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Ao de la inversin para el desarrollo rural y la seguridad alimentaria DERECHO CONSTITUCIONAL

ULADECH- EL RGIMEN LABORAL DE LA CONSTITUCIN DE 1993

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Agradecimiento:
Queremos agradecer a nuestros docentes que da a da siembran en nosotros la semilla del saber en el Derecho.

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PRESENTACION

Presentamos este trabajo de mucha importancia, para nosotros en calidad de alumnos que da a da recibimos los conocimientos de nuestros docentes en la Materia de Derecho, en especial , el principal curso como es el Derecho constitucional, donde establecemos comparaciones estrictas de nuestra Carta Magna vigente y las anteriores a 1993. Este trabajo estructura de manera muy especial el rgimen Laboral de la

constitucin de 1993, desde el Trabajo, el cual es un esfuerzo humano fsico e intelectual, aplicado a la produccin con el propsito de obtencin de riqueza. Pero tambin analizamos la perspectiva del Estado y el trabajo, es decir la relacin que existe en este mbito, donde segn nuestra carta magna debe darse proteccin a tres grupos de trabajadores, a la madre, al menor de edad y al minusvlido. Situaciones que muchas veces no se respetan y nosotros como futuros abogados debemos hacer respetar. Detallamos tambin la remuneracin, la cual es causa de muchos conflictos en nuestros pas durante muchos aos, La jornada de trabajo que significa un gran punto de discusin en nuestro pas. Por otro lado tambin hemos analizado y discutido minuciosamente los Principios laborales como la Igualdad de oportunidades, carcter irrenunciable de los derechos reconocidos e interpretacin favorable al trabajador como es el indubio pro operario. Finalmente este trabajo tiene mucho significado, ya que la temtica encierra aspectos que se tratan en todo momento de la actividad laboral. El tema sindical y ejercicio democrtico que tambin es un tema de mucha relevancia, sumado a otro aspecto que tiene importancia como es el Derecho a las utilidades de la empresa. Punto que en verdad son reales y significa un paso grande en nuestra formacin el conocerlos.

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INTRODUCCIN

Cuando se nos entreg este tema de investigacin en nuestra carrera, no le pusimos mucho nfasis, sin embargo al abordar a profundidad dicho tema, nos dimos cuenta la gran relevancia que tienen estos artculos que vamos a detallar y que son desde el 22 hasta el 29, evidenciados en nuestra Constitucin Poltica de 1993. Esta Constitucin, como institucin fundamental en la Teora del Estado, segn decir de Carl Schmitt y otros autores es la formacin total de la vida del Estado, es el Cdigo Fundamental de la Repblica, es el origen de toda actividad jurdica estatal, es la base de todo el sistema de derecho de un pas y un esquema de la estructura poltica de la sociedad y del modo como el hombre debe ejercer sus derechos. Pero en el anlisis comparativo podemos sealar que dicha Constitucin de 1993 fue un retroceso de los alcances logrados hasta entonces en materia socio-laboral. Los artculos dedicados al trabajo y a la seguridad social fueron escuetos y en su mayora de corte neoliberal, a tono con la ideologa imperante durante ms de una dcada del gobierno fujimorista. En materia laboral el retroceso constitucional vino despus de la drstica reforma laboral de 1991, de manera que su promulgacin no solo signific la ratificacin de dicha reforma, sino su perfeccionamiento degenerativo, aunque parezca una tautologa, eso lo veremos en el anlisis de nuestro grupo.

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Descubiertos los horrores de la aludida Administracin Gubernamental, los gobiernos subsiguientes como es el Caso de Ollanta Humala Tasso, esperamos que no sea mera demagogia y populismo barato -pretenden enderezar los torcidos caminos de antao y tratan de llevar adelante una reforma constitucional que combine la economa de mercado con el respeto de los derechos humanos. De ah la importancia de un amplio debate constitucional previo a la implementacin de la reforma. Por ello ponemos este anlisis de especialistas, conjuntamente con lo que pensamos nosotros y percibimos del tema Rgimen Laboral de nuestra Constitucin de 1993. Queremos sealar que este trabajo est dividido, en el anlisis de los artculos 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de nuestra CPP. Especficamente sealamos textualmente este, y luego el comentario de nuestro equipo, sumado al de los Juristas especializados y entendidos del tema. Culminando con este anlisis tenemos las Conclusiones, sugerencias y la bibliografa, las cuales completan este trabajo, el cual creemos ser muy til contribuyendo crticamente a quienes lo revisen.

Los Alumnos

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TABLA DE CONTENIDOS
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO PRESENTACIN INTRODUCCIN..5 TABLA DE CONTENIDOS I.- MARCO TERICO...7 1.1 CAPTULO III: REGIMEN LABORAL DE LA CONSTITUCIN......7 1.1.1 Artculo 22.........7 1.1.2 Artculo 23.......15 1.1.3 Artculo 24.......24 1.1.4 Artculo 25.......39 1.1.5 Artculo 26.......41 1.1.6 Artculo 27.......49 1.1.7 Artculo 28.......51 1.1.8 Artculo 29...........63 CONCLUSIONES.... ....67 RECOMENDACIONES...... ....69 BIBLIOGRAFIA...........71 ANEXOS......73

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I.- MARCO TERICO 1.1 EL RGIMEN LABORAL DE LA CONSTIUCIN DE 1993 1.1.1 ARTCULO 22: EL TRABAJO

EL TRABAJO ES UN DEBER Y UN DERECHO. ES BASE DEL BIENESTAR SOCIAL Y UN MEDIO DE REALIZACIN DE LA PERSONA..
COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

El trabajo es el esfuerzo humano fsico o intelectual, aplicado a la produccin con el propsito de obtencin de riqueza. La constitucin seala que es a la vez un deber y un derecho, y que es la base del bienestar social, ya que mediante l todos podemos obtener lo que se requiere para vivir y progresar. El trabajo es tambin uno de los medios de realizacin de la persona en mltiples sentidos. Primero, porque le permite ganar legtimamente sus sustento. Pero adems, hace que la persona transmita a su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehculo de realizacin, no importa cul trabajo efecte, pues todas las actividades laborales, dentro de la ley, contribuyen con la riqueza del pas. Al respecto, el tribunal constitucional ha sealado, dentro de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.S y FETRATEL (fund.12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un

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puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido por causa justa. Jorge Toyama Miyagusuku seala: El derecho al trabajo ha tenido una interpretacin constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garanta. Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genrico- a un contenido del derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extincin de la relacin laboral. Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de anlisis. El deber de trabajo descrito en el artculo 22 viene a ser como una obligacin general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una suerte de "llamada a la participacin en el inters general (...), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social" [1].

[1] SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.

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En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos ms relevantes para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaracin Universal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad de eleccin del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias as como proteccin contra el desempleo (artculo 23); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que los Estados deben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientacin y formacin profesional, la ocupacin plena y productiva (artculo 6); y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna, que importa orientacin vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitacin y programas de atencin familiar (artculo 6). Todo este contenido forma parte de la Constitucin, a tenor de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los instrumentos internacionales dentro de la interpretacin constitucional. Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo recogida en el numeral 15 del artculo 2 de la Constitucin. La libertad de trabajo importa la concesin general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), as como la obligacin del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinacin de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuacin estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mnimas para que las personas

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puedan trabajar. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N 6612004-AA/TC): "(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre eleccin del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo". En nuestra opinin, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.). Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado: "El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica" (Expediente N 0628-2001-AA/TC).

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2. Contenido del derecho al trabajo Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de primaca de la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso) y extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones laborales: todas estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico. Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el Tribunal ha indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin
[2]

y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de

amparo (Expediente N 991- 2000-AA/TC) [3]

[2] Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En: "Est udios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss. [3] La misma referencia aparece en los Expedientes Ns. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000- AA/ TC-Puno y 73199-AA/TC-Loreto.

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"El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos". Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son otorgados por los empleadores al personal: "Debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada -independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no seal plazo de contratacin alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relacin laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna" (Expediente N 2226-2003-AA/Tq). [4]

[4] Al respecto, en otro proceso, el TC indic lo siguiente: "Que por el contrario los vicios o irregularidades por la parte demandada respecto del Concurso en que result ganador el demandante, no han sido en ningn momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de dejar sin nombramiento al demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).

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Finalmente, el tema ms controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo. Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio con la Constitucin: "Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa" (Expediente N 1124-2001-AA/Tq). En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada).

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Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido encausado supone una lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que el derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un desarrollo que es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin tener en consideracin la delegacin legal para brindar la proteccin adecuada ante el despido (artculo 27). Se puede afirmar que el artculo 22 de la Constitucin prev un contenido genrico que es desarrollado o delimitado por el artculo 27 al referirse a la delegacin legal sobre el desarrollo de la proteccin ante un despido. Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin es el pago de una indemnizacin, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado: "La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es -pese a las crticas que puedan hacrsele una opcin legal y constitucionalmente vlida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales". [5]

[5] GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcedencia deI despido por razones formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Grate). "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p.97.

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ARTCULO 23: EL ESTADO Y EL TRABAJO

EL TRABAJO, EN SUS DIVERSAS MODALIDADES, ES OBJETO DE ATENCIN PRIORITARIA DEL ESTADO, EL CUAL PROTEGE ESPECIALMENTE A LA MADRE, AL MENOR DE EDAD Y AL IMPEDIDO QUE TRABAJAN. EL ESTADO PROMUEVE CONDICIONES PARA EL PROGRESO SOCIAL Y ECONMICO, EN ESPECIAL MEDIANTE POLTICAS DE FOMENTO DEL EMPLEO PRODUCTIVO Y DE EDUCACIN PARA EL TRABAJO. LA CONSTITUCIN NINGUNA RELACIN LABORAL PUEDE LIMITAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, NI DESCONOCER O REBAJAR LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR. NADIE EST OBLIGADO A PRESTAR TRABAJO SIN RETRIBUCIN O SIN SU LIBRE CONSENTIMIENTO..

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

Segn la constitucin, el estado debe brindar proteccin especial a tres grupos de trabajadores: 1.- A la madre, para asegurar que en caso de que est embarazada tenga un adecuado tratamiento laboral, como tambin para garantizar que la madre de familia tenga ciertas consideraciones adicionales para beneficio de sus hijos.

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2.- al menor de edad, evitando cualquier tipo de explotacin por su condicin de tal. 3.Al minusvlido, en este espacio se compromete a los que poseen

limitaciones o retraso mental, tratando de compensar la desventaja comparativa frente al trabajador con sus plenas potencialidades. El estado, como la empresa privada, debe cumplir el papel de alentar las inversiones para que generen puestos de trabajos. Lo que no debe hacer en intentar inventar empleos como en pasas pocas, que lo nico que hacen es crear, puestos improductivos y de baja calidad, que todos debemos subvencionar a un alto costo, consolidando el crculo vicioso que eleva los sobrecostos laborales. En la Constitucin actual se recoge, con una terminologa distinta, algunos principios y preceptos mencionados en la de 1979. El cuarto. Prrafo del artculo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado, sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato") ha sido sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente anlisis, dando la impresin de que la ltima Constitucin tuviese un mayor inters por el trabajo, al hacer mencin a la "atencin prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en comparacin a la simple mencin de "proteccin" a la que se haca referencia en la precedente. Esta "atencin prioritaria" tiene tres reas de proteccin especialmente definidas, que son: a) Proteccin a la madre trabajadora.

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b) Proteccin al menor de edad que trabaja. c) Proteccin al impedido que trabaja. El desarrollo de los mecanismos de proteccin se presenta a travs de las diversas normas de jerarqua legal (normas con rango de ley) que existen. a) Proteccin a la madre trabajadora La proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional principalmente, debindose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y posnatal, as como el permiso por lactancia materna durante el primer ao de edad del hijo. b) Proteccin al trabajador menor de edad El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratacin. No podemos dejar de mencionar que cuando el trabajo de la mujer se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con respecto a los del varn, su contratacin se haca ms difcil. El ingreso explosivo de la mujer en el mercado laboral se debi, entre otros factores, a la derogacin de las mencionadas reglas. La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de proteccin prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores.

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La ms reciente demostracin del apoyo del Estado a la proteccin del menor de edad se ha manifestado a travs de la aprobacin del Convenio 182 OIT sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin. c) Proteccin al trabajador impedido La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos tener presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la situacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin guerrera de nuestro pas y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los pases que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y reconocimientos. 2. Legislacin protectora En aplicacin del mandato constitucional se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promocin de diversa ndole. Nos referimos de manera especfica a las siguientes normas: .Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta ley dedica un captulo (Captulo VI) a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones en el mismo, de las personas con discapacidad

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Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000. Decreto Supremo N 052-2001PCM, que ratifica la Convencin

Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001. Decreto Supremo N 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de 2003, a cargo de la Direccin de Promocin del Empleo y Formacin Profesional del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. A cerca del segundo prrafo de este artculo, debemos sealar que esta disposicin es de carcter programtico, que coloca como responsabilidad del Estado la promocin de condiciones para el progreso social y econmico, con incidencia en las polticas de empleo productivo y de educacin para el trabajo. El marco de esta disposicin trasciende el campo estrictamente laboral y se complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al trabajo (artculo 22), la actuacin de los poderes pblicos en cuanto disean y ejecutan las polticas pblicas, as como con disposiciones del rgimen de economa social de mercado, en el que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artculos 58 y 59) Y las polticas educativas y de formacin profesional a fin de mejorar los niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.

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En efecto, las polticas a cargo de los poderes pblicos se dirigen a cumplir la previsin del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es ms, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicacin de las polticas de empleo y estas revisten un carcter instrumental para la plasmacin del derecho al trabajo, como lo anota con precisin Sastre en referencia a la Constitucin espaola [6]

[6] SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81

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Corresponde al Estado establecer las polticas dirigidas al progreso social y econmico, aunque en estricto esta es la finalidad y la razn de ser de la existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las polticas que realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen especialmente al fomento del empleo productivo y a la educacin para el trabajo. Nos ubicamos aqu ante normas que establecen reglas de actuacin de los poderes pblicos, tanto en el diseo y proyeccin de las polticas como en su aplicacin prctica. Aunque se trata de una norma de carcter programtico, la referencia particular a las dos polticas como expresin de la promocin de las condiciones para el progreso social y econmico denota una obligacin del Estado de incorporarlas de modo expreso a la competencia y funcin de las entidades pblicas, as como establecer mecanismos dirigidos a verificar su existencia. Tal es el caso de su incorporacin en las normas y programas de los diferentes Ministerios o entidades pblicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo productivo ya la educacin para el trabajo, sino que realizan actividades concretas o programas con ese objetivo. Empleo productivo Las polticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes pblicos encaminadas para la consecucin y mejoramiento del empleo tanto en cantidad como en calidad. Una acepcin ms restringida, desde la perspectiva jurdico laboral, alude "slo a las actuaciones directas de los poderes pblicos sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos

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clsicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad, calidad y forma de ocupacin de la poblacin activa" [7]. Las polticas de empleo distinguen aquellas polticas activas de empleo, dirigidas a la colocacin e informacin laboral, medidas de fomento del empleo, vinculadas a incentivos para la contratacin, empleo pblico directo, fomento del autoempleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de promocin a la formacin; de aquellas denominadas polticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las polticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las polticas activas, pero con la connotacin de dirigirse al empleo productivo. Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin econmico, una compensacin por la actividad desarrollada, por oposicin a las no productivas. Al respecto, seala Neves que "el trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio econmico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza" riqueza" [9] Se privilegia entonces como poltica aquella dirigida a que los ciudadanos puedan acceder a un trabajo -en los trminos planteados por el derecho al trabajo contenido en el artculo 22 de la Constitucin y a que este sea productivo.
[7] MARTN VALVERDE, Antonio. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En: "Documentacin Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62. [8] NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp.22-24. [9] RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 212. [8].

En el mismo sentido,

Rubio seala que "el empleo productivo es aquel que genera nueva

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Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relacin subordinada, o puede tratarse de un empleo autnomo siempre que la finalidad sea la obtencin de un beneficio econmico. Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (nmero de puestos de trabajo) como tambin la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organizacin Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente [10]. La educacin para el trabajo Se apunta con ello al inters en la formacin para el desarrollo de las aptitudes laborales que permitan una incorporacin en la actividad laboral. Al margen de la terminologa
[11].,

esta disposicin recoge el inters

de las polticas educativas y laborales de formacin para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la aptitud para el desempeo laboral a travs de la formacin continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de formacin profesional y en el desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido, la enseanza y preparacin para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades
[12].

[10] Recogido en: Trabajo decente y proteccin para todos. Direccin General de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, la edicin, 1999 [11]Se utiliza el trmino de capacitacin, formacin profesional, formacin continua y educacin para el trabajo con connotaciones especficas. [12] Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educacin para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartida a travs de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.

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1.1.2

ARTCULO 24: TRABAJO Y REMUNERACIN

EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A UNA REMUNERACIN EQUITATIVA Y SUFICIENTE, QUE PROCURE, PARA L Y SU FAMILIA, EL BIENESTAR MATERIAL Y ESPIRITUAL. EL PAGO DE LA REMUNERACIN Y DE LOS BENEFICIOS SOCIALES DEL TRABAJADOR TIENE PRIORIDAD SOBRE CUALQUIERA OTRA OBLIGACIN DEL EMPLEADOR. LAS REMUNERACIONES MNIMAS SE REGULAN POR EL ESTADO CON PARTICIPACIN DE LAS ORGANIZACIONES REPRESENTATIVAS DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS EMPLEADORES.

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

Con respecto a la retribucin, se seala que nadie puede trabajar sin derecho a sta. El pago de esta retribucin o remuneracin del trabajador tiene prioridad frente a todo otro acreedor de su empleador. Esta preferencia opera particularmente cuando una empresa es insolvente, en este caso, los primeros que cobran son los trabajadores hasta donde alcancen sus derechos. Para un mejor anlisis y debate, este artculo lo hemos dividido en tres partes:

PRIMERA PARTE: El trabajador tiene derecho a una remuneracin por los servicios que presta en un trabajo estatal o particular, la cual, debe ser suficiente y equitativa.

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SEGUNDA PARTE: El Pago de remuneracin y de los beneficios sociales (ya sea gratificacin, descanso, jubilacin, incentivos, etc.) debe ser prioritario. TERCERA PARTE: Las remuneraciones mnimas o sueldos mnimos son regulados por el Estado con participacin de las Organizaciones representando a los trabajadores y empleadores.

Antes

que

nada,

conviene

indicar

las

ms

relevantes

normas

internacionales sobre derechos humanos que tratan a la remuneracin: la Declaracin Universal de Derechos Humanos que destaca el derecho a la no discriminacin salarial y la remuneracin equitativa y justa para el trabajador y su familia que permitan una vida digna y, de ser necesario, ella se complete con otros medios de proteccin social (artculo 23, y en la misma lnea el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a una remuneracin, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador (artculo XIV). En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribucin por los servicios prestados por el trabajador. La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral. Ahora bien, la remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artculo 24 de la Constitucin' de 1993. Ciertamente, el artculo 24 de la Constitucin contiene una frmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programtica al sealar que el

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trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa un inters del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial y, finalmente se indica -en el propio artculo- que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudas del empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital
[13].

2. Alcances de la remuneracin y de los beneficios sociales En primer lugar las normas aluden a la remuneracin. En el mbito legal, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal del trabajador.

[13] Un alcance sobre e! contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Revista Asesora Laboral", Lima, enero, 1994, pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneracin mnima vital en concreto, puede apreciarse la Revista Asesora Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss.

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Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie. La remuneracin comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial
[14]

para el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios[15].

sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega

No se considera remuneracin aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por definicin, no ingrese dentro esta institucin. Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la

remuneracin. As, el artculo 6 de la LPCL seala que es remuneracin "para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin". A ello, habra que agregar lo expresado en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N 001-96- TR: "El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley hoy artculos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas".

[14] Un alcance sobre e! contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Revista 'Asesora Laboral", Lima, enero, 1994, pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneracin mnima vital en concreto, puede apreciarse la Revista 'Asesora Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss. [15] LPEZ BASANTIA, Justo. El salario. En: AA.W. (Coordinadores: Nstor De Buen & Emilio Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM. Mxico, 1997, p. 447.

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La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casacin N 0522001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sealado lo siguiente: "(...) la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio que se presta y el pago de este servicio (...)". A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que estamos ante una definicin genrica, abierta y amplia sobre los alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayora de las legislaciones en Amrica Latina [16]. As, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto "totalizador" y la "vis atractiva" contraprestacin de sus servicios
[17]

o la

concepcin total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como


[18],

como remunerativas. Si existiera

alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la misma
[19].

[16] A ttulo de ejemplo, puede verse el artculo 128 del Cdigo de Trabajo de Colombia, el artculo 95 del Cdigo de Trabajo de Ecuador, el artculo 133 de la Ley Orgnica de Trabajo de Venezuela, los artculos 457 y 458 de la Ley de Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, el artculo 361 del Cdigo de Trabajo de Honduras y el artculo 141 del Cdigo de Trabajo de Panam. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis comparado. OIT, Lima, 2000. [17] Las frases corresponden a Jos Luis Monereo Prez, a propsito de la frmula legal espaola, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma espaola, vase MONEREO PREZ, Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del Derecho del Trabcyo. Civitas. Madrid, 199~. 13 y ss. [18] MERCADER UGINA, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial Ed. Arazandi. Pamplona, 1996, p. 97. [19] Un anlisis mayor puede verse en TOYAMA, Jorge. Conceptos extraordinarios en la liquidacin de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables. En: Revista "Asesora Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.

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Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto tiene carcter remunerativo (las normas prevn una relacin taxativa de conceptos que no califican como remuneracin). La Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24). Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho, sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales que son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relacin laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que el crdito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno civil.

Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecerse la primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.

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Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con relacin a los alcances del crdito laboral; por ejemplo, estn comprendidos los conceptos no remunerativos, como la gratificacin extraordinaria? La Constitucin indica que el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales tiene primer orden de prioridad en la jerarqua de acreedores del empleador (artculo 24). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales. Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de delinear los alcances de la expresin beneficios sociales: 2.1. Criterio restrictivo Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N 688 de 05 de noviembre de 1991. Los beneficios sociales seran la compensacin por tiempo de servicios (CTS), bonificacin por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posicin es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social, por ejemplo, a la participacin anual en las utilidades y dems beneficios sociales. 2.2. Criterio amplio Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social.

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En la prctica, muchas veces se alude a la liquidacin de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y las remuneraciones mensuales. 2.3. Criterio diferenciado En este punto, se indica que la remuneracin (normalmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o peridico, que no es una remuneracin). La Constitucin y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios sociales. Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son remuneraciones (CTS) pero otras que s los son (la bonificacin por tiempo de servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indic que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por remuneraciones684.

[20] Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones

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2.4. Criterio excluyente En tanto que el Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo N 0Ol-97-TR, indica que la CTS es un beneficio social de previsin de las contingencias del cese, ste sera el nico beneficio social propiamente dicho. Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificacin por tiempo de servicios. 2.5. Criterio legal En esta posicin, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen es legal o heternomo. En otras palabras, la expresin beneficio social es idntica a los beneficios de origen legal. La ltima posicin no debera admitirse pues hay beneficios sociales que provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral del empleador. Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente. No importa su origen (legal-heternomo- o convencional autnomo-); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relacin de gnero especie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condicin de tal.

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En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepcin amplia sobre el alcance del trmino beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie. Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de Impuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe calcular el IGV (Casacin N 107-97Chimbote). A nivel legal, el Decreto Legislativo N 856 establece los alcances y prioridades de los crditos laborales. En primer lugar, define cules son los crditos laborales y luego cules son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indica que son crditos laborales las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y en general los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores. Adems, son crditos laborales los aportes impagos ms intereses y gastos a los sistemas de jubilacin (pblicos o privados). La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales tambin son crditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse la sentencia recada en el Expediente N 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997:

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"Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpretado que el inters originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero est regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N 25920, constituyendo por lo tanto un crdito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atencin de pago, el Decreto Legislativo N 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los crditos laborales a los intereses de stos, pues al referirse a los conceptos que tambin los integran, debe entenderse la referencia hecha tambin a los intereses que generan stos; Que el crdito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingas a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicara entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador". La relevancia de la consideracin como crdito laboral se contrae en que su cobro tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o empleador (artculo 2 del Decreto Legislativo N 856), lo que es congruente con lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin. Si los bienes del empleador no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarn a prorrata. Este privilegio, se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de las obligaciones. Cabe anotar que la preferencia de los crditos laborales se establece claramente en la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809) Y se ejerce principalmente en caso de disolucin y liquidacin de una empresa que ingresa al sistema supervisado por INDECOPI. Igual mandato de

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privilegio se prev en las normas del Cdigo Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero. De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N 856, los conceptos no remunerativos no estaran comprendidos como crditos laborales de primer orden, pues no califican como remuneracin, indemnizacin, ni esta establecidos por leyes. As, cuando menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI que ha considerado (en aplicacin del Decreto Legislativo N 856) que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse las Resoluciones Ns. 230-2000-TDC y 251-98-TDC, expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se reconoci como crditos laborales de primer orden, la asignacin escolar y las condiciones de trabajo, respectivamente. 3. Remuneracin mnima vital Marcial Rubio Correa [21] menciona que las remuneraciones mnimas son las cantidades que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin que les fijara sera irrisorio.

[21] RUBIO CORREA, Marcial . Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 220.

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El Convenio sobre los Mtodos para la Fijacin de Salarios Mnimos, 1928 (nm. 26)
[22],

seala que todo miembro de la OIT que ratifica el convenio

se obliga a establecer mtodos que permitan la fijacin de tasas mnimas de los salarios de los trabajadores empleados, para estos efectos queda en libertad, previa consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, de determinar a quines se les aplicarn los salarios mnimos (artculos 1 y 2). El Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95) [23], prev que el trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (artculo 1). El Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios mnimos en la agricultura, 1951 (nm. 99) [24] dispone que todo miembro deber, antes de adoptar una decisin sobre la fijacin de salarios mnimos, consultar preliminarmente con las organizaciones interesadas ms representativas de empleadores y de trabajadores (artculo 3 inc. 2).

[22] Este Convenio ha sido ratificado por e! Per con fecha 04 de abril de 1962. [23] Este Convenio no ha sido ratificado an por e! Per. Sin embargo, tiene la calidad de recomendacin para el Estado peruano [24] Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Per.

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Finalmente, el Convenio sobre la fijacin de salarios mnimos, 1970 (nm. 131)


[25]

complementa el Convenio 26, 1928 Y Convenio 100, 1951

[26].

Este

instrumento tiene como finalidad asegurar la proteccin a los trabajadores contra remuneraciones indebidamente baja, de manera especial en los pases en vas de desarrollo. Todo Estado Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique este Convenio se obliga a establecer un sistema de salarios mnimos que se aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo hagan apropiada la aplicacin del sistema. De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del Director General de la Oficina Internacional del Trabajo del logro de Trabajo Decente para los hombres y mujeres en todos los pases emitida en la Conferencia Internacional del Trabajo 2000, la OIT ha sealado, como uno de sus objetivos estratgicos, la necesidad de contrarrestar el dficit de ingresos por trabajo mediante una poltica salarial que persiga la recuperacin gradual del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la Remuneracin Mnima Vital (RMV) -denominacin propia del sistema peruano-, el fomento de la negociacin colectiva y el reajuste gradual de las remuneraciones en el sector pblico.

[25] Este Convenio an no ha sido ratificado por el Per. Sin embargo, tiene la calidad de recomendacin para el Estado Peruano. [26] Convenio ratificado por el Per el15 de diciembre de 1959.

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En el caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera tender a su reajuste gradual peridico, segn la necesidad de compensar la prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debera vincular los reajustes del salario mnimo a la evolucin del costo de una canasta mnima. El reajuste de los salarios debera vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflacin, como criterios principales, y el reajuste sera mediante la negociacin colectiva [27]. Sobre este ltimo tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un dilogo social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato constitucional coincidente con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que las remuneraciones mnimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin contar con la participacin de trabajadores y empleadores y, ms todava, sin que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances de los montos aprobados.

[27] ORGANIZACIN IN1ERNACIONAL DEL TRABAJO. Pen : Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Pases Andinos, diciembre, 2003, p. 91.

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1.1.3

ARTCULO 25: JORNADA DE TRABAJO

LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO ES DE OCHO HORAS DIARIAS O CUARENTA Y OCHO HORAS SEMANALES, COMO MXIMO. EN CASO DE JORNADAS MXIMO. LOS TRABAJADORES TIENEN DERECHO A DESCANSO SEMANAL Y ANUAL REMUNERADOS. SU DISFRUTE Y SU COMPENSACIN SE REGULAN POR LEY O POR CONVENIO. ACUMULATIVAS O ATPICAS, EL PROMEDIO DE HORAS TRABAJADAS EN EL PERODO CORRESPONDIENTE NO PUEDE SUPERAR DICHO

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

Se seala que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta horas semanales, como mximo, Esto no quiere decir que el trabajador est prohibido de laborar ms de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, si el trabajador labora ms de la jornada ordinaria debe pagrsele el trabajo bajo la modalidad de hora extra. Adems se otorga: a.- Una adecuada proteccin contra el despido arbitrario. b.- Derecho a la sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga. Esta norma Constitucional, como podemos analizar, rige en el sector laboral comprendido a los regmenes laborales del sector pblico y privado, ms no as a los integrantes de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, porque estos se rigen por sus propias leyes y reglamentos,

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conforme lo establece el artculo 169 de esta constitucin, por consiguiente este sector de trabajadores no pueden deliberar corporativamente. El desarrollo de la relacin laboral requiere de la delimitacin de un espacio temporal para su ejecucin, por lo cual, la determinacin del lapso en el cual se desarrollar la labor del trabajador resulta imprescindible pata conseguir una prestacin del servicio. De este modo, la fijacin de la jornada o tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos ms importantes del vnculo jurdico laboral, por cuanto constituye el perodo en el cual el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a disposicin del empresario [28]. Este es el origen de la jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo pactado en el contrato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas ms debatidos en nuestro pas en matara laboral, con posiciones que exigen el irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la materia, las mismas que parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo econmico, considerando que su normatividad atenta contra la competitividad y productividad de las empresas [29].

[28] PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos . Derecho de/Trabajo. 6" edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831. [29] Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales ms importantes en la actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg. N 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que origin una dcada despus de su promulgacin y entrada en vigencia. Es como denominar Ley de Amnista a una norma que ordene el encarcelamiento de los ciudadanos.

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1.1.4

ARTCULO 26: PRINCIPIOS LABORALES

EN LA RELACIN LABORAL SE RESPETAN LOS SIGUIENTES PRINCIPIOS: 1. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES SIN DISCRIMINACIN. 2. CARCTER IRRENUNCIABLE DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIN Y LA LEY. 3. INTERPRETACIN FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA INSALVABLE SOBRE EL SENTIDO DE UNA NORMA..

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

El derecho Constitucional se pone en correspondencia con el derecho laboral en funcin tuitiva que debe tener el estado en la proteccin de los trabajadores. No puede haber ningn tipo de discriminacin. Ningn derecho es enajenable o renunciable, cualquier contrato en contrario es nulo. La duda legal, siempre es favorable al trabajador. Por lo general las relaciones laborales son asimtricas, desproporcionadas entre las partes, por ello deben establecerse criterios para proteger al trabajador cuando la razn y el derecho le asistan, basado en los propios principios constitucionales: igualdad, reconocimiento de derechos e interpretacin a su favor en caso de duda insalvable.

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Jorge Toyama Miyagusuku seala: 1. Principio de igualdad Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin -inspirando sus contenidos-, interpretacin y aplicacin integrando lagunas [30]. La Constitucin de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de la precedente Constitucin embargo, hay algunos cambios importantes. Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo la consabida expresin, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el plano especfico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de trato
[32] [31].

Sin

al sealar que, en toda relacin laboral, se respeta el principio

de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Con esta frmula se distingue adecuadamente la igualdad ante la ley (artculo 2,2) de la igualdad de trato, aprecindose un tratamiento ms adecuado y claro que lo previsto en la Constitucin de 1979.

[30] PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. De palma, Buenos Aires, 1978, p. 9. [31] Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ed. Ara., Lima, 1997,
pp. 107 [32] En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En: "Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.

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Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Per indica lo siguiente (artculo 1): "1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por ,efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin". En la misma lnea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7). El principio de no discriminacin o igualdad es una de las piezas esenciales de toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato arbitrario por razones ideolgicas, polticas, raciales, religiosas, sexuales, etc.

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De esta forma, como seala Hueck desigualdad". Como se ha destacado


[34] ,

[33]

"el igual debe ser tratado de modo

igual y el desigual de modo desigual, pero correspondiendo a su

toda persona calificada para obtener un

trabajo, debe tener la oportunidad de competir por l, obtenerlo y conservado con "prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.". Ms todava, como seala el autor citado, no debe permitirse "aferrarse" de un mrito o calificacin para ocultar un motivo que es considerado discriminatorio. Sobre el concepto de discriminacin, el Tribunal Constitucional ha indicado: "(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha sealado] que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones.

[33]RODRGUEZ PIERO, Miguel; CRUZ VILLALN, Jess & FERNANDEZ LPEZ, Fernanda. Derecho del Trabajo l. Vol. II. Materiales de Enseanza del CUISO de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla, p. 185. [34] BALTA VARILLAS, Jos. Qu es la discriminacin en el empleo? En: "Revista Jurdica del Per". N 1, Editorial Normas Legales S.A. Ao XLV, Trujillo, 1995, p. 95.

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En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato" (Expediente N 25102002-AA/TC). La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el Tribunal acepte una diferenciacin, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia: "Respeto a que la pretendida aplicacin del horario genera una situacin de discriminacin, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica nicamente a los trabajadores de la seccin Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha seccin, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fcticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopcin de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores" (Expediente N 1396-2001-AA). 2. Principio de irrenunciabilidad de derechos El principio de

irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr

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un equilibrio en la negociacin entre empleador-trabajador genera que este ltimo no cuente con la misma capacidad de disposicin de sus derechos. La renuncia, de acuerdo a Ojeda Avils, es una especie de la disposicin que supone todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien mediante enajenacin, gravamen y renuncia
[35] .

Ahora bien,

siguiendo la difundida definicin de De la Villa, podemos sealar que el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa [36]. Antes de describir la definicin expuesta, debemos anotar que existe una discusin sobre el mbito subjetivo de aplicacin del principio: la extensin de la irrenunciabilidad a los actos del empleador y los actos desplegados por el sindicato en un convenio colectivo. Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de direccin que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestacin y sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurdico.

[35] OJEDA AVILS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y ss. [36] DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista de

Poltica Social". N 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.

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Algunos sostienen que el empleador no podra renunciar a esta facultad en la medida que la relacin laboral se desnaturalizara sin una facultad de direccin del empleador. En nuestra opinin, teniendo en cuenta que el principio de

irrenunciabilidad se origina en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger al trabajador, est reservado nicamente para los actos de disposicin de derechos de este ltimo. En el caso propuesto, si el empleador renuncia a sus facultades de direccin, podra "deslaboralizarse" la relacin laboral y encontramos ante un vnculo posiblemente de carcter civil, pero no nos encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad. De otro lado, los actos de disposicin del sindicato respecto de derechos nacidos en convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en la medida que en la negociacin colectiva no se verifica una desigualdad entre las partes y no debe presumirse, por consiguiente, la nulidad de los actos de disposicin del sindicato. Ahora bien, si se tratara de actos del sindicato que disponen de derechos previstos en normas heternomas imperativas, s cabra, como apunta Neves Mujica, la aplicacin del principio abordado
[37].

[37] NEVES MUJICA, Javier. Introduccin (...) Ob. cit., p. 111

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Veamos ahora cada uno de los elementos de la definicin de De la Villa descrita precedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposicin, irrevocable y unilateral del trabajador, de un derecho. La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es, incondicional, definitivo. No debe confundirse la irrevocabilidad con la temporalidad. Nos explicamos. El acto de renuncia del trabajador puede ser temporal -renuncia a la percepcin de un beneficio por un mes-, lo trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la disposicin incondicional del derecho. Ntese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y contundente- no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto en una norma imperativa. El acto unilateral del trabajador puede estar contenido en una declaracin unilateral, en un contrato de trabajo, en un acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso presentado en un proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de un acto de disposicin del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno unilateral o bilateral. De otro lado, siguiendo a De la Villa
[38] ,

no constituyen supuestos de

renuncia el no ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tcita o presunta. Debe tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que disponga de un derecho.

[38]DE LA Villa, Luis. Ob. cit., p. 9

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1.1.5

ARTCULO ARBITRARIO

27:

PROTECCIN

CONTRA

EL

DESPIDO

LA LEY OTORGA AL TRABAJADOR ADECUADA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO.

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

Ha existido una serie de abusos como por ejemplo entre el empleador y el empleado, es por eso que se crea una serie de normas de proteccin para el trabajador, en el cual podemos analizar y ser testigo que no cumple ni se respeta ya que se comete una serie de injusticias y no se toma en cuenta las leyes establecidas, es por eso que la situacin actual del trabajador es crtica en el Per teniendo muchas veces que adoptar medidas drsticas como la denuncia y la huelga. El trabajo debe dignificar al trabajador y no debe convertirse en un instrumento para vulnerar sus derechos, el Estado protege en general al trabajo, lo alienta cuando este respeta al trabajador, no debe admitirlo cuando el empleador o su administracin vulneran la dignidad humana. El anlisis de este artculo nos remite inevitablemente a una de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales ms importantes del laboralismo peruano en los ltimos tiempos: la proteccin del derecho de los trabajadores a no ser despedidos de sus empleos y los alcances de dicha proteccin por el marco constitucional. El punto de inicio de la discusin fueron las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre casos de

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despido de trabajadores producidos en el ao 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por violacin de los derechos a la libertad de trabajo (artculo 22 de la Constitucin) ya la adecuada proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin), disponindose su reposicin en el empleo
[39]721.

Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretacin contraria al mandato constitucional
[40].

En este artculo se plasma una de las ms importantes modificaciones en materia laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artculo 48 de la Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente: "Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada".

[39].Las dos sentencias emblemticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002, Expediente N 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL en contra de Telefnica del Per S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefnica del Per S.A. [40] .Sobre la interesante discusin producida, recomendamos las siguientes publicaciones: ''Dilogo con la Jurisprudencia" N 49, ao 8, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002 y AA.W. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas publicaciones compendian posiciones doctrinales con orientaciones contrarias que ilustran de forma estupenda a los lectores.

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1.1.6

ARTCULO

28:

LIBERTAD

SINDICAL

EJERCICIO

DEMOCRTICO

EL ESTADO RECONOCE LOS DERECHOS DE SINDICACIN, NEGOCIACIN COLECTIVA Y HUELGA. CAUTELA SU EJERCICIO DEMOCRTICO: 1. GARANTIZA LA LIBERTAD SINDICAL. 2. FOMENTA LA NEGOCIACIN COLECTIVA Y PROMUEVE FORMAS DE SOLUCIN PACFICA DE LOS CONFLICTOS LABORALES. LA CONSTITUCIN LA CONVENCIN COLECTIVA TIENE FUERZA VINCULANTE EN EL MBITO DE LO CONCERTADO. 3. REGULA EL DERECHO DE HUELGA PARA QUE SE EJERZA EN ARMONA CON EL INTERS SOCIAL. SEALA SUS EXCEPCIONES Y LIMITACIONES..

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

El derecho Constitucional a la negociacin colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (N 07957-2005-AA/TC).

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La sindicalizacin es la facultad de los trabajadores de organizarse legalmente en una entidad que les represente y que defienda sus intereses laborales. La negociacin colectiva es la posibilidad de negociar con el empleador las condiciones de trabajo, cada cierto tiempo; lo que convengan tiene fuerza de ley por las partes. La huelga es el derecho de los trabajadores de suspender las labores como forma de protesta y presin para defender sus derechos frente al empleador. El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye la confirmacin de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en su devenir histrico ha recorrido etapas de prohibicin, tolerancia y reconocimiento normativo. Esta evolucin se ha marcado por las etapas de lucha sindical y la aceptacin por parte del Estado de la necesaria existencia de un marco regulatorio que ya no solo permita, sino que fomente la accin sindical a travs de sus tres manifestaciones clsicas: la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga [41].

[41] Sobre la evolucin histrica de libertad sindical!, recomendamos OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical. 7' edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 92 Y ss. En relacin al reconocimiento de la libertad sindical en nuestro continente, revisar RODRGUEZ PINERO y BREVO FERRER, Miguel Y VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindica! en Amrica Latina". Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pp.11 Y ss.

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Doctrinariamente, se reconoce el carcter interdependiente de los derechos colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente
[42].

Del mismo modo, a decir de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo

de la libertad sindical sin la preexistencia efectiva de los dems derechos humanos y que tampoco es posible el completo ejercicio de stos, sin la vigencia de aquella. En otras palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos humanos, y viceversa (...)': colectivos en el marco de los derechos humanos en general. Uno de los tratadistas ms reconocidos en Latinoamrica, el autor uruguayo Hctor-Hugo Barbagelata, considera que una de las manifestaciones que particularizan al Derecho del Trabajo es su dimensin colectiva, es decir, "la dimensin colectiva de los conflictos deriva, en primer lugar, de la integracin al mundo del trabajo de las manifestaciones de solidaridad de los trabajadores dimanantes de la toma de conciencia, o la aceptacin, de la existencia de intereses comunes, (...)"
[44]. [43],

lo cual

demuestra la trascendencia y del reconocimiento de los derechos

De este

modo, el factor sindical y las acciones que el sujeto colectivo puede tomar constituyen piedra angular de la construccin de nuestra disciplina, bien sea por el ejercicio de la autonoma colectiva de la que estn investidos o por la intervencin del Estado en el marco de las relaciones laborales.
[42]ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p.
9.

[43]ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindicatos en libertad sindical 28 edicin, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999. [44]BARBAGELATA, Hctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995

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Sin embargo, el amplio marco constitucional se ve seriamente restringido con la regulacin infra constitucional, especficamente el Decreto Ley N 25593, el cual (pese a su reciente modificacin), conserva una visin restrictiva de la accin sindical y sus principales instrumentos, la negociacin colectiva y la huelga. Esta norma fue dictada tres meses despus del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, lo cual resulta grfico y descriptivo del objetivo que se buscaba al normar los derechos colectivos de trabajo. 2. La libertad sindical La libertad sindical ha sido considerada en diversos
[45]

tratados

internacionales de derechos humanos de mbito mundial


[46]

y americano

como un derecho fundamental del cual es titular todo ciudadano. Organizacin Internacional del Trabajo
[47]

La

ha

desarrollado

extensamente el contenido de este derecho a travs de diversos convenios (7) y recomendaciones [48].

[45] Numeral 4) del artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948; artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966; artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. [46] Incisos c) y g) del artculo 45 de la Carta de Organizacin de los Estados Americanos (OBA) de 1948, artculo XXII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada [47] en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artculos 7,26 Y 27 de la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. "Pacto de San Jos de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. ''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17 de noviembre de 1988. [48] Las Recomendaciones OIT ms relevantes sobre el tema de libertad sindical son: Recomendacin 143 (1971), "Sobre los representantes de los trabajadores", Recomendacin 159 (1978), "Sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica".

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Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organizacin consagr al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical. Por su parte, nuestra Constitucin Poltica de 1993, a travs de su artculo 28 reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores sealando que el Estado garantiza el ejercicio del mismo. Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Carta Magna dispone que los derechos reconocidos en ella deben ser interpretados conforme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por nuestro pas, lo que supone que a fin de determinar el contenido y los alcances del derecho a la libertad sindical debemos acudir a los documentos internacionales ratificados por el Per que desarrollen el contenido de este derecho. Respecto a la definicin de la libertad sindical, dos de las definiciones ms aceptadas por la doctrina respecto al derecho de libertad sindical son las propuestas por los tratadistas Ojeda Avils [49] y Ermida Uriarte [50].

[49] OJEDA VILES, Antonio. Ob. cit., p. 153. [50] ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindicatos... Ob. cit., p. 29.

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El primero de ellos sostiene que la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenacin de las relaciones productivas, mientras que el segundo seala que este derecho, para ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sindicatos, organizados y afiliarse a ellos, as como la adecuada proteccin al ejercicio de la actividad sindical. Por otra parte, el maestro espaol Palomeque Lpez
[51]

sostiene que el

derecho a la libertad sindical es un derecho complejo o genrico integrado por un conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definicin precisa de este derecho. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional
[52]

ha

delimitado el contenido esencial del derecho a la libertad sindical sealando que este derecho constitucional tiene un aspecto orgnico y otro funcional. De acuerdo a lo dispuesto por el tratadista nacional Villavicencio Ros
[53] ,

el aspecto orgnico o esttico consiste en la facultad

de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales y, el aspecto funcional o dinmico supone la actuacin del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los intereses econmicos y sociales de los trabajadores.

[51] PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Derecho sindical espaol S" edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 123. [52] En el Numeral 8) de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002 recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, publicada en el diario oficial "El Peruano", el11 de septiembre de 2002 [53] VILLAVICENCIO Ros, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT Documento de Trabajo N 114, Lima, 1999, P. 27.

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A efectos del presente artculo, y siguiendo la lnea dogmtica del citado tratadista nacional, consideramos conveniente analizar el derecho a la libertad sindical a partir de su contenido individual y colectivo 2.1. La libertad sindical individual Este aspecto de la libertad sindical comprende el conjunto de derechos del que son titulares los trabajadores individualmente considerados. La libertad sindical individual puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y la libertad sindical individual negativa. La libertad sindical individual positiva est constituida por todos los derechos que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que consideren convenientes, sin autorizacin previa de ninguna autoridad o de su empleador, as como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitucin de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliacin.
[54].

[54]Otro de los aspectos centrales de la libertad sindical es la proteccin a su ejercicio y el mbito subjetivo de esta proteccin. Respecto este tema la doctrina jus laboralista nacional ha producido textos de lectura obligatoria. Debemos mencionar los trabajos de LOVA TN P ALACI OS, David. Proteccin de la libertad sindical Instituto de Defensa Legal, Lima, 1990; ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos... Ob. cit.; BOZA PRO, Guillermo. Despido antisindical y libertad de expresin. Texto mimeografiado, Lima, 1997; el excelente libro de ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos constitucionales, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos antisindicales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, y, fundamentalmente, VILLAVICENCIO Ros, Alfredo, La libertad sindical en el Perno Ob. cit.

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La libertad sindical individual negativa, el cual consiste en el derecho de los trabajadores a no ser obligados a afilarse a una organizacin sindical, es decir que los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean afiliarse, no afilarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar condicionada su decisin por la amenaza de perder su empleo o sufrir cualquier tipo de represalia durante la relacin laboral. 2.2. La libertad sindical colectiva Este aspecto de la libertad sindical, segn el ya citado tratadista espaol Palomeque Lpez
[55] ,

contiene el derecho

de los sindicatos ya fundados a realizar libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas en la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. En virtud a esta definicin, podemos sealar que las organizaciones sindicales son titulares de los derechos de libertad de reglamentacin, libertad de gestin (interna y externa) y libertad de federacin. 3. El derecho a la negociacin colectiva De acuerdo al texto constitucional el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva obligndose a fomentado. As pues, por el principio de libertad negocial, nuestra legislacin acepta que las partes puedan tener plena libertad para decidir las materias negociables y, en consecuencia, del contenido del convenio colectivo.

[55] PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 128.

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En ese sentido, el ordenamiento jurdico peruano consagra el derecho de los sujetos a regular libremente sus relaciones laborales, definiendo las cuestiones y materias a ser tratadas durante el proceso negociador, siendo as que la potestad normativa de los sujetos colectivos radica en el reconocimiento constitucional de la negociacin colectiva, como un mecanismo o proceso por el cual las partes de la relacin laboral puedan crear las normas jurdicas que regularn sus relaciones laborales. A fin de adoptar un concepto, la doctrina menciona una gran variedad de definiciones sobre la negociacin colectiva. Por ejemplo, Neves Mujica
[56]

entiende a la negociacin colectiva como

"la capacidad de autorregulacin de sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que debe ser obligatoriamente cumplido". Para los autores uruguayos Barbagelata, Rosenbaum y Garmendia
[57] ,

la

negociacin colectiva comprende procesos bilaterales, no regulados y no institucionalizados de discusin. Se trata de negociaciones planteadas entre un sindicato de empresa u organizacin gremial de rama, industria, actividad, oficio o profesin -como organizacin representativa de los trabajadores involucrados- y por otro lado, una empresa, varias empresas o una o varias organizaciones de profesionales de empleadores.

[56] NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la J y el convenio colectivo. Editorial Grafimace S.A., Lima, 1992. P. 16. [57] BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de los convenios colectivos. Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61.

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Por otro lado, el maestro espaol Palomeque Lpez

[58]

define a la

negociacin colectiva "como el proceso formalizado de dilogo entre representantes de trabajadores y de empresarios encaminado, en ejercicio de su autonoma colectiva, a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo, en un mbito determinado". Para efectos del presente artculo, tomaremos como referente la definicin contenida en el Convenio 154 de la OIT
[59],

el cual, en su artculo 21

conceptualiza como "todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una parte y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez". De este modo, la negociacin colectiva tiene por finalidad u objeto que los agentes colectivos determinen sus condiciones de trabajo y que las partes definan de manera libre y voluntaria las normas o reglas que regularn sus relaciones laborales, tanto colectivas como individuales.

[58]PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351. [59] Artculo 2 del Convenio OIT N 154, aprobado en la Sexagsima Reunin de 1981 (no ratificado por el Per)

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3.1. El convenio colectivo El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin Internacional del Trabajo (011) como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores(...)"[60]. El artculo 28 de la Constitucin de 1993 establece que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Esta expresin es desarrollada por el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRC1), el cual seala que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante para las partes que lo adoptaron, es decir, obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebr ya quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en dicho Convenio, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza. As pues, en virtud de la fuerza vinculante de las convenciones colectivas las partes pueden pactar en dichas convenciones el alcance, las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden. No obstante, la ley por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de las convenciones colectivas de trabajo.

[60] Artculo 2.1. De la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos.

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Sin embargo, la fuerza vinculante no se agota en la simple obligatoriedad de las disposiciones pactadas en el convenio colectivo, sino implica el reconocimiento del mismo como una norma jurdica. En efecto, el convenio colectivo puede contener tres tipos de clusulas, siendo una de ellas las denominadas "clusulas normativas". En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el artculo 41 del T.UO. del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010- 2003TR (en adelante, LRC1) recoge la definicin sealada en el prrafo anterior estableciendo que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores".

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1.1.7

ARTCULO 29: DERECHO A LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA

EL ESTADO RECONOCE EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES A PARTICIPAR EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA Y PROMUEVE OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIN.

COMENTARIO DE LOS INVESTIGADORES:

Los trabajadores deben tener participacin en las utilidades que peridicamente establecen las empresas, ya que gracias a su esfuerzo la empresa genera renta y ganancias, estas deben ser proporcionales a su aporte dentro de la estructura laboral, respetndose la legtima ganancia del empresario, quien invierte y dirige la vida empresarial. En un sistema de gestin por resultados se premia el esfuerzo de manera proporcional, ello estimula la creatividad laboral y la productividad, as como la legtima utilidad econmica de la empresa. Los sistemas retributivos -hoy en da- tienen una gran importancia, por cuanto impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan significativamente su capacidad de organizacin, hacindolas competitivas para los desafos comerciales actuales. En nuestro pas, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y la promocin de otras formas de participacin estn reconocidos en

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nuestro sistema jurdico. La influencia de los trabajadores -desde afuera o desde adentro- alentara la participacin activa de estos en los diferentes niveles de produccin y administracin de la unidad productiva o de servicios, como lo es la empresa. 2. Antecedentes en las Constituciones del Per Los antecedentes del artculo 29 de la vigente Carta Magna los podemos encontrar en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la Constitucin de 1979 del 12 de julio de 1979. La Constitucin de 1933 en su artculo 45, ubicado en el Ttulo II "Garantas Constitucionales" y en el Captulo 1 "Garantas Nacionales y Sociales", estableca lo siguiente: "El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los dems aspectos de las relaciones entre aquellos y stas, y sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general". Entonces, tanto la Constitucin de 1933 como la Constitucin de 1993 reconocen, aunque con redacciones distintas, el concepto comn y difundido de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no significa que otras formas de participacin no estn admitidas, sino por el contrario, al utilizar una clusula general, se intenta incluir otras formas de participacin que posteriormente podrn ser desarrolladas por la ley.

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Por su parte, la Constitucin de 1979 en su artculo 56, ubicado en el Ttulo 1"Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Captulo V "Del Trabajo", estableci lo siguiente: "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de sta. La participacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurdica no lo impide". Si bien parece reconocer el derecho genrico de participacin de los trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933 y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa, la propiedad y en las utilidades. 3. Naturaleza jurdica de la participacin El concepto, la realizacin y la clasificacin de la participacin se engloban en una prestacin obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad que en esta premisa solo incluye a la participacin en las utilidades. Se trata de una prestacin obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por las normas de desarrollo, puesto que tambin est de por medio la subsistencia de la empresa, como se ver ms adelante. No sucede lo mismo con las otras formas de participacin como la gestin y propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado peruano solo est supeditado a "facilitar" el acceso de los trabajadores en las decisiones netamente empresariales, mas no obligado a ello como bien se podra entender la primera parte del artculo 29 de la Constitucin de 1993. Por su

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parte, Marcenaro seala que: "El Estado, en consecuencia, promover esas formas de participacin que la Constitucin permite, pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la voluntad de las partes"
[61].

Asimismo, Sayao estima que: "En la mayora de los pases, la participacin en los beneficios todava es una mera tendencia, estando lejos de concretarse como una prctica constante en las relaciones de trabajo
[62]"

Esta premisa explicara que en la mayora de Constituciones europeas se desconozca la participacin de los trabajadores en la empresa como un derecho, y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en Amrica Latina, se reconoce como derecho en algunos pases y no en todas las formas, o solo se procede a la estimulacin por parte de cada Estado
[63] .

[61] MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 198. [62] SAYAO, Arion. La participacin en las utilidades como medio de integracin del trabajo en la vida Y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N 48, Tomo XXX, Montevideo, octubre - diciembre, 1987, p. 792 [63] En vista de estos datos, resulta importante revisar: MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Dilogo, Lima, 2004.

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CONCLUSIONES

1.- El derecho al trabajo ha tenido una interpretacin constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garanta. 2.- En aplicacin del mandato constitucional se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promocin de diversa ndole. Nos referimos de manera especfica a las siguientes normas: .Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta ley dedica un captulo (Captulo VI) a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones en el mismo, de las personas con discapacidad Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000. 5.La sindicacin es un derecho reconocido internacionalmente, que permite que los trabajadores se agrupen en organizaciones llamadas sindicatos, que sirven para fortalecer y unificar sus posiciones, y para proteger y ampliar sus derechos. La sindicalizacin es libre en dos sentidos: uno, que el trabajador se debe afiliar voluntaria y no compulsivamente a su sindicato; el otro, que el sindicato es independiente de los empleadores, del Estado y de cualquier otro organismo que no sea la junta de sus miembros. La libertad sindical individual consiste en el derecho de los trabajadores, individualmente considerados, a constituir, afiliarse (libertad positiva), no

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afiliarse o desafiliarse de una organizacin sindical (libertad negativa), y a desarrollar actividades sindicales exista o no una organizacin sindical estructurada. La afiliacin es libre y voluntaria: no puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo. Igualmente, los sindicatos de base podrn constituir o integrar organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal derecho. Los sindicatos y federaciones podrn retirarse de las respectivas organizaciones de grado superior en cualquier momento, aunque exista pacto en contrario.

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RECOMENDACIONES

consideremos analizar detenidamente la declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos tener presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la situacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin guerrera de nuestro pas y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los pases que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y reconocimientos.

En lo referente al artculo 23 de la CPP, es importante analizarlo y generar diferentes caractersticas y comparaciones, pues se apunta con ello al inters en la formacin para el desarrollo de las aptitudes laborales que permitan una incorporacin en la actividad laboral. Al margen de la terminologa, esta disposicin recoge el inters de las polticas educativas y laborales de formacin para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la aptitud para el desempeo laboral a travs de la formacin continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de formacin profesional y en el desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido, la enseanza y preparacin para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades.

Como futuros abogados debemos hacer respetar, lo que refiere el artculo 2 del Decreto Supremo N 001-89-SA acuerda una bonificacin de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por los organismos del Sector Pblico, para

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acceder a las vacantes en los tres grupos ocupacionales existentes en los mismos; es entendido e interpretado as, de conformidad con el artculo 7 del Convenio N 159 de la Organizacin Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N 24509, que seala que 'Las Autoridades competentes debern adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocacin, empleo, y otros afines, a fin de que las personas invlidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo (...)'; conforme lo dispone el artculo 15 de la Ley N 25398 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la vigente Carta Poltica del Estado".

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ANEXOS

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