Dinoia, vol. 11, no.

11, 1965

LA EXPERIENCIA

JURDICA

SUMARIO: 1. La aparicin o re-aparicin de la experiencia jurdica. 2. Aventuras de la nocin de experiencia. 3. Algunos ejemplos del sentido kantiano y del positivista del concepto de "experiencia jurdica". 4. Nuevas acepciones de "experiencia jurdica". A) Guruitch, B) Capograssi. C) Camelutti. D) Cossio. E) Holmes. F) Husson, C) Bataglia. H) Perticone. Ij Ciuliani. J) Alusiones a otros iusiilsoios (Reale, Czema, Cuzmao, Terdn Mata, Carda Mynez, Cahn y Bago/in;). 5. Ensayo de algunas puntuatixaciones y de algunos esclarecimientos sobre los temas de la "experiencia jurdica".

1.

La aparicin o re-aparicin de la experiencia jurdica

Este epgrafe habla de "aparicin" o "re-aparicin" de la experiencia jurdica, porque estaspalabras,aunque aejas,han sido y siguensiendo empleadasen sentidosmuy diferentes.Aqu se tratar de exponeralgunas de las nuevasacepciones -no todasellas iguales- en que esteenunciadose presentaen varios estudiosfilosfico-jurdicosde los ltimos lustros, tales como los de Gurvitch, Capograssi,Cossio, Reale, Husson, Bataglia, Perticone, Bagolini, y otros. Y mucho antesque los iusfilsofosmencionados, estalocu- . cin "experienciajurdica" haba sido usadapor Holmes y por Petrazycki,y con unos sentidosmuy diferentes-sentido kantiano-- por Stammler,por Kelsen,por Sandery por Cossio. Hablando con toda sinceridad,confesarque, al estudiarel pensamiento de los autoresque recientemente han empleadoel conceptode "experiencia jurdica", en mis primeros encuentroscon los nuevosusos-por cierto muy varios- de estaspalabras,sent una desazn, algo as comoun aturdimiento, como el hallarme sumido en una neblina, que dejabadifuminados algunos conceptosbsicospara el pensamientojurdico. Y" no obstante,al esforzarme por rumiar intelectualmente lo que pudiesehaber debajode estalocucin "experienciajurdica", empleada -aunque en diversos sentidos- por Husson, Bataglia, Perticone, Bagolini, y otros, he llegado a darme cuenta de que detrsde esaspalabrashay el barrunto de algo que puedellegar a ser muy importante para la Filosofa y para la Sociologadel Derecho. Slo que, a mi entender, ese"algo importante"necesitaser aclarado,precisadocon rigor. Para ello, urge no slo desenmaraar varias nocionesque han sido mezcladas,clarificar algunosconceptos, sino tambin tomar en consideracinotras aportacionesfilosfico-jurdicasde nuestrosdas -por ejemplo, de Legaz y Lacambra,RoscoePound, Erich Fechner,Edmond Cahn- las cuales,aunque no usanla expresin"experienciajurdica" se refierena puntos que pueden ser decisivospara clarificar lo que algunoshan presentidoal servirsede estas palabras,aunqueno consiguiesen descifrarlosuficientemente.
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Aventuras de la nocin de experiencia

A la palabra "experiencia" le ha acontecido' lo que otros muchos vocablos en el campo de la filosofa: el hecho que ha sido usada en acepciones muy diferentes y, adems, el hecho de que se la han ido acumulando otros sentidos. Ahora bien, hubo pocas en las que de esa variedad de significados, uno de ellos adquiri uso, si es que no exclusivo, por lo menos predominante. As, prstinamente, experiencia denota el conocimiento directo de algo dado ante nosotros. Ese algo dado puede ser un dato sensorial, un estado de conciencia, una idea o principio evidente, una realidad trascendente (Dios en la contemplacin de los msticos), unas estructuras finalistas, o cualquier otro objeto que se nos presente de manera directa. Tambin es antigua la acepcin de la palabra experiencia como indicadora de las enseanzasque el ser humano va sacando de lo vivido por l mismo y de lo vivido por sus prjimos -antepasados o contemporneos-, enseanzas'derivadas de lo experimentado, y que suelen producir una especie de entrenamiento o de mayor destrezapara tratar problemas prcticos -e incluso tambin tericos, pues cabe hablar con razn de la experiencia en quehaceres intelectuales, por ejemplo, de la experiencia de errores cometidos, la cual nos alecciona para no seguir vas que se mostraron como equivocadas o muertas. Tal es el sentido popular que esta palabra tiene cuando se habla de "una persona de o con experiencia", y de que "la experiencia ensea a hacer las cosascada vez de mejor modo"; y es el sentido que se subraya en las filosofas de Dilthey (razn histrica), de John Dewey ("trial and error experience" y razn experimental), de Jos Ortega y Gasset (razn vital y razn histrica), y en mi doctrina del "legos de lo razonable". Volviendo ahora a la nocin de experiencia como conocimiento directo de algo dado, veamos algunas de las aventuras padecidas por este concepto. Bien sabido es que el sentido de la palabra "experiencia" fue sobremanera estrechado, para denotar con ella slo la "experiencia sensible", externa (sensorial) e interna, y aun preferible o exclusivamente, la externa. Esto sucedi incluso en algunos momentos o en algunas facetas del pensamiento griego antiguo, pero sobre todo en el llamado empirismo moderno (Locke, Hume, etc.) y en la Crtica de la Razn Pura de Kant. Tambin, en el uso habitual reinante en el mbito de las ciencias naturales, "empricas por antonomasia", esto es,constituidas sobre la base de la experiencia sensible. Perdone el lector que en este trabajo, el cual pretende aportar algo nuevo, aunque ese algo nuevo sea muy poco -sencillamente algunos esclarecimientos- haya recordado puntos tan rudimentarios, harto conocidos por un estudiante primerizo. Sin embargo, tal vez fuesen convenientes esas remembranzas, para que, ante todo, resalte debidamente lo que se subrayar enseguida -que es asimismo algo bien sabido-, el hecho de que en la mayor

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parte de las doctrinasfilosficasdel siglo xx seha vuelto al sentidooriginario de la nocin de experiencia,como conocimientode algo dado directamente a la conciencia-no slo de algo sensible,sino tambinde algo ideal, y tambin, de algo metafisico.Pero aquellasremembranzas fueron oportunas,adems y especialmente, para las aclaracionespreliminares-slo prologalessobrequ debemos entenderpor "experienciajurdica". La evocacinde algunasde las peripeciaspor las que ha pasadola nocin de "experiencia"podr servir para desentraar el sentidoms o menos preciso,o menoso msconfuso,con que algunosde los autorescontemporneos--que mencion al principio- han usado esta frase: "experienciajurdica". E incluso quiz seafructuosoinsistir sobreeLhecho,ya apuntado,de que en la mayora de las doctrinasfilosficasde nuestrosdas se ha ido ensanchando y ensanchando, ms y ms,la nocin de experiencia,con lo que no slo se ha vuelto a la comprensin antigua que abarcabaeste trmino,sino que se ha dado al mismonuevasextensiones.As, al lado o ms all de la experienciasensibley de la psicologa,se habla de una experienciade ideas evidentes,de una experienciade valores,de una experienciametafsica,de una experienciareligiosa, de una experiencia moral y de una experiencia jurdica. En todos esoscasos,al hablar de "experiencia" se intenta manifestar que no se trata de objetoselaboradospor la mente,que no se trata de aportaciones del sujetopensante, sino que, por el contrario,se trata de objetospre-existentes, los cualesnos aparecencomo dados ante nuestraconciencia, de un modo previo a las interpretacionesque nuestra inteligencia pueda aadir despussobretalesobjetos. As, se ha ampliado enormemente la extensinque el conceptode experiencia tuvo en la concienciay en la filosofa modernas-como experiencia sensorial-, aadindolereassituadasms all del mbitode nuestrapercepcin exterior y de las cienciasnaturales. 3. Algunos ejem-plos del sentido kantiano y del positivista del concepto de "experiencia jurdica" Rudolf Stammler,Fritz Sander,Hans Kelsen,y otros,usan la expresin "experiencia jurdica" para sealar el conocimiento del Derecho positivo -vigente, o histrico de otra poca. Al fin y al cabo, stees el sentidocon que empleantal expresintodos quienes se refieren a la toma de contacto mental con el Derechopositivoque estah ante nosotros.Slo que Stammler, Kelsen y Sander se preguntanen sentido kantiano, sobre el plano de la gnoseologao epistemologa, por cules sean las condicionesque hacen posible esteconocimientodel Derecho,las que son a la vez condicionesde los objetosjurdicos mismos--en la plena ortodoxia del idealismo trascendental.De estasuerte,por ejemplo,Stammler1 sepropusoindagarel concepto

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universal del Derecho y las categoras jurdicas fundamentales, que constituyen las condiciones previas de toda experiencia jurdica, es decir, de todo conocimiento del Derecho, y, a la vez, las condiciones de los objetos jurdicos. Por otra parte, y aunque de diferente manera, tambin Kelsen 2 sostiene que el objeto Derecho, la forma normativa intrnsecamente dotada de coercitividad, es el producto de un especial mtodo normativo, el objeto que se constituye como resultado de ste. Y, si bien por vas muy diversas y de modo bastante deleznable, Fritz Sander 3 quiso elaborar una teora de la experiencia jurdica, orientndose hacia la Crtica de la Razn Pura de Kant, de tal suerte que rechaza por entero los puntos de vista normativos, teleolgicos y ticos, y aspira a constituir la ciencia jurdica sobre el patrn de las ciencias matemticas de la naturaleza. Es oportuno mencionar en este contexto el positivismo extremista, el super-realismo desbocado de las escuelas escandinavas actuales (Hagerstrom.s Olvecrona," Lundstedt," ROSS,7 etc.), que intentan reducir todo el conocimiento y toda la realidad de lo jurdico a un estudio psicolgico de los mecanismos mentales y sociales del "sentirse obligado", del "sentirse autorizado", y que aspiran a edificar una ciencia natural del Derecho, de la cual se hayan eliminado totalmente las nociones de norma, de imperativo, de obligacin, de derecho subjetivo o facultad; en suma, que en la teora jurdica quieren estudiar nica y exclusivamente unos especiales nexos de causalidad psicolgica en la vida social.
1 Cfr. Rudolf Stammler, Lehrbuc der Rechtsphilosophie, 1921. Vase tambin la exposicin sobre Stammler, en Recasns Siches (Luis), Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX, Ed, Porra, Mxico, 1963,tomo 1, pgs. 48-78. 2 Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus dem Lehre vom Rechtssatz, 19I1; Allgemeine Staatslehre, 1925; Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Probleni der Gerechtigkeit, Zweite, vollstndig neu bearbeitete und erweterte Auflage, 1960. Vase tambin la exposicin y crtica sobre Kelsen, en Recasns Siches, ob. cit. en la nota precedente,pgs. 137-222. a Cfr. Fritz Sander, Rechtsdogmatik oder T'heorie der Rechtserfahrung?, 1921;Staat und Rect, Prolegomena zu einer Theorie der Rechtseriahrung, dos volmenes, 1922; Die transzendentale Methode und der Begrift des Rechtsuerjahrens, en Zeitschrijt lr iffentliches Rect una Volkerrecnt, vol. l. 4 Cfr. Axel Hagerstrom, Inquiries into the Nature 01 Law and Morals, 1953.Vase: Recasns Siches, ob. cit., pg. 304. 5 Cfr. Herman Olivecrona, Law as Eact, 1939; Ceset:. und Staat, 1940; Realism and Idealism: Sorne Retlections on the Cardinal Point in' Legal PhilosoJihy, en "Neui York University Law Reoieui", 1951; Legal Language and Reality, en Essays in Jurisprudence in Honor 01 Roscoe Pound, 1962.Vase tambin: Recasns Siches, ob. cit., pgs. 305-314. 6 Cfr. V. Lundstedt, Superstition or Rationality in Action [or Peace: A Criticism 01 [urisprudence, 1925; Die Untaissenschaitlichkeit der Rechtstuissenschajt,193.2; El Derecho y La Justicia, en el volumen "El hecho del Derecho", 1956. Vase: Recasns Siches, ob. cit. pg. 304. 7 Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1928; Towards a Realistic [urisprudence. Sobre Ross, vase: Recasns Sches, ob. cit., pgs. 303-304.

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Ahora bien, he mencionado lo que "experiencia jurdica" significa en Stammler y en Kelsen, porque reconozco que las teoras de esos dos grandes maestros neokantianos, a pesar de que cada da me vaya sintiendo ms alejado de ellas, tienen sentido, y adems son congruentes con los respectivos supuestos de los que partieron uno y otro. Pero el sentido en que esas dos teoras hablan de "experiencia jurdica" no es relevante para el propsito del presente estudio. Ninguna de ambas habra suscitado en m la necesidad de ofrecer especiales meditaciones sobre lo que puedan significar otras varias cosas que otros autores ms recientes llaman "experienca jurdica". A Sander me refer como una incidencia de corto alcance. Por lo que respecta a las escuelas escandinavas, alud de pasada a ellas, como simple ancdota intrascendente; sobre todo intrascendente para la filosofa jurdica, aunque tal vez tengan algn inters --desde luego muy limitado-- para determinados captulos de la sociologa del Derecho.

4. Nuevas acepciones de "experiencia jurdica"

Mientras que las doctrinas referidas bajo el epgrafe antecedente hablan de "experiencia jurdica" como conocimiento del Derecho positivo, en cambio, esta misma expresin trata de significar otras cosas en algunas nuevas teoras. Ya dije que, a mi parecer, algunas de esas nuevas teoras que introducen la nocin de experiencia jurdica -cada una de ellas con un especial sentido- han barruntado algo que merece tomarse en cuenta muy seriamente, aunque sea necesario someter ese algo a una depuracin crtica. Pero antes de emprender, o mejor dicho de iniciaryesa tarea de acrisolar un nuevo concepto, o una nueva acepcin de "experiencia jurdica", es pertinente ofrecer aqu, aunque sea de un modo muy breve, muy somero, algunas de las principales versiones que han sido presentadas de esta nueva nocin. A) Guroitch Georges Ourvitch,s por una parte, distingue claramente entre Sociologa jurdica y Filosofa del Derecho, pues aunque ambas se refieren a la misma esfera de lo espiritual -los valores que deben inspirar al Derecho--, tratan esta esfera desde dos puntos de vista diversos: la Sociologa jurdica, en funcin de la realidad social; y la Filosofa del Derecho se ocupa de esta esfera tomndola en s misma, de un modo intrnseco y en relacin con otros sectores del espritu, contemplado ste en su validez objetiva. Mas, por otra parte, Gurvitch propugna una ntima y mutua colaboracin entre Sociologa jurdica y Filosofa del Derecho. Para ambas, segn Gurvitch, tiene decisivo
8 Cfr. Georges Gurvitch, L'Experience [uridique et la Philosophie Pluraliste du Droit; 1935; Sociologie [uridique, 1940. Sobre Gurvitch, vase: Recasns Siches, ob. cit., pgs. 134.136.

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alcance e imprescindible necesidad la "experiencia jurdica". Se trata de una experiencia enriquecida con todos los datos inmediatos del mundo espiritual y del mundo ideal. Esa experienca jurdica de los datos espirituales o ideales, que se realizan en los hechos, existe virtualmente siempre, bien como fundamento inconsciente, bien deformada bajo una costra conceptual, reflejada o interesada en el interior de todas las manifestaciones de la vida jurdica, As, dentro de la psicologa del legislador, de la del juez y tambin de la de las partes interesadas en un pleito; y, asimismo, todava con mayor generalidad, en la psicologa de todos los participantes en la vida jurdica de un grupo cualquiera. Dice Gurvitch que la experiencia jurdica se presenta con un carcter dramtico, porque est tejida con antinomias irreductibles. Hallamos valores espirituales que se manifiestan en hechos sensibles; y tambin valores ticos que se logifican. Siempre, pues, encontramos un entrecruce de valores y de hechos, irreductibles entre s. Segn Gurvitch, la experiencia jurdica inmediata, que es infinitamente variable, tanto en sus contenidos espirituales como en los sensibles, es la que permite aprehender la realidad del Derecho; y es la que sirve de base comn a la Filosofa del Derecho, a la Sociologia jurdica y a la ciencia dogmticopositiva o tcnica del Derecho. Esa experiencia jurdica inmediata integral es intermedia entre la experiencia de lo sensible y la de lo espiritual; y es intermedia tambin entre la experiencia tica y la experiencia de ideas lgicas; y est constituida por actos colectivos de reconocimiento fro de las situaciones sociales sensibles que realizan valores positivos de justicia. Pero, puesto que son mltiples los aspectos de la justicia, y como quiera que stos se cumplen en realidades sociales muy diferentes, por eso hay una superlativa variedad en la experiencia jurdica y en sus datos, as como hay tambin un cambio histrico. Esa variedad y ese cambio se dan en funcin de la diversa dosificacin entre la experiencia de lo sensible y la experiencia de lo espiritual, y tambin en funcin del grado de actualidad o de virtualidad con que son vividos los estratoso escalones,ms o menos profundos, de la experiencia jurdica. En la experiencia jurdica hay hechos.dados, hay valores jurdicos efectivamente vividos, hay ilusiones y programas -proyecciones subjetivas de la colectividad-, y hay estructuras ideales objetivamente vlidas. Sin embargo, a pesar del pluralismo, hay una unidad en la diversidad: una unidad que consiste en la posibilidad de que todas esasvarias fuentes de experiencia jurlica se integren en un todo ms amplio, en el todo infinito de la justicia, dentro de una poca: as, una comunidad econmica o poltica debe poder integrarse en una comunidad nacional, y sta en una comunidad internacional. En todo eso manifestado por Gurvitch me parece que hay algo importante, ms bien presentido u oteado a distancia, pero an no suficientemente claro, al menos en mi opinin. Algo similar acontece.con las contribuciones

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de otros autores a las que voy a referirme a continuacin, y de las que tambin se puede aprovechar algunos estmulos de positivo inters. B) Capograssi Giuseppe Capograssi 9 se interesa, no tanto por las formas de conocimiento, sino ms bien y sobre todo por el contenido de lo real, especialmente de la vida humana. Para Capograssi, "experiencia" significa el encuentro con la realidad toda. Capograssi no se propone descubrir cmo se piensa el Derecho, sino cmo se hace el Derecho. Ahora bien, el Derecho va formndose en, a travs y mediante la experiencia jurdica. Busca el Derecho como idea y como energa humanas vivientes. La accin se enriquece a travs de su progresivo objetivarse en las relaciones interindividuales, en la familia, en la patria, en la humanidad. Se trata de la exigencia intrnseca de la accin de adecuarse a s misma, de ser s misma, esto es, de no negar su conexin con la vida total del sujeto en el cual ella nace. Esta exigencia se manifiesta con el imperativo jurdico, que es una parte de la ley de la acci,n. Pues la ley de la accin se divide en dos: la ley jurdica y la ley moral. El mal es algo negativo, es la accin no cumplida. Puesto que la amenaza del mal se da contra la accin y contra el agente, el imperativo jurdico prescribe salvar la accin; y el imperativo moral, salvar al agente. La experiencia tica es la experiencia de los medios para defenderse frente al mal. Salvar la accin es tan importante, tan necesario, como salvar al agente. En lo jurdico, la accin se adeca exactamente a la voluntad. Aunque la unidad del mundo humano se realiza slo por la ley moral, mediante la actuacin de una voluntad buena, que sea tal, cualesquiera que sean las condiciones de la accin, en cambio, el imperativo jurdico est ligado a las condiciones de la accin. Capograssi analiza la experiencia jurdica lo mismo en la mltiple complejidad de sta, que en su profunda unidad. El principio del Derecho lo hallamos en el interior mismo del mundo jurdico, como accin en su universalidad intrnseca (ley), en su concrecin particularizada (observancia de la ley), y en la conciencia de su unidad (Estado). Ese principio es la accin como verdad que debe ser realizada. De la afirmacin enrgica de la ley surge el Estado, el mandato al rgano para la aplicacin de la sancin. El Estad surge como voluntad de construir la unidad sobre la multiplicidad. Dice Capograssi que entre ciencia y experiencia jurdicas hay una distincin, pero no una oposicin. La ciencia no es sino la experiencia misma, en tanto que sta cobra conciencia de s misma. Para entender la ndole de la experiencia jurdica, es necesario reclamar el testimonio tanto de la ciencia como de la experiencia misma, es necesario lograr la autoconciencia. Sera
9 Cfr. Giuseppe Capograssi, Studi sull'experienza giuridica, 1932; Il problema t della scienza del diritto, 1937. Vase Tambin Recasns Siches, ob. cit., pgs. 280-290.

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algo rarsimo que el conocimiento producido por dicha experiencia no supiese qu cosa es, y que tuviera necesidad de preguntrselo al filsofo del Derecho, quien est fuera de la labor de tal experiencia, y no participa en el esfuerzo que se da en el drama de ella. Frente a la vida del Derecho, la ciencia que quiere captar esa vida, antes de proceder a la elaboracin de conceptos, vuelve su atencin hacia el mandato, en el cual reconoce "el centro en torno del cual la realidad de esta experiencia debe ser organizada para comprenderla". Sucesivamente, la ciencia traduce en conceptos los principios que forman el contenido de los mandatos, ordenando esos conceptos en grupos cada vez ms generales, en los que la ciencia advierte una unidad, porque tales conceptos son las determinaciones de un elemento universal: la voluntad de unidad superior a todas las voluntades cambiantes. As, se efecta el trnsito de la voluntad subjetivada a la objetividad de la experiencia. La experiencia jurdica, segn Capograssi, aparece en su inmediatez como "una experiencia de mandatos y de obediencia, en recproca conexin". Esta experiencia jurdica es una parte de la total experiencia prctica, en la cual la voluntad es el protagonista declarado y visible. Nunca hay una obediencia que, en algn sentido, no sea tambin adhesin al mandato. La experiencia jurdica muestra una direccin axiolgica: el valor fundamental es el individuo, ya que "el mundo histrico se forma, porque la voluntad del individuo se abre camino en el medio de lo concreto". Se trata del individuo real, del individuo emprico, que ha sido ignorado por tantas investigaciones contemporneas. Tal vez esas manifestaciones de Capograssi sean nada ms que tanteos, nada ms que direcciones de exploracin, todo lo cual no haya llegado a un suficiente grado de madurez y de diafanidad. Pero, aunque nos aventursemos a formular tal juicio, entiendo que de esos ensayos de Capograssi, aqu nada ms que aludidos, se puede y an se debe retener los siguientes puntos: A) Experiencia jurdica es la conciencia que lleva a hacer Derecho, a producir el mundo de lo jurdico. B) El Derecho se hace en la vida humana. C) El Derecho no es primariamente un producto intelectual, sino el resultado de actos de voluntad. D) Es una voluntad que se objetiva precisamente en los productos jurdicos: ley, observancia de sta, imposicin de sanciones, unificacin en el Estado. E) La experiencia jurdica consiste originariamente en la experiencia de mandatos, y en el sentimiento de obediencia a stos en indisoluble conexin. F) En todas esas experiencias hay una direccin estimativa, la voluntad de realizar unos valores dentro de un determinado medio social concreto, con la intencin de servir a las necesidades del individuo real. Y yo

me atreoeria a aadir que todos esos puntos implican que la experiencia jurdica es la autntica fuente de los contenidos jurdicos y es el motor que lleva a la produccin del Derecho en general, y en concreto tambin de cada norma jurdica en particular.

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C) Carnelutti
Tambin Francesco Carnelutti ha dicho incidentalmente algunas cosas importantes respecto de la experiencia jurdica. En su Metodologa del Derecho, Carnelutti no se atiene a la distincin comnmente admitida entre Ciencia dogmtico-tcnica del Derecho positivo y Filosofa del Derecho (comprensiva sta de una teora fundamental o general del Derecho, y de una doctrina estimativa o axiolgica), sino que, por el contrario, trata de investi-

gar unitaria y comprensivamente las reglas de la experiencia jurdica, que son las reglas del obrar jurdico, las cuales abarcan no slo lo que se refiere a cmo maniobrar con el Derecho (cmo cumplirlo, cmo individualizarlo judicialmente, etc.y, sino tambin a cmo fabricarlo o elaborarlo, y a cmo conseguir el xito apetecido en esos dos tipos de faenas.
Este enfoque de Carnelutti parece implicar el supuesto de que hay vivencias, experiencias, que son comunes a la produccin del Derecho, a su cumplimiento, a su individualizacin jurisdiccional, en suma, experiencias que actan a la vez como estmulo y como orientacin de la vida jurdica. D) Cossio Carlos Cossio 10 opera tambin con un concepto de "experiencia jurdica", pero este concepto cossiano es acuado ms bien en el plano de la epistemologa jurdica y acaso tambin con algunas proyecciones ontolgicas. Por eso, aunque tal concepto sea diferente de los, formados por Stammler y Kelsen, pertenece a una problemtica semejante a las de estos dos. Consiguientemente, en mi opinin, no ofrece estmulos para indagar el tema mentado con la misma expresin "experiencia jurdica", en las incitaciones o en los barruntos que estoy reseando de modo somero en esta parte del presente estudio y que pueden servir para lograr un nuevo concepto de "experiencia jurdica", el cual aclare mejor muchos temas capitales de la filosofa y de la sociologa del Derecho, y supere aejas nociones, que tal vez debamos declarar caducas, y abra nuevos horizontes al pensamiento jurdico. Sin embargo, y a pesar de que, para mi propsito en la presente indagacin, la doctrina de Cossio no se me antoja fecunda ni siquiera relevante, aludir a sta con una brevsima referencia. Segn Cossio, lo que l llama "experiencia jurdica" se constituye con tres componentes: I9) una estructura de lgica del deber ser, a partir de la forma imputativa "dado A, debe ser B". 29) Un contenido dogmtico, que consiste en elementos empricos, dados por la norma positiva. 39) Una valoracin de justicia o de injusticia, que encarna en aquellos conae Cfr. Carlos Cossio, La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto de Libertad, 1944;Panorama de la Teora Egolgica del Derecho, 1949; Teora de la Verdad Jurdica,
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tenidos dogmticos. Pero quiz pueda tener ms inters la doctrina de Cossio, que l llama "vivencia de la contradiccin" en la mente del juez, de la cual me he ocupado ampliamente en mi libro Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho (Fondo de Cultura Econmica" Mxico, 1956). E) Holmes El famoso magistrado norteamericano Oliver Wendell Holmes.P padre, o mejor dicho abuelo, de varias corrientes del pensamiento jurdico anglosajn contemporneo, afirm rotundamente, ya a fines del siglo pasado, que "la vida real del Derecho no ha consistido en lgica sino en experiencia"; y "que las necesidades sentidas en cada poca, las teoras ticas y polticas predominantes, las intuiciones en que la accin poltica se ha inspirado, sea aquellas confesadas explcitamente, sea otras inconscientes, e incluso los prejuicios que los jueces albergan, al igual que otras gentes, han tenido que ver mucho ms que los silogismos en la determinacin de las normas para gobernar a los hombres". Aqu Holmes no da un concepto de la "experiencia jurdica"; pero s menciona algunos de los componentes que intervienen en sta, concebida como fuente de los contenidos de las normas. Por eso, tales expresiones de Holmes, aunque rudimentarias, van por el inicio del camino que puede llevarnos a hallar el concepto de "experiencia jurdica", en tanto que motor de la produccn del Derecho en general, y de cada norma jurdica en particular, y como orientador de sus contenidos concretos. Conviene recordar, a este respecto, que Holmes recalc que el crecimiento del Derecho aporta cosas nuevas, las cuales se fundan en el subsuelo de nuevos hechos sociales, de nuevas experiencias humanas, de nuevas necesidades, de nuevas convicciones, de nuevos ideales y de nuevas aspiraciones. E) Husson Quien ha producido la contribucin ms sustanciosa para establecer el concepto de experiencia jurdica, en el sentido en que de l se trata en el presente estudio, es Lon Husson.P Sostiene Husson que toda creacin, al igual que toda interpretacin de una norma jurdica, implica una triple experiencia: el percibir una situacin social; la conciencia, al menos implcita, de un conjunto de valores; el intento de artificios libremente imaginados para ajustar aquella situacin a estos valores. Husson se pro.n Cfr. Oliver Wendell Holmes, Holmes Collected Papers, 1920;Julius J. Marke, The Holmes Reader (Selectedand Edited by... ), 1955. 1:2 Cfr. Lon Husson, Les Transformations de la Responsabilit: tude sur la Pens [uridique, 1947. Vase para una ms amplia exposicin del pensamientode Husson: Recasns Sches, ob. cit., pgs. 843'873.

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pone averiguar cmo funciona la mente jurdica, la mente del legislador, la del abogado, la del juez y la del cientfico del Derecho. Husson afirma, muestra y demuestra que el trabajo del jurista de ninguna manera se reduce a las operaciones lgicas mediante las cuales suele expresarse externamente de un modo ficticio. Lo que en el Derecho pueda haber de lgica tradicional -que es poco- se halla subordinado a otras operaciones mentales, y regulado por stas. Es as, porque el Derecho no es un sistema hipottico-deductivo, sino que, por el contrario se refiere a unas realidades dadas, a unos conflictos de intereses que surgen en la vida social; y apunta a aplicar a stos una regla de justicia, que responde a una aspiracin profunda de nuestro ser humano. Las exigencias de justicia antes de ser pensadas son sentidas; y es precisamente en sus aplicaciones concretas como las captamos mejor. Toda la investigacin de Husson, muy rica en temas, muy rigorosa, desemboca en la nocin de una "experiencia jurdica". El propsito de Husson es analizar esa experiencia jurdica. Por de pronto, Husson reconoce con franqueza que la nocin de "experiencia jurdica" est lejos de ser perfectamente clara; y que ella suscita resistencias y malentendidos. Esto mismo es lo que yo he declarado al comienzo del presente estudio, diciendo adems que mi mente, durante algn tiempo tropez con esas resistencias y se sinti azorada, aunque al fin creo que me he percatado de que ste es un tema bsico, y de que requiere serios esfuerzos para aclararlo y para desenvolverlo. Dice Husson que el ncleo de la ms amplia nocin de experiencia se halla en dos conceptos. Por una parte, en el concepto de un contacto con la realidad, de un enriquecimiento que proviene desde fuera, en suma de un dato. Por otra parte, en el concepto de un ensayo, de un intento, de una tentativa, de un probar, lo cual, a diferencia de lo denotado por el primer concepto, seala un despliegue de actividad: Pero estos conceptos distintos se vinculan entre s en la acepcin popular del vocablo "experiencia". El lenguaje corriente habla de la experiencia de datos, de la experiencia de la enfermedad que se padece, pero habla tambin de las experiencias que uno emprende, de las experiencias de las propias fuerzas, de las experiencias como ensayos de accin sobre la realidad --de las cuales se sacan lecciones. Ahora bien, en los dos sentidos en que se emplea la palabra experiencia hay algo comn, a saber: un encuentro con lo real, y, por as decirlo, un duelo, en el cual nos medimos a nosotros mismos con lo real. En ese encuentro o tropiezo con la realidad, solemos adems intervenir en sta, "ponemos las manos en la masa", nos lanzamos a una empresa. As, la experiencia es por de pronto un "saber" de algo dado; y, en segundo lugar, un "saber hacer", adquirido por la prctica de intervenir en el manejo de eso dado. Ahora bien, a pesar de tal denominador comn, se dan muchsimas diversidades 'en cuanto a la extensin del concepto de experiencia, en

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cuanto a las formas de la misma, en cuanto a la ndole de los objetos y de las acciones, diversidades que apenas pueden todas ellas formar un gnero. Por eso, la palabra experiencia no es un trmino unvoco, sino ms bien un trmino anlogo o analgico, como diran los escolsticos. Husson analiza los diversos aspectos y planos de la "experiencia jurdica". Primero, examina la formacin de las costumbres y el arbitraje, pues las unas y el otro son las formas espontneas del Derecho positivo. Despus, Husson se ocupa de la experiencia jurdica en la legislacin, buscando apoyo en algunas observaciones hechas ya por Portalis. El legislador debe fundarse sobre instituciones existentes, y no modificarlas sino con mucha prudencia, pues tiene que habrselas con hombres reales, concretos, infinitamente complejos, en los cuales la naturaleza de la especie se realiza de modos muy diversos. Adems, el cambio histrico va presentando nuevas situaciones y, con ellas, nuevos problemas. Por eso, es indispensable la jurisprudencia, englobando bajo este nombre la ciencia y el arte del Derecho por entero, tal y como ambos son profesados por los jurisconsultos; en suma, es absolutamente necesaria la interpretacin. Segn Husson, la experiencia jurdica, en el sentido ms fuerte y plenario del trmino, incluye un ensayo, un tanteo para lograr el mejor procedimiento de resolver unos problemas prcticos, y un poner a prueba esos procedimientos creados libremente, respecto de los cuales es imposible prever todas las incidencias que puedan suscitar; y cuyo xito depende no slo de su propio valor, sino tambin de la docilidad o de la resistencia que encuentre en las realidades sociales concretas. Husson considera la originalidad de la experiencia jurdica, en contraste con la experiencia sensible de los meros hechos naturales. Mientras que la sensible se limita a la mera constatacin material, por el contrario, la experiencia jurdica plantea problemas de conducta prctica, y demanda solucin a esos problemas, los cuales reciben su sentido y su alcance precisamente por la intervencin de un elemento tico, por la reaccin de la conciencia tica. Siguiendo las lneas de iusnaturalismo escolstico, Husson recalca que, puesto que el hombre no es el autor de su naturaleza, l no puede elegir sus fines esenciales. Pero le queda la alternativa de comprenderlos y de adaptarse a ellos, segn cada una de las circunstancias, para conseguir su mximo desarrollo en cada caso, dentro de los lmites de lo concretamente posible. Por eso, el Derecho es a la vez algo dado y construido, como ya dijo Gry.

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G) Bataglia
Felice Bataglia 13 se propone averiguar cul sea el principio por virtud del cual se constituye la experiencia jurdica, y que anima y suscita, promueve y constituye, alimenta y estimula el mundo jurdico, real y variado. Este mundo jurdico, en su totalidad, se manifiesta dentro de ese principio, a travs de leyes e instituciones, convicciones y sentimientos, voluntad obligada y voluntad pretensora, en suma, .Ieyes e ideas, hombres frente a hombres, y constituciones humanas. Bataglia pretende concebir el Derecho no como una forma capaz de albergar cualquier contenido, sino como un principio ontolgico, pletrico de contenido, y presente en toda la experiencia que podamos calificar como jurdica. La prctica, planteada como juridicidad objetiva, se constituye por el hecho de que el yo individual y el t individual se presentan como universales, a travs de conocimientos mutuos, que son, en tanto que tales, ticos. tica y juridicidad se ligan, pero no se confunden. Ese principio ontolgico es no slo el principio para el conocimiento del Derecho, sino que es adems, antes y sobre todo, el principio que produce la experiencia

jurdica, como realidad, y que crea al Derecho.

Bataglia niega que por razn de un supuesto concepto formal del Derecho, cualquiera experiencia contenida dentro de esa forma sea jurdica. Por el contrario, sostiene que el Derecho se revela a s propio, es autnticamente Derecho; cuando actualiza el valor humano de lo justo. Ahora bien, Bataglia concibe esa realizacin de lo justo por las vas de un hstoricismo abierto, es decir, pretende construir una nueva razn en la experiencia, una razn que se adece a la vida y a la historia. H) Perticone Giacomo Perticone 14 ha elaborado una filosofa jurdica basada en la "filosofa de la accin". Nuestra accin, nuestra vida, revela nuestro ser autntico, el cual, al obrar, no slo se afirma en su particularidad, sino que tambin se afirma en su valor superindividual, esto es, en su valor objetivo. El resultado- de la accin humana nunca puede adecuarse por entero al ansia por la cual Ia accin est inspirada. De esto se sigue la bsqueda de la superacin. La accin se presenta, pues, como una sntesis de un ser, un conocer y un querer. -No se trata de que el obrar siga al ser. Por el contraro, el ser sigue al obrar: la realidad del hombre es la accin, su obrar.
13 Cfr. Felice Bataglia, Alcune Osseruazioni sulla Struttura e sulla Funzione del Diritto, 1955; Corso de Filosofa del Diritto, dos vols. 4;'ed. 1960 y 1962. 14 Cfr. Giacomo Perticone, Theorie du Droit, 1940; In Tema de Diritto e Giustizia, 1961.

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JURDICA

La accin del hombre es la accin libre. El ser como actividad y el ser como pensamiento plantean al ser humano la tarea y la exigencia de la eleccin.w As pues, la accin opera una eleccin entre los contenidos posibles. La accin jurdica comienza con el reconocimiento de un conjunto de normas vigentes; y se desenvuelve y se realiza con la elaboracin de normas articuladas entre s, las cuales deben ser afirmadas como normas positivas en la sociedad a la cual pertenecemos, y las cuales se espera ir siempre reconstruyendo de nuevo. La libertad de eleccin y de valoracin, frente al Derecho POSitIVO vigente, se le ha reconocido siempre al legislador. Pero no hay ninguna razn para no reconocrsela, para negrsela al jurista, en la medida en que ste, cuando emprende la reconstruccin del orden jurdico positivo, su individualizacin y su dinamizacin, adopta respecto de ste una posicin crtica. Aunque el jurista est ligado por los principios del ordenamiento jurdico positivo, busca un criterio de justicia, no slo dentro de este ordenamiento sino tambin ms all de ste. A la experiencia jurdica pertenece la conciencia de la tensin que a veces se percibe entre la estricta legalidad, por una parte, y, por otra, la justicia sentida o concebida como debida. La conciencia de las deficiencias e imperfecciones de la realidad, en que vivimos, estimula una obra de superacin. El desenvolvimiento del Derecho es el desarrollo de las relaciones interhumanas como un processum ad infinitum. 1) Giuliani Alessandro Giuliani 16 ha investigado sobre el tema de la "experiencia jurdica". El Derecho no est "dado" como algo externo y extrao a la jurisprudencia, la cual vaya a trabajar sobre l. El Derecho, lejos de ser el presupuesto previo de la ciencia jurdica, es en parte el resultado de sta. La ciencia jurdica, incluso aquella dominada por prejuicios positivistas, ha intuido que en el iusnaturalismo hay principios vlidos y los ha hecho operantes. Segn Giuliarli, hay una experiencia jurdica, especfica, irreductible a otras experiencias, y est dotada de una unidad inescindible entre forma y contenido. Aunque la ciencia y la tcnica jurdicas operen con instrumentos conceptuales, stos sirven para interpretar el objeto Derecho, en el que se
:L5 Advirtanse algunas similitudes entre este pensamiento de Perticone y la filosofa de la vida de Jos Ortega y Gasset y de mi concepcin de que "el hombre es libre albedro", 16 Cfr. Alessandro Giuliani, Ricerche in Tema di Esperienza Giuridica, 1957.

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reflejan algunas constantes de la naturaleza humana y, por lo tanto, hechos e instituciones que se repiten. La norma jurdica no est dada de una vez, sino que ella es el resultado de la colaboracin de la ciencia con las soluciones de la experiencia, las cuales son siempre nuevas, individuales, histricas. La interpretacin no es una operacin lgica, sino que es sobre todo una valoracin de intereses. En tanto que la ciencia del Derecho participa en la creacin de su objeto, al estudiar la experiencia jurdica, sus conceptos reflejan las constantes de la experiencia. La experiencia jurdica vuelve una y otra vez a plantear los 'mismos problemas prcticos, en funcin de la historia. La funcin de interpretar, que corresponde al jurista, no se agota en volver a conocer una manifestacin de pensamiento, sino que va ms all, para integrar y realizar esa manifestacin en la vida social, con el fin de tratar los conflictos de intereses que se dan en sta. As, intelecto y voluntad cesan de ser trminos en contraposicin. El intrprete debe mirar siempre al resultado prctico.

J)

Alusiones a otros iusiilsojos (Reale, Czerna, Gusmiio, Tern Mata, Garca Mynez, Cahn y Bagolini)

El presente trabajo est sometido a unos lmites de extensin, que su autor no puede rebasar. Por eso, no cabe exponer aqu algunas ideas de otros iusfilsofos, las cuales entiendo que son relevantes para el esclarecimiento del tema de la experiencia jurdica. Pero si no cabe relatar aqu, ni siquiera en concentrado resumen, esas ideas, es imperativo de justicia el que, por lo menos, se las mencione. Eh la filosofa jurdica producida por Miguel Reale 17 hay puntos de enorme alcance para lograr un concepto ms depurado de la experiencia jurdica. Entre esos puntos figuran: A) Su concepcin tridimensional del Derecho -que yo, con algunos retoques, he incorporado a mi propio pensamiento. B) La constante renovacin de las interpretaciones de la experiencia humana, cada vez con nuevas perspectivas, en un continuo dinamismo, de modo que la universalidad de los problemas no puede contar con resultados definitivos de validez universal y necesaria. Esto, sin embargo, no impide que se vaya produciendo un acercamiento a la verdad total. C) La tesis de que es misin de la filosofa del Derecho el analizar crticamente la experiencia jurdica, entendiendo el Derecho en su realidad plenaria, y circunscrito por la realidad de la cual emerge, y para la cual se produce; por lo tanto, entenderlo dentro de una experiencia social transida de significaciones axiolgicas. D) La produccin de cada norma se halla inserta
17 Cfr. Miguel, Reale, Filosojia do Direito, Vase: Recasns Siches, ob. cit., pgs. 553-575. 2

vols., 3>'" ed. revisada y aumentada, 1962.

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como un momento en un proceso, siempre abierto al advenimiento de nuevos hechos y de nuevas valoraciones. En este contexto debe recordarse tambin algunas aportaciones de Renato Crell Czerna,ls de Pau10 Dorado de Gusmo,19 y sobre todo de Juan Manuel Tern Mata.2() Se debe tomar tambin en cuenta lo que Garda Mynez 21 llama "desarrollo dialctico de la idea jurdica", el cual conduce a la creacin de una instancia, que si bien tiene como meta la realizacin de unos ideales, se ve forzada a negarlos como criterios ultra-positivos de valoracin. Pero este dualismo aparece como posicin transitoria y relativa de los momentos iniciales de un solo desarrollo, que encuentra su culminacin en la sntesis superad ora del dualismo entre validez intrnseca y validez formal. Asimismo se debe consagrar preferente atencin a los caudales de inspiracin que para el tema de la "experiencia jurdica" hallamos en la doctrina de Edmond Cahn sobre "el sentido de la injusticia".22 Tambin pueden ser muy fecundos algunos pensamientos de Luigi Bagolini sobre la "simpata indirecta como instrumento de interpretacin y de comunicacin entre diversas visiones de la justicia".'23 5. Ensayo de algunas puntualizaciones y de algunos esclarecimientos los temas de la experiencia jurdica. sobre

Mucho de lo que precedentemente he expuesto en el presente artculo constituye la alusi6n a una serie de reflexiones --de varios iusfil6sofoslas cuajes me parece que contienen valiosos estmulos y presentimientos, para aclarar un nuevo concepto de "experiencia jurdica". Se trata del concepto de la realidad en la cual, por la cual y para la cual se produce y se desenvuelve el Derecho, en todas sus fases, desde la gestacin consuetudinaria. y la. legislativa, hasta. la individualizacin jurisdiccional y la doctrina -la cientfica y la filosfica. Porque en cada uno de los pensamientos ajenos aqu expuestos o aludidos creo ver incitaciones aprovechables o fecundas, por eso me he ocupado de esos variados pensamientos. Sin embargo, por otra parte, muchos de esos pensamientos ajenos, a los cuales me
18 Cfr. Rcnato Cirell Czema. A Justi;a como Historia, 1952. Vase: Recasns Siches, ob. cit., pgs. 571-573. 19 Cfr. Paulo Dourado de Gusmo, Curso de Filosajia do Direito, 1950; Introducae a Ciencia do Direito, 2<1- ed., 1960. Vase: Recasns Siches, ob. cit., pgs. 567-570. 20 Cfr. Juan Manuel Tern Mata, Filosofa del Derecho, 2" ed, 1964. 21 Cfr. Eduardo Garda Mynez, La Deiinicn del Derecho: Ensayo de Perspectiuismo Jurdico, 2<1- ed., 1960. 22 Cfr. Edmond Cahn, The Sense 01 Injustice, 1949. Vase: Recasns Siches, ob. cit., pgs. 680-697. 23 Cfr. Luigi Ragolini, JI signiticato della persona nell'esperienza giuridica e sociale, 1946; Grusti1.ia distributtiva e Simpatia, 1954; Descrittiva pura del dato giuridico, 1956.~ Vase una amplia exposicin del pensamiento de Bagolini en Recasns Siches, ob, cit., pgs. 982-993.

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he referido, me parecen todava "verdes", inmaturos, a veces desdibujados o difuminados, algo confusos,o, por lo menos,poco rigorosos,imprecisos. Antjanseme ms bien como valiosos barruntos o presentimientos,pero que necesitanuna seriede clarificacionesy de delimitaciones. Declaro muy estrictamenteque yo no creo poder presentar aqu ya una concepcin madura y total de la "experiencia jurdica", en el nuevo sentido de esta expresin,al que he venido aludiendo. Pero quiz pueda ofrecer algunas aclaracionesy puntualizaciones,que contribuyan a una mejor inteligencia de este concepto. Por de pronto y ante todo, advirtaseque se trata de averiguar una experiencia especial,la cual opera como factor o como'fuente en la generacin y en el desenvolvimientodel Derecho en trminos generales,y en la produccin de las normas jurdicas de toda especie-genricas, particulares e individualizadas-; y tambin como estmulo y directriz orientadora en la crtica estimativa y en la filosofa de los valores jurdicos. En un primer acercamientode conjunto a esa "experiencia jurdica", yo la describira en los siguientestrminos. Si hablamos de "experiencia" en estecaso,es porque nos hallamos ante algo dado. Ahora bien, eso dado, que constituira la "experiencia jurdica", es un conjunto muy complejo, pero unitario, de diversosdatos, loscuales estn recprocamenteentretejidos. Ese conjunto de datos, complejsimo pero unitario, consisteen unos hechosde relacionesinterhumanas,propiamentesociales,hechosen los que encarna una dimensin conflictiva, es decir, una tensin dramtica, un choque entre'diversasaspiracioneshumanas,y de stas con las limitaciones de la realidad. Esas aspiracionesestnrelacionadasno slo con necesidades y deseos,sino que, adems,estn cargadascon referencias a valoraciones, todo lo cual plantea, quirase o no, perentoriamente,un problema prctico, que est demandandoun tratamientoy una solucin. Esa experiencia es, por lo tanto, una experiencia a la vez de realidades, tal y como ellas son, y de ideas, afanes,necesidades; porque esasrealidades no son simples realidadesfras, sino realidadesvistas ya directamentea travsde lentes estimativos; realidades que, entre otros componentesde esasmismasrealidades, incluyen como ingredientes de ellas unas valoraciones -creencias y conviccionesestimativas-, diferentesa vecesen los varios interesados, profesadaspor los diversoshombresy grupos involucrados en esoshechosconflictivos. Y tal experiencia incluye tambin, y, adems,el hecho de que quienes profesan esasestimacioneso propugnan determinadasaspiraciones ideales pretenden que stasconcuerdancon criterios de valor objetivamente vlidos. Y tales hechos,dotadosde tan complejasy variadasdimensiones -ntimamente trabadas entre s- se presentan como problemas prcticos que requieren solucin, como necesidadesefectivamentesentidas por las gentes implicadas -en esas realidades,que demandan satisfaccin,lo cual,

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adems, se siente y se piensa como imprescindible para la subsistencia y la buena marcha de la sociedad concreta en la que emergen esas cuestiones. Se trata no de una experiencia fra, mera conciencia de datos tal y como ellos son; sino que se trata, diramos, de una conciencia caliente, de la conciencia de un drama, de la conciencia de conflictos, de la conciencia de aspiraciones, de entusiasmos por ciertos ideales, del mpetu de determinadas aspiraciones, de determinados deseos. Y se trata, al mismo tiempo, de la conciencia dolorosa de penurias, de dolores, de desajustes, de inquietudes. Y se trata tambin conjuntamente de un afn de certeza y de seguridad que venga a aquietar la ansiedad de la incertidumbre, y a aliviar el dolor de la inseguridad; pero esto, no de cualquier manera, sino precisamente de acuerdo con lo que se considera como exigencias de justicia. Por lo tanto, se trata de una experiencia cuyos datos son variados, pero todos ellos en estrecho entrelace: de datos de realidades sociales; de datos dentro de esas realidades que consisten en sentimientos de escasez,a veces de carencia, en apuros, en dolores, protestas, anhelos, afanes, programas, en intuiciones de justicia en las personas afectadas; de ideas de justicia en los sujetos principales de esa experiencia -por ejemplo, en el legislador y en el juez-; del choque de intereses contrapuestos -en ocasiones, unos que parecen legtimos y otros Ilegtimos; pero en otras ocasiones, entre dos intereses ambos legtimos, aunque no pueden ser satisfechos por completo los dos-; del peso propio de determinadas realidades sociales, por ejemplo de algunos hechos econmicos, que siguen sus propios mecanismos, o de la influencia de aejas tradiciones, o de la inercia de ciertas rutinas. En suma, se trata de la experiencia de problemas prcticos de convivencia y de cooperacin interhumanas, erizados de dificultades; problemas que demandan un tratamiento adecuado y una solucin, al menos relativa, de acuerdo con pautas de justicia, conforme a criterios de valor. Esos problemas prcticos, por ser tales, en tanto que tales, consisten en colisiones, en disputas, que requieren ser solventadas prcticamente; y precisamente ser solventadas de modo ejecutivo, es decir, no tan slo ser resueltas en el plano de la teora, sino al nivel de la realidad efectiva, de modo terminante y perentorio, de manera firme y decisoria, impositiva. Esta experiencia es la que en trminos generales engendra la produccin de todo Derecho; y la que en cada caso opera como estmulo para la produccin de cada una de las normas jurdicas -lo mismo de las legalidades, q~e de las reglamentarias, que de las particulares de los negocios jurdicos, que de las sentencias judiciales y de las resoluciones administrativas. Expresando lo mismo desde otro punto de vista, la produccin del Derecho no sigue el camino que muchos iusfilsofos -sobre todo de la poca del Iluminismo o Ilustracin- imaginaron; no sigue el camino constante en que el legislador, por ejemplo, comience por meditar sobre la

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justicia, descubrir la idea de sta, derivar luego de la misma conclusiones consistentes en principios generalsimos; proceda despus a deducir consecuencias de esos principios generales; y, por fin, aplicarlos a unas realidades sociales concretas, elaborando de esta manera una especie de sistema jurdico. Esto es, la produccin del Derecho no se desenvuelve desde arriba hacia abajo por va de deducciones, mediante la construccin de un sistema. Por el contrario, tiene lugar en direccin opuesta: la produccin arranca de la experiencia jurdica en los trminos en que acabo de describirla -aunque slo abocetadamente. Esa experiencia jurdica estimula al encargado de fabricar las normas -generales o individualizadas-- a ponderar los factores en conflicto, y a hacer esto a la luz de unos criterios estimativos: pero, al mismo tiempo, a la luz de las posibilidades efectivamente viables que la realidad social ofrece. Y tanto el legislador como el juez deben tambin tratar de anticipar mentalmente cules vayan a ser probablemente los efectos reales de las normas que dicten. Esa experiencia jurdica es la fuente que dispara la produccin del Derecho, tanto la legislacin, como la jurisprudencia; y tambin los programas, o ideales axiolgicos o estimativos, concretos. Esta constatacin contribuye a reafirmar y a proyectar nueva iluminacin a la tesis que cada da obtiene renovada y ms extensa adhesin de que las operaciones mentales del legislador, del juez, del jurisconsulto y del filsofo del Derecho no constituyen un pensamiento sistemtico, sino un pensamiento sobre problemas, un pensamiento aportico. Es decir, tenemos que habrnoslas con un pensamiento que no parte de primeros principios como premisas, para extraer consecuencias, sino que arranca' del anlisis de problemas prcticos suscitados por la vida social, los analiza en cuanto a todos los factores y todas las dimensiones que ellos contienen, los pondera mediante el examen de los diferentes argumentos contrarios que las partes interesadas aducen, los valora a la luz de criterios de justicia y de prudencia, y trata de hallar la solucin que a la vez sea la ms justa -inevitablemente en trminos relativos-, la ms prudente, y la ms viable, habida cuenta de todas las circunstancias que concurren en tales problemas -circunstancias que son diversas en cada situacin social, y que adems son cambiantes. Cierto que sta fue la tesis sostenida por Aristteles, por Cicern, practicada por la jurisprudencia romana, tambin por los juristas de la Edad Media, y restaurada por Vico. Pero, adems, esta tesis -abandonada, con fracaso, bajo la influencia del espritu cartesianoha sido reivindicada, reforzada, en nuestros das, por varios iusfilsofos, principalmente por Viehweg 24 y por Perelman.w y por m mismo; y es
24 Cfr. Theodor Viehweg, Topik und [urisprudenz, 1953. Vase Recasns Siches, ob, cit., tomo H, pgs. 1060-1080. 25 Cfr. Ch. Perelman, Trait de l'argumentation (en Collaboration avec Mme. L.

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adems la tesis que va consiguiendo cada da ms amplia aceptacin entre los nuevos juristas, principalmente por una plyade de jvenes civilistas alemanes muy ilustres, tales como, por ejemplo, Fritz von Hippel, Joseph Esser, Walter Wilburg, quienes coinciden en sostener que la jurisprudencia no debe pretender construir sistemas, pues su misin consiste en el propsito de hallar soluciones justas a los problemas prcticos planteados -tanto al nivel de la legislacin, como al nivel de la jurisdiccinorientndose por criterios iusnaturalistas en conjugacin con las realidades concretas. Hasta aqu he presentado el cuadro global de la "experiencia jurdica"; como un complejo conjunto y unitario de datos, que constituyen la conciencia de un problema prctico, cargado de una especie de iricitacin dinmica, esto es, de estmulos, para buscar el tratamiento ms adecuado y la solucin relativamente mejor de ese problema prctico. Ahora bien, despus de constatar la presencia del problema con totalidad global, convendra proceder al anlisis de los diferentes datos que integran ese problema. Aunque tales datos se hallen integrados recprocamente entre s, se puede por vas mentales de abstraccin, proceder al examen de cada uno de los varios tipos de datos. Dentro de los mrgenes limitados de este trabajo no cabe emprender un anlisis exhaustivo de todos los tipos de esos datos. Me limitar a hacer unas pocas observaciones tan slo sobre algunos de los tipos de datos que hallamos en el complejo total de la "experiencia jurdica Pues bien, entre los datos de esa "experieneca jurdica", figuran los hechos de que algunos trminos del problema se presentan como el sentimiento de "sentirse autorizado", "justificado" para reclamar o exigir algo que se presenta como debiendo ser "lo suyo", frente a algunas de las partes envueltas en el problema, es decir, se presentan bajo la forma del sentimiento o de la intuicin de un "derecho subjetivo", que debiera ser reconocido o garantizado por el ordenamiento. Respecto de este punto, creo que Luis Legaz y Lacambra 26 ha aportado aclaraciones muy importantes. Observa certeramente Legaz y Lacambra que el sentido originario de la palabra Derecho no es el de norma. El sentido originario del ius es el de un poder o una autorizacin, o una facultad con que, al usarse, no se hace un dao a otro, antes bien se afirma lo que es de uno -y esto sentido o pensado como algo con validez intrnseca, justificada en la naturaleza del hombre, entendida sta en sentido teleolgico ideal. Es decir, se presenta como Derecho natural, que consiste primariamente en un derecho subjetivo -como la realidad de la libertad inherente a la persona-, sin perjuicio
Olbrechts-Tyteca), 1958;[ustice et Raizon, 1963; The Idea 01 [ustice and the Problem. 01 Argument, 1963. Vase mi amplia exposicin del pensamiento de Perelman: Recasns Siches, ob. cit., tomo 11, pgs. 1045-1059. 26 Cfr. Luis Legaz y Lacambra, La Realidad del Derecho, 1963.

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de que esto se traduzcao reduzca despusa una norma, aunque, con ello, tal principio sufre ya limitaciones. A estasobservaciones creo que debiera aadirse otro dato, que es algo as como el reverso en otra persona de ese sentimiento o intuicin del "derecho subjetivo natural", a saber, el dato que Petrazycki~ describe como el "sentirse obligado a darle o reconocerlea otro algo que pertenece a ese otro, algo que le debemos, algo que ese otro puede exigirnos"; a diferencia del sentimientode la obligacin moral, en el cual aquello a lo cual nos consideramosobligados no consiste en algo que debamos a otro sujeto como propio de ste,y que ste pueda reclamrnoslo,antes bien, en algo que tenemosla obligacin de otorgarle,de donarle, por virtud de una decisin que depende tan slo de nuestra buena voluntad --sin perjuicio de que moralmenteestemos ligados a mostrarle tal buena voluntad. Otro tipo de comentario que es pertinente hacer sobre la "experiencia jurdica" es el siguiente. Las inspiraciones que de sta manan suelen presentarselas ms de las vecesde un modo negativo,es decir, como reaccin de nuestra concienciatica contra algo que sentimoscomo injusto, es decir, a travsde 10 que Edmond Cahn 28 llama "el sentido de la injusticia". Se trata de un viejo pensamiento,apuntado ya por Schopenhauer,en alguna medida por Richard Loening,21I pero que Edmond Cahn ha desenvueltoa fondo, muy certeramente, y sacando del mismo consecuencias de largo alcance. Mientras que es difcil el hallazgo de lo que la justicia sea, en trminos generales, en cambio,la reaccin de la concienciacontra un caso,real o imaginario, de injusticia suele presentarsecon facilidad, como un juicio evidente, inmediato. Y este "sentido de la injusticia" referido a un caso concreto,o suscitadopor ste, por de pronto nos seala con evidencia lo que no debe hacerse,lo que no puede admitirse, por ser evidentemente injusto; y sobre la base de esta constatacin,puede resultar ms fcil la bsquedade la solucin justa y viable. Creo que, con lo expuestoen esta ltima parte del presenteestudio, he contribuido a aclarar un poco la realidad que los pensadores antesreferidos presintieron o barruntaron ms o menos confusamente;y a precisar el alcance que esa realidad tenga para explicar y entender la produccin del Derecho en el senode la vida humana social, y, al mismo tiempo,para iluminar otros muchos temasbsicos de la Filosofa del Derecho. Debo hacer constar de modo taxativo que con el presentetrabajo no pretendoni remotamente haber ofrecido un estudio suficiente sobre la "experiencia jurdica". Creo tan slo que quiz me haya sido dado lograr un
27 Cfr. L. Petrazycki, Ueber die Motive des Handels und ber das lVesen der Moral und des Rechtes (trad. alemana del original ruso por Balso), 1907. 28 Cfr. Edmond Cahn, ob. cit. 29 Cfr. Richard Loening, Ueber Wurzel und Wesen des Rechtes, 1907.

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poco ms de claridad en este tema, haber contribuido a ubicarlo en el lugar que le corresponde, y haber mostrado las mejoresvas para emprender un estudio ms a fondo y un anlisis ms detallado de esteasunto,que puede, y an debe, ocupar un puesto central en la Filosofa del Derecho.
LUIS RECASNS SICHES