Opinin ejecutiva respecto a la eliminacin de suspensin en amparo as como figuras de must carry y must offer, referidas en reforma constitucional

de telecomunicaciones 2013.

A) Suspensin.- La reforma constitucional incluye como tema primordial la eliminacin de la suspensin del acto reclamado, mismo que ha sido apoyado por los rganos internacionales, acadmicos, legisladores y reguladores, apoyado esencialmente en que la suspensin no le permite a la autoridad ejecutar sus decisiones regulatorias al abusar los concesionarios del derecho de ampararse y obtener la suspensin del acto reclamado en lo que se resuelve el fondo del asunto; sin embargo la reforma establece un rasero parejo al determinar que todos abusan y el enfoque adoptado atiende a la consecuencia y no a las causas del uso y abuso de la suspensin, debe de anotarse que ninguno de los que apoyan la eliminacin de la figura de la suspensin hace un anlisis de cuantos amparos se interpusieron, en cuantos hubo una verdadera afectacin al inters pblico, cuantos se ganaron y las razones por las cuales se ganaron, as como sus efectos en la competencia. La OCDE ha sealado que uno de los problemas latentes en los actuales reguladores de la materia de telecomunicaciones (COFECO y COFETEL) es su opacidad en la toma de decisiones y esto detona la litigiosidad que ha su vez a llevado a la interposicin de los amparos y sus consecuentes suspensiones en tanto se resuelve el fondo del asunto.

La eliminacin de la suspensin implica el riesgo que cualquier resolucin en contra de un operador que afecte su capacidad de accin, utilizacin de infraestructura, comercializacin o flujo de efectivo y que al final resulte errnea en su fundamentacin jurdica, la interpretacin de los elementos y conceptos as como de los mismos datos e informacin que llevaron a tomarla tendr impactos negativos de reparacin imposible, ya que si bien hay mecanismos para determinar la responsabilidad del Estado, estos son insuficientes para el tema de competencia, entendamos que desaparecido el competidor y/o su capacidad de accin y tomado el mercado no hay dinero de

Salomn E. Padilla Abril 2013

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resarcimiento suficiente para que ese competidor se reorganice y pueda volver entrar en las mismas condiciones de oportunidad.

Otorgar semejante poder a IFETEL sin ningn balance y contrapeso implica poner a los operadores a merced de un regulador que de entrada sabemos no ser infalible, asimismo la reforma se contradice al establecer tribunales especializados pero considera no apto al Poder Judicial Federal para decidir cuando se afecta al inters general y suspender o no el acto reclamado y tambin para decidir cuando o no se est abusando del amparo.

Por lo anterior la figura de la suspensin se debe restablecer y se debe tambin dar la confianza a que sean los tribunales (ahora especializados) los que decidan cuando se afecta el inters pblico y negar este la suspensin cuando as lo considere, generando un correcto balance y contrapeso con el nuevo IFETEL; incluso se puede acotar a que la suspensin no se otorgue por este tribunal cuando se trate de un tema en donde el concesionario ya haya sido declarado dominante en el mercado que pretende solicitar el amparo o responsable de prcticas monoplicas absolutas o relativas, esto se justifica en razn de que ya existen elementos, determinaciones e informacin suficiente del poder del operador. En cuanto al abuso del amparo se debe implementar sanciones de carcter administrativo fuertes, inclusive detencin administrativa de Presidentes de Consejos de Administracin, Directores, Administradores y abogados, as como multas en relacin a sus ingresos o la afectacin del bien comn en su caso, las cuales debern ser determinada y ejecutadas por el Poder Judicial Federal.

Salomn E. Padilla Abril 2013

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B) Must Carry, Must Offer.La reforma actual independientemente de su falta de tcnica legislativa, se contradice en las justificaciones; por un lado establece que el objetivo de la misma es llevar la informacin necesaria sin costo y sin restricciones que se transmite por medio del contenido de TV abierta a la mayor poblacin posible, pero establece su sistema de regulacin basado en preponderancia y competencia (esto ltimo sin determinar como, cuando y donde se da), minando as el objetivo ulterior que es Acceso y Cobertura. La integracin vertical y las resoluciones de autorizacin de concentracin emitidas por la autoridad en competencia ha contaminado el mercado de los contenidos convirtiendo a los canales de TV Abierta comerciales en anclas para la venta de sus contenidos para TV Restringida, en esencia se autoriz por la va administrativa las ventas atadas sin que ningn tercero pueda combatirlas y la reforma no atiende ni considera las obligaciones contractuales vigentes que se generaron por estas resoluciones. En cuanto a la eliminacin de la gratuidad de la retransmisin de los contenidos por parte de los operadores de TV Restringida en cualquiera de sus modalidades, independientemente que la norma diga que no se cobrarn el costo del concesionario a los usuarios, este se tendr que hacer forzosamente de una u otra forma a ellos o de lo contrario se generar distorsin en los precios al consumidor que sacar de mercado al operador que tiene POR LEY que pagar por los contenidos que en esencia deberan ser de retransmisin gratuita. Debido a lo anterior el mercado de los contenidos se debe de ver como un todo y por lo tanto: 1) En cuanto a la tcnica jurdica en vez de insertar los elementos en la Carta Magna se debe de ordenar al Congreso de la Unin reformar los artculos que en efecto permiten estas prcticas, esto es el artculo 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor.

Salomn E. Padilla Abril 2013

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2) Se deben de considerar apoyar a las estaciones locales que no estn asociadas a los grupos nacionales permitiendo cobrar por sus contenidos y as apoyar la produccin local. 3) Se debe de establecer una forma de dirimir controversias por la TOTALIDAD DE LOS CONTENIDOS (De retransmisin abierta y restringida) al ser un insumo esencial del mercado de TV y Audio Restringido. 4) Se deben declarar nulos de pleno derecho los contratos de contenidos que contravengan estas disposiciones. En este tema se acompaa una propuesta de reforma que en su momento se present a la autoridad, as como a diferentes integrantes de la Cmara de Diputados:

l Ley Federal de Derechos de Autor. Artculo 144.- Los organismos de radiodifusin tendrn el derecho de autorizar o prohibir respecto de sus emisiones: I.- La retransmisin; II.- La transmisin diferida; III.- La distribucin simultnea o diferida, por cable o cualquier otro sistema; IV.- La fijacin sobre una base material; V.- La reproduccin de las fijaciones, y VI.- La comunicacin pblica por cualquier medio y forma con fines directos de lucro. (Propuesta de Adicin) Los contenidos audiovisuales radiodifundidos de manera local o regional sin restricciones o codificaciones (T.V. Abierta y Radio), debern ser retransmitidos por los concesionarios de Televisin y Audio Restringido locales o regionales que no pertenezca o estn asociadas con operadores de carcter nacional, cubriendo el pago de los derechos que sean acordados por estos ltimos y los organismos que las radiodifunden o en su caso por lo determinado por la Comisin Federal de Telecomunicaciones mediante la resolucin que al efecto emita con fundamento al primer prrafo del artculo 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (reformado) a solicitud del concesionario de Televisin y Audio Restringido. Los contenidos audiovisuales de TV abierta radiodifundidos nacionalmente podrn ser retransmitidos sin costo por los concesionarios de TV y Audio Restringido siempre y cuando esta retransmisin sea ntegra, sin cortes y en el mismo nmero de identificacin nacional.

Salomn E. Padilla Abril 2013

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l Ley Federal de Telecomunicaciones. Artculo 63. La Secretara estar facultada para establecer al concesionario de redes pblicas de telecomunicaciones que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la ley federal de competencia econmica, obligaciones especficas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacin. La regulacin tarifaria que se aplique buscara que las tarifas de cada servicio, capacidad o funcin, incluyendo las de interconexin, permitan recuperar, al menos, el costo incremental promedio de largo plazo. (Propuesta de Adicin) En cuanto a los proveedores y programadores de contenidos audiovisuales, la Secretara por conducto de la Comisin Federal de Telecomunicaciones establecer los trminos y condiciones bajo los cuales los concesionarios y permisionarios tendrn acceso a dicha programacin, de tal forma que se eviten prcticas anticompetitivas y se garantice una sana competencia entre los prestadores del servicio de televisin restringida, sin perjuicio de las facultades de la Comisin Federal de Competencia.

Salomn E. Padilla Abril 2013