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La Liberalizacin de los Servicios Pblicos en Venezuela

LA LIBERALIZACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN VENEZUELA Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid el 6 de Marzo de 2002, en el marco de las VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph BrewerCarias" Rafael Badell Madrid Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Profesor de Derecho Administrativo Universidad Catlica Andrs Bello Universidad Central de Venezuela

Sumario: I. Introduccin; II. Del servicio pblico a las actividades liberalizadas; III. La Liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela; IV. Liberalizacin de las Telecomunicaciones; 1. Principios de la liberalizacin de las telecomunicaciones en la LOT; a. Amplitud de la libertad econmica; b. Principio de libre competencia; c. Su configuracin como actividades de inters genera;: d. La intervencin del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a la libertad econmica; e. El necesario retorno a la legalidad; V. La Liberalizacin del Sector Elctrico; VI. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos; 1. El rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburos gaseosos; 2. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulacin del sector.

I. Introduccin

Para tratar el tema de la liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela es pertinente formular, primero, algunas reflexiones sobre la evolucin del concepto tradicional de servicio pblico nacido, obviamente, en Francia, y su trnsito hacia lo que hoy se ha denominado nuevo servicio pblico o actividades liberalizadas. En tal sentido de una vez debe dejarse claro que esta transformacin o evolucin del servicio pblico no implica su destierro, sino la adaptacin de su contenido al contexto de la economa de libre mercado.

La liberalizacin de los servicios pblicos implica su adaptacin a las nuevas realidades socio-econmicas, operando un cambio del sistema tradicional del servicio pblico, caracterizado por la titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligacin de suministro, precios administrativamente fijados y carcter temporal, por un nuevo sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o cargas de servicio pblico y en rgimen de competencia abierta como cualquier otra actividad comercial o industrial.

La liberalizacin, como poltica del Estado, est orientada a fomentar la iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales se encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y aplicando nuevas tcnicas de regulacin orientadas a la proteccin del inters pblico que subyace en estas actividades.

Sobre la base de esta nueva concepcin del servicio pblico abordaremos el tema de su liberalizacin en Venezuela, haciendo nfasis en la adaptacin de los principios del nuevo servicio pblico al ordenamiento jurdico venezolano y desarrollando en forma suscinta la liberalizacin de algunas actividades econmicas en nuestra legislacin como son las telecomunicaciones, el sector elctrico y los hidrocarburos gaseosos.

II. Del servicio pblico a las actividades liberalizadas

Las instituciones jurdicas no pueden permanecer inalterables en el tiempo, dado que estn ntimamente vinculadas con la realidad social y econmica que es mutable por naturaleza. El servicio pblico, como institucin jurdica, ha sufrido constantes e importantes transformaciones que han incidido en su evolucin, transitando del concepto de servicio pblico tradicional hacia su ltima transformacin: las actividades liberalizadas.

Tradicionalmente la Administracin Pblica se caracteriz por su intervencin en la economa, la cual se manifestaba con la imposicin de limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad econmica de los particulares a travs de la declaratoria de servicio pblico de algn sector de la economa. El Estado intervena en estas actividades asumiendo su direccin, proyeccin, planificacin, establecimiento y, por su puesto, su prestacin en forma exclusiva y excluyente, pues en un principio las mismas no parecan susceptibles de prestacin en rgimen de competencia, sino que eran

actividades con cierta vocacin de monopolio, exclusividad y con una necesidad de unidad organizativa.

Sin embargo, los dogmas liberales surgidos tanto en la Europa Continental como en los sistemas Anglosajones a raz de la revolucin industrial, as como la necesidad de satisfacer requerimientos de una sociedad cada vez ms urbanizada e industrializada, constituyeron un obstculo para que el Estado asumiera directamente tales responsabilidades, dado que su funcin principal deba ser la de garantizar el libre y espontneo desenvolvimiento de la iniciativa privada.

La tensin existente Ario Ortiz- entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades pblicas y las concepciones imperantes de corte liberal que exigan que la prestacin de los servicios pblicos econmicos fuera encomendada a los particulares, fue resuelta a travs de la concesin administrativa, frmula utilizada por el Estado para moldear la institucin del servicio pblico a la nueva realidad imperante en la poca.[1]

En este punto encontramos, de una parte al Estado, como titular de dichas actividades y, de la otra, al concesionario, que asumi la prestacin de las mismas en virtud de que se entendi que el Estado no poda gestionarlas directamente. De all que la concesin se configur como la transferencia de funciones y tareas a los particulares, cuya titularidad corresponde al Estado, a pesar de que no forman parte de sus fines histricos o esenciales.

No obstante, a medida que las ideas liberales se fueron desarrollando y el intervensionismo estatal fue perdiendo fuerza, la concesin administrativa, que en un principio haba resuelto el conflicto entre una y otra postura, ya no fue suficiente y, en consecuencia, el servicio pblico tradicional sufri una nueva modificacin, a los fines de adaptarse a la realidad econmica y social imperante.

Ciertamente, la incapacidad de la Administracin para satisfacer las necesidades colectivas, demostr que el viejo concepto de servicio pblico haba quedado desfasado y, en consecuencia, deba abrir paso a una nueva concepcin, capaz de enfrentar las exigencias que la sociedad contempornea demanda. De all que la concepcin clsica del servicio pblico elaborada en Francia Lopez Pellicer- ha experimentado una sustancial transformacin, que tiene por causa la liberalizacin y despublificacin de las actividades que hasta hace poco haban sido asumidas como propias de la Administracin Pblica.[2]

La esencia del cambio en el concepto clsico del servicio pblico (...) consiste en el paso de un sistema de titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligacin de suministro, precios administrativamente fijados, carcter temporal (con reversin rescate en todo caso) y regulacin total de la actividad, hasta el ms mnimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa (...), con determinadas obligaciones o cargas de servicio pblico (...) pero con libertad de precio y modalidades de prestacin, con libertad de inversin y amortizacin y, en definitiva, en rgimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (...) .[3]

Como consecuencia de esta nueva concepcin, el concepto del servicio pblico tradicional ha quedado agotado y, en consecuencia, Ario Ortiz- es merecedor de un gran elogio, ya que fue un instrumento de progreso y de socializacin, como dice Villar Ezcurra, hay que hacerle un digno entierro. No puede pretenderse entonces, como lo hacen los franceses, embalsamar el concepto tradicional del servicio pblico, pues con ello no podemos resucitarlo.[4]

Hoy en da existe una conviccin global: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es manifiesta. Debe por tanto devolverse a los particulares la gestin de los servicios pblicos de contenido econmico, para que sean las reglas de la oferta y la demanda y el libre mercado las que impongan las condiciones de prestacin de tales servicios.

Durante los ltimos aos se ha generalizado un proceso de liberalizacin de los servicios pblicos a consecuencia de las corrientes poltico-econmicas de corte liberal. La liberalizacin implica Ario Ortiz- que el poder pblico deja de gozar de la exclusividad en la gestin de la actividad publificada dando cabida a la iniciativa privada en su gestin. Ello lleva consigo una prdida de reas de regulacin tradicional del derecho administrativo, dando paso a un rgimen de mercado liberalizado en el que lo esencial son las relaciones de derecho civil que entablan los agentes privados intervinientes en dicho mercado y donde el Estado funge como regulador y contralor de la actividad.

Estas actividades de inters general J.I. Hernndez- aluden a un concepto mucho ms amplio que la nocin tradicional de servicio pblico, pero tambin se refieren a un punto de vista diferente, pues no tratan de actividades publificadas, sino a servicios regidos por una libertad de empresa matizada, en la cual se imponen a quienes gestionan

tales actividades, cargas de servicio universal que persiguen que todos los usuarios reciban un conjunto mnimo de servicios de una calidad determinada y a un precio asequible, y en las que se sustituye al Estado gestor de actividades econmicas por un Estado encargado de ejercitar las potestades de regulacin y control de las mismas.

El Estado tiene entonces un nuevo papel frente al servicio pblico: debe intervenir en el mercado liberalizado como regulador de la actividad, a los fines de corregir las desviaciones que el libre mercado pudiera ocasionar. Su funcin no puede ser otra que la de solventar los fallos del mercado, manteniendo el orden y la seguridad jurdica, velando por el cabal cumplimiento de los contratos y la proteccin de los usuarios, sin afectar con ello la libertad empresarial y la gestin de las empresas.

Debe procurarse el establecimiento de un modelo de regulacin econmica orientado al estmulo de la sana competencia, por lo que el Estado debe procurar regular el mercado de manera de garantizar la adecuada prestacin del servicio y su continuidad, en niveles de calidad y precio adecuados, por lo que en la medida en que el Estado deba intervenir en el mercado para mantener estos estndares de prestacin del servicio liberalizado, dicha intervencin estar justificada.

Es sobre la base de estas concepciones que ha surgido el nuevo concepto de servicio pblico, orientado hacia actividades que ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada, prestadas en un rgimen de libre competencia, con obligaciones de servicio universal (que son las mismas obligaciones de servicio pblico), las cuales han sido denominadas actividades de inters general o actividades liberalizadas.

El servicio pblico ha sido sustituido por la nueva concepcin de actividad liberalizada, que se manifiestan como actividades despublificadas pero reguladas, que imponen a los particulares que ejercitan esa actividad unas obligaciones de servicio universal, que no son ms que obligaciones de servicio pblico.

III. La Liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela

Venezuela no se ha mantenido aislada de esta transformacin del servicio pblico, sino que ha sido receptora de las ideas liberales en boga en Europa, pero con ciertos matices propios de la ordenacin de los servicios pblicos en Venezuela, que lo diferencian de la regulacin que de stos se ha hecho en otros pases.

El Estado venezolano no se ha caracterizado por tener una poltica liberalizadora de los servicios pblicos, muy por el contrario, el modelo de Estado plasmado en la Constitucin de 1999 evidencia su decidida intervencin en la economa, pero no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades econmicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, lo cual es incompatible con el proceso liberalizador de los servicios pblicos.

En efecto, la libertad econmica no es un derecho absoluto, muy por el contrario aparece en la Constitucin de 1999 como un derecho limitable por razones de inters social, es decir, el Estado puede disminuir y regular el ejercicio de dicho derecho dentro del marco de la planificacin de su poltica econmica orientada hacia el desarrollo integral del pas.

Asimismo, conforme lo dispuesto en el artculo 299 del Texto Constitucional, el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promover el desarrollo armnico de la economa nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la poblacin, y garantizar el desarrollo sustentable de la economa.

Por su parte, los artculos 300 y 301 de nuestra Carta Magna disponen que el Estado podr intervenir en la economa a travs de empresas pblicas, pudiendo adems, conforme lo sealado en el artculo 302 de la Constitucin, reservarse mediante la ley orgnica respectiva y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de inters pblico y carcter estratgico.

Adems la exposicin de motivos del texto constitucional seala que (...) el Estado no est ausente, tiene un papel fundamental como ente regulador de la economa (...) En suma, se plantea un equilibrio entre el Estado y mercado, en razn de que el problema no es ms Estado o menos Estado, sino un mejor estado y el mercado no es un fin en s mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colecivas, ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y solidaridad, entre eficiencia econmica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada y preservando el inters colectivo (...)

De la exposicin de motivos de la Constitucin y del propio texto constitucional se evidencia la ausencia de neutralidad econmica del Texto Fundamental, pues favorece

un determinado orden econmico, en vez de partir de una base neutral a los fines de que sea el legislador quien lo configure. El modelo econmico consagrado en la Constitucin evidencia el carcter intervensionista del Estado venezolano, cuyo objetivo es el de participar en la economa como gestor de actividades econmicas y no como regulador de dichas actividades.

A la Constitucin no le corresponde el establecimiento de paradigmas econmicos; el carcter mutable de las necesidades del Estado y la coyuntura econmica justifican la neutralidad poltica de la Constitucin. Ello se traduce en la imposibilidad de deducir de la letra de dicho Texto, modelo econmico alguno o una orientacin poltico-econmica concreta, pues se entiende que stas son tareas que estn encomendadas al legislador, a quien corresponder dar un sentido especfico a los lineamientos establecidos en la Ley Fundamental.

La tesis de la neutralidad poltica excede la mera flexibilidad del rgimen econmico; la neutralidad debe entenderse como una clave interpretativa conforme a la cual, en primer lugar, la Constitucin no determina ni prev una garanta de modelo econmico alguno; en segundo lugar, no deben establecerse juicios en relacin con el modelo econmico a partir de las disposiciones constitucionales y, en tercer lugar, existe una delegacin a favor del legislador quien -atendiendo a las necesidades y a las circunstancias- dentro de los mrgenes que la propia Constitucin le ha impuesto, y sin ms legitimacin que la que deriva de su carcter de cuerpo colegiado elegido popularmente, debe establecer la orientacin poltico-econmica del Estado.

La neutralidad poltica de la Constitucin evita comprometer al Estado con unas especficas doctrinas econmicas y con la garanta o imposicin de las correspondientes concepciones acerca de la poltica de ordenacin ptima o adecuada[5]. No obstante, debe advertirse, esa neutralidad de la Constitucin no implica en modo alguno la ausencia de bases jurdicas sobre las cuales pueda desarrollarse una economa; antes por el contrario, lo que hace es delegar en el legislador el desarrollo de dichas bases.

Lo que se persigue en definitiva con la neutralidad poltica del texto Constitucional es que pueda dotarse al estado de un instrumento que, adems de dar espacio al legislador para que produzca leyes adecuadas a los requerimientos del grupo social, tambin pueda convertirse en un instrumento eficaz y predecible para asegurar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el logro de ese objetivo fue exitoso el Constituyente de 1961, cuando opt por dejar Cierta flexibilidad al legislador ordinario para resolver cuestiones e injertar modificaciones que correspondieran a las necesidades y a la experiencia de la Repblica sin tener que apelar a una reforma constitucional[6]. Sin embargo, la Constitucin de 1999 dista mucho de este concepto.

La poltica interventora del Estado venezolano en la economa, es contraria a la liberalizacin de los servicios pblicos, en virtud de la cual el Estado, a los fines de incentivar la participacin de los particulares en la prestacin de los servicios pblicos, debe abandonado su gestin, permitiendo a los entes privados su prestacin en un rgimen de libertad econmica y libre competencia, interviniendo en el mercado slo como regulador y fiscalizador de las actividades privadas en esos sectores liberalizados.

No obstante, a pesar del modelo socio-econmico intervensionista del Estado venezolano consagrado en la Constitucin de 1999, el legislador, consiente de la necesidad de adaptar el modelo tradicional de servicio pblico a la nueva realidad socioeconmica imperante, que ha evidenciado que el Estado no ha sido competente para gestionar los servicios pblicos, ha dictado una serie de instrumentos normativos tendientes a la liberalizacin de distintos sectores de la economa.

As, fueron promulgadas distintas leyes que liberalizaron las actividades de telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos gaseosos, a los fines de promover la iniciativa privada en estos sectores, hacindolos ms competitivos y procurando que los usuarios se beneficiaran de servicios pblicos de calidad. Ciertamente, puede asegurarse que se est produciendo en Venezuela un proceso de revisin de la intervencin administrativa en la economa, tal vez no en sus planteamientos originales, sino ms bien en sus consecuencias prcticas. Efectivamente, la promulgacin de diversas leyes cuyo objeto es la liberalizacin econmica, pone de manifiesto esta intencin.

Para la realizacin de esta poltica liberalizadora del Estado Venezolano, el legislador se ha valido de tres tcnicas especficas, a saber: la despublificacin, la desregulacin y la neo-regulacin.

As, en primer lugar, la despublificacin se manifiesta en la derogacin de la reserva que sobre determinado sector econmico, se haba declarado, por lo que como principio general, estaba excluida la intervencin de los particulares, quienes slo podan explotarla previa concesin. Ciertamente, la despublificacin es uno de los valores

fundamentales de la liberalizacin, pues es el instrumento que permite al particular participar libremente en actividades originalmente reservadas por Ley al estado, reserva que impona la necesaria exclusin de la iniciativa privada en la actividad.

En segundo trmino, el legislador ha consagrado diversos principios para afianzar el ejercicio de la iniciativa privada en los sectores liberalizados a los fines de consolidar la vigencia del rgimen de libertad econmica a travs de la desregulacin, la cual persigue la racionalizacin de las regulaciones de la actividad liberalizada para llevarlas a su mnima expresin necesaria.

La desregulacin, en todo caso, no implica una supresin absoluta de regulaciones administrativas, pues la apertura del mercado y la vocacin de incrementar la concurrencia dentro del mismo exigen fijar unas reglas del juego claras y que compensen las debilidades propias del mercado para auto regularse. Debe por tanto establecerse normas que autovinculen a los actores en el mercado y que se pueda exigir su cumplimiento.

Sin embargo, si bien es cierto que la Administracin debe regular la economa, no debe dirigirla, pues su intervencin en la economa debera limitarse al mantenimiento del orden econmico pero con un sentido muy distinto al tradicionalmente perseguido, desde que se dirigen a proteger el inters general presente en el sector y la vigencia del mercado, lo cual es, precisamente, la tercera tcnica utilizada por el legislador para la liberalizacin de actividades econmicas: la neo-regulacin.

La neo-regulacin por tanto se diferencia del modelo regulatorio del servicio pblico tradicional, pues no tiene como objetivo el control de la actividad y de los operadores, sino que, por el contrario, trata de promover la competencia en los casos en los que ello sea posible y se limita a proteger los intereses de los usuarios del servicio. Por tanto, los aspectos fundamentales hacia donde debe orientarse la neo-regulacin son dos: (i) garantizar la prestacin presente y futura del servicio de que se trate y (ii) establecer los niveles adecuados en la relacin calidad-precio. En la medida en que para obtener esos fines sea necesaria e imprescindible la intervencin de la Administracin en la actividad y en las decisiones empresariales, estar justificada este modelo de regulacin o neoregulacin.

De all que la liberalizacin deba ser entendida como la poltica a travs de la cual el Estado fomenta la iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales

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se encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y aplicando nuevas tcnicas de regulacin orientadas a la proteccin del inters pblico que subyace en estas actividades.

Ahora bien, la nota caracterstica de las actividades liberalizadas es la vigencia de la libertad econmica en dichas actividades y su prestacin en rgimen de libre competencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en Venezuela no es una novedad la existencia de servicios pblicos sometidos a la libertad econmica y la libre competencia, sino que, por el contrario, es comn que el Legislador califique ciertas actividades como servicios pblicos sin contemplar su reserva al Estado, por lo cual, seran servicios pblicos prestados en rgimen de libre competencia.[7]

Sobre este particular ya se haba pronunciado la Sala Poltico Administrativa mediante decisin de fecha 18 de junio de 1998, caso Avensa, en la cual seal que la libertad econmica y la libre competencia son principios presentes, tambin, en los servicios pblicos. Lo anterior, tampoco es una novedad en el Derecho Francs J.I. Hernndez, (...) creador del servicio pblico, en virtud de que a partir de la decisin del Consejo de Estado de fecha 23 de diciembre de 1921, caso Socit Gnral d` armements, se acept la existencia de servicios pblicos sometidos al rgimen de Derecho Privado y de libre competencia, lo que impona la necesidad de reformular el concepto de Derecho Administrativo.[8]

En tal sentido, sobre la base de las anteriores consideraciones nos dedicaremos a analizar la liberalizacin en tres sectores especficos de la economa en Venezuela: las telecomunicaciones, el sector elctrico y los hidrocarburos gaseosos, las cuales son las actividades liberalizadas, que llevan el estandarte del nuevo servicio pblico en Venezuela.

IV. Liberalizacin de las Telecomunicaciones

La entrada en vigor de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones[9] (LOT) supuso la introduccin de importantes cambios en el rgimen jurdico tradicional de las telecomunicaciones; en ese sentido, no slo fue derogada la ya anticuada Ley de Telecomunicaciones de 1940, sino que adems, la nueva Ley permiti la incorporacin de varios elementos dirigidos a la liberalizacin de este sector. En tal virtud, las telecomunicaciones no se regulan bajo el modelo de los servicios pblicos tradicionales,

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sino conforme los principios del nuevo servicio pblico, claro est, adaptado a nuestro ordenamiento jurdico.

Bajo la nueva ordenacin de las telecomunicaciones, estas pasaron a ser actividades econmicas privadas. El principal cambio entonces ha operado en lo que respecta a la titularidad de estas actividades. As, la LOT derog la reserva que sobre ese sector de la economa haba establecido la Ley de Telecomunicaciones de 1940. A partir de dicha derogatoria, las telecomunicaciones pueden ser explotadas por los particulares en ejercicio del derecho constitucional a la libertad econmica.[10]

Un examen de la LOT permite derivar los principios generales sobre los cuales se liberaliz el sector de las telecomunicaciones. La Ley plantea un cambio radical en la regulacin de las telecomunicaciones en Venezuela; pero adems las disposiciones de la LOT tienen profundas implicaciones en el rgimen jurdico de los servicios pblicos y, en general, en el Derecho Administrativo Econmico venezolano, al establecer mecanismos que propenden a una racionalizacin de la intervencin estatal en el sector de las telecomunicaciones, promoviendo as una mayor eficiencia y fomentando la iniciativa privada y la libre competencia.

Estos planteamientos quedaron reflejados en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley de Telecomunicaciones elaborado por CONATEL:

(...) La nueva regulacin pretende convertirse en el marco normativo general que regule los servicios de Telecomunicaciones de cara al milenio que comienza, creando el sustento legal necesario para garantizar estabilidad y seguridad jurdica indispensables, mediante el establecimiento de reglas claras y transparentes de actuacin, con la finalidad de que ello se traduzca en servicios de telecomunicaciones de mejor calidad, cantidad, acceso y precio para la poblacin, teniendo como norte fomentar la competencia entre los operadores, a la vez de que se garantice la presencia y vigilancia del Estado sobre las desviaciones perniciosas del mercado (...).

La LOT parte de una serie de principios cuya intencionalidad ltima es la liberalizacin del sector, lo que supone el fomento y proteccin de la libertad econmica, y la introduccin y defensa de la libre competencia. Todo ello con la intencin de sancionar una ley-marco, contentiva de principios cuyo desarrollo corresponder a otras leyes y, tambin, a normas reglamentarias, dentro del mbito de validez propio de stas.

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1. Principios de la liberalizacin de las telecomunicaciones en la LOT

La principal innovacin de la LOT, como se ha dicho, es la liberalizacin de las telecomunicaciones, en virtud de lo cual ese sector no se regulara bajo el modelo de los servicios pblicos tradicionales, sino conforme los principios del nuevo servicio pblico. Las principales consecuencias de ello son cuatro:

a. Amplitud de la libertad econmica: La LOT despublific las telecomunicaciones y, en consecuencia, stas pasaron a ser actividades que pueden ser explotadas directamente por los particulares, en ejercicio de su derecho a la libertad econmica. As, se entiende ahora que las telecomunicaciones son actividades privadas regidas por el principio de libertad econmica consagrado en el artculo 112 de la Constitucin. Adems, la liberalizacin y la vigencia del derecho de libertad econmica en los servicios de telecomunicaciones, permite predicar en este sector el carcter restrictivo de las actuaciones que limitan las libertades econmicas[11].

Entre nosotros ello es consecuencia de los principios fundamentales de la Constitucin vigente, pues como se lee en su Exposicin de Motivos, han sido incorporados al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurdico del Estado y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia [y] la igualdad[12]. As, en los sistemas constitucionales en los que, como el nuestro, se ha consagrado como principio general la libertad (e.g. libertad de industria y comercio, de culto, de expresin, etc.), asignndole una posicin preferente en el marco jurdico-constitucional, rige en toda su plenitud el principio del favor libertatis, que obliga a resolver a favor de la libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicacin de la limitacin o delimitacin de derechos.

El principio del favor libertatis, en definitiva, impide a la Administracin abusar de su discrecionalidad para dictar medidas que afecten la libertad individual cuando existen otros medios en el ordenamiento jurdico para el logro de la misma finalidad que ella se ha propuesto, obligando a la Administracin a favorecer siempre el derecho o libertad que, con carcter general, ha consagrado la ley.

b. Principio de libre competencia: Se ha sealado que ...La libertad de competencia es aquella que permite a todo particular ejercer a su voluntad el comercio de su escogencia, de iniciar una empresa, continuarla o finalizar su explotacin; permite el libre acceso al ejercer cualquier actividad econmica...[13]. Las telecomunicaciones pasan a regirse,

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as, por el principio de libre competencia, lo que supone que la Administracin debe favorecer la libertad en el ejercicio de estos servicios.

Bajo el modelo establecido por la Ley de Telecomunicaciones de 1940, las telecomunicaciones eran servicios pblicos tradicionales y su ejercicio estaba sujeto a las amplsimas potestades de disciplina, control, fiscalizacin, ordenacin y direccin de la Administracin, la cual poda en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitacin legal. Esta situacin desaparece al menos formalmente con la LOT- desde que las telecomunicaciones pasaron a ser actividades amparadas por la libertad econmica y, por virtud de ello, slo pueden ser limitadas por la Ley.

Ciertamente, tngase en cuenta, en primer lugar, que la libre competencia es el rgimen natural en el cual se ejercita la libertad de industria y comercio, a que se refiere el artculo 112 constitucional; en segundo trmino, la libre competencia es un principio de valor constitucional, consagrado como tal en los artculos 113 y 299 de la Constitucin. Por ltimo, como habamos ya sealado, la libre competencia es uno de los principales objetivos de toda liberalizacin de actividades econmicas estratgicas. Por tanto, a pesar del silencio de la Ley en la materia, la libre competencia s rige el desarrollo de las actividades econmicas de telecomunicaciones, ms ahora que se ha producido la despublificacin de la actividad. Por lo tanto las telecomunicaciones se regirn por el principio de libre competencia y, en especial, por las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

c. Su configuracin como actividades de inters general: Las telecomunicaciones no son consideradas ahora servicios pblicos tradicionales, ni se encuentran reservadas. Son, insistimos, actividades privadas, catalogadas de inters general por el artculo 5 de la Ley, segn el cual:

(...) El establecimiento o explotacin de redes de telecomunicaciones, as como la prestacin de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de inters general, para cuyo ejercicio se requerir la obtencin previa de la correspondiente habilitacin administrativa y concesin de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (...)

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Ntese que, en primer lugar, no existe reserva o publicatio de las telecomunicaciones a favor del Estado, por lo que la explotacin de esas actividades se realizar en ejercicio de la libertad econmica. Adems, la Ley no califica a las telecomunicaciones como servicios pblicos, sino como actividades de inters general, trmino que, indudablemente, parte del concepto servicios de inters econmico general contenido en el anterior artculo 90 del Tratado de la Comunidad Europea.

Precisamente, uno de los cambios producidos entre el Proyecto elaborado por CONATEL y el que definitivamente fue aprobado, es la calificacin de las actividades de telecomunicaciones. En efecto, el Proyecto de CONATEL calificaba a las telecomunicaciones como actividades econmicas de inters general, incorporando as al Derecho Venezolano un concepto propio del Derecho Comunitario, contenido en el artculo 90 del Tratado de la Comunidad Europea, y al cual aludimos ya. Creemos que el Proyecto de CONATEL se influenci, en este punto, en el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones aprobado por la entonces Cmara de Diputados del Congreso, el 22 de noviembre de 1999, que empleaba en su artculo 3 el trmino actividades econmicas de inters general.

Durante la discusin del Proyecto ante la Comisin Legislativa Nacional se sustituy el concepto inters general por inters pblico. Esta sustitucin ninguna trascendencia jurdica hubiese implicado, pues los trminos inters pblico e inters general son sinnimos. En efecto, como se ha expresado ...en el campo del Derecho pblico, y concretamente en el administrativo, la idea de inters pblico o general se sita como factor motivador y condicionante de todo ejercicio de las potestades administrativas...[14]. En definitiva, la sustitucin del trmino inters general por inters pblico no modifica en modo alguno la regulacin de las telecomunicaciones como una actividad econmica bajo rgimen de libertad econmica, pero sometida a regulacin y control por parte del Estado, dado el inters pblico o general que sta satisface.

Finalmente, la LOT aprobada, en su artculo 5, calific a las telecomunicaciones como actividades de inters general, eliminando el calificativo econmica utilizado en el Proyecto elaborado por CONATEL. Sin embargo, tal omisin ningn cambio apareja, pues el propio artculo 1 de la LOT, al sealar su objeto, indica que las telecomunicaciones son actividades econmicas.[15] Adems, independientemente de la consideracin anterior, dicho cambio no produce ninguna consecuencia jurdica: las telecomunicaciones, por Ley, son actividades de inters general y, al ser esencialmente actividades econmicas, son, por tanto, actividades econmicas de inters general.

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El trmino actividades de inters general, como hemos sealado antes, sustituye en la actualidad al concepto de servicio pblico tradicional, y alude a dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a travs de ejercicio de la libertad econmica y (ii) que en virtud de su vinculacin con el inters general, puede el Estado intervenir en su ejercicio.

La referencia al inters general permite que, sin ser las telecomunicaciones un sector de actividad excluida de la libertad de econmica, su ejercicio se halle sujeto a especiales controles y sometido a un intenso rgimen de polica administrativa -regulacin y control- por parte del Estado. De all que la calificacin de la actividad de telecomunicaciones como una actividad de inters general o pblico no implica que sta deba ordenarse bajo el rgimen del servicio pblico, pues aun cuando el servicio pblico presupone tambin el inters pblico, aqul implica siempre la expresa reserva de la actividad (publicatio). Como bien sealara la jurisprudencia de la Sala PolticoAdministrativa, respecto de la hoy derogada Ley de Telecomunicaciones, era la reserva de la actividad -y no su conexin con el inters general- lo que eriga a las telecomunicaciones como servicios pblicos.

Este concepto actividades de inters general- tampoco es novedoso en el Derecho Administrativo venezolano. As, Lares Martnez en su manual de Derecho Administrativo destaca la existencia de actividades econmicas y comerciales que afectan al inters general, por satisfacer necesidades colectivas, y respecto a las cuales el Estado despliega sus tcnicas de intervencin en el orden econmico. Para este autor, el inters general se asocia a la necesidad de dar satisfaccin de modo regular y continuo a una necesidad colectiva, que en caso de ser abandonada a la libre iniciativa de los particulares, no hallara sino una satisfaccin incompleta o llena de inconvenientes. Que una actividad econmica afecte al inters general, no impone necesariamente que el Estado deba asumir su titularidad: bien puede -como ensea Lares Martnez- limitarse a controlarla.

Eso es en definitiva lo que ha ocurrido con las telecomunicaciones en Venezuela. En efecto, bajo la legislacin de 1940, las telecomunicaciones eran actividades comerciales, dirigidas a satisfacer necesidades colectivas. Bajo la LOT de 2000, igualmente, las telecomunicaciones son actividades econmicas destinadas a satisfacer necesidades de inters general. El cambio, por tanto, no oper respecto de la naturaleza jurdica de las telecomunicaciones, sino en cuanto a las tcnicas de intervencin del Estado en ese sector. Bajo la legislacin derogada, las telecomunicaciones eran actividades reservadas al Estado, esto es, de titularidad pblica. Ahora, con la nueva Ley, las telecomunicaciones son actividades de titularidad privada sometidas al control del Estado. Se ha sustituido entonces la tcnica de reserva por la tcnica de la regulacin econmica.

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Resulta en nuestra opinin un tanto criticable el empleo del trmino actividades de inters general, concepto que, como ya sealamos, nace del Derecho Comunitario y pareciera haber sido trasladado a nuestro ordenamiento jurdico fuera de contexto. Al elaborar la vigente LOT no se tomaron en cuenta las distintas discusiones que, en Derecho Comparado, se han planteado en torno al concepto actividades de inters general, dada la vaguedad, imprecisin y amplitud de ese trmino.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la amplitud del concepto es plenamente justificable en el Derecho Comunitario. En efecto, al elaborar el Tratado de las Comunidades Europeas, sus redactores tuvieron que acudir a un trmino lo suficientemente amplio para que abarcara los conceptos de servicio pblico en los distintos pases de Europa. Y es que, como se sabe, no hay en el Derecho Europeo un concepto unvoco de servicio pblico, existiendo, cuando menos, tres posiciones: las derivadas del Derecho francs, las derivadas del Derecho alemn, y las provenientes del Derecho anglosajn. Para comprender esas tres realidades en un solo concepto, se acudi entonces, deliberadamente, al amplsimo trmino actividades econmicas de inters general[16]. De all que, al traspolar ese concepto al Derecho Venezolano, se ha debido tener en cuenta que la amplitud del trmino se justificaba en el Derecho Europeo, pero que, en el ordenamiento jurdico venezolano, poda prestarse a confusiones. Es por ello que hemos tratado de delinear ese concepto, en atencin a los principios que informan el Derecho Administrativo venezolano. En nuestra opinin, habra sido preferible que la Ley se limitara a disponer que las telecomunicaciones se desarrollarn en ejercicio de la libertad econmica, sin perjuicio de las cargas que, por razones de inters general o pblico, pudiera establecer la propia Ley.

d. La intervencin del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a la libertad econmica. La liberalizacin de las telecomunicaciones declarada por la LOT no implica la ausencia de intervencin del Estado; sta, por el contrario, puede incluso incrementarse a travs de la neo-regulacin. As expresamente se deriva del citado artculo 5 de la LOT, conforme al cual en su condicin de actividad de inters general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrn someterse a parmetros de calidad y metas especiales de cobertura mnima uniforme, as como a la prestacin de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carcter pblico. As mismo, por su condicin de actividad de inters general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a travs de los distintos medios de telecomunicaciones podrn someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de inters pblico establezca la Constitucin y la ley.

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Las actividades de telecomunicaciones, luego de la liberalizacin -como ha destacado la doctrina- se caracteriza entonces por (i) estar altamente regladas; (ii) sujetas a la actuacin de polica administrativa; (iii) la aplicacin del rgimen de concesiones, en ciertas actividades; (iv) con imposicin de obligaciones de servicio pblico, e incluso (v) con limitaciones en cuanto a los operadores que pueden intervenir en el mercado[17].

La justificacin de la intervencin del Estado en las telecomunicaciones, deriva de su relacin con el inters general. Como sealamos antes, siguiendo la posicin de Lares Martnez, el inters general impide que esas actividades sean abandonadas a la libre iniciativa privada y a la libre competencia: por ello, la intervencin del Estado es necesaria para garantizar la adecuada satisfaccin de esas necesidades pblicas.

Para garantizar ese inters general, decamos, el Estado recurre a la regulacin econmica, la cual se instrumenta ahora conforme tcnicas proporcionales, que respeten e incluso fomenten la libre iniciativa privada y la libre competencia. Tal es la denominada neo-regulacin, que se caracteriza entonces por la ordenacin de actividades econmicas para la defensa del mercado y, tambin, para la defensa del inters general presente en stas. Siguiendo a Ario Ortiz[18], se trata de una regulacin al servicio del mercado, esto es, una regulacin conforme al mercado, pensada ...para favorecer el funcionamiento de los mercados y no para alcanzar objetivos polticos.... Pero tambin la regulacin se dirige a la proteccin del usuario y la calidad del servicio. Es pues, una regulacin que, bajo el principio de libre competencia, persigue alcanzar con criterios de mayor eficacia- los mismos fines que el servicio pblico tradicional.

No hay por tanto en la LOT una desaparicin de la Administracin econmica: muy por el contrario, la liberalizacin ha demostrado -como ensea Sebastin Martn-Retortilloque la Administracin econmica permanece con un grado de intervencin mucho ms penetrante que el que vena siendo habitual[19]. De all que la LOT haya dotado a CONATEL de potestades amplsimas destinadas a la ordenacin del sector de las telecomunicaciones.

A esta misma idea -proteccin del inters general en la liberalizacin de las telecomunicaciones- responden las denominadas cargas de servicio pblico que la LOT ha incorporado bajo la denominacin tributaria tambin del Derecho Europeo- del Servicio Universal. Trtese de servicios concretos que, por satisfacer directamente necesidades colectivas (como la telefona bsica) deben ser asegurados por el Estado,

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quien impone como carga, la obligacin de satisfacer tales prestaciones de manera universal. La libre competencia, en esas actividades, podra afectar negativamente su normal desarrollo.

Esta tcnica de neo-regulacin debe siempre respetar los principios de libertad econmica y la libre competencia que sirven de fundamento al rgimen que prev la LOT y esa es la principal limitacin de la Administracin reguladora (CONATEL) en las telecomunicaciones, quien no puede sustraerse del efecto liberalizador de la nueva Ley, implementando mecanismos de regulacin que vacen el contenido privado de la libertad econmica: la regulacin subsiste, pero en modo alguno puede sta suplantar o derogar la vigencia de la libertad econmica en las telecomunicaciones.

e. El necesario retorno a la legalidad. Hemos dicho ya que la liberalizacin de las telecomunicaciones supone en los trminos de la LOT,que esa actividad econmica, ahora, se entienda comprendida dentro de la libertad econmica prevista en el artculo 112 de la Constitucin, el cual es explcito al disponer que las limitaciones a esa libertad adems de las que derivan de la Constitucin - son materia de la reserva legal.

Bajo la derogada Ley, las telecomunicaciones -como servicios pblicos tradicionalesestaban sujetas a las amplsimas potestades de disciplina, ordenacin y direccin de la Administracin concedente, la cual poda en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitacin legal. Esa situacin desaparece -al menos formalmente- con la LOT, desde que, ahora, las telecomunicaciones, como actividades amparadas por la libertad econmica, slo pueden ser limitadas por la Ley. Se produce, entonces, un retorno a la legalidad.

IV. La Liberalizacin del Sector Elctrico

Paralelamente a la promulgacin de la Constitucin de 1999, que como sealamos anteriormente se caracteriza por su carcter interventor de la economa por haber plasmado un modelo econmico en el que el Estado participa no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades econmicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, fue dictada la Ley de Servicio Elctrico que impuso una liberalizacin moderada del sector elctrico, permitiendo, de una parte, la libre iniciativa privada en determinadas materias y, por la otra, la regulacin de mayor o menor intensidad, en atencin a la actividad de que se trate (generacin, transmisin, comercializacin). Posteriormente, fue dictada la Ley Orgnica del Servicio Elctrico

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(en adelante LOSE) la cual regul en los mismos trminos que su predecesora la liberalizacin del sector elctrico.

Sin embargo, antes de tratar el tema de la liberalizacin del sector elctrico en Venezuela, es conveniente realizar algunas consideraciones en torno a el rgimen tradicional de este sector, dado lo ambiguo y confuso de este rgimen. En tal sentido, es pertinente sealar que antes de la entrada en vigencia de la LOSE que no exista ningn texto con rango y fuerza de Ley que regulara el sector, por el contrario, la regulacin de este estaba contenido en normas de rango sublegal, por lo que ste sector no se encontraba reservado al Estado.

El Decreto No. 1.558 del de 30 de octubre de 1996[20], en su artculo 4, calificaba la prestacin de servicio elctrico como un servicio pblico nacional; tal declaratoria slo poda ser hecha a travs de un instrumento con rango legal, dadas las implicaciones que ello tiene sobre el derecho de libertad econmica. En efecto, como lo ha apuntado la doctrina, cuando una actividad se erige en servicio pblico, su prestacin se impone obligatoriamente al Estado y se derivan restricciones a los particulares en el sentido de que no pueden ejercer libremente dicha actividad. El alcance concreto de dicha restriccin no es uniforme, pues depende de la regulacin concreta que establezca la ley, la cual establece una variada gama de restricciones a la libertad econmica: desde la exclusin total de los particulares en el ejercicio de la actividad, hasta una concurrencia casi sin restricciones entre actividad pblica y actividad privada, incluyendo los supuestos en los cuales el Estado habindose reservado servicio, habilita a los particulares para su prestacin mediante concesin[21].

La declaratoria de una actividad como servicio pblico no apareja necesariamente la imposicin de un obstculo o una negacin a la participacin del sector privado en el servicio; sin embargo, pueden derivarse limitaciones importantes que inciden notablemente en el mbito de libertad econmica de los particulares, tales como controles en la fijacin de tarifas, trminos y condiciones mnimas para la prestacin del servicio, rgimen de polica administrativa aplicable, entre otras.

La insercin de la nocin de servicio pblico en cualquier actividad apareja su sujecin a un rgimen jurdico especial y la aplicacin de restricciones de diversa gradacin al derecho constitucional de libertad econmica; en consecuencia, para la declaratoria formal del servicio elctrico como un servicio pblico, as como la imposicin de las limitaciones correspondientes, se requera una normativa de rango legal.

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Ahora bien, si entrar en consideraciones sobre la inconstitucionalidad que tradicionalmente caracteriz las restricciones a la libertad econmica en el mbito del sector elctrico, es necesario sealar que el alto grado de participacin del Estado en dicho sector y el propsito de liberalizarlo exiga una normativa que equilibrara la necesaria intervencin del Estado como regulador del servicio elctrico, la garanta constitucional de libertad econmica y la libre competencia.

En este contexto surge la LOSE, la cual tiene por finalidad establecer un rgimen jurdico moderno, acorde con las necesidades del sector, que favoreciera el desarrollo de la industria elctrica en el pas y el fomento de la libre iniciativa privada en el sector. Esta Ley puede enmarcarse dentro del denominado proceso de liberalizacin de los servicios pblicos, pues emplea una variedad de disposiciones e instrumentos a los fines de llevar adelante dicho proceso.

Dentro de estos instrumentos destaca, obviamente, la introduccin de competencia en el sector, la cual es uno de los pilares fundamentales en los cuales de funda la liberalizacin de los servicios pblicos. El principio de libre competencia est contenido en el artculo 3 de la LOSE, el cual prev a la letra lo siguiente:

El Estado promover la competencia en aquellas actividades del servicio elctrico dentro de las que sea pertinente, regular aquellas situaciones de monopolios donde la libre competencia no garantice la prestacin eficiente en trminos econmicos y fomentar la participacin privada en el ejercicio de las actividades que constituyen el servicio elctrico.

Pargrafo Unico.- El Estado se reserva la actividad de generacin hidroelctrica en las cuencas de los ros Caron, Paragua y Caura.

La existencia de condiciones de competencia en el mercado elctrico implica la existencia de ms de un agente que, al menos en teora, acten en como rivales. Sin embargo, la competencia es una nocin mucho ms amplia que se utiliza para designar todo tipo de situacin en la cual no hay un monopolio. La doctrina ha sido cautelosa en dar definiciones de competencia, pues se trata de un nocin cuyo contenido puede variar de acuerdo con las circunstancias.

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El trmino utilizado en la legislacin venezolana es el de libre competencia y, en tal sentido, el artculo 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, hay libre competencia cuando existen las condiciones para que cualquier sujeto econmico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes estn dentro de l, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusin con otros, de imponer alguna condicin en las relaciones de intercambio..

Sobre la base de esta definicin, debe tenerse claro que la liberalizacin de un sector econmico no implica necesariamente que deba desaparecer el sector empresarial pblico. Ejemplo de ello es precisamente el sector elctrico en Venezuela, en el que si bien es cierto que se liberaliz la actividad, nada impide que las empresas pblicas continen participando en el sector, es decir, el sector empresarial pblico puede mantenerse actuando en rgimen de libre iniciativa econmica.

No obstante, un sector de la doctrina considera que si la misma parte que acta en concurrencia con otros operadores fija las reglas del juego, la concurrencia no es real. Por esta razn se ha insistido en separa las figuras de ente regulador y sujeto regulado, sin que una misma persona pudiera asumir ambos cometidos. A partir de esta premisa se ha desarrollado el concepto de actividad de regulacin, como actividad que se diferencia de la actividad de actuar en el mercado de acuerdo con las reglas previamente establecidas.

Ahora bien, la liberalizacin del sector elctrico comprende la apertura del sector a la iniciativa privada, en condiciones de libre competencia, en las reas en que ello sea posible o viable. La libre competencia es un atributo de determinadas actividades econmicas, en las cuales existen las condiciones para que cualquier sujeto econmico, sea oferente o consumidor, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, de manera que quienes estn dentro de l, no tengan posibilidad, ni individualmente ni en colusin con otros, de imponer alguna condicin en las relaciones de intercambio (art. 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia).

La libre competencia es, por tanto, un concepto afn a la libertad econmica, prevista en el artculo 112 de la Constitucin, por lo que -en principio- de no regir esa libertad, mal podra hablarse de libre competencia (CPCA del 24.09.97, caso: Aeropostal).

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El artculo 3 de la LOSE se ha referido a la libre competencia en aquellas actividades del servicio elctrico dentro de las que sea pertinente; en tal sentido, es oportuno observar que hay actividades en el sector elctrico que su propia naturaleza no podran ser desarrolladas en condiciones plenas de libre competencia y en las que dicho principio se aplica en forma relativamente restringida; en concreto, nos referimos a las actividades de transmisin y distribucin, para las cuales el legislador exige a los particulares la obtencin de una concesin.

Por tal motivo, el legislador se ha valido de la separacin de actividades en el sector elctrico, a los fines de introducir competencia en aquellos sectores que no sean monopolios naturales, de manera de incentivar la iniciativa privada en esos sectores. Ciertamente, la Ley se sirve de la separacin de actividades, la cual implica la desintegracin del sector y el establecimiento de un rgimen diferenciado para las actividades competitivas (como son la generacin y la comercializacin especializada) y las no competitivas o de competencia atenuada (transmisin y distribucin) y, correlativamente, la aplicacin de un rgimen jurdico distinto a unas y otras en un mercado elctrico en dos niveles: un mercado mayorista elctrico y un mercado con tarifas reguladas.

Las actividades competitivas", a su vez estn presididas por tres principios fundamentales: libertad de entrada al mercado y libertad de inversin; libre acceso a las infraestructuras y libertad de contratacin y formacin competitiva de precios. Todos y cada uno de esos principios estn previstos en la Ley del Sector Elctrcio, la cual establece un rgimen de autorizaciones para el desarrollo de las actividades de generacin y comercializacin especializada (arts. 24 y 38), garantiza a todos los operadores del servicio elctrico libre acceso a las infraestructuras de red (art. 7) y prev la posibilidad de que los agentes en el mercado mayorista elctrico puedan contratar libremente con otros agentes la venta de potencia y energa elctrica (art. 25, num. 5).

De all que pueda afirmarse que la liberalizacin del sector elctrico no supone un modelo de competencia perfecta sino, ms bien, de competencia regulada en el cual las distintas actividades que integran el sector estn sometidas a regmenes claramente diferenciados, en los que se reservan cometidos muy diversos al principio de libre competencia y a la regulacin o intervencin pblica y en los que estos elementos se integran y complementan bajo muy diversas combinaciones [...][22]

La liberalizacin del sector elctrico no implica la adopcin J.I. Hernndez- de un modelo de competencia sin reglas, sino ms bien de competencia regulada. En tal

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sentido, (...) tal y como lo seala Ario Ortiz, siempre ser un sector regulado, lo importante es entonces el cuestionamiento del alcance y sentido de la regulacin, pues lo que se pretende con la liberalizacin es minimizar tal regulacin. Se erige como objeto de la accin administrativa, por tanto, la proteccin y promocin de la libre competencia y de la iniciativa privada, postulados que, sin embargo, se contradicen con algunas disposiciones de la Ley del Sector Elctrico derivadas del rgimen derogadoque preservan una clara intencin de intervencin sobre el sector.[23]

V. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos

La Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (en lo adelante, LOHG)[24] en su artculo 2 estableci que las actividades de exploracin y explotacin de los yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados, as como la recoleccin, almacenamiento y utilizacin tanto del gas natural no asociado como el asociado a petrleo y otros fsiles; al igual que las actividades de procesamiento, industrializacin, transporte, distribucin, comercio interior y exterior de dichos gases pueden ser ejercidas tanto por el Estado como por personas privadas nacionales o extranjeras.

Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 2 de la LOHG puede afirmarse que ha operado en Venezuela la liberalizacin de los hidrocarburos gaseosos, pues estas actividades, tradicionalmente reservadas al Estado, pasaron a explotarse mediante actividades econmicas privadas, regidas por los principios de libertad econmica y libre competencia, sometidas, sin embargo, a diversos controles por parte de los Poderes Pblicos, muy especialmente de la Administracin.

1. El rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburos gaseosos

El rgimen jurdico tradicional de los hidrocarburos gaseosos estuvo caracterizado por su carcter reservado. Ciertamente, Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural, posteriormente modificada por la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos, estableci que dicha actividad sera ejercida por el Estado, excluyendo en consecuencia la participacin del sector privado en las mismas.

Dicha reserva trajo como consecuencia la exclusin de la libertad econmica en el sector, con la consecuente necesidad de que la Administracin concediese previamente

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a los particulares el derecho a intervenir en dichas actividades. Esta intervencin fue establecida, sin embargo, con un marcado carcter excepcional J.I. Hernndez- , pues slo a travs de tres vas podan los particulares participar en el sector, a saber, (i) mediante la celebracin de convenios operativos; (ii) a travs de convenios de asociacin que suponen una intervencin ms activa, siempre bajo el control del Estado- y por ltimo, (iii) mediante convenios de comercializacin del Gas de Petrleo Licuado (GPL).[25]

Puede entonces afirmarse que la participacin de la iniciativa privada en el sector quedaba sumamente reducida. Y siempre, tal participacin se efectuaba no en virtud de un derecho propio de los particulares, sino en atencin a los distintos convenios celebrados con el Poder Ejecutivo.

2. La Liberalizacin de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulacin del sector

Como ya hemos sealado anteriormente, como principio general rige en la Constitucin venezolana el derecho a la libertad econmica, por lo que, de no estar reservado determinado sector de la economa al Estado, rige en el mismo el principio de libre iniciativa privada. En tal sentido, al quedar derogada la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural con la entrada en vigencia de la LOHG, se derog la reserva que sobre dichas actividades rega y, en consecuencia, ha operado en el sector de los hidrocarburos gaseosos su despublificacin.

Lo anterior queda ratificado por el artculo 2 de la LOHG, el cual dispuso que las actividades relacionadas con los hidrocarburos gaseosos podra ser ejercidas tanto por el Estado directamente, como por particulares nacionales o extranjeros. En tal sentido, la despublificacin implic que a partir de la entrada en vigencia de la LOHG las actividades del sector son actividades econmicas privadas, que pueden ser desarrolladas en ejercicio del derecho a la libertad econmica y en rgimen de libre competencia.

No obstante, tal y como lo ha sealado la jurisprudencia, el derecho constitucional a la libertad econmica no es un derecho absoluto, pues se encuentra sometido a las limitaciones establecidas por la Ley.[26] En tal sentido, la LOHG establece una serie de limitaciones para el acceso de los particulares al ejercicio de las actividades del sector de los hidrocarburos gaseosos. As, de conformidad con lo establecido en el nico

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aparte del artculo 22 de la LOHG Las actividades a ser realizadas por personas privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participacin del Estado, requerirn licencia o permiso, segn el caso, y debern estar vinculados con proyectos o destinos determinados, dirigidos al desarrollo nacional, conforme el artculo 3 de esta Ley.

De la norma antes transcrita se evidencia que los particulares que deseen realizar actividades en el sector de los hidrocarburos gaseosos debern obtener licencia o permiso. Conforme lo dispuesto en el artculo 24 eiusdem, para la exploracin y explotacin de hidrocarburos gaseosos no asociados se requerir una licencia. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 27 de la LOHG, quienes deseen realizar actividades de procesamiento, almacenamiento, transporte, distribucin, industrializacin, comercializacin y exportacin de gases asociados o no asociados, producidos por otras personas, debern obtener previamente un permiso. En dichos ttulos se establecern los requisitos y condiciones para que los particulares puedan realizar tales actividades.

Ahora bien, debe tenerse presente que las licencias y permisos a los que hemos hecho referencia estn orientados, nicamente, a la realizacin de las actividades de hidrocarburos gaseosos, lo cual no implica que si la realizacin de dichas actividades requiere la exploracin y explotacin de yacimientos de hidrocarburos gaseosos, el particular no deba obtener una concesin para la utilizacin de bienes del dominio pblico.

En efecto, conforme lo dispuesto en el artculo 1 de la LOHG, los yacimientos de hidrocarburos gaseosos existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, de la zona martima contigua y en la plataforma continental, pertenecen a la Repblica, son bienes del domino pblico y por tanto inalienables e imprescriptibles.

Lo anterior no es una situacin extraa, el hecho de que para realizar actividades privadas se requiera la utilizacin de bienes del dominio pblico es comn en el rgimen de liberalizacin de los servicios pblicos en Venezuela. Recurdese por ejemplo que de conformidad con lo previsto en la LOT, los servicios de telecomunicaciones que requieran la utilizacin del espectro radioelctrico que es un bien del dominio pblico, no slo requerirn de la habilitacin para la prestacin de la actividad de telecomunicaciones que deseen realizar, sino que adems, debern obtener la respectiva concesin para la utilizacin de bienes del dominio pblico (espectro radioelctrico).

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Por tal motivo, dada la vinculacin con bienes del dominio pblico de la prestacin de actividades de hidrocarburos gaseosos, el Estado debe regular en forma directa y especial dichas actividades, por lo que puede afirmarse que si bien es cierto que ha operado la liberalizacin de los hidrocarburos gaseosos a raz de la entrada en vigencia de la LOHG, dicha liberalizacin es ms bien matizada, pues el Estado no ha pretendido adoptar un sistema de competencia absoluta en el sector.

De all que pueda afirmarse que la LOHG parte de un modelo de competencia regulada, caracterizado por el incentivo de la iniciativa privada y la libre competencia en el sector, sin perjuicio de la intervencin de los Poderes Pblicos como entes reguladores de la actividad, lo cual, en aplicacin del artculo 113 del Texto Constitucional, no pretende establecer u sistema de competencia perfecta en el sector, sino ms bien la competencia efectiva.[27]

Para el logro de dicho objetivo, el legislador ha utilizado la tcnica de la neo-regulacin de la actividad, mediante la cual se han establecido distintos mecanismos de regulacin destinados a garantizar la adecuada prestacin del suministro de hidrocarburos gaseosos en forma regular y continua manteniendo altos estndares de calidad, sin afectar con ello, en forma determinante, la libre competencia. Lo que se pretende con esta neoregulacin del sector es corregir las posibles deficiencias del mercado, a los fines de evitar que una competencia absoluta impida un adecuado suministro del gas natural.

Es por ello que de conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la LOHG las actividades relativas a este sector deben estar dirigidas al desarrollo nacional, mediante el aprovechamiento intensivo y eficiente de tales sustancias como combustibles para uso domstico o industrial, como materia prima a los fines de su industrializacin y para su eventual exportacin en cualquiera de sus fases. Adems seala el referido artculo que dichas actividades se realizarn atendiendo a la defensa y uso racional de los hidrocarburos gaseosos y a la proteccin, conservacin y preservacin del medio ambiente.

De all que la Administracin, a fin de garantizar los objetivos antes sealados pueda imponer a quienes desarrollen estas actividades determinadas obligaciones de servicio pblico o servicio universal. As por ejemplo, el artculo 8 de la LOHG establece que los almacenadores, los transportistas y los distribuidores de hidrocarburos gaseosos, tendrn que prestar el servicio en forma continua y de conformidad con las normas legales, reglamentarias y tcnicas de eficiencia, calidad y seguridad.

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Por tanto, la neo-regulacin en el sector de los hidrocarburos gaseosos pretende (...) al igual que con el resto de las actividades liberalizadas en Venezuela, establecer un rgimen jurdico que propenda al adecuado desarrollo del sector, a travs de la incorporacin del libre competencia, utilizando nuevas tcnicas de regulacin que propendan al adecuado desarrollo del sector, en vista del inters general que revisten tales actividades.[28]

Para concluir, una ltima reflexin, el viejo concepto de servicio pblico monoplico, igualitario, de mnimos, uniforme-, ha quedado agotado, ya no satisface las necesidades de la poblacin. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, ms competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social reclama. Hay que mejorar la prestacin de los servicios pblicos, pero sin perder lo ya conseguido hasta ahora que es, bsicamente, la existencia de un servicio universal dirigido a todos los ciudadanos en todos los niveles, para lo cual es necesario un nuevo servicio pblico, un nuevo modelo de regulacin econmica, un cambio profundo en la poltica econmica de Estado. Si bien es cierto ya se ha dado un primer paso en esta direccin con la liberalizacin de algunos sectores de la economa nacional, no debemos perder de vista el largo camino que an nos queda por recorrer.

BIBLIOGRAFIA http://www.badellgrau.com/?pag=26&ct=105