audiencia, el juez dictar un auto de apertura del juicio oral,

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otorgando un plazo entre 10 y 30 das al imputado para realizar sus solicitudes de prueba((Art.310)

Durante la instruccin, el querellante o el actor civil podrn por escrito solicitar al juez de control, la dictacin de cualquiera de las medidas precautorias contempladas en el Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Concedida alguna, se tendr plazo para presentar la demanda hasta el momento de la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral (medidas cautelares reales)

Como medidas cautelares personales, se impondrn cuando sean absolutamente indispensables para la realizacin de los fines del procedimiento: la citacin, cuando sea necesaria la comparecencia del imputado; la detencin que procede previa orden del funcionario facultado y cuando a solicitud de los fiscales, se haga necesaria la comparecencia del inculpado, salvo delito flagrante. Igualmente se contemplan los casos de detencin policial en los mismos trminos que rigen en la actualidad, detencin que no puede exceder de cinco das, plazo en que el fiscal deber solicitar al juez de control una audiencia para decidir sobre la prisin preventiva.

La prisin preventiva es una medida cautelar, de carcter excepcional, que procede cuando las dems medidas sean insuficientes para asegurar los fines del procedimiento, se decreta por el juez a solicitud del fiscal o del querellante, la que debe ser considerada por el juez como necesaria para el xito de la investigacin o que la libertad es peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad, tambin proceder cuando el imputado no comparece al audiencia del juicio oral. La solicitud de la prisin preventiva puede ser verbal o por escrito, verbalmente en las audiencias de formalizacin de la instruccin o en el juicio oral mismo, por escrito puede pedirse durante toda la instruccin. El tribunal de oficio o a solicitud de parte podr sustituir la medida por una caucin econmica adecuada

Otras medidas cautelares personales que el juez de control puede imponer sea de oficio o a peticin de parte son: El arresto domiciliario o la sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, el presentarse peridicamente al juez, prohibicin de salir del pas, de la localidad en que resida o del mbito territorial que fije el juez, como tambin la prohibicin de concurrir a determinados lugares, de comunicarse con determinadas personas o de aproximarse al ofendido o a su familia.

Soluciones alternativas a la instruccin del proceso, son los acuerdos reparatorios (Art.15) En los que el delito perseguido debe recaer sobre bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial o susceptibles de apreciacin pecuniaria, o se trate de delitos culposos sin resultado de muerte ni con afeccin permanente a la integridad de las personas. Siempre que consentimiento entre imputado y ofendido sea prestado libremente, el acuerdo reparatorio extingue la accin penal respecto del imputado que concurri al acuerdo.

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Otra solucin alternativa es la suspensin condicional del procedimiento en que el fiscal con acuerdo del imputado puede solicitar al juez de control la suspensin condicional del procedimiento, el cual podr decretarse: si la pena privativa no excede de tres aos de libertad. Si el imputado no ha sido condenado anteriormente, o si los antecedentes personales del imputado, su conducta anterior y posterior al hecho punible, y los mviles del delito, permitan presumir que no volver a delinquir.

La investigacin de los fiscales del Ministerio Pblico, puede incluir todos los actos que el fiscal estime conducentes para la averiguacin de los hechos, los que podr realizar por si mismo o encargarlos a la polica; pudiendo al efecto recabar informacin de toda persona o funcionario pblico. Asimismo deber asegurar los medios de comprobacin del hecho, admitindose al efecto fotografas, grabaciones o filmaciones e incautaciones. El secreto de las investigaciones, es excepcional respecto de determinadas diligencias, registros o documentos, el imputado puede recurrir ante el juez de control a fin de que limite el secreto.

Por ltimo se establece un plazo mximo de dos aos (desde la formalizacin) para que el fiscal declare cerrada la investigacin, transcurrido ese plazo, el imputado puede solicitar al juez de control que la decrete cerrada. Cerrada la investigacin el fiscal puede en el plazo de 10 das solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, o formular la acusacin.

La etapa acusatoria, se inicia con la formulacin de la acusacin fiscal, ante lo cual pueden darse dos situaciones: El procedimiento abreviado, en el que el juez de control puede fallar la causa en base a los antecedentes acumulados. Lo hace en audiencia oral, a peticin del ministerio pblico y con acuerdo del acusado. Realizacin de una audiencia intermedia, la que est destinada a preparar el juicio, delimitar su contenido y las pruebas. Se realiza la audiencia entre 20 y 30 das despus de formulada la acusacin, en la que no se admiten escritos, pero el imputado que no hubiese alegado vicios u opuesto excepciones con anterioridad se le permitir hacerlo verbalmente, abrindose debate sobre ellas que se resolvern en la misma audiencia. Luego, y en el caso que se rechacen las excepciones, se llamar a conciliacin sobre la responsabilidad civil del imputado.

Concluida la audiencia en cuestin se dictar el auto de apertura del juicio oral el que seala el tribunal que conocer el juicio oral, la acusacin, la demanda civil, las pruebas a rendir y quienes deben ser citados a la audiencia del juicio oral.

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El juicio oral, una vez en conocimiento de los antecedentes, el presidente del tribunal proceder a decretar la fecha de la audiencia, la que se verificar entre 15 y 60 das siguientes a la notificacin del auto de apertura del juicio oral. Se ordena la citacin de los intervinientes. La presencia del defensor del acusado es un requisito de validez, si su ausencia no se justifica, se nombra un defensor pblico. La ausencia del querellante significa el abandono de la querella.

Apertura: el da fijado para la audiencia el tribunal se constituir, y verificar la asistencia de los intervinientes que hayan sido citados. La audiencia ser pblica, pero el tribunal podr restringir el acceso a la audiencia o prohibir a los intervinientes la divulgacin de aspectos del proceso. El presidente har una exposicin del contenido del auto de apertura del juicio oral. Las exposiciones las iniciara el fiscal, luego los querellantes y demandantes civiles; por ltimo l expondr su defensa. Despus se proceder a recibir las pruebas ofrecidas con anterioridad a la audiencia, pudiendo recibirse pruebas que no se hubiesen rendido con anterioridad cuando se desconociese la existencia de estas (Art.361)

Alegato final y clausura del debate: concluida la recepcin de las pruebas, el presidente del tribunal otorgar a los intervinientes, en el mismo orden de las exposiciones iniciales, la palabra para que expongan sus conclusiones; pudiendo el fiscal y el defensor replicar respecto de las conclusiones formuladas por los dems. Acto seguido se declarar cerrado el debate (Art.374)

Sentencia definitiva y deliberaciones: concluido que sea el debate, los jueces de forma inmediata pasarn a deliberar en privado sobre la sentencia. Solo podrn concurrir a la dictacin de la sentencia definitiva aquellos jueces que hubiesen asistido a la totalidad del juicio oral, bajo sancin de nulidad de la misma (Arts. 378 y 379) El plazo para la redaccin de la sentencia podr ser diferido hasta por 30 das, concluida la deliberacin, los jueces volvern a la sala y comunicarn la decisin adoptada, fijndose en ese momento la fecha de la audiencia en que se dar lectura a la sentencia. En caso que la sentencia sea condenatoria, el tribunal adems de fijar la pena, deber referirse a la procedencia de aplicar alguna medida alternativa a la privacin de libertad (Art.388)

En cuanto a los recursos contra las resoluciones en el nuevo procedimiento, son limitadas debido a la imposibilidad de reiterar la produccin de la prueba sin afectar el principio de inmediacin, sin embargo se pueden deducir los recursos de reposicin, apelacin, como tambin procede el recurso extraordinario respecto de la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia. Por ltimo proceden tambin los recursos de casacin y revisin.

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CAPITULO TERCERO: EL SURGIMIENTO DE UN NUEVO DERECHO

La globalizacin y el derecho

La evolucin del Derecho muestra que se ha ido pasando paulatinamente de una concentracin a una diaspora, de un sujeto objeto a una multiciplicidad de sujetos, de un paradigma a otro. De esta manera del derecho de un grupo, Roma, se pasa a un derecho de muchos, el de gentes, luego a los derechos nacionales, para seguidamente dar curso al derecho internacionale pblico y al derecho internacional de los derechos humanos. El paradigmna del absolutismo es reemplazado por el de la soberna popular y este a su vez es sometido en su ejercicio a los lmites del respeto de los derechos humanos de todos En los ltimos cincuenta aos ha comenzado a surgir un nuevo derecho el de la integracin econmica, un derecho comunitario in abstractus o teorico, un concepto general de lo que se denomina derecho comunitario(317), desarrollo del cual Chile no ha sido ajeno, sino actor poltico fundamental, con la salvedad del periodo de la dictadura militar (73-90) y cuya senda ha sido retomada por los gobiernos de la Concertacin.

Derecho de la integracin y Derecho Comunitario318

Ricardo Gonzlez Camacho refirindose al derecho comunitario centroamericano expresaba: se est creando en Centroamrica un conjunto de normas jurdicas, cuya aplicacin e interpretacin, rebasa los lmites del derecho interno y no encaja exactamente en el derecho internacional tradicional. Se trata de un derecho nuevo que, si el trmino no se prestara a confusiones, podramos llamar regional, pero que es preferible denominar Derecho de la Integracin o Derecho de la Comunidad (319), su objeto es proteger y desarrollar el inters comunitario acordado. El derecho de la integracin centroamericana estatuye y regula las relaciones resultantes del proceso de integracin.

El derecho de la integracin se encuentra, tanto en un proceso como las Comunidades europeas como en otro de simple intercambio privilegiado de comercio como en la ALADI.

El Derecho de la integracin corresponde al derecho aplicable en un proceso de cooperacin y de puesta en comn destinado a desarrollar en lo posible la economa, por una mejor utilizacin de los recursos naturales, por una organizacin racional de la produccin y de los cambios con el objeto de elevar de manera definida el nivel de vida, objetivo de toda actividad econmica(320).

iago. Chile. p.13. Lpez Dawson, Carlos, El ciudadano en la integracin econmica. Academia Diplomtica de Chile, Santiago, 1999, 203 pp.
318 319 Vergara Escudero, Eduardo: Bases Institucionales y Jurdicas del Mercado Comn Centroamericano. 320 Pinto, Francisco, op.cit. p. 1

317...Oyarzn, Rubn. Manual de Derecho de Integracin, Sant

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El derecho de la integracin es el conjunto de principios, normas e instituciones que regulan los derechos y deberes de los Estados que acuerdan ensayar un proceso de integracin econmica definido, as como las relaciones resultantes del proceso de integracin. Se trata de un derecho general aplicable a la generalidad de los procesos de integracin.

Lo anterior, en consecuencia, puede diferenciarse segn el grado de integracin que se alcance, lo cual puede denotar un simple proceso de liberacin del intercambio como sera la ALADI, MERCOSUR, hasta un proceso en que la integracin consensual se haga impositiva, como sucede en la integracin de la Unin Europea(321). Todos estos procesos constituyen sistemas jurdicos institucionales con categoras jurdicas distintas a las de las dems ramas del Derecho.

Para Celso Lafer (322) el Derecho de la Integracin se ubica en el campo del derecho internacional econmico, el que sistematiza con las siguientes caractersticas: a) Soberana econmica; b) exclusin o limitaciones de la soberana econmica. Seala el doctor Lafer que entre las formas de limitacin de la soberana econmica se encuentran los procesos de integracin.

El derecho internacional econmico, que es a su vez una rama del derecho internacional, abarca el amplio campo de las relaciones econmicas internacionales, (323) y tratndose la integracin de un proceso de relaciones econmicas, con determinadas caractersticas, bien podra ser clasificada dentro de esta rama del derecho. Un elemento, al parecer, puede diferenciar al derecho de la integracin aplicable a un proceso como el de la ALADI, NAFTA o MERCOSUR de otro como el de la Unin Europea: la existencia o no de un derecho comn a todos los sujetos en las Comunidades que se caracteriza por aplicarse en favor o en contra de cada ciudadano de los Estados Miembros de manera inmediata y obligatoria.

El derecho comunitario debe definirse segn sea su marco de aplicacin, pero a pesar de parecer un derecho subjetivo -se define en el marco de su aplicacin- tiene elementos comunes que permiten postular un concepto general.(324). Se trata de un conjunto de normas jurdicas cuya aplicacin e interpretacin sea uniforme, como garanta de la igualdad de los asociados.

321 Cartou, Louis, op.cit. p 17. 322..Vase, Celso Lafer, "Un anlisis de la compatibilidad de los artculos 27 y 28 del Pacto Andino con el ordenamiento jurdico de la ALALC". 1970. En revista Derecho de la Integracin N 6 p. 98. El doctor Lafer define el Derecho Internacional Econmico como: 1.- The Ownezshing and explotation of natural resources; 2.-the production and distribution of goods; 3.- invisible international transaction or an economic or financial character; 4.- curreney and finance; 5.- releted services, and 6.- the status and organization of these engaged in such activities". 323..Sobre campo de las relaciones econmicas internacionales puede verse a Sebastin Cox, "Amrica Latina; sujeto de Derecho Internacional", 1970; Karl Deutsch, op.cit. supra nota 36; y Jos M. Mariategui, "Manual de Organizaciones Internacionales" 1967. 324..Pinto, Francisco, op.cit. supra nota 2. p. 1; vase a Alejandro Jara "La Supranacionalidad en la integracin econmica", 1973, p. 20, all define la integracin como una relacin de mutua interdependencia entre unidades de un sistema". Vase definiciones econmicas en la obra Bala Balassa, "Teora de la Integracin Econmica", 1964, pp. 45 y ss. Tambin Francisco Oyarzn, "Manual de Derecho de la Integracin". 1570. p.24

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En un ordenamiento jurdico resultante de un proceso de integracin pueden distinguirse tres tipos de normas: las generales estipuladas en los tratados constitutivos, las que emanan de los rganos comunitarios y aquellas del derecho interno de los Estados Miembros que tienen por misin hacer cumplir sus compromisos dentro del proceso de integracin. En la medida que este conjunto de normas refleje la proteccin y desarrollo de un inters comunitario de carcter impositivo, ser posible hablar de derecho comunitario.

El proceso de integracin que representa la Unin Europea ha generado, como consecuencia inevitable de sus objetivos y del marco institucional que le dieron los tratados de Pars y de Roma, uno de los ordenamientos jurdicos ms novedosos y dinmicos de la historia moderna: el derecho comunitario.

El nuevo orden jurdico es lo bastante completo y autnomo como para que se pueda hablar de un derecho comunitario: Este derecho comunitario se comprende dentro de los principios generales del derecho de los Estados Miembros, incluso dentro de las normas de derecho positivo, y slo accesoriamente dentro de las del derecho internacional.

El doctor Lagrange, citado en la obra del Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos, considera que la idea de un derecho comunitario est ntimamente vinculado al orden jurdico autnomo que emana del conjunto de reglas establecidas por los Tratados de las Comunidades para asegurar, a travs de los medios particulares que estos prevn, la realizacin de los objetivos que definen.

Para W. Hallstein (325) el orden jurdico de las Comunidades es un conjunto complejo de principios jurdicos creado por los Tratados y por los actos de sus instituciones en aplicacin de los instrumentos constitutivos. No se trata de un derecho estatal y es diferente tambin del derecho internacional.

El derecho internacional pblico tiene por objeto las relaciones entre los Estados y los otros sujetos de este derecho; en cambio, el derecho comunitario europeo, en tanto que Derecho Comn, se aplica directamente en favor o en contra de cada ciudadano de los Estados Miembros.

Para Louis Cartou (326) las Comunidades Europeas se encuentran sometidas a un conjunto de reglas o normas de derecho cuyos caracteres son aquellos propios de una legislacin interna. Teniendo como fuente el Tratado, el derecho comunitario toma la forma de una jerarqua de normas que constituyen la legislacin federal de las Comunidades. Por su
325..Instituto, op.cit. supra nota 36, p.19. 326..Cartou, Louis, op.cit. supra nota 36 y 35

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naturaleza, su tcnica y su objeto, la legislacin comunitaria es derecho interno. El argumento del jurista Cartou se fundamenta en el artculo 189 del Tratado de la CEE. (327)

El ordenamiento jurdico comunitario, en todo caso, tiene particularidades propias que lo distinguen claramente del derecho interno de los Estados Miembros, en tanto que derecho comn y se diferencian del derecho internacional por cuanto se aplica directamente a los sujetos radicados en el territorio integrado. Esta caracterstica ha sido precisada por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en varias oportunidades al sostener que las Comunidades constituyen un nuevo ordenamiento jurdico de derecho internacional ..., que, sin embargo, el derecho comunitario es independiente de la legislacin de los Estados Miembros(328).

2.-

Elementos esenciales:

El derecho comunitario, como concepto general, teniendo presente las definiciones anteriores, lo podemos definir como aquel conjunto de principios y de normas que se exteriorizan en las disposiciones de un tratado internacional - con carcter de tratado cuadro - que pone en vigencia una comunidad de intereses, en la potestad normativa de los rganos comunitarios instituidos por las partes contratantes y en la facultad delegada el ordenamiento jurdico de imponerse a los ordenamientos jurdicos nacionales de los pases miembros.

Fundamento del Derecho Comunitario: la proteccin y desarrollo de la comunidad de intereses creada en razn de que ella se realiza en funcin del inters superior del Estado: el desarrollo econmico. De all se desprenden los elementos esenciales que lo caracterizan:

a.Un marco constitucional que estatuye una comunidad de intereses; b.- Un mecanismo institucional contribuciones normativas, y c.- La supremaca del derecho comunitario sobre el derecho nacional de los Estados Miembros.

a.- Marco Constitucional y Comunidad de Intereses:

327..Tratado de Roma, artculo 189; "Para el cumplimiento de su misin en las condiciones previstas por el presente Tratado, el Consejo y la Comisin dictan reglamentos y directivas, toman decisiones y formulan recomendaciones u opiniones". El Reglamento tiene alcance general. Es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable a cada uno de los Estados Miembros". "La Directiva obliga al Estado Miembro a quien va dirigida por lo que respecta al resultado que se persigue, dejando a salvo la competencia de los rganos nacionales en cuanto a la forma y a los medios". "La Decisin es obligatoria en todos sus elementos para los destinatarios que designe". "Las recomendaciones u opiniones no tienen carcter obligatorio". 328 Pinto, Francisco, op.cit. supra nota 2. p. 32.

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La idea de derecho comunitario est vinculado al conjunto de principios y normas generales que emana de los instrumentos internacionales que establecieron la comunidad de intereses. Los instrumentos internacionales entregan las orientaciones generales las frmulas o soluciones globales que requiere el nuevo ordenamiento que se pone en funciones, se trata, entonces, de instrumentos flexibles fcilmente adaptables a las condiciones objetivas y a la oportunidad poltica para desarrollar, a travs de los mecanismos que las Partes estatuyen, los objetivos acordados: la comunidad de intereses. Los instrumentos internacionales que poseen estas caractersticas se conocen con el nombre de tratados-marco o tratados-cuadro.

b.-

El tratado cuadro:

El xito alcanzado por el sistema jurdico-institucional de la integracin europea se basa, precisamente, en la concepcin de tratado cuadro aplicada a sus instrumentos constitutivos.

La contratacin internacional se caracteriza, en el cuadro jurdico clsico, en que los pactos entre Estados determinan textos ms o menos definitivos, o en todo caso, slo variables por medio de la renegociacin por parte de los gobiernos. Las estipulaciones de tales pactos deben ser reglamentarias y completas, y buscar, por similitud con el rgimen contractual, la solucin anticipada de todos los problemas que puedan surgir en la aplicacin de los tratados.

Los tratados internacionales de corte tradicional estn destinados, por regla general, a normar situaciones muy concretas de manera tal que cada paso hacia el objetivo pactado es contemplado en el articulado del tratado.

Hoy da, la dinmica del intercambio comercial, la rapidez de los cambios que impone un mundo cada vez ms acelerado, la urgencia de buscar soluciones rpidas y generales, obliga a los Estados a la reformulacin de los principios de derecho internacional que guan la celebracin y respeto de los tratados internacionales. La rapidez de un mundo de constante acercamiento define un nuevo cuadro jurdico, ajustado a las necesidades del momento. Este nuevo cuadro jurdico tiene las siguientes caractersticas.

i.En primer lugar, permite dar expresin a soluciones o formulas globales que consideren de manera simultnea los requerimientos econmico-sociales y el cuadro poltico. Los Estados contratantes aceptan que el tratado estatuye las orientaciones generales del plan y permiten que este contemple un mecanismo para desarrollarlo; las frmulas globales se materializan mediante la adopcin de decisiones de obligatoriedad general, an cuando la aplicacin de tales decisiones sea gradual.

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ii.El marco constitucional que se configura, al dar expresin a soluciones o frmulas globales, lleva implcito la posibilidad de que todas las materias no se encuentran perfeccionadas o detalladamente esclarecidas y que, dadas las consecuencias complejas de la interrelacin creada, sea de comn ocurrencia que los tratados no determinen una reglamentacin completa desde su texto original.

Se ha previsto o concluido entonces que, para tal efecto y supuesta la decisin poltica de tomar determinado camino, se regula en este tipo de tratado lo que ya est investigado y definido y, en lo dems, se establece un mecanismo interno para fijar posteriormente las normas que faltan, pero sin postergar por ello otros captulos o materias que requieren accin inmediata.

En tales circunstancias, los textos de los tratados deben ser flexibles y adecuarse a las necesidades que requiera el momento de la puesta en prctica de sus principios generales, es decir, debe ser receptivo a los cambios histricos, polticos o cualquier otro que determinen las circunstancias.

iii.El texto del tratado debe contemplar la posibilidad de desarrollar las normas que incluya, esto se traduce en la generacin de nuevas normas que concretizan el plan propuesto en el texto del tratado.

Las normas del tratado y las que se deriven de su desarrollo deben ser susceptibles de ser completadas o modificadas. El mecanismo destinado a desarrollar una funcin normativa puede estar radicado en un sistema institucional, con diferentes grados de competencias delegadas; a este mecanismo recurriran las partes o el sistema institucional actuar por si mismo en el desarrollo de las normas del tratado o de aquellas que deriven de su propio desarrollo.

iv.Para el desarrollo del plan y, en consecuencia, para la creacin de las normas que lo llevan a la prctica, los Estados Miembros o contratantes pueden crear en el mismo texto del tratado un sistema institucional que, dentro del universo de las formas jurdicas que revisten las organizaciones internacionales, puede estar integrado por organismos intergubernamentales de carcter tradicional hasta por los rganos cuya caracterstica esencial es poseer un grado variable de supranacionalidad.

v.Comunidad de Intereses: Los tratados que instituyen un proceso de integracin fijan objetivos generales y entregan su reglamentacin a un mecanismo de adopcin de decisiones compuesto por los mismos Estados Miembros o por rganos comunitarios con facultades normativas. La fijacin de estos objetivos generales han constituido actos de confianza mutua por parte de los Estados Miembros, puesto que se han establecido compromisos de duracin ilimitada respecto de objetivos que, si bien no estn previstos de

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toda precisin, sin embargo, han exigido desde entonces, un esfuerzo continuo de creacin(329). La emergencia del desarrollo econmico fundamenta en las teoras econmicas el establecimiento de acuerdos de integracin con el fin de que el Estado busque su complementacin con Estados de inters afn dentro de un mbito regional comn. La complementacin provoca necesariamente efectos en un mbito mucho ms amplio que el de cada uno de los Estados integrantes. El concepto de inters individual es reemplazado as por el inters comunitario. As surge la comunidad de intereses.

Su establecimiento requiere la renuncia de intereses parciales del Estado en beneficio del inters comn, esto significa una demostracin de confianza hacia los dems Estados Miembros, es una demostracin de confianza recproca.

El establecimiento de una comunidad de intereses, en un proceso de integracin exige, entonces, algunos requerimientos, a saber:

i.El establecimiento de objetivos comunitarios de carcter global, v.g. una unin aduanera, armonizacin de polticas econmicas y sociales, programas conjuntos de industrializacin, etc.

ii.Renuncia del inters individual en beneficio del inters comunitario. Los Estados deben sacrificar determinados intereses nacionales como exigencia del desarrollo de la complementacin econmica acordada; es una renuncia con expectativas de mayores beneficios, v.g. la complementacin industrial puede exigir el cierre de determinadas lneas industriales a cambio de la instalacin de otras ms adecuadas a sus recursos-plan de localizacin.

iii. Un tercer requisito para el establecimiento de la comunidad de intereses es la creacin de un mecanismo de adopcin de decisiones capaz de reglamentar los objetivos generales fijados en el tratado marco. Este mecanismo puede estar integrado por los mismos Estados, a travs de un organismo intergubernamental o de reuniones peridicas de los representantes estatales, o puede traducirse en un rgano o conjunto de rganos mecanismo institucional- con atribuciones suficientes como para normar el proceso de integracin, es decir, para desarrollar normativamente la comunidad de intereses. Segn el carcter y el conjunto de atribuciones asignadas al mecanismo institucional, es posible hablar de la existencia de supranacionalidad, como lo veremos en la segunda parte.

iv.Para garantizar el desarrollo de la comunidad de intereses, y, por tanto, la igualdad de los Estados, es requisito esencial que la confianza mutua de los Estados se traduzca en la aplicacin uniforme de las normas que reglamentan el inters comunitario,
329 Pescatore, Pierre, Derecho de la Integracin: Nuevo Fenmeno citado por Leontn Constantinescu. "Las relaciones del derecho comunitario con el Derecho de los Estados Miembros de la CEE", en revista Derecho de la Integracin N 2. p. 50.

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as como de aquellas que la establecen. El derecho comunitario, es decir, el conjunto de normas que establecen los objetivos comunitarios y el conjunto de normas que reglamentan los objetivos, debe asegurar la aplicacin e interpretacin uniforme en todo el territorio integrado y con respecto a todos los sujetos que afecta como garanta de la igualdad de estos ltimos, sin este requisito no es posible hablar de una comunidad de intereses, su desarrollo sera ilusorio.

v.El mecanismo Institucional: Otro elemento esencial que surge de la definicin de derecho comunitario es el establecimiento de un mecanismo institucional con atribuciones normativas suficientes para desarrollar las disposiciones del tratado internacional que puso en vigencia la comunidad de intereses.

El mecanismo institucional puede estar compuesto por simples reuniones de los representantes de los Estados, por organismos internacionales intergubernamentales, o por rganos con relativa autonoma. Lo que definir su carcter ser la calidad de atribuciones otorgadas por los Estados Miembros. La potestad normativa de los rganos comunitarios instituidos por las partes contratantes tienen por objeto reglamentar en detalle los objetivos globales que entregan los tratados. Sin embargo, el mecanismo institucional se perfecciona cuando se le atribuye de potestades ejecutivas y judiciales.

Mediante el ejercicio de la potestad ejecutiva puede aplicar el derecho comunitario directamente a los sujetos, es el principio de la inmediatez.

En el Mercado Comn Centroamericano las competencias ejecutivas estn confiadas slo al Consejo Ejecutivo, as en el Tratado General se contempla en su artculo VI que un Estado Miembro puede actuar en relacin a tributos sobre productos que no produce; pero, si producidos en los dems Estados Miembros, slo con previa resolucin favorable del Consejo Ejecutivo. Esta resolucin es de carcter obligatorio para el Estado, si no le es favorable no podr aplicar el impuesto. En el caso de las Comunidades Europeas, la aplicacin de los tratados est confiada a un ejecutivo permanente -La Comisin-. Esta dicta los reglamentos y decisiones a la mayora; sus actos son obligatorios y a veces ejecutivos. En el ejercicio de sus potestades ejecutivas puede autorizar a un Estado Miembro a adoptar medidas de proteccin frente a un monopolio comercial o intervenir en las negociaciones de los precios de determinados productos agrcolas, etc.

El ejercicio de potestades jurisdiccionales perfecciona el mecanismo institucional. Un rgano jurisdiccional asegura la eficacia del derecho comunitario, como sucede dentro del Estado con el rol del Juez; la funcin jurisdiccional tiene por objeto asegurar la eficacia de las leyes y la coherencia de su aplicacin. La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas es el nico rgano comunitario de todos los procesos de integracin conocidos que ejerce a la perfeccin la potestad jurisdiccional. El artculo 164 del Tratado de Roma expresa: La Corte de Justicia debe asegurar la observancia del derecho en la interpretacin y aplicacin del Tratado.

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Adems, en virtud de lo dispuesto en el artculo 173, inciso 1 la Corte debe velar por la legalidad de los actos del Consejo y de la Comisin. El ejercicio de esta potestad slo es posible si se radica en un rgano independiente y autnomo de los Estados Miembros, es decir, si la funcin jurisdiccional es ejercida por un rgano supranacional.

vi.La Supranacionalidad: En virtud del conjunto de atribuciones otorgadas a las instituciones comunitarias, permite asegurar la supremaca del derecho comunitario en la esfera de su competencia.

c.- Supremaca del Derecho Comunitario:

El nuevo orden jurdico que nace como consecuencia de un proceso de integracin consensual requiere, para asegurar su supervivencia, de disposiciones que lo hagan prevalecer, en el campo de competencia, sobre el derecho nacional.

La integracin econmica que sigue el esquema o frmula jurdica de Unin Econmica o Comunidad Econmica persigue la realizacin de un modelo cuya dimensin se prev y cuyo logro es requerido por los Estados participantes, el modelo persigue realizar en un tiempo futuro y predeterminado una estructura de relaciones econmicas entre los Estados Miembros. La bsqueda de tal modelo es realizada por los Estados participantes porque han llegado a la conclusin que a travs de l, es posible el desarrollo econmico. El establecimiento de un ordenamiento jurdico comunitario tiene por objeto regular y desarrollar el modelo prefijado, en consecuencia, el derecho comunitario protege el inters superior del Estado participante; su desarrollo econmico.

Para asegurar su supervivencia el derecho comunitario requiere adquirir objetivamente supremaca en el campo de su competencia, sobre el derecho nacional.

3.-

Solucin de Controversias:

Los convenios latinoamericanos de integracin, salvo el caso del Tribunal Andino de Justicia, no contemplan mecanismos jurisdiccionales propios que vayan ms all de un sistema de arbitraje internacional, negndose en los hechos a someter las controversias que puedan suscitarse entre los pases miembros a tribunales creados especialmente a estos efectos. Pareciera que en los pases temen menos a los acuerdos de complementacin toda vez que en varios de ellos se han establecido mecanismos de esta naturaleza, como en el Acuerdo de Complementacin Econmica suscrito entre Chile y Mxico, el suscrito entre Chile y Canad (1997) y en un Protocolo expreso suscrito al efecto

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con los pases del MERCOSUR se han ido estructurando mecanismos de solucin de controversias. Estos mecanismos operan mediante instancias gubernamentales de negociaciones directas, consultas, mediacin e incluso estipulan la posibilidad de arbitraje sin llegar a constituir tribunales especiales de una naturaleza jurdica-institucional similar al caso europeo o al vigente entre los pases del Acuerdo de Cartagena (Tribunal Andino de Justicia).

Asimismo por regla general, la interpretacin relativa al contenido y alcance de los compromisos jurdicos pactados le corresponde a los rganos polticos superiores establecidos en los diferentes esquemas de integracin.

4.-

Automaticidad de las normas:

Con excepcin del Acuerdo de Cartagena, Protocolo que crea el Tribunal del Acuerdo de Cartagena, en ninguno de los esquemas de integracin, establece la automaticidad de las resoluciones de los rganos establecidos en cada convenio. Esta figura jurdica consiste en la penetracin directa de la norma de integracin en el derecho interno sin que sea necesario ningn acto legal o administrativo adicional por parte de un pas miembro involucrado en un proceso de integracin y se origina su naturaleza en el carcter de tratado marco que dio origen al proceso de integracin y especficamente se establece en un instrumento jurdico.

5.-

La incorporacin al plano interno:

La puesta en comn de determinadas tareas que tradicionalmente el Estado ha ejecutado en forma independiente se traduce en la creacin de un sistema econmico regional que forzosamente debe ser regulado por normas de derecho, como sucede en toda relacin creada ponen en vigencia una estructura jurdica determinada que cumple la funcin de adoptar las medidas necesarias para desarrollarla. Esta estructura jurdica, que se instruye a travs de un tratado marco, permite, en el cumplimiento de su objetivo y objetivos, la creacin de un conjunto de normas, cuya trascendencia o eficacia depende en gran medida de la voluntad poltica de los Estados Miembros.

Relaciones entre derecho comunitario y derecho interno:

El derecho comunitario como concepto general se caracteriza por insertarse en los ordenamientos jurdicos de los Estados Miembros, formando para l. Se coloca al mismo nivel de las leyes internas del pas miembro, pero cuando entra en conflicto con la ley el Juez o el poder que deba resolver, debe preferir aquella a sta.

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El deber jurdico de su cumplimiento nace de la aprobacin de los instrumentos constitutivos del proceso de intregracin econmica que han efectuado los Estados Miembros. Escribe Verdross que el Derecho de Gente se superpone a los derechos nacionales en la corona cin del edificio jurdico universal (330331

Por otra parte, la supremaca del derecho comunitario debe traducirse en la derogacin o abrogacin de la norma nacional (332

La estructura jurdica creada conforma un nuevo ordenamiento jurdico que difiere del ordenamiento jurdico de los Estados Miembros por su fuente y por sus caracteres propios. Este nuevo ordenamiento jurdico puede adquirir el carcter de derecho comn segn las modalidades de su aplicacin. En otras palabras, requisito esencial para adquirir el carcter de derecho comunitario es que sea comn en todos sus aspectos: aplicacin uniforme, interpretacin uniforme, elaboracin de las normas por rganos comunitarios y garantas de proteger el inters comunitario.

En estas condiciones el derecho comunitario se inserta en el derecho de los Estados Miembros, siendo as que derecho comunitario y derecho nacional se aplican sobre el mismo territorio y a los mismos sujetos.

Ambos ordenamientos jurdicos pueden afectar al mismo hecho o a la misma situacin con diferentes consecuencias jurdicas; las disposiciones del derecho comunitario pueden estar en contradiccin con las disposiciones de las legislaciones internas de los Estados Miembros. El derecho comunitario requiere, como garanta de la proteccin de la comunidad de intereses, una norma que regule su relacin con los derechos internos.

El ordenamiento jurdico comunitario se constituye como un ordenamiento jurdico nuevo, cuyo ejercicio se realiza en un territorio integrado econmicamente con el objetivo de desarrollar un conjunto de intereses comunes que se expresen en un conjunto de normas que denominamos derecho comunitario.

6.-

Particularidades:

330....Verdross, Alfred: op. cit. pp. 126), es decir, la norma constitucional, y en nuestro caso, la norma comunitaria tiene primaca sobre la norma nacional que se le oponga. Este es un supuesto bsico para la convivencia nacional de otro modo la comunidad internacional se disgregara en constante pugna y anarqua.

331....Deustch, Karl, op.cit. pp. 193.). El cumplimiento de la norma internacional slo es posible entendiendo el principio de su supremaca.

332....Si se aplicara el criterio del Dr. Orrego, estimo que la posibilidad de conflicto aumente. Los sujetos que quisieran eludir el cumplimiento de la norma comunitaria podran, como un juego de azar, intentar pedir en juicio su no aplicacin -sea por procedimiento de inexequibilidad o inconstitucionalidad u otro- lo que transformara la aplicacin de la norma comunitaria en absoluta incertidumbre y permitira un grado de desigualdad entre los que logren eludir la aplicacin de la norma y quienes deban acatarla. An ms, el criterio del doctor Orrego sera aplicable slo si la supremaca de la norma comunitaria se encontrare garantizada en todos los ordenamientos jurdicos y si existiera un Tribunal Andino con capacidad de entregar una interpretacin del derecho comunitario.), slo existe una relacin de jerarqua, debe preferirse aquella en desmedro de la ltima. Las competencias radicadas en los rganos comunitarios no los facultan para modificar o derogar la norma nacional, sino que estos rganos poseen competencias explcitas para dictar no rmas con fuerza obligatoria, de una naturaleza distinta e independiente de las leyes nacionales. La abrogacin o derogacin de las leyes nacionales sigue un proceso establecido constitucionalmente que no es afectado por el orden jurdico derivado del Acuerdo de Cartagena. (332. 332....Junta del Acuerdo. Op.cit. supra nota 120, p. 139.)

672

El conjunto de normas que expresan los intereses comunitarios requieren de particularidades especficas para ser identificadas con derecho comunitario. Por lo anotado hasta aqu, podemos sealar las siguientes particularidades del derecho comunitario:

a) La unidad del derecho comunitario debe ser asegurada mediante la unidad de interpretacin. Se trata de evitar la aplicacin voluntarista de la norma comunitaria, que los Estados Miembros interpreten unilateralmente las disposiciones del derecho comn. Por otro lado, la unidad de interpretacin evita que el derecho comunitario tenga diferentes significaciones segn la interpretacin que pueden darlos los distintos tribunales nacionales.

Esta particularidad implica la existencia de una norma que otorgue a un rgano comunitario la facultad de establecer la interpretacin unitaria.

b) Si el nuevo ordenamiento jurdico creado tiene por expreso objeto la proteccin y desarrollo de objetivos comunitarios, este objeto debe quedar resguardado de cualquier contingencia de carcter unilateral. El derecho comunitario, tanto el que se fija en los textos de los tratados constitutivos como aquel que es creado por rganos comunitarios debidamente facultados para el efecto, debe ser sustrado a todo control constitucional por parte de los Estados Miembros que lo practiquen.

As enunciadas las particularidades del derecho comunitario se concluye que en un proceso de integracin que lo adopta, presupone una superposicin de las normas comunitarias con las de los distintos ordenamientos jurdicos internos de los Estados Miembros, y que la transferencia operada por estos Estados de sus ordenamientos jurdicos internos en beneficio del ordenamiento jurdico comunitario ha de ser irreversible y en definitiva no pueda tomarse la prevalencia de actos unilaterales incompatibles con los fines comunitarios y violatorios de la transferencia aludida.

Para garantizar el xito de un proceso de integracin que tiende hacia una unin econmica, y evitar que el derecho pueda ser dejado de lado mediante simple actividad contraria interna de los Estados Miembros, es preciso asegurar al Derecho Comunitario un rango jerrquico superior del Derecho interno, a fin de que, en reas bien delimitadas no pueda ser dejado sin efecto por este. Esto implica la voluntad poltica de cumplir los objetivos consensualmente fijados, pero, fundamentalmente, implica un nuevo enfoque del Derecho.

7.-

Derecho Comunitario y Derecho Internacional:

673

El Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales anota que las relaciones entre el derecho internacional y el derecho comunitario son susceptibles de tres enfoques. El primero que cabra llamar internacionalista, sera el de quienes conciben el derecho comunitario como un desarrollo y un fortalecimiento de determinadas ramas e instituciones del derecho internacional. Una segunda posicin, que cabra llamarla comunitaria slo admite por va de excepcin la existencia de algunas relaciones estrechas entre el ordenamiento jurdico comunitario y el ordenamiento internacional; a va de ejemplo es la que se deriva del hecho de que el derecho comunitario abarca de un tratado marco, regido por el derecho internacional relativo a los tratados, o las relaciones de las comunidades con terceros Estados, organizaciones internacionales o particulares ajenos a ellas, porque son relaciones que transcienden el mbito de aplicacin del Derecho Comunitario (333.

Una tercera posicin llamada eclctica, el Derecho Comunitario aparecera como una nueva proyeccin del derecho internacional; an cuando, naturalmente de tal magnitud se concluye que est constituyendo ya un nuevo desprendimiento del derecho internacional.

El derecho comunitario es un derecho pragmtico, se define en el marco de su aplicacin, an as contiene elementos generales que lo definen como una categora jurdica propia, como lo analizramos en el Captulo I. Sus particularidades permiten afirmar que se trata de una nueva proyeccin del derecho internacional, ms especficamente, como una proyeccin del derecho econmico de integracin.

En definitiva, gran parte de la afirmacin que el derecho comunitario se impone a las legislaciones o a los derechos nacionales de los Estados miembros en un proceso de integracin, se sostiene en la obligatoriedad del derecho internacional, no en el sentido de una justificacin(334). En el derecho debe obedecerse lo que spongadi l legislador originario o constituyente, y en la sociedad
internacional el legislador originario o primero puede ser el grupo de Estados que acuerdan determinadas reglas (tratado bi o multilateral), o la mayora de la comunidad internacional (caso de Naciones Unidas) o un grupo reducido de Estados que imponen su ley a los dems en un contexto preciso (regionalismo o sistemas de integracin). Esta posicin, conocida con el nombre de teora normativa, no explica ni se propone explicar el fundamento de la obligatoriedad de la norma axiomtica en el plano jurdico. Las razones por las cuales se debe obedecer al primer legislador son extra jurdicas, sociolgicas, econmicas, psicolgicas o filosficas y todas ellas se remontan al mismo punto de partida Por qu obliga el derecho ?(335

). Considerando al derecho comunitario como una extensin del derecho internacional, y en consecuencia, como una rama del derecho, debemos entender que obliga en la misma extensin que obliga cualquier derecho.

333. Instituto, op.cit. supra nota 4, p. 900 334 Vase Kelsen

335 Bonnefoy, Claudio; "Curso de Derecho Internacional Pblico", 1970, pp. 13-14. Barros Jarpa, Ernesto; "Manuel de Derecho Internacional Pblico,

, Hans,

"Principios de Derecho Internacional Pblico". 1952

nota 35, quien expresa que el Derecho Internacional Pblico es el conjunto de Principios y reglas consuetudinarias y convencionales, que determinan los derechos y deberes de los estados y de las dems personas jurdicas internacionales en su vida de relacin. "El DIP tiene tres funciones: 1. - determinar la competencia entre Estados: 2.- determinar las obligaciones negativas y positivas que vienen impuestas a los Estados en el ejercicio de sus competencias, el objeto de sustituir la competencia discrecional por un rgimen de competencia reglada, es decir, limitada; 3.- reglamentar la competencia de las instituciones internacionales. Deutsch seala, p. 192 que el derecho internacional puede concebirse como la forma ms universal, y a la vez ms especfica, de organizacin internacional", "pero, por regla general no tiene ninguna maquinaria permanente detrs de ella en la que pueda confiar". "Como resultado la percepcin de la legitimidad del derecho internacional tiende a ser relativamente dbil y la percepcin y el inters del derecho nacional, relativamente fuerte". Concluye que "no obstante, el derecho internacional no slo ha sobrevivido, sino que se ha acrecentado, durante varios siglos, y en general, no se le puede infringir sin serias consecuencias.

1966, p. 7. Vase Claudio Bonnefoy, op.cit. supra

674

8.Relaciones del ordenamiento jurdico comunitario con el ordenamiento jurdico interno.

8.1.-

Autonoma de ambos derechos:

Las normas comunitarias se superponen a los ordenamientos jurdicos internos de los Estados Miembros. El o los tratados o instrumentos internacionales que dieron o dan vida a la Comunidad Econmica, an siendo fuente del derecho comunitario, al mismo tiempo, forman parte el ordenamiento jurdico interno de los Estados Miembros. El derecho comunitario y los derechos nacionales de los Estados Miembros, constituyen rdenes jurdicas diferentes. Cada uno en s es autnomo en sentido jurdico, no depende, por consiguiente, ms que de condiciones de creacin y de vlidas que le son respectivamente propias.(336

Ahora bien, en las Comunidades Europeas, el doctor Hallstein (337 apunta que conflicto entre una norma de derecho comunitario y un norma jurdica nacional, la Corte de Justicia de las Comunidades no puede dirimirlo. Si bien puede interpretar en trminos obligatorios las disposiciones del derecho comunitario, en el caso concreto de un conflicto no puede declarar inaplicable una norma nacional. En tal situacin el problema debe plantearse ante los tribunales nacionales. No siendo el derecho comunitario un derecho un derecho extranjero, en tanto se aplica directamente en los Estados Miembros y obliga a los ciudadanos y a los tribunales en la misma proporcin que el derecho nacional, los tribunales nacionales ms habilitados a pronunciarse en el caso de especie, segn su conviccin judicial, en el conflicto en referencia.

8.2.-

Los Conflictos:

El derecho comunitario se inserta en el ordenamiento jurdico de los Estados Miembros, derecho comunitario y derecho nacional se aplican sobre el mismo territorio y a los mismos sujetos. Ambos ordenamientos jurdicos pueden afectar al mismo hecho o a la misma situacin con diferentes consecuencias jurdicas; las disposiciones del derecho comunitario pueden entrar en contradicciones con las disposiciones de las leyes nacionales de los Estados Miembros. En estas condiciones es indispensable una norma jurdica reguladora de las relaciones entre ambas categoras jurdicas que garantice la supremaca del derecho comunitario y el respeto a los derechos de los sujetos.

La norma puede establecer, como en el caso de las Comunidades Europeas, un rgano jurisdiccional capaz de entregar, a travs de actividad prejudicial, una interpretacin uniforme de la legislacin comunitaria.
336......Linares, Antonio, op.cit. supra nota 5, pp. 29-30 337..Informe de Walter Hellstein en "Relaciones entre Derecho Comunitario y Derecho Nacional", op.cit. supra nota 36.

675

En la prctica, y cualquiera que sea la solucin doctrinal que se de al conflicto entre rdenes jurdicas de distinto origen, lo fundamental y que elimina toda posibilidad de dificultades, ser el establecimiento de un rgano jurisdiccional eficaz, que pueda dictar en ltima instancia y cuya decisin sea obligatoriamente acatada por los Estados. (338) La conclusin citada constituye el camino indicado para garantizar la supremaca del derecho comunitario y la seguridad jurdica a los sujetos que rige.

Desde un anlisis objetivo, como el efectuado en el Captulo I, se concluye que el derecho comunitario posee elementos propios en funcin de los cuales adquiere supremaca sobre el derecho nacional en los campos en que deben actuar conjuntamente. Sin embargo, en sus relaciones con el derecho nacional de los Estados Miembros las apreciaciones subjetivas pueden ir en desmedro de su prevalecencia.

8.3.-

Teoras sobre el Derecho Comunitario:

La relacin entre ambos derechos depende en gran medida de la naturaleza jurdica que se le asigne al derecho comunitario. Si se adopta el criterio internacionalista, es decir, estimar el derecho comunitario como una simple proyeccin del derecho internacional, el Estado no puede considerar obligado a ejecutar lo que disponen los tratados internacionales y abstenerse de medidas que los Estados pudieran considerar incompatibles. A su vez los Estados, al asignar tal naturaleza jurdica al derecho comunitario, pueden considerar que los conflictos deben ser resueltos por los mtodos del derecho internacional pblico convencional por cuanto las reglas del derecho comunitario tienen el mismo rango en relacin al derecho nacional que el Tratado, puesto que su origen radica en las disposiciones normativas de este ltimo. Pero las disposiciones del derecho nacional y de la Constitucin de cada Estado son las que, en relacin a este problema regulan las relaciones entre derecho nacional y el derecho internacional pblico(339

La llamada teora internacionalista es rebatida por numerosos autores, y hoy se puede decir que ha sido superada por la realidad. El doctor Hallstein considera que esta teora permita poner en tela de juicio la existencia misma de las Comunidades Europeas; aceptarla, dice Hallstein, significara que cada Norma del derecho comunitario estara a la discrecin del legislador nacional. Por otra parte, estara en contradiccin con la voluntad poltica manifestada por los Estados a travs de los Tratados de organizar un territorio econmicamente unificado, y en el caso particular de las Comunidades Europeas, en contradiccin con el propsito de fundar una Comunidad indisoluble en la cual se fundirn de manera irrevocable las economas nacionales (340).

338......Cox, Sebastin, op.cit. supra nota 41, p. 79 339......Instituto, op.cit. supra nota 4 p. 936. 340..Instituto, op.cit supra nota 36, p. 18

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La Comisin Jurdica del Parlamento Europeo ha sealado que la fundamentacin terica de las relaciones entre derecho comunitario y derecho nacional debe encontrarse en las caractersticas propias del ordenamiento jurdico comunitario europeo; La caracterstica predominante de la construccin comunitaria es que, tanto en lo que se refiere a sus objetivos como en lo que respecta a los mtodos, no es un sistema internacional del tipo clsico. Al analizar el derecho comunitario y por consiguiente, el examinar las relaciones entre dicho derecho hoy el derecho nacional, los juristas no deben hacer caso omiso a las caractersticas de esa estructura en comparacin con el derecho internacional clsico. En su origen se halla una voluntad y una finalidad de carcter poltico ligadas a la primaca del derecho comunitario y las nicas soluciones adecuadas son las que permiten deducir consecuencias de esa originalidad para justificar la primaca. (341)

Una tercera teora, conocida como teora procesalista, descansa bsicamente en el mecanismo de las cuestiones prejudiciales que deben ser sometidas a la Corte de Justicia de las Comunidades a los efectos de interpretacin en virtud del artculo 177 del Tratado de la CEE. En efecto, esta teora atribuye la mayor importancia al principio jurdico de la interpretacin uniforme del derecho comunitario y su validez, tanto en lo que respecta a los tratados y, consiguientemente, a la ejecutoriedad de los dems actos comunitarios, como en lo que respecta a la obligatoriedad de las decisiones de la Corte de Justicia. A travs de estos mecanismos de interpretacin uniforme y de declaracin de validez, el derecho comunitario, primaria siempre sobre el derecho nacional, puesto que en virtud de dicho articulo 177 todo problema de interpretacin debe llevarse a la Corte, cuyas decisiones son obligatorias.(342

En verdad esta teora nada resuelve el problema de fondo por cuanto si la independencia del derecho comunitario -sostenida por la propia Corte de Justicia- se refiere a sus fuentes de origen, ello no afecta ni incide en el problema de la primaca, y el someter una cuestin prejudicial a la Corte tampoco ayuda a resolverlo; si tal independencia se refiere a la soberana se refiere a la soberana e inviolabilidad del derecho comunitario por parte de los Estados Miembros, la Corte ha excluido la subordinacin del derecho comunitario al derecho nacional y especialmente al principio lex posteriori derogat lagi priori.(343

Finalmente la teora pragmtica procura limitar el nmero de casos en que se plantee el problema de la primaca. En tal sentido otorga la mayor importancia a todos los principios tradicionales de interpretacin y aplicacin para encontrar una solucin que evite el problema; en caso de que estas medidas fracasaran, debera recurrirse finalmente a una interpretacin con sentido comunitario del derecho nacional e incluso a la aplicacin del principio in dubio pro communitate, crendose as una especie de presuncin de derecho sobre la primaca del derecho comunitario. Esta teora ha sido considerada por la Comisin Jurdica del Parlamento Europeo como un Concepto excesivamente simplista de solucin de conflictos.(344

341..Instituto, op.cit. supra nota 36, p. 69 342..Instituto, op.cit. nota 4, p. 942. 343..Instituto, supra nota 4. p. 942 344..Instituto, op.cit. supra nota 36, p. 72.

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La teora federalista se funda en el artculo 24 de la Constitucin alemana, que autoriza la transferencia de soberana por va legislativa. En virtud de la transferencia de competencias estatales en favor de las Comunidades -rgano supranacional- los Estados han abandonado aquellos campos cubiertos por la transferencia y, por esta razn, estn incapacitados jurdicamente para actuar en estos campos. En consecuencia, las Comunidades gozaran de una estructura de tipo federal que es la esencia de su naturaleza jurdica.(345

8.4.-

Prioridad del Derecho Comunitario:

Citando siempre el profesor Hallstein, en lo concerniente a la cuestin de jerarqua, de la validez del derecho comunitario en el ordenamiento interno, solamente es posible tratar este aspecto si se examina la naturaleza particular de la Comunidad Econmica Europea. El derecho comunitario obedece a la instauracin de un sistema de instituciones que ejerce poderes expresamente otorgados por los Estados Miembros mediante los Tratados respectivos, en ellos se instituye la obligatoriedad de sus normas y de las decisiones de los rganos comunitarios. (346

La definicin de un inters comunitario en si y la necesidad de mantenerlo y protegerlo de prioridad al derecho comunitario en virtud de este inters superior. En el caso de comunidades europeas, esta concepcin fue confirmada por el fallo del Tribunal de Justicia de las tres Comunidades Europeas de 15 de julio de 1964, sentencia 6.64. atendido que resulta el conjunto de estos elementos que nacen de una fuente autnoma emergente del Tratado no podran pues en razn de su naturaleza original especfica, verse judicialmente opuesto por un texto de derecho interno, sin perder su carcter de comunitario y sin que sea puesta en discusin la base jurdica misma de la Comunidad(347).

En igual sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo durante la reunin plenaria celebrada en Estrasburgo, a travs de la Resolucin de 22 de octubre de 1965.(348

8.5.-

El Juez Nacional:

En el caso de las tantas veces citadas Comunidades Econmicas Europeas, como expresa Michel Gaudet (349, el Juez nacional debe aplicar el derecho comunitario por cuanto la institucin de una Corte de Justicia no tiene ni por objeto ni por efecto desposeer a las
345..Instituto, op.cit, supra nota 36, p. 19. Esta teora se vuelve a tratar en la Segunda Parte. 346......Idem, p. 18, op.cit. supra nota 36, p. 10 347..Linares, Antonio, op.cit supra nota 5, p. 32 348..Instituto, op.cit. supra nota 36. 349......Gaudet, Michel, "El Juez Nacional y la Comunidad Europea", En Revista Derecho de la Integracin N 6, p. 56.

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jurisdicciones nacionales de sus competencias nacionales. La Corte de Justicia de las Comunidades tiene reservada las competencias de atribucin que escapan en todo caso a la jurisdiccin nacional, tales como las verificaciones de faltas al Derecho Comunitario cometidas por los Estados Miembros, la anulacin de actos irregularmente adoptados por las instituciones comunitarias o la reparacin de daos causados por las Comunidades. Como bien expresa el citado autor, el juez nacional se convierte tambin en juez del derecho comunitario invocado ante si.

Ante este nuevo papel, el juez nacional debe tericamente, atenerse al contexto jurdico de la Comunidad. Este nuevo rol, el de juez comunitario, lo confrontar con dos problemas: a) las diversas concepciones de los Estados Miembros sobre las relaciones del Derecho Nacional y del Derecho Internacional Pblico, y b) la complejidad del Derecho Comunitario. El doctor Walter Hallstein (350), apunta sobre estas interrogantes, que de ah el iesgo de que los tribunales nacionales de los distintos Estados Miembros interpreten de manera diferente ese derecho. Las decisiones prejudiciales -prosigue el profesor Hallstein- de la Corte de Justicia (art. 177) son por eso particularmente importantes para el inters de la unidad del derecho.

Todo tribunal nacional puede someter a la Corte una cuestin referente o tocante a la validez e interpretacin del derecho comunitario, cuando estima que la solucin de un conflicto depende de la respuesta a esta pregunta.

Los tribunales que dictaminan en ltima instancia estn obligados a plantear la cuestin. La decisin de la Corte obliga a los tribunales nacionales. Ella garantiza una interpretacin uniforme del Derecho Comunitario y es fiel a la finalidad del Tratado.

Es necesario hacer presente que tal obligacin, la de acatar la interpretacin de la Corte de Justicia, no se encuentra expresamente contemplada en los Tratados, sino se deriva del compromiso adquirido por el Estado al suscribirlos. Por otra parte, la prctica jurisdiccional de los tribunales nacionales jams ha desconocido o dejado de aplicar una interpretacin prejudicial de la Corte de Justicia de las Comunidades, en otras palabras, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido el carcter obligatorio de la interpretacin prejudicial que realiza la Corte.

8.6.-

Control constitucional:

Por lo general los tratados internacionales debidamente celebrados se imponen a las legislaciones internas en virtud de los principios del Derecho Internacional Pblico y de lo dispuesto en la Convencin de Viena sobre Tratados. Pero, Qu sucede con la relacin
350..Instituto... "Relaciones entre Derecho Comunitario y Derecho Nacional". op.cit. supra nota 36, p. 18

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entre la Constitucin y los Tratados? o, para ser ms precisos, Pueden los tratados internacionales derogar normas constitucionales?.

Como veremos ms en detalle en la Segunda Parte este trabajo, la implementacin del derecho comunitario est en directa relacin con la competencia del mecanismo institucional para tomar decisiones. Esto plantea un segundo orden de interrogantes, Afecta a la soberana del Estado esta atribucin de competencia?.

Las respuesta que se den a las interrogantes planteadas ms arriba incidirn en la mentada supremaca del derecho comunitario (351

El desarrollo de los diversos procesos de integracin demuestra que la emergencia del desarrollo impone un concepto flexible de soberana y realista, consuiderando que la globalizacin pone en cuestin los nacionalismos y el ejercicio de cerrado de polticas nacionales aisladas del mundo Las naciones de Europa frente a este problema sacrificaron los restringidos conceptos que tradicionalmente se sostuvieron sobre la soberana y se embarcaron en la aventura del regionalismo. Las Constituciones europeas de post guerra permiten determinadas restricciones a la soberana nacional. En Francia, las Constituciones de 1946 y 1958 -en sus prembulos- permiten restricciones a la soberana nacional, a condicin de reciprocidad. La Constitucin francesa, por otra parte, posee un ejemplo claro de autolimitacin de soberana expresa al prohibirse revisar la forma republicana de gobierno.

La Constitucin se nos demuestra as como la norma supralegal del ordenamiento jurdico estatal, la madre de las leyes; constituye la manifestacin de soberana del Estado, es el marco por el cual no ejerce el poder y es la referencia para la seguridad jurdica de los sujetos sometidos a ese poder.

Forzosamente debemos concluir, respondiendo a la primera interrogante, que ninguna norma de carcter internacional que contrare a la Constitucin Poltica de un Estado podra tener validez en el ordenamiento jurdico interno de ese Estado, a menos que la misma Constitucin u otro acto soberano exprese una subordinacin al derecho internacional.

Los Estados Miembros de las Comunidades Europeas han resuelto el problema de la incompatibilidad constitucional mediante la inclusin de disposiciones expresas sobre subordinacin al derecho internacional, con excepcin de Blgica, Gran Bretaa al dictar la ECB -Europea Commnunities Bill- armoniz su legislacin interna con el derecho comunitario.

351....Snchez Viamonte, op.cit. supra nota 56, p. 27

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Dinamarca e Irlanda poseen disposiciones constitucionales que permiten la supremaca del derecho comunitario (352). En otras palabras, han ejercido una facultad soberana al autolimitar su ejercicio.

Con relacin a la segunda interrogante, esta encuentra su respuesta en el prrafo precedente, es decir, queda aclarada con la definicin de soberana; capacidad de autolimitarse y autodeterminarse como caractersticas de su ejercicio. En virtud de tal capacidad el Estado puede delegar o atribuir facultades para tomar decisiones erga omnes en organismos comunitarios. Con relacin al derecho comunitario puede aceptar que un ordenamiento jurdico que no se ha desarrollado o aprobado en los rganos competentes del Estado se imponga a su propio ordenamiento jurdico.

8.7.- Proyecciones del derecho comunitario

En todo proceso de integracin al Derecho Comunitario desempea el papel de vnculo jurdico supralegal entre los ordenamientos jurdicos de los Estados Miembros y, teniendo presente su primaca sobre el derecho interno de estos mismos Estados, emerge la seguridad jurdica para stos de que la comunidad que han organizado va a ser guiada bajo los principios de igualdad o decisiones igualitarias.

La primaca del derecho comunitario constituye, por una parte, una exigencia jurdica indiscutible, y por otra, una necesidad prctica ineludible, por cuanto de no ser as, toda la estructura en la que se basa cualquier proceso de integracin correra el riesgo de convertirse en letra muerta (353). La seguridad jurdica, y por lo tanto, la igualdad de los Estados Miembros que conforman la comunidad se basa en la superioridad del derecho comunitario sobre el derecho nacional, lo que se traduce que tendr una interpretacin y aplicacin unitaria y uniforme en todos los ordenamientos normativos internos.

Como hemos dicho antes, el control de la constitucionalidad de este nuevo derecho debe quedar considerablemente restringido en los ordenamientos jurdicos internos de los Estados Miembros, slo el reconocimiento de este carcter peculiar del derecho comunitario permite asegurar la adecuada armonizacin de las legislaciones nacionales.

Por otra parte, el derecho interno no puede derogar la norma supralegal, a menos que as lo ordene el ordenamiento jurdico comunitario.

9.-

Caractersticas del Ordenamiento Jurdico:

352..Instituto, op.cit. supra nota 36. p. 145. Vase tambin Leontn Constantinescu en Problemas Jurdicos de la incorporacin de los nuevos Estados Miembros de las Comunidades Europeas. Revista de Derecho de Integracin N 13 pp. 87-108. 353. Catalano, Nicola, op.cit. supra nota 2, p. 7

681

Hemos visto que en un ordenamiento jurdico de integracin econmica, para tener el carcter de derecho comunitario, requiere, en general de las siguientes caractersticas.

a) Que sus normas emanen de un marco constitucional constituido por instrumentos internacionales convencionales, de tal manera que la obligacin contrada por el Estado de cumplir lo dispuesto en los tratados se ajuste a los principios del derecho internacional (354).

b) Copulativamente, que los instrumentos convencionales determinen un inters comunitario que constituyan una comunidad de intereses perfectamente definidos, que refleje el inters superior de cada Estado y, por otra parte, estatuya la renuncia a intereses parciales de stos en beneficio del inters comunitario.

c) Que el ordenamiento jurdico comunitario se inserte en el ordenamiento jurdico de los Estados Miembros con carcter de supranacionalidad, de tal manera que quede garantizada la uniformidad en su aplicacin e interpretacin. Slo esta caracterstica puede garantizar la igualdad de los Estados en el proceso de integracin.

d) Finalmente, los Estados Miembros deben instituir un mecanismo institucional capaz de crear las normas que hagan efectivo el proceso de integracin propuesto en los instrumentos internacionales.

El mecanismo institucional puede estar dotado de diferentes grados de atribuciones y su composicin y autonoma puede ser extremadamente variable. Puede tratarse de un organismo intergubernamental clsico, con sistemas de votacin tradicional-unanimidad, voto a voto ponderado- o bien, en el otro extremo, tratarse de organismos autnomos independiente de los Estados Miembros- con atribuciones legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales.

10.-

Nuevo enfoque jurdico:

En este sentido Nicola Catalano ha definido el Derecho de las comunidades europeas como aquella rama del derecho que tiene por objeto profundizar sistemticamente no slo el estudio de los tratados constitucionales de las comunidades europeas, sino tambin, el de la evolucin jurdica resultante de la aplicacin progresiva de las disposiciones escritas en los tratados, de la adopcin de normas comunitarias previstas por esos tratados, de la
354......Vase Garca Amador, "Principios de Derecho Internacional Pblico que rigen la responsabilidad", 1963-.

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interpretacin de la jurisprudencia comunitaria relativa tanto a las disposiciones de los tratados como a las normas y a las medidas adoptadas por las instituciones de las tres Comunidades. (355

En los procesos de integracin que vive actualmente el mundo, el nuevo enfoque jurdico, llamado Derecho Comunitario, puede decirse est creando un conjunto de normas jurdicas, cuya aplicacin e interpretacin rebasa los lmites del derecho interno y no encaja exactamente en el derecho internacional tradicional. Este nuevo derecho, que est siendo objeto de estudio, investigacin y docencia en las universidades del mundo, comprende no slo normas de derecho pblico como los que establecen los rganos rectores de los distintos procesos integrativos, sino, que comprenden planteamientos que se salen del tipo de tratado internacional, para convertirse en leyes Uniformes que prevalecen sobre las disposiciones normativas de los derechos internos.

11.-

La Enseanza Europea:

En esta materia la experiencia europea debe servir de enseanza a Latinoamrica, en especial, con relacin al enfoque de un nuevo derecho capaz de imponerse a los Estados que consensualmente lo han integrado. Amrica Latina est dividida entre Estados que tienen un alto concepto de su independencia nacional (356), una visin de un nacionalismo provinciano(357. La historia de Europa nos demuestra que no ha sido ajena al fenmeno del nacionalismo exacerbado, sin embargo, despus de una dura amarga y dolorosa experiencia, la Europa moderna emprendi un camino novedoso, y no por eso menos difcil, cuyo primer paso lo constituyen las comunidades . Los Estados que la forman, tambin se caracterizan por una fuerte personalidad histrica, cultural y poltica, a la cual no piensan en modo alguno renunciar. La distribucin de competencias y poderes definida por los tratados europeos, desarrollada a causa de innumerables actos institucionales que han intervenido despus, aunque est lejos de representar un estado ideal de cosas, tiene el mrito inmenso de permitir a los Estados participar en una obra de importancia vital para ellos sin renunciar por eso a su personalidad poltica. (358)

12.- El concepto de supranacionalidad

12.1.- Superestructura y Comunidad:

El concepto de supranacionalidad (359

), concebido en un principio como nocin de contenido poltico y que hiciera oficialmente a travs de su inclusin el tratado que, en 1951, instituyera la
355......Catalano, Nicola, op.cit. supra nota 2, p. 7 356......Pescatore, Pierre, op.cit. supra nota 36, p. 80 357..Herrera Lane, Felipe, "El Nacionalismo Latinoamericano", 1967. p. 18. 358..Pescatore, Pierre, op.cit. supra nota 36, p. 81 359......"Sobre el concepto de Supranacionalidad, vase Adda Aravena, op.cit. supra nota 36, pp. 3 y ss.; Louis Cartou, op.cit, supra nota 36, Captulo I: Nicola Catalano, op.cit. supra nota 2, p. 1 y ss.;

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Comunidad del Carbn y del Acero, es difcil de precisar si tan slo se el examinara desde el ngulo exclusivo de la trasferencia de poderes soberanos (360

El significado de la nocin de supranacionalidad pretende, a nuestro entender dar la idea de una expresin de voluntad soberana, que por sobre los Estados que pueden componerla, se haya dotada de poderes suficientes para adoptar, dentro del mbito de su competencia, decisiones de carcter directamente obligatoria para los Estados Miembros y para las personas naturales o jurdicas de los mismos, prescindiendo de todo ulterior consentimiento o ratificacin por parte de los Estados partes. (361) con caractersticas definidas. Adda Aravena coincide en que la organizacin supranacional es aquella organizacin internacional a la cual los Estados Miembros han dotado de un marco institucional semejante al de un Estado con el objeto de alcanzar finalidades comunes, consintiendo mediante limitaciones normativas a su soberana, en trasferirle parte de su competencia (362).

Siempre basndose en la idea superestructura, es decir, de conjunto de estructuras vinculadas entre s que conforman una organizacin, Alfred Verdross (363) apunta que una organizacin supranacional consiste en una comunidad de Estados con rganos supranacionales independientes, o sea, capacitados para promulgar en determinadas materias normas directamente obligatorias, no slo para los Estados asociados sino tambin para los habitantes. Al establecer una comunidad de esta ndole, los Estados renuncian al ejercicio de sus atributos soberanos en sus propios territorios en determinados asuntos, transfirindolo al rgano supranacional, lo cual de lugar a una asociacin de Estados con injertos federales. A juicio de Verdross este modo de organizacin internacional de carcter supranacional requiere de rganos supranacionales independientes de los Estados, en cambio Adda Aravena define la supranacionalidad sin este requisito. Alejandro Jara Puga estima que la creacin de tales rganos perfecciona la supranacionalidad, pero no son requisitos de su existencia (364).

La nocin de supranacionalidad est rodeada de no poca confusin y al parecer no hay una sino muchas maneras de comprender la supranacionalidad. El mismo doctor Pescatore consigna que los diferentes significados que se le otorguen son numerosos (365). Tal confusin e inters nos demuestra que la nocin en estudio es perceptible, tal vez, a grosso modo, para los cientistas.

Deutsch op. cit. supra nota 36, p. 291; Antonio Linares, op.cit supra nota 5. Introduccin y Captulo I: Orrego Vicua, Op.cit. supra nota 1; Orrego Vicua, "Consideraciones acerca de la Supranacionalidad", en Revista de Derechos Pblico de Chile, N 3, 1965. 360..Crdena, Emilio; "Hacia un Derecho Comunitario Latinoamericano", en Revista Derecho de la Integracin N 1 p. 35 361..Pescatore, Pierre, op.cit. 42, distingue tres elementos que caracterizan a la Supranacionalidad: autonoma de poder, definicin de intereses comunes y atribuciones de competencias a los rganos autnomos. 362..Aravena, Adda

363..Verdross, Alfred; "Derecho Internacional Pblico", Madrid 1963, p. 245. 364..Jara Puga, Alejandro, op.cit.. 365..Pescatore, Pierre, op.cit.

op.cit. p. 19

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Todas las definiciones coinciden, sin embargo, en caracterizar la supranacionalidad como receptora de atributos soberanos delegados por los Estados que conforman la organizacin internacional. Esta circunstancia nos plantea algunas interrogantes que se vinculan directamente con el derecho constitucional: Existe efectivamente una limitacin a la soberana nacional del Estado?, Se trata de una delegacin de competencias soberanas? Nos encontramos frente a un problema que es nuevo y que se contrapone con el concepto clsico de la soberana?.

12.2.- El problema de la soberana:

Frente a la antigua tesis sobre el caracter indivisible de la soberana, hoy se sostiene que es divisible y, que en virtud de esta divisibilidad la soberana de un Estado en un esquema de integracin econmica est limitada. Dentro de su propio territorio el Estado participante ya no es soberano. Ahora surgen poderes comunitarios que cumplen funciones legislativas y polticas, antes en manos de los Estados (366). Por cierto que la transferencia de soberana requiere que se efecte sobre entes nacionales, es decir, que se radique en rganos comunitarios. De otra manera es imposible hablar de transferencia de poderes soberanos porque es imposible atribuir poderes a la nada.

Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que el elemento fundamental de la supranacionalidad radica en la delegacin de poderes soberanos en rganos o instituciones de carcter comunitario. Desde otro ngulo, en la naturaleza y alcance de las competencias que los Estados participantes atribuyen al o a los rganos comunes.

El doctor Crdenas anota que la experiencia en esta materia demuestra que las naciones de Europa, al encontrarse frente al problema del transferencia de soberana, sacrificaron sus derechos previos y se embarcaron en la aventura del regionalismo econmico. Seala, as mismo, que algunas constituciones de post-guerra, como las de Francia y Alemania Federal, y algunas reformas recientes de Constituciones anteriores a la Segunda Guerra Mundial, como las holandesas, luxemburguesas y dinamarquesas, permiten posibles transferencias de facultades legislativas, administrativas o judiciales a organismos internacionales (367).

Para resolver la admisibilidad de la afirmacin - transferencia de soberana- es forzoso analizar el concepto de soberana.

12.3.- Carcter de la soberana:

366. .Jara, Alejandro, op.cit. supra nota 38, p. 52-53. 367..Informe de Emilio Crdenas "En torno a la Constitucionalidad" en Mesa Redonda sobre la integracin de Amrica Latina y la Cuestin Constitucional, obra del Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, 1968, p. 193

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La Corte de Justicia de las Comunidades tambin estima que los Estados limitan sus derechos soberanos y crean as un cuerpo de derecho aplicable a sus nacionales y as mismos (368). La soberana puede concebirse como la potestad suprema destinada a regir la comunidad y que permite al Estado cumplir con sus fines. Al referirnos a este problema en la primera parte, sealaba que la soberana es la plenitud lograda por la voluntad poltica del pueblo para determinarse y para manifestarse, de suerte que est comprendida en ella la autolimitacin.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia internacional tienden a innovar sobre el concepto de soberana o a los menos darle nuevos alcances. En efecto, por una parte se le distinguen dos faces una primera y, esencial que es la soberana interior, ejercida dentro del Estado; y otra soberana exterior, que aparece como reflejo de aquella en la relacin entre dos o ms Estados. Por otra parte, se sostiene que el Estado ejerce en el plano internacional una atribucin de competencias. A partiir de la Carta de Naciones Unidas una parte importante de la soberana del Estado qued entregada a la comunidad inmtrnacional: el respeto de los derechos humanos, cuya observacin, promocin y proteccin corresponde a las Naciones Unidas, no pudiendo un Estado en particular alegar que se trata de asuntos reservados del Estado 369.

Para el desarrollo de un proceso de integracin el Estado debe forzosamente autorizar o permitir que el derecho comunitario tenga validez y eficacia en el territorio nacional donde ejerce la soberana, de otra manera, como hemos visto ampliamente en la primera parte, el proceso de integracin acordado sera ilusorio. El Estado, en consecuencia, debe delegar en una superestructura comunitaria poderes que habitualmente ejerce en forma individual. Al ejercer esta facultad, el slo esta demostrando su capacidad para ejercer la soberana. En otras palabras, la soberana no es sinnimo de ilimitabilidad, sino tan solo facultad de determinarse por si mismo exclusivamente y por tanto, la autolimitacin del poder del Estado no obligado jurdicamente por poderes extraos para instituir un orden dado sobre la base del cual solamente la actividad del Estado adquiere un carcter jurdico (370

12.4.- Soberana y Sistema Comunitario:

Las relaciones entre el sistema comunitario y la soberana nacional se pueden analizar en dos planos: un nivel superficial, considerando la soberana como suma de las competencias

368......Citada por el Instituto Interamericano, "Relaciones entre Derecho Comunitario y Derecho Nacional", op.cit. supra nota 36, p. 274, caso Costa ENEI, Corte de Justicia de las Comunidades. 369 Ver Prembulo de la Carta de Naciones Unidas. L

pez Dawson, 1994, op. cit.

370. .Je li ek, Teora General del Estado. Baires, 1943, p. 392).

ln

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ejercidas por un Estado independiente, y en un segundo nivel ms fundamental, considerando la soberana como libre disposicin del aparato del poder pblico (371).

Por ello se sostiene que la atribucin de las competencias y los poderes de las Comunidades implica una restriccin correspondiente a la autonoma de accin de los Estados Miembros. Hay ya ciertas materias sobre las cuales los Estados Miembros no pueden disponer unilateralmente, sino slo dentro del marco de una voluntad colectiva 372

Dentro de ste anlisis, y que ya hiciramos con relacin al derecho comunitario, es fcil advertir que la soberana permanece inmutable, no es sometida ni se somete; slo en virtud de su propio ejercicio, determina una autolimitacin de atribuciones en virtud de un inters superior y que es comn con el inters de otros Estados soberanos.

La transferencia de competencias u rganos comunitarios no debe calificarse de delegacin soberana, pues en tal caso se estara dando la idea de una delegacin de soberana u otro poder soberano, lo que se traducira en un protectorado internacional. La transferencia de determinadas facultades del Estado en los rganos comunitarios es, en realidad, la expresin una necesidad imperiosa el desarrollo econmico; refleja, por un lado, la voluntad de lograr una meta de bien comn para todos los Estados Miembros y por otro lado, la imposibilidad de lograr dicha meta por s solos (373

En igual sentido se ha expresado el Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales, al decir que la compatibilidad constitucional del ordenamiento supranacional emana de su propia naturaleza para sus metas no son otras que facilitar y permitir el logro de objetivos que cada Estado por s solo ya no puede alcanzar debido a la complejidad del fenmeno econmico moderno(374.

13.-

Teorias sobre la supranacionalidad

13.1.- Teoras que explican la naturaleza jurdica de la supranacionalidad:

371......Pescatore, Pierre, op. cit. supra nota 36, p. 110 372 (esto ha sido fuertemente subrayado por la Corte en sus sentencias del 15 de julio de 1964, expediente 6-64 Flaminio Costa, y 13 de noviembre de 1964, expediente 90 y 91-63, Comisin de las CEE C. G. D. de Luxemburgo y Reino de Blgica, Recueil. x. pp. 1159 y 1232.

373.Catalano, Nicola, op.cit. supra nota 2, p. 2.).

374 nstituto. "Relaciones..." op. cit. supra nota 36, p. 17).

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Ya apuntbamos que en el trmino supranacional ha estado rodeado, desde sus comienzos, de confusas interpretaciones. Mltiples son las definiciones y, por tanto, las teoras que intentan explicar su naturaleza; ellas van desde aquellas que la identifican con la organizacin internacional clsica con poderes suficientes para obligar a sus miembros, hasta aquellas que la sitan dentro de las estructuras federales (375

En el anlisis que la mayora de los autores hace sobre la supranacionalidad, un elemento parece repetirse en todos ellos; se trata de un fenmeno nuevo, una nueva institucin con normas y estructuras que escapan de las figuras jurdicas conocidas. Posee elementos de derecho internacional pblico y de derecho pblico interno.(376

La confusin conceptual se hace evidente desde su aparicin en 1949; en efecto, al celebrarse la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, el representante de Holanda, seor Vander Goes, sugiri la conveniencia de que fuera examinada por el Comit Poltico la creacin de una administracin coordinada de las organizaciones tcnicas y econmicas, sobre una base supranacional, y bajo control permanente de los representantes del pueblo. Se dej en claro que se trataba de un poder subordinado a todos los gobiernos. En la misma ocasin el representante del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, seor Harold MacMillan, destac que fuera del Comit de Ministros una autoridad ejecutiva con poderes supranacionales, sin que ello afectara al llamado problema de la soberana.

Desde aquellas primeras interpretaciones las teoras actuales han transcurrido cientos de definiciones contradictorias las ms de las veces. Desde un punto de vista pragmtico, debemos afirmar que se reconoce la existencia de supranacionalidad en las Comunidades Europeas. All se constata la existencia de objetivos comunitarios, de una estructura institucional de competencias y poderes que tradicionalmente han ejercido los Estados directamente. Para distinguir dicho sistema de las categoras hasta ahora conocidas de lo internacional, ha sido forjado un neologismo: la supranacionalidad (377)(378) Muchos autores estiman que el carcter supranacional corresponde a una creacin nueva en el cuadro institucional, en razn de que diferencindose tanto de los principios del individualismo internacional, con soberana intangible, como de aquellos del Federalismo, se ha dado forma a un tipo de organismo sui generis en relacin a los conceptos tradicionales. De este modo el profesor Catalano, seala que una caracterstica fundamental de los tratados -tanto de la CECA como de la CEE y del SURATOM es el que entrega la ejecucin y aplicacin de las disposiciones convenidas entre los Estados contratantes a rganos -instituciones- comunes, independientes de los gobiernos y de otra
375......Orrego Vicua, op.cit. supra nota 1, p. 51

376..Linares, Antonio, op.cit. supra nota 5 pp. 11-12)

377....Pescatore, Pierre, op.cit. supra nota 48.).

378....Citado por Antonio Linares, op.cit. supra nota 5, p. 13) al sealar que las decisiones que pueda adoptar una comunidad en cumplimiento de su razn de ser, derivan todas, sin excepcin, de una invitacin del tratado que la constituye encaminada a obtener ciertos resultados predefinidos. Adems, agrega Francis Rosentiel, que toda Supranacionalidad depende, pues, de la generosidad del tratado ley que no la impone en principio y no abandona su ejercicio incondicionado a los rganos comunitarios; el tratado se contenta en trazar el surco de la Supranacionalidad y de poner en esa lnea los materiales que la destina, respectivamente. Por cierto que Rosentiel se refiere al tratado marco el c ual fija los objetivos comunitarios y las grandes lneas que sern posteriormente desarrolladas por el mecanismo institucional.

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autoridad de los Estados Miembros, para confiarles la competencia de las instituciones comunitarias. Se atribuye a estos rganos -agrega- no solamente un poder de ejecucin sino un verdadero poder normativo, un poder de jurisdiccin un poder de iniciativa y de control poltico (379

En el caso de las Comunidades Europeas, tanto los Estados Miembros como los ciudadanos de estos, las empresas y los organismos comunitarios quedan afectados no slo por disposiciones de los tratados sino tambin por las medidas normativas, administrativas y jurisdiccionales adoptadas por las instituciones a quienes se les dio atribuciones o poder. Para Pescatore se trata de un fenmeno que excede los marcos usuales del derecho internacional dado que la supranacionalidad tiene origen en la discusin de una nocin fundamental del orden jurdico internacional, a saber, la nocin de soberana del Estado (380

13.2.- La Supranacionalidad con Categora Jurdica Propia.

La mayora de los autores consideran la supranacionalidad como un hecho de carcter sui generis o como un fenmeno que excede los marcos usuales del derecho internacional y que no encaja exactamente en otras categoras de derecho. Los autores en su mayora coinciden, tambin que debe explicarse su naturaleza jurdica. Hemos visto en los prrafos anteriores que Rosentiel explica su naturaleza jurdica del hecho de estipularse en un tratado. Otros, entre ellos Pescatore, estiman que su naturaleza deviene de una delegacin de soberana. Quienes consideran la supranacionalidad como una nueva figura jurdica, sealan que el criterio esencial radica en la transferencia de competencias soberanas o de derecho de soberana en favor de una estructura internacional (381), colocndo como ejemplo a la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, sosteniendo que el tratado que la constituy significa simplemente una transferencia de soberanas de competencias, negando que ello constituya una delegacin e incluso una limitacin esencial de la soberana, lo que permiti la creacin de una superestructura supranacional. (382.

3.-

Teoras que niegan la Supranacionalidad como Figura Jurdica:

379....Catalano, Nicola, op.cit. supra nota 2, p. 32).

380....Pescatore, op.cit. supra nota 86,). La soberana puede dividirse y aparte de ella delegar parte de sus atributos o prerrogativas a nuevas formas estructurales conformadas por comunidades de Estados, lo cual implica que dicha delegacin tiene un limite esencial: solo sirve para el pro

esta delegacin de soberana los Estados entregan a la nueva estructura poderes soberanos, autonoma y eficacia en su accin puestos al servicio de un modelo compartido de objetivos. Pescatore termina definiendo a la Supranacionalidad como un poder real y autnomo, puesto al servicio de objetivos comunes a varios Estados. 381......Instituto, op.cit. supra nota 4.

psito acordado en la nueva comunidad En virtud de

382 .Citado por Instituto... op.cit. supra nota 4, p. 944), tambin estima que se ha creado una nueva figura jurdica, pero considera que ella se fundamenta en el hecho de que los propios Estados Miembros transfirieron derechos soberanos.

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El Internacionalista Paul De Visscher (383) sostiene que la supranacionalidad carece de fisonoma jurdico propia, tratndose solamente de una pura y simple expresin ms del derecho internacional. Esta posicin doctrinaria se basa en que se considera que la naturaleza del acto constitutivo es la de un tratado internacional, el cual puede ser revocado, si as lo deciden unanimente los Estados Miembros, o acordar su reforma. As en el caso de las Comunidades Europeas, nos encontraramos ante instituciones de carcter internacional regidos por el derecho internacional mismo (384.

Por otra parte, los Estados Miembros de la integracin se vern impedidos en revocar los Tratados debido a los intereses y a los problemas que se han generado durante su constante aplicacin (385. En efecto una organizacin internacional puede negociar acuerdos ad referndum; tambin puede adoptar decisiones obligatorias para los miembros, pero cuya reglamentacin depender de cada gobierno; puede adoptar decisiones que ella misma puede reglamentar y estructurar y, por ltimo, siguiendo el orden creciente de atribuciones, puede adoptar decisiones obligatorias sobre empresas o sujetos nacionales sin la intervencin en absoluto de sus respectivos gobiernos. Esta ltima atribucin es caracterstica de la supranacionalidad (386

Por otra parte, el hecho que las instituciones supranacionales o, si se prefiere, las estructuras supranacionales no poseen un procedimiento ejecutivo propio permite diferenciar la supranacionalidad del federalismo, dado que si lo tuvieran seran en la prctica un sistema federal.

Cabra consignar que resulta tal vez ms aconsejable situar a la supranacionalidad en la escala intermedia dentro del perfeccionamiento de las frmulas de unin internacional; la ms baja sera la organizacin internacional intergubernamental y la ms alta del Federalismo.

13.4.- Teora Estructuralista:

383......Citado por Antonio Linares, op.cit. supra nota 5, p. 17

384....Catalano, Nicola, op.cit. supra nota 2, p. 170 y ss.), niega la idea de que las Comunidades Europeas sean una organizacin internacional y las sita dentro del marco de las que tienen estructura de tipo federal, pues el citado jurista no es partidario de aceptar el trmino supranacional. Sera el caso que los tratados de la integracin europea tendran un manifiesto propsito federal, que pretende crear una organizacin nueva y diferente, y que si bien los actos constitutivos son de carcter internacional, ello existe an en los actos que instituyen un Estado Federal.

385 Instituto ... op.cit. supra nota 36, pp. 536 y ss.), no cabe hacer una comparacin entre las Comunidades Europeas y otras organizaciones internacionales, por cuanto estas ltimas no se les ha otorgado la amplitud de competencias ni tampoco la intensidad y la concurrencia de todos los elementos dinmicos que es posible hallar en las Comunidades. Por otra parte, el funcionamiento de estas es completamente diferente al de una organizacin internacional, tradicional intergubernamental desde el momento que los Estados, los individuos y los rganos comunitarios estn obligados a respetar las disposiciones de los Tratados, las medidas normativas administrativas y judiciales adoptadas por las instituciones, para lo cual existen garantas polticas y jurisdiccionales. Agrega el Instituto citado, que la personalidad internacional de las Comunidades y su capacidad de representacin y contratacin internacional, de nuevo demuestra la naturaleza particular de estas Comunidades.

386....Orrego Vicua, op.cit. supra nota 1, p. 53).

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Se puede decir que existe consenso en reconocerse que la nocin de supranacionalidad excede los marcos usuales del derecho internacional, tambin se le puede considerar una figura jurdica sui generis, con contornos propios que la distinguen, por su naturaleza, de otras categoras jurdicas.

Pescatore seala que los elementos que caracterizan a esta novedosa figura jurdica constituyen elementos de un slo y mismo sistema. Desde todo punto de vista, este sistema se distingue de las caractersticas inherentes a las relaciones reguladas por el derecho internacional tradicional: un proyecto de unificacin como objetivo; la introduccin de nuevos principios de representacin de Estados y que conducen a una estructura institucional distinta de la de organizaciones internacionales; por ltimo, un reordenamiento de competencias y poderes a nivel de la soberana de los Estados. (387) Se trata de una estructura de conjunto, o mejor dicho, de la suma de estructuras que constituyen una superestructura, la cual se distingue con el neologismo supranacionales.

La estructura creada para la consecucin de objetivos, apreciados y queridos por igual por un conjunto de Estados, es dotada para el propsito de poderes efectivos al servicio de los intereses comunes, con la particularidad que tales poderes actan o pueden actuar en forma autnoma.

Salvando las proporciones, la estructura conjunta acta como una comunidad estatal: tiene sus propias leyes, posee competencias soberanas, rganos que la ejercen, y un conjunto de objetivos comunes.

Haciendo un paralelo entre la nocin de Estado y la Comunidad Internacional encontramos varios elementos comunes: ambos poseen soberana, la soberana de la Comunidad es el resultado de la suma de competencias soberanas de los Estados Miembros le han delegado; ambos tienen objetivos que cumplir; y, finalmente, ambos, como creaciones del hombre, estn a su servicio.

Pescatore, en su teora, que he denominado estructuralista, distingue entre lo esencial y lo accesorio. Lo que es de su naturaleza se encuentra en el reconocimiento por un grupo de Estado de un conjunto de valores humanos comunes que se constituye en una comunidad de aspiraciones y de intereses; un segundo elemento de su esencia es que los Estados otorguen poderes efectivos al servicio de la comunidad de intereses, es decir, poderes eficaces para desarrollar los objetivos comunes; finalmente, un tercer elemento esencial es que tales poderes sean autnomos en el cumplimiento de sus propsitos.

Lo accesorio en el proceso de integracin caracterizada como supranacional es definido por Pescatore segn tres elementos: a) La institucionalidad que seala un progreso decisivo,
387......Pescatore; op.cit. supra nota 48, pp. 4-41.

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pero no por ello hay que negar los grmenes de supranacionalidad que es posible rastrear en el procedimiento de rganos de esencia intergubernamental. b) La inmediatez del ejercicio de los poderes que es accesorio por cuanto hay supranacionalidad all donde se hace posible deducir una voluntad autnoma, an cuando los Estados deban, al fin de cuentas servir de relevos de ejecucin de esa voluntad. En otras palabras, sino existe inmediatez no por ello deja de haber supranacionalidad, por cuanto, lo importante es la autonoma de la Comunidad lo que cuenta. c) El ltimo criterio para distinguir lo accesorio, es la coercin; esto es precisamente lo que distingue una comunidad para la integracin de un Estado Federal. Pescatore seala que considerar la coercin como esencial de la supranacionalidad sera como cerrarnos los ojos a las etapas iniciales y las etapas dbiles de la evolucin supranacional.

15.-

Caracteristicas de la supranacionalidad

Del conjunto de opiniones citadas y del estudio de las facultades otorgadas a las Comunidades Europeas, podemos ir definiendo las caractersticas esenciales de esta nueva figura que preocupa a los cientistas sociales desde hace dos dcadas.

Del problema planteado sobre la soberana, hemos concluido en el captulo I que los Estados delegan en una superestructura determinadas competencias. Que tal delegacin se efecta a travs de un tratado cuadro. Que la nueva estructura persigue desarrollar fines que normalmente competen al Estado en forma individual. Que las competencias son ejercidas por rganos que, independiente de su relacin con el Estado, actan con cierta autonoma.

El establecimiento de esta nueva figura jurdica requiere, en otras palabras, reunir los siguientes requisitos:

a.Voluntad poltica. An cuando este elemento no cuestiona la naturaleza jurdica de la supranacionalidad, su establecimiento y mantencin slo es posible contando con el consenso poltico de los Estados Miembros.

b.Comunidad de intereses. Los Estados acuerdan realizar en comn un conjunto de objetivos generales, los cuales los estatuyen en un tratado cuadro; los objetivos se traducen en la adopcin de un modelo valorado e igualmente apreciado por los Estados Miembros respecto del futuro de sus relaciones y su desarrollo econmico y social.

c.Delegacin de competencias de carcter estatal. Los Estados Miembros delegan en la superestructura o Comunidad el ejercicio de competencias administrativas, legislativas y judiciales para el desarrollo de la comunidad de intereses.

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Tales como deben radicar forzosamente en un Mecanismo Institucional, cualquiera sea su carcter, para que puedan ser ejercidos.

d.Autonoma. La estructura debe gozar de algn grado de autonoma en relacin a los Estados que la conforman. Radicado los poderes en el mecanismo institucional este requiere que el ejercicio de sus competencias no se vea afectado por la ingerencia de los Estados como tales, es decir, el mecanismo institucional necesita de cierta independencia para ejercer su poder.

Estas caractersticas nos permiten definir la supranacionalidad como aquella superestructura que, por sobre los estados que la componen, se haya dotada de poderes suficientes para desarrollar, con independencia, los objetivos comunitarios consensualmente fijados.

Relaciones entre derecho comunitario y derecho interno:

El derecho comunitario como concepto general se caracteriza por insertarse en los ordenamientos jurdicos de los Estados Miembros, formando para l. Se coloca al mismo nivel de las leyes internas del pas miembro, pero cuando entra en conflicto con la ley el Juez o el poder que deba resolver, debe preferir aquella a sta.

El deber jurdico de su cumplimiento nace de la aprobacin de los instrumentos constitutivos del proceso de intregracin econmica que han efectuado los Estados Miembros. Escribe Verdross que el Derecho de Gente se superpone a los derechos nacionales en la coronacin del edificio jurdico universal (388389

Por otra parte, la supremaca del derecho comunitario debe traducirse en la derogacin o abrogacin de la norma nacional (390

388....Verdross, Alfred: op. cit. pp. 126), es decir, la norma constitucional, y en nuestro caso, la norma comunitaria tiene primaca sobre la norma nacional que se le oponga. Este es un supuesto bsico para la convivencia nacional de otro modo la comunidad internacional se disgregara en constante pugna y anarqua.

389....Deustch, Karl, op.cit. pp. 193.).

390....Si se aplicara el criterio del Dr. Orrego, estimo que la posibilidad de conflicto aumente. Los sujetos que quisieran eludir el cumplimiento de la norma comunitaria podran, como un juego de azar, intentar pedir en juicio su no aplicacin -sea por procedimiento de inexequibilidad o inconstitucionalidad u otro- lo que transformara la aplicacin de la norma comunitaria en absoluta incertidumbre y permitira un grado de desigualdad entre los que logren eludir la aplicacin de la norma y quienes deban acatarla. An ms, el criterio del doctor Orrego sera aplicable slo si la supremaca de la norma comunitaria se encontrare garantizada en todos los ordenamientos jurdicos y si existiera un Tribunal Andino con capacidad de entregar una interpretacin del derecho comunitario.), slo existe una relacin de jerarqua, debe preferirse aquella en desmedro de la ltima. Las competencias radicadas en los rganos comunitarios no los facultan para modificar o derogar la norma nacional, sino que estos rganos poseen compet encias explcitas para dictar normas con fuerza

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Si bien las nociones de soberana absoluta y de un Estado Nacional sin lmites pierden espacio, este sigue siendo un actor fuerte y decisivo lo que confirma que estamos lejos de la vigencia simplificada de un orden transnacional como algunos pronosticaron.

obligatoria, de una naturaleza distinta e independiente de las leyes nacionales. La abrogacin o derogacin de las leyes nacionales sigue un proceso establecido constitucionalmente que no es afectado por el orden jurdico derivado del Acuerdo de Cartagena. (390. 390....Junta del Acuerdo. op.cit. supra nota 120, p. 139.).

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