CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Controlar a constitucionalidade significa impedir que atos normativos desconformes com a Constituio continuem a produzir efeitos jurdicos. O controle da constitucionalidade pressupe a existncia de uma Constituio rgida. O controle (quando projeto de lei) esta a cargo do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Finalmente, o controle (quando lei) esta a cargo do Poder Judicirio (ltima barreira e a requerimento da parte interessada), estando a suspenso da eficcia da norma declarada inconstitucional a cargo do Senado Federal (artigo 52 inciso X da Constituio Federal). Devemos salientar que nos pases que possuem Constituies rgidas (uma das formas de alterabilidade da Constituio), ou seja, aquelas que buscam manter para a sua prpria alterao, um procedimento legislativo mais complexo e at difcil do que para o estipulado para as leis ordinrias. Como j estudamos, todos os atos administrativos de natureza infraconstitucional devem por princpio, respeitar a Constituio Federal. Pela razo, a existncia de uma Constituio rgida, determina, necessariamente, a existncia de uma relao piramidal entre a alterabilidade rgida e as demais normas do mesmo ordenamento jurdico.

SISTEMAS DE CONTROLE:

Dois so os sistemas de controle (que devem ser rigorosos e intransigentes) da constitucionalidade:

O primeiro = o controle preventivo (atuando = quando projeto no Poder Legislativo e no Poder Executivo antes da lei ).

O segundo = aquele chamado de controle posterior, ou como alguns autores, chamando-o tambm de repressivo (atuando = quando aps a lei vigente no Poder Judicirio).

Vejamos: 1 sistema do controle = Preventivo (antecipado, anterior, a priori) >Controle prvio da lei. exercido pelos prprios rgos de elaborao da Lei (tem a finalidade de prevenir, quer dizer, evitar a promulgao de lei inconstitucional). () Melhor explicando, o mtodo pelo qual se previne a introduo de uma norma no constitucional (dotada de inconstitucionalidade) no ordenamento jurdico constitucional. () Devemos entender, que esse controle pode e deve acontecer quando o projeto de lei esta a tramita (a passa, a anda) pelas Comisses Tcnica (com elas a Comisso de Constituio e Justia que deve verificar a adequao do projeto de lei ou emenda constitucional), Cmara Revisora, Discusso a Votao.

2 sistema do controle = Posterior (aps, depois, a posteriori) > Dizemos ser o mais importante por ser este a ltima barreira contra a inconstitucionalidade (ou seja o Poder Judicirio). O controle posterior, tambm chamado por alguns autores de repressivo de constitucionalidade das leis, processa-se atravs de duas modalidades:

(1 modalidade) Por via difusa, tambm chamada de indireta, de exceo ou de defesa.

(2 modalidade) Concentrada tambm chamada, direta ou de ao ou ainda de controle abstrato.

A primeira = aquela que consiste basicamente na argio de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo dentro de um processo judicial comum. A segunda = aquela que as suas caractersticas bem se resumem na existncia de uma ao que por propsito exclusivo seja a declarao de inconstitucionalidade da norma ou do ato normativo.

OBSERVAO: Como observao, sobre o controle de constitucionalidade, no referente aos sistemas de controle, vejo necessria (quase que obrigatrio) a explicao trazida por Jos Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo) que diz: H trs sistemas de controle de

constitucionalidade: (1) O controle poltico, (2) O controle jurisdicional e (3) O controle misto.

Quanto

ao

primeiro

que

entrega

verificao

da

inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica, tais como: o prprio Poder Legislativo, soluo predominante na Europa s sculo passado; ou um rgo especial, como o Presidente do Soviete Supremo da ex-Unio Sovitica (Constituio da URSS, art 121 n. 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituio francesa de 1958 (arts: 56 a 63).

Quanto ao segundo = Generalizado hoje em dia, denominado judicial reviewn os Estados Unidos da Amrica do Norte, a faculdade que as constituies outorgam ao Poder Judicirio de declarar a inconstitucionalidade da lei e de outros atos do Poder Pblico que contrariem formais ou materialmente, preceitos ou princpios constitucionais.

Quanto ao terceiro (ltimo deles) = Realiza-se quando a constituio submete certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional.

INTRODUO, EVOLUO E APERFEIOAMENTO DO CONTROLE, NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS:

Na Constituio (Carta) de 1824: Inexistncia do controle. A Constituio do Imprio no possibilitou a implantao do sistema do controle da

constitucionalidade das leis. Incumbia ao prprio legislador (legislativo) o controle, a sua atividade (ao legislativo atribua: fazer leis interpret-las,

suspend-las e revog-las). Por outra razo o Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, e esse poder era delegado ao Imperador. Na Constituio de 1891: Introduo ao controle. Na Constituio

Republicana, introduziu modificaes que permitiam, embora no de forma perfeita, o sistema do controle da constitucionalidade. Extinguiu-se o Poder Moderador, que sobrepujava a rigidez da separao dos poderes. Para proteger a Constituio, no fora concedido com exclusividade ao prprio poder legislativo.

Na Constituio de 1934: Aperfeioamento do sistema. Exigia que as declaraes de inconstitucionalidade somente fossem feitas, pela maioria absoluta dos votos da totalidade dos juzes componentes dos tribunais. Introduziu a possibilidade da suspenso da execuo das leis declaradas inconstitucionais.

Na Constituio (Carta) de 1937: Retrocesso. Possibilitou ao Presidente da Repblica apresentar novamente ao parlamento uma lei declarada

inconstitucional, caso esta viesse a confirmar a norma, por maioria de dois teros dos votos de cada uma das casas, perderia a deciso do tribunal.

Na Constituio de 1946: Manteve o controle da inconstitucionalidade. Possibilidade dos juzes e Tribunais locais julgarem a constitucionalidade ou no de uma norma. Manteve a exigncia da maioria absoluta dos membros do tribunal para a eficcia da deciso. Com a EC n 16 de 1965, ganhou o controle da constitucionalidade, em nosso sistema, uma plenitude total.

Na Constituio (carta) de 1967: Manteve. Todo o texto reservado matria.

Na Constituio (Ato Institucional) de 1969: Somente alterou a numerao dos artigos, mantendo o texto de 1946, emendado em 1965, tal e qual fizeram em 1967.

Na Constituio de 1988: Avano no sistema. Adotou o controle por omisso e ampliou as pessoas que podem propor a ao de inconstitucionalidade (art.

103). Outro avano esta na EC n 3 de 1993, no 4o do art. 103, ou seja, a ao declaratria de constitucionalidade que poder ser proposta pelo Presidente da Repblica e outros.

TCNICAS DE CONTROLE:

A tcnica do controle pode ser: a tcnica do controle por via de ao ou a tcnica do controle por via de exceo ou defesa.

Vejamos:

() primeira tcnica = Por via de ao (mtodo concentrado) > Tem por objetivo expelir do ordenamento jurdico a lei ou ato normativo

inconstitucionais. A caracterstica primordial atacar o vcio da lei em tese. () Antigamente somente tinha legitimidade para a causa o Procurador-Geral da Repblica. Agora, com o novo texto do art. 103 a competncia para conhecer e decidir a questo do Supremo Tribunal Federal. () A deciso judicial faz coisa julgada, com efeitos erga omnes. () O extraordinrio constitucionalista Jos Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo), assim trata do assunto: a inconstitucionalidade por ao, ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos que contrariam normas ou princpios da Constituio. O fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que o princpio da supremacia da Constituio resulta o da compatibilidade vertical das normas de ordenao jurdica de um pas, s sentido de que as normas de grau inferior somente valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que a Constituio. As que no forem compatveis com ela so invalidadas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis e decretos) com a Constituio o que, tecnicamente, se chama de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Pblico, e que se manifesta sob dois aspectos: (1) Formalmente = Quando tais normas so formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituio; (2) Materialmente =

Quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceitos ou princpios da Constituio. Essa incompatibilidade no pode perdurar, porque contrasta com o princpio da coerncia e harmonia das normas do ordenamento jurdico, entendido, por isso mesmo, como reunio de normas vinculadas entre si por uma fundamentao unitria. () segunda tcnica = Por via de exceo ou defesa > Ataca o vcio de validade da lei no caso concreto, isto , a argio de inconstitucionalidade deve se dar no curso de um processo comum (litgio posto em juzo). Qualquer rgo judicante tem competncia para conhecer e decidir a questo de inconstitucionalidade. A deciso judicial faz coisa julgada apenas entre as partes litigantes, nada modificando quanto s relaes de terceiros. A declarao conseqncia.

RESUMINDO: A declarao da inconstitucionalidade, em nosso sistema, fruto de atividade jurisdicional. Podem prest-la qualquer juiz ou tribunal. No entanto, compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de lei, em tese. Na declarao de inconstitucionalidade provocada por meio de ao ou de exceo, os nossos Tribunais apenas podem fulminar uma lei ou ato do Poder Pblico por incursos no vcio mximo de inconstitucionalidade, se vier esta a ser declarada pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Dvidas podem surgir sobre a natureza da atividade controladora, exercida pelo Supremo Tribunal Federal, quando se trata de ao direta. Seria essa uma atividade legislativa pela qual o Supremo Tribunal Federal desafaria uma lei o que valeria, em termos antolgicos, a fazer outra lei em sentido contrrio? Celso Seixas Ribeiro Bastos, eminente mestre do Direito Constitucional, opina pelo carter jurisdicional da funo controladora exercida pelo Supremo Tribunal Federal. Isto, pelas seguintes razes: (a) No pretendeu a nossa Constituio dar fundamento poltico a tal deciso, caso em que incumbiria dessa misso qualquer outro mesmo o Supremo Tribunal Federal, que encabea o Poder Judicirio;

(b) Embora prxima a funo legislativa, a atividade de controle judicial da constitucionalidade dos atos pblicos com ela no se confunde porque no Poder Judicirio que empresta ou retira fora norma legal. Esta advm do fato de ter sido produzida pelo rgo competente, designado na prpria Constituio, segundo uma forma por esta tambm prevista e com um contedo por ela no vedado. O Poder Judicirio limita-se a verificar se foram obedecidos esses pressupostos para o surgimento da lei. por essa razo que a Constituio lhe confere competncia para decretar a inconstitucionalidade da norma; (c) O prprio da atividade legislativa criar uma norma, inovar (exceto em relao Constituio), acrescer ordem jurdica, enquanto a atividade jurisdicional cinge-se a afirmar sem criar, portanto - a compatibilidade ou incompatibilidade de uma situao com regra jurdica anterior e respectivas conseqncias. Na declarao de inconstitucionalidade de lei, norma alguma se agrega s existentes. To s se reconhece a incompatibilidade de uma norma legal j existente, com norma Constitucional, tambm pr-existente. A lei, ao menos sob a forma de presuno pelo mero fato de ter sido gerada, inconstitucional. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe anul-la, em verificados ou pressupostos para tal, mas nunca legitim-la ou valid-la; (d) Afinal, v-se que a funo controladora, no se confunde com a legislativa, a qual est voltada para a produo normativa, segundo um critrio de convenincia poltica, enquanto que a atividade de contraste constitucional volta-se para o desfazimento da norma, por no reconhecer nela os elementos formais e substanciais imprescindveis em vista de sua entronizao no ordenamento jurdico. Em nosso sistema, pois, o controle da inconstitucionalidade das leis, por via da ao direta, s poder enquadrar-se no seio da atividade jurisdicional. Assim, utilizada no texto da Carta Mxima a expresso julgar, para tal tipo de comportamento do Supremo Tribunal Federal, que de resto a maneira normal desse rgo expressar sua funo. Finalmente, desde que tal controle atribudo ao Supremo Tribunal Federal, h de presumir-se seu alojamento em uma dentre duas das funes por ele exercveis: a administrativa, em carter ancilar, e a jurisdicional, que lhe

 a tpica. Sendo fora de causa a insero das atividades administrativas, por fora se inserir no mbito da atividade jurisdicional. Em razo do fato de tratar-se de atividade jurisdicional a funo controladora da constitucionalidade de leis e atos administrativos submete-se a princpios prprios dessa atividade. Entretanto, cumpre anotar que no ocorre a transplantao de todos os princpios tpicos da atividade jurisdicional, que poderamos denominar de comum, para antep-la a esta, especial, em virtude de preordenar-se ao objetivo supremo de garantir a Constituio e o bom funcionamento dos poderes por ela criados. () Jurisdio a funo de dizer o direito e de aplic-lo, quando necessrio, de molde a que o equilbrio social seja permanentemente restaurado, sempre que perturbado. Essa funo exercida atravs dos chamados rgos componentes do Poder Judicirio, aos quais se atribuiu, com exclusividade, o poder de decidir as controvrsias, aplicando a lei.

PRINCIPAIS PROBLEMAS

() EXISTNCIA DO CONTRADITRIO: A indispensabilidade do contraditrio no resulta de nenhuma exigncia abstratamente considerada. H plena possibilidade da existncia de jurisdio, sem acolhimento do princpio do contraditrio. O processo inquisitrio disso um exemplo. A atividade jurisdicional moderna toda ela informada por tal princpio. Nestas condies, infere-se que a legislao, infraconstitucional interpretou corretamente a Constituio ao prever um processo contraditrio. O prprio princpio da harmonia constitucional dos poderes sugere, a respeito, a considerao e o acatamento que devem prevalecer em suas recprocas relaes. Prescindir o contraditrio seria o manifesto desprestgio ao poder produtor do ato, por marginaliz-lo quando do exame de um comportamento seu, em abono do qual milita presuno de legitimidade. Logo, ausncia de contraditrio viria a constituir-se em inverso da lgica interpretativa e subverso dos princpios em que estriba o sistema.

() DECISO QUE D PELA PROCEDNCIA DA AO:

A fora de coisa julgada, prpria das decises definitivas proferidas em ao direta, inibe a possibilidade de qualquer outro Juiz ou Tribunal dar pela constitucionalidade da lei ou ato havidos por inconstitucionais pela Suprema Corte. A fora do decisrio ora examinado no vai, contudo a ponto de suspender a eficcia da lei, porque est s se d pela intervenincia do Senado Federal, que desfruta da competncia exclusiva para tal. A deciso do Pretrio Excelso no tem o poder de privar a lei de sua executoriedade, da produo das conseqncias que a tornam eficaz. Os atingidos por pretenses fundadas em ato j declarado inconstitucional, devero recorrer ao Poder Judicirio a fim de obter a sustao dos efeitos in casu. Tal entendimento defluiu inexoravelmente da Constituio, que confere exclusivamente ao Senado a competncia para subtrair eficcia lei. Se o Senado quem paralisa a norma, admite-se que at o momento da suspenso por aquele, encontra-se ainda em fase de produo de efeitos, no se pode suspender a aplicao de lei, que j era inexecutvel. Temos, ento, como efeitos da procedncia da ao direta de inconstitucionalidade: (a) Coisa julgada; (b) Efeito erga omnes do julgado; (c) Ausncia de suspenso de eficcia do ato acoimado do vcio Supremo.

() DECISO QUE D PELA IMPROCEDNCIA DA AO: Se a maioria constitucionalmente exigida para declarar inconstitucional um ato infraconstitucional decide pela improcedncia da ao, esta faz coisa julgada. So as seguintes razes que militam a favor deste entendimento: (a) disposio do fundamento do direito subjetivo pblico de ao, isto , j ter havido a prestao jurisdicional a que estava obrigado o Estado; (b) a estabilidade da ordem jurdica, que se veria turbada pela repetio de aes de declarao de inconstitucionalidade, a fazer pairar, a todo o instante, dvida sobre os atos apontados como viciados; (c) a harmonia do sistema; (d) o amesquinhamento da dignidade autoritria de um pronunciamento do Supremo, efetuado com uma solenidade toda especial (maioria absoluta). Examinado-se hiptese contrria, na manifestao pela improcedncia da ao ter derivado da maioria constitucional necessria declarao de

inconstitucionalidade, mas ter simplesmente surgido de circunstncia de no ter ido obtida a maioria indispensvel, para a procedncia. Se a manifestao pela improcedncia da ao no derivar da maioria constitucional necessria declarao de inconstitucionalidade, a deciso no faz coisa julgada.

() O SENADO FEDERAL NA SUSPENSO DO ATO DECLARADO INCONSTITUCIONAL:

Proferida deciso definitiva, que no comporte, pois, qualquer, recurso, deve-a ser comunicada ao Senado Federal. No h disposio expressa, nesse sentido, na Constituio. Contudo, tal no pode deixar de acontecer sob pena de prejudicar-se todo o sistema controlador da constitucionalidade, por via de ao. Se este tem por objetivo expelir do ordenamento jurdico a norma com ele incompatvel e se tal desiderato no se realiza seno pela suspenso da lei ou ato pelo Senado Federal, foroso convir da necessidade de ser levada ao conhecimento do rgo competente a deciso que lhe vai propiciar a prtica do ato que lhe cabe, no procedimento controlador. No est claro na doutrina nem na jurisprudncia, a natureza do papel desempenhado pelo Senado Federal, quando do exerccio da sua competncia para suspender atos infraconstitucionais. Coloca-se se saber da discricionariedade a favor do Senado Federal, a qual lhe permitir agir ou deixar de faz-lo segundo seu prprio entendimento, no sentido do cumprimento da sua misso. Esta posio esbarra com a seguinte dificuldade: para que entregar a Constituio ao Supremo, o julgar da inconstitucionalidade das leis, se pretende, a seguir, substituir tal pronncia por uma deciso poltica do Senado? Uma segunda corrente defende a ausncia de qualquer margem de apreciao de sua parte. O Senado ficaria assim reduzido a mero rgo chancelado da deciso do Supremo, o que no d explicao do motivo pelo qual foi o Senado escolhido para desempenhar essa funo, posio essa ao que parece, endossada por Lcio Bittencourt, quando diz que a funo do Senado dar publicidade a tal deciso.

OBSERVAES: 1 = Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de controle da constitucionalidade: primeiro critrio = Controle difuso (ou jurisdio constitucional difusa) quando se reconhece o seu exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio; segundo critrio = Controle concentrado (ou jurisdio constitucional concentrada) quando se s for deferido ao tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte especial. (Esta observao foi extrada do texto encontrado nas pginas do livro da Separao de Poderes Guarda da Constituio de Jos Luiz de Anhaia Mello).

2 = O texto constitucional de cinco de outubro de 1988, trouxe duas novidades dobre o assunto: primeira novidade = A inconstitucionalidade por omisso (no art. 103 2); segunda novidade = Ampliou e em muito a quantidade de pessoas com legitimidade para a interposio da Ao Direta de

Inconstitucionalidade por ao ou omisso (art. 103, I a IX e de 1 a 3).

3 = Ao tratar da matria contida no art.103, deve divid-la em duas partes extraordinariamente distintas: primeira parte = O texto existente e anterior a maro de 1993; segunda parte = Depois do ms de maro 1993. () Eis porque, no ms de maro, no dia 17, surge a grande novidade constitucional, atravs da EC n 3 de 1993 que acrescentando o 4 no art. 103 trouxe a Ao Declaratria de Constitucionalidade, com o seguinte texto: A ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Unio.

4 = Comenta de maneira muito especial, o professor Jos Afonso da Silva (inCurso de Direito Constitucional Positivo): ... Em suma, vista da Constituio vigente, temos a inconstitucionalidade por ao ou por omisso, e o controle da constitucionalidade o jurisdicional, combinando os critrios difuso e concentrado, este de competncia do STF. Portanto, temos o exerccio do controle por via de exceo e por ao direta de inconstitucionalidade e ainda a referida ao declaratria de constitucionalidade. De acordo com o

controle por exceo, qualquer interessado poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo. A ao direta de inconstitucionalidade compreende trs modalidades: primeira modalidade = A interventiva, que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e de competncia do Supremo Tribunal Federal (arts: 36, III, 102, I, a e 129, IV) ou estadual por proposta do Procurador-Geral da Justia do Estado (arts: 36, IV e 129, IV); interventivas, porque destinadas a promover a interveno federal em Estado ou do Estado em Municpio, conforme o caso;

segunda modalidade = A genrica: (a) de competncia do Supremo Tribunal Federal, destinada a obter a decretao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, sem outro objetivo seno o de expurgar da ordem jurdica a incompatibilidade vertical; ao que visa exclusivamente a defesa do princpio da supremacia constitucional (arts. 102, I, a e 103 incisos e 3); (b) de competncia do Tribunal de Justia em cada Estado, visando a declarao de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual (art 125 2), dependendo da previso nesta;

terceira modalidade = A supridora de omisso: (a) do legislador, que deixe de criar lei necessria eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais, especialmente nos casos em que a lei requerida pela Constituio; (b) do administrador, que no adote as providncias necessrias para tornar efetiva norma constitucional (art. 103 2). A Constituio mantm a regra segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial poder os tribunais declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (art. 97), regra salutar que vem, como foi visto, do art. 179 da Constituio de 1934.